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Supplemento al numero odierno di Guida al Lavoro Poste Italiane Sped. in A.P. D.L. 353/2003 conv. L. 46/2004, art. 1, c.

c. 1 DCB Roma

2012
1
del licenziamento
a cura di Antonio Vallebona

Lingiustificatezza qualificata
COLLOQUI gIURIDICI SUL lAVORO
I CODICI DI GUIDA AL LAVORO

CODICE DEL LAVORO


di F. Toffoletto, P. Tradati e P. Pucci

Completo e aggiornato, Il Codice del lavoro si presenta arricchito


da unimportante serie dinformazioni complementari, ponendosi
come efficace strumento di lavoro per lavvocato giuslavorista,
per i consulenti del lavoro e per tutte le figure direzionali azien-
dali.
Nella prima sezione, il volume considera i provvedimenti norma-
tivi, suddivisi cronologicamente e per argomento. A corredo, nelle
successive tre sezioni, contenute nel CD-Rom, sono disposte una
selezione di interpretazioni ufficiali.
In questa nuova edizione, annovera la Legge 28 giugno 2012, n.
92, contenente le attese nuove e importanti disposizioni attinenti
la Riforma del mercato del lavoro.

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materiale promozionale. Consenso:
LE RISPOSTE
PRESENTAZIONE

Colloqui giuridici sul lavoro

C ome dice la stessa parola, Colloqui intende contribuire alla vita del Diritto
del lavoro mediante un libero confronto serrato e immediato tra gli studiosi
sulle principali questioni che man mano si pongono nellevoluzione della
legislazione, della contrattazione collettiva, della giurisprudenza e della stessa
elaborazione dottrinale.

Ci che distingue e giustifica questa pubblicazione, che viene distribuita insieme alle
collaudate riviste Massimario di Giurisprudenza del Lavoro e Guida al Lavoro, ,
dunque, non limpostazione critica, comune a tutte le opere non meramente
informative, bens lo strumento di essa, nella convinzione che una dialettica stringente
possa essere di grande utilit per la chiara individuazione delle posizioni e degli
argomenti accreditati nella comunit scientifica e nella giurisprudenza.

La tecnica del confronto diretto su singole questioni consente opinioni precise


corredate da secche argomentazioni, ma non esclude, ed anzi induce, laddove
opportuno, il riferimento a costruzioni sistematiche ampie, presupposte dalla soluzione
adottata.

In effetti unoccasione di dibattito sintetico appare indispensabile in un mondo ormai


caratterizzato da quantit e cambiamenti tali da imporre, come preliminare via di
conoscenza non superficiale per il giurista, linquadramento dei problemi per
argomentazioni essenziali.

La semplificazione il rimedio contro la superficialit.

Inoltre un dialogo cos impostato pu contrastare efficacemente la tendenza ad


utilizzare sbrigativamente le sole massime giurisprudenziali e pu anche
disincentivare, in alcuni tentativi di approfondimento, stucchevoli ripetizioni e
divagazioni, contando solo la sostanza dei diversi argomenti, che, a ben vedere, per
ogni questione non sono mai tanti e una volta formulati resistono nel tempo.

Lauspicio che Colloqui, oltre a costituire utile strumento di immediata


individuazione degli effettivi termini di importanti questioni, possa concorrere anche
ad un concreto ed ordinato sviluppo dellelaborazione dottrinale, accrescendone,
proprio per questo, lautorevolezza e linfluenza sulla legislazione, lautonomia
collettiva e la giurisprudenza.

Antonio Vallebona
DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 3
COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

Sommario

Presentazione ........................................................................................................................ 3

Il quesito Lingiustificatezza qualificata del licenziamento .................................................................. 5

LE RISPOSTE

Luigi Angiello Gianluca Lucchetti ............................... 49


e Anita Moglia ........................................ 6 Pietro Magno ........................................ 52
Marco Barbieri ........................................ 7 Sergio Magrini ...................................... 53
Francesco Basenghi .............................. 9 Marco Marazza .................................... 53
Paola Bellocchi Luigi Menghini ...................................... 54
e Micaela Vitaletti ................................. 10 Annamaria Minervini ............................ 55
Maria Novella Bettini ............................ 12 Antonella Occhino ................................ 58
Fulvio Bianchi DUrso Natalia Paci .......................................... 60
e Antonio Armentano ........................... 13 Marco Papaleoni .................................. 62
Calogero Massimo Cammalleri ............ 15 Pasquale Passalacqua ........................ 63
Antonino Cataudella ............................. 18 Giuliano Pennisi
Maria Cristina Cataudella ..................... 19 e Pier Franco Raffaelli .......................... 65
Michele Cerreta .................................... 20 Mattia Persiani ..................................... 66
Carlo Cester ......................................... 23 Adalberto Perulli ................................... 68
Maurizio Del Conte .............................. 25 Roberto Pessi
e Raffaele Fabozzi ............................... 70
Clara Enrico ......................................... 28
Carlo Pisani .......................................... 71
Paolo Fergola ....................................... 29
Paolo Pizzuti ........................................ 74
Vincenzo Ferrante ................................ 32
Fabrizio Proietti .................................... 75
Luigi Fiorillo .......................................... 33 Giulio Prosperetti ................................. 76
Gabriele Franza Carmelo Romeo ................................... 78
e Pietro Pozzaglia ................................ 35 Pasquale Sandulli ................................ 80
Alessandro Garilli ................................. 39 Francesco Scarpelli ............................. 82
Aurelio Gentili ....................................... 40 Claudio Scognamiglio .......................... 84
Edoardo Ghera .................................... 41 Alberto Tampieri ................................... 86
Enrico Gragnoli .................................... 42 Paolo Tosi ............................................ 88
Carmen La Macchia ............................. 42 Marco Tremolada ................................. 89
Pietro Lambertucci Armando Tursi ...................................... 93
e Lina Del Vecchio ............................... 42 Maria Jos Vaccaro .............................. 94
Andrea Lassandari ............................... 44 Lucia Valente ........................................ 96
Franco Liso .......................................... 46 Gaetano Zilio Grandi
Gianni Loy e Alice Bussolaro ................................. 97
e Piera Loi ............................................ 47 Carlo Zoli e Giorgio Bolego .................. 99

La sintesi
di Antonio Vallebona .............................................................................................................. 102

4 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LILE Q
RISPOSTE
UESITO

Lingiustificatezza qualificata del licenziamento


IL QUESITO

L
e disposizioni dei commi 4 e ss. del nuovo testo dellart. 18 Stat. lav. come novellato dalla
legge n. 92/2012 stabiliscono che anche nelle organizzazioni e unit produttive di
maggiori dimensioni la tutela contro il licenziamento ingiustificato meramente
indennitaria, salvo tre ipotesi tassative tipizzate dal legislatore, che possono perci definirsi di
ingiustificatezza qualificata, per le quali ancora prevista la tutela reale.

decisiva, dunque, una corretta interpretazione delle tre fattispecie di ingiustificatezza qualificata,
sicch si chiede:

1) Linesistenza del fatto su cui si fonda il licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo
soggettivo sicuramente distinta dalla insufficiente gravit del medesimo fatto che determina una
tutela solo indennitaria.
Ma se tale insufficienza manifesta ex ante (ad esempio un ritardo di pochi minuti) configurabile
una frode alla legge o un abuso del diritto e con quali conseguenze?

2) La tipizzazione della insufficiente gravit del fatto nel contratto collettivo o nel codice
disciplinare applicabili al rapporto suscettibile di interpretazione estensiva o addirittura
analogica oppure ci impedito dalla stessa ratio della disposizione, che contempla la tutela reale
solo se linsufficiente gravit del fatto conoscibile con certezza ex ante appunto mediante specifica
tipizzazione?

3) Quali sono gli indici per qualificare come manifesta linsussistenza del giustificato motivo
oggettivo e in base a quali criteri il giudice pu applicare o no la tutela reale dopo avere accertato
la manifesta ingiustificatezza del licenziamento?

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 5


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

Lingiustificatezza qualificata del licenziamento


LE RISPOSTE
Luigi Angiello e Anita Moglia Marco Barbieri Francesco Basenghi Paola Bellocchi
e Micaela Vitaletti Maria Novella Bettini Fulvio Bianchi DUrso e Antonio
Armentano Calogero Massimo Cammalleri Antonino Cataudella Maria Cristina
Cataudella Michele Cerreta Carlo Cester Maurizio Del Conte Clara Enrico Paolo
Fergola Vincenzo Ferrante Luigi Fiorillo Gabriele Franza e Pietro Pozzaglia
Alessandro Garilli Aurelio Gentili Edoardo Ghera Enrico Gragnoli Carmen La
Macchia Pietro Lambertucci e Lina Del Vecchio Andrea Lassandari Franco Liso
Gianni Loy e Piera Loi Gianluca Lucchetti Pietro Magno Sergio Magrini Marco
Marazza Luigi Menghini Annamaria Minervini Antonella Occhino Natalia Paci
Marco Papaleoni Pasquale Passalacqua Giuliano Pennisi e Pier Franco Raffaelli
Mattia Persiani Adalberto Perulli Roberto Pessi e Raffaele Fabozzi Carlo Pisani
Paolo Pizzuti Fabrizio Proietti Giulio Prosperetti Carmelo Romeo Pasquale
Sandulli Francesco Scarpelli Claudio Scognamiglio Alberto Tampieri Paolo Tosi
Marco Tremolada Armando Tursi Maria Jos Vaccaro Lucia Valente Gaetano
Zilio Grandi e Alice Bussolaro Carlo Zoli e Giorgio Bolego

Luigi Angiello ritenere insussistente un fatto indubitabilmente sussi


Anita Moglia stente.
Ci posto, pare a chi scrive che la risposta al quesito
1. Laffermazione che precede il quesito che pareva e presupponga che la lieve infrazione ipotizzata (il ritardo di
pare agli scriventi del tutto condivisibile stata smenti pochi minuti) non sia sanzionata dal contratto collettivo o
ta dalla recentissima ordinanza del Tribunale di Bolo dal codice disciplinare. Se fosse prevista una sanzione
gna del 15 ottobre 2012 (la cui massima pu essere conservativa si ricadrebbe nella seconda ipotesi legislativa
letta in Guida lav., n. 43/2012, p. 12 ss., con nota critica prevista dal comma 4 dellart. 18 e, di conseguenza, il
di Pizzuti e la cui motivazione sar pubblicata prossima lavoratore licenziato avrebbe diritto alla tutela reale.
mente in Mass. Giur. lav., con nota critica di Vallebona, Viceversa, qualora non vi fosse la previsione dellinfra
letta in anteprima). zione,benpotrebbeconfigurarsilafrodeallaleggecon
Il caso di specie riguardava il licenziamento per giusta conseguente diritto del lavoratore alla tutela reale pre
causa intimato ad un lavoratore, il quale in replica ad vista dal comma 4 dellart. 18.
una mail ricevuta dal proprio superiore gerarchico A tale risultato si potrebbe giungere in quanto il datore di
aveva risposto, sempre in via telematica, con frasi a lavoro porrebbe in essere un atto (il licenziamento), ben
contenuto offensivo nei confronti del superiore gerar conscio della insufficiente gravit dellinfrazione disciplina
chico e dellazienda datrice di lavoro (il testo delle due re addebitata al lavoratore.
e.mail riportato testualmente nellordinanza). In tal modo, il datore di lavoro raggiungerebbe un
Il Giudice bolognese, in accoglimento del ricorso, ha di risultato illecito (la monetizzazione del licenziamento)
sposto la reintegrazione con le tutele previste dal comma in un contesto nel quale linfrazione del lavoratore do
4 dellart. 18 Stat. lav., affermando, tra laltro, a proposito vrebbe condurre allirrogazione di una sanzione conser
dellinsussistenza del fatto contestato che per fatto si vativa. Si ritiene, inoltre, che la conseguenza dellaccer
deve intendere il fatto giuridico (andando oltre la nozio tata nullit del licenziamento per frode alla legge non
ne di fatto materiale). possa condurre allapplicazione della forma di tutela
Tale tesi, sostenuta da una parte della dottrina, confon reale massima, regolata dal comma 1 dellart. 18, ove
de il fatto materiale con la qualificazione dello stesso ed sono espressamente previste le ipotesi di nullit del
, pertanto, inaccettabile. licenziamento, tra le quali compresa anche quella
Il fatto c o non c. Se il fatto sussiste, salvo quanto si dellilliceit del motivo determinante, ai sensi dellart.
dir tra poco nella risposta al quesito, non c spazio per 1345 c.c., norma che come noto ha avuto applica
lapplicazione della tutela ai sensi del comma 4 dellart. zione nellambito dei licenziamenti cd. ritorsivi.
18 novellato. 2. La tipizzazione della insufficiente gravit del fatto nel
In tal senso si espressa una parte della dottrina che contratto collettivo o nel codice disciplinare non pare
esclude la possibilit della valutazione giudiziale del suscettibile di interpretazione estensiva o analogica.
fatto contestato che potrebbe condurre al paradosso di Andare di diverso avviso significherebbe scardinare

6 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

completamente la lettera e la ratio della disposizione, dizio della manifesta infondatezza lipotesi, di cui si
che attribuisce alla contrattazione collettiva decisiva ri detto, relativa a ragioni aziendali che incidono negativa
levanza ai fini dellaccertamento del grado dellingiusti mente sulla posizione lavorativa di uno o pi lavoratori.
ficatezza del licenziamento. In tal caso non agevole giungere allaccertamento
Inoltre, la tipizzazione delle infrazioni e delle sanzioni della macroscopica insussistenza, considerato che spes
disciplinari a livello collettivo costituisce una forma di so i dati e i risultati aziendali si prestano a letture
garanzia sia per il lavoratore che per il datore di lavoro. contrastanti.
Questultimo sa ( tenuto a sapere) che determinate infra Insomma, una situazione di grave incertezza, che scaturi
zioni sono punibili soltanto con sanzioni conservative sul sce essenzialmente dallestrema difficolt di distinguere la
la base di previsioni collettive: qualora, non rispettando manifesta insussistenza dallinsussistenza.
colposamente o dolosamente dette previsioni, intimi un In conclusione, la tutela reale, per quanto concerne la
licenziamento disciplinare, sar obbligato alla reintegra giustificazione oggettiva del licenziamento pare destinata
zione, ai sensi del comma 4 dellart. 18. Dallaltra parte il ad avere una scarsissima applicazione, considerato anche
lavoratore sa che il fatto contestatogli, quale addebito che, non solo stato rafforzato il principio consolidato
disciplinare in base al quale egli stato licenziato, deve dellinsindacabilit delle scelte imprenditoriali, con la ma
sussistere e, per altro verso, sa che per detto addebito, nifesta insussistenza, ma la reintegrazione anche in ipote
ancorch sussistente, lautonomia collettiva non deve pre si di accertata manifesta insussistenza viene lasciata alla
vedere una sanzione conservativa. discrezionalit del Giudice (pu altres applicare).
Peraltro, andare oltre la tipizzazione operata dalla con
trattazione collettiva fino allentrata in vigore della cd. Marco Barbieri
legge Fornero reputata da tutti esemplificativa e non 1. I quesiti prospettano rimedi correttivi di natura siste
esaustiva, sicch occorrer, comunque, rivedere le pre matica allirragionevolezza delle conseguenze che po
visioni collettive in materia disciplinare comportereb trebbero derivare da una interpretazione letterale delle
be la possibilit della valutazione discrezionale del Giu norme in tema di licenziamento disciplinare (per una
dice al quale sarebbe consentito di non tenere conto impostazione completamente diversa, ma non del tutto
della tipizzazione e, quindi, decidere caso per caso sulla condivisibile, M.T. Carinci, DLRI 2012, specie 563 ss.).
base del proprio convincimento. I problemi principali sono due: le conseguenze di un
3. Non pare possano individuarsi indici per qualifica licenziamento alla cui base sia posto un fatto non
re la manifesta insussistenza del fatto posto a base del espressamente contemplato come punibile con una san
licenziamento per giustificato motivo oggettivo e nep zione disciplinare conservativa, ma per il quale nelle
pure, conseguentemente, per distinguere lingiustifica circostanze concrete si debba ritenere non sussistente la
tezza qualificata (la manifesta infondatezza) da quella proporzionalit tra sanzione e infrazione; e il significato
semplice (linfondatezza tout court). dellespressione insussistenza del fatto contestato.
Nel tentativo di dare un senso al dato normativo, si pu Ritengo determinante la questione del rapporto tra la pre
solo dire come gi stato fatto in dottrina che la visione in esame, e quella dellart. 2106 c.c.
manifesta insussistenza dovrebbe essere caratterizzata Nella fase di discussione dei vari testi che hanno preceduto
dalla palese falsit della motivazione addotta, riscontra quello definitivo, su questo aspetto avevano richiamato lat
bile ictu oculi o per tabulas. tenzione Maresca (RIDL 2012, 443 ss.) e Liso (http://csd
Tuttal pi si pu operare, in linea di massima, una distin le.lex.unict.it/archive/uploads/up_170433988.pdf, 2012, 3).
zione tra le scelte imprenditoriali riguardanti direttamente Credo occorra al proposito una interpretazione sistema
la persona del lavoratore licenziato (ad esempio, la sop tica: non solo lart. 2106 c.c. non stato abrogato (Spe
pressione della posizione lavorativa ovvero lesternalizza ziale, RIDL 2012, 554), ma soprattutto esso esprime nel
zione del servizio cui era addetto il dipendente) e gli acca campo del contratto di lavoro la necessit di conserva
dimenti aziendali negativi incidenti sulla posizione lavora zione dellequilibrio sinallagmatico, e dunque la necessi
tiva del lavoratore licenziato (ad es. landamento negativo t di limitare il potere disciplinare, nella sua funzione di
dellazienda o del ramo cui sia addetto il dipendente). garanzia dellinteresse creditorio alla correttezza degli
Detta distinzione (con la relativa esemplificazione, fatta adempimenti futuri, secondo una regola di conservazio
sulla base della copiosa giurisprudenza in materia) po ne del contratto e dellassetto di interessi in questo con
trebbe avere forse un qualche rilievo in relazione alla venuto, che nel diritto delle obbligazioni trova manife
prova della macroscopicit dellinsussistenza delle ragio stazione per esempio nellart. 1455 c.c., il quale esclude
ni addotte. Linsussistenza manifesta dovrebbe essere pi la risoluzione per inadempimento del contratto se lina
facilmente riscontrabile nei casi di operazioni aziendali dempimento di una delle parti ha avuto scarsa impor
riguardanti direttamente la posizione del lavoratore li tanza, avuto riguardo allinteresse dellaltra (v. anche F.
cenziato (nel caso in cui il licenziamento venga motivato Carinci, http://csdle.lex.unict.it/archive/uploads/
con la soppressione del posto, in realt mai soppresso e up_168653912.pdf, 6). Dunque, sarebbe irragionevole
subito occupato da altro lavoratore). In tal caso, dal pun (fonte di disparit di trattamento secondo Speziale cit.,
to di vista probatorio, il lavoratore, nel contestare in 555. Contra Tremolada, LG 2012, 878) pensare che il
giudizio gli assunti del datore di lavoro, potrebbe arrivare licenziamento disciplinare sproporzionato possa essere
a far emergere la verit anche rapidamente. soggetto ad un regime meno favorevole per il lavoratore
Pi complessa, viceversa ai fini dellemersione in giu di quello della cd. tutela reintegratoria debole, e che

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 7


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

lindividuazione dei casi di applicazione di questultima svolto una valutazione di gravit del comportamento, e
nei casi di licenziamento sproporzionato possa dipende ha ricondotto la fattispecie concreta alla genericissima pre
re esclusivamente dalle previsioni contrattuali collettive. visione contrattuale (Magnani, http://csdle.lex.unict.it/archi
Qui ci si deve collegare alla questione del significato di ve/uploads/up_614990151. pdf, 6) in tema di lieve insu
insussistenza del fatto contestato. Dobbiamo innanzitutto bordinazione (che invece secondo Tremolada cit., 878 s.,
escludere che vi sia una analogia con le formule dellart. avrebbe dovuto addirittura far dubitare della legittimit
530 c.p.p., che distingue le ipotesi di insussistenza del della previsione stessa e comunque escludere lapplicazio
fatto dalle altre (che limputato non lo abbia commesso, ne della tutela reintegratoria). Infatti, dove le previsioni
che il fatto non costituisca reato o non sia previsto dalla contrattuali rinviano non a un comportamento determina
legge come reato ovvero che se il reato sia stato commes to, ma alla valutazione della gravit del comportamento
so da persona non imputabile o non punibile per unaltra stesso, la sanzione disciplinare (eventualmente conservati
ragione) che determinano la sentenza di assoluzione (con va) da infliggere, il giudizio di proporzionalit torna indi
tra Nogler, DLRI, 2012, 689). spensabile (F. Carinci, cit., 6; Marazza cit., 14).
Sarebbe infatti irragionevole e dunque sarebbe incostitu Convince meno il ricorso non necessario, valorizzando
zionale la norma che lo prevedesse che linsussistenza del come sin qui fatto una interpretazione sistematica con
fatto materiale fosse sanzionata con la reintegrazione de lart. 2106 c.c. a categorie quali labuso del diritto, che
bole, mentre se il lavoratore non lo abbia commesso o se il sonooggettodidiscussioneinsedediteoriageneralee
fatto, pur materialmente sussistente, non costituisca un della quale Cass. 5 aprile 1990, n. 2831, ha escluso
inadempimento, il licenziamento dovrebbe essere sogget lapplicazione proprio con riferimento ai licenziamenti.
to alla tutela obbligatoria, trattandosi di casi uguali dal 2. C innanzitutto la questione della formula manifesta
punto di vista del rapporto contrattuale. Nella prima indi insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per
cazione che ci arriva dalla giurisprudenza (Trib. Bologna, g.m.o. Orbene, chiaro che i fatti sussistono o non sussi
15 ottobre 2012, su cui F. Carinci, cit.) il giudice ha infatti stono (Scarpelli, www.wikilabour.it 2012, 87). La loro ma
osservato che la norma in questione, parlando di fatto, fa nifestazione attiene a un piano diverso, che dovrebbe
necessariamente riferimento al cd. fatto giuridico, inteso essere quello probatorio (Speziale cit., 561), a meno che si
come il fatto globalmente accertato, nellunicum della sua intenda come puramente enfatica lespressione legislativa,
componente oggettiva e nella sua componente inerente come mi pare faccia Maresca (cit., 443).
allelemento soggettivo. N pu ritenersi che lespressione Dunque, credo occorra condividere per la stessa ragione,
insussistenza del fatto contestato, utilizzata dal legislato cio una nozione del fatto comprensiva di tutti i suoi
elementi non solo materiali la proposta interpretativa che
re, facesse riferimento al solo fatto materiale, posto che
identifica la manifesta insussistenza con la carenza della
tale interpretazione sarebbe palesemente in violazione dei
ragione organizzativa o quando essa, pur presente, non ha
principi generali dellordinamento civilistico, relativi alla
un rapporto causale con il recesso, ivi compresa la prova
diligenza e alla buona fede nellesecuzione del rapporto
del repechage, che anchessa un elemento di fatto senza
lavorativo, posto che potrebbe giungere a ritenere applica
la quale non sussisterebbe proprio il g.m.o. (Speziale cit.,
bile la sanzione del licenziamento indennizzato anche a 563 s.; v. anche Nogler cit., 682; Scarpelli cit., 88. Contra,
comportamenti esistenti sotto laspetto materiale ed ogget dubitativamente, Marazza cit., 17).
tivo, ma privi dellelemento psicologico, o addirittura privi Non mi pare che sia neppure convincente la lettura
della coscienza e volont dellazione. (Liso, cit., 3 s.) che prevedrebbe, sia pure dubitativa
Questa pronuncia ha dunque seguito limpostazione per mente, che la violazione dellobbligo di repechage sia
la quale il fatto va inteso come fatto inclusivo an sanzionato con la tutela reintegratoria, mentre quella di
che degli elementi soggettivi (Speziale cit., 552 s.; con eventuali altri doveri (criteri di scelta dei lavoratori, in
tra Tremolada cit., 877). analogia con i licenziamenti collettivi, riqualificazione
Qui infatti, mostra la maggiore debolezza la tesi (Maresca del lavoratore) no.
cit., 437) che collega insussistenza del fatto nella sua pura Quanto alla facoltativit da parte del giudice, in critica a
materialit, pretestuosit del recesso datoriale e tutela chi la nega ritenendo che la reintegrazione costituisca
reintegratoria, in una torsione moralistica o soggettivizza ormai leccezione e lextrema ratio (Maresca cit., 443;
zione della sanzione a seconda della riprovevolezza del Vallebona cit., 59), onde il giudice la potrebbe/dovreb
comportamento datoriale, che, a voler essere coerenti, be adoperare soltanto nel caso appunto di insussistenza
richiederebbe appunto una indagine sui motivi e sullele del fatto materiale che costituirebbe giustificato motivo
mento soggettivo nellinterpretazione del recesso illegitti oggettivo, mi pare ragionevole lopinione che ritiene
mo che non ha base nelle norme in esame (nel senso incostituzionale la facolt concessa al (o lonere scarica
criticato anche Vallebona La riforma del lavoro, 2012, 57, to sul) giudice, per violazione sia del principio di ugua
in termini di torto marcio del datore, e Tremolada cit., glianza rispetto alla doverosa condanna alla reintegra
876 s., che parla di colpa del datore di lavoro, nozioni a zione per il licenziamento disciplinare, nella ricorrenza
mio giudizio del tutto estranee alle norme vigenti). dei presupposti gi discussi (Speziale cit., p. 560), sia
Dunque, dovremmo ricondurre a questa ipotesi anche per la manifesta irragionevolezza (Liso cit., 4) dellas
il caso nel quale il licenziamento sia sproporzionato ai senza di parametri legali cui il giudice debba attenersi,
sensi dellart. 2106 c.c. (F. Carinci, cit., 6; contra Valle che dovrebbe essere considerata contrastante, oltre che
bona cit., 57; Marazza, cit., 13). con lart. 3, anche con lart. 101, comma 2, Cost.
E infatti la richiamata pronuncia del Trib. Bologna ha

8 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

Francesco Basenghi licenziamento invece apparentemente lecito e fondato,


disposto quindi dal datore di lavoro bona fide, nella
1. La manifesta insufficiente gravit verificabile ex ante
convinzione, in qualche modo ragionevole e difendibi
dei fatti costituenti giusta causa o giustificato motivo sog
le, di esercitare con pienezza un proprio potere. Secon
gettivo assimilabile alla loro inesistenza, con effetti con
do la logica legislativa, nel primo caso la scelta del
seguenti sul piano della identit dei regimi applicabili.
datore di lavoro merita una pi grave sanzione perch il
opinione largamente condivisa che lintervento di
recesso, gi prima della sua adozione, doveva apparirgli
riforma attuato con la legge n. 92/2012 abbia avuto
lobiettivo di correggere la distorsione relativa alla rigi privo di una qualsiasi giustificazione, per quanto mini
dit di una disciplina protettiva quella dettata dallart. ma; nel secondo caso, invece, la decisione pu dirsi, al
18 Stat. lav. monolitica e uniforme, onnivalente e pi, avventata, ma non implausibile; solo lo scrutinio
pervasiva, inflessibile e cieca, insuscettibile di graduare giudiziale implicante i ben noti margini di insondabile
la risposta adattandola alla sterminata variet dei moti discrezionalit lha valutata non sufficientemente soli
vi incidenti sulla legittimit del licenziamento e, pi in da da fondare latto solutorio.
generale, sugli irripetibili caratteri della singola vicenda. La giustapposizione, nella sintassi della previsione, tra
Alla creazione di un percorso procedurale accelerato e la insussistenza del fatto posto a base del licenzia
dedicato quello di cui ai commi 48 e ss. dellart. 1 della mento declinato in riferimento tanto ai motivi oggetti
legge n. 92/2012 si cos associata loperazione di vi quanto soggettivi e la sua insufficiente gravit d
decostruzione del regime reale nel segno della modula corpo a questa costruzione, che viene pure validata
zione della tutela alla luce della natura del motivo di dalla codificazione di alcune ipotesi ritenute tali, nella
illegittimit e della giustificabilit della scelta datoriale. sostanza, da meritare lassimilazione con la totale caren
Del resto, difficile negare che non fosse palesemente za di qualsiasi fondamento motivazionale: la previsione
iniquo e quindi sempre meno difendibile soprattutto di una data condotta come meritevole di sanzione solo
alla luce delle esigenze di ammodernamento del sistema conservativa esclude che la stessa possa essere punita
regolativo un assetto che scandiva una disciplina comu con una misura espulsiva; e lo stesso vale per il manca
ne per ipotesi di illegittimit del recesso del tutto dissimi to superamento del periodo di comporto ovvero per
li, trattando nel medesimo modo, per esemplificare, il lipotesi di sopravvenuta inidoneit psicofisica del lavo
licenziamento, viziato solo nella forma, del dipendente ratore, ovviamente accertabile nelle forme di legge. In
responsabile di fatti gravissimi ed il licenziamento dispo tutti questi casi il datore di lavoro pu e deve essere
sto per ritorsione, il licenziamento irrogato per il furto di ben consapevole della assenza degli adeguati presuppo
beni aziendali valutato dal giudice come ingiustificato stidileggerichiestialegittimazionedelrecesso.Lasua
perch eccessivo dato il modico valore di quanto sottrat eventuale decisione di risolvere il rapporto di lavoro
to ed il licenziamento deciso per punire il lavoratore unilateralmente non potr che suonare come una irra
cagionevole di salute e, secondo il giudizio del datore di gionevole forzatura, meritevole di una risposta adegua
lavoro, troppo spesso ammalato. ta sul piano ripristinatorio.
Ne quindi scaturito un assetto nato da quella destrut difficile non convenire con questa linea dazione, pur
turazione, complesso e variegato ma non privo di una non potendosi nascondere le obiettive difficolt che
intima coerenza. Il pi rigoroso regime originario avr la sua messa a regime.
stato mantenuto a fronte dei motivi di illegittimit pi Ma le asperit applicative non possono oscurare la con
odiosi e riprovati, non tollerabili nemmeno nelle realt divisibile modulazione in qualche modo soggettivamen
di minori dimensioni. Mentre, al di fuori di questambi te prospettica della protezione, dove il richiamo alla
to, la riforma introduce due ulteriori regimi graduati soggettivit allude non allopinabile soggettivismo delle
per gravit, indifferentemente applicabili tanto nellarea valutazioni ma, al contrario, al loro obiettivo porsi nel
delle ragioni soggettive quanto in quella delle ragioni momento in cui chi decide di disporre il recesso in
oggettive: il primo prevede s un effetto ripristinatorio, grado di valutare la plausibilit delle sue ragioni e, in
ma associato ad una risarcibilit del danno confinata ultima istanza, la fondatezza delle relative motivazioni.
entro un numero minimo ed un massimo di mensilit, In questo senso, quindi, allora legittimo postulare una
con la conseguenza di sterilizzare la dilatabilit, poten inversione della sequenza valutativa in ordine alla legitti
zialmente pressoch illimitata nel tempo, dellindennit mit del recesso: al giudizio ex post, condotto dal giudice
risarcitoria prevista dalla legge per il periodo successivo con il senno di poi si sostituisce una valutazione ex ante,
al licenziamento; il secondo esclude ogni realt della in cui allinterprete viene richiesto di porsi nella posizione
tutela e limita le pretese del lavoratore licenziato al del datore di lavoro e, da l, di considerare in quale misura
riconoscimento di una sola tutela economica, anchessa il licenziamento apparisse plausibile a chi lo ha deciso.
contenuta entro determinate soglie. 2. Le declaratorie collettive volte a definire le condotte
Lapplicazione dei due nuovi regimi vistosamente sanzionabili solo con misure conservative quindi tali
differentipergradienteriparatorioinqualchemodo da attestare per tabulas la insufficiente gravit della
plasmata sulla prevedibilit del motivo di illegittimit e, condotta ai fini di un ipotetico licenziamento non sono
quindi, sulla prevenibilit della relativa declaratoria. In suscettibili di interpretazione analogica e nemmeno
altri termini, pare che il legislatore si sia mosso rispet estensiva, se non nei limiti in cui questa appaia coerente
tando una ideale linea confinaria corrente tra larea del con gli ordinari canoni interpretativi e, in particolare,
licenziamento palesemente ingiustificato e quella del con la buona fede (art. 1366, c.c.).

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 9


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

Una diversa conclusione sarebbe contraddittoria rispetto Paola Bellocchi


alla ratio del regime riformato, il cui senso proprio Micaela Vitaletti
quello di garantire una risposta modulata sulla posizione
1. Il primo quesito presenta il caso di un addebito
soggettivamente prospettica del datore di lavoro, su ci
disciplinare fondato su di una condotta s realmente
che questi avrebbe potuto e, quindi, dovuto valutare a
avvenuta, ma rispetto alla quale la massima sanzione
buon diritto e con ragionevole certezza come fatto esclu
espulsiva si palesa gi alla luce del senso comune del
dente o, invece, integrante un legittimo motivo di licenzia
tutto sproporzionata per eccesso rispetto al tenore
mento. dellinadempimento: appunto il ritardo di pochi minuti.
In altri termini, se le declaratorie collettive fossero inter Cquindiungiudiziostoricoaffermativosulfattocon
pretabili elasticamente, al di l del loro significato decritta testato, in ipotesi ammesso dallo stesso lavoratore, ma
bile sulla base degli ordinari criteri e, quindi, potessero una conseguenza palesemente eccessiva.
essere riferite a condotte o circostanze diverse da quelle La costruzione del licenziamento de quo come ipotesi di
specificamente individuate verrebbe meno il presuppo frode alla legge obbligherebbe ad individuare la legge
sto logico fondativo di un impianto costruito sulla conosci frodata cio rispettata nella lettera, ma tradita nello
bilit certa, secondo un giudizio ex ante, della gravit dei spirito nella stessa normativa di riforma dellart. 18,
fatti posti a fondamento del recesso e, quindi, sulla preve che assoggetta il giudizio giuridico sulla consistenza del
dibilit di un giudizio di insufficienza motivazionale. motivo disciplinare, incluso quello relativo alla non pro
3. Secondo il medesimo percorso logico si deve leggere la porzionalit della reazione disciplinare allinfrazione, al
formula della manifesta insussistenza del fatto posto a la sanzione solo indennitaria: ossia nel contrasto con
base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo. regole lavoristiche meramente sanzionatorie ed oltre
Non pu sfuggire la scelta di riservare a questa ipotesi il tutto entro il ristretto campo di applicazione della tutela
medesimo regime riparatorio previsto per i casi di illegitti reale. Viceversa, a volersi mantenere allinterno della
mit del licenziamento asseritamente ma falsamente logica tradizionale della frode come violazione indiretta
motivato dalla inidoneit psicofisica del lavoratore ovvero di una norma imperativa con strumenti di per s leciti,
al superamento del periodo di comporto. E non meraviglia ai sensi dellart. 1344 c.c., tale valutazione postulerebbe
la contrapposizione tra queste figure e quelle invece rap la legittimit in s del licenziamento, qui per definizione
presentate dagli altri casi nei quali, meno gravemente, si esclusa a priori.
accerti che non ricorrono gli estremi del predetto giustifi Il licenziamento in questione sicuramente contrario a
cato motivo. Nel solco logico tracciato dal legislatore, norme imperative sostanziali. Licenziare per un ritardo
identit di regime protettivo vale quale identit di disvalo di pochi minuti una condotta illegittima nella sua
re. Ed allora la manifesta insussistenza del fatto posto a obiettivit e come tale deve essere valutata.
base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo Se la valutazione giuridica della insufficiente gravit del
sembra essere quella data dalle ipotesi in cui il fatto assun fatto certa e fuori discussione, appunto manifesta ex ante
to a base del recesso ancora una volta secondo una come dice il quesito, da escludere che si possa parlare di
valutazione ex ante sia dovuto apparire a chi lo abbia licenziamento ingiustificato nel senso proprio del termi
disposto del tutto implausibile, irreale, immaginario; ovve ne. Il licenziamento disciplinare ingiustificato ex ante ,
ro da quelle in cui esso sia stato addirittura creato ad arte pi plausibilmente, un licenziamento nullo, non annullabi
al fine di costituire un qualche apparente pretesto; non le, per violazione diretta del principio di proporzionalit di
diversamente, in altri termini, da quanto accade nel caso cui allart. 2106 c.c. Poich per definizione il giudizio giuri
in cui il datore di lavoro licenzi un dipendente ammalato dico sul fatto in questione radicalmente negativo, siamo
prima del superamento del periodo di comporto per un fuori dellarea concettuale della giusta causa e del giustifi
inescusabile errore nel corretto computo dei giorni di as cato motivo soggettivo e dellapprezzamento valutativo del
senza dal lavoro ovvero lamentandone la (falsa) inido giudice circa la gravit del fatto e la sua riconducibilit alle
neit al lavoro, evidentemente omettendo o contravve nozioni legali. Qui la violazione del canone giuridico della
nendo le risultanze degli accertamenti medici di legge. proporzionalit tra infrazione e sanzione diretta, certa e
Quanto poi al riconoscimento, in capo al giudice, della non contestabile, giacch non ammette alcun margine di
sola facolt di procedere alla applicazione del regime valutazione discrezionale o di opinabilit logica, e non
ripristinatorio potendo invece optare per la sola tutela eventuale ed indiretta. Lo dimostra la circostanza che sorte
a contenuto risarcitorio la soluzione scelta dal legisla non diversa travolgerebbe una previsione che autorizzasse
tore pare consentire allinterprete un miglior adatta il licenziamento per ritardo di pochi minuti, se introdotta
mento alla mutevole e molteplice variet dei casi pro dai contratti collettivi o dai codici unilaterali disciplinari.
spettabili, cos da consentire una risposta pi aderente Cos individuata la situazione, il rimedio quello della
al caso controverso. Del resto, non forse irrilevante reintegrazione piena: stante la disposizione di chiusura del
che, nellambito delle motivazioni di ordine oggettivo, le novellato primo comma dellart. 18, disposto di applicazio
declaratorie collettive non possano essere daiuto, a ne generale, il licenziamento ingiustificato ex ante ricon
differenza di quanto non accada rispetto alle condotte ducibile ad altri casi di nullit previsti dalla legge, previsio
censurabili e meritevoli di sanzione. Il venir meno di un ne qui contenuta nel senso precisato nellart. 2106, c.c.
termine referenziale di obiettiva utilit pu rendere 2. Anche nel secondo quesito c un giudizio storico affer
ancor meno certo lagire datoriale e, quindi, giustificare mativo sul fatto contestato, ma un giudizio giuridico sulla
una maggior modulazione del regime di tutela. sua riconducibilit appunto in via di interpretazione

10 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

estensiva e/o analogica nelle previsioni dei contratti col espressamente abilitata dalla legge. sufficiente qual
lettivi tipizzanti talune condotte del lavoratore come passi che rilievo di ordine generale:
bili di sanzioni meramente conservative. Qui la novit a) il codice disciplinare contenuto nel contratto collettivo
dellart. 18 riguarda lespresso rinvio alle tipizzazioni col non un codice penale, posto dalla legge dello Stato, ma
lettive dei comportamenti del lavoratore punibili solo con un testo complesso, fatto di interrelazioni e intrecci tra
una sanzione conservativa come canone di valutazione clausole, cui presiede linterpretazione; e ci a tacere del
obbligatorio e vincolante il giudizio giuridico sulla legitti fatto che lo stesso ordinamento penalistico non rifiuta
mit del licenziamento, secondo le nozioni poste dal codi tecniche di interpretazione estensiva in bonam partem;
ce civile e dalla legge n. 604/1966. Il risultato quello di b) linterpretazione di un contratto collettivo diversa
sottrarre alla valutazione del giudice il giudizio giuridico mente dallinterpretazione giudiziale delle nozioni giuri
circa la gravit della condotta, sostituito ex lege dalle deter dichelegalidigiustacausaegiustificatomotivosogget
minazioni collettive, con il rinvio a qualificazioni giuridi tivo non in balia di regole oscure e imprevedibili, che
che provenienti da altre fonti dellordinamento. non possano essere razionalmente gestite: affidata a
opportuno ricordare che la giurisprudenza in materia procedimenti giuridicamente controllabili, con diretto
dinterpretazione del contratto collettivo, se esclude lam controllo della Cassazione (art. 360, n. 5, c.p.c.);
missibilit del procedimento analogico, non potendo il c) il tentativo di blindare come tassativo il codice discipli
giudice creare una previsione non voluta dalle parti stipu nare di matrice esclusivamente altera il senso e la coeren
lanti, ricorre per non di rado al criterio regolato dallart. za dello strumento regolativo impiegato dal legislatore,
1365 c.c. per gli altri casi non espressamente contempla appunto un atto di autoregolamento di interessi collettivi
ti, ma ragionevolmente assimilabili che non si presumono espressione di libert sindacale. Se la volont delle parti
esclusi ma ai quali secondo ragione, pu estendersi lo stipulanti volta alla generalizzazione di previsioni diretta
stesso patto. Non entriamo qui nei particolari dellinter mente dettate per singole ipotesi ad altre esiste, essa pu e
pretazione de qua, se non per rilevare che la stessa serve deve essere utilmente ricercata. Sicch linteresse (pubbli
per come abitualmente praticata dalla giurisprudenza co) alla certezza rimesso alla certezza dello strumento
a ricercare la comune intenzione delle parti collettive impiegato, che il legislatore valorizza consapevole dei pro
stipulanti ex art. 1362 e segg. c.c. rientrando in ogni caso e dei contro della sua utilizzazione.
nellambito dei possibili significati letterali dei termini im Quanto allinteresse individuale del datore di lavoro,
piegati nel testo del contratto collettivo. questultimo sempre libero di scegliere non solo se
Per rispondere al quesito, ci si deve chiedere perch le applicare o meno il contratto collettivo, ma anche quale
clausole collettive che hanno ad oggetto le sanzioni contratto collettivo applicare. Linteresse individuale al
disciplinari conservative, cui fa riferimento il novellato la certezza comunque fornito per legge della garanzia
art. 18, comma 4, primo periodo, non debbano essere di base derivante dalla non applicazione della disciplina
sottoposte alle medesime tecniche interpretative che collettiva, col ricorso al codice disciplinare unilaterale:
valgono, in ipotesi, per qualsivoglia altra clausola conte ci a tacere delle incongruenze che lapertura a que
nuta nel medesimo contratto collettivo di lavoro. In altri stultimo, ossia ad un testo redatto unilateralmente dal
termini, ai fini del nostro quesito, interessa solo il crite titolare dellinteresse sostanziale a rendere definitiva la
rio interpretativo differenziato che si vorrebbe applica sorte del licenziamento, pu suscitare.
re a proposito dei licenziamenti disciplinari, non la bon 3. Diversamente dai precedenti, il terzo un quesito di
t del metodo in s. fatto, in cui vengono in gioco le premesse della decisione
Nel quesito si richiama lattenzione sulla situazione di imprenditoriale di sopprimere taluni posti di lavoro.
incertezza che ne potrebbe conseguire. Per negare in innegabile che il problema del fatto nel licenziamento
gresso ai casi non testualmente previsti di infrazioni economico si pone in modo diverso: qui il datore di lavoro
punibili solo con una sanzione conservativa mediante non incolpa un proprio dipendente di aver commesso
linterpretazione estensiva, si invoca una specie di con qualcosa (ossia il fatto contestato), ma crea con le pro
trollo preventivo di legittimit del datore di lavoro sulla prie mani le premesse di fatto della decisione di licenziare.
correttezza del proprio operato, in nome della certezza Laggettivo manifesta insussistenza del fatto che il
del diritto. Ci per evitare di far ricadere il rischio della legislatore ha inteso connotare con formula pi ristretta o
voluta genericit delle espressioni sovente adoperate pi stringente o pi enfatica di quella relativa al licenzia
dalle parti sociali sul datore di lavoro, esposto allalea di mento disciplinare si giustifica appunto con le specifiche
vedersi invalidare un licenziamento disciplinare ex post, caratteristiche della motivazione di un licenziamento
a seconda degli esiti dellinterpretazione giudiziale della economico, che dipende da scelte largamente discrezio
clausola tipizzante la condotta di minore gravit. nali dello stesso datore di lavoro, la cui possibile ampiez
Ma questo solo uno degli interessi in gioco. Il quesito za spazia dalla crisi aziendale, alla difficolt economica
deveesserevalutatononsoltantodalpuntodivistadei fino alle scelte pi odiose di una migliore redditivit del
singoli datori di lavoro, ma anche dal punto di vista dei posto, in tutti i casi con legittimazione fondata sullart. 41,
sindacati stipulanti il contratto collettivo contenente comma 1, Cost. Con ogni probabilit la formula legislati
lelenco delle condotte punibili solo con sanzione con va da intendere in negativo, nel senso che linsussisten
servativa. Da questangolo visuale, la risposta afferma za manifesta laddove il tema storico circoscritto nella
tiva si impone per pi ordini di motivi e si spiega con il motivazione del licenziamento risulti in toto smentito
rispetto dellautonomia collettiva, oltretutto nella specie dalle risultanze istruttorie o non risulti in alcun modo

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 11


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

provato in nessuna delle sue componenti oggettive. Di Vi poi una tutela reale piena, simile al vecchio art.
conseguenza, la manifesta insussistenza ricorre ogni 18, Stat. lav., nel caso di licenziamento nullo e verbale,
qual volta il giudice non sia sfiorato da alcun ragionevole aprescinderedalladimensioneaziendale.Infine,pre
dubbio circa la non veridicit del fatto posto a base vista una tutela indennitaria per i vizi formali del licen
licenziamento. Viceversa se qualcosa di quel fatto im ziamento, ma solo nelle aziende mediograndi (con
prenditoriale emerge in giudizio, magari con estensione qualche problema di coordinamento rispetto alla san
minore o con connotazioni quantitative di diversa porta zione per il vizio di omessa comunicazione nelle azien
ta, non vi manifesta insussistenza del fatto, bens de piccole: cfr. Vallebona, La riforma del lavoro 2012,
sussistenza di un fatto di minore gravit. Torino, 2012. pp. 44 e 65).
Quanto al rimedio, la formula meramente facoltativa (il Per quanto riguarda il licenziamento ingiustificato, evi
giudice pu applicare...), legittima una valutazione giu dente lintenzione del legislatore di modulare la sanzione
diziale che tenga conto non solo della manifesta insussi in base al grado di responsabilit del datore di lavoro che
stenza del fatto, ma anche della possibilit della rein ha adottato il recesso. Egli risponde, infatti, con una san
tegra. Al riguardo da escludere che trovi considerazio zione pi pesante se il fatto disciplinare (laddebito) o
ne e tutela un interesse del datore di lavoro in quanto quello oggettivo (la ragione produttiva o organizzativa)
tale. Di fronte al comportamento di chi ha licenziato in inesistente e, quindi, falsamente rappresentata. In altre
mala fede, adducendo una esigenza aziendale che si parole, le ipotesi di ingiustificatezza qualificata si caratte
positivamente dimostrato mai avvenuta, non una rego rizzano per un tratto unificante individuabile nellassoluta
la di giustificazione della reintegra che va ricercata, ma pretestuosit del licenziamento, poich il fatto materiale
una deroga alla regola dellautomatismo della tutela rea che lo avrebbe dovuto giustificare si palesa del tutto inesi
le che vale nellipotesi gemella della insussistenza del stente (cfr. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del li
laddebito disciplinare. Solo un interesse prevalente a cenziamento illegittimo: le modifiche dellart. 18, Statuto dei
quello del lavoratore licenziato pu comportare, per co lavoratori, in RIDL, 2012, I, 1 ss.).
stui, soppressione del diritto alla reintegra e sua sostitu In questo quadro, anche il comportamento del datore
zione col semplice risarcimento del danno. di lavoro che adduce un motivo disciplinare manifesta
Laver considerato la reintegrazione come eventuale si mente sproporzionato rispetto alla sanzione espulsiva
gnifica che disposta dal giudice in quanto possibile: adottata, si configura come del tutto pretestuoso e frau
ci vuol dire che potrebbe essere impedita dallo stato dolento rispetto alla disciplina legale (art. 1344 c.c.),
dellorganizzazione del lavoro esistente in azienda. De con equiparazione allipotesi di insussistenza del fatto e
ve allora ritenersi che la reintegra possa essere rifiuta conseguente applicazione della tutela reale di cui al
ta solo con pari controllo della corrispondenza allinte comma 4 del nuovo art. 18, Stat. lav.
resse generale della produzione e delloccupazione, o 2. La stessa ragione che determina lapplicazione della
ad altri interessi della collettivit, e allinteresse del tutela reale nel caso di insussistenza del fatto disciplinare
lavoratore licenziato. Si pensi al caso in cui il fatto si ritrova nella norma che stabilisce loperativit di tale
giustificante il licenziamento che il posto di lavoro tutela quando il comportamento addebitato previsto
stato soppresso, e invece risulta mantenuto (manifesta dalla contrattazione collettiva o dal codice disciplinare tra
insussistenza del fatto) ma assegnato ad altro lavorato le condotte punibili con lapplicazione di una sanzione
re. La tutela del legittimo affidamento altrui importa conservativa.
soppressione del diritto alla reintegra e sua sostituzione Qui, infatti, il datore di lavoro perfettamente in grado
col semplice risarcimento del danno, da liquidare in via di sapere ex ante che il recesso illecito, poich la
equitativa con una flessibilit applicativa che il legislato sproporzione di esso rispetto allinfrazione risulta per
re non ha intenzionalmente voluto vincolare ai criteri tabulas dalla disciplina convenzionale applicabile in
prestabiliti nel penultimo periodo dellart. 18, comma 7, azienda; di conseguenza, il legislatore lo considera gra
per la tutela meramente indennitaria. vemente responsabile ed infligge la sanzione pi pesan
te, come nellipotesi di totale insussistenza del fatto.
Maria Novella Bettini Se questa la ratio della norma, qualora lipotesi alla base
1. Una delle novit pi significative della legge n. 92/ della sanzione espulsiva non sia prevista nel contratto
2012 consiste nella introduzione di una doppia tipolo collettivo o nel codice disciplinare, non sembra possibile
gia di tutela (indennitaria o reale) nellarea di applica una interpretazione estensiva o analogica delle previsioni
zione dellart. 18, Stat. lav., ove sinora vigeva esclusiva contenute in tali fonti, poich si richiederebbe al datore di
mente la cd. tutela reale. lavoro di effettuare una valutazione comparativa sulla gra
Rispetto al passato, il nuovo art. 18, Stat. lav. prevede cio vit delladdebito (non tipizzato) rispetto ad altro addebito
un apparato sanzionatorio pi complesso per il licenzia (previsto dal contratto collettivo o dal codice disciplinare).
mento ingiustificato: nelle cd. piccole aziende rimane la In tal caso come accade quando limprenditore commet
tradizionale tutela obbligatoria (da 2,5 a 6 mensilit); te un errore nel giudicare la rilevanza dei fatti (licenzia
nelle medie e grandi aziende, invece, se il licenziamento mento disciplinare non proporzionato allinfrazione) ler
affetto da ingiustificatezza semplice, prevista una tute rore sulla valutazione comparativa non pu essere consi
la indennitaria, introdotta ex novo dal legislatore; mentre, derato fonte di responsabilit aggravata e deve condurre
se il licenziamento affetto da ingiustificatezza qualifica alla applicazione della semplice tutela obbligatoria (ex art.
ta, trova applicazione una tutela reale depotenziata. 18, comma 5).

12 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

Tale ragionamento pu essere superato esclusivamente difficolt finanziarie), alla anzianit del lavoratore (nel
quando il fatto concreto e quello previsto dalla disciplina caso di lavoratore licenziato illegittimamente dopo pochi
convenzionale si differenziano (soltanto) per aspetti margi giorni di lavoro, la tutela reale potrebbe essere considerata
nali o di dettaglio che non modificano la gravit dellinfra eccessiva), al numero dei dipendenti occupati e alle
zione, con un apprezzamento da parte del datore di lavoro dimensioni dellattivit economica (qui la reintegrazione
che non richieda un processo di interpretazione analogica potrebbe essere evitata nelle realt produttive di dimensio
o estensiva (trattandosi in qualche modo di una interpreta ni modeste, o con gestione familiare, che superano di poco
zione necessitata: cfr. Speziale, La giurisprudenza del lavoro i 15 dipendenti).
ed il diritto vivente sulle regole interpretative, in GDLRI, Indici fondamentali per limitare le incertezze applicative
2008, p. 613 ss., qui p. 630 ss.). legate alla difficolt di predeterminare in modo certo la
3. In base al nuovo art. 18, Stat. lav. il fatto posto a base sanzione applicabile al caso concreto e contenere la
del licenziamento per motivo oggettivo pu essere sem discrezionalit dei giudici diventano, pertanto, laccerta
plicemente insussistente ovvero pu essere manifesta mento giudiziale e lonere della prova (cfr. Marazza, Lart.
mente insussistente, con applicazione, in questo secon 18 nuovo testo dello Statuto dei lavoratori, in ADL, 2012, p.
do caso, della tutela reale depotenziata. 621 ss.).
La nozione di insussistenza manifesta del fatto non
viene specificata dal legislatore, e si presta dunque a Fulvio Bianchi DUrso
diverse interpretazioni. Antonio Armentano
Come noto, i presupposti del licenziamento per giusti 1. Allattuale Ministro del lavoro deve ascriversi il merito
ficato motivo oggettivo consistono nella sussistenza del di aver tentato, dopo vari esperimenti culminati persino in
la ragione tecnicoproduttiva, nel cd. repechage e nel un fallito referendum abrogativo dellart. 18 della legge n.
lapplicazione (ove possibile) dei criteri oggettivi di scel 300/1970, di incidere sulla rigidit sanzionatoria della
ta per la selezione dei lavoratori da licenziare. citata norma accusata, anche a livello internazionale, di
Linterpretazione pi vicina alla lettera della norma por proteggere esclusivamente i lavoratori asserragliati nella
ta a ritenere che lipotesi di manifesta insussistenza del cittadella aziendale e di trascurare le legittime aspettative
fatto si verifichi soltanto quando il licenziamento vi di coloro che aspirano ad un difficile accesso nella cittadel
ziato per la mancanza, o falsit, del primo requisito, la medesima. Indubbiamente vero che i problemi occu
cio della ragione tecnicoproduttiva che stata addotta pazionali vengono sovente acuiti sia dalle modeste profes
per la soppressione del posto di lavoro. Viceversa, se sionalit reperibili sul mercato del lavoro, sia dai cicli eco
lazienda ha violato lobbligo di repechage ovvero non nomici negativi che hanno caratterizzato e tuttora contrad
ha applicato criteri oggettivi nella scelta del lavoratore, distinguono il nostro Paese. Ma altrettanto chiaro che
non essendo manifestamente insussistente il fatto posto problemidelgenererisultanosicuramenteaggravatidalla
a base del licenziamento, si dovrebbe applicare la tutela ingombrante presenza dellart. 18 come tra laltro testimo
indennitaria. nia una indagine realizzata dallOcse qualche anno fa se
Vi , poi, lulteriore ipotesi in cui la ragione posta a base condo cui la sola soppressione della suddetta disposizione
della soppressione del posto di lavoro sussistente ma provocherebbe un aumento delloccupazione nella misura
potrebbe non essere di gravit tale da giustificare il del tre per cento.
licenziamento. Anche in questo caso, come nel licenzia Bisogna tuttavia prendere atto che il tentativo del Ministro
mento disciplinare, leventuale errore di valutazione del Fornero, forse anche per le resistenze opposte dalla intran
datore di lavoro sulla proporzionalit della sanzione sigente Cgil e da taluni parlamentari, riuscito soltanto in
espulsiva (rispetto alla situazione di fatto) dovrebbe de minima parte. Deve anzi sottolinearsi che la riforma attua
terminare lapplicazione della sanzione indennitaria e ta con la legge n. 92/2012 complica ancora di pi le
non di quella reale (cfr. Ichino, La riforma dei licenzia questioni che si agitano attorno ai licenziamenti individua
menti e i diritti fondamentali dei lavoratori, Relazione al li perch amplia a dismisura il quadro delle clausole gene
Convegno del Centro Nazionale Studi di Diritto del rali a contenuto elastico, collocando, accanto alle tradi
Lavoro Domenico Napoletano Pescara 11 maggio zionali nozioni di giusta causa e giustificato motivo (sogget
2012, p. 16 ss. del dattiloscritto). tivo ed oggettivo), le categorie della inesistenza del fatto
La norma prevede, infine, che il giudice, dopo aver accer posto a base del recesso datoriale e dellinsufficiente gravi
tato la manifesta ingiustificatezza del licenziamento, pu t dello stesso (riferibili al solo licenziamento disciplinare)
(e non deve) applicare la tutela reale (art. 18, comma 7), nonch quella della manifesta insussistenza del fatto inte
avendo quindi un ulteriore margine di discrezionalit per grante gli estremi del giustificato motivo oggettivo.
la scelta della sanzione da comminare ( cfr. Pisani, Lingiu Prima di rispondere al quesito de quo, non superfluo
stificatezza qualificata del licenziamento: convincimento del chiarire quando il fatto debba ritenersi inesistente, dato
giudice e onere della prova, in MGL, 2012, p. 741 ss.). Il che tale ipotesi di ingiustificatezza qualificata assistita
legislatore ha quindi lasciato al giudice la possibilit di dalla pi intensa tutela reintegratoria. Per poter stabilire
apprezzare in concreto ulteriori elementi, che possono se il fatto sussiste oppure no, occorre intendersi innanzi
individuarsi analogicamente dalle altre disposizioni del tutto sulla nozione di esso: il fatto non pu che coinci
lart. 18, Stat. lav., e che si riferiscono, ad esempio, alle dere con il contenuto della contestazione di addebito; si
condizioni delle parti (la sanzione della reintegrazione vuole cio dire che il fatto contestato esiste solo se
potrebbe essere esclusa nel caso di azienda in gravissime vengono accertati tutti gli elementi essenziali descritti

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 13


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

nella predetta contestazione, con la conseguenza che la tiva di cui allart. 18, comma 5, Stat. lav. che recita: Il
mancanza di tutti o della maggior parte dei medesimi, e giudice, nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorro
talora anche la sola carenza di un elemento particolar no gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della
mente significativo, ne sancir linsussistenza. giusta causa addotti dal datore di lavoro, dichiara risolto
Si aggiunge allora unulteriore complicazione: sceverare il rapporto ... e condanna il datore di lavoro al pagamen
gli elementi essenziali da quelli solo marginali e/o di to di unindennit risarcitoria ....
contorno. Ora se la rilevanza dei primi, ai fini della fonda 2. Anche alla luce delle considerazioni svolte sub 1. da
tezza delladdebito, certamente fuori discussione, linin escludere che la tipizzazione della insufficiente gravit del
fluenza dei secondi non sempre potrebbe essere pacifica. fatto nella contrattazione collettiva o nel codice disciplina
inutile, per, provare a ragionare per esemplificazioni; re sia suscettibile di essere interpretata estensivamente
occorrer analizzare, caso per caso, le singole fattispecie oppure in via analogica.
concrete. La tesi opposta risulta palesemente impraticabile per
Passando alla specifica disamina delle questioni sottese almeno altri tre motivi:
al primo quesito, sembra innegabile che una cosa a) in primis sono la stessa delicatezza della materia e le
linesistenza del fatto, altro la sua insufficiente gravit. gravi implicazioni per le parti del rapporto di lavoro a
Questultima, anche se riconoscibile ab initio, giammai sconsigliare una soluzione di questo tipo;
potrebbe determinare una frode alla legge o integrare b) tale soluzione finirebbe altres per riaccreditare la discre
gli estremi dellabuso del diritto, in virt della conside zionalit del magistrato particolarmente pericolosa
razione che il legislatore della riforma ha comunque quando viene condizionata da opzioni politicoideologi
introdotto una sorta di paracadute per il lavoratore, che;
ammettendo la tutela reintegratoria pure nelle ipotesi in c) quale ovvio corollario resterebbe ulteriormente vanifica
cui linfrazione non rientra in alcuna delle fattispecie ta la certezza del diritto che dovrebbe permeare ogni
che il contratto collettivo sanziona con il licenziamento. settore del diritto del lavoro, e tanto pi quello dei provve
Detto diversamente, il fatto punito con una sanzione dimenti espulsivi, potendo altrimenti profilarsi un ulteriore
conservativa e quindi non sufficientemente grave da elemento che aggrava le difficolt competitive delle impre
poter essere sanzionato con il licenziamento avr sem se italiane. Ed appena opportuno sottolineare che le
pre come conseguenza la tutela reale. molteplici osservazioni innanzi sviluppate comporteranno,
In questo nuovo scenario il codice disciplinare (rectius: con molta probabilit, la predisposizione, da parte delle
la contrattazione collettiva), nella maggior parte dei organizzazioni sindacali contrapposte, di normative disci
casi, diventer, per cos dire, arbitro della gravit ai plinariabbastanzacorposepoirecepitedaisingolidatori
fini dellapplicazione del regime sanzionatorio del licen di lavoro nel codice disciplinare affisso in azienda onde
ziamento (tutela reale o indennit risarcitoria), mentre impedire le conseguenze abnormi alle quali si accennato.
le nozioni legali di giusta causa e giustificato motivo 3. Il regime sanzionatorio del licenziamento per giustifica
soggettivo acquistano unimportanza meramente resi to motivo oggettivo frutto di un compromesso faticosa
duale,dovendosiricorrereadessesoloquandoletipiz mente raggiunto con i sindacati e con alcuni gruppi parla
zazioni del contratto collettivo non offrono alcuna ri mentari che contrariamente alloriginaria impostazione
sposta in termini di gravit del fatto. governativa, incentrata in tutti i casi su di una sanzione
verosimile pensare che la sostanziale centralit del ruolo esclusivamente economica non volevano fosse definitiva
affidato al contratto collettivo indurr le parti sociali ad mente cancellata la tutela reintegratoria. E, come spesso
introdurre previsioni sempre pi analitiche ed articolate capita quando si cerca di tradurre in norme giuridiche le
sia con riferimento alle condotte punibili, sia con riguardo soluzioni di compromesso, il risultato stato assolutamen
alle sanzioni da adottare per ciascuna di esse. te insoddisfacente, finendosi col rimettere al giudice la
Nel mutato contesto normativo, difficilmente, in futuro, decisione di disporre, di volta in volta, la reintegrazione nel
potr esservi spazio per regolamenti di disciplina scarni, posto di lavoro per lipotesi della manifesta insussistenza
comeadesempioquellocontenutonelcontrattocollet del fatto posto a base del recesso.
tivo dei giornalisti, per evitare al datore di lavoro lim A differenza della previsione normativa riguardante il li
possibilit o la difficolt di scegliere la sanzione pi cenziamento disciplinare laddove si parla di insussisten
opportuna ed al giudice di valutarne la congruit. za del fatto contestato qui il legislatore pretende che
Qualora la contrattazione collettiva non dovesse evol linesistenza sia palese e perci riscontrabile ictu oculi sen
versi ed arricchirsi nel senso sopra indicato, potrebbero zanecessitdialcunapprofondimentoistruttorio.Seque
verificarsi effetti perversi e paradossali: basti pensare sta la reale intenzione della legge, essa mal si concilia
che mentre al licenziamento intimato per una condotta con lutilizzo del verbo accertare (la norma stabilisce che il
punita dal contratto collettivo e quindi dal codice disci giudice pu applicare la tutela reintegratoria nellipotesi
plinare con una sanzione conservativa si applica la rein in cui accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a
tegra nel posto di lavoro il recesso comminato per un base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo):
comportamento anche meno grave, per la sola circo si tratta di unevidente imprecisione lessicale atteso che un
stanza di non essere stato inserito dal contratto collettivo fatto manifestamente insussistente non abbisogna certo di
tra le condotte assoggettabili a sanzioni di carattere con alcun particolare accertamento! Senza voler poi considera
servativo, sar assistito unicamente dalla tutela indenni re che assai difficile, per non dire impossibile, individua
taria, vertendosi, in questo caso, nella previsione norma re oggettivamente una linea di demarcazione tra linesi

14 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

stenza e la manifesta insussistenza, ricollegandosi sol de formalmente vero che lart. 1 della legge di riforma si
tanto a questultima la possibilit della reintegrazione nel limita a modificare lart. 18 della legge n. 300/1970, lart.
posto di lavoro. 2 comma 3, della legge n. 604/1966 (con riferimento
Nella fattispecie in esame il fatto quello esplicitato nella allinefficacia).
lettera di comunicazione del recesso e va ravvisato nelle In concreto, invece, proprio laddove la novella introdu
ragioni tecniche, organizzative e produttive addotte a giu ce ben quattro livelli sanzionatori del licenziamento
stificazione del licenziamento economico. Anche in questo viziato e modella per essi altrettante fattispecie di vizio
caso bisogner distinguere gli elementi essenziali del fatto a cui corrispondono diverse fattispecie giustificatrici e,
da quelli solo marginali e/o di contorno, dato che la sua come vedremo pi avanti, diversi gradi di gravit. (con
inesistenza deve essere individuata valorizzando total tra Maresca, Marazza nel senso che il giudice dovrebbe
mente o parzialmente i primi con lapproccio selettivo effettuare due distinti giudizi, uno sulla legittimit e una
suggerito in tema di licenziamento disciplinare. sulla sanzione applicabile).
Nella categoria della manifesta insussistenza dovrebbe Anche la seconda premessa si ritiene non sia vera in quan
ro essere annoverati tutti quei fatti che, prima facie, to le ipotesi in cui prevista la reintegrazione (con tutela
risultano palesemente non veritieri, come ad esempio risarcitoria limitata) non costituiscono specifiche fattispecie
potrebbe verificarsi allorquando la crisi dellazienda ad derogatorie, ma ampie categorie in grado di intercettare il
dotta a giustificazione del licenziamento smentita per maggior numero di licenziamenti viziati (contra: Marazza
tabulas dai documenti contabili e finanziari. cit., Maresca, cit. Vallebona, cit.). Ampiezza che contrasta
La mancata esplicitazione di qualunque criterio obiettivo con lauspicata e sostenuta tassativit delle ipotesi reinte
sul quale fondare e giustificare leventuale reintegrazione gratorie. Sono le ipotesi in cui la tutela reale non opera che,
rende lesercizio del potere attribuito al giudice assoluta invece, costituiscono eccezione alla regola per la quale solo
mente discrezionale e senza possibilit di sottoporlo ad il licenziamento giustificato pu avere efficacia risolutiva
alcun controllo (il legislatore non si preoccupato neppure del rapporto (per la confutazione dellassunto che nellarea
di richiedere al giudice un particolare impegno nel redige della tutela obbligatoria la risoluzione consegua il licenzia
re la motivazione sul punto: lo ha fatto, invece, in relazione mento illegittimo, sia permesso rinviare a Cammalleri,
ad una fattispecie sicuramente meno importante, a propo Linefficacia del licenziamento, Tutela obbligatoria e diritto
sito dellindividuazione del quantum dellindennit risarci comune, Temilavoro.it, Palermo 2005 specie p. 147 ss.).
toria prevista per il licenziamento affetto da vizi di forma del tutto irrilevante basarsi sulla tecnica normativa che
e/o procedurali, imponendo lonere della specifica moti individua una formulazione generale nella tutela indenni
vazione al riguardo), con il rischio ulteriore, neanche taria maggiore e una formulazione particolare nella tutela
troppo remoto, che la discrezionalit si traduca frequente reintegratoria. Ci che rileva per determinare il rapporto
mente in arbitrio. tra la regola ed eccezione lampiezza della fattispecie.
Perci, come si vedr, se tutte le altre ipotesi diverse dalle
Calogero Massimo Cammalleri due nominate, costituiscono ipotesi residuale, sono esse a
1. opinione diffusa (Carinci F., nota a Tribunale di costituire leccezione. Per altro, giustificazione e risoluzione
Bologna del 15 ottobre 2012 in ADL, 2012, n. 45, fanno pendent con inadempimento e restituzioni (cio rein
Marazza datt., Maresca, Studi Pedrazzoli, Vallebona, La tegrazione) alla base della discussa ma condivisibile Cass.
riforma del lavoro, Giappichelli 2012) che la legge n. 92 S.U. 10 gennaio 2006 n. 141 (sullonere della prova del
del 2012 non abbia apportato modifiche alle fattispecie requisito dimensionale, in MGL, 2006, 49).
giustificatrici, limitando il proprio intervento di flessibiliz 2. Le ipotesi di licenziamento illegittimo a cui applicare la
zazione dei licenziamenti al solo apparato sanzionatorio tutela reintegratoria minore inverano i tre quesiti in discus
del licenziamento viziato. (A parte, ovviamente, linutile, sione. La prima ipotesi concerne perci la inesistenza del
abborracciato e dannoso intervento sul rito). fatto su cui si fonda il licenziamento per giusta causa o per
A tale riguardo il quesito premette che le disposizioni dei giustificato motivo soggettivo. Il quesito assume che tale
commi 4 e ss. del nuovo testo dellart. 18 Stat. lav. come inesistenza sia distinta dalla insufficiente gravit, e po
novellato dalla legge n. 92/2012 stabiliscono che anche nelle ne il problema della configurabilit della frode alla legge
organizzazioni e unit produttive di maggiori dimensioni la dellabuso del diritto quando la insufficienza sia manifesta
tutela contro il licenziamento ingiustificato meramente in ex ante, interrogandosi sulle possibili conseguenze.
dennitaria, salvo tre ipotesi tassative tipizzate dal legislatore, In realt che la ipotesi della insussistenza del fatto
che possono perci definirsi di ingiustificatezza qualificata, (non della sua materiale inesistenza) sia distinta dalla
per le quali ancora prevista la tutela reale, proponendo a insufficiente gravit argomento tutto da dimostrare
tale riguardo una costruzione che, invertendo la consolida avuto riguardo al complessivo tenore della norma. Per
ta sistematica delle tutele, pone la tutela obbligatoria (o taleragionesiproporrunarispostacongiuntaaiprimi
indennitaria) al centro del sistema e la tutela reale come due quesiti.
eccezione tipizzata in tre ipotesi tassative. Invero alla insussistenza del fatto il disposto del nuovo
Si dice subito e si cercher di spiegarne il perch, di non comma 4 dellart. 18 abbina la ipotesi in cui il fatto
condividere nessuna delle due premesse. rientri tra le condotte punibili con una sanzione conser
Quanto alla prima essa vera solo in apparenza, nel senso vativa e inscrive entrambe le locuzioni nel novero
che il testo scritto dellart. 3 della legge n. 604/1966 e delle ipotesi in cui non ricorrano gli estremi del g.m.o.
lart. 2119 c.c. non vengono modificati, cos come daltron della g.c.. In entrambe le fattispecie ci che viene in

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 15


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

rilievo sempre la gravit della condotta del lavora gabbia della inesistenza materiale. Per vero a solo conside
tore e non gi il fatto materiale per s assunto nella rare la lettera della locuzione insussistenza del fatto, in
prima e la gravit della seconda. Ci esplicito nellipo essa devono comprendersi sia il fatto storico contestato dal
tesi in cui la condotta rientra tra le condotte punibili con datore di lavoro sia la non sussumibilit di esso nella
una sanzione conservativa, ed implicito nella ipotesi fattispecie di sanzione disciplinare dal punto di vista degli
della insussistenza del fatto. elementi oggettivi, cio: condotta, evento, nesso di causali
Di fronte a una giustificazione addotta dal datore di t. Da ci si pu inferire ulteriormente che anche la ipotesi
lavoro possono ipotizzarsi differenti scenari: a) il fatto subf) rientra nelle ipotesi vizio che conduce allannulla
materiale inesistente; b) il fatto materiale esistente mento e alla reintegrazione. La ipotesi in discussione nel
ma non lo ha commesso il lavoratore; c) il fatto materia secondo quesito, cio quella sube), deve perci essere esa
le esistente, il lavoratore lo ha commesso ma sussiste minata alla luce della ricostruzione prospettata. Ora gli
una scriminante; d) il fatto materiale esistente, il lavo che le nozioni di giustificato motivo soggettivo e di giusta
ratore lo ha commesso senza dolo o senza colpa; e) il causa sono nozioni legali inderogabili: luna prevede che
fatto materiale esistente, il lavoratore lo ha commesso, linadempimento risolutorio debba essere notevole laltra
ma esso non grave ai sensi dellart. 2106 c.c.; f) il fatto prevede che la condotta risolutoria debba essere s grave
materiale esistente, il lavoratore lo ha commesso ma da non consentire la prosecuzione nemmeno provvisoria
esso privo di rilevanza disciplinare. del rapporto. In difetto del requisito della gravit la con
Se, dunque, si identifica la insussistenza del fatto con dotta si pone al di fuori della tipicit legale della norma,
la inesistenza del fatto, resterebbero assoggettate alla cio, in altri termini, del suo contenuto oggettivo. La man
sola tutela obbligatoria tutte le ipotesi considerate tran canza dellelemento oggettivo della condotta conduce alla
ne quella di cui alla lettera a). Ora, a prescindere dalla pi ampia formula liberatoria per insussistenza del fatto (al
questione sottesa alla qualificazione sub lett. e), che il limite di quella piena il fatto non costituisce reato). Adun
tema in discussione, sembra del tutto irrazionale esclu que, quando la condotta contestata difetta della gravit si
dere dalla reintegrazione lipotesi sub b), cio quanto in presenza della ipotesi reintegratoria letteralmente con
nellinguaggiodelc.p.p.vasottolalocuzionelimputa templata dalla prima ipotesi della norma novellata, cio la
to non lo ha commesso, e ammetterla nella ipotesi in insussistenza del fatto (contra Tremolada).
cui esso sia punibile con una sanzione minore (id est Ora, a meno di non revocare la natura ontologicamente
conservativa) del licenziamento. disciplinare dei licenziamenti per giustificato motivo
Sicch, procedendo per gradi, nella insussistenza del fat soggettivo e per giusta causa, la superiore affermazione
to deve essere compresa quantomeno limputabilit del deve essere messa in relazione con la tutela reintegrato
fatto allagente. Gi questo revoca lequiparazione posta in ria prevista per lessere il fatto punito con una sanzione
premessa tra materiale inesistenza del fatto e insussistenza conservativa. Fattispecie che, come si ritiene, rientra per
del fatto. Ora, considerare limputabilit del fatto allagente s stessa nella insussistenza del fatto in senso giuridico,
implica di valutare, oltre ovviamente alla suitas della con cio del fatto disciplinare.
dotta, anche se esso sia doloso o colposo; laddove la con La ridondanza delle due locuzioni che sembra conse
dotta sia stata contestata a titolo di dolo o di colpa la guire alla ricostruzione proposta, cio la inutilit della
insussistenza delluno o dellaltro escludono il fatto discipli seconda formula, per solo apparente. Infatti, essa
nare. Ci che il lessico del c.p.p. nomina come il fatto non sarebbe sussistente se non vi fosse la disposizione del
costituisce reato. Procede che anche la ipotesi del difetto nuovo comma 5 che, con formula di chiusura, prevede
di elemento soggettivo deve essere ricompresa nella san la dichiarazione di risoluzione del rapporto e la condan
zione reintegratoria, perch in difetto di esso ci troverem na al pagamento dellindennit maggiore nelle altre
mo anche questa volta in presenza di irrazionalit. Infatti, ipotesi in cui (il giudice) accerta che non ricorrono gli
se si escludesse dal novero degli elementi della insussi estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta
stenza del fatto lelemento soggettivo per un fatto imputa causa addotti dal datore di lavoro.
bile doloso o colposo punibile con una sanzione conserva Consegue che la duplicit delle formule , non solo
tiva, cio per una condotta comunque riprovevole, conse esplicitazione dellart. 2016 c.c., ma intesa segnata
guirebbe che la reintegrazione non potrebbe essere dispo mente a evitare proprio gli abusi che il primo quesito
sta pur in presenza di un fatto non riprovevole. Dunque, ipotizza. Dire che il lavoratore colpevole di una man
anche lipotesi subd) deve essere passibile di reintegrazio canza deve essere reintegrato quando la mancanza
ne.Linclusioneditaleformulaassolutoriatraleipotesidi punibile con una sanzione conservativa significa dire
reintegrazione comporta per estensione logica la inclusio che la reintegrazione consegue quando il fatto contesta
ne della ipotesi formulata subc), giusto che la sussistenza di to non grave; e significa affermare che il giudizio sulla
scriminanti (legittima difesa ecc.) conduce al prosciogli gravit della mancanza operato dal codice disciplinare
mento con la medesima formula. Le esigenze di ricondur esclude la tipicit risolutoria. Pone a questo punto il
re a razionalit intrinseca la formula adottata dal legislato secondo quesito il dilemma se la ratio della disposizio
re consente di trarre una conclusione parziale: insussisten ne, che contempla la tutela reale solo se linsufficiente
za del fatto nel lessico dellart. 18 novellato espressione gravit del fatto conoscibile con certezza ex ante appun
ellittica, poich essa comprende, almeno, anche le formule to mediante specifica tipizzazione ne consenta o non la
assolutorie de il fatto non costituisce reato e limputato interpretazione estensiva o addirittura analogica.
non lo ha commesso. Allora, la insussistenza del fatto Invero si dubita che la ratio della norma sia quella di
di cui al nuovo art. 18 non pu essere costretta nella proteggere il datore di lavoro sprovveduto che intimi un

16 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

licenziamento sulla base di un fatto che una personale nuova, di gravit disciplinare intermedia e di licenziamen
ipersensibilit (o ipersuscettibilit) gli impedisce di apprez to, per dir cos perplesso o, quasi legittimo. Da un altro
zare come non grave. Perci non occorre affatto ricorrere punto di vista potrebbe ipotizzarsi che il novellatore abbia
allinterpretazione estensiva o analogica per sanzionare voluto introdurre una sorta di temperamento alla regola
con la reintegrazione la mancanza di gravit non tipizzata. dellonere della prova, introducendo, melius rievocando
Invece, ricomprendere nella formula ellittica insussi dal processo penale, la, col sepolta, ipotesi di soccomben
stenza del fatto anche la condotta non preveduta dal za parziale in caso di insufficienza o contraddittoriet della
codice disciplinare e non grave (o addirittura non ripro prova. Una sorta di via di fuga per il datore di lavoro
vevole, cio non disciplinarmente rilevante) serve pro onesto (nel licenziare) ma sfortunato (nel provare).
prio a risolvere lantinomia che conseguirebbe nellap 3. Il terzo quesito concerne due aspetti della novellazione
plicare due sanzioni diverse a fatti della stessa gravit, del licenziamento per motivo oggettivo. Infatti, anche nella
cio a fatti che non hanno efficacia risolutoria ex art. 3 ipotesi di licenziamento per motivo oggettivo la novella
legge n. 604/1966 o ex art. 2119 c.c. prevede lapplicazione dei due differenti regimi sanzionato
In presenza della clausola di chiusura del comma 5, infatti, ri dei commi 4 e 5, con la differenza, rispetto al licenzia
a una mancanza lieve, forse cos lieve da non essere passi mento disciplinare, che la sanzione del comma 4, cio la
bile neppure di una minima sanzione conservativa, do reintegrazione, non automatica ma affidata senza indi
vrebbe conseguire la risoluzione del rapporto prevista dal cazione di criteri direttivi al giudice, cio, dovrebbe inten
comma 5. N questo effetto assolutamente abnorme dersi, affidata al suo prudente apprezzamento. La indivi
pu essere sacrificato sulla base della tutela dellaffida duazione dei criteri direttivi concerne la seconda parte del
mento del datore di lavoro nella gravit della condotta quesito. La prima riguarda, invece, la delimitazione della
secondo il suo personale apprezzamento. La gravit della fattispecie della manifesta insussistenza del fatto posto a
condotta, infatti, elemento legale della fattispecie risolu base del licenziamento, in presenza della quale esercitabi
toria, sicch lerrore su di essa si risolve in un errore di le il suddetto potere reintegratorio (criticamente Topo, in
diritto, rilevante semmai per lannullamento del licen Commentario della riforma Fornero a cura di Carinci e
ziamento ad istanza dello stesso datore di lavoro. Situazio Miscione).
ne di errore di diritto a cui per pone rimedio la nuova Si ritiene, innanzitutto, che la insussistenza del fatto sia
disciplina della revoca del licenziamento un concetto unitario, per nulla differente da come lo si
prima individuato per il licenziamento disciplinare. Non
Va, invero, ancora osservato che la ricostruzione propo
osta a tale unitaria ricostruzione la circostanza che nel
sta, anche se riconduce a coerenza interna il disposto
primo si discute di condotte del lavoratore e nel secondo
del comma 4, non offre una soluzione al contenuto da
no, perch ci che conta la struttura della fattispecie
dare alle altre ipotesi di non ricorrenza degli estremi
fatto. Ed essa comprende sia il fatto storico addotto dal
del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa
datore di lavoro sia la non sussumibilit di esso, dal punto
addotti dal datore di lavoro previste dal comma 5. Al di vista degli elementi oggettivi, di circostanze, evento e
riguardo sono ipotizzabili due possibili soluzioni. nesso di causalit, nelle ragioni oggettive dei cui allart. 3
Una quella di affidare alla casistica giudiziaria lenuclea della legge n. 604/1966. Tale locuzione, perci, non inno
zione su base empirica di una categoria di condotte che va n per se stessa consente di rivedere lelaborazione,
non rientrino nelle due ipotesi previste dal comma 4. lunga oramai quasi mezzo secolo, soprattutto giurispruden
Unaltra soluzione potrebbe essere quella di ricondurvi ziale, in punto di significato di g.m.o.
solo quelle condotte che, ad un tempo, siano materialmen Ci posto, in caso di insussistenza del g.m.o. la tutela reinte
te previste come punibili dal codice disciplinare con una gratoria pu conseguire allorch tale insussistenza del fatto
sanzione conservativa ma solo fino a un grado di gravit sia anche manifesta. Per individuare gli indici di manifesta
minore di quello invece accertato nella condotta del lavo infondatezza sembra utile distinguere le ipotesi in cui il
ratore. Di una condotta i cui effetti siano, cio, pi gravi di licenziamento per motivo oggettivo consegua a fatto del
quelli richiesti per la applicazione della pi alta sanzione lorganizzazione o a fatto del lavoratore (inidoneit, perdita
conservativa che contempla il fatto materiale della condot di patenti o abilitazioni, detenzione ecc.).
ta, ma non siano abbastanza gravi da giustificare la legitti Nel primo caso (motivo inerente direttamente allorganizza
mit della sanzione espulsiva. La fattispecie si situerebbe zione) appare abbastanza arduo escludere la manifesta in
al di fuori della ipotesi punita con la sanzione conservativa fondatezza, posto che linsussistenza del fatto tutta nel
e al di fuori della ipotesi della insussistenza del fatto. pieno dominio del datore di lavoro. Cos, per esempio,
Resterebbero fuori, ovviamente, tutte le condotte non gra nellipotesi di violazione del droite de repechage, o della finta
vi e non previste dal codice disciplinare, che invece inte soppressione del posto di lavoro, o della crisi meramente
grerebbero sempre la insussistenza del fatto. Se cos non occasionale o transitoria, ovvero dalla esternalizzazione
fosse in assenza di un codice disciplinare nessun licenzia che produce interposizione o retroappalto; ovvero ancora
mento illegittimo potrebbe portare alla reintegrazione, con in caso di licenziamento per incompatibilit ambientale
la conseguenza di uniformare sotto ununica sanzione quando sarebbe stato possibile ricorrere al trasferimento.
mancanze di diversa gravit, in palese contrasto con la Inoltre, la manifesta infondatezza non dovrebbe certo
norma inderogabile dellart. 2106 c.c. (contra Marazza cit. escludersi allorch essa emerga, per esempio, anche con
il quale ritiene che la violazione di detta norma non incida riferimento alla sussistenza della possibilit di ripescaggio,
sul regime sanzionatorio). in sede di procedura ex art. 7 novellato della legge n.
In conclusione i commi 4 e 5 disegnano una fattispecie, 604/1966.

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 17


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

Nel secondo caso (motivo inerente direttamente allo stato In tutte le altre ipotesi, allaccertamento dellillegittimit
del lavoratore) lapprezzamento della insussistenza di una del licenziamento, manifesta o non, non potr conseguire
infermit inabilitante, ovvero invalidante con conseguente lannullamentodellicenziamentoepercispettersolola
necessit di individuazione di un posto di lavoro compati tutela indennitaria maggiore.
bile con la residua capacit lavorativa (sempre che ci sia Questione comune a tutte le ipotesi di reintegrazione mi
previsto dal contratto collettivo ovvero sussista un interes nore la ripartizione dellonere della prova della tutela
se alladempimento parziale o possa trovare applicazione applicabile, cio dei fatti costitutivi del regime reintegrato
la legge sul collocamento obbligatorio), ovvero la fonda rio. Si ritiene che lonere della prova della tutela solo
tezza o non della revoca di patenti o abilitazioni, o ancora indennitaria, spetti al datore di lavoro (in tale senso anche
la probabilit della cessazione della detenzione, dipendo Maresca cit.), sia in coerenza con SU 2006/141 cit., sia
no da fattori esogeni rispetto allorganizzazione aziendale perch, in contrario avviso a una parte della dottrina (Val
e perci estranei al dominio dellimprenditore. Essi potran lebona, cit.), lapplicazione della tutela reale principio
nosemprepalesarsiinsussistentiinuneventualegiudizio, generale della tutela civile conseguente allannullamento
ma difficilmente potr opinarsi che la loro insussistenza del licenziamento. Ora, poich alla reintegrazione si acce
sia, rectius: sia stata, anche manifesta. de solo in caso di annullamento del licenziamento e lan
Individuare le ipotesi in cui, in caso di infondatezza nullamento consegue, nelle tre ipotesi considerate, allac
manifesta,ilgiudicepudisporrelareintegrazionenon certamento dellillegittimit del recesso, gli elementi quali
meno discutibile di individuare gli indici di manifesta ficatori di esso, cio della giustificazione piena che esclude
infondatezza. lillegittimit, ovvero della giustificazione attenuata che
Un approccio coerente con lo spirito della novellazione, esclude la reintegrazione, sono intranei alla fattispecie giu
(piaccia esso o no e per chiarezza sia detto che a chi scrive stificazione e devono essere provati dal datore di lavoro
non piace), dovrebbe prendere atto che nel caso di licen non fossaltro per effetto della previsione dellart. 5 della
ziamento per motivo oggettivo (specie se per motivo diret legge n. 604 del 1966. Non revoca lassunto la tesi qui
tamente economico) il legislatore ha tracciato la strada sostenuta che il regime sanzionatorio ha inciso sulle fattis
maestra sul solco della risoluzione del contratto di lavoro pecie, poich esse rimangono giustificato motivo e giusta
indennizzabile (e non sempre indennizzata, come era, per causa, per tali richiamate dallart. 5 cit.
es. nella proposta Ichino). Infatti, la risoluzione con inden
nit maggiore prevista per tutte le ipotesi, compresa la Antonino Cataudella
insussistenza del fatto. Quandanche essa sia anche mani
festa la tutela contemplata dalla legge non automatica 1. Il nuovo testo dellart. 18 dello Stat. lav. ammette, nel
mente quella reintegratoria; pu esserlo, ma non gi deve comma 4, la reintegrazione del lavoratore licenziato per
esserlo come nel licenziamento disciplinare insussistente. giustificato motivo soggettivo o per giusta causa nel caso
Il che significa che vi possono essere ipotesi di manifesta che il fatto contestatogli e posto a fondamento del licenzia
insussistenza in cui, al pari che nella ipotesi di insussisten mento risulti inesistente.
za semplice, non conseguir comunque la reintegrazione. Lalternativa che la norma pone , nettamente, quella tra
Non pu essere scrutinata in questa sede la portata dellul inesistenza ed esistenza del fatto e, qualora si accerti che
timo periodo del comma 7 (con una prospettiva discutibile il fatto non esisteva, leffetto che ne fa conseguire , esclu
MT Carinci). sivamente, lannullamento del licenziamento e il diritto del
Rispetto ai criteri che devono governare la discrezionalit lavoratore alla reintegrazione, oltre che al risarcimento del
del giudice nel disporre la reintegrazione, una soluzione danno.
potrebbe essere di ritenere che la reintegrazione possa Non data, nella norma, specifica rilevanza allatteggia
essere disposta tutte le volte che, pur in assenza di un qual mento psicologico (di conoscenza o di ignoranza) del dato
si voglia intento discriminatorio, la manifesta infondatezza re di lavoro in ordine allinesistenza del fatto.
attinga allinesistenza del fatto materiale ovvero alla estra La formulazione della norma non offre, quindi, spunto
neit del fatto materiale alla ragione addotta, cio allorch per attribuire rilievo alla buona o alla malafede del
in nesso causale tra fatto presupposto ed effetto risolutore datore di lavoro.
sia inesistente, e non anche meramente interrotto, ineffi Il quesito, premessa la netta distinzione tra inesistenza
ciente o solo parzialmente attinente. Tutte le ipotesi cio del fatto, che giustifica la tutela reale, e insufficiente
per le quali la reintegrazione del posto di lavoro, de facto, gravit del fatto, che legittima una tutela solo indennita
non muta lassetto organizzativo conseguente al licenzia ria, si interroga sulla possibilit di attribuire rilievo al
mento stesso. Esemplificativamente in caso di: a) manifesta latteggiamento psicologico del datore di lavoro nellipo
infondatezza relativa alla inesistenza del fatto materiale (si tesi di insufficiente gravit del fatto manifesta ex ante
dichiara che stata chiusa una linea e non vero); b) pervenendo, con leventuale richiamo alla frode alla
assunzioni seguite al licenziamento manifestamente illegit legge o allabuso del diritto, ad una tutela pi incisiva di
timo, pur nellesistenza del fatto materiale; c) licenziamento quella meramente indennitaria.
manifestamente illegittimo per incompatibilit ambientale A mio avviso il licenziamento per un fatto palesemente
allorch manifestamente poteva rimediarsi con un trasferi inidoneo a giustificarlo resta un licenziamento contrario
mento su posto vacante; d) licenziamento manifestamente alla legge. Il datore che lo pone in opera non fa, infatti,
illegittimo intimato in luogo del ricorso agli ammortizzatori nulla per aggirare il divieto ma lo viola direttamente.
sociali (per esempio, in deroga), senza che tale opzione Comunque, anche a voler configurare una frode alla
consegua a una ragione oggettiva. legge, si dovrebbe tener conto che il codice civile

18 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

orientato a sottoporre allo stesso trattamento il contrat ziamento per le quali ancora prevista la tutela reale.
to illecito e quello in frode alla legge (artt. 1343 e Con il primo quesito si chiede quali siano le conseguen
1344): allaggiramento della norma non dovrebbero, ze di un licenziamento intimato per un fatto sussistente
quindi, conseguire conseguenze pi gravi di quelle che ma manifestamente (ex ante) non sufficientemente gra
discendono dalla sua violazione. ve: lesempio che viene fatto quello di un ritardo di
Labuso del diritto non mi sembra possa essere, nel soli pochi minuti.
caso, fatto valere, perch il datore di lavoro che licenzia La tutela meramente indennitaria appare, in questa ipote
un lavoratore non abusa del diritto di licenziarlo ma si, inadeguata. Dove, tuttavia, fondare unestensione della
adduce un diritto inesistente. tutela reale anche a queste ipotesi?
2. Il comma 4 dellart. 18 novellato dello Stat. lav. prevede Una possibilit sarebbe quella di equiparare al fatto non
la reintegrazione anche quando il fatto contestato rientra sussistente, il fatto sussistente ma, in modo evidente ex
tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla ante, non sufficientemente grave. Osta, tuttavia, a questa
base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici interpretazione la netta diversit delle due fattispecie:
disciplinari applicabili. nel primo caso abbiamo un fatto addotto dal datore di
Sono anchio dellavviso che, nel caso, non possa trova lavoro, che potrebbe anche essere gravissimo, ma che
re ingresso lapplicazione analogica di tali previsioni non esiste; nel secondo caso un fatto sussistente ma
perch, operando la tutela della ingiustificatezza non manifestamente non sufficientemente grave. In senso
qualificata, non sarebbe dato ravvisare lacune di disci contrario depone anche il carattere tassativo delle ipote
plina da riempire. si tipizzate dal legislatore ai commi 4 e ss. dellart. 18
Altro a dirsi per linterpretazione estensiva, la cui pratica (nel senso che la regola la tutela indennitaria e lecce
bilit non pu essere esclusa neppure se si ritenga che la zione quella reale v. M. Tremolada, Il licenziamento disci
ratio della previsione normativa sia la sicura conoscenza plinare nellart. 18, in AA. VV., Commentario alla riforma
preventiva da parte del datore di lavoro dellinsufficienza Fornero, a cura di F. Carinci e M. Miscione, in Dir. prat.
del fatto a giustificare il licenziamento. Tale conoscenza vi lav., Supplemento, 2012, p. 49 e ss.), che appaiono,
pu essere, a prescindere dallespressa previsione nei con pertanto, non suscettibili di interpretazione estensiva.
tratti collettivi o nei codici disciplinari, quando linterpreta Il quesito (v. A. Vallebona, La riforma del lavoro del 2012,
zione estensiva degli stessi costituisca un dato consolidato Torino, 2012, p. 57) configura, nel caso di specie, unipo
e diffusamente noto. Daltro lato, sono portato a pensare tesi di negozio in frode alla legge. Si ha negozio in frode
che sullesigenza che vi sia la sicura consapevolezza del alla legge (ex art. 1344 c.c.) quando questo costituisce il
datore di lavoro che il comportamento del lavoratore non mezzo per eludere lapplicazione di una norma imperati
di gravit tale da legittimare il licenziamento del lavora va. Poich il negozio in frode alla legge un negozio
tore dovrebbe prevalere, ai fini delloperativit della nor nullo, per illiceit della causa (v. artt. 1343, 1344 e 1418,
mativa, il diritto del lavoratore a non subire il licenziamen c.c.), le conseguenze del licenziamento intimato per un
to quando, sulla base dei contratti collettivi o dei codici fatto manifestamente non sufficientemente grave sareb
disciplinari, la sanzione si debba considerare eccessiva. bero analoghe a quelle del licenziamento intimato per un
3. Linsussistenza del giustificato motivato oggettivo ma fatto insussistente. Mi sembra, tuttavia, che la fattispecie
nifesta quando constatabile ictu oculi ma chiaro il non sia riconducibile al quarto comma dellart. 18 ma
pericolo che, potendovi essere pi gradi di evidenza e non rappresenti, piuttosto, unipotesi ulteriore di nullit del
potendosi escludere che ci che non appare evidente ad licenziamento.
un giudice possa apparirlo ad un altro, la formula adottata, Non sembra, invece, possibile configurare unipotesi di
pur se chiara, potr dar luogo ad incertezze. abuso del diritto. Si ha, infatti, abuso del diritto quando
pure fuori di dubbio che la manifesta insussistenza un soggetto esercita un diritto riconosciutogli dalla legge
del giustificato motivo oggettivo di licenziamento non o da un contratto non per perseguire un fine ritenuto
basta a giustificare la tutela reale. La circostanza che la meritevole di tutela dallordinamento, quanto piuttosto per
legge preveda che il giudice, accertata la manifesta realizzare un obiettivo in contrasto con lo stesso (cfr. Cass.
insussistenza del motivo, pu (non deve) riconosce 18 settembre 2009, n. 20106). Labuso del diritto presup
re tale tutela rende palese che, per farne applicazione, pone, pertanto, lesistenza di un diritto, diritto che in que
deve far valere considerazioni ulteriori, che questa tute sta ipotesi non sussiste, posto che il datore di lavoro non
la consiglia. In tal modo si lasciata al giudice una ha diritto di licenziare un lavoratore per un fatto manife
notevole discrezionalit, che per non trascende in ar stamente non sufficientemente grave.
bitrio, dovendo essere adeguatamente motivata. 2. Ilsecondoquesitoriguardalapossibilit(oppureno)
Non mi pare possibile, allo stato, indicare puntuali criteri ai di interpretare estensivamente o analogicamente le ti
quali la decisione del giudice debba conformarsi anche se pizzazionidellainsufficientegravitdelfattocontenute
, fin dora, possibile affermare che egli debba tener conto, nel contratto collettivo o nel codice disciplinare applica
nel contempo, delle esigenze del lavoratore e di quelle bile al rapporto, che rappresentano la seconda ipotesi
dellimpresa, cercando, se possibile, di contemperarle. tipizzata dal legislatore di ingiustificatezza qualificata.
Secondo un orientamento, linterpretazione analogica o
Maria Cristina Cataudella estensiva delle fattispecie tipizzate dal contratto colletti
vo o dal codice disciplinare non sarebbe mai possibile
1. Linsussistenza del fatto posto alla base del licenzia (cos A. Vallebona, La riforma, cit., p. 57 e s.). E
mento rappresenta una delle tre ipotesi tipiche di licen questo perch la ratio di questa ipotesi di ingiustifica

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 19


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

zione qualificata starebbe nella preventiva conoscibili nalmente, che il fatto estraneo al rapporto, ma incidente
t da parte del datore di lavoro delle ipotesi stesse sul vincolo fiduciario di esso in considerazione delle man
(conoscibilit che, altrimenti, verrebbe meno). sioni assegnate non sussiste in senso oggettivo, in modo
Lorientamento appare certamente condivisibile con rife consimile al dictum dellart. 530 c.p.p., come interpretato
rimento allinterpretazione analogica; meno condivisibi da Cass. pen., S.U., 25 maggio 2011, n. 37954 (vedila in
le appare, invece, con riferimento a quella estensiva: in Cass. pen., 2012, 5, 1642; la massima del seguente
questo caso, infatti, non si estende una regola (contrat tenore: Nel caso in cui manchi un elemento costitutivo, di
tuale) a casi dalla stessa non contemplati (cos opera, natura oggettiva, del reato contestato, lassoluzione dellim
infatti, lanalogia), ma, piuttosto, si perviene alla indivi putato va deliberata con la formula il fatto non sussiste,
duazione di tutte le ipotesi disciplinate dalla norma, che non con quella il fatto non previsto dalla legge come
solo apparentemente ne sono estranee, a causa della reato, che riguarda la diversa ipotesi in cui manchi una
non espressa menzione (per il principio secondo il quale qualsiasi norma penale cui ricondurre il fatto imputato).
il legislatore minus dixit quam voluit). Muovendo dallaltra e pi rigorosa opzione di inquadra
3. Il terzo quesito riguarda, invece, la terza ipotesi di mento sistematico nel diritto civile, si potrebbe valutare
ingiustificatezza qualificata, vale a dire la manifesta insussi che linsussistenza del fatto non sussiste in quanto infi
stenza del giustificato motivo oggettivo posto a fondamen cia il negozio di recesso, qualificabile giuridicamente
to del licenziamento. In questa ipotesi, lingiustificatezza inesistente, perch carente dei requisiti minimi che ne
qualificata non di per s sufficiente per lapplicazione consentano la qualificazione attribuitagli. Ed invero, la
della tutela reale ma rappresenta solo il presupposto per dottrina civilistica ha costantemente distinto tra inesi
uneventuale decisione in tal senso del giudice. stenza e nullit del negozio nel senso, rispettivamente,
Ci si chiede in quale ipotesi si configuri una manifesta che il negozio non abbia i requisiti minimi per la qualifi
insussistenza del giustificato motivo oggettivo e come la cazioneattribuitagli,oppuresiacarentediunelemento
manifesta insussistenza si distingua da quella non manife costitutivo (vedi in termini nella dottrina pi recente E.
sta. Mi sembra che la soluzione pi semplice sia interpreta Trerotola, Riflessioni in tema di inesistenza del negozio
re laggettivo manifesta nel significato che gli pi pro giuridico, in Giur. mer., 1994, p. 186 ss.; F. Ancora, Le
prio, vale a dire come evidente, palese: linsussistenza fattispecie quali componenti della dinamica dellordina
del giustificato motivo, per essere manifesta, deve allora, mento, Torino, Giappichelli, 2006, passim). Muovendo
in qualche misura, saltare agli occhi, essere agevolmente da questa impostazione, si potrebbe pi analiticamente
riscontrabile, senza approfonditi accertamenti. valutare che linsussistenza del fatto si configura, innan
Per quanto riguarda i criteri in base ai quali il giudice zi tutto, allorch non sussistano in assoluto la condotta,
pu scegliere tra tutela reale e tutela indennitaria, la levento ed il nesso di causalit (o anche la sola condot
norma non offre alcun appiglio per ricavarli, lasciando ta di pericolo), e inoltre nelle ipotesi in cui il lavoratore
ampio spazio alla discrezionalit del giudice. eviden incolpato non abbia commesso la condotta, o la abbia
te, tuttavia, che il giudice dovr sempre giustificare commessa senza coscienza e volont. Insomma, biso
adeguatamente la sua decisione in un senso o nellaltro. gna muovere dalle qualificazioni assolutorie del codice
di procedura penale per metterle a confronto con la
Michele Cerreta categoria dellinesistenza giuridica, onde possibile te
ner conto non solo della fattispecie di assoluzione il
1. I quesiti riguardano tre delle quattro eccezioni, disposte fatto non sussiste (alias: insussistenza oggettiva della
dalla legge di riforma del mercato del lavoro (legge n. condotta), ma pure di quelle finitime perch limputato
92/2012), alla tutela della stabilit reale ad effetti non ha commesso il fatto e perch il reato [nel nostro
risarcitori pieni al fine di attribuire una tutela indennitaria caso, mutatis mutandis, linadempimento] stato com
sostitutiva. I consiglieri del principe sembrano aver di messo da una persona non imputabile o non punibile
menticato che le norme non possono stare come un per unaltra ragione (cfr. art. 530, commi 1 e 2).
gregge senza pastore e devono conformarsi alla regola di Si noti con attenzione che le formule assolutorie del
razionalit equit, che il corollario del principio del reato, e nel nostro caso, dellinadempimento, perch il
leguaglianza (Corte cost., 30 novembre 1982, n. 204), fatto non previsto dalla legge come reato e perch il
onde a ogni pie sospinto sembrano individuabili questioni fatto non costituito dalla legge come reato parrebbe
di legittimit costituzionale. Per ulteriore conseguenza, lin ro irrilevanti prima facie al fine di collegarvi la tutela
terprete, a mio modo di vedere, chiamato a interpretare della reintegrazione con effetti risarcitori limitati di cui
innanzi tutto le disposizioni secondo i canoni tradizionali, al novellato art. 18, comma 4, ma ricorrendone gli
e poi a valutare se da esse si possano ricavare norme specifici presupposti, al solo fine di collegarvi la pi
costituzionalmente orientate. limitata tutela indennitaria del novellato art. 18, comma
Conviene interrogarsi innanzi tutto se il legislatore, con 5, perch lalternativa di stretta osservanza rispetto al
linciso insussistenza del fatto contestato, contenuto linsussistenza del fatto, estensibile ai casi finitimi or
nel novellato art. 18, comma 4, della legge n. 300/ detti, per lattribuzione della tutela reintegratoria ad
1970, abbia voluto utilizzare la terminologia del diritto effetti risarcitori limitati, perch il fatto rientra nelle
penale o del diritto civile, poich non si pu riconoscere condotte punibili con una sanzione conservativa sulla
al legislatore il rigore scientifico (absit iniuria verbis). base dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari
Muovendo dalla prima opzione interpretativa, si potrebbe applicabili. Si detto di stretta osservanza, perch
ricavarne che il fatto di rilevanza disciplinare, o, eccezio nel testo iniziale del Ddl n. 3249 del marzo 2012, il

20 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

riferimento era alle sole sanzioni conservative tout na offesa ai parametri costituzionali or detti (e si pensi
court. Onde il giudice dovrebbe esaminare se la con non solo al ritardo occasionale di pochi minuti, ma persi
dotta del lavoratore non configura gli estremi del licen no al licenziamento comminato perch il lavoratore non
ziamento per giusta causa o per giustificato motivo ha salutato la moglie del datore di lavoro!).
soggettivo, avvalendosi del criterio di proporzionalit di Insomma, con sano empirismo, per dirla col Pera, il giudi
cui allart. 2106 c.c., esclusivamente per collegarvi la ce potrebbe valutare: il lavoratore non ha tenuto la con
tutela indennitaria di cui allart. 18, comma 5 novellato. dotta attribuitagli, oppure si noti ha tenuto una condotta
Stando ai dati testuali, la tutela solamente indennitaria assolutamente irrilevante, oppure ha tenuto una condotta
potrebbe essere attribuita, in base a quel criterio, qualora punibile solo con la sanzione conservativa prevista dal c.c.
sussistesse un ragionevole dubbio che alla concreta fattis l. o dal regolamento aziendale, onde condanno il datore
pecie si potesse collegare una sanzione conservativa non alla reintegrazione con effetti risarcitori limitati; oppure: il
prevista dal c.c. l. o dal codice disciplinare, anzich il lavoratore ha commesso uninfrazione di una certa consi
licenziamento, oppure che il ragionevole dubbio riguar stenza, oppure ha tenuto una condotta estranea al rappor
dasse la gravit del vulnus al vincolo fiduciario rapportato to incidente sul vincolo fiduciario, ma luna o laltra non
alla tipologia delle mansioni espletate, derivante da con raggiungono la soglia che giustifichi, secondo le premesse
dotte estranee al rapporto di lavoro (la cd. lesione della finora indicate, la tutela prima detta, onde applico sola
figura morale del lavoratore per dirla con la terminolo mente quella indennitaria.
gia dei c.c. l.; sul tema vedi per tutti C. Pisani, Licenziamen In linea subordinata, nellipotesi che si volesse interpretare
to e fiducia, Milano, Giuffr, 2004, passim) per collegarvi restrittivamente la formulazione espressiva nel senso che il
la legittimit del negozio di recesso del datore di lavoro licenziamento fosse illegittimo per lassoluta insussistenza
per giusta causa. in rerum natura della condotta contestata di infrazione o,
interessante notare che si perviene ad un risultato eccezionalmente, della condotta estranea al rapporto per
tranchant di esclusione dellinsussistenza del fatto conte collegarvi la tutela reintegratoria con effetti risarcitori limi
stato nellipotesi di uninfrazione disciplinare di minima tati, si apre la strada al giudizio se la contestazione di una
gravit, anche assorbibile nel caso di specie con unin condotta assolutamente irrilevante per adottare un licen
terpretazione estensiva del c.c. l. applicabile tra le sanzio ziamento legittimo allo scopo di eludere quella tutela e
ni conservative, al fine di collegare al licenziamento la ridurla a quella indennitaria configuri la frode alla legge o
tutela di stabilit reale a effetti risarcitori limitati, dal Trib. labuso. Sgombro subito il campo dal richiamo alla catego
Bologna, Giud. Marchesini, ord. 15 ottobre 2012, n. ria dellabuso: rimango fermo alla valutazione santoriana
2631, perch la norma in questione, parlando di fatto,
che non sussiste tale categoria nel diritto civile, perch o si
fa necessariamente riferimento al cd. Fatto giuridico,
nel diritto, o si al di fuori di esso, salvo i casi nominati
inteso come il fatto globalmente accertato, nellunicum
(atti emulativi ed abuso della potest genitoriale), e per
della sua componente oggettiva e nella sua componente
brevit richiamo quanto ho gi scritto in passato in questa
inerente allelemento soggettivo, come ivi si legge. A me
rivista (vedi fasc. n. 1/2010, Labuso dei diritti dei lavorato
pare che la motivazione ora riferita prova troppo: in tal
modo il giudicante si badi si potrebbe riappropriare ri, p. 13).
notevolmente (ma il rilievo non riguarda lo specifico Solo muovendo dalla tesi interpretativa restrittiva, si po
thema decidendum) del potere di valutare la legittimit, o trebbe opporre la frode alla legge, configurabile come
no, si badi: in generale del licenziamento per collegar elusione fraudolenta dello scopo di essa ai sensi del combi
vi comunque la stabilit reale ad effetti risarcitori limitati, nato disposto degli artt. 1324 e 1344, c.c. (di questultimo
anzich quella indennitaria. E mi pare inoltre che il Giu pare accoglibile la valutazione come norma interpretativa
dice faccia riferimento in concreto non al fatto, come sta che consente al giudice di valutare lelusione dello scopo
scritto, bens allatto negoziale, mentre il termine fatto della legge in considerazione del fatto concreto: in termini
potrebbe essere interpretato persino in modo riduttivo vedi: Sacco, De Nova, Il contratto, vol. II del Trattato di
secondo le premesse pocanzi formulate. diritto civile diretto da P. Rescigno, Torino, Utet, 2004, p.
Sennonch la tesi interpretativa, qui finora elaborata 120 in linea di interpretazione critica rispetto alle teorie
dal giurista tecnico, non sarebbe costituzionalmente oggettiva e soggettiva di frode alla legge), qualora il datore
adeguatrice della disposizione esaminata, n costituzio contestasse uninfrazione minima (esemplificativamente: il
nalmente orientata per conformarla al canone della ritardo occasionale di pochi minuti), per adottare consape
razionalit equit, corollario del principio dellegua volmente un licenziamento illegittimo, al quale fosse colle
glianza formale e sostanziale (art. 3, Cost.), nonch ai gabile solamente la ridotta sanzione indennitaria. Sennon
princpi della tutela del lavoro (art. 35, Cost.) e della ch, notisi, nel tal caso, si potrebbe sospettare persino che
libert delliniziativa privata economica entro il limite sarebbe applicabile la stabilit reale di diritto comune,
del rispetto della dignit del lavoratore (art. 41, Cost.). anzich quella generalmente prevista, cos riaprendo la
Ed invero, la tesi interpretativa restrittiva in base alla strada alla proliferazione delle fattispecie illecite di licen
quale la stabilit reale spetterebbe solo nel caso che il ziamento oltre quelle che il legislatore con la recente rifor
fatto contestato non sussistesse in assoluto o almeno che ma ha inteso standardizzare (sono ancora attuali le attente
non fosse imputabile, onde la tutela in argomento dovreb considerazioni di carattere generale di Tullini, La cd. stabi
be essere sostituita da quella indennitaria, molto pi mo lit reale di diritto comune, in Qdlri, 8, 1990, p. 103 ss.).
desta, persino nei casi di assoluta irrilevanza del fatto 2. Conviene prendere le mosse dallanalisi se linciso
contestato per collegarvi un legittimo licenziamento suo perch il fatto rientra tra le condotte punibili con una

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COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

sanzione conservativa sulla base dei contratti collettivi prenditore e la soppressione del posto, entrando per nel
ovvero dei codici disciplinari applicabili, contenuto nel merito della scelta datoriale). Si individuano poi ancora si
comma 4 novellato dellart. 18 della legge n. 300/ ricorda due orientamenti giurisprudenziali: quello se
1970, sia suscettibile di interpretazione estensiva od condo il quale la scelta organizzativa legittima sarebbe
analogica. Quella estensiva, a parer mio, applicabile in solo quella finalizzata a contenere il costo in relazione ad
conformit alla dottrina tradizionale nel senso che le una situazione deficitaria del bilancio (in termini vedi tra le
declaratorie delle sanzioni conservative contenute nei ultime: Cass. 19 gennaio 2012, n. 755 in Foro it, 2012, I,
c.c. l. o nei codici disciplinari possono essere interpreta c. 750; Cass. 24 febbraio 2012, n. 2874 (m.); Cass. 26
te, qualora le parole ivi utilizzate abbiano sotto il profi settembre 2011, n. 16916 (m.); Cass. 111 luglio 2011, n.
lo letterale un significato polisenso e quindi lattitudine 15157 con nota di Bulgarini DElci in Riv. critica dir. lav.;
a comprendere fattispecie disciplinari non immediata Cass. 17 novembre 2010, n. 2322 con nota di Della
mente richiamate: un buon vocabolario consente di Rocca in Mass. giur. lav., 2011, p. 448); laltro, minorita
valutare quale sia la massima estensione letterale della rio, il quale considera legittima la scelta organizzativa an
singola parola, come arcinoto. Onde si pu ragione che finalizzata ad incrementare il profitto (in termini vedi
volmente valutare, con sano empirismo, tenuto conto da ultimo: Cass. 21 novembre 2011, n. 24502 in Orient.
delle formulazioni espressive molto generiche dei c.c. l., giur. lav., 2011, I, p. 963). Entrambi gli orientamenti confi
che in queste si potrebbe far rientrare la stragrande gurano poi il licenziamento per g.m.o. come extrema ratio,
maggioranza delle infrazioni disciplinari in astratto con onde al lavoratore dovrebbero essere offerte mansioni
figurabili (in termini vedi Trib. Bologna cit.). equipollenti e pure, con il suo consenso, mansioni inferiori,
Escludo la validit dellinterpretazione analogica per il ove risultassero scoperte nellorganigramma (vedansi tra le
limite ostativo, ben noto, alla sua applicabilit alle di ultime: Cass. 23 febbraio 2012, n. 2720 con nota di
sposizioni eccezionali (cfr. art. 14 disp. prel. c.c.), qual Corso in Arg. dir. lav., 2011, p. 146; Cass. 8 agosto 2011,
certamente quella in esame, tenendo conto anche dei n. 17086 con nota di Franza in Mass. Giur. lav. 2012, p.
lavori preparatori dei quali si detto. Tuttavia, muoven 479; Cass. 1 luglio 2011, n. 14517 in Not. giurisprudenza
do da questa valutazione, non potrebbe essere esclusa lav., 2011, p. 638). Pi ampiamente infine si ricorda
una questione di legittimit costituzionale della disposi viene qualificato legittimo il licenziamento per g.m.o. nei
zione in argomento, ineludibile mediante la tecnica del casi di inutilizzabilit della prestazione del lavoratore per
linterpretazione costituzionalmente orientata, nella la perdita dei requisiti psicofisici necessari (al di fuori delle
parte in cui non fa riferimento alle sanzioni conservati ipotesi previste dalla legge n. 68/1999), o per la revoca o
ve tout court, per la violazione dei parametri degli artt.
la sospensione della licenza necessaria allespletamento
3, 35 e 41, Cost. Non agevole valutare quale ne
delle mansioni, o nel caso di restrizione del lavoratore alla
sarebbe la probabilit di accoglimento, poich il giudice
carcerazione preventiva o agli arresti domiciliari oltre un
delle leggi si verrebbe a trovare di fronte al dilemma
termine tollerabile. Complessivamente, il datore di lavoro
sulla scelta tra il valore della certezza del diritto e
ha lonere di provare, almeno mediante presunzioni ed
quello della razionalitequit di esso.
Tuttavia, si pu pervenire a questultimo risultato anche indizi, la scelta organizzativa, lesigenza di soppressione
accettando la tesi della sola interpretazione estensiva delle del posto del licenziato e la mancanza di mansioni equi
norme disciplinari contenute nei c.c. l., e ancor pi accet pollenti o anche inferiori, che siano scoperte nella pianta
tando la tesi interpretativa, formulata nella risposta al que organica, oppure lintollerabilit dellattesa del termine di
sito che precede, sullinesistenza giuridica del licenziamen sospensione della licenza amministrativa o del termine
to nel caso di assoluta irrilevanza giuridica dellinfrazio della carcerazione preventiva o degli arresti domiciliari.
ne contestata. Ci didascalicamente, ma necessariamente ricordato
3. Occorre interrogarsi sul significato dellinciso, contenuto per linee di estrema sintesi, potrebbe considerarsi insus
nel secondo periodo del comma 7 dellart. 18 novellato sistente il fatto posto a base del licenziamento per
della legge n. 300/1970, manifesta insussistenza del fat g.m.o., ove la scelta organizzativa non fosse veritiera, o
to posto a base del licenziamento per giustificato motivo qualora il nesso di causalit addotto tra la scelta orga
oggettivo. Si ricorda che questo definito dallart. 3 della nizzativa e la soppressione del posto di lavoro del licen
legge n. 604/1966 come ragioni inerenti allattivit pro ziato fosse assolutamente irragionevole (anche in base
duttiva, allorganizzazione del lavoro e al regolare funzio ai criteri di scelta previsti dalla legge n. 223/1991 per i
namento di essa, cio esigenza obiettiva dellimpresa di licenziamenti collettivi, e poi estesi dal giudice di legitti
sopprimere il posto di lavoro e/o di non utilizzare ulterior mit ai licenziamenti per g.m.o., senza che il giudice del
mente la prestazione del lavoratore. La soppressione del merito si badi si possa arrogare il potere di valutare
posto consegue si ricorda alla libera scelta organizzativa lopportunit di scelte organizzative alternative, poich
dellimpresa, insindacabile dal giudice del merito secondo limprenditore che fallisce e non il giudice per dirla
linsegnamento univoco del S.C. e testualmente ribadita col Pera), o qualora fossero reperibili mansioni equipol
dallart. 30, comma 1, della legge n. 183/2010 (e lascia lenti, o anche inferiori assegnabili al lavoratore col suo
mo stare per brevit che questa valutazione viene condivi consenso (vuoi nel caso di soppressione del posto con
sa formalmente dai giudici del merito e spesso disapplicata seguente alla scelta organizzativa, vuoi nel caso della
in concreto, come ha pi volte rilevato Pietro Ichino, poi motivazione sulla perdita dei requisiti psicofisici neces
ch essi si arrogano poi la valutazione della ragionevolez sari per lesecuzione delle precedenti mansioni), o qua
za del nesso di causalit tra la scelta organizzativa dellim lora il termine della sospensione della licenza o della

22 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

perdita della libert personale fosse particolarmente considerazione degli attuali equilibri economicosociali,
breve e quindi tollerabile dallimpresa mediogrande, ma pure delle valutazioni giurisprudenziali che, facen
ed ovviamente ma non sempre lovvio scontato nei do perno su quella regola della solidariet, avevano
casi in cui la scelta del posto di lavoro da sopprimere talvolta compresso liniziativa privata economica oltre il
fosse stata dettata da motivi discriminatori o determi limite della ragionevolezza: linterprete, riconoscendo i
nantemente illeciti, o persino pretestuosi. propri limiti, pu cercare solo di realizzare la pondera
Si pone, a questo punto, il delicatissimo problema inter zione tra i valori costituzionali, senza sostituire per la
pretativo di valutare quale sia la differenza da attribuire propria scelta di politica del diritto con quella del legi
allinciso del novellato quarto comma dellart. 18 Stat. lav., slatore. Daltronde, elevandoci ad una prospettiva pi
per quanto attiene ai licenziamenti per giusta causa e per elevata, non solo nelle scienze naturali, ma pure in
giustificato motivo soggettivo, insussistenza del fatto con quelle storicosociali, ad ogni azione corrisponde una
testato e allinciso del novellato comma 7, che segue, reazione eguale e contraria fino al conseguimento di un
manifesta insussistenza del fatto posto a base del licen necessario punto di equilibrio.
ziamento per giustificato motivo oggettivo.
La differenza sta ovviamente nellaggettivo qualificativo Carlo Cester
manifesta, che conseguito si badi alle veementi
critiche formulate da Pietro Ichino nel suo sito alle manipo 1. Limpostazione data al primo quesito suppone risolto
lazioni giudiziali della nozione di g.m.o. (ma basti qui ricor a monte il problema del significato da attribuire nel
dare il Suo intervento, Le questioni aperte in materia di leconomia del nuovo art. 18, l dove si regola il licen
giustificato motivo oggettivo di licenziamento al convegno ziamento per giusta causa o giustificato motivo ricono
dellAidlass, Disciplina dei licenziamenti e mercato del lavoro, sciuto come illegittimo alla insussistenza del fatto
tenuto a Venezia il 2526 maggio 2007). Laggettivo in contestato, con quel che ne consegue in ordine alle
questione, a parer mio, sta a significare tenendo conto sanzioni da applicare, se la tutela reale ridotta (com
delle precedenti sentenze che il giudice non pu afferma ma 4) o la nuova tutela indennitaria forte (comma 5).
re la manifesta insussistenza del g.m.o. perch il datore di Ci nel senso che il fatto della cui sussistenza o meno si
lavoro avrebbe potuto utilizzare unaltra scelta organizzati discute sarebbe sempre e soltanto il fatto naturalistica
va, o avrebbe potuto avviare il lavoratore ad un non breve mente inteso, cio la condotta materialmente posta in
corso di formazione e riqualificazione, o perch avrebbe essere dal lavoratore, senza alcuna rilevanza del mo
potuto ristrutturare lazienda con ingenti spese per sovveni mento valutativo della condotta medesima, utile solo in
re alle esigenze fisiche del lavoratore defedato, o perch ha un momento successivo, ai fini dellaccertamento del
distribuito le mansioni prima assegnate al lavoratore licen linadempimento. A ben guardare, infatti, il quesito na
ziato agli altri suoi colleghi, oppure perch ha soppresso il sce dallinsoddisfazione che tale tesi lascia dietro di s
posto del licenziato coprendone le mansioni con un con in tutti i casi nei quali il fatto esista naturalisticamente,
tratto di co.co.pro. o con un contratto di somministrazione, ma appaia ictu oculi del tutto inidoneo a giustificare il
n soprattutto pu distinguere si badi con la massima provvedimento espulsivo, percepito come profonda
attenzione (e non comprendo perch la questione del con mente ingiusto dal normale sentire sociale.
trasto interpretativo non sia approdata alle sezioni unite) Non c dubbio che una interpretazione rigorosamente
tra la scelta organizzativa finalizzata a contenere il deficit di letterale qualche problema lo crea comunque. Ed invero,
bilancio e quella finalizzata a incrementare il profitto (tal non sempre nel procedimento di accertamento del giudice
volta non intrinsecamente distinguibili, come ad esempio i fatti sono facilmente isolabili; talora essi sono scomponi
nel caso di sostituzione del lavoratore con una macchina!). bili in diversi elementi, alcuni essenziali e altri no, talaltra
Insomma, il carattere manifesto dellinsussistenza del licen non si prestano ad essere catalogati secondo la secca alter
ziamento per g.m.o. si individua esclusivamente, a parer nativa fra sussistenza e insussistenza; spesso, poi, sono pi
mio, nel caso che la scelta organizzativa non fosse veritie duno, nel qual caso non chiaro quando scatti il requisito
ra, a prescindere dalla valutazione della legittimit in asso della insussistenza, se per il venir meno anche di uno solo
luto del licenziamento per g.m.o. (e per necessitata brevit di essi, ovvero l dove manchi quello principale, peraltro
qui non posso approfondire). E concludo: insussistenza del tutto da identificare. Criticit ben maggiori si sono prospet
fatto (per ci che riguarda i licenziamenti per g.c. e per tate, tuttavia, in base alla considerazione che, per il diritto,
g.m.s.) significa, a parer mio, irrilevanza in senso oggettivo il fatto non potrebbe mai essere quello materiale nudo e
della condotta, onde il licenziamento pu qualificarsi giuri crudo, ma sempre e soltanto un fatto giuridico, nel quale
dicamente inesistente; manifesta insussistenza del fatto po lelemento naturalistico si combina necessariamente con il
sto a fondamento della motivazione del licenziamento per momento valutativo, di produzione di determinati effetti.
g.m.o. significa, a parer mio, manifesta insussistenza della E dunque, il fatto, inteso come fatto giuridico, sul quale
veridicit della scelta organizzativa del datore di lavoro. ragionare, sarebbe pur sempre linadempimento. Di conse
Vero che le scelte operate dal legislatore con le dispo guenza, linsussistenza del fatto di cui al comma 4 (che
sizioni ora esaminate possono essere considerate non garantisce ancora la tutela reale, seppure attenuata) equi
condivisibili, poich nellart. 2, Cost. stabilito che deve varrebbe a insussistenza dellinadempimento.
essere rispettato lobbligo di solidariet nelle formazioni Orbene, mentre le difficolt interpretative sopra segna
sociali, qual pure quella della comunit di impresa. late circa il fatto materiale appartengono, in fondo, alla
Tuttavia, si deve attentamente considerare che la di normale attivit accertativa del giudice, che in un modo
screzionalit nomotetica si ora consumata non solo in o nellaltro trover gli strumenti per districarsi anche in

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 23


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

situazioni complicate, la prospettiva da ultimo segnala identificare il negozio lecito che dovrebbe servire per
ta, che riporta il fatto al giudizio di inadempimento eludere lapplicazione della norma imperativa. Ammes
assistito dal criterio della proporzionalit, risolve il pro so che la norma elusa sia quella che impone la reinte
blema secondo giustizia, se cos si pu dire. Ma lo grazione allorch sia insussistente il fatto contestato, il
risolve al prezzo di cancellare la novit normativa, la negozio (lecito ma) in frode non potrebbe essere altro
sciando tutto comera prima, come testimoniato dal che quello con il quale si fa valere una ragione del
fatto che essa non riesce a dare un effettivo contenuto licenziamento che conduce, ove ne sia accertata linfon
alle altre ipotesi, diverse da quelle espressamente datezza, alla soluzione indennitaria. Ma si tratta, con
individuate, e alle quali il legislatore vuole si applichi la evidenza, di un caso diverso da quello al quale il quesi
tutela solo indennitaria. Senza contare che, a ben guar to si riferisce, caso nel quale contestato un fatto
dare, nulla impedisce che, a determinati fini, lo stesso manifestamente insufficiente; unipotesi, semmai, di si
legislatore possa assumere proprio il fatto materiale mulazione. A meno che non si allarghi la prospettiva e
rectius, linsussistenza del fatto materiale quale presup si consideri fraudolento latto di licenziamento che rea
posto per la produzione di un certo effetto (lesclusione lizzi una funzione diversa da quella riconosciuta dallor
della tutela reintegratoria). dinamento, con il che si entrerebbe pi propriamente
Si avverte cos lesigenza di una mediazione fra uninterpre nella problematica sfera dellabuso del diritto.
tazione innovativa ma sensibilmente restrittiva della tutela Quanto alla sanzione da applicare, nella prospettiva
reale (con rovesciamento totale del rapporto tutela reale = (pur incerta) della frode alla legge, lapplicazione, come
regola generale/tutela indennitaria = eccezione) e uninter gi stato suggerito, del comma 4, determinerebbe, per
pretazione che finirebbe per vanificare la nuova normativa. espressa previsione di questultimo, la mera annullabili
La questione appare di non semplice definizione. t del licenziamento, in contrasto con la tradizionale
Un criterio potrebbe essere quello di esplorare tutti i possi conseguenza della nullit del negozio fraudolento (art.
bili significati dellespressione normativa, che non si riferi 1344, c.c.), donde la preferenza per lapplicazione del
sce allinsussistenza del mero fatto, ma del fatto contesta comma 1 dellart. 18, che ricomprende nel suo campo
to, donde un indiretto rilievo, al di l del fatto materiale, di applicazione gli altri casi di nullit previsti dalla
anche di una soglia minima di antigiuridicit oggettiva, legge. A meno che non si ritenga che il negozio frau
perch questo che, in definitiva, il datore di lavoro pro dolento possa essere sanzionato mediante la diretta
spetta, o meglio oppone al lavoratore: non (solo) il mero applicazione della norma elusa (e qui per ritornano le
comportamento, ma un comportamento percepito ed evi difficolt cui ho prima fatto cenno).
denziato in s e per s come contrario agli interessi com Altra strada potrebbe essere quella di considerare il licen
posti nel rapporto e a quelli dellorganizzazione. La partita ziamento per ragioni macroscopicamente insufficienti pe
si giocherebbe pertanto non sul terreno sul quale da sem raltro, appena il caso di ricordare, assai rare nella pratica
pre la giurisprudenza giudica della legittimit o meno del dei rapporti come affetto da illiceit del motivo, con
licenziamento (imputabilit, gravit della colpa, posizione applicazione, a quel punto, del comma 1 dellart. 18. Ci,
del lavoratore in azienda, rilevanza del danno ecc.), che beninteso, ove si riesca a dimostrare che un licenziamento
resta rilevante ai fini dellapplicazione della tutela indenni intimato per fatto assolutamente inidoneo e insufficiente
taria, ma su una sorta di precondizione riferita al carattere contravvenga a principi generali dellordinamento: dimo
oggettivamente antigiuridico della condotta. Per fare un strazione non impossibile ove si valorizzi fino in fondo il
esempio, se il lavoratore porta del materiale aziendale principio di proporzionalit quale criterio non rinunziabile
fuori dallazienda essendovi stato autorizzato dal capore nel procedimento sanzionatorio di ogni tipologia di illecito,
parto, il fatto materiale sussiste, ma, senza che sia necessa qualunque sia la sua natura.
rio indagare sullo stato soggettivo del lavoratore, manca la 2. Lapplicazione della tutela reale, seppure ridotta, ga
condizione minima perch il comportamento possa essere rantita anche nel caso di scollamento fra la decisione del
qualificato come antigiuridico. E qui allora sarebbe da datore di lavoro di licenziare e la previsione collettiva che
applicare la conseguenza della reintegrazione, da esclude per quella condotta stabilisce lapplicazione di una sanzio
re invece allorch si ritenga il licenziamento comunque ne solo conservativa.
illegittimo per essere il furto di modico valore o perch il In questo caso non mi pare discutibile che il legislatore
lavoratore ha subito riportato in azienda il materiale abbiasceltounparametrovalutativo,siapureper relatio
asportato. nem, attraverso il consolidato meccanismo del rinvio alla
Un altro criterio potrebbe essere quello di valorizzare il contrattazione collettiva. Che poi tale scelta possa essere
nesso causale tra fatto e licenziamento di quel certo utilizzata come argomento per supportare in una lettura
lavoratore: sia nellovvio significato che deve essere armonica e coordinata del comma 4 una nozione di
stato proprio quel lavoratore ad averlo commesso, sia fatto anchesso rilevante sul piano valutativo e non solo
nel senso che sia stato proprio quel fatto ad aver deter su quello materiale, probabilmente una forzatura, an
minato il licenziamento. Le potenzialit espansive di che se in ogni caso losservazione rafforza lopportunit di
questo criterio, ispirato a parametri di equit e ragione una mediazione fra le opposte letture del comma 4 finora
volezza, ma prima ancora di veridicit, potrebbero esse proposte. Sta di fatto che la reintegrazione garantita solo
re tuttaltro che irrilevanti. a seguito di una valutazione (dello spessore) della illegitti
Lutilizzazione della frode alla legge si colloca, a ben mitdellicenziamentodirettamentederivantedalprinci
guardare, nella stessa direzione, ma non manca qualche pio di proporzionalit, che imposto anche alla contratta
difficolt nella sua applicazione. Non infatti agevole zione collettiva dallart. 2106, c.c.

24 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

La questione , dunque, se il rinvio al contratto collettivo introduce una gradazione, alquanto problematica allinter
operi solo qualora la valutazione di cui ho detto garantisca no di un concetto come quello della sussistenza, fra ci che
certezza nellindividuazione della condotta punita solo con insussistente (cio non esiste) e ci che manifestamente
una sanzione conservativa, o se operi comunque, anche insussistente (cio non esiste proprio per niente). La tenta
quando si renda necessario un qualche procedimento in zione di liquidare la differenza come un infortunio lingui
terpretativo del contratto medesimo. stico del legislatore forte, considerato altres che laccento
Ad adottare un criterio rigorosamente letterale, come pi grave cade proprio sullambito nel quale maggior
quello che comunemente si utilizza nellinterpretare la mente problematico laccertamento della insussistenza di
prima parte della disposizione riferita al fatto (di cui un fatto: ben pi facile individuare una condotta discipli
al primo quesito), verrebbe da rispondere che il rinvio narmente rilevante, che normalmente un evento passato
di carattere generale, cio alla (diversa) fonte come tale, fissato nel tempo, piuttosto che il fatto sul quale si fonda la
nel senso ricavabile dalla fonte medesima e secondo le scelta aziendale di riduzione. Questultimo, invero, il pi
sue regole di interpretazione. Ad adottare un criterio delle volte sintetizza una prognosi futura sullutilit o meno
pi di sostanza, invece, si potrebbe circoscrivere il rin della conservazione di un certo rapporto di lavoro e incor
vio alle sole ipotesi certe, perch solo in questo caso il pora perci un alto contenuto valutativo.
disvalore del licenziamento che ha disatteso le valuta Ci posto, e a voler dare comunque un significato alla
zioni del contratto collettivo sarebbe tale da giustificare sottolineatura, si potr concludere, come da parte di
la reintegrazione. molti si ritenuto che lipotesi nella quale resta ferma la
A me pare che entrambe le interpretazioni presentino reintegrazione (manifesta insussistenza del fatto) ipo
profili condivisibili. tesi del tutto residuale, che ricorre solo allorch il dato
La prima esprime in modo chiaro lidea che il disvalore del re di lavoro, mentendo, si inventi ragioni organizzative
licenziamento che porta alla reintegrazione sia quello, e del tutto pretestuose e fantasiose, come nel caso della
proprio quello, che emerge dalla sensibilit sociale espres annunciata chiusura di un reparto che poi non viene
sa dal contratto collettivo, nel consueto meccanismo di chiuso, ma magari potenziato, o in quello del venir
composizione di interessi che esso realizza. Il che significa meno di una commessa viceversa rinnovata.
che il legislatore si fida di quel contratto, della sua sensi Ma forse possibile dare un senso pi ampio alla previsio
bilit e capacit di individuare ragionevolmente le condot ne normativa gradata circa linsussistenza del fatto, con
te non punibili con il licenziamento. Questa la scelta, siderando quella inestricabile relazione e simbiosi, tra fatti
anche se essa pu comportare qualche margine di incer materiali e ragioni inerenti allattivit produttiva, allorga
tezza nella identificazione di tali condotte e lapplicazione nizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa,
di criteri di interpretazione estensiva, restando a mio avvi senza le quali le circostanze materiali rimangono per cos
so esclusa, invece, linterpretazione analogica, perch con dire neutre. Mentre nel caso del licenziamento disciplinare
essa si verrebbe ad introdurre una condotta per definizio il fatto pu essere isolato perch un accadimento, nel
ne diversa e dunque a priori non codificata. caso del giustificato motivo oggettivo il fatto, in definitiva,
La seconda si basa su una esigenza di certezza anche nei la scelta, e al di fuori della scelta non c il fatto. in questa
confronti delle previsioni contrattuali, e dunque suggeri prospettiva, allora, che pu assumere un qualche ulteriore
sce di escludere dal rinvio quelle condotte che, pur in s e significato il carattere di manifesta insussistenza del fatto, al
per s certe dal punto di vista naturalistico, vengono di l delle ipotesi di vera e propria pretestuosit, in ambiti
assunte a fondamento di sanzioni conservative o, allop pi ampi anche se comunque pi ristretti di quelli nei quali
posto, estintive in relazione ad un elemento estrinseco, la giurisprudenza talora si avventurava. Ambiti nei quali
com la valutazione in ordine alla gravit della colpa del non si discute delle scelte aziendali come tali, vista la loro
lavoratore. Qui il rinvio non pu completarsi, perch la indiscussa insindacabilit, ma del nesso eziologico fra le
stessa fonte che rimanda ad una successiva valutazione in stesse e lindividuazione del singolo lavoratore da licenzia
concreto, esterna alla fonte medesima. re e la sua eventuale ricollocabilit.
3. La norma sulle conseguenze sanzionatorie di un In questo spazio acquisterebbe altres maggior senso quel
licenziamento per giustificato motivo oggettivo illegitti pu riferito alloperato del giudice, che a me sembra del
mo parallela a quella scritta per il licenziamento per tutto inspiegabile se applicato ai soli casi di assoluta prete
ragioni soggettive, posto che anchessa riserva la tutela stuosit, per i quali davvero assurdo e probabilmente
reintegratoria al caso della insussistenza del fatto posto incostituzionale, come si gi sostenuto lasciare discre
a base del licenziamento. Ma qualche differenza c, e zionalit al giudice stesso, ma che assume un significato
non di dettaglio, sia nella individuazione della fattispe diverso se concernente laccertamento, appunto in una
cie, sia nellapplicazione del regime sanzionatorio. scala gradata, (almeno) del nesso eziologico tra fatto/scelta
Quanto alla fattispecie, da un lato il fatto insussistente e singolo licenziamento. Con un ulteriore vantaggio: quel
direttamente quello sul quale il licenziamento fondato, lo di garantire coerenza con quanto stabilito (tutela reinte
mentre nel caso del giustificato motivo soggettivo linsussi gratoria) allorch risultano violati i criteri di scelta del
stenza del fatto fa s che non ricorrono gli estremi dello lavoratore nei licenziamenti collettivi.
stesso; dallaltro lato, soprattutto, linsussistenza deve esse
re manifesta.
Maurizio Del Conte
La prima differenza non mi sembra rilevante, posto che in
entrambi i casi linsussistenza del fatto porta ad escludere 1. Sul significato del rapporto tra i commi 4 e 5 dellart.
la giustificazione del licenziamento. La seconda, invece, 18, nel nuovo testo introdotto dalla legge di riforma, la

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COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

dottrina si divide fra chi ritiene che sia stabilita una za del fatto contestato, utilizzata dal legislatore facesse
riconoscibile demarcazione tra linsussistenza del fatto riferimento al solo fatto materiale, posto che tale interpre
contestato di cui al comma 4 e la mancata ricorrenza, tazione sarebbe palesemente in violazione dei principi
nel 5, degli estremi del giustificato motivo soggettivo o generali dellordinamento civilistico, relativi alla diligenza
della giusta causa, cio dei concetti rispettivamente ed alla buona fede nellesecuzione del rapporto lavorativo,
espressi dalle due norme. posto che potrebbe giungere a ritenere applicabile la san
Secondo una parte della dottrina il comma 4 avrebbe zione del licenziamento.
ad oggetto il fatto (inadempimento del lavoratore) nella La motivazione insostenibile perch non si pone la
sua materialit; il 5 la fattispecie inadempimento nel questione fondamentale di demarcazione tra la norma
la sua completezza giuridica (Maresca Il nuovo regime contenuta nel comma 4 e quella contenuta nel comma 5.
sanzionatoriodellicenziamentoillegittimoin RIDL 2012 Cos facendo il Tribunale elimina ogni differenza tra le
p. 438 ss.; Marazza Lart. 18 nel nuovo testo dello statuto due fattispecie normative e, perci, viola entrambe e
dei lavoratori in ADL 2012, 3, p. 621 ss.; Tremolada Il non risolve, ma elude, la sostanza del problema che
licenziamento disciplinare nellart. 18, St. lav., in F. Carin quello di dare un senso al diverso trattamento giuridico
ci, M. Miscione (a cura di) Commentario alla riforma del licenziamento per insussistenza di giustificato moti
Fornero, in Dir. Prat. Lav. supplemento n. 33 del 15 vo soggettivo o della giusta causa, previsto dal comma
settembre 2012 54; Ichino La riforma dei licenziamenti 4, rispetto a quello previsto dal comma 5.
e i diritti fondamentali dei lavoratori. Relazione al Conve La differenza, come si accennato, stata individuata nel
gno del Centro nazionale Studi di Diritto del Lavoro Do senso che il comma 4 ha riguardo al fatto oggettivo mate
menico Napoletano, Pescara, 11 maggio 2012). Sicch riale, cio nellaccezione di azione od omissione, in parti
se il fatto esiste, ancorch non ricorrono gli estremi del colare scomponendo le motivazioni che portano ad affer
giustificato motivo soggettivo o della giusta causa, al mare lillegittimit del licenziamento per isolare la sussi
licenziamento intimato dal datore di lavoro non segue stenza materiale del fatto dagli altri profili attinenti alla
la reintegrazione. Per altri (Carinci Il legislatore e il valutazione di esso ed al rispetto dei termini delle regole
giudice: limprevidente innovatore e il prudente conserva procedimentali o di forma applicabili al licenziamento
tore (in occasione di Trib. Bologna, ord. 15 ottobre 2012, (Maresca Il nuovo regime sanzionatorio cit., p. 438 ss.).
di prossima pubblicazione in Arg. Dir. Lav., 2012, fasc. Sotto un diverso, articolato profilo, caratterizzato pro
4/5; Magrini Quer pasticciaccio brutto (dellart. 18) in cessualmente, la diversit della fattispecie individuata
ADL 2012, p. 535; Speziale La riforma del licenziamen nella finalit dellindagine che spetta al giudice, volta, in
to individuale tra diritto ed economia in RIDL 2012, 3, I, prima istanza, allaccertamento dellillecito contrattuale
p. 552), invece, allaccertamento dellinsussistenza della (giusta causa o giustificato motivo soggettivo) astratta
inadempienzacontestatanonresiduanoaltrevalutazio mente considerato e, in seconda istanza, allaccerta
ni per quanto attiene alla sanzione applicabile che per mento strumentale allindividuazione della sanzione ap
ci non pu essere diversa dalla reintegrazione. plicabile. La pendolarit della ratio legis sulla scelta del
Il Tribunale di Bologna (ordinanza 15 ottobre 2012 di tipo di tutela applicabile, tra rilevanza della motivazione
prossima pubblicazione in Arg. Dir. Lav., 2012, fasc. addotta dal datore di lavoro nellatto di intimazione del
4/5), chiamato a decidere sulla legittimit del licenzia licenziamento (Magnani, La riforma del mercato del la
mento, ha affermato nella prima ordinanza ex art. 1, voro, in I working papers Centro studi di Diritto del
comma 49, legge n. 92/2012 che la recente riforma Lavoro Europeo Massimo DAntona: Il dibattito sulla
dellart. 18 della legge n. 300/1970, ha modificato la riforma italiana del mercato del lavoro, 2012, pag. 4) ed
predettanorma,edhadelineatonelcomma4,lefattis effettiva ragione posta a base del recesso (Magrini, op. e
pecie di licenziamento disciplinare con reintegra, distin loc. cit.) come segnale di incertezza nellinterpretazione
guendole dalle fattispecie di licenziamento disciplinare dei commi 4 e 5 stata rilevata da M.T. Carinci, Il
senza reintegra, disciplinate dal successivo comma 5 rapporto di lavoro al tempo della crisi, relazione al Con
della stessa norma. vegno AIDLASS di Pisa, 2012.
Il richiamo fatto dal Tribunale al comma 5 solo per Per altri ancora il testo della legge sarebbe confermato
accennare alla diversit della sanzione e non al suo dalla considerazione che nellambito della fattispecie disci
contenuto dispositivo rende inaccessibile il significato plinare deve tenersi distinto lelemento del fatto, cui ap
del comma precedente. punto si riferisce la norma in esame, da quelli della sua
Infatti se al comma 4 non si contrappone il 5, linterpreta antigiuridicit e della colpevolezza dellagente (Tremolada,
zione del primo non che una astrazione nella quale il op. cit., p. 54) o, pi semplicemente, quando laccusa al
fatto corrisponde allo schema di unordinaria, illegittima lavoratore non risultata vera in punto di fatto (Vallebona
contestazione disciplinare. La riforma del lavoro 2012, Torino 2012, p. 57).
E, allora, qual la differenza tra le due norme? Nellor Alle opinioni dottrinali che hanno affrontato questo
dinanza si legge che per quanto riguarda la fattispecie inevitabile compito si obiettato che la possibilit che il
inerente alla cd. insussistenza del fatto contestato, la giudice scelga una sanzione meramente risarcitoria
norma in questione, parlando difatto, fa necessariamente vanificata, in concreto, dalla imposizione della reinte
riferimento al cd. Fatto Giuridico, inteso come il fatto grazione nelle ipotesi in cui il giudice accerti la insussi
globalmente accertato, nellunicum della sua componente stenza dei fatti contestati (cio escluda la mancanza
oggettiva e nella sua componente inerente allelemento addebitata) o giudichi il licenziamento una sanzione
soggettivo. N pu ritenersi che lespressione insussisten sproporzionata rispetto alla ritenuta minore gravit del

26 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

la mancanza pur accertata, ma ritenuta meritevole di Poich, comunque, la questione deve essere affrontata, si
una minore sanzione conservativa: il che come ripropongono ragionevolmente quelle valutazioni di meri
prevedere la reintegrazione per tutte le ipotesi di illegit to gi ipotizzate in relazione alla fattispecie di insussisten
timit di un licenziamento disciplinare (Carinci Il legi za del fatto contestato (comma 4) e cio i casi di assoluta
slatore e il giudice, cit.; Magrini op. e loc. cit.). pretestuosit, di volontari equivoci, di grave malafede.
Il su riferito primo esempio offerto dal Tribunale di La norma non indica la sanzione applicabile qualora il
Bologna una conferma della previsione: una giurispru giudice non disponga lapplicazione del comma 4, sic
denza rigorosamente autoreferenziale se l cavata igno ch deve ritenersi, anche in tal caso, applicabile la
rando quanto disposto dal comma 5. sanzione riservata alle altre ipotesi in cui accerta che
E, per, che questo potesse essere il risultato di una rifor non ricorrono gli estremi del predetto giustificato moti
ma che ha ritenuto di poter disarticolare un fatto giuridico vo (oggettivo), cio quello previsto dal comma 5, che
complesso quale linadempimento di un contratto, appli assume, perci, la figura di regola generale, in confronto
cando ad esso le categorie dellatto illecito extracontrattua alleccezione costituita dallipotesi di reintegrazione.
le(mutuandoconcettiproprideldirittopenale:peresem Quanto alla eventuale configurabilit di una condotta
pio lassoluzione perch il fatto non sussiste o che il lavora fraudolenta, solo se fosse agevole distinguere nellanalisi
tore non lo ha commesso, come era previsto nel disegno di dellinadempimento contrattuale costituito dal recesso
legge) era nelle previsioni. Non si considerato che la illegittimo la parte o frazione consistente nel mero fatto
differenza fra i due tipi di responsabilit coinvolte nella materiale dalla parte consistente nellinsieme dei dati
normazione fondamentale e strutturale perch quella caratterizzanti la fattispecie sui quali si esercita la valuta
contrattuale mediata dalla violazione di obblighi, il che zione di merito del giudice con effetto cogente di sepa
la differenzia da quella extracontrattuale (Castronovo La rare la fattispecie sanzionata con la reintegra da quella
nuova responsabilit civile Milano 1997, p. 247). La fattis sanzionata con lindennizzo potrebbe ipotizzarsi la con
pecie inadempimento non pu essere ridotta alla struttura figurabilit di un proposito fraudolento, basato su di un
di un fatto, senza cessare dessere inesecuzione contrattua concreto elemento determinante della fattispecie.
le, ond che linesistenza del fatto inadempimento non per, questo, un esito che gi la prima esperienza giu
pu essere riferita al solo caso di assenza di un fatto diziale rende pi teorico che reale per la difficolt di
materiale, bens anche a quello in cui linadempimento imporre alla pratica lassunto teorico (in termini teoretica
non sussiste.
mente chiari) della separabilit e, quindi, dellautonomia
, tuttavia, prevedibile la formazione di orientamenti giuri
del fatto materiale in confronto alla completezza della
sprudenzialiche,discostandosidallaimpostazioneseguita
fattispecie contrattuale. In senso adesivo a questa ipotesi
dal Tribunale di Bologna, terranno conto dellesistenza del
stato osservato, ma sembra solo riguardo al g.m.o. che nel
comma 5 e pronunciando condanna per licenziamento
sistema della riforma la maggiore o minore gravit del
illegittimo senza disporre la reintegrazione.
La giurisprudenza dir anche se, come stato sostenuto vizio del recesso si misura non su quanto il datore di
indottrina,ilcontenutonormativodelcomma4sipu lavoro riesce a dimostrare, bens su quanto egli allega e
sintetizzarenellasanzionediuncomportamentoasso che pu avere un riscontro fattuale anche molto debole
lutamente pretestuoso (Maresca op. cit., p. 437) o im (purch sufficiente ad evitare la manifesta insussistenza
bastito sul nulla o su gravi equivoci (Cester op. cit., p. del g.m.o. che mette limprenditore a rischio di reinte
570) o un intento punitivo pi che sanzionatorio del gra). In sostanza, si rileva, la novella istituisce unarea di
licenziamento (Marazza op. cit., p. 624) o, comunque, libera recedibilit con penale accessibile dallimprenditore
immediatamente rilevatore del torto marcio del dato grazie ad un fatto proprio e cio laffermazione di un
re di lavoro (Vallebona op. cit., p. 57). g.m.o. (la crisi, le cui troppe strumentalizzazioni sono a
A norma del comma 7 in caso di licenziamento per tutti note) anche pressoch inesistente o utilizzato in mo
ingiustificato motivo oggettivo il giudice pu applicare la do pretestuoso (Claudio Consolo, Dora Rizzo, Vere o
medesima disciplina di cui al comma 4 nelle ipotesi in presunte novit sostanziali e processuali, sui licenziamenti
cui accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a individuali in Il Corriere giuridico, 6, 2012, p. 730).
base dello stesso provvedimento. Nelle altre ipotesi, in Lesperienza dei codici disciplinari ha dimostrato la diffi
cui accerti che non ricorrono gli estremi del giustificato colt di far corrispondere ad ogni inosservanza una speci
motivo, il giudice applica la disciplina di cui al comma 5. fica sanzione, tanto da far prevalere un corso giurispru
Dunque lapplicabilit della sanzione di reintegra ri denziale propenso ad una visione progressivamente flessi
messa al potere del giudice in un assoluto vuoto legisla bile del principio di tassativit degli illeciti disciplinari.
tivo circa le ragioni che lo giustificano, tanto da avere Il comma 4 nel prevedere la condanna con reintegra
sollevato dubbi di incostituzionalit per manifesta irra quando il fatto posto a base del licenziamento per
gionevolezza (Liso Le norme in materia di flessibilit in giustificato motivo soggettivo o giusta causa rientra tra
uscita nel disegno di legge Fornero in Centre for the Study le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla
of European Labour Law Massimo DAntona, 2012). base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei
Il potere del giudice, infatti, si giustifica se funzionale codici disciplinari applicabili conferisce a tali previsio
alla tutela di un interesse, mentre il potere attribuito dal ni una funzione che riproduce quella che esse avevano
settimo comma si caratterizza per la totale assenza di prima della riforma, quando rilevavano al fine di esclu
una qualsiasi indicazione posta dalla legge a base della dere il licenziamento, ancorch la fattispecie, in loro
scelta del giudice. assenza, lo avrebbe legittimato.

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COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

stato osservato che la ragione di questa ingiustificatezza E, infine, mi spingerei a dire che, se anche in ipotesi il
del licenziamento, tutelata con la reintegra, quasi a sanzio giudice vedesse un intento fraudolento in un licenzia
nare un abuso consapevole del potere disciplinare, implica mento per motivi che egli possa ritenere inesistenti, la
la garanzia di una sicura conoscenza preventiva da parte soluzione del caso non lasciata alla sua indagine sulla
del datore di lavoro (Vallebona op. cit., p. 57) ed in ogni valutazione del comportamento del datore di lavoro,
caso esclusa linterpretazione analogica e questo perch il ma limitata al fatto contestato: e linsussistenza di
richiamo alle disposizioni contrattuali non materiale questo comprende presumibilmente i motivi di scarsa
(non attribuisce loro natura di legge) ma rimanda allauto entit, come il ritardo lieve in esempio.
nomia negoziale e alle regole che la disciplinano. In questo evidente nella norma lintenzione di dare la maggior
senso si espressa la Corte di cassazione 2 aprile 1993, n. certezza possibile alla fattispecie e alle possibili conseguen
4014, che ha osservato: La giurisprudenza di questo S. ze, limando la discrezionalit di giudizio del merito: i due
Collegio costantemente in senso contrario alla ammissibili soli casi previsti al comma 4 dellart. 18 sembrano indicare
t della interpretazione analogica dei contratti collettivi, es la linea tendenziale adottata, di escludere per quanto pos
sendo questi atti contrattuali, soggetti alle relative norme di sibile difformit di giudizi, fissando poche ipotesi, che
ermeneutica dettate dal codice civile, ed essendo lanalogia esauriscano la valutazione giudiziale.
riservata alla norma giuridica (Cass. n. 7519/1983, 3 luglio 2. Coerentemente con lestrema cura del legislatore nel
1986, n. 4385, 13 novembre 1986, n. 6676, 2 dicembre disciplinare le ipotesi a costo di notevole difficolt di
1988, n. 6524). lettura e di separazione dei vari casi e dei diversi ambiti
La materia resta, in ogni caso, soggetta alla libera inter applicativi credo sia da escludere ogni interpretazione
pretazione giurisprudenziale che, per la presenza di estensiva delle previsioni del codice disciplinare. Lintento
clausole di contenuto generico o caratterizzate dal rife chiaramente la previa conoscenza di infrazione e di
rimento a gradazioni, quale ad esempio la lieve insu sanzione stabilite: gi lart. 7 dello Statuto ha voluto indica
bordinazione nei confronti dei superiori, pu in molti re con precisione questo principio, al suo comma 1.
casi propendere per lesclusione del licenziamento, con Lestensione e lanalogia dovrebbero riguardare casi di
la conseguente condanna alla reintegrazione. lacuna normativa, che qui non sussistono. possibile che
le infrazioni recidivanti non siano identiche negli elementi
Clara Enrico di contorno che caratterizzano ciascuna: ma linfrazione,
cio il fatto centrale, non pu che essere quello considera
1. S, a mio parere pu essere configurabile unipotesi di to nel codice disciplinare.
frode alla legge, visto lintento chiaramente antielusivo La precisione del testo normativo non mi sembra compor
della norma: il datore di lavoro potrebbe cercare di usare tare rischi di interpretazione estensiva o analogica (Ca
la disposizione di legge per ottenere il mantenimento del rinci, Galantino). Lo scopo certamente quello di identifi
licenziamento e la sanzione solo indennitaria. care con chiarezza infrazioni e sanzioni nel codice discipli
Ma vorrei obiettare alcune cose. La prima che il ritardo nare; e di elidere dalla reintegrazione ogni ipotesi che sia
di pochi minuti, indicato come esempio, sicuramente riconducibile ai comportamenti indicati nel codice discipli
previsto fra le infrazioni soggette a sanzione disciplinare nare come passibili di sanzione conservativa.
conservativa. Lincaponirsi del datore di lavoro su una Lapplicabilit della legge riservata ai contratti collettivi
circostanza non centrale della contestazione, il suo torto nuovi: la fiducia del legislatore nellazione contrattuale e
marcio (Vallebona), insomma, determina secondo me nelle previsioni relative alle sanzioni disciplinari, che vi
una tale noncuranza della specificit e precisione del det saranno inserite, dovrebbe garantire una sufficiente chiu
tato normativo, e in definitiva una tale malafede, da essere sura delle ipotesi ammesse.
riconducibile allipotesi dellart. 1344, c.c. 3. La possibile pretestuosit del comportamento del
Ma, seconda obiezione, la conseguenza gi fissata datore di lavoro, nel giustificato motivo oggettivo,
nella norma: il licenziamento porter alla tutela prevista invece integrata dalla valutazione del giudice: ovvio
al comma 4. Se questa vale per lipotesi di insussistenza che il Giudice in grado di accertare se un fatto obietti
delfattocontestato,altrettantovarrincasodirisibile vo comporti la soppressione di uno o alcuni posti di
gravit come il ritardo di pochi minuti. lavoro, come risulta dalla motivazione del licenziamen
Sembra del tutto evidente che lunico (o prevalente) interes to. La scelta indiscutibilmente del datore di lavoro: e
se del datore di lavoro sarebbe in quel caso laggiramento sicch il giudice, nel verificare non la scelta, ma leffetti
della norma, la deviazione senza motivo dalle regole tipi va conseguenza di essa e cio labolizione del posto o
che dellistituto adottato (Morello). Ma quale ambito di di dei posti di lavoro, e la necessit dei licenziamenti colle
screzionalit comporterebbe laffidare al giudice unindagi gata, potr agire solo in modo obiettivo, e vagliare i due
ne sul voluto (e il licenziamento lo , senza dubbio) e il suo fatti: soppressione del posto di lavoro licenziamento;
rapporto con un supposto tentativo di elusione, quando in potr qualificare linsussistenza del giustificato motivo
realt la norma prevede una rigida sanzione (reintegrazio oggettivo in casi di evidente violazione dei due presup
ne e indennit risarcitoria) per il caso di insussistenza del posti (manifesta insussistenza). Ma in questo caso la
fatto contestato in relazione alla minima gravit del fatto? valutazione del giudice pu estendersi ad altri fatti:
Il codice disciplinare potr prevedere solo unapplica come lindagine sul possibile riutilizzo del lavoratore in
zione per sommatoria del caso del lieve ritardo, fino a altre posizioni: lobbligo di motivazione esclude quindi
far divenire possibile la sanzione da conservativa, espul una eccessiva discrezionalit del giudice, sempre alla
siva: e giustificare in conseguenza il licenziamento. luce dei principi ispiratori della legge.

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LE RISPOSTE

La manifesta insussistenza dei due presupposti per il Di fronte alla impossibilit di riproporre la categoria del
licenziamento sembra qui in perfetta coerenza con quanto recesso secondo loriginaria lettura dellart. 2118, c.c. (cate
detto al quesito 1) sul risibile motivo addotto per il goria connotata dalla necessaria irrilevanza dei motivi e
licenziamento per giusta causa, e per giustificato motivo provvista di naturale efficacia estintiva), il Parlamento ha
soggettivo: in entrambi i casi, perci, da applicarsi il dovuto ascrivere alla fattispecie del potere di licenziamen
comma 4 dellart. 18. to la forma vincolata (costituzionalmente dovuta in funzio
ne della necessaria giustificazione del licenziamento: Cor
Paolo Fergola te cost. n. 46/2000) e lassenza di motivazioni illecite e
discriminatorie (a tacer daltro, componente basica del
1. Nella premessa ai quesiti si assume che la nuova diritto del lavoro dellUnione europea). Da qui la disciplina
disciplina abbia trasformato la tutela contro il licenzia della nullit del licenziamento discriminatorio e del licen
mento illegittimo in un mero onere economico per il ziamento in forma orale di cui al comma 1, lettera b),
datore di lavoro, salvo le ipotesi di ingiustificatezza dellart. 42, della legge.
qualificata (cos A. Vallebona, La riforma del lavoro Non solo. La difficolt, per una parte significativa della
2012, Torino 2012, pp. 56 ss.). La reintegra nel posto maggioranza parlamentare, di accondiscendere al totale
di lavoro sarebbe infatti prevista solo allorquando nel ripristino della disciplina del 1966 ha prodotto un inter
licenziamento sia palese la mancanza di motivi social vento a ritaglio nei licenziamenti per inadempimento e
mente giustificati e lagire del datore di lavoro si mostri, nei licenziamenti per ragioni economicoorganizzative. Nei
anche ad un primo esame, scorretto o pretestuoso. licenziamentidisciplinari,leragionisocialmentegiustifica
Questo modo di pensare ha fondamento negli argomenti te sono fattispecie del potere; s che la loro assenza deter
che hanno motivato limpianto della riforma e trova ali mina lannullamento del licenziamento e lordine di reinte
mento in un testo concitato, a guisa di verbale di un accor grazione del lavoratore nelle ipotesi di insussistenza del
do sindacale, costruito per di pi attraverso improvvidi fatto contestato ed in quella in cui il fatto rientra tra le
innesti sulla disciplina previgente (vedi, nellordine, P. condotte punibili con una sanzione conservativa. Nei li
Ichino, La riforma dei licenziamenti e i diritti fondamentali cenziamenti per giustificato motivo oggettivo, le ragioni
dei lavoratori, in Il dibattito sulla riforma italiana del mercato socialmente giustificate costituiscono ancora la regola,
del lavoro, http://csdle.lex.unict.it; F. Santini, Il licenziamento sempre quali fattispecie del potere, nelle ipotesi di soprav
per giusta causa e giustificato motivo soggettivo, in M. Ma venuta inidoneit del lavoratore, nel licenziamento duran
gnani M. Tiraboschi (a cura di), La nuova riforma del te il periodo di comporto, nelle ipotesi di manifesta insus
lavoro. Commentario alla legge 28 giugno 2012, n. 92 re sistenza del fatto posto a base del licenziamento.
cante disposizioni in materia di riforma del mercato del lavo Lindennit risarcitoria prevista invece nelle altre ipotesi
ro in una prospettiva di crescita, Milano, 2012, p. 238, nota in cui [il giudice] accerta che non ricorrono gli estremi del
3; F. Carinci, Il legislatore e il giudice: limprevidente innova giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti
tore ed il prudente conservatore(in occasione di Trib. Bologna, dal datore di lavoro; cos come nelle altre ipotesi in cui
ord. 15 ottobre 2012), in Il dibattito sulla riforma italiana del [si] accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato
mercato del lavoro, cit., p. 1). Un testo frutto di un evidente motivo oggettivo (commi 5 e 7 dellart. 18, Stat. lav. come
novellato dal comma 42 dellart. 1 della legge n. 92/
compromesso (cfr. M. Magnani, La riforma del mercato del
2012). Qui le legge non prevede lannullamento del licen
lavoro, in www.adapt.it 17 aprile 2012, p. 4), e che tuttavia
ziamento, ma allopposto laccertamento dellavvenuta ces
vorrebbe ingenerare la sensazione che non solo si sia sosti
sazione del rapporto per volont del datore di lavoro
tuita una disciplina ad unaltra, ma che un nuovo ordine illegittima e purtuttavia efficace e la condanna per lillecito
abbia soppiantato il precedente assetto della materia. da questi commesso con lillegittimo licenziamento (cfr. A.
Eppure, proprio lesame a mente fredda della riforma Vallebona, op. cit., p. 56).
genera pi di un dubbio sulla congruenza della nuova Si tratta di ipotesi residuali, altre ipotesi, se ci si attiene
disciplina con taluni degli intenti proclamati dai rifor alla lettera delle disposizioni. Ipotesi di secondo piano, se si
matori, specie allorquando si esaminino le norme alla prende in considerazione la loro collocazione nella nuova
luce del mai sopito dibattito sui licenziamenti (la vi sistematica della materia. Perch la legge impone al giudice
schiosit culturale di cui parla F. Santini, op. cit., p. di verificare in primo luogo se il fatto contestato sussista
237) e dellevoluzione della disciplina. Sia il contenuto come tale e se da esso consegua una sanzione estintiva del
delle innovazioni, sia limpianto di queste sulle norme rapporto; od anche impone al giudice, nel licenziamento
preesistenti non rendono agevole una interpretazione per giustificato motivo oggettivo, di verificare in prima
appiattita sullidea che la riforma avrebbe come effetto battuta se sia manifestamente insussistente il fatto posto a
la sostanziale liberalizzazione dei licenziamenti, pur se base del licenziamento ( liter logico argomentativo, pres
mitigata da un onere risarcitorio. La stessa tecnica degli soch obbligato, reso esplicito da F. Carinci, op. cit., p. 7).
innesti, poi, restituisce allinterprete un quadro per Non tutto: perch le indagini richieste nel licenziamento
molti aspetti distante da quello ipotizzato dai fautori disciplinare implicano laccertamento non di un mero ac
della riforma totale della pregressa disciplina. cadimento materiale, ma di un fatto integrante un ina
Nella legge n. 92/2012, la struttura consolidata del dempimento imputabile (Tribunale di Bologna, ordinanza
licenziamento nelle unit produttive di maggiori dimen 15 ottobre 2012, in F. Carinci, op. cit.). Imputabilit dalla
sioni appare sostanzialmente preservata nel suo nucleo quale impossibile prescindere, secondo una opinione
forte. N, vista la tecnica utilizzata, potrebbe essere sino ad ora assolutamente pacifica, specie allorch si tratta
altrimenti. di accertare se il fatto rientra tra le condotte punibili con

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COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

una sanzione conservativa (cfr., tra gli ultimi, A. Di prestatore dopere e che, di conseguenza, non possono
Stasi, Licenziamenti per mancanze, in M.G. Garofalo, M. essere ridotte ad un mero accadimento materiale.
Roccella, a cura di, Commentario al Contratto collettivo Infine, c un secondo lapsus nella formulazione del primo
nazionale di lavoro dei metalmeccanici, Bari, 2010, sub dei quesiti proposti. Perch chi li ha redatti, aderendo
Titolo VII, art. 10, pp. 640 e ss.). senza riserve allidea che la reintegra debba essere riserva
Perch insussistenza del fatto contestato non insus ta a casi limite di assoluta pretestuosit del licenziamento,
sistenza del fatto su cui si fonda la giusta causa, secon finisce per chiedersi se la insufficienza manifesta ex ante
do quanto si legge nel testo del primo quesito. La del fatto contestato, pur sicuramente distinta dalla insuf
seconda locuzione presuppone infatti una separazione ficiente gravit del medesimo fatto, possa dar luogo ad
fra levento materiale e la sua qualificazione giuridica: una responsabilit aggiuntiva per frode alla legge o per
una scissione assente nella prima locuzione e che abuso del diritto. In altre parole, ci si rende conto che fra
arbitrario adoperare per dare un diverso significato a inesistenza del fatto e insufficienza manifesta ex ante il
quanto si legge nel testo scritto della legge. confine sia del tutto evanescente. Ci si arrende alleviden
Si tratta certamente di un lapsus non voluto. Un equivo za del carattere arbitrario e fittizio di una linea di demarca
co forse generato dallidea che raffigura le ipotesi in zione fra ipotesi escluse ed ipotesi incluse fra quelle che
discorso quali eccezioni, ipotesi estreme accomunate danno luogo alla reintegra che si vorrebbe creata dalla
dalla palese gravit della condotta del datore di lavoro nuova disciplina, ma che evapora non appena si mette da
(Lidea diffusa: cfr. M. Tremolada, Il licenziamento parte il pregiudizio che guarda al fatto come accadimen
disciplinare nellart. 18 Stat. lav., in Commentario alla to materiale, privo della sua dimensione giuridicamente
riforma Fornero (legge n. 92/2012 e legge n. 134/2012), rilevante: comprensiva dellaccadimento materiale, della
in Dir. & Prat. Lav., 2012, p. 53. Sullo spostamento condotta dellagente e del suo rilievo nello specifico rap
dellaccento sulla condotta del datore ad opera di P. porto di lavoro (cos anche G. Sozzi, Il licenziamento disci
Ichino, cfr. F. Carinci, op. cit., p. 3.). plinare, in Quaderni di Wikilabour, Guida alla riforma For
Dimenticando cos che la comunanza delle due ipotesi, e nero, legge 28 giugno 2012, n. 92, p. 106).
la spiegazione del tratto che le unifica, resa necessaria, a Con la conseguenza che, nellambito di applicazione
monte della riforma Fornero, dal consolidato ordine di dellart. 18, Stat. lav., la reintegra dovr essere disposta
idee della giurisprudenza di legittimit. questo, infatti, dal giudice tutte le volte in cui non ci si trovi al cospetto
che giustifica il ruolo cardinale che la lettera della legge n. di un inadempimento o si accerti un inadempimento
92 riconosce alla inidoneit del licenziamento disciplinare men che notevole, ascrivibile fra le sanzioni conservati
illecito a produrre lestinzione del rapporto di lavoro nelle
ve. Tutte le volte, cio, in cui si riscontri linsussistenza
unit produttive di maggiori dimensioni. Le vicende sono
del fatto contestato, ovvero lestraneit del fatto alle
sin troppo note. La Cassazione ha disconosciuto la necessi
condotte punibili con una sanzione conservativa sulla
t della pubblicit del cd. codice disciplinare, richiesta
base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei
invece dalla Corte costituzionale, proprio perch la disci
regolamenti disciplinari applicabili.
plina dei licenziamenti disciplinari tutta intera nelle di
sposizioni di legge, a partire dalla soglia: il notevole ina Tanto rumore per nulla, dunque? La riforma sarebbe
dempimento (pi grave dellinadempimento di non scarsa davvero tanto malfatta da essere persino controprodu
importanza che lart. 1455, c.c. richiede per la generalit cente (cos F. Carinci, op. cit., p. 7)? Non si direbbe.
dei contratti), oltre la quale linadempimento imputabile Il discorso su questo aspetto fuor dopera: qui basta
suscettibile di provocare la cessazione del rapporto, con ricordare che la nuova disciplina vorrebbe espungere
preavviso o senza preavviso. Al contrario di quanto avvie dalla fattispecie del potere quei cd. adempimenti proce
ne per le sanzioni conservative (le ipotesi che negli altri durali o requisiti formali che una risalente giurispruden
contratti non legittimano la risoluzione): per esse lunico za di legittimit (Cass. n 1433/1993; Cass. nn. 3965 e
criterio di legge quello affatto generale dellart. 2126, 3966/1994) ha indicato come costitutivi della fattispe
c.c., che proprio per il suo carattere di criterio astratto cie del potere, alla stregua della giusta causa o del
richiede una specificazione, ad opera dei regolamenti di giustificato motivo. Od anche si pu rammentare che
sciplinari e/o della contrattazione collettiva, affinch sia nelle altre ipotesi di licenziamento disciplinare illegit
rispettato il canone nullum crimen sine lege. timo potrebbero essere annoverate il difetto non grave
Il che come dire che lesistenza dellinadempimento e di giustificazione, il licenziamento tardivo, la mancanza
della notevole gravit del medesimo sono componenti ne di contestualit della motivazione.
cessarie della fattispecie del potere di por fine con atto 2. Il secondo quesito tocca un altro punto nevralgico
unilaterale al rapporto di lavoro a causa dellinadempimen della riforma. Non tanto per ci che la legge n. 92 ha
to della controparte. Elementi essenziali, pena lannulla fatto, ma per ci che essa avrebbe potuto fare, a benefi
mento dellatto, al fine della legittima risoluzione del con cio di tutti.
tratto di lavoro sia per i datori di lavoro ai quali si applica La riforma Fornero continua a girare intorno ad un annoso
lart. 18, Stat. lav., sia per i datori di lavoro ai quali si applica problema che, proprio perch reale, ha gi sollecitato lin
la disciplina dellart. 8 della legge n. 604/1966 (cos la tervento del Parlamento. Si pu pensare allart. 31 della
giurisprudenza che muove da Cass., sez lav., 5 febbraio legge n. 183/2010, cd. Collegato lavoro, ove si prevede la
1993, n. 1433). Naturalmente, va ribadito, inadempimen possibilit, per la contrattazione collettiva di individuare le
to e gravit pi che notevole che non possono essere ipotesi di giustificato motivo e di giusta causa, con contenuti
valutate se non alla luce della imputabilit della condotta al che devono essere punto di riferimento per il giudice (cos

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LE RISPOSTE

anche F. Santini, op. cit., p. 243). Oppure si pu far riferi Sul punto si gi osservato, sub 1., che, nel nuovo
mento allart. 8 del Dl n. 138/2011, cd. manovra correttiva assetto della disciplina, la sistemazione della materia
della finanza pubblica, nel quale, sia pure in diversa ottica, prevede pur sempre, nei licenziamenti per giustificato
si affida alla contrattazione di prossimit la possibilit di motivo oggettivo, che le ragioni socialmente giustificate
derogare alla disciplina di legge, nel rispetto della Costitu siano fattispecie del potere di risoluzione del contratto
zione e della disciplina comunitaria, con riguardo alle con nelle ipotesi pi rilevanti di impossibilit (o difficolt) a
seguenze del recesso dal rapporto di lavoro. ricevere la prestazione per cause non imputabili: la
Cosa sono questi improvvidi rivolgimenti del diritto del sopravvenuta inidoneit del lavoratore, il decorso del
lavoro esistente se non anche e non certo principalmente periodo di comporto, la manifesta insussistenza del fat
maldestri tentativi di risolvere malamente il problema del to posto a base del licenziamento.
lefficacia dei contratti collettivi nel dare corpo alle ipotesi di Non si tratta di ipotesi marginali (tra tanti, M. Ferraresi, Il
giusta causa e giustificato motivo soggettivo? Perch il licenziamento per motivi oggettivi, in M. Magani M. Tirabo
problema innegabile ed aperto: lo testimoniano i contrap schi (a cura di), La nuova riforma del lavoro. cit., p. 257,
posti orientamenti dei giudici (cfr. F. Santini, op. cit., pp. 243 parla di disegno riformatore non del tutto riuscito) e c
e ss.). Il datore di lavoro deve sapere in anticipo se il com cos un primo argomento che non depone a favore di una
portamento riscontrato sia tale da comportare il licenzia lettura della norma che capovolge il significato della disci
mento; deve saperlo a prescindere dalle interpretazioni del plina e che dipinge la reintegrazione come extrema ratio,
giudicante di turno, che pu intendere la disciplina renden meramente residuale (cfr. A. Vallebona, op. cit., p. 59).
do legittimo, o di scarsa gravit, ci che legittimo, o poco Letture che si vorrebbero ispirate dalla storia interna
grave, non appare ad altro giudice. Insomma, la precisazio della legge, ma che devono tuttavia fare i conti con la
ne puntuale e minuziosa, ma soprattutto vincolante, delle lettera delle nuove disposizioni.
ipotesi di giusta causa e di giustificato motivo soggettivo nei Queste, poi, non giustificano la scissione ma sarebbe me
contratti collettivi avrebbe il benefico effetto per datori di glio dire: la contrapposizione tra le ipotesi di giustificato
lavoro e lavoratori di tracciare con sufficiente precisione, motivo oggettivo. Chi la propone (vedi ancora A. Vallebo
ridefinendo i particolari della condotta, i confini dellina na op. loc. cit.) incorre in una vera e propria petizione di
dempimento quale causa di risoluzione del contratto. principio perch assume esistente una diversit ontologi
La riforma sarebbe dunque dovuta intervenire sulle fattis ca fra licenziamento illegittimo, perch intimato in assen
pecie (vedi in specie F. Liso, Le norme in materia di flessibili za della sopravvenuta inidoneit del prestatore di lavoro
t in uscita nel disegno di legge Fornero, in Il dibattito sulla o perch intimato prima della decorrenza del periodo di
riforma italiana del mercato del lavoro, cit., p. 3.), anche comporto, e licenziamento illegittimo perch basato su
attraverso labusato rinvio alla contrattazione con le orga fatti manifestamente insussistenti. Il che esattamente ci
nizzazioni sindacali comparativamente pi rappresentative; che si dovrebbe dimostrare.
inoltre, avrebbe dovuto chiarire che attraverso tale rinvio si A ben vedere per, la dimostrazione non del tutto
sarebbe reso concreto il criterio di proporzionalit di cui assente. Ci si appella infatti proprio a quel potere discre
allart. 2126, c.c., vincolando anche il giudice. Non lo ha zionale che riconosciuto al giudice nel caso di manife
fatto, o non lo ha fatto in modo tecnicamente efficiente, sta insussistenza dei fatti posti a base del licenziamento
forse perch i suoi estensori sono stati sedotti dallidea [ap e che manca nelle altre due ipotesi di giustificato moti
parentemente] semplice secondo la quale il licenziamento vo oggettivo.
solo un costo dimpresa e tutto possibile se si paga. Cos argomentando, tuttavia, si d per dimostrato che
Ci che avvenuto con il nuovo comma 4 dellart. 18, Stat. lesercizio di tale potere sia ulteriore rispetto allaccerta
lav. non tocca, sotto questo aspetto, la precedente discipli mento della manifesta insussistenza, ingenerando la
na e i poteri gi riconosciuti alle Corti. La specifica tipizza convinzione che il Parlamento abbia creato un percorso
zione di cui parla il quesito n. 2 non emerge dalla lettera ad ostacoli teso a rendere eccezionale la reintegra nel
della legge, n emerge come si cercato di argomentare posto di lavoro. Da qui le due domande in cui si scom
sub 1 dallinterpretazione della disciplina. La tipizzazio pone il terzo quesito: la prima relativa agli indici per
ne vincolante dellillecito un obiettivo mancato dalla qualificare come manifesta linsussistenza del giustifica
legge n. 92, posto che lo si sia voluto perseguire. to motivo, la seconda relativa ai criteri di cui il giudice,
3. Il terzo quesito riguarda uno dei punti pi opinabili in un momento successivo, deve far uso per disporre la
della legge n. 92/2012. Perch, nel tentativo di rendere reintegra in luogo dellindennit.
marginale la reintegra nei licenziamenti per motivi eco Lo schema interpretativo analogo a quello gi visto per
nomici, sembrerebbe che la fantasia dei redattori della il licenziamento disciplinare: anche in quella sede la prio
legge si sia sbizzarrita in una duplice direzione, foriera ri della reintegra come eccezione conduce ad isolare lin
di incertezze interpretative di non poco conto (A. Topo, sussistenza del fatto, identificata qui con una sibillina
Le regole in materia di giustificato motivo oggettivo di manifesta insufficienza del nucleo essenziale del fatto
licenziamento, in Commentario alla riforma Fornero (leg contestato (cfr. A. Vallebona, op. cit., p. 57). Seguendo
ge n. 92/2012 e legge n. 134/2012), cit., specie p. 67): questa strada, tuttavia, si finisce per attribuire rilievo deci
linvenzione della manifesta insussistenza del fatto po sivo al carattere pi o meno appariscente dellassenza
sto a base del licenziamento e lattribuzione al giudice del giustificato motivo (cos A. Topo op. cit., p. 67), alla
del potere discrezionale di disporre o meno la reintegra allegazione delle prove (F. Scarpelli, Il licenziamento indi
una volta accertata tale insussistenza manifesta. viduale per motivi economici, in Quaderni di Wikilabour,

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COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

Guida alla riforma Fornero, cit., p. 88) od anche al torto Vincenzo Ferrante
marcio del datore di lavoro, senza per essere in grado
1. In ordine alla prima domanda, nei termini in cui essa
di precisare in modo stringente i connotati di tali ipotesi.
formulata, la risposta non pu che essere affermativa,
Non tutto. Perch davvero bizzarro attribuire signifi
con la conseguente applicazione della reintegra di cui al
cato pregnante ed univoco (M. Magnani, op. cit., p. 4:
sulla plurima declinabilit del significato dellespressio comma 1 dellart. 18, Stat. lav. per nullit del recesso, in
ne) ad un termine manifesta che nasce durante un quanto riconducibile ad altri casi di nullit previsti
tavolo politico in una notte del marzo 2012 (cfr. F. dalla legge o determinato da un motivo illecito determi
Santini, op. cit., p. 238 nota 3; M. Ferraresi, op. cit., p. nante ai sensi dellarticolo 1345, c.c..
256), frutto di un compromesso per dare una risposta Non mi sento, tuttavia, di condividere la premessa da
non ambigua allesigenza di non consegnare al datore cui muove la prima domanda, posto che, in dissenso da
di lavoro la totale disponibilit del rapporto [attraverso alcune pur autorevoli interpretazioni sin qui proposte,
la tutela solo risarcitoria di tutte le ipotesi di licenzia ritengo che non vi sia una differenza di tutela collegata
menti per motivi economici non giustificati]. alla gravit del fatto disciplinarmente rilevante ascritto
Forse, pur nei limiti delle presenti note, si pu tentare di al lavoratore.
percorrere una strada diversa. Se si abbandona il pre Il nuovo comma 4 dellart. 18 nel far riferimento allipote
giudizio della non omogeneit delle ipotesi di impossi si in cui il giudice accerta che non ricorrono gli estremi
bilit sopravvenuta a ricevere la prestazione, si pu del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa
prospettare una spiegazione della locuzione manifesta addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto
insussistenza del fatto posto a base del licenziamento contestato ovvero perch il fatto rientra tra le condotte
che eviti il corto circuito che discende dalla scissione tra punibili con una sanzione conservativa sulla base delle
manifesta insussistenza e mera insussistenza; una previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici discipli
espressione, questultima, ritenuta equivalente alle al nari applicabili si riferisce, a tutta evidenza, alla fattispe
tre ipotesi in cui non ricorrono gli estremi del giustifica cie in s, al pari di quanto avviene in ogni ipotesi nella
to motivo oggettivo. quale venga in rilievo la sussistenza di un presupposto
Il fatto o esiste o non esiste (cos, F. Scarpelli, op. cit., p, 87). legittimante (grave inadempimento, giusta causa, giustifi
In altri termini, o esistono la impossibilit o la difficolt cato motivo soggettivo, cause o.t.p. ecc.), di modo che non
economica a ricevere la prestazione oppure tale impossibi c spazio per una contrapposizione fra insussistenza del
lit o difficolt non sussistono. Distinguere tra fatto mate fatto e sussistenza di un fatto non sufficientemente grave.
riale e valutazione giuridica un nonsenso, anche in que In altre parole, lipotesi visualizzata dal comma 4 della
sta ipotesi; per di pi, un nonsenso foriero di incertezze norma in parola equivale a quella della insussistenza
interpretative oltremodo perniciose. Con la conseguenza del fatto giuridico, come gi in giurisprudenza si
che laggettivo manifesta ha la funzione di rafforzare il avuto modo correttamente di segnalare, atteso che le
significato dellespressione di cui fa parte (come depone nozioni di cui allart. 3 della legge del 1966 restano
anche il suo atto di nascita), ma nulla aggiunge e nulla pu escluse dallintervento riformatore del 2012, che solo si
aggiungere alla insussistenza del fatto posto a base del dirige alla individuazione della sanzione conseguente
licenziamento. Men che meno presupposto per una per lappunto allipotesi di carenza di g.c. o di g.m.
sorta di inversione dellonere della prova che farebbe gra E del resto, ove cos non fosse, come correttamente si
vare sul lavoratore il compito di dimostrare, ai fini della segnala nel quesito, basterebbe porre a fondamento del
reintegra, la manifesta infondatezza delle ragioni addot licenziamento un fatto notorio (come la morte di Napo
te dal datore di lavoro per dare fondamento al proprio leone, senza scomodare un pur lieve inadempimento),
agire (A. Vallebona, op. cit., p. 59; F. Santini, op. cit., p. atteso che incontrovertibilmente tale fatto sussiste. Ed
251; contra F. Scarpelli, op. cit., p. 88). anzi, poich la prova del fatto spetta al datore, almeno
La tutela indennitaria invece prevista nelle altre ipote quando vi sia ascrizione di una responsabilit discipli
si in cui si accerta che non ricorrono gli estremi del nare di tipo commissivo, il fatto insussistente , in
giustificato motivo oggettivo. Si dovrebbe trattare delle verit, il fatto disciplinare che non risulta provato (la
ipotesi in cui manca la soppressione del posto di lavoro materialit delle circostanze contestate, la loro rilevan
(ad es. insufficiente rendimento non imputabile, carce za disciplinare e la loro ascrizione alla condotta del
razione preventiva protratta), ma che attengono comun lavoratore licenziato).
que al regolare funzionamento dellorganizzazione del Ovviamente la interpretazione ora proposta finisce for
lavoro. Cos come prevista nelle ipotesi in cui il giudi se per abrogare le altre ipotesi di cui al comma 5,
ce non ritenga di disporre la reintegra. almeno in tutte quelle occasioni in cui venga in rilievo
Tuttavianoncmotivopersupporrechedebbanosussi un licenziamento individuale (giacch il comma trova
stere ulteriori ragioni che autorizzino il giudice a disporre sicura applicazione nelle ipotesi di licenziamento per
la tutela reintegratoria. Semmai il contrario. Perch il giu g.m.o. ex comma 7), atteso che non si comprende in
dice ben pu trarre argomento a favore delluna o dellal quale ipotesi il licenziamento per g.m.s. o per g.c. possa
tra soluzione dal comportamento delle parti nella fase collocarsialdifuoridellasferadisciplinare;unasiffatta
procedurale introdotta dalla riforma, dal comportamento conseguenza, tuttavia, non pu giustificare una lettura
nel processo, dalle modalit di assolvimento dellobbligo del comma 4 rivolta a dare rilievo ad una sorta di
di repechage (di riferimento ai caratteri del caso concreto affidamento soggettivo del datore, in ordine alla sola
parla anche M. Ferraresi, op. cit., p. 266). materialit della condotta del prestatore.

32 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

2. Ed invero, venendo cos al secondo quesito, riesce diffici Luigi Fiorillo


le pensare che, ove risulti provata la sussistenza di un fatto
1. La legge n. 92/2012, nel modificare lart. 18 della
a rilevanza disciplinare, non vi sia una previsione nelle fonti
legge n. 300/1970, scardina il piedistallo sul quale si
collettive in cui esso non possa trovare collocazione, anche
fondata, sin dalla sua originaria formulazione, la nor
a mente del principio di proporzionalit. In questo senso, la
mativa statutaria posta a tutela del posto di lavoro nelle
novella dellart. 18, Stat. lav. finisce per imporre al giudice
una pi attenta verifica dei codici aziendali, in passato aziende che rientrano nel suo campo di applicazione in
talora del tutto omessa, nella prospettiva di una qualifica base ai requisiti dimensionali richiesti.
zione dellillecito in termini conformi alle indicazioni collet Prima della riforma la tecnica era unica: il licenziamento
tive, senza che il Giudice possa a riguardo invocare sola dichiarato illegittimo, per motivi sostanziali o formali, era
mente una (astratta) inidoneit del fatto in s, per violazio punito con la sanzione della reintegrazione nel posto di
ne del principio di cui allart. 2106 c.c. Questultima conse lavoro e del risarcimento del danno commisurato alla
guenza, contestata in passato dalla giurisprudenza, per, effettiva perdita della retribuzione, e della relativa contri
deve derivare da una pi precisa consapevolezza del rilie buzione, decorrente dal giorno del licenziamento a quello
vo della autonomia negoziale a fronte del rinvio alle fonti del ripristino della funzionalit del rapporto di lavoro.
collettive contenuto nellart. 7, comma 1, Stat. lav. e, di Dopo la riforma le tecniche di tutela sono differenziate: la
certo, non frutto della riforma legislativa del 2012. materiale riallocazione del dipendente nel posto di lavoro
In conclusione, quindi, il giudizio sulla idoneit del fatto ad occupato al momento del licenziamento, dichiarato succes
integrare i presupposti dellart. 3 della legge n. 604/1966, sivamente invalido, non pi lunica forma di tutela, a
anche se esterno al rapporto (e quindi tendenzialmente questa, in alternativa, se ne aggiunge una di tipo economico.
insuscettibile di specifica valutazione da parte del codice), Il rimedio costituito esclusivamente dalla reintegrazione
resta affidato ad una valutazione del datore in ordine alla circoscritto al solo licenziamento nullo e discriminatorio,
sua idoneit a ledere il vincolo fiduciario, e non gi ad una nelle varie accezioni tipizzate dallo stesso legislatore.
semplice verifica circa la sua sussistenza materiale. La diversificazione delle tecniche sanzionatorie tassa
Il quesito, quindi, non pu che trovare una risposta positi tivamente imposta dal legislatore, ma la sua effettiva
va, non gi per in conseguenza della alterazione dei applicazione dipende necessariamente dalla valutazio
criteri di interpretazione del contratto (posto che pacifica ne ad opera del giudice che avr il delicato compito,
mente non ammessa lanalogia), ma sulla scorta del fatto ove dovesse accertare lillegittimit del licenziamento,
che i codici procedono in generale per disposizioni ampie di procedere alla qualificazione della fattispecie per
e generalizzanti. Negare la legittimit di una interpretazio individuare la tutela applicabile.
ne, che solo per comodit possiamo dire estensiva, di La rilevanza della funzione interpretativa impone una
siffatte clausole, significherebbe negare valore a tante altre preliminare riflessione sulla ratio sottesa allintervento
formule di cui costellato il nostro diritto civile (a partire del legislatore e ci in quanto una corretta interpreta
dalla stessa mozione di giusta causa). zione della norma non pu prescindere da una oggetti
3. Mi pare che laggettivo manifesta vada letto in correla va individuazione delle finalit che lo stesso ha inteso
zione alla procedura speciale prevista per i licenziamenti perseguire.
dalla riforma, e, dunque, come equivalente ad una di quel Il nuovo testo dellart. 18 che, non a caso, cambia
le formule che costellano i riti durgenza o alcune previsio anche nella sua rubrica: la reintegrazione nel posto di
ni del diritto civile (come la compensazione, ammessa in lavoro sostituita dalla tutela del lavoratore in caso
caso di crediti di pronta e facile liquidazione ex art. 1243, di licenziamento illegittimo evidenzia un dato signifi
c.c.). Manifesto, in relazione al recesso per g.m.o., ci che cativo: nel nostro ordinamento giuslavoristico la reinte
evidente, tanto da non richiedere una sofisticata istruzio grazione non pi la regola, ma leccezione, che opera
ne probatoria, per esempio: il licenziamento di un lavorato solo in determinati casi espressamente previsti, mentre
re estraneo ad una procedura di riduzione del personale latuteladitiporisarcitoriodiventalordinariostrumen
(perch addetto ad un reparto o ad un profilo professionale to di tutela. Il dato si evince con chiarezza dalla lettura
non interessato da riduzione di attivit), o di chi stato del nuovo comma 5 dell art. 18: il giudice, nelle altre
immediatamente sostituito da altro lavoratore o di chi ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del
addetto ad un settore in crescita e non in recessione. giustificato motivo soggettivo e della giusta causa (cio
Ingenere,laevidenzadiunadatasituazioneconsentedi in tutte quelle non tassativamente indicate dallo stesso
anticipare una tutela che altrimenti richiederebbe i tempi legislatore per le quali vige la reintegrazione ndr)
del processo (ed anche qui vale il richiamo alla compen dichiara risolto il rapporto di lavoro () e condanna il
sazione giudiziale prima richiamata); nella norma in esa datore di lavoro ad una indennit risarcitoria .
me, invece, essa indice di una tutela pi forte. La giustifi 2. Ci premesso, si cercher di rispondere ai tre quesiti
cazione di tale differenza sta forse nel fatto che ci che nel rispetto della finalit complessiva che caratterizza il
manifesto dovrebbe essere rilevato gi in prima udienza, processo riformatore e che si brevemente sintetizzata.
di modo che la sanzione reintegratoria manifesterebbe In questa ottica si ritiene utile soffermarsi preliminar
una accettabilit sociale maggiore, perch verrebbe ad mente su una circostanza che accomuna il primo ed il
incidere su un contesto organizzativo aziendale quasi im terzo quesito con riferimento allesistenza o meno del
mutato rispetto alla situazione antecedente al licenzia fatto posto a fondamento sia del licenziamento per
mento e, dunque, ancora idoneo ad ospitare nuovamente giusta causa e per giustificato motivo soggettivo, sia di
lapporto produttivo offerto dal lavoratore licenziato. quello per giustificato motivo oggettivo.

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 33


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

In particolare necessario chiarirsi su cosa debba in con gli strumenti offerti dal nuovo articolo 18: in casi del
tendersi per fatto e cio se debba trattarsi di un evento genere, pi che probabile che sovvengano le previsioni
materialmente verificatosi o se, al contrario, debba rite dei contratti collettivi in materia di provvedimenti discipli
nersi che il legislatore abbia inteso riferirsi al fatto nari che consentirebbero al giudice, sempre in attuazione
giuridicamente rilevante. del comma 4 dellart. 18, di applicare la tutela reale.
La specificazione non di poco conto, come si evince in In ogni caso, non potendosi escludere che una ipotesi del
concreto dallesame di uno dei primi provvedimenti genere si verifichi, ritengo che la strumentazione offerta
emessi dallautorit giudiziaria sulla nuova normativa (ve dallart. 1344, c.c. sia idonea a risolvere il problema.
di ord. Trib. Bologna 15.10.2012). Nel caso di specie il La norma codicistica, che qualifica come illecita la causa
giudice, chiamato a valutare la legittimit o meno di un del contratto quando lo stesso costituisce il mezzo per
licenziamento per giusta causa, ha accertato lesistenza eludere lapplicazione di una norma imperativa, pu esse
materiale del fatto, ma nel contempo ha ritenuto la sua re invocata nel caso di specie in quanto ci troviamo di
inidoneit, sotto il profilo della valutazione di gravit del fronte ad un evidente tentativo di aggiramento di una
comportamento a supportare la legittimit del provvedi disposizione tassativamente prevista dalla legge che impo
mento di risoluzione del rapporto. ne la reintegrazione nel posto di lavoro in caso di un fatto
inesistente.
Su queste premesse il giudice, applicando la nuova norma
La sostanziale equiparazione della oggettiva e palese ini
tiva, avrebbe dovuto optare per lindennit risarcitoria e
doneit del fatto a legittimare il licenziamento alla inesi
dichiarare comunque risolto il rapporto di lavoro, cosa stenza dello stesso consente di applicare la tutela reale
questa non verificatasi in quanto il giudice ha ritenuto l secondo quanto stabilito dal comma 4 dellart. 18.
insussistenza del fatto contestato sostenendo che il legisla 4. La reintegrazione nel posto di lavoro con conseguente
tore nel nuovo testo dellart. 18 faccia riferimento al cd. corresponsione di una indennit risarcitoria comunque non
fatto giuridico, inteso come il fatto globalmente accertato, superiore alle 12 mensilit tassativamente prevista anche
nellunicum della sua componente oggettiva e nella sua quando il fatto posto a fondamento del licenziamento non
componente inerente allelemento soggettivo. rientri tra le condotte punibili con una sanzione conservati
di tutta evidenza che ove dovessi seguirsi lorienta va secondo la tipizzazione contenuta nel contratto collettivo
mento giurisprudenziale sopra menzionato si vanifiche o nel codice disciplinare applicato alla fattispecie.
rebbe lintera riforma in quanto non si potreb In ragione delle considerazioni svolte sulla tassativit
be mai verificare lipotesi di una tutela esclusivamente delle ipotesi legittimanti il ricorso alla tutela reale, in
risarcitoria. caso di licenziamento invalido, deve rilevarsi che la
La novit introdotta dal nuovo modello di tutela predispo previsione legale non suscettibile di interpretazione
sto dallart. 18 rinvenibile proprio con riferimento alla estensiva o addirittura analogica.
qualificazione giuridica del fatto che, nella attuale formula A sostegno della soluzione indicata si osserva che:
zione della norma, non costituisce pi lunico piano di i) leccezionalit del ricorso alla tutela reale, contenuta
valutazione, al fine di decidere se reintegrare o meno il nel comma 4 dellart. 18, rende evidente che il legisla
lavoratore illegittimamente licenziato. A questo esame de tore abbia voluto punire con la massima delle sanzioni
ve aggiungersene un altro, logicamente prodromico al pri il licenziamento pretestuoso e arbitrario che, nel caso di
mo, sullaccertamento dellesistenza o meno delle ipotesi specie, si verifica solo quando il comportamento che ha
(tassativamente previste dalla legge) la cui mancanza de dato luogo al recesso tipizzato nel codice disciplinare
termina il ricorso alla tutela reale. tra le sanzioni conservative;
Applicando questa regola alla fattispecie oggetto dei ii) la previsione contenuta nel comma 5 dellart. 18 con
quesiti (licenziamento per giusta causa e giustificato sente comunque al giudice di esercitare il suo potere di
motivo soggettivo ed oggettivo) il giudice dovr verifica screzionale nel valutare la congruit o meno della sanzio
re se le condizioni fattuali siano presenti o meno (e cio ne espulsiva, rispetto alle esemplificazioni contenute nel
se esistono o non esistono), se insussistenti proceder contratto collettivo, e, in caso negativo, condannare il dato
allordine di reintegrazione, se esistenti, proceder alla re di lavoro al pagamento della sola indennit risarcitoria;
ci premesso, consentire al giudice di esercitare lo stesso
valutazione del fatto, al fine di accertare la sua idoneit
potere discrezionale anche nellipotesi disciplinata dal
a legittimare o meno il licenziamento, applicando, in
comma 4 determinerebbe un irragionevole mancanza di
caso negativo, la sola sanzione economica. coordinamento tra le due statuizioni;
3. Le considerazioni sopra esposte evidenziano la pre iii) nelliter legislativo che ha caratterizzato la formula
gnanza del primo dei quesiti proposti. zione del testo della norma in esame il problema si
Attesa la rilevanza materiale del fatto su cui si fonda il posto nei termini di cui al quesito: nella versione tra
licenziamento e il vincolo che la legge impone al giudi smessa al Senato, nellindicare i presupposti in base ai
ce di attenersi a questo mero accertamento, opportu quali il giudice verifica se il fatto contestato rientri tra le
no porsi il problema di quale tutela applicare nel caso condotte punibili con una sanzione conservativa, stato
in cui il fatto sia palesemente inidoneo a legittimare inserito anche un esplicito riferimento alle previsioni
una sanzione espulsiva e quindi utilizzato solo al fine di di legge, la qualcosa avrebbe consentito al giudice di
eludere la sanzione reintegrativa (nellesempio del que utilizzare lart. 2106, c.c. (unica previsione di legge pre
sito, un ritardo di pochi minuti). sente in materia). Nella versione definitiva il riferimen
A mio giudizio si tratta di una ipotesi pi teorica che reale. to alla legge scomparso e ci grazie alla chiara finalit
difficile che la fattispecie non possa essere risolta sempre che ha inteso perseguire il legislatore: circoscrivere il

34 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

controllo del giudice al testo del codice disciplinare mente consentono il ricorso alla tutela reale e la genera
applicato, senza la possibilit di esercitare una valuta lizzata previsione sopra menzionata consentono di ritene
zione sul testo stesso con lausilio dellart. 2106, c.c. re che in questo caso la tutela del lavoratore sia limitata
che, consentendo il controllo di proporzionalit tra alla tutela risarcitoria.
comportamento e sanzione, legittima il giudice ad una
valutazione di congruit che potrebbe arrivare anche Gabriele Franza
disattendere le specifiche regole disciplinari stabilite dal Pietro Pozzaglia
contratto collettivo.
1. Per rispondere ai quesiti inevitabile inquadrarli
5. Lultima ipotesi di ingiustificatezza qualificata che
nella ratio della riforma del 2012, la quale, pur tenendo
comporta la possibilit di applicare la tutela reale riguarda
ferme le fattispecie legali giustificative del recesso dato
il licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
riale, ha inequivocabilmente voluto introdurre, per le
Il comma 7 dellart. 18 specifica che il giudice, nel caso
ipotesi di licenziamento ingiustificato e salve le eccezio
in cui accerti la manifesta insussistenza del fatto po
ni espressamente individuate, una tutela indennitaria in
sto a fondamento del licenziamento, pu ricorrere
luogo di quella reintegratoria.
alla tutela reale.
In effetti, se si prescindesse da tale voluntas legis come
La inequivocabile terminologia utilizzata dal legislatore
estrinsecata nellimpianto normativo, da un lato resi
idonea a suffragare la tesi che, in presenza di ragioni orga
duerebbero eccessivi margini di discrezionalit in capo
nizzative, frutto di autonome ed insindacabili scelte im allorgano giudicante, come nellipotesi del licenziamen
prenditoriali, la reintegrazione nel posto di lavoro riveste to per giustificato motivo oggettivo in cui al giudice
una funzione ancor pi residuale rispetto a quella prevista rimessa la scelta della sanzione a fronte della manife
per il licenziamento disciplinare o per giusta causa. sta insussistenza del fatto costitutivo del licenziamen
Laggettivo manifesta, che qualifica linesistenza del to; dallaltro, si rischierebbe di far rientrare dalla fine
fatto, sta a significare che si vuole punire con la sanzio stra, attraverso il sindacato sulla proporzionalit della
ne reintegrativa un licenziamento del tutto arbitrario, sanzione, ci che uscito dalla porta, vale a dire la
nel quale, ad esempio, il ricorso a ragioni organizzative tutela reintegratoria per le ipotesi di licenziamento di
dissimuli un licenziamento discriminatorio o disciplina sciplinare ingiustificato.
re e ci al solo fine di evitare il rischio di incorrere nella Ci nondimeno, in tale ultima prospettiva vanno anche
tutela reale. esaminate quelle situazioni giuridiche che, nellappa
In ogni caso, per legittimare la tutela reale necessario rente silenzio della legge, sembrerebbero consentire
che ci si trovi di fronte a fatti evidentemente privi di ogni facili vie di fuga ai datori di lavoro attraverso contesta
riscontro o palesemente non veritieri (soppressione di un zioni manifestamente pretestuose non rispetto allan,
posto mai avvenuta, crisi economica smentita da un bilan ma al quantum dellinadempimento del lavoratore.
cio ampiamente in attivo) oppure in presenza di fatti questo il caso prospettato nel primo quesito (ritardo
esistenti, ma assolutamente mancanti del cd. nesso di minimo fatto esistente fatto non punito dalla fonte col
causalit con riferimento alla incidenza sul licenziamento. lettiva con sanzione conservativa tutela indennitaria). In
Una volta accertata la manifesta insussistenza del fatto questa ipotesi, infatti, il licenziamento non viziato da
posto a base del licenziamento, il giudice pu (e non motivo illecito, perch il motivo del recesso, costituito
deve) adottare la tutela reale. dallaltrui inadempimento, in s lecito. Il difetto di
La scelta terminologica pu avere un solo plausibile proporzione con la sanzione espulsiva determina sol
significato: il giudice, ove intenda disporre la reintegra tanto linsufficienza del motivo, rendendo illegittimo
zione nel posto di lavoro, deve motivare la sua decisio latto cos motivato.
ne con argomentazioni ulteriori rispetto a quelle utiliz Tuttavia il quesito chiede se, in presenza di un addebito che
zate per dimostrare linsussistenza del fatto. risulti ex ante manifestamente insufficiente, il licenziamento
La doppia motivazione imposta dal legislatore rendere possa essere considerato, piuttosto che semplicemente in
ancora pi evidente che, in materia di licenziamento per giustificato, il mezzo per eludere lapplicazione di una nor
ragioni organizzative, il ricorso alla tutela reale deve rive ma imperativa, cio quella che dispone la tutela reintegra
stire il carattere di extrema ratio. toria per le ipotesi di ingiustificatezza cd. qualificata.
Anche nel caso del licenziamento per giustificato moti Stando agli approdi della dottrina civilista, sullassunto
vo oggettivo il legislatore opera un rinvio al comma 5 che la causa concreta del singolo negozio non lo sottrae
dellart. 18 precisando che, nelle altre ipotesi in cui si allalternativa validit/invalidit, il rimedio dellart.
accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato 1344, c.c. normalmente utilizzabile nellambito delle
motivo oggettivo, il giudice applica la tutela di tipo operazioni economiche valutate secondo lo schema giu
risarcitorio. ridico del collegamento negoziale. Nel senso che soltan
Questo rinvio consente di risolvere un ulteriore proble to il collegamento tra due negozi, validi se atomistica
ma in ordine alle conseguenze sanzionatorie in materia, mente considerati, potrebbe determinare lelusione di
che riguarda il cd. obbligo di repechage e cio la prova, a unaltra norma imperativa.
carico del datore di lavoro, che il lavoratore licenziato Si tratta per di verificare se e come queste conclusioni
per cause allo stesso non imputabili non possa essere si attagliano alle fattispecie soggette ad una disciplina di
comunque ricollocato allinterno dellazienda. tutela diversificata e graduata in relazione (cio in colle
La mancanza di questa ipotesi tra quelle che espressa gamento) ai vizi che inficiano la giustificazione dellatto.

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 35


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

Nel nostro caso il recesso intimato per un motivo mani Questa regola stata a lungo inevitabilmente trascurata,
festamente insufficiente gi illegittimo per violazione sulpresuppostocheilcriteriodelnotevoleinadempimen
della regola di necessaria giustificazione direttamente to, richiesto per giustificare il licenziamento, differisse an
collegata alla sanzione indennitaria dellart. 18, comma che dalla non scarsa importanza dellinadempimento per
5, Stat. lav., perch anche la manifesta insufficienza un quid pluris, che appunto connota in senso restrittivo la
rientra quantomeno nelle altre ipotesi in cui [il giudi disciplina limitativa dei licenziamenti e la specialit del
ce] accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato diritto del lavoro (cfr., da ultimo, Cass. n. 444/2003). Con
motivo o della giusta causa. la conseguenza che, se linadempimento non era notevole,
In questo senso non sembra possibile ricondurre, trami il licenziamento era illegittimo, determinando lapplicazio
te lart. 1344, c.c., la manifesta insufficienza delladde ne dellallora unica tutela reintegratoria a prescindere dal
bito allelusione di una specifica disciplina di tutela (art. la gravit, comunque non notevole, del fatto addebitato
18, comma 4), qui trattandosi di norma sanzionatoria anche se accertato.
collegata a specifici vizi dellatto, cio linesistenza del La portata della disposizione codicistica riemerge, ades
fatto addebitato o lesistenza di previsioni della fonte so, in relazione ad una disciplina sanzionatoria diversifi
collettiva (o del codice disciplinare) che puniscono il cata. In effetti, la norma non rileva sul piano precettivo
fatto con sanzione conservativa. perch, ammettendo una risoluzione del contratto per
Pertanto, piuttosto che la configurazione della frode alla inadempimenti di non scarsa importanza, certamente
legge, lapplicazione di questa tutela reale anche allipo derogata dalle fattispecie legali (giustificato motivo og
tesi del fatto manifestamente insufficiente richiedereb gettivo e giusta causa) che, invece, consentono il recesso
be o un giudizio di equiparazione con linesistenza del datoriale solo in presenza di inadempimenti pi gravi.
fatto, oppure uninterpretazione analogica o estensiva Pertanto la previsione dellart. 1455, c.c. neppure pu
delle fattispecie tipizzate dalla disciplina collettiva. rilevare agli effetti dellart. 1344, c.c., in quanto il reces
Senonch, la secca equiparazione tra fatto inesistente e so intimato senza una sufficiente giustificazione, essen
fatto manifestamente insufficiente va esclusa, perch un do gi illegittimo, non un atto conforme ad una nor
vero ritardo di cinque minuti costituisce comunque ina ma imperativa che intende per eluderne unaltra.
dempimento, sicch la sua contestazione non pu esse La disposizione in esame pu, invece, rilevare sul piano
re automaticamente identificata con lo scopo di evitare dellapparato sanzionatorio in relazione a discipline spe
laccertamento dellinsussistenza di un fatto. Del resto, ciali suscettibili di integrazione attraverso i criteri gene
tale accertamento presuppone che un altro fatto, poi rali dellordinamento. Questo processo di integrazione
risultato inesistente, sia stato effettivamente contestato, che va senzaltro escluso quando il legislatore, nellam
non potendo essere confuso con lipotesi del motivo ab bito della sua discrezionalit, stabilisce inequivocabil
origine inesistente. mente leffetto estintivo del rapporto per tutti i casi di
Il secondo limite legale, fondato sulla conoscenza preventi licenziamento ingiustificato (art. 8, legge n. 604/1966)
va della tipizzata insufficienza del fatto, neppure consente sembra al contrario esperibile in presenza di una
interpretazioni analogiche, semmai permettendo un pi disciplina diversificata e potenzialmente contradditto
elastico processo sussuntivo rispetto ad eventuali fattispe ria, che da un lato assegna rilevanza a condotte tipizza
cie a contenuto generico, come nel caso della lieve insu te e punite con sanzione conservativa mentre, dallaltro,
bordinazione o della lieve inosservanza della disciplina si riferisce genericamente alle altre ipotesi di licenzia
del lavoro. menti ingiustificati.
Va infine osservato che, volendo configurare una frode Nel caso di addebiti manifestamente insufficienti non si
alla legge per lipotesi di un addebito manifestamente in tratta, quindi, di ricavare lapplicazione della tutela rea
sufficiente, la tutela applicabile sarebbe quella reintegrato le avendo riguardo a fattispecie simili contemplate dalla
ria ai sensi del comma 1 dellart. 18, Stat. lav. Ed infatti, disciplina collettiva (analogia legis), bens di riconoscere
anche ammettendo che con quel recesso si intenda elude che, se lordinamento esclude (per le aziende soggette
re la tutela reale da ingiustificatezza qualificata, resta che allart. 18, Stat. lav.) la risoluzione del contratto per
ai sensi dellart. 1344, c.c. la causa dellatto si reputa condotte tipizzate anche non scarse, non pu consentire
illecita, sicch il licenziamento non sarebbe soltanto ingiu in base ai suoi principi generali quelleffetto per
stificato, ma proprio nullo ex artt. 1418, comma 2, c.c., e inadempimenti di scarsa importanza soltanto perch
cos riconducibile agli altri casi di nullit previsti dalla non tipizzati (analogia iuris). Ne deriva lapplicazione
legge sanzionati dallart. 18, comma 1. Il che, tra laltro, della tutela reale ex art. 18, comma 4, Stat. lav., trattan
determinerebbe una irragionevole disparit di trattamento dosi della tutela speciale predisposta per i licenziamenti
col recesso fondato su un fatto inesistente. ingiustificati in deroga alle ipotesi in cui opera la risolu
Nonostante le considerazioni che precedono, si ritiene tut zione del rapporto.
tavia che, in presenza di un motivo manifestamente insuf Invece per gli addebiti non scarsi e non tipizzati trova
ficiente a giustificare il licenziamento, sia comunque pre sicura applicazione la tutela indennitaria, perch in que
clusa lapplicazione della sola tutela indennitaria disposta sto senso depone la chiara volont del legislatore e
dallart. 18, comma 5, Stat. lav. perch, in assenza di tipizzazione, la gravit di questi
Invero, la soluzione pu essere ricavata dal diritto gene addebiti non immediatamente percepibile come con
rale dei contratti, in base al quale il contratto non si trastante con i principi dellordinamento.
pu risolvere se linadempimento di una delle parti ha Pu allora concludersi che, per considerare un addebito
scarsa importanza (art. 1455, c.c.). manifestamente insufficiente a giustificare un licenziamen

36 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

to, con conseguente preclusione della risoluzione del rap o per codice disciplinare delle infrazioni punibili con
porto ex art. 18, comma 5, Stat. lav., non basta un inadem sanzioni conservative, che innanzitutto, come effetto
pimento non notevole, occorrendo invece che la condotta immediato, riduce la gamma dei fatti potenzialmente
del lavoratore, non tipizzata, rivesta addirittura una scarsa collocabili (anche) tra il non scarso ed il non notevole
importanza, come appunto nel caso del ritardo minimo. inadempimento. In questo senso le previsioni della fon
La valutazione della scarsa importanza va rigorosamen te collettiva acquisiscono maggiore forza incisiva, non
te condotta alla stregua dei canoni civilistici. Affinch rilevando per la sola verifica di illegittimit dellatto ma
linadempimento non sia scarso deve incidere in modo anche per la diretta graduazione delle tutele.
apprezzabile sulleconomia complessiva del rapporto Al riguardo va anche ribadito che, se la ratio di questo
(elemento oggettivo), tenendo conto dellinteresse con limite legale non consente interpretazioni analogiche,
creto della controparte alla esatta e tempestiva presta uninterpretazione di tipo estensivo consentita rispetto
zione (elemento soggettivo). In particolare, nei rapporti alle fattispecie a contenuto generico, cio prive di concre
di durata un inadempimento di scarso rilievo pu dive ta tipizzazione. Ed infatti, poich la legge n. 92/2012
nire grave se si protrae o reiterato nel tempo. utilizza unespressione ampia, riferendosi a fatti che rien
chiaro, dunque, che tale valutazione non pu identificar trano tra le condotte punibili con una sanzione conserva
si nel normale giudizio di proporzione tra addebito e san tiva sulla base delle previsioni dei contratti collettivi,
zione, altrimenti determinandosi lequivalenza inadempi non sembra possibile escludere queste fattispecie dal giu
mento non notevole = inadempimento manifestamente dizio relativo alla ingiustificatezza qualificata del recesso.
insufficiente. Il che svuoterebbe di significato la portata Ne deriva che, in presenza di tali previsioni, lambito di
della riforma e la meditata introduzione della tutela inden recedibilit in tutela indennitaria per fatti di non scarsa
nitaria per il licenziamento semplicemente ingiustificato. importanza risulta, comunque, notevolmente delimitato.
Altro il problema del momento in cui deve essere In secondo luogo, non pu trascurarsi la portata dissua
effettuato laccertamento della manifesta insufficienza. siva delle sanzioni predisposte dallordinamento. Per gli
Il quesito si riferisce ad una insufficienza che sia mani addebiti di importanza non scarsa, al fine di evitare la
festa, cio evidente, ex ante. In base a quanto osservato, tutela reale da ingiustificatezza qualificata, il datore di
non pare tuttavia che questo accertamento giudiziale lavoro avveduto ha il compito di verificare che lina
possa essere circoscritto ad una fase antecedente dempienza non sia stata tipizzata dal contratto colletti
uneventuale istruttoria. Se leffettivo inadempimento vo e, inoltre, ha lancora pi arduo onere di valutare se
del lavoratore risulta manifestamente insufficiente, cio linfrazione sia o meno sussumibile nelle ricordate fatti
scarso, allesito di una completa indagine, la conclusio specie a contenuto generico eventualmente previste dal
ne non cambia. Altrimenti finendosi per privilegiare i medesimo contratto.
datori di lavoro che abbiamo cercato di camuffare lad A conclusione di questa insidiosa valutazione e nei limiti
debito di scarsa importanza per non renderlo immedia ancora consentiti, il datore di lavoro ha, infine, il proble
tamente riconoscibile. ma di stabilire se la condotta imputata al lavoratore si
Si pone, in questo caso, la delicata questione di coordi approssima, con elevato grado di certezza, alla fattispecie
namento col nuovo rito speciale, che in qualche modo del notevole inadempimento; altrimenti dovendo rinun
pu spiegare il riferimento ad una manifesta insufficien ciare al licenziamento o rischiare il pagamento di unin
za che tale risulti ex ante o, meglio, gi allesito di un dennit potenzialmente molto gravosa, oltretutto sottrat
accertamento sommario, quando gi in tale fase non ta alla deducibilit dellaliunde perceptum e percipiendum
emergano altri significativi elementi di indagine. perch il rinvenimento di nuova occupazione rileva solo,
Ci non toglie che il convincimento sulla scarsa importan ed in concorso con altri elementi, per la quantificazione
za potrebbe invece formarsi solo nel giudizio a cognizione dellindennit (art. 18, comma 7).
piena. In questo caso, per, per parlare di manifesta insuf In definitiva, considerando tutti i fattori analizzati, ri
ficienza dellinadempimento non baster che altri elemen spetto ai licenziamenti disciplinari non sembra che la
ti (cio altri addebiti o circostanze aggravanti linadempi riforma abbia introdotto un significativo ambito di rece
mento di per s scarso) non risultino accertati, occorrendo dibilit, soggetto alla nuova tutela obbligatoria, per ina
invece la piena prova della loro inesistenza. In effetti, la dempimenti non sufficientemente gravi. E ci in quan
vera incisiva novit della riforma costituita oltre che to, per produrre effetti estintivi del rapporto, esponendo
dalla limitazione dellindennit prevista dallart. 18, com il datore di lavoro al pagamento di unindennit fino a
ma 4, Stat. lav. dallipotesi di un inadempimento rispetto 24 mensilit, linadempimento: a) deve esistere, cio
al quale il giudice non si convinca pienamente n della deve essere dimostrato; b) non deve essere manifesta
giustificazione del recesso, n dellinesistenza del pur gra mente insufficiente, cio scarso; c) non deve essere
ve fatto contestato, con conseguente applicazione della punito dalle previsioni della fonte collettiva con sanzio
sola tutela indennitaria. ne conservativa.
2. Invece tra la soglia dello scarso inadempimento (= 3. Anche con riferimento al giustificato motivo oggettivo
manifestamente insufficiente) e la soglia dellinadempi di licenziamento il legislatore ha previsto la tutela indenni
mento notevole (= licenziamento legittimo), altri fattori taria quale generale rimedio in caso di illegittimit del
concorrono a limitare lesercizio di un potere di recesso recesso. Lunica eccezione, in questo caso, rappresentata
ingiustificato ma sanzionato col pagamento della sola dalla manifesta insussistenza del fatto posto alla base del
indennit. licenziamento che peraltro, diversamente dallingiustifica
In primo luogo, opera la ricordata tipizzazione collettiva tezza qualificata dei licenziamenti disciplinari, consente al

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 37


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

giudice di disporre la reintegrazione del lavoratore, senza sistenza del fatto presupporrebbe un accertamento giudi
obbligarlo in tal senso (Il giudice pu altres applicare ziale completo. Questa soluzione tuttavia stride con lap
la predetta disciplina ). provazione del rito speciale dei licenziamenti.
Linsussistenza del fatto costitutivo del motivo oggettivo La locuzione manifesta insussistenza certamente
del recesso deve, quindi, essere anche manifesta, sicch la riferita sia alla ragione organizzativa addotta, che al suo
pura e semplice inesistenza della ragione aziendale non nesso eziologico col licenziamento, derivandone la pos
dovrebbe comunque consentire laccesso alla tutela reale. sibile applicazione della tutela reale anche al recesso
Resta per da capire quale funzione qualificatoria debba fondato su ragioni esistenti ma assolutamente scollegate
attribuirsi allaggettivo manifesta, cio come possa di dalla posizione lavorativa soppressa, come nel caso di
stinguersi un fatto inesistente da uno manifestamente ine una effettiva ed accertata cessazione di appalto a cui,
sistente, perch, sotto il profilo sostanziale, un fatto esiste o per, il lavoratore licenziato non sia mai stato adibito (o
non esiste. sia stato solo fittiziamente adibito).
In questa prospettiva, la reintegrazione sarebbe possibile Si ritiene inoltre che la violazione dellobbligo di repe
ogni qual volta non esista la ragione aziendale posta a chage,purchmanifesta,debbaesserericompresanella
fondamento del licenziamento, come confermerebbe an fattispecie in scrutinio, con conseguente reintegrazione
che la prevista applicazione della tutela indennitaria nelle del lavoratore il cui posto di lavoro, pure effettivamente
altre ipotesi in cui [il giudice] accerta che non ricorrono gli soppresso a cagione di accertate esigenze oggettive,
estremi del predetto giustificato motivo. Sta di fatto che, potesse essere salvaguardato mediante ladibizione ad
diversamente dalla formula utilizzata per il licenziamento altre posizioni libere per mansioni confacenti. Invero
disciplinare, il legislatore ha qui inteso qualificare la insus linutilizzabilit aliunde rientra tra i fatti costitutivi del
sistenza della ragione, mentre tra le altre ipotesi in cui [...] licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ricon
non ricorrono gli estremi del motivo oggettivo, ben pu ducendo tale fattispecie di recesso ad una logica di
essere ricompresa anche la insussistenza non altrimenti extrema ratio, che permane nonostante il ruolo oggi
qualificata. residuale assegnato alla tutela reintegratoria.
Daltro canto, lo stesso clima di particolare favore per Pertanto, poich il fatto posto a base del licenziamen
una maggiore liberalizzazione di questa forma di reces to per motivo oggettivo inscindibilmente articolato in
so,chehacaratterizzatoildibattitopoliticoperlappro pi componenti (ragioni aziendali; soppressione del po
vazione della riforma, dovrebbe suggerire una interpre sto di lavoro; nesso di causalit; obbligo di repechage),
tazione restrittiva delle ipotesi che consentono la reinte deve ritenersi che la manifesta insussistenza, utile per
grazione. Allo stesso modo, esigenze di certezza del
leventuale applicazione della tutela reale, possa rileva
diritto, evidentemente minate dalla discrezionalit (ma
re anche se riferita ad una sola di queste componenti.
non arbitrariet) accordata al giudice nel concedere la
Ed infatti, se il solo accertamento dellesistenza delle ragio
reintegrazione, impongono una lettura restrittiva di
ni aziendali, collegate allaltrettanto esistente soppressione
questa ipotesi di ingiustificatezza qualificata.
di una posizione lavorativa, bastasse ad escludere la mani
Per cercare di attribuire un senso al termine manife
sta, va anzitutto escluso che manifesta insussistenza festa insussistenza del fatto a prescindere da qualsiasi ri
significhi soltanto inesistenza secondo una valutazione spetto dellobbligo di repechage, si finirebbe per attribuire a
ex ante, non potendosi favorire, nellottica delle sanzio questultimo fatto costitutivo una diversa rilevanza nel
ni, il datore di lavoro che abbia scientemente inventato lambito della fattispecie, degna di minore tutela. Ci che
una causale idonea ma solo apparentemente esistente, non possibile desumere dal testo legislativo che si limita
rispetto a chi abbia invece addotto un motivo vero ma a graduare le sanzioni, mantenendo inalterata la nozione
chiaramente futile (ad esempio perdita di fatturato per di giustificato motivo oggettivo.
poche centinaia di euro). Analoghe considerazioni possono essere svolte con riferi
Se in questultimo caso il fatto giustificativo del recesso mento alla manifesta violazione dei criteri di buona fede
ab origine manifestamente insussistente, nellaltra ipo e correttezza nella scelta del lavoratore da licenziare tra
tesi comunque necessario un accertamento in concre quelli addetti ad eventuali identiche mansioni, trattandosi
to, sicch, a ben vedere, la manifesta inesistenza della anche in questo caso di elemento costitutivo del licenzia
ragione che ha determinato il licenziamento non potr mento. Ovviamente salva la pi grave ipotesi in cui la
che risultare dal complessivo quadro probatorio venu scelta del lavoratore risulti determinat[a] da ragioni di
tosi a delineare nel corso dellistruttoria. scriminatorie o disciplinari (art. 18, comma 7).
In questa logica, allora dirimente la misura del con La manifesta insussistenza del giustificato motivo ogget
vincimento raggiunto dal giudice che, allesito dellinda tivo costituisce una condizione necessaria ma non suffi
gine, potr optare per la tutela reale soltanto a fronte di ciente per laccesso alla tutela reale, potendo il giudice
(cio motivando in base a) univoci elementi che concla optare per tale forma di sanzione solo al ricorrere di
mino linesistenza delle ragioni addotte, restando invece circostanze ulteriori rispetto allaccertamento della in
vincolato alla tutela indennitaria qualora, a fronte di sussistenza qualificata.
risultanze istruttorie discordanti, laccertata insussisten Un possibile spunto per lidentificazione di queste circo
za delle ragioni obiettive costituisca solo lesito dellap stanze ulteriori, pu rinvenirsi nellesemplificazione
plicazione della regola di giudizio. contenuta allart. 30, comma 3, legge n. 183/2010 che,
Anche qui va peraltro osservato che, alla luce della pro nel disciplinare gli effetti della tutela ex art. 8, legge n.
spettata opzione interpretativa, il grado di certezza sulline 604/1966, annovera quale parametro le dimensioni e

38 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

le condizioni dellattivit esercitata dal datore di lavoro, finirebbe con il vanificare il senso della riforma. Infatti,
la situazione del mercato del lavoro locale, lanzianit e attraverso la valutazione giuridica del fatto il giudice,
le condizioni del lavoratore, il comportamento delle sostanzialmente, accerta se ricorrono gli estremi di giu
parti anche prima del licenziamento. sta causa e g.m. e, in caso negativo, applicando la tesi
Questi indicatori, peraltro, vengono in buona parte ripresi del fatto giuridico, perverr sempre e comunque al
proprio dal novellato art. 18, comma 5, ai fini della deter lapplicazione della tutela reintegatoria. Ma la legge ha
minazione dellindennit ivi prevista, sicch non appare inteso graduare la sanzione proprio sul presupposto
fuori luogo un loro utilizzo anche ai fini della scelta tra della violazione delle nozioni di giusta causa e di g.m.,
indennit e reintegra ai sensi del successivo comma 7, violazioni che il giudice dovr verificare a monte
ovviamente nei limiti in cui tali circostanze non siano gi applicando le regole consuete. Soltanto dopo questa
state valutate nel giudizio di legittimit del recesso accerta prima fase, quindi nellipotesi di accertamento dellin
to come manifestamente insussistente. giustificatezza del licenziamento il giudice dovr effet
Ed infatti, laddove utilizzati sia fini dellaccertamento della tuare una seconda valutazione, individuando la sanzio
manifesta insussistenza del motivo oggettivo di licenzia ne appropriata secondo i criteri sopraenunciati.
mento, che della scelta tra le possibili tutele, si incorrereb Questa interpretazione lascia aperto il problema, posto nel
be nel paralogismo di attribuire ai medesimi fatti il duplice primo quesito, della sanzione applicabile nel caso in cui il
ruolo di condizione per il sorgere di una alternativa e, al fatto materiale posto a fondamento del licenziamento sia
contempo, di soluzione al dilemma medesimo. esistente ma palesemente insufficiente per potersi sussu
mere nelle nozioni di giusta causa e di g.m.s., di talch
Alessandro Garilli appaia come un pretesto assunto dal datore di lavoro a
1. opinione prevalente che la riforma abbia graduato le base del licenziamento. In tale ipotesi, marginale ma ben
sanzioni per il caso di illegittimit del licenziamento (disci possibile, sulla base delle premesse sopraindicate (giudizio
plinare, per giusta causa e per giustificato motivo soggetti di riprovevolezza del comportamento datoriale), risulta in
vo, economico per giustificato motivo oggettivo) sulla ba congrua la sanzione risarcitoria a cui condurrebbe uninter
se della gravit del comportamento datoriale il quale se pretazione letterale del novellato art. 18. Si dovrebbe per
assolutamente pretestuoso (il datore di lavoro ha torto ci reputare illecito il licenziamento in quanto effettuato in
marcio o stato mosso da mero capriccio) lede prima frode alla legge (artt. 1344, c.c.), avendo il datore di lavoro
ancora della professionalit la dignit stessa della persona posto in essere un atto diretto ad eludere una norma impe
del lavoratore (Liso, Vallebona, Ichino). rativa. Peraltro secondo la dottrina tradizionale la fattispe
Lapplicazione della tutela reintegratoria infatti previ cie va inquadrata nellambito dellilliceit dei motivi (art.
sta nella misura cd. forte nel caso di licenziamento 1345, c.c.; cfr. a riguardo da ultimo Cass., sez. I, 4.10.2010,
discriminatorio o nelle ipotesi di licenziamento in con n. 20576). In conseguenza, ai sensi di quanto disposto dal
comitanza del matrimonio o in violazione delle norme comma 1 del novellato art. 18, Stat. lav., dovr applicarsi la
sulla tutela della maternit o paternit o nelle altre sanzione della reintegrazione nella misura cd. forte.
ipotesi di nullit previste dalla legge (per esempio a 2. In relazione al secondo quesito ritengo che debba
causa dellastensione per sciopero del lavoratore) o infi essere esclusa linterpretazione analogica perch contra
ne quando trova causa in un motivo illecito determi ria alla ratio della disposizione mentre mi sembra possi
nante ai sensi dellart. 1345, c.c. poi comminata la bile il ricorso allinterpretazione estensiva delle tipizza
sanzione della tutela reintegratoria debole quando il zioni contrattualcollettive tutte le volte in cui queste
giudice accerti linsussistenza del fatto contestato, ov abbiano contenuto esemplificativo o generico; questulti
vero che il fatto rientri tra le condotte punibili con una mo il caso affrontato dalla citata ordinanza del Tribu
sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei nale di Bologna in cui il contratto collettivo si limitava a
contratti collettivi applicabili. prevedere una sanzione conservativa nellipotesi di lie
Pur nelle diverse situazioni ipotizzate, si tratta di casi di ve insubordinazione nei confronti dei superiori. Vero
ingiustificatezza grave che denotano, con un giudizio di che in tal modo residua un margine di discrezionalit
particolare riprovevolezza, il comportamento datoriale. valutativa da parte del giudice ma, diversamente argo
Le difficolt interpretative riguardano, in primo luogo, mentando, e cio optandosi per una discutibile tassativi
la nozione di fatto insussistente, a cui pu accomunarsi t (sempre e comunque) dellelencazione delle ipotesi
quella di manifesta infondatezza del fatto posto a base sanzionabili, si vanificherebbero le previsioni contenute
del g.m.o. (di cui infra). nei contratti collettivi o nei codici disciplinari, le quali
Tra le due possibili chiavi di lettura del termine fatto, troverebbero applicazione soltanto di fronte a indicazio
inteso soltanto nella sua materialit (e imputabilit al ni specifiche e dettagliate con la conseguenza di sanzio
dipendente licenziato) o come fatto giuridico, prevale in nare in modo pi blando ipotesi del tutto assimilabili a
dottrina la prima lettura. Invero qualora si ritenesse che quelle contenute nelle disposizioni contrattuali, con evi
per insussistenza del fatto si debba ricomprendere non dente lesione del principio di uguaglianza nellapplica
solo il fatto in s ma anche la sussistenza dellelemento zione della legge.
soggettivo del dolo o della colpa grave nonch una 3. Laggettivo manifesta, aggiunto alla formula insus
valutazione sulla sequenza degli avvenimenti e sulle sistenza del fatto posto a base del licenziamento per
condotte degli altri soggetti, come affermato nella g.m.o. frutto della mediazione del governo tra coloro
sentenza del 15 ottobre 2012 dal Tribunale Bologna, si che volevano eliminare del tutto la reintegrazione per il

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COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

licenziamento economico e coloro che volevano, inve parti intenda conseguire un obiettivo ulteriore rispetto
ce, mantenere tale tutela. Si trattato di un compromes a quello previsto dalla norma.
so di cui, comunque, occorre tener conto nellinterpre In tale ipotesi il giudice non potr limitarsi a riconoscere
tazione della disposizione normativa. Non sembra cor la ingiustificatezza semplice del licenziamento, adottan
retto ritenere che il termine escluda la possibilit di do quindi i conseguenti provvedimenti previsti dal com
applicare la tutela reale quando siano necessari accerta ma 5 dellart. 18, ma dovr verificare se il fatto di insuffi
menti probatori; preferibile appare la soluzione secon ciente gravit sia tale da configurare gli estremi del giu
do cui, in perfetta sintonia con quanto previsto dalla stificato motivo soggettivo o della giusta causa. Il novella
legge per il licenziamento disciplinare, si deve ritenere to art. 18 disciplina infatti le conseguenze derivanti dalla
che il motivo economico posto alla base del licenzia sussistenza del giustificato motivo soggettivo o della giu
mento deve risultare del tutto infondato e pretestuoso sta causa, ma non ha introdotto modifiche alla nozione
(Treu), per esempio laver asserito il datore di lavoro di delle fattispecie, quale definita dallart. 3 della legge n.
avere subito perdite di bilancio del tutto inesistenti o di 604/1966 e dallart. 2119, c.c.
avere assunto immediatamente dopo il recesso altro Resta quindi invariato il potere/dovere del giudice di
soggetto nella medesima qualifica o ancora di avere verificare la sussistenza o meno dei presupposti per una
sostenuto notevoli spese di carattere straordinario non sanzione espulsiva, individuando la sanzione conservativa
risultate reali. Insomma (anche qui) deve trattarsi di una da adottare, anche alla luce del comportamento del dato
ingiustificatezza palese di cui il datore di lavoro ben
re di lavoro eventualmente adottato in contrasto con i
consapevole. Diversamente, quando i motivi portati a
doveri di correttezza e buona fede. Potere/dovere ribadi
sostegno del licenziamento richiedono una valutazione
di tipo prognostico o quando sia incerto il legame cau to da ultimo dalla Cassazione (sentenza 10.10.2012, n.
sale tra il fatto (accertato) e il recesso datoriale (Cass. 17257) secondo cui anche nellipotesi in cui la disciplina
24.2.2012, n. 2874) o quando non sia stato applicato il collettiva preveda un determinato comportamento quale
repechage, scatter la tutela risarcitoria. giusta causa di licenziamento, il giudice deve comunque
Linserimento del verbo pu avrebbe potuto assumere valutare leffettiva gravit del comportamento alla luce di
rilievo pregnante in assenza dellaggettivo manifesta tutte le circostanze del caso concreto.
perch avrebbe consentito al giudice di graduare la san 2. Sul secondo quesito rilevo preliminarmente che la
zione sulla base di una valutazione complessiva del fatto e tipizzazione della insufficiente gravit del fatto conte
delle sue conseguenze. La coesistenza di entrambi invece stato (ossia delle condotte punibili con una sanzione
rende estremamente difficile capire quali siano i margini conservativa) che esclude, ove intimata, la sanzione
di discrezionalit del giudice. Vi dunque unincoerenza espulsiva, rimessa alla contrattazione collettiva od ai
sistematica che peraltro collide con la linea direttiva conte codici disciplinari applicabili. Poich la procedura disci
nuta nella legge di ancorare la reintegrazione ad elementi plinare dellart. 7 della legge n. 300/1970 prevede una
certi ed insindacabili. Il fatto poi che nulla si dica in ordine serie di garanzie (assimilabili a quelle di carattere pena
ai criteri guida perch il giudice possa effettuare la scelta le), per escludere, come avviene nellambito penalistico,
tra luno o laltro rimedio, fa sorgere dubbi di incostituzio una applicazione analogica od estensiva delle condotte
nalit della legge per violazione del principio di ragionevo sanzionabili con provvedimenti conservativi, occorre
lezza (Liso), a meno che non si ritenga in via interpretativa rebbe una dettagliata, completa ed esaustiva elencazio
che si tratta di terminologia impropria. ne di tali condotte.
Con riguardo alla totalit dei contratti collettivi nazionali
Aurelio Gentili di lavoro, larticolazione e la graduazione delle sanzioni
disciplinari nonch lelencazione delle condotte sanziona
1. Linesistenza del fatto addotto per lintimazione del
bili in relazione alla loro gravit sono di solito contenute in
licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo
una o due pagine del testo contrattuale. Lo stesso dicasi
soggettivo determina sicuramente lapplicazione della tu
tela reale; qualora tuttavia risulti la sussistenza del fatto per i codici disciplinari affissi negli appositi spazi aziendali,
addebitato e questo sia connotato da una insufficiente predisposti di solito unilateralmente dalle aziende.
gravit manifesta gi prima della intimazione del licenzia Fatta eccezione per i comportamenti in violazione di ob
mento, la conseguenza non potr essere lapplicabilit blighi di legge o penalmente sanzionati, per i quali neppu
automatica del regime indennitario previsto dal comma re richiesta laffissione del codice disciplinare secondo il
5 nel novellato art. 18 della legge n. 300/1970, con consolidato orientamento giurisprudenziale, le modifiche
correlata dichiarazione della risoluzione del rapporto di introdotte allart. 18 dalla legge n. 92/2012 richiedereb
lavoro. E ci anche se il fatto non sia stato tipizzato dal bero la predisposizione di una sorta di Codice disciplina
contratto collettivo o dal codice disciplinare. re ben pi ampio e completo di quello realizzato negli
Aderendo alle motivazioni ampiamente illustrate nella ultimi 40 anni dallapprovazione della legge n. 300/1970.
sentenza della Cassazione 18.9.2009, n. 20106, nel Si dubita della possibilit delle parti sociali di affrontare e
caso sottoposto si realizza, a mio avviso, una palese risolvere larduo compito di tipizzare esaustivamente la
violazione dei principi degli artt. 1175 e 1375, c.c. di molteplicit dei comportamenti umani che in un ambiente
correttezzaedibuonafedechesovraintendonoallese di lavoro possono dare luogo a violazioni sanzionabili
cuzione del contratto. La violazione del principio della disciplinarmente.
buona fede oggettiva, cui devono conformarsi le parti, Non pu escludersi neppure che il fatto tipizzato
pu sfociare nellabuso del diritto, allorch una delle dalla contrattazione collettiva non possa essere esteso

40 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

ad altra fattispecie concreta che, pur non rientrando i capelli ossigenati) ritenuti sconvenienti oppure a qual
nellastratta previsione contrattuale, sia ad essa ricondu siasi altro comportamento extralavorativo e perci, ec
cibile. Resta affidato al prudente apprezzamento del cetto casi particolari, ininfluente sullesatto adempimen
giudice accertare se il caso concreto rientra nella previ to delle obbligazioni del lavoratore.
sione astratta. Si pu pensare che la nuova disciplina rimetter in
3. La manifesta insussistenza del fatto posto alla base del gioco alcune classiche problematiche (fiducia, diligenza,
licenziamento per giustificato motivo oggettivo rimessa fedelt) al fine di individuare i comportamenti che,
allaccertamento del giudice; il fatto oggetto dellaccerta attenendo anche indirettamente ma effettivamente alla
mento racchiuso nella motivazione del licenziamento prestazione e agli altri obblighi del lavoratore, configuri
addotta dal datore di lavoro. Nel suo significato etimologi no un inadempimento e quindi valutarne la sussistenza
co, manifesto ci che chiaro, devidenza palpabile, e cio, in definitiva, la rilevanza disciplinare del fatto.
palese. Escluso che laccertamento del giudice possa esten Venendo allesempio del ritardo di pochi minuti non vi
dersi al merito della scelta datoriale, la valutazione della dubbio che, astrattamente considerata, sia una con
manifesta insussistenza riguarder lesistenza o meno dei dotta inosservante dellorario di lavoro e quindi un fatto
presupposti fondanti il giustificato motivo oggettivo, con rilevante sul piano della responsabilit disciplinare. Ma
nessi alla soppressione del posto di lavoro ricoperto dal la sua sussistenza dovr essere valutata, appunto, in
lavoratore licenziato, inquadrabili nellampia casistica dei concreto e cio in relazione alla natura della prestazio
motivi economici. ne e al tipo dellorganizzazione del lavoro, al danno
Gliindicidivalutazionedellamanifestainsussistenza (eventuale) allattivit produttiva.
non possono essere oggetto di una casistica ma sono, a Se poi si pensa al noto caso bolognese, il giudice ha
mio parere, desumibili dalla motivazione stessa del li ritenuto insussistente il fatto, secondo la mia opinione
cenziamento. A titolo esemplificativo, qualora il motivo correttamente, ma la motivazione stata ridondante
sia indicato nella gestione deficitaria dellazienda e dal (molto probabilmente per il bisogno di fare giurispru
bilanciorisultiinveceunandamentoassolutamentepo denza).
sitivo di bilancio oppure qualora il motivo sia lesterna Sarebbe stato forse sufficiente escludere la concreta
lizzazione di un settore di attivit e/o limpossibilit di rilevanza del fatto non solo in base al Ccnl ma, prima di
adibire il lavoratore licenziato ad altri lavori e ci non tutto, come inadempimento (nella specie: insubordina
risulti documentato e/o provato, in tal caso appare chia zione). Come dire che la rilevanza disciplinare era per
ra ed evidente (ossia manifesta) linsussistenza della adoperare le parole del legislatore insussistente.
motivazione addotta. In conclusione si pu, almeno in prima approssimazione,
Quanto ai criteri di scelta del giudice tra la reintegrazio supporre una equivalenza tra insussistenza e irrilevanza
ne nel posto di lavoro e lindennit risarcitoria, il sag disciplinare della condotta del lavoratore. Da un punto di
gio interprete potr fondare la propria decisione su vista sistematico il giudizio sulla sussistenza potrebbe esse
unaseriediparametri,concomitanti,costituitidalcom re ricondotto allapplicazione prima delle regole civilisti
portamento delle parti, dallet, dalla specializzazione e che in tema di inadempimento delle obbligazioni e poi
qualifica del lavoratore, dalle possibilit di trovare una dellart. 3 legge n. 604 e alla nozione di notevole inadem
pi o meno sollecita nuova occupazione in relazione pimento ivi contenuta per la definizione del giustificato
alle condizioni di mercato e del lavoro, dalle condizioni motivo soggettivo. Determinante al fine della alternativa
economiche del lavoratore e della sua famiglia, dalle tra indennit e reintegrazione dovrebbe essere laccerta
dimensioni occupazionali dellazienda. mento del comportamento e la sua qualificazione come
notevole inadempimento.
Edoardo Ghera Ancora diverso poi il (successivo) giudizio circa lentit
1. Il nuovo art. 18, comma 4, distingue, se non chiara dellinadempimento e perci la proporzionalit tra la san
mente, letteralmente lipotesi della sproporzione tra lin zione del licenziamento e linfrazione. Anche questa una
frazione e la sanzione del licenziamento disciplinare valutazione che riguarda non lesistenza dellinadempi
(maggiore gravit della condotta del lavoratore) da quella mento imputabile al lavoratore, ma la gravit del compor
della insussistenza del fatto contestato per la quale soltan tamento sotto il profilo soggettivo e oggettivo: elementi,
to prevista la reintegrazione. Il fatto non sussiste quando questi, da vagliare ai fini della giustificazione (giusta causa
non si verificato o non stato commesso dal lavoratore o giustificato motivo) del licenziamento nonch per la
incolpato, ma anche quando non sia qualificabile come determinazione della indennit risarcitoria; ma non del
inadempimento (cfr. art. 1218 e art. 2106, c.c.) e perci lapplicazione o meno della reintegrazione.
configuri una violazione o notevole inadempimento (art. Pare quindi inutile prospettare il ricorso a strumenti
3, legge 15 luglio 1966, n. 604) degli obblighi contrattua eccezionali come la frode alla legge o come labuso del
li del prestatore di lavoro. diritto di dubbio fondamento.
Dunque la condotta del lavoratore deve essere valutata 2. Non c dubbio che la nuova norma vincola il giudice
nonsolosulpianodellamaterialitdelfatto(azioneod alla tipizzazione dei contratti collettivi e del codice di
omissione), ma anche sul piano della sua idoneit a sciplinare. Pertanto laccertamento della gravit dellin
ledere in concreto linteresse del datore alla prestazione frazione e, a monte, della sua irrilevanza disciplinare (si
diligente e fedele. Si pensi al caso del lavoratore che si v. sopra 1) dovrebbe attenersi alle tipizzazioni (cfr. an
presenti con un abbigliamento o un aspetto (ad esempio che lart. 30, legge n. 183/2010).

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 41


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

Non vedrei, quindi, ragioni per allontanarsi dallorienta ipotesi sottratte alla reintegrazione, un po atomistica
mento interpretativo che mentre esclude lanalogia am che astrae il fatto dalla sua valutazione. Nel mondo
mette linterpretazione (ragionevolmente, aggiungo) esten delle relazioni sociali e, dunque, anche del diritto, il
siva delle clausole in materia disciplina; tanto pi che tali fatto non mero accadimento, disgiunto dalla sua valu
clausole sono molto spesso esemplificative. Daltra parte il tazione. Non manca, peraltro, anche nel comma 5 del
rischio dellincertezza per il datore mi sembra contenuto novellato art. 18, legge n. 300/1970, il riferimento al
nei limiti ordinari dellaccertamento della sussistenza o giustificato motivo soggettivo e alla giusta causa
rilevanza disciplinare in concreto dei fatti addebitati al che restano i parametri di orientamento fondamentali
lavoratore. Sul punto si rinvia al punto 1). nella valutazione del fatto.
Sia pure con i noti margini di incertezza le formule
Enrico Gragnoli giustificato motivo oggettivo e giusta causa evoca
1. Il nuovo art. 18, Stat. lav. un testo normativo riuscito no la netta opzione legislativa (nazionale, europea ed
male, senza che si debba scomodare la letteratura fanta internazionale) per linteresse del lavoratore alla con
scientifica dell800 o Gadda. Se il tentativo del legislato servazione del posto. Tale opzione ed il corredo di
re storico era di determinare secondo criteri precisi e norme che tutelano il lavoratore nel rapporto di lavoro
vincolanti i confini delle differenti fattispecie sanzionato nei luoghi di lavoro dovrebbero fornire il bagaglio es
rie, tale auspicio non stato realizzato, per loggettivo senziale nelloperazione di valutazione del fatto. Inoltre,
carattere vago delle locuzioni utilizzate nella delimitazio le previsioni dei contratti collettivi e i codici disciplinari
ne di ciascuna ipotesi. Proprio per la natura equivoca offrono ulteriori elementi al giudice relativamente alla
delle espressioni e per limpossibilit di definire in modo sussistenza del fatto.
specifico e attendibile che cosa appartenga a ciascuna Mi pare difficile, pertanto, che la valutazione della sus
figura di illegittimit dellart. 18, Stat. lav., esso risultato sistenza del fatto possa sottrarsi al principio di propor
molto pi simile al modello tedesco di quanto il Governo zionalit riconducendo alla tutela indennitaria ipotesi
volesse. Per quanto la legge abbia cercato (secondo linee come quelle indicata nel quesito.
confuse) di discostarsi dallattribuzione di estesa discre 2. Ritengo che il giudice, allorch, non riesca a risolvere,
zionalit al Giudice, caduta nella soluzione che avreb declinando il principio di proporzionalit e facendo ricorso
be voluto evitare. Il Giudice sovrano nella discrimina ai parametri iscritti nelle norme legali e contrattuali che
zione delle figure dellart. 18, Stat. lav. non solo perch, disciplinano il rapporto di lavoro, il caso su cui deve pro
di fatto, le sentenze si prenderanno tale libert, ma an nunciarsi, possa ben ricorrere, per dare soluzione allincer
che in quanto la discutibile tecnica definitoria rende ta definizione delle altre ipotesi, di cui al comma 5
inevitabile tale soluzione. Sul piano teorico, essa giusti dellart. 18 come innovato dalla legge n. 92/2012, allin
ficata perch il carattere vago dei termini rende possibi terpretazione analogica, purch la somiglianza tra i casi
le, se non obbligatorio il ricorso allanalogia. Il quesito trovi fondamento in elementi di fatto concretamente ricon
mostra meglio della risposta che cosa si intenda. Nel ducibili ad una medesima ratio. Pi prudente sarei per
caso descritto (molto pi frequente di quanto possa sem linterpretazione estensiva che potrebbe compromettere il
brare), non interessa affatto la previsione del codice principio di proporzionalit che, a mio avviso, resta il cardi
disciplinare o del contratto collettivo. Secondo una ese ne interpretativo pi corretto nellapplicazione della disci
gesi dellart. 18, Stat. lav. guidata dalla giustizia distribu plina limitativa del potere di recesso del datore di lavoro.
tiva o dalla prudentia, quindi dal buon senso, scontato 3. Il vero rebus resta loperativit della infelice formu
invocare lart. 18, comma 4, Stat. lav., a fronte di uno la le altre ipotesi per le quali prevista solo la tutela
scostamento evidente da parametri di razionalit nella
indennitaria.
conduzione e nella conclusione del procedimento disci
Forse per evitare rovinosi conflitti giudiziari sarebbe op
plinare. Il comma 5 non viene neppure in discussione.
2. Il quesito ancora pi riuscito del primo e dimostra il portuno che le parti sociali fornissero nei contratti collettivi
totale fallimento a cui va incontro il tentativo del legisla indicazioni utili a sostenere la valutazione del giudice.
tore storico. I codici disciplinari e i contratti collettivi Nella specificit della disciplina collettiva dei diversi settori
non hanno mai avuto n alcuna funzione, n alcuna la condotta (latamente intesa) del lavoratore pu emergere
capacit di tipizzare le ipotesi di licenziamento, tanto con caratteri ed intensit offensiva di pi immediata com
che a esso non si applica lart. 7, comma 1, Stat. lav. prensione che, di contro, sfugge alla fisiologica astrattezza
Quindi, possibile una valutazione giudiziale di com della norma legale.
plessiva coerenza del procedimento e della sanzione
disciplinare al fine di stabilire larea di operativit del Pietro Lambertucci
lart. 18, comma 4, Stat. lav. Lina Del Vecchio
3. Poich lespressione manifesta quanto mai vaga,
1. Nel caso di insufficienza della gravit del fatto su
non possono esistere indici identificativi con una minima
cui si fonda il licenziamento, seppur conoscibile ex ante,
pretesa di determinatezza. Lapprezzamento giudiziale
discrezionale ed esso si dovrebbe riferire alla complessiva non sembra ravvisabile la categoria dellabuso del dirit
coerenza del comportamento del datore di lavoro. to. Questultima, nellambito dei diritti soggettivi, appa
re una sovrastruttura aggiuntiva rispetto alla disciplina
positiva (Salvi, Abuso del diritto, in Enc. Giur., Roma,
Carmen La Macchia
1988, il quale sottolinea che lattenuazione degli squili
1. Mi pare che il quesito derivi da una visione, delle bri derivanti dallesercizio dei diritti soggettivi gi

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LE RISPOSTE

operabile attraverso le clausole generali contenute nel Appunti sulla fraus legi nei processi di esternalizzazione).
codice) ovvero un contenitore il cui contenuto la Nel caso prospettato, invece, latto di licenziamento consi
mera somma di istituti quali il divieto di atti emulativi derato isolatamente e non collocato nel contesto dellope
di cui allart. 833, c.c., il principio di buona fede di cui razione economica complessiva posta in essere dal datore
allart. 1375, c.c. ecc. (in tal senso Pino, Labuso del di lavoro. La violazione indiretta della norma imperativa
diritto tra teoria e dogmatica (precauzioni per luso), in (art. 18, comma 4) non si configura come il risultato di una
Eguaglianza, ragionevolezza e logica giuridica, a cura di sequenza di atti che, atomisticamente considerati, non pos
G. Maniaci, Giuffr, Milano) e, quindi, non sembra dota sono ritenersi contrari a norme imperative ma possono
ta di una reale forza precettiva. essere reputati illeciti in ragione della loro strumentalit o
La rivalutazione della frode alla legge ex art. 1344, c.c., preordinazione allelusione della norma imperativa (come
in relazione al negozio di licenziamento, ha indubbia avviene, ad esempio, nel caso in cui il licenziamento per
mente dei meriti non sottovalutabili. Tale approccio, g.m.o. di un lavoratore protetto dalla norma antidiscrimina
infatti, consente di razionalizzare le modalit e loggetto toria preceduto da una modifica organizzativa).
del controllo giudiziale, il quale si estende, non solo alle Nel caso esaminato, invece, si potrebbe configurare una
ragioni giustificatrici dellatto espulsivo, ma anche alle vera e propria ipotesi di violazione di una norma di legge,
reali ragioni ulteriori, cio a quelle recondite e non in particolare dellart. 18, comma 4, con la conseguente
espresse, che hanno indotto il datore a recedere dal applicazione della tutela reintegratoria. Il comma 4, con
contratto di lavoro (G. Bolego, Autonomia negoziale e fermando e valorizzando il giudizio di proporzionalit del
frode alla legge nel diritto del lavoro, Padova, 2011, p. laccertamento del Giudice, prevede lobbligo di reintegra
220). Come stato evidenziato, infatti, il controllo sulla quando un fatto (come pu essere quello del ritardo di
frode alla legge viene ricostituito come giudizio di pochi minuti) comporta lapplicazione di una sanzione con
secondo grado (U. Breccia, Frode alla legge, in Trattato servativa per il contratto collettivo o il codice disciplinare.
di diritto privato, dir. da M. Bessone; Il contratto in In caso di assenza di una regolamentazione espressa da
generale, III, a cura di G. Alpa, U. Breccia, A. Liserre, parte dei contratti collettivi o dei codici disciplinari, si
Torino, 1999, p. 258), nel senso che al primo e fonda potrebbe, comunque, configurare una violazione dellart.
mentale giudizio di legittimit (accertamento della ra 2106 c.c. ovvero del principio di proporzionalit tra fatto e
gione giustificatrice addotta), se ne aggiunge un altro, sanzione, con conseguente applicazione della sanzione
che si concretizza in un sindacato di liceit dellatto di della reitegrazione (contra M. Marazza, Lart. 18, nuovo
licenziamento. Il controllo di liceit pu avere ad ogget testo, dello Statuto dei lavoratori, ADL, 3, 2012). Non si pu
to anche loggettivo sviamento fraudolento della causa ignorare il contenuto precettivo dellart. 2106, c.c. che si
concreta dellatto espulsivo. necessario, infatti, consi sintetizza, principalmente, nella previsione della regola ap
derare il risultato effettivamente raggiunto dal datore, plicativa della proporzionalit tra infrazione e relativa san
ovvero il significato pratico delloperazione posta in zione. Resta essenziale la rilevanza del principio di propor
essere con riferimento a tutte finalit, anche tacite, pe zionalit che implica che la reazione del datore allinadem
netrate nel negozio giuridico (G. Giacobbe, Frode alla pimento del lavoratore deve essere commisurato alla gra
legge, in Enc. Dir., vol. XVIII, Milano, 1969, p. 76). vit del medesimo.
Tuttavia latto di licenziamento non pu essere conside Lart. 2106, c.c., come ha evidenziato la dottrina (v. F. Carin
rato isolatamente ma va collocato nel contesto dellope ci, Complimenti, dottor Frankenstein: il disegno di legge gover
razione economica complessiva posta in essere dal da nativo in materia di riforma del mercato del lavoro, in Lav.
tore di lavoro. La frode alla legge, quale forma di viola Giur., 5, 2012) non stata abrogata n implicitamente n
zione indiretta di una norma imperativa, trova il proprio esplicitamente. Ragionando diversamente, infatti, si cree
ambito di applicazione nel contesto di unoperazione rebbe una non omogeneit di disciplina fra fatti non
economica complessa, cio in relazione ad un affare gravi, puniti con sanzioni conservative dal contratto colletti
che non deriva da un singolo atto, ma frutto della vo o dal codice disciplinare, e comportamenti non previsti
combinazione di pi negozi giuridici, di cui latto di dal contratto collettivo o dal codice ma che tuttavia non
esercizio del potere una semplice componente (G. possono essere sanzionati con il licenziamento ai sensi del
Bolego, cit., p. 228). proprio dal collegamento nego lart. 2106 c.c. (cos V. Speziale, La riforma del licenziamento
ziale che il datore di lavoro riesce a strumentalizzare individuale tra diritto ed economia, in RIDL, 2012, I, p. 555).
latto legittimo di esercizio del potere, al perseguimento 2. Si deve tener conto, preliminarmente, che la pi
di uno scopo illecito; alcuni esempi sono: il caso di un eclatante modifica introdotta dalla legge n. 92/2012
trasferimento del lavoratore supportato dalle compro allart. 18, Stat. lav., riguarda s la profonda revisione
vate ragioni tecniche od organizzative che implica la delle conseguenze sanzionatorie del licenziamento ille
riduzione del personale nellunit produttiva e, conse gittimo, ma il problema pi spinoso costituito dalle
guentemente, realizza la situazione che consente di elu causali che dovrebbero motivare le diverse tutele (F.
dere lapplicazione dellart. 18, Stat. lav.; il caso di estin Carinci, Complimenti, dottor Frankenstein: il disegno di
zione del rapporto di lavoro seguite da immediata rias legge governativo in materia di riforma del mercato del
sunzione da parte del medesimo lavoratore; il caso di lavoro, cit.). Le conseguenze sanzionatorie sono state
contratto di affitto di azienda finalizzato a produrre poste in diretta connessione con le ragioni o causali
leffetto dellelusione delle tutele in materia di licenzia del licenziamento (C. Cester, Licenziamenti: la metamor
mento (v., tra le tante, Cass. 7 febbraio 2008, n. 2874, fosi della tutela reale, in Commentario alla riforma Forne
in Riv, it. dir. lav., 2008, 3, p. 641, con nota di D. Vitale, ro, a cura di F. Carinci e M. Miscione, Ipsoa, 2012, p.

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COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

31). Il nuovo art. 18 pone, quindi, le questioni attinenti za, semplicemente, il sostantivo insussistenza e non ri
allaccertamento dellesistenza del fatto materiale, alla guarda la sostanza dei fatti, che o esistono o non esistono
qualificazione del fatto stesso a costituire una causa (F. Carinci cit.).
legittimante il licenziamento e, solo successivamente, Conseguentemente lelemento discriminante per la ri
alla individuazione della sanzione applicabile. costituzione del rapporto di lavoro linsussistenza
Il nuovo art. 18, prevede che nel caso di licenziamento (senza aggettivi) del fatto, cio linsussistenza della
illegittimo per difetto di giusta causa o giustificato moti ragione economica organizzativa (la dottrina, infatti,
vo, il regime della reitegrazione pu essere invocato sottolinea che il fatto posto a base del licenziamento si
solo in tre casi, espressamente individuati dal legislato identifica nella ragione organizzativa che ne a fon
re: insussistenza del fatto contestato o se il fatto damento v., tra gli altri, Speziale, cit., p. 561).
rientra tra le condotte punibili con una sanzione conser In merito a questo apprezzamento si deve evidenziare che
vativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi la valutazione resta affidata al giudice, alla luce di tutte le
ovvero dei codici disciplinari applicabili (per il licenzia circostanze rilevanti nel caso concreto, e fermo restando
mento disciplinare); manifesta insussistenza del fatto che il controllo giudiziale limitato alla effettivit della
posto a base del licenziamento (per il licenziamento scelta organizzativa ed al nesso causale di questa con il
per g.m.o.). In questi casi il datore di lavoro per estro licenziamento, essendo escluso ogni sindacato sul merito
mettere il lavoratore ha invocato un fatto (ovvero un di tale scelta (art. 30, comma 1, legge n. 183/2010).
comportamento nel caso di licenziamento disciplinare o In tal senso il licenziamento per giustificato motivo
una situazione riferibile allorganizzazione aziendale oggettivo legittimato non dalla sussistenza di una
nel caso di licenziamento per g.m.o.) del tutto inesisten generica ragione economica organizzativa, ma da una
te o sicuramente riconducibile ad una infrazione puni crisi non contingente che determina, ad esempio, la
bile con una sanzione conservativa sulla base delle effettiva soppressione del posto collegata a situazioni
previsionideicontratticollettiviovverodeicodicidisci sfavorevoli per il datore, e ferma restando la prova della
plinari (A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del impossibilit di riadibizione del lavoratore ad altre man
licenziamento illegittimo: le modifiche allart. 18 Statuto sioni (cos Speziale, cit., p. 562563). In questo caso vi
dei lavoratori, scritto destinato al Liber amicorum Mar sar lapplicazione della reintegrazione.
cello Pedrazzoli, Milano). Viceversa se la soppressione del posto non si mai verifi
Tale tipizzazione collettiva (pur nella mancata qualifi cata ed il datore non fornisce la prova della impossibilit di
cazione degli agenti negoziali e dei livelli), vincola il riadibizione del lavoratore ad altre mansioni (seppure nei
giudice nella individuazione della sanzione applicabile limiti espressi dalla dottrina e dalla giurisprudenza) si rien
per espressa volont del legislatore il quale, tra laltro, trer nelle altre ipotesi previste dal nuovo comma 7 e si
non ha utilizzato lespressione tiene conto come ha applicher lindennit risarcitoria. Tale conseguenza si avr
fatto per le tipizzazioni favorevoli al datore di lavoro ai dunque quando la insussistenza del giustificato motivo
sensi dellart. 30, comma 3, legge n. 183/2010. Tale oggettivo, pur presente, non ha un rapporto causale con il
tipizzazione, inoltre, non pu subire un ampliamento recesso; ci pu avvenire, ad esempio, nel caso di afferma
interpretativo, perch la ratio della disposizione pro ta soppressione di un posto di lavoro che in realt non solo
prio quella di dare certezza alla modalit di individua non si mai verificata, ma stata seguita da una assunzio
zione della sanzione applicabile in quanto ancorata a ne di un altro lavoratore che svolge i medesimi compiti.
specifiche previsioni dei contratti collettivi; e di esaltare In altri termini il datore di lavoro ha preso a pretesto (cos
la volont dei contratti collettivi nella scelta delle san A. Maresca, cit., p. 18) una situazione riferibile allorganiz
zioni disciplinari applicabili. zazione aziendale che risulta, per, priva di oggettivo ri
Restano aperte le questioni del generico riferimento scontro nella realt concreta.
ai codici disciplinari (i quali, come stato evidenziato, In ogni caso il mancato assolvimento dellonere della pro
potrebbero essere confezionabili dai soli datori di va, gravante sul datore di lavoro, sugli elementi della sop
lavoro cos F. Carinci cit.); e delleliminazione della leg pressione del posto e della inattuabilit del repechage, com
ge fra le fonti richiamate (che potrebbe non vanificare il porter la reintegrazione.
principio di proporzionalit di cui allart. 2106, c.c.).
3. Il nuovo comma 7 dellart. 18 afferma che il giudice Andrea Lassandari
pu applicare la reintegrazione nellipotesi in cui ac
certi la manifesta insussistenza del fatto posto a base 1. Nei quesiti posti ci si confronta con la regolamentazione
del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, a pi rilevante, delicata (sotto il profilo politico, sociale, eco
differenza del comma 4 in base al quale il giudice nomico) e nel contempo oscura, se non indecifrabile, con
condanna il datore di lavoro alla reintegrazione. tenuta nella legge n. 92/2012. In effetti linterpretazione
Il comma 7 apre la strada ad una valutazione discrezio letterale, come anche sistematica, sembrano consentire in
nale molto ampia del giudice (che non trova, purtroppo, tali casi soluzioni diverse o addirittura contrapposte: que
alcun tipo di condizionamento allinterno del nuovo art. sto solo elemento, cui conseguir con tutta probabilit una
18), sia sullaccertamento della insussistenza del fatto notevole frammentazione di indirizzi in sede giurispruden
che sul tipo di sanzione applicabile. ziale, inducendo ad un giudizio radicalmente negativo sul
Sul punto si deve evidenziare che non si pu ipotizzare le modificazioni introdotte allart. 18, legge n. 300/1970.
alcuna differenza sostanziale tra manifesta insussistenza I primi due quesiti riguardano le ipotesi di ingiustifica
e insussistenza del fatto. Laggettivo manifesta enfatiz tezza del recesso contenute nel comma 4 dellart. 18.

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LE RISPOSTE

Si dissente innanzitutto, quanto al primo quesito, con lopi rientra tra le condotte punibili con una sanzione conser
nione secondo cui linsufficiente gravit del licenziamen vativa, appare imposta dagli artt. 1362 ss., c.c. Perch
to determina una tutela solo indennitaria. Al contrario tale processo inferenziale estensivo, peraltro di totale
ritengo, per le ragioni in seguito precisate, che pure in buon senso, non sembra certamente escluso o addirittura
questa ipotesi operi il diritto alla reintegrazione, secondo le precluso, guardando alla intenzione delle parti; risulta
specifiche norme precisate sempre nel comma 4. inoltre conforme a buona fede. Mentre appare assai
Ebbene nel primo quesito, muovendo appunto dal pre significativo quanto disposto dallart. 1365 c.c., recante
supposto appena indicato, viene richiesto che cosa accada, indicazioni esemplificative secondo cui quando in un
nellipotesi in cui linsufficiente gravit risulti manifesta ex contratto si espresso un caso al fine di spiegare un patto,
ante (ad esempio un ritardo di pochi minuti). Facendo non si presumono esclusi i casi non espressi, ai quali,
proprio questordine di ragionamento, potrebbe in effetti secondo ragione, pu estendersi lo stesso patto.
essere ritenuto che in tale caso rivelatore di una palese Infine, non per importanza, non appare dubbio che lart.
ingiustizia, sul piano sociale e giuridico; nel contempo di 18, comma 4, rinvii a contratti collettivi e codici disciplina
un cosciente utilizzo (normalmente) delle norme appena ri, se ed in quanto conformi alla legge: le clausole risultan
introdotte, al fine di eludere quanto appunto considerabile do cio valide ed efficaci, solamente se non contrastanti
giuridicamente e socialmente accettabile emerga una con norme imperative. Tra le quali assume, di nuovo, un
frode alla legge (cfr. da ultimo Bolego, Autonomia negozia ruolo centrale il principio di proporzionalit, sancito dal
le e frode alla legge nel diritto del lavoro, Cedam, Padova, lart. 2106 c.c.
2011). Con conseguente qualificazione del recesso come Linsieme di queste considerazioni fa ritenere che la
nullo ed applicazione della reintegrazione, nella disciplina sanzione della reintegrazione (ai sensi del comma 4)
per prefigurata dai primi tre commi dellart. 18. operi pure in presenza di licenziamento costituente san
Sempre allinterno di questo scenario ricostruttivo, occor zione sproporzionata.
rerebbe per dimostrare che in tal modo si finisca con il N si trascuri, su questi profili, il rilievo che la via
realizzare quanto vietato dalla legge: ci che pu essere ad alternativa richiamata (in qualche modo) nei primi due
es. sostenuto, ove la ratio delle modificazioni introdotte al quesiti secondo cui cio il licenziamento, a fronte di
quarto comma dellart. 18 venga individuata come ipotiz inadempimento non notevole, sarebbe normalmente
zato esplicitamente nel secondo quesito nella applicazio sanzionato con indennit; salve per le ipotesi di insuffi
ne della tutela reale, solo se linsufficiente gravit del fatto ciente gravit manifesta: per cui invece potrebbe ad
conoscibile con certezza ex ante. Tale ricostruzione del dirittura operare la reintegrazione di cui ai primi tre
significato delle innovazioni introdotte concernenti le san commi esponga le imprese ad ulteriore, tuttaltro che
zioni, a fronte di licenziamento per inadempimento, pur banale incertezza. Occorrendo cio evidentemente sta
plausibile, non appare tuttavia la sola e probabilmente bilire quando linsufficiente gravit sia manifesta (ex
neanche la principale. ante) e quando no.
Restando allora aderenti al punto di vista prospettato nel 3. Linterpretazione appare invece pi difficile, a proposito
quesito, appare piuttosto convincente sottolineare lemer della fondamentale norma contenuta nellart. 18, comma
sione di un profilo di illegittimit costituzionale della disci 7: dove viene cio stabilito che, a fronte della manifesta
plina, per violazione dellart. 3 della Costituzione. insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per
Nellinterpretare il comma 4 dellart. 18, per avanza giustificato motivo oggettivo, il giudice possa reintegrare
bile pure una lettura diversa, come si osservava, tale da il lavoratore. Si chiede appunto nel terzo quesito quando
rendere il disposto conforme alla Costituzione. Pu cio emerga tale manifesta insussistenza ed in base a quali
essere sostenuto che lipotesi del licenziamento connes criteri il giudice possa applicare o no la tutela reale.
so ad inadempimento di insufficiente gravit sia com Esprimo in premessa le pi ampie perplessit sulla legit
presa nella fattispecie rappresentata dal fatto che rien timit costituzionale di un disposto cos configurato.
tra tra le condotte punibili con una sanzione conservati Cercando tuttavia di fornire una risposta, ritengo intan
va sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ov to, procedendo per avvicinamenti progressivi, che il
vero dei codici disciplinari. In tal modo ci si confronta fatto debba essere quello emergente nellinterpretazio
con il secondo quesito. ne giuridica. Altre possibili ricostruzioni, assai numero
2. Occorre innanzitutto rilevare come sia comune tra i se, apparendo escluse dalla considerazione che ci di
contratti collettivi ed i codici disciplinari modulare le cui si parla contenuto in una norma giuridica: e
sanzioni, in relazione allimportanza della infrazione: quindi concerne necessariamente un fatto giuridica
con ricorso a formule generali che incorporano, per mente rilevante.
cos dire, il principio e concetto di proporzionalit (co Sulla ricostruzione di tale fatto la nuova disciplina di legge
me emergente ad es. nel caso giudicato dal Tribunale di invece non dice nulla: il medesimo potendo in conseguen
Bologna, con provvedimento del 15 ottobre, a proposito za essere descritto in armonia con linterpretazione giuri
di una lieve insubordinazione). sprudenziale fino ad oggi consolidatasi (compreso lele
Rispetto daltra parte ai numerosi avvenimenti integranti mento della carenza di possibilit diverse di impiego, per il
inadempimento, che non sono n potrebbero essere lavoratore licenziato).
esplicitamente menzionati dai contratti collettivi o dai Linsussistenza del fatto pu essere ritenuta manife
codici disciplinari, si puntualizza quanto segue. Una consi sta, in connessione con laccertamento probatorio:
derazione pure dei primi, in stretta connessione a quelli questa apparendo la ricostruzione pi semplice ed im
invece tipizzati, al fine di comprendere se il fatto mediata.

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COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

Ma il fatto giuridico processuale emerge sempre a se allorgano giudicante una adeguata motivazione; inoltre
guito di accertamento probatorio: la specificazione di che, a proposito di questultima, assumano rilievo soprat
legge risultando allora poco significativa. Salvo vincola tutto le condizioni ed esigenze del prestatore di lavoro.
re forse il giudice del lavoro in modo pi rigoroso al Considerato che la reintegrazione, come ben noto, pu
medesimo accertamento. essere sostituita da una indennit, a discrezione del
Lespressione manifesta potrebbe tuttavia essere an prestatore, occorre altres valutare se il prestatore ha
che intesa, in termini pi metaforici che letterali, come effettuato od intenda effettuare la scelta a favore dellin
volta a rafforzare una condizione: in questa accezione dennit:intaleultimocasoriducendosiulteriormente
manifesta insussistenza pu allora significare piena fino a svanire le possibilit per il giudice di non ordina
o addirittura totale insussistenza del fatto. re la reintegrazione. Infatti non pi a questo punto in
In effetti vero che, in termini logici, si contrappongono discussione lingresso forzoso del prestatore nellorga
esclusivamente lessere ed il non essere, come predicati nizzazione produttiva dellimprenditore.
di un evento. Tuttavia ci avviene ad esito dellaccerta
mento: la norma potendo forse essere piuttosto intesa Franco Liso
come volta ad incidere sulle modalit di formazione del
medesimo. 1. Due sono le ipotesi che giustificano lapplicazione
Nel senso che il giudizio sulla esistenza (o meno) del fatto, della reintegrazione: a) la insussistenza del fatto conte
anche giuridico, costringe alla valutazione degli elementi stato, b) la riconducibilit del fatto contestato alle
che lo compongono: alcuni dei quali spesso possibile condotte punibili con una sanzione conservativa sulla
dire che sussistano mentre altri no. Peraltro, portando base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei
lanalisi ai limiti del paradosso, un identico ragionamento codici disciplinari applicabili.
andrebbe a rigore effettuato anche per ciascuno dei fatti Per quel che riguarda lipotesi a) si deve ritenere che
componenti o micro (se comparati al fatto che li com essa ricorra non solo nel caso in cui il comportamento
prende): cos come per quelli che compongono questi addebitato non sia materialmente venuto ad esistenza
ultimi, in una spirale evolutiva senza limitazioni. Avvici (o nel caso che esso non sia stato tenuto dal lavoratore
nandoci per in tal modo pericolosamente alle argomenta incolpato), ma anche nel caso in cui il comportamento,
zioni gi efficacemente utilizzate per spiegare come e per pur venuto materialmente in esistenza e tenuto dal
ch Achille sia pi lento della tartaruga. lavoratore incolpato, non configuri un comportamento
Seguendo comunque tale indirizzo, il giudice potrebbe disciplinarmente rilevante, vuoi in ragione dellassenza
applicare al licenziamento la sanzione della reintegrazione di colpa (per riprendere lesempio fatto da Proia al
(ai sensi del comma 4), esclusivamente nellipotesilimite convegno tenuto in sede Cnr: non costituisce comporta
in cui il fatto sia carente di tutti gli elementi (ritenuti) mento rilevante a fini disciplinari la deviazione del per
costitutivi o di gran parte di essi. corso che un autista sia stato costretto a fare sotto la
Entrambe le interpretazioni sembrano astrattamente minaccia di una pistola puntata alla sua tempia), vuoi in
possibili (senza escludere la plausibilit anche di altre). ragione della assoluta mancanza di un minimo di gravi
La prima riducendo sensibilmente il contenuto innova t del suo comportamento (il ritardo dei pochi minuti
tivo della disposizione: ma consentendo nel contempo del quale parli nel quesito) tale da consentire di confi
alla interpretazione giuridica di restare in ambiti speri gurare leventuale reazione disciplinare ad esso come
mentati e noti. La seconda invece provando ad assecon non preordinata alla effettiva difesa di un interesse
dare il disegno liberalizzatore probabilmente perse dellorganizzazione e quindi contraria al generale prin
guito da Esecutivo e Legislatore: al prezzo per di cipio di correttezza e buona fede.
costringere il giudice nel valutare i gradi e le possibili 2. Per quel che riguarda lipotesi b) non v dubbio che
t di inesistenza dei fatti ad un percorso colmo di essa sia infelicemente formulata, prestandosi ad essere
insidie. Anche considerato che occorre darne conto in considerata come un buco nellacqua, dal momento che
sede di motivazione. il giudice operando, come sempre fa, sulla base delle
Su che base infine il giudice, ricorrendo i presupposti di previsioni dei contratti collettivi, che graduano la gra
legge per lapplicazione della reintegrazione, possa deci vit delle infrazioni e delle corrispondenti sanzioni
dere di non ordinarla al datore di lavoro costituisce un potrebbe sempre considerare il comportamento come
vero e proprio rebus: che si ben lieti di lasciare al passibile di sanzione conservativa. La disposizione, pe
giudice (nelloccasione per nulla invidiato). raltro, non si riferisce a comportamenti che debbano
In carenza di criteri e parametri individuati dalla legge, essere puntualmente contemplati dal codice disciplina
occorre rinviare ad una valutazione equitativa. Rispetto re, costituendo questultimo solo la base per la valuta
alla quale sembra per corretto sottolineare alcuni es zione della loro gravit.
senziali profili. Questa lettura, tuttavia, non pu essere accettata. Per
Premessa doverosa che nel caso analizzato il licenzia ch? Perch la finalit perseguita dal legislatore stata,
mento del prestatore risultato, secondo laccertamento con tutta evidenza, quella di ritagliare uno spazio per
giudiziale, privo dei presupposti di legge in modo eclatante lapplicazione della sanzione risarcitoria e la lettura pre
(quantomeno sul piano probatorio). Ne consegue allora cedente porterebbe a negare del tutto lesistenza di
che la possibilit, riconosciuta dalla normativa, di non ordi questo spazio, che invece la norma esplicitamente ri
nare la reintegrazione debba essere esercitata con la pi chiama quando si riferisce alle altre ipotesi che ritie
grande limitazione e prudenza: comunque imponendosi ne meritevoli della sanzione risarcitoria. Deve pertanto

46 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

ricercarsi uninterpretazione che possa dare un senso reale debole, in altri termini, quello della non punibilit
alla disposizione ed essa va ricercata in coerenza con la con una sanzione conservativa.
logica spiccia e di basso profilo che il legislatore ha Tuttavia, ci si chiede se al verificarsi della prima ipotesi
voluto utilizzare in questa materia. Invece di dedicarsi a possano sorgere specifiche conseguenze. Lipotesi po
creare le condizioni per una riduzione delle incertezze trebbe essere quella della intimazione del licenziamen
che spesso circondano i presupposti che legittimano to sulla base di una contestazione di cui si conosce
lesercizio del potere di licenziamento, il legislatore ha perfettamente linsussistenza.
preferito monetizzare queste incertezze, restituendo al Ci evoca, evidentemente, la mala fede. Ma non per
limpresa il potere di produrre comunque leffetto estin questo, a nostro avviso, latto potrebbe essere conside
tivo del rapporto di lavoro. rato come in frode alla legge, n configurare, di per s,
Orbene, dove incertezza non c, come nel caso del un abuso del diritto.
ritardo di pochi minuti del quale parli, il problema Intanto non sembra poter rientrare nellipotesi di cui
certamente non sussiste. Sussiste invece nella zona alta, allart. 1344 c.c. Il licenziamento intimato in presenza
in quella dei comportamenti che presentano una gravi di un fatto assolutamente inesistente, infatti, contra
t tale da poter giustificare il licenziamento. rio alla legge, che lo sanziona con lobbligo di reinte
Allora una lettura che potrebbe dare un senso alla grare il lavoratore, ma non in frode alla legge, cosa
disposizione che stiamo esaminando potrebbe forse es che produrrebbe la pi grave sanzione della nullit
sere la seguente: il legislatore ha fatto ricorso ad una (sulla distinzione: Santoro Passarelli, Dottrine generali
formula ellittica per esprimere lintenzione di evitare la del diritto civile).
reintegrazione ogniqualvolta il giudice si trovi a giudica Conseguenze pi gravi di quelle previste dal legislatore del
re di comportamenti astrattamente rientranti in casi 2012, potrebbero prodursi, limitatamente al profilo risarci
previsti dai contratti collettivi come legittimanti il licen torio, ove si possa configurare una responsabilit del dato
ziamento,madaluivalutaticomeinidoneiarivestireil re di lavoro sulla base di quanto previsto dallart. 2087
grado di gravit richiesto dalla fattispecie legale (si pen c.c. o, se si vuole, anche dellart. 2043 c.c. Un licenzia
si ad esempio al furto, previsto da contratti collettivi mento cos intimato potrebbe costituire un elemento della
come legittimante il licenziamento, ma talvolta dalla complessa condotta del mobbing, o configurare comunque
giurisprudenza valutato non sufficiente a giustificare il un danno, anche non patrimoniale, ma risarcibile perch
licenziamento quando riguardi beni di modico valore). attinente a diritti fondamentali costituzionalmente garan
Se cos stessero le cose, non ci dovrebbe essere una titi. Tutto ci da valutare alla luce e nel rispetto dei criteri,
spinta delle organizzazioni sindacali dei lavoratori ad come lintenzionalit o la disciplina dellonere della prova,
arricchire i codici disciplinari di fattispecie di violazioni applicabili, con differente intensit, alla fattispecie della
meritevoli di sanzioni conservative, bens una spinta responsabilit contrattuale o extracontrattuale.
delle organizzazioni datoriali a rendere pi puntuali le 2. La seconda ipotesi, quella che prevede lapplicazione
fattispecie di violazioni meritevoli del licenziamento. della tutela reale nel caso che i contratti collettivi o i
codici disciplinari prevedano soltanto sanzioni conser
Gianni Loy vative, non solleva particolari problemi interpretativi.
Piera Loi La volont del legislatore, che si inserisce in quel
1. Il nuovo comma 4 dellart. 18 mantiene, in apparenza, lorientamento legislativo che vorrebbe limitare i poteri
la tradizionale nozione di giusta causa e giustificato moti del giudice alla verifica della sussistenza delle ipote
vo, limitandosi a modificare la parte sanzionatoria: dora in si contemplate dalla contrattazione collettiva, proprio
avanti la regola generale sar quella della tutela indenniz quella di affidare alla contrattazione collettiva lindivi
zatoria. La tutela reale, articolata in due diversi sottotipi, duazione della soglia di gravit al di sotto della quale si
viene mantenuta nelle ipotesi tipizzate dalla legge. debba dar luogo alla reintegrazione.
Per quanto riguarda la tutela reale debole, essa viene Il retrogusto, ovviamente, quello di immaginare che
mantenuta in due ipotesi, linsussistenza del fatto o la questa soglia, nellattuale situazione di crisi, possa esse
sua ascrivibilit a condotte punibili, secondo le previsio re spostata nel senso pi favorevole al datore di lavoro.
ni dei codici disciplinari, con una sanzione conservativa. Dal punto di vista dellinterpretazione letterale, la solu
Linsussistenza del fatto contestato (come implicitamente zione quella indicata nella seconda alternativa al que
indicato nella formulazione del quesito) pu essere inter sito: la tutela reale contemplata solo nel caso che
pretata sia come inesistenza fattuale, ma anche come in linsufficiente gravit del fatto sia conoscibile con cer
sussistenza giuridica. Questa prima ipotesi, tuttavia, il tezza, ex ante, mediante specifica tipizzazione.
frutto di un contorsionismo giuridico di cui soffre tutta la Ma le cose non stanno proprio cos. Intanto, il nostro
parte della legge che riforma lart. 18. Il primo dei requisiti, ordinamento non prevede lobbligatoriet del codice
la sussistenza, costituisce solo il primo momento nel con disciplinare n una sua definizione ad opera della con
trollo giudiziario, se non viene superato, non occorrer trattazione collettiva, ma soltanto delle misure e dei
indagare circa la gravit della sanzione applicabile alla criteri applicabili nel caso che il datore di lavoro voglia
fattispecie, ma se, invece, verr rilevata la sussistenza, avvalersi di tale potere e la contrattazione collettiva
occorrer ulteriormente indagare se la fattispecie rientri disponga in materia.
tra le condotte punibili con una sanzione conservativa ai Sono quindi possibili, non soltanto astrattamente, situazio
fini della elezione della disciplina sanzionatoria applicabi ni che confliggono con lapparente semplicit della rispo
le. Il requisito decisivo ai fini dellapplicazione della tutela sta. La prima riguarda lipotesi della mancanza di un codi

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 47


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

ce disciplinare, la seconda quella della possibile produzio za e la manifesta insussistenza. Cosa di per s non
ne di codici disciplinari che finiscano per stabilire una difficile, posto che laggettivo evoca una insussistenza
soglia di gravit notevolmente differente tra di essi. chiara e palese in contrapposizione ad una insussistenza
Non crediamo che lordinamento possa sopportare una che, invece, potrebbe essere paludata e mascherata.
tutela contro il licenziamento illegittimo che discrimini i La difficolt sorge immediatamente dopo, quando occorra
lavoratori a seconda di quanto stabilito, in maniera diffor spiegare perch mai il giudice dovrebbe riservare un di
me, dai rispettivi codici disciplinari. Si tratterebbe di una verso trattamento alla insussistenza di cui si renda conto
distinzione assolutamente irragionevole, contraria allordi agevolmente da quella che, invece, potrebbe individuare
ne pubblico e sicuramente in contrasto con diverse norme solo grazie ad una lunga e complessa indagine circa la
costituzionali, almeno con gli artt. 3, 4, 35. reale sussistenza del motivo addotto per un licenziamento
Si pu sostenere che la conservazione della tutela reinte economico.
gratoria non sia costituzionalmente obbligata (Corte cost. Se il legislatore avesse utilizzato laggettivo in senso
n. 46/2000), anche se Giorgio Ghezzi avrebbe avuto proprio, la formula condurrebbe, senza che sia possibile
qualcosa da ridire, si pu ammettere che la dimensione alcuna altra ipotesi interpretativa, al risultato per cui il
aziendale (con qualche dubbio) o la gravit del comporta datore di lavoro che tenti di sbarazzarsi di un proprio
mento possano implicare lapplicazione di discipline diffe dipendente con una motivazione goffa e palesemente
renziate, ma in presenza di un comportamento di analoga inesistente subirebbe una sanzione pi grave di quella
gravit da parte di lavoratori appartenenti alla medesima di chi sia stato abile nel mascherare una reale, analoga,
fascia dimensionale indubbio che non si possa applicare e magari pi sostanziale, insussistenza del motivo.
una tutela differenziata a seconda di quanto stabilito dai Per non scivolare nel surreale, si dovrebbe quindi ipo
contratti collettivi o dai codici disciplinari. Ci al di fuori tizzare che il legislatore abbia utilizzato il termine evi
del nostro orizzonte costituzionale ed anche della nostra denza in senso improprio, considerandolo quale sino
civilt giuridica. nimo di gravit in modo da consentire una articola
Peraltro, ove non si voglia far esclusivo riferimento al zione delle sanzioni. Tuttavia, allo stato, possediamo
principio della ragionevolezza, sarebbe bene ricordare una sola nozione di sussistenza del motivo. Tale no
che lart. 2106 c.c., vigente, prevede che le sanzioni disci zione non sembra facilmente scomponibile nei due sot
plinari rispettino il principio di proporzionalit. Proporzio totipi dellinsussistenza e dellinsussistenza evidente (nel
nalit che, evidentemente, non pu esser soltanto interna senso di pi grave). Se il legislatore avesse voluto pro
a ciascun codice disciplinare ma di carattere generale. durre tale effetto avrebbe dovuto operare sul piano
della nozione e non limitarsi ad intervenire sul profilo
Pertanto, linterpretazione fondata sul dato letterale
sanzionatorio. Salvo che, a rischio di allontanarci sem
ineccepibile soltanto in apparenza. Lordinamento, infatti,
pre pi dalla formula letterale, che dovrebbe stare alla
postula che la soglia di gravit che costituisce il discrimine
base di ogni interpretazione, non voglia ritenersi che il
tra le discipline applicabili in materia di licenziamento a
legislatore, con la semplice aggiunta di un aggettivo,
lavoratori appartenenti alla medesima fascia dimensiona
abbia proprio voluto articolare la nozione distinguendo
le sia uniforme. Non si tratta tanto di ipotizzare una la in due sottotipi, uno dei quali di maggior gravit.
interpretazione estensiva o analogica, quanto di ammette Immaginare una possibile graduazione della responsa
re che il giudice non possa e non debba limitarsi alla bilit in materia di sussistenza o meno del motivo,
verifica della sussistenza della soglia di gravit indicata da tuttavia, appare in contrasto con lo spirito del dettato
ciascun codice disciplinare, ma debba anche verificare se legislativo (art. 30 della legge n. 183/2010) che preclu
tale soglia, ancorch stabilita dallautonomia collettiva o de al giudice il controllo di merito sulle scelte organiz
disposta unilateralmente dal datore di lavoro, rispetti il zative del datore di lavoro consentendogli soltanto di
principio di proporzionalit. valutare leffettivit della scelta del datore di lavoro e il
3. La formulazione del terzo quesito, relativo alla nuova suo nesso di causalit con latto di esercizio del potere.
disciplina del licenziamento per giustificato motivo og Pretendere di graduare il nesso di causalit (sussiste,
gettivo, rivela come si tratti di una fattispecie complessa sussiste in parte, sussiste con maggiore o minore evi
compostadaduefasibenprecise,anzi,datre:laprima denza) senza entrare nel merito delle valutazioni tec
volta ad accertare la sussistenza del giustificato motivo niche ed organizzative che al giudice dovrebbero essere
oggettivo secondo la nozione tradizionale; la seconda, precluse, richiede doti di funambolismo interpretativo
in caso di insussistenza del giustificato motivo oggettivo, di cui, davvero, non si avverte la necessit.
alla individuazione degli indici che consentano al giudi Una volta che, mediante indici qualificatori, si riuscisse
ce di qualificare tale insussistenza come manifesta; la a definire la soglia della manifesta insussistenza, ri
terza fase, alla quale si d luogo solo nel caso che marrebbe comunque da decidere in base a quali criteri
linsussistenza sia manifesta, richiede la elaborazione il giudice possa poi decidere se applicare o meno la
di criteri per stabilire, se debba applicarsi la tutela reale tutela reale. Sembrerebbe doversi far riferimento ad
o quella obbligatoria. una insussistenza ancora pi grave, a questo punto assai
La volont del legislatore, evidentemente, quella di difficile da ipotizzare, quasi una probatio diabolica. Cos
riportare listituto sotto lombrello della tutela obbligato che una parte della dottrina, invertendo un tradizionale
ria, mantenendo una pur ridotta tutela reale nei casi pi orientamento giurisprudenziale in materia di giustifica
gravi. La formula, infelice, costringe gli interpreti a cimen to motivo oggettivo, gi ipotizza che la reintegrazione
tarsi nel compito di stabilire la differenza tra linsussisten costituisca ormai la extrema ratio (cos: Vallebona, in La

48 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

riforma del lavoro e Treu nel Commentario a cura di Ci chiarito, la mole delle divergenze di disciplina derivan
Magnani e Tiraboschi). Ma cos non . veramente ti da una ingiustificatezza del licenziamento ritenuta sem
difficile immaginare che il legislatore, in mancanza di plice o qualificata ha imposto, gi nelle poche decine di
qualsivoglia indicazione relativa ai criteri, abbia inteso giorni di vigenza della riforma, dibattiti di sofisticata com
affidare al giudice una piena discrezionalit. Allinterno plessit, ai quali, in questa sede, non ci si pu sottrarre.
di un processo interpretativo che altrimenti rischiereb In particolare, le principali criticit sembrano generare
be di spingersi nel surreale, rimanere coi piedi per terra proprio dalla riconosciuta eccezionalit, dunque tassati
significa perlomeno ammettere che quel pu vada vit, dunque non estendibilit analogica, di dette ipotesi
interpretatonelsensoetimologico,epilogico,diattri di ingiustificatezza qualificata, per poi degenerare, sul
buzione della facolt e non di riconoscimento di discre fronte del licenziamento disciplinare, in distorsioni pra
zionalit. Una volta appurata la manifesta insussistenza tiche al limite del paradossale, e, sul fronte del licenzia
il giudice pu, cio pu pure, autorizzato a, licet, mento economico, in una discrezionalit giudiziale al
sostanzialmente deve disporre quella reintegrazione limite dellarbitrio.
debole che gli precluso disporre laddove non venga 2. Una prima criticit attiene ai rapporti intercorrenti
superato il limite della manifesta insussistenza. tra insussistenza del fatto contestato ed insufficiente sua
gravit.
Gianluca Lucchetti Ci si chiede in particolare se un licenziamento intimato in
presenza di un fatto esistito in natura (ad esempio, un
1. Tra le tutele del lavoratore dal licenziamento illegittimo inadempimento), ma non sufficientemente grave (rectius,
gemmate dalla tutela reale intesa in senso tradizionale, la notevole), possa dischiudere langusto canale di accesso
linea di confine pi sanguinosa, sotto il profilo interpreta alla reintegrazione.
tivo, , per motivi sin troppo evidenti, quella che delimita In altri termini, sotto il profilo sistematico, ci si chiede se
le tutele reintegratorie da quelle meramente indennitarie. il fatto contestato coinvolga o meno il momento valuta
Una linea di confine che la complessa riforma del merca tivo, e se, di conseguenza, la tutela reintegratoria venga
todellavoroharitenutodiavanzaredalterreno,oggetti accordata nelle sole ipotesi in cui non sussista in s il
vo e misurabile, delle dimensioni aziendali, a quello, di fatto materiale contestato ovvero se possa essere accor
screzionale e ben pi scosceso, del grado di ingiustifica data anche laddove il fatto materiale, pur esistente, sia
tezza del licenziamento. stato valutato in maniera eccessivamente rigorosa dal
La formulazione testuale del riscritto articolo 18 dello datore di lavoro in sede disciplinare.
Statuto dei lavoratori non sembra (o almeno non do La tesi restrittiva sembra farsi preferire per due ordini
vrebbe) lasciare spazio a dubbi sul rapporto di genus ad di ragioni.
speciem che viene ad intercorrere tra la tutela indenni Anzitutto, se vero, come vero sembra, che linsussi
taria e quella reintegratoria. stenza del fatto ipotesi di ingiustificatezza qualificata
Non lascia spazio a dubbi sul versante del licenziamento ed eccezionale, essa non pu essere oggetto di interpre
disciplinare, posto che il giudice, nelle ipotesi in cui accerta tazioneanalogicaodestensiva:suquestipresupposti,si
che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggetti faticherebbe non poco ad attribuire alla parola fatto il
vo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, per significato di gravit.
insussistenza del fatto contestato ovvero perch il fatto rientra Inoltre, da un punto di vista sistematico, arricchire la
tra quelli punibili con una sanzione conservativa sulla base fattispecie dellinsussistenza del fatto contestato di una
delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disci dimensione valutativa significherebbe svuotare, sino a
plinari applicabili, condanna il datore di lavoro alla reinte sguarnire di senso, le altre ipotesi in cui non ricorrono
grazione, mentre in tutte le altre ipotesi in cui accerta che gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta
non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o causa per le quali accordata una tutela indennitaria:
della giusta causa addotti dal datore di lavoro, condanna il ed anzi, a ben vedere, questa categoria residuale (e,
datore di lavoro al pagamento di unindennit risarcitoria. ripetesi, generale) sembra esistere proprio per regolare
Non lascia spazio a dubbi neanche sul versante del licen le ipotesi in cui il fatto sussista ma sia stato troppo
ziamento per motivi economici, posto che lunico canale ferocemente valutato in sede disciplinare.
di accesso (peraltro rimesso alla discrezionalit del magi Di qui i principali paradossi di ordine pratico: la tutela
strato) alla tutela reintegratoria quello in cui si accerti la reintegratoria sembrerebbe preclusa tanto nei casi di
manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenzia lieve errore di valutazione, quanto in quelli di errore
mento per giustificato motivo oggettivo, mentre nelle altre plateale. Si pensi allipotesi, chiss quanto di scuola, di
ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del pre un licenziamento fondato su un ritardo di pochi minuti:
detto giustificato motivo, il giudice applica (questa volta la tutela reintegratoria sarebbe preclusa dalla esistenza
inevitabilmente) la tutela indennitaria. in natura del ritardo e dallo slittamento dellingiustifica
Si ritiene dunque corretto, per stabilire punti fermi tezza dal piano dellesistenza del fatto materiale (il ritar
quanto meno sotto il profilo terminologico, discorrere do quale inadempimento dellobbligo di osservare un
di ingiustificatezza qualificata nelle tre descritte ipotesi orario di lavoro) a quello della corretta valutazione del
di: a) insussistenza del fatto contestato; b) espressa san fatto (inadempimento notevole).
zionabilit in via conservativa del fatto contestato; c) Tali conclusioni diventano poi aberranti se rapportate ai
manifesta insussistenza del fatto posto a base del licen risultati cui conduce laltro dei due canali di accesso alla
ziamento per giustificato motivo oggettivo. reintegrazione, che si attiva allorch il fatto su cui si

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 49


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

fonda il licenziamento disciplinare rientra tra quelli ordinamento (la propriet), non sembrerebbero esservi
punibili con una sanzione conservativa sulla base delle ostacoli concettuali ad unestensione di tali limiti ad un
previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici discipli contraente (il datore di lavoro), in quanto tale titolare di
nari applicabili. diritti relativi.
Ed infatti, in unottica di comparazione di casi analoghi, E cos, in questo contesto, la categoria giuridica dellabuso
si registrerebbe una irragionevole disparit di tratta del diritto sembra tornare utile per fronteggiare le clamo
mento tra ipotesi di inadempimento particolarmente rose aberrazioni sopra evidenziate: anche in questo caso,
gravi ma per le quali la disciplina collettiva commina come in quello di licenziamento fraudolento, il lavoratore
una sanzione conservativa, in cui il lavoratore potrebbe dovrebbe ottenere la reintegrazione nel posto di lavoro,
usufruire del rimedio reintegratorio, e ipotesi di ina previa declaratoria di nullit del licenziamento intimato
dempimento praticamente bagatellare, proprio per que con abuso del diritto; ma, per farlo, potr limitarsi a de
sto ignorate dalla disciplina collettiva, in cui viceversa il nunciare un esercizio del diritto di recesso da parte del
lavoratore dovrebbe accontentarsi di una tutela mera datore di lavoro finalizzato a nuocergli, senza doversi spin
mente indennitaria. gere nei meandri della mente altrui per scovarvi una qual
Per fare un esempio pratico, godrebbe di tutela reinte che finalit elusiva.
gratoria il dipendente che sia stato licenziato per essersi 3. Distinti problemi pone poi la fattispecie di ingiustifi
presentato in servizio in stato di manifesta ubriachezza, catezza qualificata che ricorre quando il fatto su cui si
mentre dovrebbe accontentarsi di una tutela indennita fonda il licenziamento disciplinare rientra tra quelli
ria il dipendente licenziato per essere stato colto, pur punibili con una sanzione conservativa sulla base delle
perfettamente sobrio, a fumare una sigaretta previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici discipli
Tale aberrazione deve trovare necessariamente un rie nari applicabili.
quilibrio nel sistema. In particolare, ci si chiede se sia possibile una interpre
Una prima soluzione potrebbe essere rinvenuta nellisti tazione analogica delle tipizzazioni degli illeciti per i
tuto del licenziamento in frode alla legge, di cui al quali la disciplina collettiva commina una sanzione con
combinato disposto degli artt. 1324 e 1345, c.c. servativa.
Inutile negare tuttavia le difficolt che incontrerebbe sul A favore della tesi affermativa potrebbe deporre un argo
piano probatorio il lavoratore, gravato dellonere di dimo mento di natura letterale: come rilevato, il nuovo articolo
strare non solo la manifesta riconoscibilit ex ante deller 18 sanziona con la reintegrazione il datore di lavoro che
rore valutativo, ma lintima preordinazione di tale errore, abbia intimato il licenziamento disciplinare per un fatto
da parte del datore di lavoro, allelusione di una norma rientrante tra quelli punibili con una sanzione conservati
imperativa, quale quella contenente lordine di reintegra va sulla base delle previsioni dei contratti collettivi. Que
zione in caso di ingiustificatezza qualificata: probatio vera stampia formula (sulla base delle) sembrerebbe, in linea
mente diabolica, raggiunta la quale la reintegrazione nel di principio, lasciare spazio ad una estensione analogica
posto di lavoro sar, prima ancora che una conseguenza delle tipizzazioni della disciplina collettiva.
giuridicadellanullitdellicenziamento,ilgiustocompen Tuttavia, al di l di un dato letterale che a ben vedere
so alla tenacia del ricorrente. appare lo specchio di alcune impurit terminologiche
Pi realistica appare la possibilit di ricorrere allistituto piuttosto che di una specifica volont del legislatore,
dellabuso del diritto di recesso da parte del datore di una estensione dei casi di sanzioni conservative oltre
lavoro. quelli tipizzati dalla disciplina collettiva finirebbe per
stata gi affrontata, proprio sulle pagine di questa vanificare, e contraddire, il dedotto carattere ecceziona
Rivista, la complessa tematica dellammissibilit ontolo le dellingiustificatezza qualificata, consentendo difatti
gica della categoria dellabuso nei rapporti tra lavorato una illegittima applicazione della tutela reintegratoria
re e datore di lavoro. oltre i casi e i tempi contemplati dalla norma.
Le principali perplessit, in quelloccasione, apparivano Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque,
legate alla difficile coesistenza tra un fenomeno giuridi sembra potersi concludere che, eccezion fatta per i casi
co ricorrente presso i contraenti forti e la posizione di pi eclatanti in cui si ravvisi una frode alla legge o un
parte debole tradizionalmente ricoperta dal lavoratore. abuso del diritto di recesso del datore di lavoro, un
Ma una volta che labuso del diritto, da censurabile lavoratoreillegittimamentelicenziatoperunaipotesidi
condotta del lavoratore, diventi (o torni ad essere) una insufficiente gravit del fatto non tipizzata dalla discipli
prerogativadatoriale,quellepurcomprensibiliresisten na collettiva appare destinato ad una tutela meramente
ze dovrebbero cessare di esistere. indennitaria.
Perplessit daltro genere venivano poi sollevate da coloro Tra le pieghe di questo dibattito si annida poi la temati
che ritenevano la categoria giuridica dellabuso del diritto ca, altrettanto scomoda, del licenziamento per scarso
limitata allart. 833 c.c. e ai confini dominicali degli atti rendimento, fenomeno che alcuni primi commenti della
emulativi in esso tracciati: il proprietario non pu fare atti riforma hanno ritenuto rinvigorito, stante la sua estra
i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o neit alle due ipotesi tassative di tutela reintegratoria
recare molestia ad altri. Ma se lunico motivo per cui sopra descritte.
negare ingresso allabuso del diritto nei rapporti di lavoro Sembra deporre in favore di questa tesi il rilievo che lo
il fatto che tale istituto limiti espressamente solo il titola scarso rendimento non si esaurirebbe in un mero fatto,
re del pi grande diritto assoluto conosciuto nel nostro scomponendosi piuttosto in un momento materiale

50 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

(rendimento) e in uno valutativo (scarso): di conseguen Nelladerire al criterio del torto marcio del datore di
za, alla luce delle considerazioni che precedono, la lavoro, che implicherebbe una ingiustificatezza prima
mancanza di uno scarso rendimento non sembra poter facie del licenziamento, non pu tuttavia tacersi di
aprire la strada ad una tutela reintegratoria per insussi unaltra evidente contraddizione: se vero che linsussi
stenza del fatto contestato, attenendo, piuttosto, al mo stenza manifesta tale proprio perch prescinde da un
mento valutativo della sufficiente o insufficiente gravit. preventivo accertamento, la lettera della legge prevede
Tuttavia, occorre dare conto dellorientamento, pressoch lapplicabilit della tutela reintegratoria laddove il giudi
pietrificato in giurisprudenza, secondo cui uno scarso ren ce accerti detta manifesta insussistenza.
dimento potrebbe essere posto a fondamento di un legitti Occorre dunque rinforzare lequazione manifesta insussi
mo licenziamento solamente se preceduto da un compor stenzaassenza di accertamento preventivo con la neces
tamento inadempiente o negligente da parte del prestato sit di un accertamento meramente sommario, che bene
re di lavoro. sembra armonizzarsi, peraltro, con la nuova disciplina pro
Di conseguenza, anzitutto occorrer valutare se detto com cessuale dedicata.
portamento, prodromico allo scarso rendimento e, come In questo contesto, sar difficile sostenere la manifesta
tale, necessariamente oggetto di contestazione, sussista in insussistenza di un fatto posto a base di un licenziamen
rerum natura; in secondo luogo, occorrer valutare se detto to quando consegua ad una complessa e articolata atti
comportamento non venga gi coperto, in sede collettiva vit istruttoria.
o allinterno del codice disciplinare, da una sanzione con Viceversa, potrebbe ipotizzarsi una insussistenza manife
servativa. sta del fatto fondante il giustificato motivo oggettivo lad
Solamente laddove ambedue le indagini diano esito dove, ad esempio, gi dallesame dei documenti prodotti
negativo, il datore di lavoro che avr illegittimamente sia possibile desumere il carattere pretestuoso del licenzia
licenziato il proprio dipendente per un dedotto scarso mento: si pensi al caso di assunzione di nuova risorsa
rendimento si ritiene potr sfuggire alla tenaglia della allindomani del recesso, per lo svolgimento delle medesi
tutela reintegratoria. me mansioni.
4. Muovendo dal versante del licenziamento disciplinare a Deve peraltro ritenersi che, in considerazione della confor
quello oggettivo, le criticit, anzich stemperarsi, si intensi mazionedelnuovoritodellavoro,difficilmenteunavalu
ficano, attenendo, anche in questo caso, alle conseguenze tazione di ingiustificatezza che fosse esclusa in sede som
giuridiche della scelta di inquadrare il rapporto tra ingiusti maria ed emergesse solo nel corso del giudizio di opposi
ficatezza semplice e qualificata (e dunque tra indennit e zione ex art. 1, comma 51, della legge n. 92/2012, potreb
reintegrazione) in termini di genus ad speciem. be assurgere ad ingiustificatezza manifesta.
Croce e delizia dei primi pi accesi dibattiti intorno alla Last but not least, deve darsi conto della scelta legislati
riforma, lanalisi della linea di confine tra reintegrazione va di attribuire al magistrato una mera facolt di reinte
e indennit nellambito del licenziamento per motivi grazione (pu), che rischia di vanificare ogni comples
economici sconta una vaghezza letterale che, c da sa analisi circa la sussistenza o meno di una ingiustifica
crederlo, prester il fianco ad interpretazioni giudiziali tezza qualificata.
schizofreniche, quando non ideologiche. Volendo in questa sede tralasciare ogni indagine circa la
In linea di principio, la regola della tutela indennitaria, tenuta di quelle opinioni secondo cui il legislatore, scriven
prevista in ogni caso di insussistenza del giustificato do pu, avrebbe comunque inteso dire deve, si pone
motivo oggettivo, sembrerebbe soffrire la sola eccezio come prioritaria lindividuazione, nel panorama normati
ne della manifesta insussistenza del fatto posto a base vo esistente ovvero nellinterpretazione possibile che ne
del licenziamento per giustificato motivo oggettivo. dar la giurisprudenza, di parametri alla stregua dei quali
Cosa per debba intendersi per fatto posto a base del sciogliere lopzione tra tutela reintegratoria e indennitaria.
licenziamento per giustificato motivo oggettivo e cosa A questo riguardo, si potrebbero utilizzare i parametri
per sua insussistenza manifesta, sono questioni che dellart. 8 della legge n. 604/1966, di recente rivitalizzati
rischiano di rimanere irrisolte. dal collegato lavoro, in quanto compatibili con la ratio
Sotto il primo profilo, che attiene solo incidentalmente della tutela reintegratoria, e dunque nellottica di un ade
alloggetto della presente indagine, appare in questa sede guato bilanciamento tra le esigenze di stabilit del posto
sufficiente dare conto delle contrastanti opinioni che vor di lavoro e la possibilit per unazienda di garantire quella
rebbero ora ridurre il fatto posto a base del licenziamento stabilit senza porre a rischio la sua stessa sopravvivenza.
alla formula dellart. 3 della legge n. 604/1966 (ragioni In questo senso, potrebbero tornare utili i criteri del
inerenti allattivit produttiva, allorganizzazione del lavoro e numero di dipendenti occupati e delle dimensioni del
al regolare funzionamento di essa), ora ricomprendervi limpresa, che appaiono in grado di decifrare la possibi
anche altri elementi ritenuti dalla giurisprudenza come lit che lazienda condannata garantisca la stabilit del
costitutivi della fattispecie, quali il rispetto dellobbligo di posto di lavoro senza compromettere la propria.
repechage ed il divieto di nuove assunzioni per lo svolgi Analogamente, potrebbe tornare utile il requisito delle
mento delle medesime mansioni. condizioni delle parti, che bene rispecchierebbe quel
Sotto il profilo dellinsussistenza ritenuta manifesta dal lesigenza di bilanciamento tra la stabilit del posto di
giudice, che attiene pi da vicino al presente contributo, lavoro e quella dellazienda.
ci si interroga su quali possano essere gli strumenti Viceversa, non sembrano potersi proficuamente utilizzare
interpretativi per ancorare il giudicante ad una fisiologi il criterio dellanzianit di servizio e quello del comporta
ca discrezionalit e scacciare lo spettro dellarbitrio. mento delle parti, estranei alla ratio della tutela reintegra

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 51


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

toria nellambito di un licenziamento per motivi economici Linterpretazione delle disposizioni di contratto colletti
e pi idonei, semmai, alla determinazione quantitativa di vo o del codice non sembra possa essere estesa oltre lo
una indennit. stretto suo significato, proprio perch il fritto misto alla
Ai criteri sopra elencati, infine, se ne potrebbero aggiunge Fornero composto da ipotesi tipizzate. Lallargamento
re ulteriori, non codificati ma che appaiono coerenti con la dellambito di applicazione di una comporterebbe il
richiamata ratio reintegratoria: ad esempio, le concrete restringimento dellambito dellaltra.
potenzialit di ricollocazione di quel dipendente sul mer La distinzione della fattispecie di cui al comma 4 con la
cato, alla cui valutazione potrebbero contribuire le stesse fattispecie della violazione dellart. 7 legge n. 500/1970
parti sociali in sede collettiva, ovvero ancora il grado di di cui al comma 6 che questa disposizione si applica nel
incidenza della reintegrazione sullassetto organizzativo caso in cui il fatto soggettivo sanzionato e posto alla base
dellazienda al momento della sentenza, che, nonostante le del licenziamento sussiste, ma stata violata la procedura.
ambizioni di accelerazione dei giudizi, sar comunque Se oltre la violazione dellart. 7 risulta anche che il fatto
verosimilmente pronunciata a significativa distanza tem contestato insussistente o che rientrava tra le previsioni
porale rispetto al licenziamento. di contratto collettivo o di codice disciplinare relative al
lapplicazione di sanzioni conservative, la fattispecie va
Pietro Magno ancora inquadrata nel comma 4; se risulta che il fatto
1. I due casi in cui nel nuovo art. 18, legge n. 300/1970 contestato sussistente, ma non sufficiente per il licen
si parla di insussistenza del fatto, nel comma 4 in meri ziamento e non inquadrabile in disposizioni di contratto
to al licenziamento disciplinare e nel comma 7 in meri collettivo o di codice disciplinare che prevedono sanzioni
to al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, conservative, si dovrebbe applicare il comma 5.
hanno oggetti diversi: nel primo caso linsussistenza va Per lapplicazione del comma 5, il fatto posto alla base del
riferita ad una colpa del lavoratore, nel secondo caso ad licenziamento deve essere sussistente, ma deve essere in
una colpa del datore di lavoro. sufficiente per legittimare il licenziamento e non deve
Facciamo un esempio. Tizio viene licenziato per avere rientrare tra le condotte punibili con sanzioni conservative
partecipato ad una rissa in ufficio. Al termine del giudi previste dai contratti collettivi.
zio accertato che Tizio stato aggredito da Caio per 3. Il comma 7 stabilisce che in caso di manifesta insussi
stenza del fatto posto a base del giustificato motivo
risentimenti estranei alla vita lavorativa e che ha solo
oggettivo, il giudice pu applicare la tutela reale del
cercato di difendersi.
comma 4, invece della tutela indennitaria del comma 5.
Il fatto contestato pu dirsi insussistente? La rissa in
Il pu apre unautostrada alla discrezionalit del giu
realt c stata. Ma non si deve dimenticare la necessa
dicante. vero che il provvedimento deve essere moti
ria connessione con gli artt. 21042106 c.c., che colle
vato, ma una motivazione non si nega a nessuno.
gano in via generale le sanzioni allinadempienza da In questo caso, per, non basta che il fatto sia insussisten
parte del lavoratore ai propri obblighi. Ai sensi di tali te, ma linsussistenza deve essere manifesta. Manifesta a
articoli, a ben vedere, risulta che il fatto contestato non chi? Evidentemente al datore di lavoro, perch che sia
la rissa, ma la partecipazione colpevole alla rissa. E la manifesta ad altri non pu che essere irrilevante. Il dato
colpa nellesempio fatto non c stata. re di lavoro, cio, sapeva (o avrebbe dovuto sapere) che il
Pi chiaro pu essere lesempio del licenziamento di fatto era insussistente, e ci nonostante ha licenziato.
Mevio per manomissione di un impianto. In giudizio Sembra quindi che per applicare la tutela reale del com
viene accertato che non stato Mevio. Il fatto della ma 4 debbano sussistere due requisiti: insussistenza del
manomissione sussiste, ma non sussiste il fatto della fatto e mala fede del datore di lavoro.
commissione da parte di Mevio. Ma se il fatto solo in parte insussistente? Qual il
Che il datore di lavoro sia colpevole o no di negligenza discrimine? Se il datore di lavoro ha accusato perdite,
nellistruttoria della vicenda che ha portato al licenzia per esempio, di 12 milioni, mentre sono risultate di soli
mento o che sia in mala fede o in buona fede non 11 milioni?
sembra abbia alcun rilievo. Ci che sembra conti il Se il criterio da applicare la mala fede del datore di
fatto oggettivo della sussistenza o non sussistenza di un lavoro, potrebbe ritenersi ugualmente applicabile la tu
inadempimento del lavoratore ai propri doveri. tela reale.
Se una colpa di Tizio vi stata, magari per eccesso di Si deve per tener conto del limite al sindacato del
difesaoperaverreagitoattivamente,ilfattocontestato giudice di cui allart. 30, legge n. 183/2010. Se il
non pu dirsi inesistente, perch ne esiste una parte, ma datore di lavoro pone alla base del licenziamento ben
tale parte pu essere insufficiente per comminare il calibrate valutazioni tecniche, organizzative o produtti
licenziamento. ve, che sfuggano al sindacato giudiziario, la fattispecie,
2. Il fatto sussistente o la porzione di esso sussistente se non ritenuta sufficiente per il licenziamento, potreb
vanno comunque esaminati alla luce delle previsioni di be essere inquadrata nel comma 5, con condanna alla
contratto collettivo o di codice disciplinare. Se il fatto sola indennit risarcitoria.
inquadrabile tra quelli previsti e non sanzionati con il Il problema che le disposizioni del nuovo art. 18 sono
licenziamento, si cade ancora nellapplicazione del com confuse e confezionate in modo da poter essere tirate o un
ma 4, altrimenti nellapplicazione del comma 5. po di qua o un po di l, a seconda di come garba. Luso
Quale contratto collettivo? Quello applicato o applicabi del condizionale dobbligo. E alle incertezze sostanziali si
le. E se quelli applicabili sono pi duno? Dovrebbero aggiungono le incertezze processuali introdotte dai commi
considerarsi tutti. 47 e ss.

52 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

Sergio Magrini cazione di una norma imperativa (art. 1344 c.c.) n di


abusare di un diritto quello di licenziare immotivata
1. Non concordo con lipotizzata utilizzazione di clauso
mente che la legge non riconosce. Il licenziamento del
le generali nellapplicazione di una legge che gi lavoratore che ha iniziato il lavoro con pochi minuti di
caratterizzata da una (dissennata) frammentazione delle ritardo sempre ingiustificato ed anche per quello che
situazioni regolate in decine di ipotesi e sottoipotesi. si dir in risposta al quesito sub. 2 alla luce degli
2. Ritengo che inevitabilmente, nellapplicazione pratica, attuali codici disciplinari dar luogo alla reintegrazione
la cd. tipizzazione contrattuale collettiva della insufficiente ad effetti risarcitori limitati (ove non emergessero quegli
gravit del fatto verr estesa fino a ricomprendere sostan ulteriori profili di invalidit che possano giustificare
zialmente tutte le ipotesi di illegittimit del licenziamento lapplicazione della reintegrazione ad effetti risarcitori
per violazione del principio di proporzionalit (anche fa pieni). Lo stesso dovrebbe accadere nel licenziamento
cendo leva sulla elasticit ed indeterminatezza di alcune del tutto privo di motivazione, ma non discriminatorio
previsioni collettive); ritengo anche che sia ragionevole un n viziato da un motivo illecito.
orientamento che, per il licenziamento disciplinare illegitti 2. Ove il licenziamento sia ritenuto ingiustificato non
mo, si basi su di una valutazione di normalit della sanzio importa se ex ante oppure no la reintegrazione
ne di reintegrazione, come risulta dalla ratio legis (absit disposta se il fatto sussiste ma deve essere punito con
iniuria verbis) ed anche dal testo, la cui formula tende a una sanzione conservativa ai sensi del codice disciplina
coprire pressoch tutta larea del licenziamento disciplina re. Il mancato riferimento alla legge non consente al
re illegittimo. Giudice (bene inteso, ai soli fini della individuazione
3. A mio parere, impresa logicamente impossibile quella della sanzione applicabile) di valutare la gravita dellin
di distinguere in punto di insussistenza del presupposto frazione e la sua corrispondente rilevanza disciplinare
per lesercizio di un diritto linsussistenza per dir cos secondo un proprio ed autonomo giudizio di proporzio
normale e linsussistenza per dir cos super (manife nalit ai sensi dellart. 2106 c.c. Ne deriva che assume
sta). Si tratta in realt di una previsione legislativa che particolare rilievo la tipizzazione di infrazioni e sanzioni
rimette la (pretesa) distinzione esclusivamente alla valuta contenuta nel codice disciplinare e proprio per questo
zione soggettiva del giudice, quindi allesercizio di un pote la ratio del nuovo art. 18 da rinvenire nella preventiva
re arbitrario ed incontrollabile. Il tentativo di rinvenire conoscibilit della gravit dellinfrazione da parte del
criteri oggettivi (inevitabilmente, anche essi, arbitrari) a datore di lavoro, ond che la sanzione pi grave e
base della distinzione pu fare (e prevedibilmente far) cio quella della reintegrazione applicabile solo qua
ulteriori danni (ammesso che vi sia ancora spazio): come lora il licenziamento sia stato intimato in un contesto
tentare di raddrizzare le gambe ai cani. regolamentare nel quale il datore di lavoro poteva veri
ficare, con la mera lettura del codice disciplinare, quale
Marco Marazza fosse la sanzione conservativa in concreto corrispon
dente allinfrazione contestata. In applicazione del noto
1. Come chiarito nel quesito occorre qui ribadire che principio della tipizzazione delle sanzioni conservative
nei licenziamenti disciplinari il giudizio sulla insuffi lart. 18 dovrebbe essere interpretato nel senso che a
ciente gravit del fatto sia essa manifesta o no fronte di un fatto disciplinarmente rilevante la reinte
attiene al profilo della qualificazione giuridica di un grazione pu essere disposta solo nel caso in cui linfra
fatto (come giusta causa o giustificato motivo soggettivo zione contestata espressamente tipizzata nel codice
di licenziamento) ed cosa ben diversa sia da un disciplinare tra quelle destinatarie di sanzioni conserva
punto di vista logico che giuridico dallaccertamento tive. La natura elastica delle tipizzazioni contenute negli
relativo alla sussistenza (o meno) del fatto contestato. attuali codici disciplinari (lieve insubordinazione, lieve
Nel nuovo art. 18 il Giudice continuer come in passato negligenza ecc.) consente una prudente e razionale ap
a discernere il licenziamento adeguatamente motivato plicazione dellapparato sanzionatorio ond che il li
da quello ingiustificato ma nel caso in cui il fatto conte cenziamento per un ritardo di pochi minuti, anche in
stato anche in virt di una valutazione ex ante non sia assenza di esplicita tipizzazione, finirebbe inevitabil
sussumibile nei concetti legali di giusta causa o giustifi mente per essere sanzionato con la reintegrazione per
cato motivo soggettivo potr essere disposta la reinte ch, ad esempio, qualificabile come lieve insubordina
grazione solo se quel fatto: a) non sussiste; b) oppure, zione. Potrebbe ci non di meno accadere che i nuovi
nel codice disciplinare sanzionato con una sanzione codici disciplinari restringano la portata elastica delle
conservativa. Ne deriva che anche nel caso in cui emer tipizzazioni e che un inadempimento di lieve entit non
ga ex ante una manifesta impossibilit di qualificare il sia direttamente od indirettamente annoverato tra le
fatto come valido motivo di licenziamento (ad esempio infrazioni per le quali prevista una sanzione conserva
un ritardo di pochi minuti) non sembra possibile n tiva. Ma in questo caso, oggi teorico, si dovrebbe arriva
necessario ricorrere allistituto della frode alla legge od re alla conclusione che deve sempre trovare applicazio
a quello, per il vero assai contestato, dellabuso del ne la reintegrazione perch il fatto disciplinarmente
diritto. Pi in particolare non si dovrebbe porre un irrilevante e non pu neanche dare luogo allapplicazio
problema di frode alla legge o di abuso del diritto ne di una sanzione conservativa.
perch il licenziamento non adeguatamente motivato si 3. Neilicenziamentipergiustificatomotivooggettivola
pone in contrasto diretto con il principio legale di giusti manifesta insussistenza riferita al fatto posto a base
ficatezza e quindi non un modo n di eludere lappli del licenziamento e non al giustificato motivo oggettivo

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 53


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

di licenziamento, che non un fatto ma la qualificazione tegra e lindennit sino a 12 mesi, e le altre ipotesi in cui
giuridica di un fatto. Ne deriva che, esaurita lattivit istrut il giudice accerta che non ricorrono gli estremi del pre
toria, il fatto pu ritenersi manifestamente insussisten detto giustificato motivo, cui segue solo lindennit tra 12
te (o anche sussistente) solo allesito di un giudizio di e 24 mensilit. Per entrambi i casi di giustificato motivo mi
continenza con il fatto descritto nella lettera di risoluzione pare che la nuova legge, tenendo conto di una decennale
del rapporto. Ed infatti, proprio in questo raffronto che esperienza giudiziaria, abbia voluto ricollegare le conse
pu emergere il livello di coincidenza tra il fatto ed il guenze pi pesanti per il datore di lavoro (la reintegra) alla
fatto descritto nella lettera di risoluzione, potendosi da ci presenza di una certa dose di certezza sullillegittimit del
ricavare la sussistenza, linsussistenza o la manifesta sussi licenziamento, connessa, appunto, ad un dato che conside
stenza del primo. Ad esempio, se il licenziamento intima ra (per molti ingenuamente) poco discutibile quale linesi
to per una riduzione del 50% dellattivit produttiva del stenza del fatto contestato o la manifesta inesistenza del
lufficio cui addetto il dipendente quel fatto pu rilevarsi fatto su cui poggia il giustificato motivo oggettivo, atte
manifestamente insussistente qualora sia accertato che nuandole, invece, quando lillegittimit deriva da un giudi
non vi stata alcuna riduzione dei volumi produttivi men zio del giudice sulla configurabilit del fatto quale grave
tre potrebbe risultare solo insussistente ove emerga dalle inadempimento, a volte molto opinabile e legato alla sua
prove che la riduzione stata di pi lieve entit. In man cultura, ovvero da una valutazione sul nesso causale tra la
canza di diverse indicazioni della legge, anche nel caso in decisione di sopprimere il posto per una serie di ragioni ed
cui sia stata accertata la manifesta insussistenza del fatto il il singolo licenziamento ovvero sulla possibilit di repecha
Giudice pu comunque optare per una tutela indennita ge o sulla scelta dei licenziandi, anchessa a volte piuttosto
ria valutando la specificit del caso concreto in una logica opinabile. Si vuole, dunque, sottrarre la conseguenza della
di contemperamento dei contrapposti interessi delle parti reintegra ad una discrezionalit molto ampia del giudice.
parimenti tutelati dalla Costituzione. In tale prospettiva, ad Questa ratio innegabilmente fragile, perch viene smen
esempio, potrebbe essere disposta la tutela indennitaria tita dalla previsione per la quale quando il giudice accerta
nel caso in cui il lavoratore abbia trovato una diversa la manifesta insussistenza del fatto su cui si basa il giustifi
occupazione e nel processo il datore di lavoro abbia co cato motivo oggettivo, non deve, ma pu applicare la
munque dimostrato una reale situazione di crisi aziendale. normativa di cui al novello comma 4 dellart. 18. Questo
sbandamento si spiega, daltra parte, con il recupero solo
Luigi Menghini allultimo momento della possibilit di reintegra per il li
cenziamento per ragioni oggettive, alla quale si inteso
1. Per ragionare sulla configurabilit di una frode alla concedere uno spazio comunque molto ristretto, anche
legge o di un abuso del diritto nellipotesi descritta nel perch compensato dalla procedura alla tedesca.
primo quesito utile confrontare la nuova disciplina Il legislatore sembra, peraltro, anche voler sanzionare
con quella precedente per quanto attiene alla possibilit diversamente il comportamento del datore di lavoro in
del datore di lavoro di scegliersi le conseguenze, per lui base al grado pi o meno accentuato del disvalore
negative, di una pronuncia giudiziale di illegittimit del sociale che esso manifesta
licenziamento. Nel regime precedente, salvi i casi di Un conto , infatti, licenziare per un fatto che risulta poi
nullit o altre ipotesi particolari, i due fondamentali tipi inventato o affermato sulla scorta di informazioni colposa
di conseguenze, connesse alla tutela obbligatoria o rea mente mal vagliate, un altro conto licenziare per aver
le, dipendevano dal numero dei dipendenti del datore ritenuto molto grave un fatto che il giudice ritiene meno
di lavoro. Poich era questo il dato che contava, a volte grave. a questo punto del ragionamento che interviene il
si sono costituite pluralit di entit produttive di piccole quesito sottopostoci: pu il datore di lavoro, per disfarsi di
dimensioni per non dover reintegrare dipendenti licen un dipendente non gradito, scegliersi la sanzione solo in
ziati in modo illegittimo ed in qualche caso i giudici dennitaria motivando il licenziamento con fatti la cui esi
hanno evidenziato queste furbizie e le hanno superate stenza pacifica e che per esperienza e giurisprudenza
tramite lo strumento della simulazione (riconoscendo, consolidata sa che non costituiscono grave inadempimen
ad esempio, lunicit dellimpresa malgrado la costitu to? In questo caso non vi sono ragioni legate allincertezza
zione di pi societ fittizie). o al minor grado di disvalore sociale a giustificare la sanzio
Nel regime attuale le conseguenze di un licenziamento ne pi mite, e quindi la risposta in linea di principio deve
privo di giusta causa o di giustificato motivo dipendono essere negativa. Se la frode alla legge significa che attraver
non solo dal numero dei dipendenti, ma anche da una so un contratto o un negozio unilaterale si raggiunge un
coppia di ulteriori alternative: per la giusta causa ed il risultato vietato dalla legge mediante lutilizzo di un mezzo
giustificato motivo soggettivo la legge distingue (tralascian in s lecito, ma che viene distorto rispetto alla sua funzione
do per ora lincidenza della contrattazione collettiva, che ordinaria (Cass. 26.1.2010, n. 1523), nel caso di specie la
viene considerata nel secondo quesito) tra linsussistenza frode mi pare sussistere, perch attraverso una certa moti
del fatto contestato, cui segue la reintegra e lindennit vazione del licenziamento il datore di lavoro riesce ad
sino a 12 mesi di retribuzione, e le altre ipotesi in cui ottenere ci che la legge non consente, e cio la scelta della
non ricorrono gli stremi del giustificato motivo soggettivo sanzione pi debole. Naturalmente il giudice dovr essere
o della giusta causa, alle quali segue solo lindennit tra molto rigoroso e cauto nellaccertare che linsufficiente gra
12 e 24 mensilit; per il giustificato motivo oggettivo la vit del fatto era manifesta ex ante, e cio ben nota con
legge distingue tra la manifesta insussistenza del fatto sicurezza al datore di lavoro, e che non vi siano altri
posto alla base del licenziamento, cui pu seguire la rein particolari fattori ad aver indotto alla motivazione adottata.

54 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

2. Anche la scelta del legislatore di sanzionare in modo pi quando risulti la manifesta insussistenza del fatto posto a
forte il licenziamento basato su un fatto che i contratti base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
collettivi od il codice disciplinare considerano meritevole Linsussistenza deve essere, dunque, chiara e sicura. Ma
di una sanzione meramente conservativa mi pare rispon cosa si deve intendere per fatto posto a base del licenzia
dere alla logica che nega alcuna esistenza, nella fattispecie, mento? Varie sono state le risposte, perch risolvendosi il
di situazioni di incertezza o di minor disvalore sociale: nel giustificato motivo oggettivo nelle ragioni inerenti allatti
caso in esame, infatti, vi tutta la certezza che deriva da vit produttiva, allorganizzazione del lavoro e al regolare
una espressa previsione normativa ed un alto disvalore funzionamento di essa, esso si compone sia di fatti mate
sociale di un atto che non si cura di porsi al di sopra ed al riali che di decisioni imprenditoriali finalizzate al raggiun
di fuori delle norme. Questi due elementi vengono chiara gimento di determinati risultati. La ragione giustificativa
mente meno quando il contratto collettivo o il codice disci in genere individuata nella soppressione di uno o pi
plinare non sono applicabili o tacciono sul punto. Se non posti di lavoro che sia dovuta a scelte di ristrutturazione
sono applicabili, da essi il giudice potr trarre elementi utili aziendale, riorganizzazione del lavoro, redistribuzione dei
per affermare o no la sufficiente gravit del fatto, ma non compiti, riduzione di attivit, maggior economicit della
potr condannare meccanicamente alla reintegra perch i gestione ecc. difficile dire, allinterno di tutto ci, cosa sia
fatti contestati sono ritenuti come meritevoli di sanzioni il mero fatto, anche perch la soppressione del posto non
solo conservative: per giungere a questo risultato il giudice di per s un fatto. probabile che la Riforma Fornero,
deve accertare che le previsioni contrattuali in questione nella sua fase finale, abbia voluto tener ferma la forte
contribuiscono, insieme con altri elementi, a manifestare riduzione delle ipotesi di reintegra e, non trovando al
ex ante linsufficiente gravit del fatto, vertendosi in questo momento strumento migliore di quello gi utilizzato per il
caso nellipotesi prospettata nel primo quesito. giustificato motivo soggettivo, abbia ripreso il limite del
3. La ratio delle scelte legislative sopra riassunta pu servi linesistenza del fatto, rendendolo ancora pi pregnante,
re a rispondere anche alla terza domanda, che quella vista la commistione nelle ragioni giustificatrici di fatti e
indubbiamente pi impegnativa. Si molto discusso su decisioni, attraverso laggettivo manifesta. Si pu, quindi,
cosa si debba intendere per insussistenza del fatto conte pensare, a mio avviso, che la possibilit di reintegra richie
stato e per manifesta insussistenza del fatto posto a base da che manifesta, e cio palese e sicura, debba essere
del licenziamento per giustificato motivo oggettivo. lassenza della complessa ragione giustificatrice, mentre
Quanto al primo concetto, per quanto si voglia precisare gli altri casi in cui il giudice nega la configurabilit del
che il fatto quello ricostruito dal giudice e non quello giustificato motivo siano riconducibili allinesistenza (dav
(in)esistente in rerum natura, per quanto si voglia eviden vero rara) del nesso causale tra la ragione ed i lavoratori
ziare che lo stesso pu essere molto composito, pu inse licenziati, alla possibilit di utile utilizzo in altre mansioni o
rirsi in contesti pi ampi, pu essere costituito da elementi ad una cattiva scelta dei lavoratori da licenziare quando
essenzialioppurenoerilevantiaifinidellintimazionedel svolgano mansioni fungibili.
licenziamento oppure no, a mio avviso il suo significato In base a che parametri il giudice, accertata la manifesta
deve essere ricercato a partire dalla contrapposizione che insussistenza del fatto, pu ordinare la reintegra oppure
il legislatore ha voluto introdurre, in sostanza, tra il fatto, no? Piaccia o no la legge sul punto nulla dice e quindi
che certo va accertato anche nei suoi elementi di luogo, attribuisce ai giudici una amplissima discrezionalit. Se
tempo, modalit e relazione con altri fatti, e la valutazione con certezza risulta che i posti non sono stati soppressi,
di esso quale notevole inadempimento degli obblighi con non vedo alcuna ragione logica che impedisca la reintegra.
trattuali. Se non si tiene conto di questa contrapposizione, da pensare, in conclusione, che quel pu rivolto al
si deve ammettere che poco cambiato rispetto al sistema giudice sia del tutto inutile, dato che la scelta tra reintegra
precedente, ma in tal modo si finisce per trascurare del e rimedio indennitario gi stata fatta con il limite della
tutto lintenzione del legislatore, facendo una scorretta manifesta insussistenza del fatto.
operazione interpretativa, anche se certo tale intenzione
pu non piacere per nulla. Il caso del licenziamento dovu Annamaria Minervini
to ad una mail offensiva si presta molto bene a chiarire il
mio pensiero: il fatto, nel caso deciso dal Tribunale di 1. Il licenziamento privo di giustificato motivo soggetti
Bologna nellottobre scorso, era costituito da una mail vo o di giusta causa per inesistenza del fatto, che ha
scritta in fretta da un dipendente ad un suo superiore, con dato luogo alladozione del licenziamento, considera
un preciso contenuto, in un determinato momento, nel to nullo, con la conseguenza che il giudice condanna il
contesto di altre mail ed in particolare in risposta ad una datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel
mail denigratoria ed offensiva del superiore, in uno stato posto di lavoro, al versamento dei contributi previden
di stress ecc.; per accertare lesistenza della giusta causa ziali dovuti dalla data del licenziamento a quella dellef
era necessario, tuttavia, valutare se il fatto ricostruito in fettiva reintegrazione e al risarcimento del danno subito
tutte le sue dimensioni oggettive e soggettive poteva costi dal lavoratore dalla data del licenziamento a quella
tuire notevole inadempimento dei doveri contrattuali. Il della sentenza; dedotto laliunde perceptum e /o laliun
giudice poteva tranquillamente negare tale inadempimen de percipiendum. In ogni caso lindennit risarcitoria non
to, ma se il datore di lavoro aveva provato lesistenza del pu superare le dodici mensilit.
fatto come sopra definito, non poteva ordinare la reinte La stessa dichiarazione di nullit e le stesse conseguenze
grazione del lavoratore licenziato. sono previste nel caso in cui il licenziamento sia avvenu
Quanto al secondo concetto, la reintegra possibile solo to per un fatto rientrante tra le condotte punibili con

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 55


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei si che il fatto o il comportamento del lavoratore, posti a
contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applica base del licenziamento, sono inesistenti e, dunque, il
bili (M. Tremolada, Il licenziamento disciplinare nellart. licenziamento nullo.
18 Stat. lav., in (a cura di) F. Carinci, M. Miscione, Com Se invece il comportamento palesemente e obiettiva
mentario alla riforma Fornero, in Dir. Prat. Lav., Supple mente irrisorio, ma il datore di lavoro lo ha ritenuto
mento n. 33 del 15 settembre 2012, p. 53). idoneo a giustificare il licenziamento e lo ha posto a
Ci significa che, in questo secondo caso, il licenziamento base della comunicazione di licenziamento, si deve di
palesemente nullo per lesatta mancata corrispondenza stinguere tra lipotesi, nella quale il datore di lavoro
tra la condotta contestata al lavoratore e successivamente abbia fatto tale valutazione effettivamente in modo er
ripresa nella motivazione del licenziamento che secondo roneo ipotesi che evidentemente poco concepibile, e
la novella del comma 2 dellart. 2 della legge n. 604/ comunque anche poco probabile, e che darebbe luo
1966 deve dora innanzi essere sempre contestualmente go allingiustificatezza per insufficiente gravit del fatto
esplicitata nella comunicazione del licenziamento e le e, perci, solo a una condanna del datore di lavoro al
previsioni dei contratti collettivi o del codice disciplinare pagamento di unindennit risarcitoria omnicomprensi
tra le sanzioni conservative. va determinata tra un minimo di dodici e un massimo
Lanullitpalesedellicenziamento,inquestocaso,non diventiquattromensilitdellultimaretribuzionegloba
necessita di prove testimoniali, in quanto la citata corri le di fatto (art. 18, comma 5, legge n. 300/1970) e
spondenza risulter de plano dalla mera comparazione lipotesi, nella quale il datore di lavoro abbia fatto tale
dei documenti: la comunicazione del licenziamento e il valutazione nella piena consapevolezza di attribuire un
contratto collettivo o il codice disciplinare. valoredigravitauncomportamento,cheinvecepale
Certo che il nuovo comma 4 dellart. 18 della legge semente non ha tale caratteristica, come avviene allor
20 maggio 1970, n. 300 presuppone che i contratti ch il licenziamento sia motivato esemplificativamente
collettivi o il codice disciplinare prevedano ipotesi tassa da un ritardo di pochi minuti.
tive di comportamenti che danno luogo alle mere san In tale ultima ipotesi evidente che il fatto, posto alla
zioni conservative, circostanza questa che al momento base del licenziamento, esistente, ma esso non grave
difficilmente riscontrabile almeno nei contratti collet o gravissimo, e, se i contratti collettivi o il codice disci
tivi, i quali generalmente prevedono ipotesi solo in via plinare nulla dispongono circa la sua sanzionabilit con
esemplificativa. Sicch le previsioni dei contratti colletti una sanzione solo conservativa, di prima facie non si
vi o dei codici disciplinari applicabili sono da considera potrebbe applicare il comma 4 dellart. 18 legge n.
300/1970.
re rilevanti solo se puntuali e dettagliate (A. Maresca, Il
Per, certo non si pu equiparare tale ipotesi a quella
nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo:
nella quale il fatto pur grave non considerato dal
le modifiche allart. 18 Statuto dei lavoratori, in Riv. It.
giudice (a seguito di una semplice analisi documentale
Dir. lav., 2012, 1, p. 435 e ss.).
o allesito di unistruttoria approfondita) tale da legitti
Quanto al licenziamento privo di giustificazione per
mare un licenziamento con la conseguenza della sola
inesistenza del fatto, siamo in presenza di un addebito, condanna al pagamento di unindennit risarcitoria.
inteso nella sola accezione di azione od omissione (A. Ladozione come ragione fondante del licenziamento
Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio, cit., p. 438 ss.; di un comportamento palesemente bagatellare non pu
contra: V. Speziale, La riforma del licenziamento indivi avere una sanzione diversa da quella del licenziamento
duale tra diritto ed economia, in Riv. It. Dir. lav., 2012, 3, fondato su un fatto inesistente o meglio insussistente,
I, p. 552; e anche: F. Carinci, Il legislatore e il giudice: vale a dire la nullit del licenziamento stesso.
limprudente innovatore e il prudente conservatore, in Arg. Il problema stabilire la base giuridica di tale ragione
Dir. lav., 45, 2012), che risulta essere inesistente o vole conseguenza.
perch riconducibile a un comportamento, palesemente La norma (comma 4 dellart. 18, legge n. 300/1970), che
irrisorio, ma ciononostante ritenuto grave dal datore di prevede espressamente linsussistenza del fatto, pu essere
lavoro tanto da averlo posto a base della motivazione di interpretata in via analogica per ricomprendere anche
licenziamento, o perch si tratta di un comportamento lipotesi di fatto sussistente ma di rilevanza bagatellare.
risultato inesistente allesito dellistruttoria testimoniale Infatti, lart. 12 delle preleggi autorizza il giudice a
e, dunque, asserito come esistente nella motivazione ricorrere allanalogia; poich, il ricorso allanalogia
del licenziamento ma non provato. ammissibile qualora sussista un rapporto di somiglianza
In relazione a questultimo aspetto, il mancato raggiun o affinit tra le due fattispecie quella regolata e quella
gimento della prova da parte del datore di lavoro evi non prevista e qualora vi sia anche unidentit di ratio,
dentemente deve essere considerato come il risultato di nel senso che la giustificatezza della sanzione data al
una condotta del datore di lavoro volontariamente pre caso disciplinato appaia tale da potere essere estesa
ordinata ad asserire esistente un fatto rivelatosi poi anche alla fattispecie non regolata.
inesistente. Non si pu certo, infatti, concepire che il Nel caso delle due fattispecie in esame quella dellin
datore di lavoro non sia riuscito a provare il fatto, o sussistenza del fatto e quella della sussistenza del fatto
meglio il comportamento del lavoratore addebitato, per che per ha solo una rilevanza bagatellare si pu
incapacitdellapropriadifesaopermancatacorrettez ritenere che la ratio della disposizione che prevede la
zadapartedeitestimoninelrenderelepropriedeposi nullit del licenziamento e la conseguente tutela reale
zioni. Sicch se prova non c stata, non pu che dedur per la prima fattispecie sia tale da potere essere estesa

56 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

anche alla seconda fattispecie, nella quale linsufficiente Quanto sopra evidentemente presuppone che il contratto
gravit del fatto manifesta ex ante il processo. collettivo o il codice disciplinare prevedano tassativamente
N sussistono ostacoli al ricorso alla analogia, in quanto le ipotesi di comportamenti sanzionabili solo con sanzione
la norma prevista dallart. 18, comma 4, della legge n. conservativa, circostanza questa che non di applicazione
300/1970 non una norma eccezionale, nel senso che generalizzata in dette fonti di regolamentazione del rap
fa eccezione a regole generali o ad altre norme. Non porto di lavoro, limitandosi spesso i contratti collettivi e i
esiste infatti in materia di licenziamenti una regola ge codici disciplinari a una elencazione di comportamenti
nerale che preveda una tutela risarcitoria anzich una sanzionabili indicati solo in via esemplificativa.
tutela reale; anzi, la legislazione in materia di licenzia 3. Sulterzoquesito,lamanifestainsussistenzadelgiustifi
menti illegittimi ha sempre previsto una tutela duale, cato motivo oggettivo, per la quale il giudice ha la facolt
anche se fino ad oggi fondata solo sullelemento nume (V. Speziale, La riforma del licenziamento individuale, cit., p.
rico dei dipendenti del datore di lavoro, mentre da ora 555) di applicare la tutela reintegratoria, riguarda il fatto
innanzi motivata anche sulla base della gravit dei fatti posto a base del licenziamento (A. Maresca, op. cit., p. 438
contestati al dipendente. ss.). E dunque oltre al fatto della insussistenza della
Alla conseguenza dellapplicazione del comma 4 del inidoneit fisica o psichica del lavoratore e al fatto della
lart. 18 legge n. 300/1970 si perviene anche qualifi sussistenza di una causa sospensiva del rapporto di lavoro
cando latto del datore di lavoro, che comunica il licen ex art. 2110, c.c., fatti questi previsti espressamente nel
ziamentomotivandoloconilcomportamentodigravit primo capoverso del comma 7, dellart. 18, legge n. 300/
irrisoria o bagatellare del lavoratore, come negozio in 1970 e per i quali il Giudice deve condannare il datore di
frode alla legge. lavoro alla reintegrazione del lavoratore si tratta del caso
In tale caso si ricorre allart. 1344, c.c. secondo il quale del licenziamento, fondato sulla necessit della soppressio
si reputa illecita la causa quando il contratto o il nego ne di un determinato posto di lavoro divenuto superfluo in
zio costituisce il mezzo per eludere lapplicazione di considerazione di nuove scelte produttive o di una nuova
una norma imperativa. organizzazione di lavoro, qualora invece la soppressione
In tale ipotesi, per, siamo sempre di fronte alla presunzio del posto si dimostri non essere mai intervenuta, in quanto
ne assoluta di una dolosa volont del datore di lavoro di o poco prima del licenziamento o dopo il licenziamento
valutare un dato comportamento come grave o gravissimo quel posto di lavoro o meglio quelle mansioni assegnate al
senza che lo sia e non certo di ammettere che vi possa lavoratore siano state attribuite ad altro lavoratore.
essere un errore di valutazione da parte dello stesso dato Analogamente, facolt del giudice applicare la tutela
re di lavoro. reale nei casi in cui risulti manifestamente insussistente
Comunque, se il licenziamento fondato su comporta il fatto della sopravvenuta impossibilit temporanea
menti del lavoratore non gravi e conosciuti come tali ex della prestazione lavorativa, dovuta a custodia cautelare
ante anche se comunque sussistenti, il fatto stesso che il in carcere del lavoratore o a carcerazione conseguente
datore di lavoro comunichi tale licenziamento implica a sentenza di condanna passata in giudicato o per altri
che sia stato posto in essere un negozio per eludere eventi estranei alla volont del dipendente, quali
lapplicazione della norma che penalizza il datore di esemplificativamente il ritiro della patente o della
lavoro, il quale motiva il licenziamento con fatti non tessera di accesso alle zone aereoportuali.
sussistenti. Anche in questi casi, dunque, la manifesta insussistenza
Sicch, tale negozio non pu che essere dichiarato nullo del giustificato motivo oggettivo non riguarda la motiva
per illiceit della causa, con le conseguenze previste dal zione della scelta imprenditoriale, bens il fatto posto a
comma 4 dellart. 18 della legge n. 300/1970. base del licenziamento, che rende impossibile la presta
2. Sul secondo quesito se la tipizzazione della insufficiente zione lavorativa, in quanto di rilevanza significativa. In
gravit del fatto prevista dal contratto collettivo o dal fatti, la carcerazione preventiva, la carcerazione conse
codice disciplinare sia suscettibile di interpretazione esten guente a sentenza di condanna e il ritiro dei documenti
siva o analogica, sembra che si debba dare risposta negati necessari per lo svolgimento dellattivit lavorativa devo
va (A. Vallebona, La riforma del lavoro 2012, Torino, no avere una durata tale da creare pregiudizio al norma
2012, p. 57 ss.). le svolgimento dellattivit aziendale.
Ci in quanto il legislatore intende circoscrivere la nullit La tutela indennitaria, invece, costituisce lipotesi generale
del licenziamento e la conseguente tutela reale solo alle di tutela nel caso di difetto di giustificazione del licenzia
ipotesi che si presentano ictu oculi insussistenti o clamoro mento per giustificato motivo oggettivo (contra: M.T. Ca
samente irrisorie, aggiungendo ad esse quelle previste dai rinci, Il rapporto di lavoro al tempo della crisi, Relazione al
contratti collettivi o dal codice disciplinare espressamente Convegno Aidlass, 57 giugno 2012, p. 24 ss., dattiloscrit
come sanzionabili con sanzioni meramente conservative. to); detta tutela , perci, applicabile da parte del Giudice,
Sicch, se taluni comportamenti non rientrano in dette qualora non ritenga di applicare la tutela reale, nei casi
ipotesi, previste dai contratti collettivi o dal codice disci precedentemente indicati di manifesta insussistenza del
plinare, ma sono comunque esistenti e non palesemen fatto posto a base del licenziamento.
te irrisori, essi non potranno essere salvaguardati dalla Il Giudice nelloperare la propria scelta se applicare la
tutela reale; il licenziamento fondato su tali comporta tutela generale indennitaria o la tutela reale nei casi prece
menti, successivamente valutati dal giudice come non dentemente indicati non tenuto allosservanza di partico
gravi, non nullo ma solo privo di giustificazione con la lari criteri stabiliti dalla legge. Ma evidente che il legisla
conseguente limitata tutela risarcitoria. tore non pu avere lasciato al Giudice un potere di scelta

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 57


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

arbitrario e incondizionato; sicch il giudice dovr atte nato da motivo pur lecito ma diverso da quello tipizzato in
nersi a criteri di ragionevolezza, quali limmediatezza o termini di notevole inadempimento o di ragioni produt
meno temporale, antecedente o successiva al licenziamen tive e organizzative: il cd. motivo giustificato, secondo lart.
to, nellattribuzione delle mansioni del lavoratore licenzia 3, legge n. 604/1966. A rompere la corrispondenza tra
to ad altro lavoratore o lirrisoriet o meno del lasso di illiceit e ingiustizia dellatto si insinua un cuneo di licen
tempo durante il quale il lavoratore impossibilitato ad ziamenti leciti ma ingiusti(ficati).
eseguire la prestazione per carcerazione preventiva o per Specie dopo la novella dellart. 18 dello Statuto dei lavora
altra causa impeditiva dellesecuzione della prestazione. tori operata dalla legge n. 92/2012, la diversa tutela che
In ogni caso deve essere applicata la tutela indennitaria spetta al lavoratore mal licenziato dipende non tanto dalle
nelle cd. altre ipotesi, in cui il Giudice accerti che non dimensioni occupazionali del datore quanto proprio dalla
ricorrono gli estremi del giustificato motivo oggettivo, qua qualit illecita o solo non tipizzata (ingiustificata) del moti
li in caso di assenza di nuove scelte produttive o di una vo che ha determinato il datore al licenziamento. Il motivo
nuova organizzazione del lavoro operata dallimprenditore illecito, cio lintenzione che offende il senso della convi
o di assenza di un nesso di causalit tra tali scelte e il venza civile, corrisponde al motivo discriminatorio e a
licenziamento del lavoratore nel caso di licenziamento per qualche altro motivo che non licet; esso, se davvero ha
soppressione del posto di lavoro o delle mansioni assegna determinato il datore a licenziare, vizia latto con le conse
te al lavoratore (A. Vallebona, Istituzioni di diritto del lavo guenze della tutela reale piena (nuovi commi 123 del
ro, II, Il rapporto di lavoro, Padova, 2011, p. 481, ritiene lart. 18), a prescindere dalle dimensioni occupazionali del
che la soppressione del posto di lavoro non implica neces datore di lavoro. Altri motivi che possono avere determi
sariamente la soppressione anche delle mansioni). nato il datore di lavoro, non illeciti, ma nemmeno giustifi
Va considerato, per, che il licenziamento configurato cati, invece, viziano latto con conseguenze diverse a se
come extrema ratio e che secondo la giurisprudenza conda della dimensione occupazionale del datore, e in
della Suprema corte deve essere realizzato un equili particolare, nellambito delle organizzazioni non piccole,
brio tra i confliggenti interessi della tutela della libert con lalternativa tra una tutela reale (sebbene non piena) e
di iniziativa economica privata e della garanzia del una tutela solo indennitaria, a seconda della distanza tra
posto di lavoro. Perci, nel caso in cui il datore di lavoro lingiusto (ma lecito) motivo determinante e quello tipizza
non operi secondo i principi di correttezza nella scelta to dallordinamento come motivo giustificato.
del lavoratore da licenziare, pur sussistendo le esigenze Si accede alla tutela reale piena (ex nuovi commi 123),
aziendali di nuova riorganizzazione del lavoro, o nel per nullit dellatto, non solo in caso di motivo (esclusiva
caso in cui il datore di lavoro non ha rispettato il princi mente determinante e) illecito (ex art. 1345, c.c.) ma anche
pio del cd. repechage del lavoratore a mansioni diverse in ipotesi di causa illecita, ivi compreso quando latto co
da quelle attribuitegli nel rispetto dei limiti previsti stituisce il mezzo per eludere lapplicazione di una norma
dallart. 13 dello Statuto dei lavoratori o a mansioni imperativa (ex art. 1344, c.c., sul cd. negozio in frode alla
anche inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale, legge). Lo prevede espressamente, equiparando le due
il licenziamento illegittimo. fattispecie di nullit, lart. 1418, comma 2, c.c.
Ma tali ipotesi necessariamente rientrano nella tutela ge Se possa considerarsi una ipotesi di negozio in frode
nerale esclusivamente indennitaria, poich non riguarda alla legge quella in cui il licenziamento sia motivato da
no la sussistenza del fatto posto a base del licenziamento un inadempimento sussistente ma manifestamente in
per giustificato motivo oggettivo, bens riguardano le mo sufficiente, come un ritardo di pochi minuti, questione
dalit con le quali avvenuto il licenziamento di un deter che pu risolversi considerando separatamente le que
minato lavoratore o linesistenza del nesso causale (A. stioni che riguardano il motivo dellatto e quelle che ne
Topo, Le regole in materia di giustificato motivo oggettivo di toccano la causa, la quale, nellatto di licenziamento, si
licenziamento, in (a cura di) F. Carinci, M. Miscione, Com esprime nella estinzione del rapporto di lavoro.
mentario alla riforma Fornero, in Dir. Prat. lav., Supplemen A questa stregua la rilevazione di una causa illecita
to n. 33 del 15 settembre 2012, p. 70). nellatto di licenziamento non pu operare nel caso del
ritardo di pochi minuti (poich sempre di motivo si
Antonella Occhino tratta, sebbene pretestuoso), quanto piuttosto se, trami
1. Nella relazione di lavoro subordinato senza termine te la estinzione del rapporto, si voglia privare il lavora
la possibilit per il contraente di interrompere volonta tore di una tutela legata invece (tutto al contrario) alla
riamente la durata rientra nella normalit delle cose, sua prosecuzione: come il caso di un licenziamento
trattandosi, per lorigine contrattuale, di rapporti giuri che intervenga (senza motivo giustificato) quando
dici patrimoniali tra vivi (bench la struttura obbligato imminente il raggiungimento di una certa anzianit la
ria della relazione permetta che la prestazione risponda vorativa utile a determinati vantaggi; o quando serva a
ad un interesse anche non patrimoniale dellaltro, ex privare il lavoratore dello status di occupato utile ai fini
art. 1174, c.c.): il potere di licenziamento un potere del rinnovo di un permesso di lavoro.
ordinario, salva linterruzione improvvisa determinata E comunque, quando venisse rilevata la illiceit della
da giusta causa. causa e quindi la nullit dellatto, questa non potrebbe
Secondo diritto privato, viene sanzionato latto (anche di che produrre le conseguenze della tutela reale piena,
licenziamento) determinato esclusivamente da motivo ille secondo la previsione del nuovo comma 1, dellart. 18,
cito (ex art. 1345, c.c.), ma in aggiunta dal 1966 il diritto che commina tale tutela per tutti i casi di licenziamento
del lavoro sanziona anche latto di licenziamento determi nullo, non solo (ex plurimis) perch discriminatorio o

58 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

determinato esclusivamente da motivo illecito, ma an di prevedere le conseguenze sanzionatorie del licenzia


che, alla lettera, perch riconducibile ad altri casi di mento ingiustificato. Pertanto sulla disposizione di legge
nullit previsti dalla legge. che individua i casi di ingiustificatezza qualificata non
Se la illiceit dei motivi o della causa, e la conseguente consentita alcuna interpretazione estensiva, se mira ad
nullit dellatto di licenziamento, porta diritto alla tutela aggiungere nuove ipotesi a quelle previste espressamente
reale piena, diverse sono le conseguenze previste per dal legislatore: nella nuova disposizione il significato pro
latto motivato in modo non giusto (o ingiustificato). prio delle parole secondo la connessione di esse depone
Il concetto di giustificato motivo racchiude un insieme di nel senso che un inadempimento minore pur sempre un
ragioni che rivelano uno stato di patologia del rapporto di inadempimento, mentre la intenzione del legislatore
lavoro, minato da un certo grado di inutilit della presta sembra proprio quella di garantire al datore di lavoro la
zione lavorativa. Ed infatti sia il cd. motivo soggettivo (con prevedibilit della tutela del lavoratore ingiustamente li
il suo carico di inadempimento) sia il cd. motivo oggettivo cenziato (secondo il principio della certezza del diritto).
(per definizione) fanno riferimento ad una inutilit della N consentita linterpretazione analogica: in primo luogo
prestazione del lavoratore nellorganizzazione, con le do perch la disposizione di legge nel suo complesso contiene
vute differenze legate al fatto che linadempimento stigma una precisa disposizione anche sulla tutela alternativa
tizza una condizione di inutilit derivante dal comporta alle tre fattispecie speciali, in grado di risolvere una contro
mento del lavoratore (inutiliterdatum), mentre le ragioni versia (ex art. 12 delle Preleggi); in secondo luogo perch
oggettive fanno capo ad una non utilitas tutta interna alla la disposizione che indica le tre ipotesi di ingiustificatezza
organizzazione. qualificata (ai fini della tutela reale) si configura come una
Fuori dai casi di nullit permangano non solo questi atti, eccezione rispetto alla regola della tutela solo indennitaria
motivati in modo giusto (rectius giustificato), ma anche atti che ormai spetta al lavoratore licenziato ingiustamente
motivati da fatti non strettamente professionali (eppure tout court, con la conseguenza che, come tutte le leggi che
non illeciti), accomunati da una situazione di antipatia del fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi, non si
lavoratore (in senso etimologico, dal punto di vista del applica oltre i casi e i tempi in esse considerati (ex art. 14
datore), che non sconfini essa stessa in comportamenti delle Preleggi).
inutili (soggettivamente o oggettivamente). Il caso del ritardo di pochi minuti, tuttavia, pu configura
2. In questa area di ingiustificatezza si aprono le tutele re fattispecie diverse a seconda delle circostanze concre
previste nellart. 18 rispettivamente dai nuovi commi 4 te: fatto non notevole di inadempimento o, invece, fatto
(cd. tutela reale della ingiustificatezza) e 5 (cd. tutela in talmente minimo da non potersi nemmeno considerare
come un inadempimento. Questa seconda soluzione
dennitaria della ingiustificatezza).
prospettabile in via interpretativa facendo leva sulla clau
La prima tutela (ex comma 4) compete solo al lavoratore
sola della buona fede, applicata alla valutazione della
che, a fronte della mancata prova della giustificatezza,
rispondenza tra il comportamento del lavoratore e linte
obietti, provandolo, che si sia trattato di una ingiustificatez
resse del creditore. In particolare, se il fatto si rivela s
za qualificata: o perch il fatto addotto a motivo non
sussistente, ma talmente minimo da non potersi conside
sussista (e addirittura non sussista in modo manifesto se si rare in buona fede come un vero e proprio inadempimen
tratta di motivo oggettivo), o perch, trattandosi di motivo to, sar la capacit integrativa della buona fede (che go
soggettivo, il contratto collettivo o il codice disciplinare verna tutta lesecuzione del contratto ex art. 1375, c.c.) a
applicabile lo abbiano previsto tra le condotte punibili con far escludere che di inadempimento si tratti e che quindi
una sanzione solo conservativa, non estintiva del rapporto; il fatto sia insussistente (con conseguente applicazione
mentre altrimenti spetta al lavoratore la sola tutela inden della tutela reale). In fondo de minimis non curat praetor.
nitaria (ex comma 5). In concreto spetta al giudice, quindi, di fronte alla prova
Circa il giustificato motivo soggettivo, si era consolidata diunfattoapparentediinadempimento,ancheapprez
nellordinamento una corrispondenza biunivoca tra la zare se si tratti non gi di un fatto minore (ma sussisten
notevolezza dellinadempimento (che esprime la di te) quanto piuttosto di un fatto talmente minimo da non
stanza tra il comportamento del lavoratore e linteresse potersi considerare nemmeno come un inadempimen
del creditore al buon funzionamento dellorganizzazio to. Nel primo caso la disposizione deve produrre il suo
ne) e la giustificatezza dellatto di licenziamento; effetto, nel senso che o il ritardo risulta dai contratti
mentre quella ora introdotta una nuova alternativa tra collettivi/codici disciplinari applicabili come presuppo
linadempimento (non notevole) legato ad un fatto in sto di una sanzione disciplinare conservativa, o, se alle
sussistente, sanzionato ancora con la tutela reale, e gato e provato dal datore, per quanto minore conduce
linadempimento (non notevole) da fatto sussistente alla sola tutela indennitaria. Nel secondo caso, invece,
(corrispondente ad un errore di valutazione della gravi deve prodursi leffetto della tutela reale, non perch si
t dellinadempimento); il quale sanzionato (ed un aggiungano ipotesi nuove alle due sole di ingiustifica
secondo nuovo bivio da affrontare) o con la tutela reale tezza soggettiva qualificata, ma perch si tratterebbe di
(se si tratta di un inadempimento che d luogo a sanzio un inadempimento insussistente e dunque si ricadrebbe
ne conservativa sulla base delle previsioni dei contratti in una delle due ipotesi gi previste ex lege.
collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili) o N interpretazioni estensive ed analogiche possono darsi
altrimenti con la sola tutela indennitaria. sulle clausole dei contratti collettivi e dei codici disciplinari
Questa seconda alternativa deve soddisfare linteresse del che elencano i fatti punibili con sanzione conservativa, ai
datore alla certezza del diritto, cio metterlo in condizione fini dellapplicazione della tutela reale in luogo di quella

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 59


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

indennitaria, quando un inadempimento sussistente ma se fosse stata impostata correttamente nei binari del moti
minore non figuri in elenco; a pena di tradire il senso vo soggettivo, la controversia avrebbe avuto ad esito pro
stesso della elencazione trattenuto dalla norma di legge, prio la tutela reale, anzich quella indennitaria: il che pu
che funzionale alla prevedibilit della tutela del lavorato darsi, in concreto, non certo perch il fatto di inadempi
re cui verrebbe condannato il datore. Linterpretazione mento sia insussistente (stante la confessione del lavorato
estensiva e analogica di tali clausole sarebbe infatti con re), quanto piuttosto perch si sarebbe trattato, ancora una
sentita solo se si trattasse di scegliere tra una sanzione volta,diunfattomeritevoledisanzionesoloconservativa
conservativa ed unaltra, a vantaggio della persona per cui sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero
le clausole sono congegnate (il lavoratore), non quando si dei codici disciplinari applicabili.
tratti, come il caso in esame, di scegliere tra una tutela e
unaltra previste da norma di legge che a tali clausole Natalia Paci
rinvia nellinteresse dellaltro contraente.
1. Il nuovo, quanto meno pasticciato (fra gli altri: S.
3. Quanto allingiustificatezza di tipo oggettivo, la tutela
Magrini, Quer pasticciaccio brutto (dellart. 18), Adl,
ora prevista normalmente solo indennitaria ex comma
2012, 3, p. 535; F. Carinci, Complimenti, Dottor
5, lasciandosi per aperta la possibilit per il giudice di
Frankenstein: il disegno di legge governativo in materia di
condannare il datore di lavoro alla tutela reale ex comma
riforma del mercato del lavoro, LG, 2012, p. 5, p. 19), art.
4 qualora il lavoratore provi che linsussistenza del fatto
18 divenuto per gli interpreti un vero e proprio rom
che sta alla base del motivo oggettivo sia manifesta. picapo, tanto da poter affermare, senza temere di esse
Il quesito duplice. Quid dei presupposti perch il re smentiti, che lobiettivo dichiarato di dare maggiori
giudice valuti linsussistenza come manifesta? Quid certezze allagire imprenditoriale, limitando la discre
dei presupposti perch il giudice si determini ad eserci zionalit dei giudici e aumentando la prevedibilit degli
tare il potere che la norma gli riconosce in termini di esiti dei processi, non sia stato del tutto raggiunto (fra
possibilit? Si tratta di individuare gli elementi di gli altri: F. Liso, Le norme in materia di flessibilit in
fatto che il lavoratore deve allegare e provare perch il uscita nel disegno di legge Fornero, Center for the Study of
giudice, convintosene, si determini a riconoscere la tu European Labour Law Massimo DAntona, www.csd
tela reale, una volta che il datore non abbia provato le.lex.unict.it). Certi, quindi, solo dellincertezza del nuo
lallegato motivo oggettivo di licenziamento. vo dettato normativo, si tenta comunque di dare una
In proposito linterpretazione deve muovere dalla ratio risposta agli stimolanti quesiti proposti.
complessiva delle nuove disposizioni, la quale consiste In merito al primo, si ritiene che, nel caso di insufficienza
in una riarticolazione delle tecniche di tutela nella manifesta o, in altri termini, di evidente sproporzione tra
volont di sanzionare il licenziamento ingiustificato sen infrazione e licenziamento, si applicher la tutela reale
za che la scelta giudiziale della tutela (a valle) possa attenuata non solo, come ovvio, nel caso in cui il fatto
essere alterata dalla scelta datoriale (a monte) di addur addotto (ad es. il ritardo di pochi minuti) sia espressamente
re nella motivazione dellatto fatti pi o meno oggettivi previsto dal codice disciplinare o dai contratti collettivi
o soggettivi. Lobiettivo dellinterprete allora quello di come condotta da punire con sanzione conservativa (ipo
riordinare i presupposti delle diverse tutele in modo tesi, invero, pi probabile nellesempio citato), ma anche
che la strategia datoriale di motivare latto in senso qualora, pur non previsto espressamente, il fatto sia da
soggettivo od oggettivo non incida sulla scelta giudiziale ritenersi previsto implicitamente (sulla base di una inter
della tecnica sanzionatoria. pretazione estensiva o analogica delle suddette tipizzazio
E cos, quali siano i presupposti per lassegnazione della ni, su cui si approfondir infra, rispondendo al secondo
tutela reale al lavoratore licenziato per g.m.o. deve dipen quesito).
dere da un ragionamento di tipo controfattuale, rispetto Ma, al di l di quanto previsto (o non previsto) dai contratti
alla tutela che egli avrebbe conseguito se fosse stato licen collettivi e codici disciplinari, di fronte ad un fatto manife
ziato per g.m.s., a parit di condizioni. Daltronde, tra stamente insufficiente, in modo cos eclatante da potersi
motivazione oggettiva e soggettiva, dice la legge, tertium definire di insufficienza manifesta exante, si potr appli
non datur. care la tutela reale attenuata assimilando tale concla
In prima battuta linsussistenza, quindi, deve conside mata inidoneit del fatto allinsussistenza dello stesso,
rarsi manifesta quando il lavoratore provi che di mo come gi proposto in dottrina (C. Cester, Il progetto di
tivo soggettivo e non oggettivo si trattato, ovvero che riforma della disciplina dei licenziamenti: prime riflessioni, in
il datore abbia dissimulato il suo rancore rispetto ad un Adl, 2012, n. 3, p. 546), rendendo in tal modo inefficaci
certo fatto di inadempimento del lavoratore, senza vo eventuali tentativi di confezionare codici disciplinari ad
lerlo dichiarare nella motivazione dellatto. Il che equi hoc, rischio indotto dalla nuova formulazione della norma
vale a pretendere che il lavoratore renda una confessio e paventato da alcuni autori (Cester, op. cit.; Carinci, op.
ne ai sensi dellart. 2730, c.c., ovvero dichiari la verit cit. Cester teme che il datore di lavoro possa prevedere nel
di un fatto a lui sfavorevole e favorevole allaltra parte: codice disciplinare unilaterale regole particolarmente se
un fatto di inadempimento, possibilmente non notevole, vere sanzionando con il licenziamento comportamenti di
ma anche minore. rilievo assai scarso. Carinci prevede, invece, codici discipli
In seconda battuta il giudice, se convinto della qualit nari confezionabili dai soli datori che saranno inevitabil
manifesta dellinsussistenza del fatto oggettivo, pu (ma mente portati a costruirli a misura di questo criterio, cio
invero deve, nella sua attivit di jus dicere) procedere alla con un elenco assai ristretto di inadempimenti repressi con
condanna a tutela reale se si convince anche del fatto che, richiami, multe, sospensioni).

60 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

Resta poi, ovviamente, impregiudicata la possibilit per il Come gi affermato in dottrina (Carinci, op. cit.; Cester, op.
lavoratore di dimostrare che si tratti, invece, di un licenzia cit.; G. Sozzi, Il licenziamento disciplinare, in M. Fezzi F.
mento discriminatorio, soprattutto se si accoglie la sua ac Scarpelli (a cura di), Guida alla riforma Fornero, legge 28
cezione pi ampia (approfonditamente argomentata da giugno 2012 n. 92, I quaderni di wikilabour, www.wikila
M.T. Carinci, Il rapporto di lavoro al tempo della crisi, versio bour.it, p. 105. Contra M. Marazza, Lart. 18, nuovo testo,
ne provvisoria della relazione al congresso Aidlass 79 giu dello Statuto dei lavoratori, in Adl, 2012, 3, p. 612. Que
gno 2012, secondo la quale qualunque causa giustificati stultimo autore precisa che preclusa al Giudice ogni
va diversa da quella tecnicoorganizzativa ammessa dallor valutazione in merito alla proporzionalit del licenziamen
dinamento come tale, inevitabilmente collegata a caratte to, ma solo ai fini dellindividuazione della sanzione appli
ristiche, opinioni, scelte della persona del lavoratore prive cabile e non anche ai diversi effetti della preliminare valu
di attinenza con la prestazione lavorativa per ci stesso tazione di legittimit del licenziamento) leliminazione,
discriminatoria e illecita; vedi, in tal senso, anche M. Fezzi, dopo lacceso dibattito che ne era scaturito, del riferimento
I licenziamenti discriminatori, in M. Fezzi F. Scarpelli (a anche alla legge tra le fonti richiamate dal comma quarto
cura di), Guida alla riforma Fornero, legge 28 giugno 2012 dellart. 18, non riuscito a precludere del tutto al Giudice
n. 92, I quaderni di wikilabour, www.wikilabour.it, p. 101) o la valutazione in merito alla proporzionalit del licenzia
per motivo illecito o, se si vuole, per frode alla legge, con mento. Anche se, riuscito a ridurne la discrezionalit,
applicazione, in ogni caso, della tutela reale piena. introducendo una sorta di procedimentalizzazione nella
2. Lart. 18, comma 4, prevede la tutela reale attenuata valutazione del licenziamento illegittimo (peraltro gi pre
quando il fatto rientra tra le condotte punibili con una sente nellart. 30 del cd. Collegato lavoro): il Giudice non
sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei con potr infatti prescindere da un preventivo confronto con i
tratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili. La contratti collettivi o codici disciplinari applicabili e non
lettera della norma quasi in ogni parola non tassativa: potr, quindi, non motivare leventuale scelta di discostar
non solo non si precisa che il fatto debba rientrare tra le sene. Inoltre, tale ultima scelta influir sulla tutela applica
condotte tassativamente (o espressamente) previste bile: se il codice disciplinare legittimo (in quanto rispetto
ma, al contrario, si aggiunge sulla base e non altre so in primis del principio di proporzionalit ex art. 2106,
espressioni pi perentorie come, ad esempio, nel rispet c.c.), e prevede il fatto contestato come ipotesi di licenzia
to delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei mento, il giudice potr anche dichiarare questultimo ille
gittimo, ma la tutela da applicare sar meramente indenni
codici disciplinari applicabili. Da ci si desume che le
taria. Solo se, invece, il codice disciplinare illegittimo, in
casistiche contenute nei contratti collettivi o codici discipli
quanto, ad esempio, prevede una condotta manifestamen
nari vadano considerate dal giudice come elencazioni
te insufficiente come ipotesi di licenziamento, si applicher
esemplificativeenonvincolanti,madicuitenereconto
(comevistosupra,rispondendoalprimoquesito)latutela
nellavalutazionedellagravitdellinfrazione(inlineacon reale: attenuata qualora, il giudice, ritenga la condotta
quanto gi previsto dallart. 30 del cd. Collegato lavoro). Si assimilabile allinsussistenza del fatto (Cester, op. cit.) op
concorda quindi con quella dottrina (Carinci, op. cit.) che pure piena qualora il lavoratore dimostri la discrimina
ritiene legittima linterpretazione estensiva e analogica del zione, il motivo illecito o la frode alla legge.
le citate tipizzazioni. 3. Al di l della suggestione psicologica che forse si
Tra laltro, le norme disciplinari contenute nei Ccnl, a cui il vuole indurre con il rafforzativo manifesta associato
codice disciplinare adottato dal datore di lavoro nella mag alla parola insussistenza, per suggerire allinterprete
gior parte dei casi dovr uniformarsi (art. 7, comma 1, e, quindi ai giudici, che la tutela reale, sebbene attenua
legge n. 300/1970), prevedono elencazioni evidentemen ta, di fronte ad un illegittimo licenziamento per giustifi
te esemplificative, tanto vero che spesso riportano cato motivo oggettivo debbano essere riservate solo ai
espressamente la dicitura in via esemplificativa o a casi pi evidenti (ipotesi introdotta, infatti, solo per
titolo indicativo oppure prevedono una premessa che scongiurare ladduzione pretestuosa di motivi oggettivi
rinvia pi genericamente alle norme di legge o diretta al solo scopo di evitare il rischio di tutela reale), dal
mente al principio di proporzionalit. Spesso, poi, nei Ccnl punto di vista dellindividuazione rigorosa dellambito
le stesse infrazioni possono determinare sanzioni conser di applicazione della norma, non dato trovare diffe
vative diverse (ammonizione, multa e sospensione) in base renze tra linsussistenza di un fatto e la sua manifesta
alla gravit dellinfrazione (la cui valutazione, nel caso insussistenza, come peraltro gi osservato in dottrina
concreto, quindi lasciata al datore di lavoro) o alla recidi (M.T. Carinci, op. cit.).
va. Non credo che il nuovo art. 18 indurr uno stravolgi .Ci premesso, in merito agli indici necessari per qualifi
mento di tali disposizioni, almeno nei contratti collettivi, ed care la manifesta insussistenza del giustificato motivo
anche fuori di dubbio lillegittimit di un (improbabile) oggettivo, si condivide linterpretazione gi avanzata in
codice disciplinare redatto unilateralmente dal datore di dottrina (F. Scarpelli, Il licenziamento individuale per moti
lavoro (necessariamente uscito dal regime contrattuale vi economici, in M. Fezzi F. Scarpelli (a cura di), Guida
collettivo) nel proprio esclusivo interesse ed in modo del alla riforma Fornero, legge 28 giugno 2012 n. 92, I qua
tutto scollegato dal principio di proporzionalit ex art. derni di wikilabour,www.wikilabour.it, p. 79 e ss.; M. Ferra
2106, c.c. Non si pu certo sostenere che i contratti collet resi, Il licenziamento per motivi oggettivi, in M. Tiraboschi
tivi, peraltro non meglio qualificati, e, a maggior ragione, i M. Magnani (a cura di), La nuova riforma del lavoro,
codici disciplinari redatti unilateralmente dai datori di la Commentario alla legge 28 giugno 2012, n. 92, p. 256)
voro, possano derogare al 2106, c.c. (neanche il controver che vi ricomprende non solo laccertamento della man
so art. 8 del Dl n. 138/2011 introduce questa possibilit). canza di effettivit della motivazione addotta, ma anche,

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 61


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

ovviamente, la mancanza di nesso di causalit con il a monte, di una fattispecie che testualmente non avrebbe
lavoratore licenziato ed anche, trattandosi di accerta potuto legittimare ladozione di una sanzione espulsiva, in
mento negativo del nesso di causalit (M.T. Carinci, op. considerazione dellimmediato accertamento di inidoneit
cit. Secondo lautore: Il cd. obbligo di repechage un espulsiva dellevento scrutinato, che avrebbe dovuto pre
controllo negativo sullesistenza del nesso causale fra cludere il ricorso a questo rimedio.
riorganizzazione disposta dal datore e mansioni del lavo Nella situazione cos ipotizzata, lipotizzabilit sotto un du
ratore), laccertamento dellimpossibilit di ricollocare il pliceprofilodiunafrodeallalegge(incasodisceltadato
lavoratore ad altre mansioni equivalenti o inferiori. riale cosciente, in contrasto con leffettiva modestia dellad
In merito, invece, allinspiegabile utilizzo del pu, si pos debito), o di un abuso del diritto (nellipotesi di intenziona
sono avanzare solo delle ipotesi: siccome per il licenzia le ricorso arbitrario ad una fattispecie esemplificativa non
mento per giustificato motivo oggettivo ora prevista la consona), presenta elementi di contiguit con la fattispecie
preventiva procedura conciliativa obbligatoria (ex art. 7, (peraltro gi prevista a monte dal cit. comma 5) dellappli
legge n. 604/1966), il giudice potrebbe optare per la tute cabilit secondo il codice disciplinare di una sanzione con
la indennitaria qualora, a seguito di tale procedura, sia servativa, in antitesi a quella espulsiva concretamente eser
risultato che le parti non avessero raggiunto laccordo, non citata. Linidoneit del fatto addebitato a costituire valido
in merito alla reintegrazione, indesiderata anche dallo motivo di recesso implica, infatti, lintervento di un (ridutti
stesso lavoratore (come gi sostenuto in dottrina: Ferraresi, vo) giudizio di valore in ordine allaccertamento svolto,
op. cit.), ma solo sul quantum del risarcimento. Infatti, se si dando corso ad una ragionevole analogia di trattamento.
considera che nelle ipotesi di tutela reale attenuata dal 2. Secondo quanto enunciato in premessa, lanalogia tra
risarcimento, che non ha pi il tetto minimo ma solo quello il giudizio di insufficiente gravit e laccertamento di
massimo di 12 mensilit, va dedotto laliunde perceptum e inidoneit espulsiva percepibile ex ante dovrebbe costi
percipiendum, forse possibile che, nel caso in cui il lavora tuire lhumus comune di applicabilit in ambedue le
tore non sia interessato alla reintegrazione in quanto impie ipotesi, dellunitario rimedio reintegratorio.
gato, subito dopo il licenziamento, in una nuova occupazio 3. Gli elementi che potrebbero fondare il giudizio di
ne, retribuita come la precedente, potrebbe risultargli addi manifesta incongruit del rimedio espulsivo dovreb
rittura economicamente vantaggioso optare per la tutela bero consistere nella percebilit ictu oculi dellabnormi
meramente indennitaria, nonostante la tutela reale (sia at t tra la modesta gravit delladdebito e la sanzione
tenuata che piena) gli riconosca la possibilit di optare per applicata, tale da escludere in nuce qualsiasi margine di
lindennit sostitutiva, ai sensi del comma 3. opinabilit in ordine al corretto inquadramento giuridi
Oppure, forse pi probabilmente, quel pu si collega co della situazione.
semplicemente alla possibilit, peraltro ovvia ma co Diversamente, qualora invece laccertamento giudiziale
munque espressamente prevista nellultimo capoverso dovesse avere modificato loggettiva rilevanza delle cir
dello stesso comma, di modificare la tutela applicabile, costanze fattuali che avevano originariamente indotto
nel caso in cui, nel corso del giudizio, il licenziamento ladozione del provvedimento espulsivo, portando ad
risultidettato,invecechedagiustificatomotivooggetti una diversa ricostruzione ex post, sar configurabile il
vo, da ragioni discriminatorie o disciplinari. raggiungimento di una valutazione conclusiva di non
ricorrenza degli estremi della giusta causa o del giustifi
Marco Papaleoni cato motivo soggettivo addotti, con conseguente appli
1. La situazione pi sfuggente certamente quella con cabilit della tutela meramente economica tra 12 e 24
templata dal riformulato comma 5 dellart. 18, per il mensilit, e non quella reintegratoria. In questa ipotesi,
caso della insufficiente gravit del fatto su cui sia stato infatti, le incertezze intervenute nella ricostruzione del
fondato il licenziamento. innegabile la diversit inter la sequenza storicofattuale di riferimento non hanno
corrente tra lipotesi della inesistenza rispetto a quella vanificato la rilevanza di una situazione censurabile, ma
della insufficiente gravit; nel primo caso, laccertamen avrebbero impedito la maturazione di un giudizio con
to demandato al giudice del lavoro si sostanzia nella clusivo di convalida del recesso.
verifica circa loggettiva insussistenza fattuale delladde In certa misura, la pi modesta tipologia del rimedio san
bito, mentre nel secondo, pur avendo trovato riscontro zionatorio sembra collocabile nellambito del riconosci
la sussistenza della situazione addotta a fondamento del mento del valore dellaffidamento comunque raggiunto in
recesso, rimarrebbe dubbia la rilevanza espulsiva di buona fede al momento della valutazione della situazione
esso. In sostanza, mentre nella prima fattispecie la res in ordine alla sussistenza di una condotta sanzionabile,
controversa si incentra in un accertamento di fatto (la estendendo al versante disciplinare il criterio gi raggiunto
sussistenza di quanto addebitato) che esaurisce obietti in materia di giustificato motivo oggettivo (valutato sulla
vamente la vertenza conseguente allimpugnazione, nel base degli elementi di fatto esistenti al momento della
la seconda si deve affrontare un giudizio di valore, con comunicazione del recesso, la cui motivazione deve trova
evidente disomogeneit tra le due fattispecie. re fondamento in circostanze realmente esistenti e non
Linterrogativo forse pi delicato che pu peraltro sorgere, future ed eventuali; Cass. 22.4.2000, n. 5301, in Not.
si configura qualora linsufficienza possa essere ritenuta di giurisp. lav., 2000, 753, in Foro it., Rep. 2000, v. Lavoro
manifesta evidenza, con giudizio ex ante. In questa ipotesi, (rapporto), 1660: Cass. 20.12.2001, n. 16106, in Not.
la stessa esigenza istituzionale di pervenire alla definizione giurisp. lav., 2002, 356, in Lav. giur., 2002, 974, con nota
mediante (le incertezze insite in) un giudizio, potrebbe di Girardi, in Foro it., Rep. 2002, Lavoro (rapporto), 1300:
risultare tecnicamente preclusa dalla obiettiva rilevabilit, Cass. 20.8.2003, n. 12261 2003, in Foro it., Rep., 2003,

62 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

v. Lavoro (rapporto), 1578: Cass. 24.8.2004, n. 16696, in mancanza di giusta causa o giustificato motivo di licenzia
Mass. giur. lav., 2004, 917, con nota di S. Bruzzone, in mento,intimatopersullabasediunfattosussistentedal
Foro it., Rep. 2004, v. Lavoro (rapporto), 1732: Cass. punto di vista fenomenologico, ma che non trova alcun
14.7.2005, n. 14815, in Mass. giur. lav., 2005, 12, 939, riscontro nelle previsioni della contrattazione collettiva.
con nota di C. Timellini). Quindi, se restassimo condizionati dalla sola verifica
della sussistenza del fatto storico, tali fattispecie do
Pasquale Passalacqua vrebbero essere ricondotte alla previsione dellart. 18,
comma 5, che, per le altre ipotesi in cui non ricorrono
1. In merito al primo quesito sembra davvero arduo ap gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della
prezzare da punto di vista giuridico un distinguo tra ipotesi giusta causa prevede una sanzione solo risarcitoria, sen
in cui la insufficiente gravit del fatto sia apprezzabile ex za reintegrazione del lavoratore. Si tratterebbe di una
post dal giudice, ovvero, invece, sia manifesta ex ante, conseguenza paradossale, che condurrebbe a sanziona
come propone il quesito. re in modo pi grave (con la reintegrazione, ex art. 18,
Il riscontro della insufficiente gravit del fatto , invero, comma 4) lipotesi comunque ascrivibile a un illecito
sempre riservato al giudice ex post, sicch il riferimento disciplinare nel caso in cui il codice disciplinare applica
alla manifestazione di questa ex ante, vale soltanto sul bile preveda una sanzione solo conservativa e, invece,
piano empirico a descrivere ipotesi che icto oculi appa in modo meno grave (indennit risarcitoria tra dodici e
iono immediatamente non integrabili un giustificato ventiquattro mensilit, ex art. 18, comma 5), lipotesi di
motivo o una giusta causa di licenziamento, la cui man assoluta insussistenza di qualsivoglia inadempimento.
canza, per, deve essere sempre accertata dal giudice, Gli esempi descritti evidenziano invero come risulti
come nei casi in cui, invece, non risulti affatto chiaro astratta la previsione di un mero fatto storico, materiale,
immediatamente, la esatta portata dellinadempimento sganciatodaqualsivogliavalutazionegiuridica,quiatti
del prestatore di lavoro. nente alla sua qualificazione alla stregua di un inadem
Non sembra pertanto fecondo il possibile rinvio alla catego pimento del lavoratore.
ria della frode alla legge o dellabuso del diritto, il cui Non si pone di ostacolo a una simile lettura la constatazio
autonomo rilievo nel diritto del lavoro stato, peraltro, in ne che lipotesi della insussistenza del fatto, risulti mu
prevalenza escluso in unaltra edizione di questi Colloqui. tuata dalla analoga formula utilizzata nellambito del pro
Invece, al fine di evitare sostanziali abusi della facolt di cesso penale, che individua in questa solo una delle diver
recesso da parte del datore di lavoro, occorre, a nostro se ipotesi di assoluzione dellimputato (se il fatto non
avviso, soffermarci sul significato da attribuire alla ipotesi sussiste, art. 530, comma 1, c.p.p.). Invero, si tratta di una
prefigurata dal legislatore di inesistenza del fatto, che mutuazione parziale, inserita in un diverso contesto, tanto,
pare possa andare oltre il mero riferimento alla sola verifica come si gi osservato in dottrina, da non dover essere
della insussistenza del fatto storico, anche nella sua acce necessariamente apprezzato a quella stregua.
zione relativa, cio quale fatto attribuito al lavoratore e Ne deriva che per insussistenza del fatto dobbiamo
posto a base del suo licenziamento. intendere non solo inesistenza del fatto materiale, del
Lesigenza di un approccio del genere emerge proprio dal levento (ad esempio inesistenza del furto in azienda) o
quesito. Invero, nellesempio prospettato del ritardo di la mancanza di sua ascrivibilit al lavoratore licenziato
pochi minuti (senza ulteriori specificazioni), tale condotta (furto commesso da un altro), ma anche la insussistenza
del lavoratore appare integrare unipotesi di inadempi di un fatto (ascrivibile a quel lavoratore) qualificabile
mento tanto lieve da non giustificare il licenziamento. alla stregua di una infrazione disciplinare, (ad esempio
Ora, una condotta del genere trover probabilmente ri il mancato saluto ai colleghi prima menzionato).
scontro nelle previsioni della contrattazione collettiva o Il fatto giuridico da apprezzare comunque, a nostro
del codice disciplinare applicabile, quale infrazione che avviso, un fatto qualificabile come inadempimento, e, quin
d luogo a una sanzione conservativa e non espulsiva, di come infrazione disciplinare. Non si pu, pertanto giun
con la conseguenza di comportare la reintegrazione nel gere a ritenere che per insussistenza del fatto si debba
posto di lavoro del lavoratore ingiustamente licenziato, ai intendere insussistenza di un fatto qualificabile come licen
sensi dellart. 18, comma 4. ziamento, giacch la ratio della norma (da utilizzare quale
In caso, invece, di mancata previsione in quella sede si criterio interpretativo) sempre quella di evitare palesi
potrebbero realizzare effetti paradossali, allorch quel de abusi (da declinare sul piano positivo nella mancanza di
terminato comportamento del lavoratore contestato dal buona fede e correttezza) nellesercizio del potere di licen
datore di lavoro, pur esistente in rerum natura, venga a ziamento da parte del datore di lavoro, nei casi in cui
integrare unipotesi di inadempimento di cos lieve entit appaia del tutto evidente che il fatto non possa essere
da non essere in alcun modo tipizzato come infrazione qualificato alla stregua di un inadempimento. Distinta,
dalla contrattazione collettiva o dal codice disciplinare, quindi, resta lipotesi in cui un inadempimento sussiste (e,
ovvero sia un comportamento del tutto legittimo, in quan quindi, il fatto giuridico), ma non di tale gravit da
to non apprezzabile in alcun modo alla stregua di un giustificare un licenziamento.
inadempimento, ma allo stesso tempo il licenziamento Tale prospettiva consente cos di attribuire specifico valore
non possa essere qualificabile come discriminatorio. Si alla previsione residuale dellart. 18, comma 5, che, per
pensi, per fare un esempio iperbolico, al caso in cui al tanto, viene a includere ipotesi di inadempimento conno
lavoratore venga contestato il fatto di non aver salutato i tate dalla sproporzione tra sanzione e infrazione diremmo
colleghi una volta giunto di mattina sul posto di lavoro. non qualificata, cio come tali non tipizzate dalla con
In casi del genere ci troveremmo di fronte a una assoluta trattazione collettiva o dal codice disciplinare quali condot

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 63


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

te da punire attraverso sanzioni conservative, mancando nuova, in quanto dalla norma espressa si risale ad una
cos la possibilit che il datore di lavoro possa ex ante con norma superiore che comprende tanto il caso regolato
certezza cos apprezzarle. Ci accade anche quando la quanto il caso simile da regolare, sicch in tal modo si
fattispecie concreta integra una ipotesi tipizzata di infrazio procede, a differenza che nel primo caso allesterno verso
ne sanzionata con il licenziamento, ma linadempimento la produzione di norme nuove in base ad un principio
accertato manca del grado ritenuto sufficiente di intensit comune alla norma gi posta ed alla norma da porre (tra
(ad esempio furto di modico valore), oppure sia ritenuto virgolette citazioni da Bobbio, Contributo ad un dizionario
insufficiente dal giudice il grado di colpevolezza del lavo giuridico, Torino, 1994, voce Analogia, 10). Peraltro, finan
ratore oppure di scarso rilievo le conseguenze dannose del che in relazione al contratto collettivo corporativo fonte
comportamento. del diritto era esclusa lapplicazione analogica delle sue
Inoltre, in questa ipotesi residuale pu essere ricondotta norme (art. 13 preleggi, abrogato dal Dlgs 23 novembre
anche quella del licenziamento (valido), ma intimato in 1944, n. 369).
difetto del (solo) requisito della immediatezza, mentre 3. Lindividuazione delle conseguenze in caso di mancan
quello inefficace per (soli) vizi procedurali trova la sua za di giustificato motivo oggettivo economico appare
peculiare sanzione nel disposto dellart. 18, comma 6. affidata dalla nuova normativa alla discrezionalit del giu
2. La tipizzazione della insufficiente gravit del fatto nel dice, che si rileva fin troppo ampia, giacch il parametro
contratto collettivo o nel codice disciplinare applicabili fissato attraverso la enfatica formula della manifesta in
al rapporto pare suscettibile di interpretazione estensi sussistenza del fatto posto alla base del licenziamento
va, ma non di interpretazione analogica, in linea con la non appare in grado di per s di rappresentare uno spar
ratio della norma. tiacque definito o definibile per il riconoscimento o meno
Invero, come gi notato, la previsione della reintegra della reintegrazione in capo al lavoratore licenziato.
zione in caso di tipizzazione della insufficiente gravit Si delineano sul punto orizzonti oscuri, giacch lapprezza
del fatto nel contratto collettivo o nel codice disciplina mento della manifesta insussistenza del fatto si presta a
re applicabili al rapporto si basa sul riscontro della valutazioni differenti, che, peraltro, appaiono complicati
mancanza di buona fede e correttezza da parte del dal necessario riferimento in questo caso non alla condot
datore di lavoro, che viene sanzionato con maggior ta del lavoratore, ma agli assetti organizzativi dellimpresa.
rigore nel caso in cui pur nella (presunzione di) consa Tocca cio il sindacato nel merito delle scelte imprendito
pevolezza della insufficiente gravit del fatto in base riali, sul quale, come noto, il giudizio da parte del giudice
alle esemplificazioni dettate dai contratti collettivi o dal sempre stato connotato di per s da pi ampi spazi di
codice disciplinare, abbia intimato per tali infrazioni la opinabilit, tanto che di recente il legislatore ha ribadito
sanzione espulsiva del licenziamento. che anche in caso di recesso il controllo giudiziale deve
Se questa la ratio della norma, le tipizzazioni della insuf essere limitato allaccertamento del presupposto di legitti
ficiente gravit del fatto nel contratto collettivo o nel codi mit e non pu essere esteso al sindacato di merito sulle
ce disciplinare devono essere chiaramente decodificate dal valutazioni tecniche, organizzative e produttive che com
datore di lavoro, attraverso una normale opera di interpre petono al datore di lavoro o al committente (art. 30,
tazione, che valga a enuclearne il significato. comma 1, legge n. 183/2010).
Ne deriva che una interpretazione estensiva delle tipiz Il presidio del giudice su questa particolare ipotesi rive
zazioni delle infrazioni che danno luogo a sanzioni ste grande importanza, giacch proprio qui si pu ri
conservative risulta possibile nei soli limiti in cui la scontrare il rischio maggiore che il datore possa artata
stessa valga a ripercorrere in sostanza il percorso logico mente prefigurare un inesistente mutamento dellas
deduttivo del datore di lavoro, che si trovi a interpretare setto aziendale, al solo fine di monetizzare il recesso.
in buona fede, con la normale diligenza, le disposizioni Nella rilevata incertezza a cui conduce la nuova norma
contrattuali o del codice disciplinare applicabile, al fine tiva si pu cercare quantomeno di individuare lambito
di aver chiaro che per quella determinata infrazione in cui lipotesi pu essere apprezzata.
prevista una sanzione conservativa e non quella espulsi In questo caso al giudice viene chiesto di accertare la
va del licenziamento. veridicit della ragione addotta a sostegno del licenzia
Oltre non pare potersi spingere, in quanto se si passa mentopergiustificatomotivooggettivo,ovverolareale
alluso dellinterpretazione analogica, si travalicano i chiusura dellunit produttiva a cui era addetto il lavo
descritti ambiti della norma, perch il datore di lavoro ratore, laccertato calo di fatturato o la verificata sop
non sarebbe pi posto in grado di conoscere le infrazio pressione della sua posizione lavorativa.
ni per cui prevista una sanzione solo conservativa. Con maggiori dubbi, alla reintegrazione si dovrebbe
Si deve, invero, rimarcare la nota differenziazione tra in giungere anche nel caso in cui manchi il nesso di causa
terpretazione estensiva e interpretazione analogica, per lit tra la scelta imprenditoriale (il fatto sussistente) e la
cui la prima non fa che desumere dalla norma quello che conseguenza, ovvero il licenziamento di quel determi
il suo significato intrinseco, nel senso che non ne altera la nato lavoratore. A ci si giunge attraverso considerazio
portata, che resta quella originaria, cio si estende il ni analoghe a quelle prospettate in relazione al primo
significato di una norma giuridica a casi non previsti, ma quesito, nella direzione di apprezzare la (qui manifesta)
al contempo ci si muove allinterno di una norma. Inve insussistenza del fatto, come fatto giuridico, quale fattis
ce, linterpretazione analogica porta ad applicare la norma pecie complessiva qualificabile alla stregua di un legitti
a casi appunto analoghi, ma per questo distinti da quelli a ma ipotesi di licenziamento per giustificato motivo og
cui fa riferimento la norma, cio si produce una norma gettivo economico.

64 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

In caso di sua manifesta insussistenza, la conseguenza dennit risarcitoria. Il datore di lavoro potrebbe appro
dovr essere quella del riconoscimento della tutela reale, fittare della mancata indicazione dellinsufficiente gra
proprio perch, anche in questo caso, come nei preceden vit del fatto, stante il silenzio del contratto collettivo
ti, il datore di lavoro ha abusato del suo potere di reces applicato (rectius, magari appositamente scelto per tali
so, violando i canoni della buona fede e correttezza, attra ed altri fini) sulla elencazione mai esaustiva delle
verso un uso distorto, e quindi contra legem, di quel potere. infrazioni e delle sanzioni disciplinari, in modo da rece
In modo coerente la norma avrebbe dovuto prevedere dere nella consapevolezza della illegittimit dellatto ma
che in tali casi il giudice deve applicare, anche attraverso di poter comunque godere della sola tutela indennita
un riferimento diretto, utilizzando la formula il giudice ria.
applica (), e non solamente pu applicare la tutela In tale ipotesi, senza scomodare il principio generale, non
reale, mentre, invece, la scelta di tale opinabile formula codificato, dellabuso di diritto, forse sufficiente richia
amplia a dismisura il potere del giudice, che, a restare marsi alla disciplina codicistica dei contratti. La stessa,
fermi alla lettera della legge, anche laddove riscontrasse la infatti, che applicata, in quanto compatibile, agli atti
manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licen unilaterali tra i quali il licenziamento (1324 c.c.), prevede
ziamento, potrebbe, ciononostante, non disporre la reinte linvalidit del negozio giuridico che contrasta con una
grazione ex art. 18, quarto comma, ma optare per la tutela norma imperativa.
solo risarcitoria ex art. 18, quinto comma. Il comma 1, dellart. 1418 c.c., prevede la regola generale
Quindi, pur nella imprecisione tecnica della formula, que che il contratto nullo quando contrario a norme
sta va intesa nel senso che il giudice, appunto, nel caso in imperative, salvo che la legge disponga diversamente. In
cui riscontri la manifesta insussistenza del fatto, sia tenuto applicazione di questa norma, il comma 2 del medesimo
a disporre la reintegrazione, senza ulteriori distinguo, giac articolo sancisce la nullit del contratto, oltre che in caso di
ch la manifesta insussistenza del fatto o tale o non lo . mancanza di uno dei requisiti indicati dallart. 1325 c.c.,
Una indiretta conferma dellinterpretazione proposta si anche per le ipotesi di illiceit della causa (art. 1343 c.c.),
pu desumere proprio dalla medesima disposizione, di illiceit dei motivi nel caso indicato nellart. 1345 c.c. e
per cui nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricor della mancanza nelloggetto di uno dei requisiti stabiliti
rono gli estremi del predetto giustificato motivo, il giudi dallart. 1346 c.c. Una serie di ipotesi nelle quali il codice
ce applica la disciplina di cui al comma 5, che, dunque, considera illecita la causa del contratto proprio quella
non pare possa essere, invece, disposta nel primo caso. dei contratti conclusi in frode alla legge, dove il negozio
Va, infine, precisato che nella prospettiva qui seguita, tra le costituisce il mezzo per eludere lapplicazione di una nor
suddette altre ipotesi di mancanza di giustificato motivo ma imperativa (1344 c.c.). Qui, appunto, la volont mira a
oggettivo di licenziamento che, invece, non danno luogo realizzare un risultato che la legge vieta e, per non incorre
alla reintegrazione, ma solo alla tutela risarcitoria, andreb re nellapplicazione della norma imperativa che vieta di
be annoverata quella della mancata prova da parte del realizzarlo, viene appunto utilizzato un negozio in s lecito
datore della possibile ricollocazione del lavoratore allin in modo da realizzare un risultato equivalente a quello
terno dellimpresa in altre mansioni (cd. repechage), che, vietato. Applicando detta norma ai negozi unilaterali, per
come noto, un onere di creazione giurisprudenziale, in il tramite dellart. 1324 c.c. e, nel caso specifico, al licenzia
quanto tale accessorio e non rientrante nella definizione di mento,seilfattoaccertatomanifestamenteinsufficiente
giustificato motivo oggettivo di licenziamento. a giustificare il recesso datoriale sembrerebbe delinearsi
unipotesi di frode alla legge per eludere la tutela reale e la
Giuliano Pennisi sua norma imperativa (artt. 1418, 1344 e 1324 c.c.).
Pier Franco Raffaelli Le conseguenze sfocerebbero nella nullit del licenzia
1. Con riferimento al licenziamento per giusta causa e per mento, con ogni riverbero sullimprescrittibilit del
giustificato motivo soggettivo intimato dal datore di lavoro lazione di nullit (artt. 1422 e 1324 c.c.) e sulla senten
anche non imprenditore con pi di sessanta dipendenti za dichiarativa della nullit che opererebbe retroattiva
oppure alle unit produttive o ambiti comunali con pi di mente eliminando ogni effetto del negozio in frode,
quindici dipendenti o pi di cinque per le imprese agricole, applicando una tutela reale di diritto comune.
la legge n. 92/2012, introduce la novit dellesclusione del Ma forse pi che un negozio in frode alla legge, si
la tutela reale tranne in due ipotesi tipizzate di ingiustifica potrebbe riferirsi ad un licenziamento per motivo illeci
tezza qualificata, indicative di una manifesta illegittimit del to determinante.
recesso. Tali vie alternative di accesso alla tutela reale riguar Infatti, se pur vero che il motivo per il quale le parti
dano sia la insussistenza del fatto contestato, sia la circo hanno concluso il contratto di regola giuridicamente
stanza che il fatto rientra tra le condotte punibili con una irrilevante, tuttavia, lo stesso diventa rilevante quando
sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contrat illecito perch contrario alle norme imperative, allordine
ti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili (art. 18, pubblico o al buon costume e sempre che sia il motivo
comma 4, legge n. 300/1970, nuovo testo novellato). esclusivo del negozio. In particolare, ai sensi degli artt.
Pertanto, se viene accertata linsussistenza del fatto, 1418, 1345 e 1324 c.c. ed in forza di uninterpretazione
oppure, se il fatto viene ritenuto di una gravit insuffi estensiva degli artt. 3 e 4 della legge n. 108/1990,
ciente secondo la contrattazione collettiva applicabile considerato nullo il licenziamento determinato in via
(quindi, non necessariamente applicata) a giustificare il esclusiva per motivo illecito che, per determinare la nullit
licenziamento, questultimo macroscopicamente ille del recesso deve avere avuto efficacia esclusiva nella de
gittimo con conseguente reintegra e pagamento dellin terminazione della volont del datore di lavoro.

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 65


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

Anche qui le conseguenze sfociano nella nullit del reces Lespressione del legislatore , quindi, senzaltro infelice,
so, con lapplicazione della tutela reale speciale dellart. 18, e lutilizzo dellaggettivo applicabile con funzione om
Stat. lav., per espressa previsione della nuova disciplina nicomprensiva anche dellapplicato sembrerebbe,
(anche se, in precedenza, pur non essendoci stata alcuna quantomeno, contraddittorio.
espressa disposizione in tal senso, la tutela speciale dellart. Concludendo, possiamo dire che laggettivo applicabi
18, Stat. lav. era ritenuta dotata gi di forza espansiva e, le da un lato mina quellesigenza di certezza del datore
quindi, applicata anche a tale licenziamento). di conoscenza preventiva, ma non certo quella di cono
Le conseguenze processuali risiedono nellinversione del scibilit preventiva del fatto insufficiente, ben potendo
lonere probatorio, in quanto non il datore a provare la ricorrervi a mezzo dellinterpretazione estensiva o ana
legittimit del licenziamento, ma il lavoratore che ha logica utilizzando le tipizzazioni di altri contratti colletti
lonere di provare, anche per presunzioni, il motivo illecito vi di settore in quanto applicabili.
determinante da lui invocato. Pertanto, nellatto introdutti 3. La manifesta insussistenza del fatto addotto quale
vo dovr essere dedotto il fatto da accertarsi (ad esempio, giustificato motivo oggettivo si concretizza con la caren
il ritardo di cinque minuti) e, necessariamente, argomenta za della ragione organizzativa o con la mancanza del
re la manifesta sproporzionalit della sanzione espulsiva e, nesso causale tra essa ed il recesso.
quindi,lunicitdelmotivodeterminantevoltounicamen Gli indici di tale manifesta insussistenza del fatto potreb
te allespulsione del lavoratore, pena la decadenza dalla bero, ad esempio, risiedere nellasserita, ma insussistente
prova con il rigetto della domanda. perdita di un appalto, o nella pesante perdita di bilancio
2. Sappiamo che lelencazione delle infrazioni e delle non risultante dai documenti contabili, o anche nella di
sanzioni disciplinari non pu avere certamente un ca chiarata chiusura di un reparto, che risulta invece assoluta
rattere esaustivo e che in alcuni contratti collettivi sono mente funzionale.
ben esplicitate, mentre in altri non lo sono o lo sono Nondimeno, lipotesi di conclamata assenza del nesso
solo in parte. causale potrebbe essere indice di tale insussistenza del
Infatti, non sono pochi i contratti collettivi nazionali di fatto, come il caso del lavoratore licenziato che per
categoria che omettono la tipizzazione dellinsufficienza non ha mai operato nel reparto che stato soppresso.
del fatto. Nella determinazione dellinsussistenza del fatto dovreb
Basti pensare a quei contratti che, dopo una generica elen bero essere anche prese in considerazione alcune condot
cazione dei doveri del lavoratore, fanno seguire una mera te datoriali sia in corso di rapporto che dopo la sua cessa
elencazione delle sanzioni disciplinari precisando che le zione, si pensi ad un improvviso trasferimento senza alcu
mancanze delladdebito potranno essere punite, a seconda na ragione giustificativa del lavoratore nel reparto che poi
della loro gravit, lasciando cos al comune sentire o, andr soppresso, oppure alla evidente possibilit con ri
meglio, al personale sentire datoriale la valutazione relativa guardo allintera struttura aziendale di adibire il lavoratore
sulla insufficienza del fatto. In questi casi, limitare lindagi a mansioni equivalenti nellambito dellorganizzazione
ne del fatto insufficiente alla sola dizione del codice aziendale(repechage),oallicenziamentopersoppressione
disciplinare che nulla prevede in proposito in nome della del posto di lavoro seguito da unimmediata assunzione di
certezza della conoscenza preventiva da parte del datore di altra risorsa con mansioni fungibili; la casistica in questio
lavoro, potrebbe prestare il fianco a forme di abuso dato ne ha trovato ampia letteratura.
riale con licenziamenti basati su fatti notoriamente insuf Laccertamento giudiziale della manifesta insussistenza
ficienti (ad esempio, il ritardo di cinque minuti), ma non del fatto non comporta la restitutio ad integrum del lavora
indicati nel codice disciplinare applicato. Appare quindi tore (come logica vorrebbe), ma si ritenuto lasciare alla
opportuno il ricorso allinterpretazione estensiva, volta ad discrezionalit del giudice, con la parola pu, la facolt
di applicare, o meno, la reintegra, ad onta di ogni certezza
individuare un significato pi ampio di quello espresso
del diritto.
dalle specifiche norme contrattuali disciplinari, oppure pro
Non appare quindi facile lindividuazione dei criteri
cedere allanalogia iuris nellipotesi di vuoto normativo
attraverso i quali il giudice eserciter questa sua facolt
contrattuale sulla tipizzazione del fatto insufficiente.
dopo il giudizio di manifesta insussistenza del fatto.
Del resto lo stesso legislatore che inserendo nel nuovo
Infatti, i criteri cui va ispirata la scelta tra la tutela reale
testo dellart. 18, comma 4, Stat. lav. laggettivo applicabi
e quella indennitaria non risultano precisati dalla legge
li (ovvero, che si possono applicare) invece che applica
lasciando cos al giudice una sua valutazione libera e
ti, consente di potere colmare il vuoto normativo con la personale che, secondo coscienza ed esperienza, dovr
previsione di altro contratto collettivo di settore, in quanto adottare nel caso concreto.
applicabile al rapporto de quo. Diversamente, si sarebbe Il giudice, investito di questa facolt potr basarsi sul crite
utilizzato laggettivo applicati per fare riferimento specifi rio della manifesta insussistenza del fatto, oppure su altri
co ed esclusivo al contratto collettivo applicato in azienda. criteri che tengano conto, ad esempio, di valutare loppor
Sul punto, bene precisare che quando si parla di tunit della reintegrazione ben potendo valutare la situa
codice disciplinare si intende quellinsieme di norme zione concreta di un reinserimento del lavoratore nel posto
disciplinari (infrazioni, procedure e sanzioni) poste dalla di lavoro, stante il grave deterioramento dei rapporti inter
contrattazione collettiva nazionale o aziendale, oppure personali che ben potrebbero sconsigliarne la reintegra.
unilateralmente dal datore di lavoro a mezzo del cd.
regolamento disciplinare interno. Questo per dire che
Mattia Persiani
se esiste un regolamento disciplinare interno questo
certamente applicato e non applicabile. 1. I quesiti ai quali questa volta stato chiesto di dare

66 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

risposta sono particolarmente complessi almeno per ma del rapporto tra lapprezzamento rimesso al giudice,
due ragioni. chiamato a realizzare il diritto del lavoratore alla con
La prima ragione deriva da ci che quei requisiti riguar servazione del posto di lavoro sia pure nei limiti fissati
dano recentissime disposizioni legislative la cui formu dalla legge che deve applicare, e le valutazioni accolte
lazione, come molti gi hanno denunciato, lascia ancora dallautonomia collettiva o, addirittura, dal datore di
una volta molto a desiderare. lavoro quando di esse deve soltanto tener conto (com
La seconda ragione deriva da ci che, nel confronto tra ma 1 dellart. 7 della legge n. 300/1970).
la formulazione del comma 4 e quella del comma 7 del Al riguardo devo confermare, anzitutto, lopinione,
nuovo art. 18 della legge n. 300/1970, le espressioni gi espressa in altre occasioni, secondo la quale il sindaca
insussistenza del fatto riferita al giustificato motivo to che, nello stipulare il contratto collettivo, indichi i casi in
soggettivo e manifesta insussistenza del fatto riferita al cui linadempimento deve essere considerato notevole e
giustificato motivo oggettivo, viene presupposta una quelli in cui sussista una giusta causa di licenziamento non
qualche possibilit di graduazione. , per, abilitato a disporre del diritto del lavoratore a
Graduazione, per che, da un lato, non consentita dalla conservare il posto di lavoro affievolendo la tutela del
stessa logica e della quale, daltro lato, impossibile posto di lavoro nei termini in cui prevista dalla legge.
individuare i possibili criteri da utilizzare. Certo, trattasi di tutela che, essendo prevista da disposi
2. Con riguardo al primo dei quesiti, da aggiungere zioni formulate secondo la tecnica delle clausole gene
che non si riesce a comprendere il significato in cui rali, non esclude, ed anzi richiede, il prudente apprezza
formulata lipotesi di una insufficiente gravit che sia mento del giudice chiamato a tener conto di tutte le
manifesta ex ante. circostanze del caso concreto. Allo stesso modo, non v
Ci anche perch lesempio fatto di un ritardo di pochi dubbio che quel prudente apprezzamento ben pu tro
minuti non aiuta a comprendere il senso in cui si parla di vare un sicuro punto di riferimento nelle valutazioni
gravit manifesta ex ante. Ed infatti, da un lato, quel contenute nei contratti collettivi.
lesempio sembra piuttosto riguardare soltanto un caso in Fatto , per, che le valutazioni accolte dellautonomia
cui linadempimento non sarebbe grave e, daltro lato, non sindacale, allo stesso modo di quanto accade per la retri
escluso che, in certe circostanze, anche un minimo ritar buzione sufficiente, possono costituire esclusivamente un
do possa essere considerato notevole inadempimento ra punto di riferimento che il giudice pu utilizzare. Conclu
gione delle conseguenze che ne derivano. sione questa che si giustifica anche con ci che quelle
3. Restache,secondounaregolagenerale,ancheperil valutazioni non sono, per definizione, idonee a tener
diritto, il fatto esiste o non esiste. conto di tutte le circostanze del caso concreto.
6. Resta che, a mio avviso, da escludere la possibilit
Pertanto, il licenziamento legittimo soltanto quando lina
di uninterpretazione estensiva o, addirittura, analogica,
dempimento esiste ed stato valutato come inadempi
delle disposizioni dei contratti collettivi che prevedono i
mento notevole, allo stesso modo in cui il preavviso non
casi in cui consentito il licenziamento.
dovuto soltanto se la causa tale da impedire la prosecu
A tale conclusione, ritengo si debba pervenire non gi
zione anche provvisoria del rapporto di lavoro.
per le ragioni indicate nel quesito. Piuttosto, per ragioni
Le stesse considerazioni valgono, a ben vedere, per il corrispondenti a quelle che non consentivano linter
giustificato motivo oggettivo di licenziamento: le esigen pretazione analogica dei contratti collettivi corporativi
ze aziendali esistono o non esistono, allo stesso modo in (art. 13 disp. prel. c.c.) e, cio, perch si deve ritenere
cui o sono, o non sono, sufficienti a giustificare il che le valutazioni accolte da un contratto collettivo
licenziamento. tengano necessariamente conto soltanto delle specifi
Pertanto, sembra irrilevante la circostanza che il fatto che situazioni esistenti nello specifico settore della pro
sia, o no, conosciuto, o conoscibile, prima dellassunzio duzione al quale quel contratto destinato a trovare
ne di un provvedimento da parte del datore di lavoro. applicazione, onde non sono estendibili.
4. Del resto, il livello di gravit dellinadempimento, Al pi, il contratto collettivo pu fornire standards valutati
cos come il livello di gravit delle esigenze aziendali, vi utilizzabili dal giudice quando decide applicando i prin
non rilevano, a ben vedere, nemmeno per la quantifi cipi della buona fede e della correttezza.
cazione delle indennit previste dal comma 8 dellart. 7. Le considerazioni gi svolte rendono agevole la rispo
8 della legge n. 604/1966, salvo ritenere, non senza sta al terzo quesito.
forzature, che quei livelli di gravit possano in qualche A ben vedere, la situazione che, nel quesito, indicata
modo essere ricompresi nel riferimento al comporta come manifesta insussistenza del giustificato motivo og
mento e alle condizioni delle parti (quinto comma del gettivo altro non che lassenza di quelle esigenze
nuovo art. 18 della legge n. 300/1970). aziendali che, come previsto dallart. 3 della legge n.
5. Rilevanza esclusa, a maggior ragione, anche per la 604/1966, giustificano il licenziamento.
quantificazione dellindennit prevista dal quinto com Al riguardo, i risultati di una elaborazione dottrinale e
ma del nuovo art. 18 della legge n. 300/1970 per le giurisprudenziale oramai cinquantennale forniscono
ipotesi in cui, non essendo stato il licenziamento ogget adeguati elementi per lindividuazione della nozione e
to di una, pi o meno grave, valutazione di riprovazio dei suoi limiti.
ne sociale, tutto si riduce a ci che non ricorrono gli Per contro, lespressione manifesta, quando non finisca
estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta per consentire da parte dei giudici interpretazioni stravagan
causa addotti dal datore di lavoro. ti come quella data allespressione comprovate di cui allul
Il secondo quesito ripropone, a ben guardare il proble timo periodo dellart. 2103 c.c., non ha, a ben vedere, alcun

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 67


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

significato. Come gi detto, infatti, le esigenze aziendali che sua valutazione giuridica, per giungere a ritenere che
giustificano il licenziamento o esistono, o no (cfr. n. 3). anche il fatto materialmente esistente, ma palesemente
insufficiente (nellesempio il ritardo di due minuti) con
Adalberto Perulli figuri unipotesi di insussistenza del fatto, con conse
guente applicazione della tutela reale. Invero, per fon
1. In base al nuovo art. 18, Stat. lav. in caso di licenzia dare il licenziamento il fatto, prima di essere esistente
mento illegittimo per mancanza di giusta causa o di giusti deve essere giuridicamente ammissibile, ossia pertinente
ficato motivo la reintegrazione pu essere disposta solo e inerente alla struttura concettuale dellenunciato nor
nelle tre ipotesi espressamente individuate dal legislatore: mativo di cui allart. 3, legge n. 604/1966, e alle nozio
per il licenziamento disciplinare in caso di insussistenza ni di giusta causa e giustificato motivo soggettivo che,
del fatto contestato o se il fatto rientra tra le condotte vale la pena di rimarcare, sono rimaste invariate. La
punibili con una sanzione conservativa sulla base delle
rilevanza della manifesta insussistenza dunque cir
previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici discipli
coscritta, e non pu che esserlo, a quei fatti che siano
nari applicabili; per il licenziamento per giustificato moti
giudicabili come pertinenti per fondare un licenziamen
vo oggettivo in caso di manifesta insussistenza del fatto
to; altrimenti non avrebbe senso discutere di un fatto
posto a base del licenziamento. Si tratta, come stato
che in s non pu essere posto a base del licenziamen
osservato in dottrina (Maresca), di fattispecie caratterizza
to. Orbene, se quel fatto posto a base del licenziamento,
te per la totale pretestuosit del licenziamento, ovvero
di casi in cui il datore di lavoro in torto marcio pur sussistente, non palesemente adducibile dal dato
(Vallebona), accomunati dal fatto che egli ha preteso com re a giustificazione del recesso, esso andr giudicato
minare il recesso giustificandolo con ragioni del tutto come insussistente con conseguente applicazione della
sprovviste di oggettivo riscontro fattuale. sanzione della reintegrazione.
Laddove invece il fatto esiste, ma di insufficiente necessario affermare che il fatto e la sua valutazione
gravit (ad esempio il ritardo di pochi minuti), la sanzio sono, e non possono che essere, elementi inscindibili
ne dovrebbe essere solo indennitaria, anche se tale della dialettica tra fatto e valore, e che non ha senso
insufficienza conosciuta ex ante. affermare lautonomia del fatto materiale, perch se
Questa soluzione, a prima vista convincente, non affronta esso appartiene alla zona dellessere, la norma opera
minimamente il problema dello sdoppiamento, che si as sempre sul piano del dover essere; traendone le dovute
sume legislativamente avvenuto, tra fatto e sua valutazio conseguenze ermeneutiche.
ne, nel senso che tutto ci che, in termini di giustificazione quanto ha fatto il Tribunale di Bologna con riferimen
del recesso, riguarda la valutazione di un fatto materiale to alla fattispecie del giustificato motivo soggettivo, in
realmente esistente e rilevante disciplinarmente, bench unordinanza che dimostra al contempo la ritrosia del
non integrante gli estremi della fattispecie legale tipica, giudice a valutare il fatto nella sua materialit, e la
automaticamente sfugge allarea della reintegrazione. perdurante attitudine ad apprezzare il fatto alla luce
Per evitare questo esito palesemente ingiusto (in termini di della norma valutante (art. 3, legge n. 604/1966), non
giustizia sostanziale), una parte della dottrina ipotizza il limitandosi a verificarne lesistenza fenomenologica
ricorso alla frode alla legge (art. 1344 c.c.) per elusione (per applicare con automatismo la sanzione indennita
della disciplina della tutela reale sancita per fatto insussi ria) ma indagandone le caratteristiche alla luce dei prin
stente, ovvero alla teorica dellabuso del diritto, con conse cipi generali dellordinamento civilistico, onde trarne le
guenze difficilmente predeterminabili. Labuso assume in conseguenze in termini di inesistenza del fatto contesta
fatti,inunaprospettivasistematica,aspettiprofondamente to (e applicazione della sanzione di reintegrazione)(1).
diversi: inefficacia, rescindibilit, annullabilit, decadenza evidente che il giudizio di inesistenza qui non ha nulla a
da un potere. Da una parte, lassimilazione del divieto che vedere con la constatazione fenomenologica del non
dellabuso del diritto in ambito contrattuale alla buona esseredelfatto, ma con la sua manchevole sussunzione
fede, anche di recente propugnata dalla giurisprudenza, nella fattispecie qualificata dalla norma valutante, cio lart.
comporta che la tutela del soggetto nei cui confronti il 3, legge n. 604/1966. Il giudice ha infatti espressamente
diritto esercitato abusivamente soltanto risarcitoria affermato che il novellato art. 18, parlando di fatto, fa
(Cass. 18 settembre 2009, n. 20106). Daltra parte, la necessariamente riferimento al fatto giuridico, non al
distinzione tra abuso del diritto finalizzato a realizzare un fatto materiale. Questa considerazione vale, evidentemen
controllo causale dellatto con cui esercitato il diritto onde te, anche con riferimento alla materia del licenziamento
evitare che latto possa essere compiuto al fine di consegui per giustificato motivo oggettivo, ove lesistenza (sussisten
re uno scopo diverso rispetto a quello tutelato dallordina za) del fatto sar sempre apprezzabile in funzione del
mento e principio di buona fede nel quale si compie un criterio (e del valore) espresso dalla norma valutante.
controllo modale/procedurale che non pu comportare 2. La tesi pi restrittiva non consente interpretazioni
un sindacato sui motivi o sullo scopo per cui il diritto estensive n tanto meno analogiche, onde il giudice, al
esercitato consentirebbe di sostenere che al soggetto nei di fuori della tipizzazione, non potrebbe far altro che
cui confronti perpetrato labuso spetti una tutela reale qualificare il licenziamento illegittimo con condanna al
attraverso rimedi differenti dal risarcimento del danno. solo risarcimento del danno (Vallebona).
A me pare che limpiego di categorie estranee alla Personalmente sono di diverso avviso, in quanto la
tradizionegiuslavoristica(abusodeldiritto)odiforzata nuova formulazione dellart. 18, Stat. lav. non ha certo
applicazione nel caso di specie (frode alla legge) consi abrogato lart. 2106 c.c. ed il relativo criterio di propor
gli, piuttosto, linterprete a valorizzare il nesso tra fatto e zionalittrainfrazioneesanzioneiviprevisto(F.Carin

68 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

ci, Speziale), onde il giudice dovr pur sempre valutare non solo non sussiste il g.m.o., inteso come esito di una
la gravit del fatto anche in relazione alla legge. qualificazione giuridica del fatto, ma neppure apprezza
3. La prima parte del quesito sembra dare per scontato bile la ragione economica materiale posta a base del licen
lavvenuto divorzio tra fatto materiale (linsussistenza del ziamento: manca il fatto materiale in s considerato, vale a
fatto posto a base del licenziamento) e fatto giuridico (il dire, negli esempi fatti, la soppressione della funzione, o la
fatto, oggetto di valutazione, che non integra gli estremi seria difficolt aziendale. In tali casi la conseguenza dovr
del giustificato motivo oggettivo), interrogandosi appunto essere pi onerosa per limpresa, che per giustificare il
sui parametri di distinzione del primo dal secondo nellam recesso ha proposto una falsa rappresentazione della real
bito della nozione di giustificato motivo oggettivo. t, adducendo a giustificazione del recesso un fatto mani
Mentre sino ad oggi questa nozione (g.m.o.) costituiva un festamente insussistente (vale a dire, secondo questa pro
unicum in cui fatto e valutazione giuridica del fatto erano spettiva ricostruttiva, una motivazione palesemente infon
inscindibilmente connessi alla luce delle ragioni di cui data e pretestuosa).
allart. 3, legge n. 604/1966, ora il concetto appare strut In realt, sotto il profilo logico e metodologico questo
turato attorno ad una doppia e disgiunta concezione delle modo di procedere fallace nella misura in cui, nellambi
ragioni contemplate dalla fattispecie legale: prima quella to dellordinamento giuridico, in entrambe le ipotesi il fatto
fattuale, centrata sulla esistenza fenomenologica del fatto, nonpuprescinderedallasuavalutazionegiuridica,ossia
indi quella normativa, centrata sulla riconducibilit del non isolabile dallapprezzamento secondo le previsioni
fatto ai parametri legali tipici del g.m.o. La prima valutazio normative (e loro interpretazione giurisprudenziale) e,
ne (meramente fattuale) esclude in radice la rilevanza del quindi, dalla sua sussunzione (o meno) nella categoria
fatto, in quanto insussistente sul piano fenomenologico. La normativa di g.m.o. Le fattispecie indicate rispettivamente
seconda valutazione (tipicamente normativa) apprezza il come fatto posto a base del licenziamento, di cui si
fatto (in questo caso fenomenologicamente sussistente) accerta linsussistenza manifesta, e quella indicata con rife
per verificarne la congruenza con le categorie normative rimento agli estremi del giustificato motivo, di cui si
del g.m.o. Il giudizio di approssimazione del fatto al tipo accerta la non ricorrenza, sono entrambe riconducibili alle
normativo di g.m.o. comporta non solo diverse conseguen ragioni di cui allart. 3 della legge n. 604/1966, che non
ze sul piano rimediale, ma pure una inedita scomposizione stato affatto modificato dalla novella. Anche il caso della
del concetto normativo di g.m.o., apprezzabile disgiunta manifesta insussistenza presuppone la valutazione di un
mente nella sua realt materiale (sussistenza/insussi fatto che, in quanto fenomenologicamente inesistente (rec
stenza sul piano fenomenologico) e nella sua realt giuri tius insussistente), oggettivamente non integra gli estre
dica (il fatto fenomenologicamente sussistente ma non
mi del g.m.o.; e ci allo stesso modo in cui non integra gli
integrante gli estremi del g.m.o.).
estremi del g.m.o. un fatto che, pur materialmente sussi
Il chiarimento circa questa inedita duplice prospettiva po
stente, carente degli elementi che, secondo linterpreta
trebbe, a prima vista, apparire piuttosto semplice. Si po
zione giurisprudenziale, connotano la fattispecie legale ti
trebbe, per esempio, sostenere che il primo caso, in cui
non ricorrono gli estremi del g.m.o., si realizzi quando la pica (ad esempio, per riprendere i concetti tratti da una
motivazione del licenziamento riguardi una ragione eco consolidata massima giurisprudenziale, una crisi di merca
nomica, posta a base del licenziamento, in s materialmen to che assume il carattere contingente e che non impone la
te esistente, ma non integrante, nella valutazione dellordi soppressione del posto di lavoro, pur realmente esistente,
namento, gli estremi del giustificato motivo: ad esempio non costituisce g.m.o.).
nel caso in cui il licenziamento sia disposto per un motivo Non a caso, nella disciplina del licenziamento disciplinare,
di riduzione di costi, o per mero incremento del profitto: questa distinzione tra fatto e valutazione , almeno formal
fattispecie, queste, che nella comune valutazione giuri mente, assente. In questo caso il giudice accerta che non
sprudenziale non integrano gli estremi del g.m.o. ricorrano gli estremi del giustificato motivo soggettivo o
Inoltre, potrebbe integrare lipotesi in esame il caso in della giusta causa addotti dal datore di lavoro, per insussi
cui il fatto (cio la ragione economica del licenziamen stenza del fatto contestato (art. 18, comma 5). Linsussisten
to) sussistente, ma carente il nesso causale con il za del fatto non qui concepita come fattispecie materiale
recesso. In tali casi si dovrebbe ritenere non sussistente distinta dalla valutazione del fatto: infatti, linsussistenza
il giustificato motivo (non ricorrono gli estremi del pre del fatto fa venir meno la giusta causa e il giustificato
detto giustificato motivo), pur sussistendo un sottostante motivo (non ricorrono gli estremi del g.m.s. e della giusta
motivo economico (la riduzione dei costi o lincremento causa), cos come la giusta causa (e il g.m.s.) costituita
del profitto, addotti dal datore, non sono fittizi): la con dal fatto (che integra la giusta causa). Lesistenza del fatto
seguenza sar lindennizzo del lavoratore (da un mini presuppone lesistenza del criterio di valutazione (g.m.s. o
mo di 12 a un massimo di 24 mensilit). g.c.), cos come, daltra parte, perch questultimo possa
Diverso il caso della manifesta insussistenza del fatto, operare concretamente necessaria lineliminabile media
ove lo stesso fatto materiale, produttivoorganizzativo, zione del fatto. Viene cio ristabilito formalmente il neces
posto a base del licenziamento che, nella logica del legisla sario processo circolare e dialettico tra fatto e valutazione
tore, non viene ad esistenza sul piano fenomenologico: ad del fatto.
esempio, il datore dispone un licenziamento per soppres Alla luce di quanto sin qui detto, riprendiamo lesempio
sione della funzione, quando, in realt, il relativo posto di fatto in precedenza con riferimento al g.m.o. Il caso in cui
lavoro viene mantenuto in ambito aziendale; o per una il licenziamento sia disposto per un motivo di riduzione di
riorganizzazione aziendale, ma in assenza di una vera e costi, o per mero incremento del profitto, rappresenta dav
propria difficolt economica cui far fronte. In questi casi vero una fattispecie riconducibile allipotesi di non ricor

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 69


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

renza degli estremi del g.m.o. (perch, pur sussistendo un La soluzione interpretativa letterale lascia ampiamente
motivo economico la riduzione dei costi o lincremento insoddisfatti.
del profitto, addotti dal datore, non sono fittizi tale ragio Da un punto di vista teorico, relativo alla struttura teleolo
ne non integra il giustificato motivo)? Quellipotesi non gica della norma, appare del tutto illogico mantenere inde
potrebbe ritenersi rientrante nel caso della manifesta in terminata la sanzione, che verrebbe rimessa alla mera
sussistenza del fatto posto a base del licenziamento, in discrezionalit (equit?) del giudice, il quale potrebbe, ma
quanto il fatto addotto (pur fenomenologicamente sussi anche no, disporre la reintegrazione del prestatore. La
stente) esula dal novero dei fatti che legittimamente posso struttura della norma, e soprattutto la sua valutazione
no essere posti a base del licenziamento? finalistica operata dallordinamento giuridico, rimarrebbe
Invero, insussistenza del fatto posto a base del licenzia aperta alle variabili ed imponderabili determinazioni di
mento e ipotesi in cui non ricorrono gli estremi del uno ius praetorium del caso concreto. La norma non forni
g.m.o. sono entrambi filtrati attraverso lunico prisma rebbe quindi nessuna certezza giuridica sul piano interpre
con cui lordinamento giuridico valuta il fatto. Il prisma tativo e applicativo. Peraltro il giudice sarebbe del tutto
o, se si preferisce, la norma valutante dato libero di decidere (equitativamente?) per la reintegrazione
dallart. 3 della legge n. 604/1966, rimasta assoluta ovvero per altra sanzione, posto che la norma non preve
mente invariata. Altrimenti ragionando, per attribuire de alcun parametro per governare, limitare o orientare la
cio una diversa funzione al fatto a seconda della sua discrezionalit del giudicante.
dimensione (fenomenologica o giuridica) bisognerebbe Inoltre, la struttura della norma crea una vera e propria
modificare il concetto, logicamente precedente, di ra disparit di trattamento rispetto alla previsione relativa
gione sostanziale che legittima il licenziamento, ossia le al licenziamento per giusta causa o giustificato motivo
ragioni di cui allart. 3 legge n. 604/1966; ci che il soggettivo (Speziale): in questultima fattispecie, infatti,
legislatore non ha fatto. il legislatore non ha usato una formula ambigua, dispo
La verit , dunque, che fatto e valutazione giuridica nendo che il giudice annulla il licenziamento e con
del fatto, alla luce delle ragioni indicate dalla norma danna il datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di
definitoria e valutante il fatto di cui allart. 3, legge n. lavoro. Il giudice qui non pu disporre una diversa
604/1966, sono inscindibili nella dimensione normati sanzione, ma deve condannare il datore alla reintegra
va, e la loro separazione nella disciplina degli effetti del zione. Questa disparit di trattamento integra, con ogni
licenziamento illegittimo comporta incertezze applicati evidenza, una violazione del principio di eguaglianza di
ve e ambiguit concettuali insostenibili. cui allart. 3, Cost. Non si capisce, invero, quale sia il
Decisivo sar, comunque, il regolamento di confini ragionevole motivo che giustifichi un diverso trattamen
tra le due dimensioni (quella della manifesta insussi to per un licenziamento disciplinare fondato su un fatto
stenza e quella riferibile alle altre ipotesi), da cui di inesistente (ove la sanzione senzaltro la reintegrazio
pender la collocazione nelluna o nellaltra sfera delle ne, vincolante per il giudice) rispetto ad un licenziamen
singole fattispecie concrete individuate dalla giurispru to economico fondato su un fatto manifestamente inesi
denza. Nella prospettiva critica, in cui la artificiosa di stente (ove la sanzione pu, ma anche no, essere la
stinzione tracciata dal legislatore tra fatto e sua valuta reintegrazione, secondo una valutazione discrezionale
zione viene ricomposta alla luce della nozione di fatto del giudice). Il disposto in esame pone dunque una
giuridico, il regolamento dei confini non va automati evidente questione di legittimit costituzionale.
camente nella direzione di un deciso ampliamento della necessario, di conseguenza, al precipuo fine di salva
tutela indennitaria rispetto a quella reintegratoria, ma, guardare la norma e la sua ratio, proporre una interpreta
al contrario, in una pi equilibrata coesistenza tra le zione correttiva, che allinei la diversit terminologica im
due prospettive rimediali. piegata nel comma 9 del nuovo art. 18 (pu altres appli
Quanto alla seconda parte del quesito, vale rilevare come, care la predetta disciplina nellipotesi in cui accerti la mani
secondo il nuovo sistema, il giudice, a fronte di un licenzia festa insussistenza del fatto posto a base del licenziamento
mento per giustificato motivo in cui accerta la manifesta per giustificato motivo oggettivo) alla formula usata nel
insussistenza del fatto posto a base dellatto di recesso, pu comma 5 (condanna il datore alla reintegrazione). Il pu
reintegrare il lavoratore; invece, negli altri casi in cui accer si legger deve; di talch il giudice, una volta accertata la
ta che non ricorrono gli estremi del predetto g.m.o., applica sussistenza delle condizioni indicate dalla norma, dovr in
senzaltro la disciplina risarcitoria. Giusta la formulazione entrambe le fattispecie condannare il datore alla reintegra
letterale della norma, ove ricorra la manifesta insussisten zione del lavoratore nel posto di lavoro.
za, dunque, il rimedio potr essere la reintegrazione del
lavoratore. Il giudice, quindi, non sarebbe obbligato a con Nota:
dannare il datore di lavoro a reintegrare il lavoratore, ma (1) Tribunale di Bologna, sez. lavoro, ord. 15.10.2012, su cui v. F.
potrebbe anche decidere di applicare la disciplina del quin Carinci, Il legislatore e il giudice: limprevidente innovatore ed il
prudente conservatore (in occasione di Trib. Bologna, ord. 15
tocomma,valeadirelacondannaalpagamentodiunin ottobre 2012), in ADL, 2012, n. 3/4.
dennit risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un
minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilit. Roberto Pessi
Questa soluzione interpretativa, basata sulla lettera del Raffaele Fabozzi
la legge (il giudice pu altres applicare la predetta
disciplina ) stata qualificata nei termini di eserci 1. Non vi dubbio che la nuova formulazione dellart. 18,
zio della equit integrativa del giudice (Vallebona). legge n. 300/1970, generi rilevanti difficolt di tipo quali

70 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

ficatorio (rispetto alle diverse fattispecie di licenziamento) za che, nel medesimo comma 7 dellart. 18, previsto
e, conseguentemente, in ordine alla disciplina sanzionato che la mancanza del giustificato motivo oggettivo, se
ria applicabile nellipotesi in cui venga accertata lillegitti non manifesta, d luogo alla tutela indennitaria.
mit del recesso. Cercando di individuare un criterio che possa conferire
Sebbene linsufficiente gravit della violazione (giustificato significativit alla disposizione, si potrebbe ritenere che
motivo soggettivo o giusta causa) dia luogo ad una sanzio il giudice deve effettuare la propria opzione (tra tutela
ne di tipo indennitario (ai sensi del comma 5 dellart. 18), reintegratoria ed indennitaria) in base allesistenza del
riteniamo che nel caso in cui la stessa sia (palesemente) lelemento volitivo.
manifesta ex ante, possa trovare applicazione la tutela rein La manifesta insussistenza (del giustificato motivo og
tegratoria. gettivo), infatti, non presuppone in assoluto la presenza
Il licenziamento, infatti, potrebbe assumere i connotati del requisito soggettivo (intenzione del datore di lavoro
della frode alla legge in quanto volto ad eludere lappli di risolvere il rapporto pur nella consapevolezza della
cazione della cd. tutela reale, con applicazione delle sua illegittimit).
disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 dellart. 18. In definitiva, si ritiene che possa trovare applicazione la
Tale eventualit, peraltro, appare del tutto residuale, tutela reale nelle ipotesi in cui il datore di lavoro abbia
laddove pi probabile che la violazione (manifesta agito nella consapevolezza che il giustificato motivo
mente insufficiente) rientri tra le condotte per le quali i oggettivo fosse manifestamente insussistente.
contratti collettivi ovvero i codici disciplinari prevedono
una sanzione di tipo conservativo. In questo caso, trove Carlo Pisani
rebbe applicazione il comma 4 dellart. 18, con diritto 1. Uno dei punti pi rilevanti e delicati della nuova discipli
del lavoratore alla reintegrazione, ma non indennit na dei licenziamenti introdotta dalla legge n. 92/2012,
risarcitoria limitata alla misura massima di 12 mensilit costituitodalletrefattispecietipizzatedallaleggediingiu
di retribuzione. stificatezza qualificata del licenziamento, che determina
Del resto, analoga sanzione prevista anche nel caso in no lapplicazione della nuova tutela reale a risarcimento
cui la manifesta insussistenza riguardi il licenziamento limitato (art. 18, commi 4 e 7). Si tratta, per quanto riguar
per giustificato motivo oggettivo (comma 7 dellart. 18). da il licenziamento disciplinare (per giusta causa o per
2. ormai consolidato in giurisprudenza lorientamen giustificato motivo soggettivo), delle ipotesi in cui il fatto
to secondo il quale, nellambito del rapporto di lavoro, il posto a base della motivazione del licenziamento sia risul
principio di tassativit degli illeciti proprio del sistema tato insussistente, oppure sia incluso tra le condotte
penale non possa essere inteso in senso rigoroso. punibili con una sanzione conservativa dai contratti collet
In altri termini, ai fini della legittimit del procedimento tivi o dai codici disciplinari; per quanto concerne il licen
disciplinare, non indispensabile che tutte le condotte ziamento per giustificato motivo oggettivo, allorquando sia
soprattutto laddove le stesse siano contrarie ai principi stata accertata la manifesta insussistenza del fatto posto a
fondamentali del vivere civile siano espressamente con base del licenziamento e il giudice ritenga di esercitare
template nel relativo codice. nel senso della reintegrazione il giudizio di equit affidato
Sulla base di tale considerazione, e tenuto conto dei gli dalla legge (pu: art. 18, comma 7).
principi di correttezza e buona fede ai quali i contegni 2. Linterpretazione estensiva o addirittura analogica delle
dellepartidevonouniformarsi,riteniamocheilgiudice tipizzazioni della insufficiente gravit del fatto contenuto
possa interpretare estensivamente le previsioni del con nel contratto collettivo o nel codice disciplinare non
tratto collettivo o del codice disciplinare. consentita, in primo luogo sulla base del tenore letterale
Peraltro, tale operazione ermeneutica viene gi frequente del nuovo comma 4 dellart. 18, Stat. lav., che prevede la
reintegrazione nel caso in cui il fatto contestato rientri tra
mente realizzata nelle aule giudiziarie, laddove i codici
le condotte punibili sulla base delle previsioni contenute
disciplinari, in luogo di specifici comportamenti, contengo
nelle suddette fonti. Questa locuzione sta a significare che
no tipologie di condotte o, spesso, indicazioni di largo allinterno del contratto collettivo deve essere rintracciata
principio (cfr. A. Vallebona, Istituzioni di diritto del lavoro, una specifica previsione sanzionatoria corrispondente alla
Padova, 2011, 293). condotta contestata. Altrimenti il legislatore si sarebbe
3. Riteniamo che linsussistenza (del giustificato moti espresso diversamente, utilizzando, ad esempio, lespres
vo oggettivo) si qualifichi come manifesta qualora sione ricavabile dalle previsioni.
risulti obiettivamente evidente ex ante lassenza delle Il dato testuale qui rileva in modo particolare conside
ragioni inerenti allattivit produttiva, allorganizzazione rando che stiamo al cospetto di una delle ipotesi tassati
del lavoro e al regolare funzionamento di essa (art. 3, ve che consentono il transito dal regime sanzionatorio
legge n. 604/1966), poste verosimilmente alla base del normale indennitario a quello eccezionale della reinte
licenziamento. grazione, sia pure ad effetti risarcitori limitati.
Tale valutazione, peraltro, non pu prescindere da un ac Ma la conclusione di cui sopra avvalorata soprattutto
certamento del caso concreto, che va necessariamente dalla ratio della disposizione in esame. Questa consiste
condotto, ex post, tenendo conto delle esigenze rappresen nella macroscopica ingiustificatezza del licenziamento,
tate e delle iniziative assunte dal datore di lavoro. conseguente alla sicura conoscenza preventiva da parte
Fermo restando quanto sopra, non affatto chiaro da del datore della tipizzata insufficiente gravit del fatto a
cosa dipenda la scelta del giudice di applicare o meno la giustificare il licenziamento. Perci lillegittimit del licen
tutela reale; ci anche in considerazione della circostan ziamento tanto meno scusabile nella misura in cui non

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 71


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

residuino margini di incertezza sulla sanzione applicabile a tipizzazione abbia previsto tutta la fattispecie concreta o
quella specifica condotta, essendo stato risolto ex ante, dal se, invece, vi siano elementi di questultima non consi
contratto collettivo o dal codice disciplinare, il problema derati. Un caso tipico di scostamento quello delle
del collegamento tra il comportamento del dipendente e la aggravanti relative al fatto del medesimo tipo. Spesso
sanzione. Invece la sanzione conservativa individuata ex lo stesso contratto collettivo a tipizzarle, prevedendo
post dal giudice in via di interpretazione o di analogia per esse il licenziamento invece della sanzione conser
introduce di nuovo il seme dellincertezza sulla sanzione vativa. Ugualmente non si applicher il comma 4 del
applicabile; sicch, se essa pu essere utilizzata per accer lart. 18, se il contratto collettivo o il codice disciplinare
tare lingiustificatezza semplice del licenziamento, anche ai non abbia provveduto a tipizzare laggravante, non es
sensi dellart. 12, legge n. 604/1966, ai fini dellindennit sendo configurabile il medesimo fatto.
ex comma 5, non pu esserlo per riconoscere quella qua per decisivo rilevare che non ogni fatto particolare
lificata, con la sanzione eccezionale della reintegrazione, taciuto nella fattispecie collettiva sufficiente a ritenere
ex comma 4. che si tratti di un fatto differente rispetto a quello puni
Da questa ratio discendono due importanti corollari. bile con sanzione conservativa. Invero, tutti i fatti che
Il primo che non ricorrer la fattispecie in esame di cui al sono normalmente compresi nella fattispecie astratta
comma 4, in tutti quei casi in cui lillecito prevedibile con collettiva non possono essere utilizzati per negare la
sanzione conservativa risulti formulato in modo generico coincidenza della fattispecie concreta con quella astrat
dalcontrattocollettivoodalcodicedisciplinare,poichin ta. Ci, invece, possibile solo se la fattispecie concreta
tale ipotesi viene nuovamente reintrodotta quellincertez presenti una circostanza anomala che si possa ritenere
za che rende meno grave lingiustificatezza del licenzia estranea alla valutazione collettiva adeguatamente (an
mento e che ha indotto il legislatore a modificare il regime che se non estensivamente) interpretata.
sanzionatorio preferendo lindennit alla reintegrazione. 3. Non vi sono molte differenze tra linsussistenza del
Altro corollario rilevante quello secondo cui, per lap fatto del licenziamento disciplinare (art. 18, comma 4) e
plicazione della sanzione della reintegrazione ex com la manifesta insussistenza del fatto prevista per il
ma 4, deve sussistere lintegrale coincidenza tra la fattis licenziamento per giustificato motivo oggettivo, prevista
pecie astratta prevista dal contratto collettivo o dal codi nel secondo periodo dellart. 18, comma 7.
ce disciplinare e la fattispecie concreta costituita dal Anche qui si tratta sempre di accertare un fatto, che nella
fatto contestato. Si deve trattare, in altri termini, di un specie duplice: la soppressione del posto e linsussistenza
procedimento logico di sussunzione per identit e non di posti liberi equivalenti (o addirittura inferiori).
per approssimazione. La manifesta insussistenza dei fatti rende ancor pi evi
Un esempio della non corretta applicazione della norma in dente la necessit del convincimento del giudice (cfr. par.
esame costituita da una delle prime pronunce rese in 4), il quale non pu certo affermarla sulla base della
applicazione della nuova disciplina (Trib. Bologna, G. Mar semplice applicazione della regola dellonere della prova,
chesini, 15.10.2012). Il giudice ha ritenuto che la condotta nel caso in cui non sia riuscito a convincersi della giustifi
contestata fosse riconducibile alla previsione della lieve cazione del licenziamento addotta dal datore di lavoro.
insubordinazione per la quale il codice disciplinare preve Inoltre, per la manifesta insussistenza occorre il convin
deva una sanzione conservativa. In realt il fatto contestato cimento in ordine allassenza di entrambi i fatti costitutivi
riguardava una frase irriguardosa pronunciata dal dipen del giustificato motivo oggettivo (soppressione del posto e
dente nei confronti dellazienda e comunicata al suo supe impossibilit del repechage), sicch la prova di uno solo di
riore, e non un rifiuto di svolgere i compiti che gli erano essi gi sufficiente ad escluderla, poich il fatto posto a
stati assegnati nei tempi previsti. Sicch qui il giudice base del licenziamento qui inscindibilmente costituito da
avrebbe dovuto verificare se il codice disciplinare preve entrambi i suddetti requisiti. Ad esempio, in presenza della
desse una specifica previsione sanzionatoria consistente prova dellavvenuta soppressione del posto a cui era ad
nelle frasi irriguardose o ingiuriose o nelleccesso del detto il lavoratore licenziato, si applicher soltanto lingiu
diritto di critica, o simili. In assenza di tale specifica previ stificatezza semplice del licenziamento, con conseguente
sione si sarebbe dovuto escludere la corrispondenza del esclusione della reintegrazione, anche nel caso in cui il
fatto con una sanzione conservativa tipizzata, non essendo datore non sia riuscito a fornire la prova della inutilizzabili
consentita, come si visto, linterpretazione analogica. t alternativa del lavoratore.
Pertanto il giudice deve limitarsi ad accertare se si tratta Ma la differenza di gran lunga pi rilevante rispetto al
dello stesso fatto posto a base del licenziamento punito licenziamento disciplinare, a proposito dei requisiti di ap
con sanzione conservativa, oppure se il caso concreto pre plicazione della nuova tutela reale ex art. 18, comma 4,
senti scostamenti dalla valutazione operata dallautonomia la previsione, solo per il giustificato motivo oggettivo, della
o dal codice disciplinare. Solo nella prima ipotesi, trova facolt discrezionale attribuita al giudice (pu), di negare
applicazione la tutela reale a risarcimento limitato prevista la reintegrazione anche al cospetto di una manifesta insus
dal comma 4. sistenza dei fatti posti a base del licenziamento. Infatti, nel
Ovviamente diventa decisivo a tal fine accertare lintegra licenziamento disciplinare allinsussistenza del fatto segue
le coincidenza tra la fattispecie astratta prevista dalle fonti automaticamente la reintegrazione, mentre in relazione al
individuate dal comma 4, e la fattispecie concreta costitui licenziamento per giustificato motivo oggettivo, laccerta
ta dai fatti posti a base del licenziamento. mento della manifesta insussistenza dei fatti non basta per
In particolare, occorre individuare gli elementi della laccesso alla medesima tutela reale, ma ne costituisce solo
fattispecie gi valutati da tali fonti, per verificare se la il presupposto, necessario ma non sufficiente, occorrendo

72 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

una ulteriore valutazione del giudice, il quale pu, e non di deduzione e prova delle circostanze necessarie o
deve, applicare la tutela reale. comunque utili a tale accertamento grava sul lavorato
La legge non prevede criteri che possono guidare il re. vero che lonere della prova della giustificazione
giudice in questa scelta. Ovviamente si tratta di una del licenziamento rimane sul datore di lavoro (art. 5,
tecnica normativa discutibile perch lascia ampi margi legge n. 604/1966), ma una volta accertata lingiustifi
ni di incertezza applicativa in una materia in cui gi le catezza semplice, il rischio del mancato accertamento
regole di giustificazione presentano questo difetto, som degli ulteriori fatti costitutivi della ingiustificatezza qua
mandosi la genericit del precetto relativo alla giustifi lificata grava sul lavoratore.
cazione a quella concernente la sanzione. Tentando di Nella precedente disciplina, gravando lonere della prova
estrapolare criteri logici dal sistema complessivo della giustificazione sul datore di lavoro, in caso di incer
della disciplina dei licenziamenti e della legge n. 92/ tezza su tale prova, il giudice faceva ricorso alla regola
2012, in particolare, si pu tuttavia affermare che lulte finale di giudizio e sanciva la soccombenza del datore di
riore presupposto per accordare la reintegrazione non lavoro e la conseguente reintegrazione del lavoratore. Il
pu essere tautologico, cio non pu essere motivato medesimo esito scaturiva ovviamente se il giudice si con
con la medesima manifesta insussistenza del fatto. N vinceva della ingiustificatezza del licenziamento. La do
la scelta della reintegrazione potrebbe essere motivata manda di reintegrazione veniva dunque rigettata solo se il
da una sorta di pi che manifesta infondatezza. Al giudice si convinceva della sussistenza della giustificazione
riguardo non sono ammissibili graduazioni. Invero un del licenziamento in base agli elementi di fatti acquisiti al
fatto sussiste o non sussiste, sicch se gi la disposizione processo, normalmente introdotti dal datore di lavoro. Per
espressa sulla manifesta insussistenza una forzatu tanto il rischio dellincertezza della prova gravava unica
ra, sarebbe davvero inammissibile una interpretazione mente su questultimo, mentre il lavoratore poteva limitar
che, nel silenzio del legislatore, introducesse la nozione si ad allegare lesistenza del rapporto di lavoro e dellatto
di ingiustificatezza pi che manifesta. di licenziamento.
Pertanto il transito dal regime indennitario normale a Nella nuova disciplina mutato sensibilmente il suddetto
quello eccezionale della nuova tutela reale deve essere
assetto, giacch ora diventa rilevante la distinzione tra la
motivato con ragioni distinte rispetto alla violazione ma
sentenza fondata sul convincimento del giudice e quella
nifesta della regola di giustificazione. Qui, dunque, il giu
sullapplicazione della regola finale di giudizio dellonere
dice deve effettuare non due, ma tre diversi tipi di decisio
della prova, in relazione alle varie fattispecie di ingiustifica
ne. Infatti, se accerta lingiustificatezza semplice del li
cenziamento, pu passare allulteriore stadio dellaccerta tezza, semplice o qualificata, del licenziamento.
mento di quella qualificata; se accerta anche questultima, Al riguardo sono infatti prospettabili le seguenti combina
e cio la manifesta insussistenza dei fatti, deve procedere a zioni, o tipologie di decisioni. Se il giudice, a fronte della
valutare se reintegrare o no il lavoratore, esercitando il prova di cui onerato il datore di lavoro, si convince della
potere di equit integrativa affidatogli dalla legge. giustificazione del licenziamento, risulter interamente soc
Nella specie il giudizio di equit deve essere esercitato e combente il lavoratore. Se, allopposto, a fronte della prova
motivato sulla base di tutti quegli elementi logicamente di cui onerato il lavoratore, il giudice si convince, ad
connessi alla situazione di fatto posteriore e successiva esempio, dellinsussistenza del fatto nel licenziamento di
al licenziamento, la sola che pu rilevare ai fini di sciplinare, applicher la nuova tutela reale ex art. 18, com
decidere se reintegrare il lavoratore, assicurandogli una ma 4, risultando cos integralmente soccombente il datore
retribuzione mensile per il futuro, oppure se riconoscer di lavoro. Se invece il giudice non si convince, n della
gli una somma una tantum, quale la pur consistente giustificazione del licenziamento, n della insussistenza del
indennit ex art. 18, comma 5. fatto, dovr applicare la regola finale di giudizio, rigettando
In tal senso i fatti che potrebbero rilevare sono essenzial la domanda della parte che non riuscita ad assolvere la
mente quelli riguardanti la posizione della parti, ed in parti prova di cui era onerata. Sicch, in tal caso, il giudice da un
colare quella del lavoratore, nonch le condizioni del mer lato, dovr sancire lingiustificatezza semplice e non qua
cato del lavoro della qualifica, per la valutazione in ordine lificata del licenziamento, applicando la nuova tutela in
ai tempi del reperimento di una nuova occupazione. dennitaria rafforzata, in quanto lonere della prova della
Sar onere della parte interessata introdurre in giudizio e giustificazione del licenziamento, anche nella nuova disci
provare i fatti rilevanti in tal senso. Ad esempio, il datore di plina, rimasta a carico del datore di lavoro. Dallaltro lato,
lavoro potr allegare, per evitare la reintegra, che lex nel contempo, il giudice dovr rigettare la domanda del
dipendente ha gi trovato altro posto di lavoro, oppure che lavoratore diretta ad ottenere la nuova tutela reale, poich
la sua qualifica molto richiesta sul mercato in quella non si convinto della insussistenza del fatto e, quindi, in
zona, oppure che la sua famiglia benestante. applicazione della regola finale di giudizio dellonere della
Se il lavoratore malaccorto non allega nulla sulla sua prova, dovr decretare la soccombenza del lavoratore in
situazione di disoccupazione, sulla difficile reperibilit di relazione alla suddetta domanda di reintegra, in quanto
altro posto di lavoro, sulle sue condizioni economiche costui non ha assolto lonere della prova su di esso incom
personali o familiari, pur trattandosi di giudizio di equit, bente, appunto, dellinsussistenza del fatto. In questa situa
non si vede come il giudice possa motivare la decisione di zione si verificher, dunque, la parziale soccombenza di
reintegrarlo. entrambe le parti rispettivamente onerate della prova:
4. Laccertamento delle suddette tre ipotesi di ingiustifi luna, il datore di lavoro, della giustificazione del licenzia
catezza qualificata interessa al lavoratore, sicch lonere mento; laltra il lavoratore, della insussistenza del fatto.

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 73


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

Paolo Pizzuti giurisprudenza, ma non consente la reintegrazione per


la semplice mancanza di proporzionalit del recesso (se
1. In materia di licenziamento disciplinare la nuova
non ricorre il requisito, pi grave, della insussistenza
formulazione dellart. 18 Stat. lav. prevede la reintegra
del fatto contestato; v. per Speziale, La riforma del
zione del lavoratore soltanto nellipotesi di insussisten
licenziamento individuale tra diritto ed economia, in Riv.
za del fatto contestato o qualora il fatto rientri tra le
it. dir. lav., 2012, I, p. 521 ss.; in giurisprudenza Trib.
condotte punibili con una sanzione conservativa, secon
Bologna 15 ottobre 2012, in Guida al Lavoro, 2012, n.
do le previsioni dei contratti collettivi e dei codici disci 43).
plinari applicabili; viceversa, in tutte le altre ipotesi In questa prospettiva, ove venga addotto un motivo
in cui non ricorrono gli estremi del giustificato motivo disciplinare manifestamente insufficiente rispetto alla
soggettivo o della giusta causa, si applica una sanzione sanzione espulsiva adottata, la situazione non pu che
indennitaria (art. 18, comma 5, Stat. lav.). essere equiparata allipotesi di insussistenza totale del
La insussistenza delladdebito contestato sta a signifi fatto, con conseguente applicazione della tutela reale di
care essenzialmente che esso non vero in punto di cui al quarto comma del nuovo art. 18, Stat. lav.
fatto, e che quindi la procedura disciplinare intrapresa Si tratta, infatti, di un comportamento direttamente con
dal datore di lavoro pretestuosa (Vallebona, La rifor trario alla norma, secondo uninterpretazione logica
ma del lavoro 2012, Torino, Giappichelli, p. 57: Insus della stessa, la quale tende a punire proprio la colpa
sistenza del fatto significa che laccusa rivolta al lavora grave o il dolo dellimprenditore, ovvero, in ogni caso,
tore non risultata vera in punto di fatto e si distingue di un comportamento fraudolento, in quanto volto ad
chiaramente dallipotesi del fatto accertato, ma ritenuto eludere lapplicazione di una norma imperativa (co
di gravit insufficiente a fondare la sanzione espulsiva. me recita lart. 1344, c.c., applicabile anche agli atti
Questultima ipotesi, sintetizzabile con lespressione fat unilaterali: Giacobbe, La frode alla legge, Milano, 1968,
to insufficiente, rientra nellingiustificatezza non qualifi p. 79 ss.). Meno lineare appare, invece, la ricostruzione
cata con tutela solo indennitaria; ID., Lingiustificatezza della situazione in termini di abuso del diritto, che si
qualificata del licenziamento: fattispecie e oneri probatori, dovrebbe riferire al diritto di subire una sanzione mera
in Dir. rel. ind., 2012, n. 3, p. 621 ss., qui p. 622; mente indennitaria in caso di licenziamento ingiustifica
Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento to basato su un fatto sussistente (ancorch non suffi
illegittimo: le modifiche dellart. 18 Statuto dei lavoratori, ciente a supportare il recesso).
in Riv. it. dir. lav., 2012, I, p. 1 ss.). 2. La stessa ragione che determina lapplicazione della
Lapparato sanzionatorio risulta dunque modulato in base tutela reale nel caso di insussistenza del fatto contestato
al grado di responsabilit di chi effettua il licenziamento, si ritrova nella norma che stabilisce loperativit di tale
punendo con la reintegrazione soltanto il datore di lavoro tutela quando il fatto rientra tra le condotte punibili
che agisce con mala fede o colpa grave (Vallebona, Lingiu con una sanzione conservativa sulla base delle previsio
stificatezza qualificata, cit., p. 621622, che richiama la ni dei contratti collettivi o dei codici disciplinari applica
disposizione dellart. 96 c.p.c.; per una critica a tale scelta bili.
legislativa v. Carinci, Il legislatore e il giudice: limprevidente Qui, infatti, il datore di lavoro perfettamente in grado
innovatore ed il prudente conservatore, in WP C.S.D.L.E. di sapere ex ante che il recesso illecito, poich la
Massimo DAntona, Il dibattito sulla riforma italiana del sproporzione di esso rispetto allinfrazione risulta per
mercato del lavoro, 2012, unict.it, p. 3). tabulas dalla disciplina convenzionale applicabile in
Al riguardo, appare difficile, vista la ratio della norma, azienda ( stato cio risolto a monte il problema del
che il giudizio sulla condotta dellimprenditore (la prete collegamento tra il comportamento del dipendente e la
stuosit o no delladdebito) non tenga conto di tutti gli sanzione applicabile: Maresca, op. cit., p. 30). Si ritiene
elementi del fatto, compreso lelemento intenzionale quindi che loperativit della sanzione reale presuppon
del lavoratore (ad esempio, se il lavoratore non si pre ga la sicura e certa conoscenza preventiva, da parte
senta ad una riunione fondamentale per lazienda, si del datore di lavoro, della tipizzata insufficienza del
pu ignorare il motivo dellassenza? Il fatto contestato fatto a giustificare il licenziamento (Vallebona, Lingiu
sussiste anche se egli ha dovuto improvvisamente stificatezza qualificata, cit., p. 623).
accompagnare in ospedale un congiunto in gravi condi Se questa la ratio della norma, non sembra ammissibi
zioni di salute?). le uninterpretazione estensiva o analogica delle previ
Tuttavia, ai fini della sanzione da applicare, lapprezza sioni del contratto collettivo o del codice disciplinare,
mento del fatto contestato nel suo complesso (il cd. fatto poich si richiederebbe al datore di lavoro di effettuare
giuridico: Falzea, voce Fatto giuridico, in Enc. dir., XVI, il procedimento sussuntivo tra la condotta contestata in
Milano, 1967, 941; Moschella, voce Fatto giuridico, in concreto (non tipizzata) ed unipotesi (generica o simila
Enc. giur. Treccani, vol. XIV, Roma, 1989, p. 1 ss.), interes re) prevista dal codice disciplinare.
sa linterprete soltanto per misurare il grado di responsabi Tale procedimento, per, comporta come risulta dalla
lit del datore di lavoro che ha adottato il licenziamento prassi giurisprudenziale lesame di una moltitudine di
(cio il grado di pretestuosit di esso). aspetti del fatto, oggettivi e soggettivi, la sintesi dei quali
Per il resto, la componente soggettiva del fatto rileva ai determina il giudizio di proporzionalit della sanzione
fini della individuazione della giusta causa o del giustifi rispetto allinfrazione (ex art. 2106, c.c.).
cato motivo, in base ai classici parametri elaborati dalla evidente, allora, che lerrore di valutazione del datore

74 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

di lavoro rispetto a tale procedimento valutativo non Fabrizio Proietti


comporta lapplicazione della tutela reale ma di quella
1. I presupposti dellapplicabilit della tutela reale contro il
obbligatoria, come previsto dalla legge per ogni caso
licenziamento illegittimo (ch il negozio tale rimane quali
di mancanza della giusta causa per violazione del prin
ficabile anche alla luce della riforma del 2012) risiedono,
cipio di proporzionalit (ex art. 18, comma 5, Stat. lav.).
indubitabilmente, in una (ri)qualificazione in sede giudizia
Lunica eccezione a tale ragionamento ipotizzabile
le della singola fattispecie concreta, incorrendo cos il legi
quando il fatto contestato e quello previsto dalla disci
plina convenzionale si differenziano soltanto per aspetti slatore in una moltiplicazione di ispirazione legislativa (ad
marginali o di dettaglio, che cio non modificano le dirittura) dellincertezza circa lesito del giudizio.
caratteristiche essenziali dellinfrazione, di modo che sia Senza rievocare nella presente sede i pur preziosi insegna
facile per il datore di lavoro in buona fede valutare menti di chi gi agli albori del nuovo diritto del lavoro
lapplicabilit della norma collettiva al caso di specie. sorto sullonda della spinta riformatrice iniziata a met
3. In base al nuovo art. 18, Stat. lav. il fatto posto a base degli anni sessanta dello scorso secolo, metteva in guardia
del licenziamento per motivo oggettivo pu essere sem dai rischi delleterogenesi dei fini insita in interventi legisla
plicemente insussistente ovvero pu essere manifesta tivi di tale natura, comunque doveroso tentare di artico
mente insussistente, con applicazione, in questo secon lare qualche notazione critica di qualche utilit per gli
do caso, della tutela reale. La nozione di insussistenza operatori giuridici nella pratica quotidiana.
manifesta del fatto non viene specificata dal legislato Veniamo ai quesiti.
re, e si presta dunque a diverse interpretazioni. Il presupposto per la corretta opera di (ri)qualificazione
Come noto, i presupposti del licenziamento per giusti della singola fattispecie (di licenziamento per giusta causa
ficato motivo oggettivo consistono nella sussistenza del ovvero per giustificato motivo soggettivo) ad opera del
la ragione tecnicoproduttiva, nel cd. repechage e nel Giudice invero di natura alternativa: linsussistenza del
lapplicazione (ove possibile) dei criteri oggettivi di scel fatto contestato ovvero la riconducibilit del fatto contesta
ta per la selezione dei soggetti da licenziare. to ad una delle ipotesi previste dai contratti collettivi (di
Linterpretazione pi vicina alla lettera della norma in qualunque livello, applicati nellunit produttiva, dovero
duce a ritenere che lipotesi di manifesta insussistenza so aggiungere, soprattutto a seguito dellemanazione del
del fatto si verifichi quando il licenziamento viziato lart. 8 del Dl n. 138/2011 convertito nella legge n. 148/
per la mancanza, o falsit, del primo requisito, cio 2011) ovvero (ma andrebbe pi correttamente letto, in
della ragione tecnicoproduttiva che stata addotta per terpretato e statuito: e) dai codici disciplinari applicabi
la soppressione del posto di lavoro. li, quale condotta punibile con una sanzione conservativa.
Peraltro, anche la mancanza di un posto disponibile in La manifesta insufficienza ex ante del fatto contestato (a
azienda (cio limpossibilit del repechage) pu essere prescindere, sembrerebbe dal tenore del quesito, dalla sua
considerata parte integrante del fatto posto a base del tipizzazione espressa nel sistema normativo disciplinare
licenziamento, ma difficile che lassenza di questa vigente nellunit produttiva di adibizione del lavoratore)
componente fattuale possa da sola configurare la nozio pone i problemi di riconduzione a schemi generali (abuso
ne di manifesta insussistenza prevista dalla legge, ove del diritto/frode alla legge) evocati nel primo quesito
risultino presenti le ragioni oggettive del recesso (cfr. odierno.
Pisani, Lingiustificatezza qualificata del licenziamento: La risposta che sembra maggiormente coerente con lope
convincimento del giudice e onere della prova, in Mass. razione complessiva voluta dal legislatore ed anche con
giur. lav., 2012, 741 ss.). levoluzione della riflessione dottrinale in tema (per la cui
La norma prevede, infine, che il giudice, dopo aver accer attenta analisi si rinvia ai saggi di: Pino, Labuso del diritto
tato la manifesta ingiustificatezza del licenziamento, tra teoria e dogmatica (precauzioni per luso), in Egua
pu (e non deve) applicare la tutela reale, introducendo glianza, ragionevolezza e logica giuridica, a cura di G. Mani
quindi un ulteriore margine di discrezionalit per la scelta aci, Milano, 2006, pp. 115175; e di Siotto, Sicurezza,
della sanzione da comminare. Peraltro, dubbio se effet libert e dignit nel licenziamento individuale, in Janus n.
tivamente la disposizione lasci al giudice la possibilit di 5/2011, pp. 263302) la riconduzione allo schema ge
apprezzare in concreto ulteriori elementi come, ad nerale dellabuso del diritto, con lavvertenza non di poco
esempio, lanzianit del lavoratore (nel caso di lavoratore conto che listinto naturale del nostro Giudice del lavo
licenziato dopo pochi giorni di lavoro, la tutela reale ro , con grande verosimiglianza, quello di rinvenire nel
potrebbe essere esclusa) o le condizioni dellazienda (la proprio bagaglio culturale lo strumento tradizionale del
reintegrazione potrebbe essere evitata nelle realt econo la tutela risarcitoria e non quello della tutela indennitaria.
michedimodestaentit)ovverosesitrattidiunamera Tanto pi che la scelta del legislatore stata quella di
svista del legislatore che non consenta alcuna ulteriore costruire una tutela risarcitoria ispirata ad un model
discrezionalit di giudizio (perch sarebbe assurdo che lo misto (nel senso della chiara opzione per labban
nulla si dica sui criteri ai quali dovrebbe attenersi il giudi dono di qualsivoglia evocazione di parametri per equi
ce, sicch la disposizione sarebbe incostituzionale per valente, ed anzi caratterizzata dallobbligo per il Giudi
manifesta irragionevolezza: cos Liso, Le norme in mate ce di determinare laliunde perceptum/percipiendum in
ria di flessibilit in uscita nel disegno di legge Fornero, in via di deduzione da un tetto risarcitorio predetermi
WP C.S.D.L.E. Massimo DAntona, Il dibattito sulla ri nato in misura massima dallo stesso legislatore).
forma italiana del mercato del lavoro, 2012, unict.it). Loperazione compiuta, infatti, quanto di pi lontano

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 75


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

dalla classica conseguenza di una (ipotetica) declarato Diventer quindi, essenziale per la difesa del lavoratore
ria di illegittimit del negozio di recesso modellata sulla licenziato stuzzicare senza riserva alcuna i lati deboli
figura della fraus legis, cui naturalmente conseguirebbe della motivazione del licenziamento e delle stesse scelte
una statuizione di nullit, con rimozione integrale degli organizzative datoriali, con puntuali deduzioni in fatto,
effetti nocivi del negozio, in termini di vera e propria offrendo al Giudice elementi, anche in via indiretta o
(piena) restitutio ad integrum. meglio presuntiva, volti a ben focalizzare le aporie del
La presa di distanza compiuta dal legislatore, invero, latto di recesso e della decisione da cui si originato.
riguarda anche laltra classica figura civilistica sovente Di contro, la difesa del datore di lavoro deve essere ben
evocata in tema: la mora credendi. guarnita (e non pu non rilevarsi la difficolt oggettiva,
Dalla impugnazione del licenziamento, infatti, non discen spesso insuperabile per il difensore officiato, di reperire
de pi un automatico e pieno diritto risarcitorio, stante la la documentazione probatoria, nella nuova consapevo
previsione del tetto di fonte legale. lezza che lattende unistruttoria molto eventuale).
2. La formula scelta dal legislatore (il fatto rientra tra le Appare evidente che il Giudice del lavoro, alla luce
condotte punibili con una sanzione conservativa sulla ba delle opposte allegazioni, deduzioni e produzioni, non
se delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici potr non compiere una valutazione anticipatoria (al
disciplinari: perch la scelta del plurale?) non scevra lo stato degli atti, ad istruttoria congelata) delle chan
da ingenuit. ces di successo delluna o dellaltra parte.
Ognun sa della ritrosia delle parti collettive (con riferimen Non inutilmente, infatti, stato dotato di un poteredovere
to al Ccnl) a rivisitare le norme dedicate allesercizio del di formulazione di proposta conciliativa (nella cui redazio
potere disciplinare in sede di rinnovo della parte normati ne dovr tener conto, nella specifica materia del licenzia
va, cos come com quasi fisiologico un certo grado di mento individuale per ragioni economiche, della pre
ambiguit nelle stesse formule anche del pi perfetto e ventiva formulazione della proposta adotta dalla Commis
puntiglioso dei codici disciplinari aziendali. sione conciliativa operante presso la Dtl competete nonch
Ad onor del vero se tutto (cio ogni comportamento della dinamica che ha condotto al relativo esito negativo).
umano nel luogo di lavoro) potesse essere codificato ex Presupposto indispensabile delliter logicogiuridico
ante (ci che umanamente impossibile), ci dovremmo (prognostico)rappresentatoallepartiinsedegiudiziale,
rassegnare alla logica del lager (o del gulag, a seconda non potr che essere (ed essere esplicitato) la delibazio
delle latitudini). ne del grado di resistenza delle prove documentali
Non possiamo credere che la mancata previsione ad allegate dal datore di lavoro in sede di costituzione: il
opera del Grande Orologiaio di un comportamento significato del termine manifesta, infatti, non pu che
umano ( francamente indifferente, sul piano della di riferirsi al momento epifanico del giudizio, cio la
gnit umana, che venga posto per scelta unilaterale o lettura del fascicolo nel periodo che va dal quinto (ma
bilaterale) quale condotta ex ante sanzionabile possa, in realt quarto) giorno prima delludienza di compari
anche alla luce del costante insegnamento delle Corti di zione a quello in cui essa verr celebrata.
legittimit, fare la differenza nellorientare la scelta (di
(ri)qualificazione della fattispecie e di adottare la conse Giulio Prosperetti
guente statuizione) del Giudice del lavoro.
Il Giudice del lavoro non ama il paradosso (sempre in 1. Le disposizioni dei commi 4 e seguenti del nuovo art.
agguato, soprattutto se agevolato da formule legislati 18, Stat. lav. tipizzano tre ipotesi tassative che il quesito
ve velate di bizantinismo): lo dimostra una delle prime proposto definisce di ingiustificatezza qualificata, a
decisioni adottate in sede di immediata applicazione fronte delle quali prevista la tutela reale.
della riforma di cui trattasi (Trib. Bologna, 15 ottobre A nostro avviso le tre ipotesi a) inesistenza del fatto
2012), nella quale il Giudice, riqualificando (e soprat contestato, b) tipizzazione del giustificato motivo sog
tutto ricontestualizzando il fatto) ha etichettato il fatto gettivo e della giusta causa previsti dai contratti colletti
come non sussistente, cio ne ha valutato (con dovi vi e correlativa punibilit con sanzione conservativa, c)
zia di argomentazioni, che si ritiene superer il vaglio manifesta insussistenza del fatto posto a base del licen
dei successivi gradi, perch ben costruite sul piano ziamento per giustificato motivo oggettivo che com
logicogiuridico) il non superamento della soglia dellil portano la configurabilit del diritto alla reintegrazione
lecito disciplinare. Peraltro, stante la celerit del subrito del lavoratore sottendono una comune ratio legis.
introdotto in materia, il Giudice non si dovuto nean Lintento del legislatore, sembra essere quello di colpire
che preoccupare di statuire sulleventuale limitazione con la reintegrazione la palese malafede del datore di
del quantum risarcitorio ampiamente capiente, essen lavoro, manifestatasi in una speciosa motivazione del
dosi il giudizio concluso in un pugno di settimane ). licenziamento; si vuole insomma disincentivare il dato
Credo che questa sar la via che seguiranno la maggior re di lavoro dalluso di motivazioni pretestuose per
parte dei Giudici del lavoro. liberarsi di dipendenti, sgraditi per motivi incofessabili e
3. La valutazione sulla manifesta insussistenza del che comunque non costituirebbero, n ipotesi di ina
giustificato motivo oggettivo , di necessit, frutto di dempimento n ipotesi di oggettiva eccedenza.
una delibazione comparativa delle armi spiegate in Lanalisi in ordine alla ratio legis ineliminabile nella
giudizio dalle parti, va detto, peraltro, in un subrito a ricostruzione della reale portata della norma, e deve
cognizione accelerata. guidare linterprete ad una esegesi rispettosa del dato

76 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

sociale, senza spingersi ad unanalisi iperlogica che par terzi, lavori di pertinenza dellazienda stessa; ora, non c
tendo dal mero dato testuale pu portare a risultati non dubbio che unattivit in concorrenza con lattivit datoria
controllati. le possa essere considerata sulla scorta della corrente inter
2. Innanzitutto il fatto nella specie linadempimento pretazione giurisprudenziale motivo di licenziamento per
contestato; chiaro che il fatto deve essere idoneo a giusta causa, ma il chiaro disposto della norma contrattuale
costituire una giusta causa o un giustificato motivo di pu consentire al massimo una sospensione.
licenziamento, ma se ci limitassimo a tale ovvia consi Pertanto solo la specifica tipizzazione del contratto
derazione dovremo concludere che nulla cambia collettivo ovvero del codice disciplinare che pu costitu
to rispetto alla normativa precedente poich si rientre ire il presupposto di un diritto alla reintegrazione del
rebbe sempre in ipotesi di reintegrazione, lasciando al dipendente licenziato, qualora, appunto, il datore intimi
giudice lampia discrezionalit nellapprezzamento della il licenziamento in palese violazione del disposto disci
gravit dellinadempimento. plinare, ma solo al risarcimento del danno.
Utilizzando il criterio della buona ovvero malafede del 4. Anche in tale ipotesi e forse, soprattutto, in questo
datore di lavoro possiamo distinguere il fatto/inadempi caso pregiudiziale laccertamento della malafede del
mento nella sua astratta configurazione come ipotesi di datore di lavoro, in quanto la norma si rimette comple
giusta causa o giustificato motivo di licenziamento, dal tamente alla discrezionalit del giudice, per cui a nostro
fatto nella sua materialit storica. avviso laggettivo manifesta ed il verbo pu debbo
La concreta ricostruzione del fatto storico pu portare alla no essere letti congiuntamente nel senso, appunto, che
dimostrazione che nonostante lapparente inadempimento il giudice apprezzer il carattere manifesto della malafe
in realt questo non si sia verificato nonostante il coinvol de del datore a fronte della quale potr, ma in tal caso
gimento del lavoratore, sicch, se in buona fede il datore dovr, disporre la reintegra.
di lavoro ha intimato il licenziamento a fronte di un fatto La norma, in realt, sembra utilizzare il termine pu per
dallo stesso conosciuto come idoneo ad integrare un ina sottolineare lestrema discrezionalit del giudice nellap
dempimento, non si dar luogo alla reintegrazione. prezzamento del comportamento datoriale, ma non rite
Insomma, la questione va analizzata in ordine alla legit niamo che, come si detto, si possa scindere il momento
timit dei motivi che sono alla base dellatto unilaterale dellaccertamento del carattere manifesto dellinsussisten
del recesso datoriale e non in ordine alla concreta con za del fatto dalla consequenziale condanna alla reintegra.
Non si ritiene che si possa parlare di indici capaci di
dotta del lavoratore, infatti ragionando su questultimo
qualificare la manifesta insussistenza del fatto, o meglio,
termine il problema non sembra poter trovare soluzione.
lindice dato dal grado di malafede dimostrata dal
Se ad esempio, il lavoratore viene licenziato per aver
datore di lavoro.
partecipato ad una rissa in fabbrica, il fatto noto al
Con riferimento al giustificato motivo oggettivo, che
datore di lavoro la partecipazione alla rissa cui segue
ricomprende anche le riduzioni di personale al di sotto
il licenziamento; ma nella specie il giudice potrebbe
dei limiti della legge n. 223/1991, oggi con le modifi
accertare che il lavoratore sia stato previamente grave che allart. 7 della legge n. 604/1966, e cio con la
mente insultato e ritenere conseguentemente il licenzia procedimentalizzazione innanzi alla Direzione territo
mento ingiustificato, ma ci non porrebbe in discussio riale del lavoro, il datore di lavoro prima di intimare il
ne la buona fede del datore di lavoro sicch il lavorato licenziamento avr, nel confronto, necessariamente do
re ancorch incolpevole non avrebbe diritto alla rein vuto affrontare il tema del repechage e della eventuale
tegra. disponibilit dei lavoratori eccedenti a reimpiegarsi an
3. Va innanzitutto precisato che nella maggior parte dei che in mansioni inferiori.
casi la contrattazione collettiva indica solo a titolo Cos contestualizzato il nuovo licenziamento per giusti
espressamente esemplificativo le condotte del lavorato ficato motivo oggettivo, se allesito del confronto innan
re che possono essere oggetto di sanzione conservativa zi allapposita Commissione territoriale, qualora il dato
ovvero di licenziamento; a ben vedere pi che di esem re di lavoro insista nel licenziamento sulla base di moti
plificazione si tratta di elenchi non esaustivi. vazioni rivelatesi insussistenti, non pu non ritenersi
Pertanto, normalmente non allanalogia che si deve che il comportamento datoriale sia ispirato a malafede.
far riferimento qualora ci si imbatta in fattispecie disci Naturalmente anche nella valutazione di comportamen
plinari non elencate, quanto piuttosto alla libera qualifi ti successivi che possono essere assunti ad indice di un
cazione rispetto alle nozioni generali di giusta causa e licenziamento pretestuoso va considerata lacquisizione
giustificato motivo. giurisprudenziale secondo cui la situazione va valutata
Certamente le fattispecie indicate dai contratti collettivi, allepoca del procedimento espulsivo e, comunque, vale
ancorch esemplificative, in realt quando si attagliano sempre il brocardo mala fides superveniens non no
perfettamente al caso concreto assumono un carattere cet.
cogente, sicch se una tale fattispecie astratta prevede 5. Come si visto le soluzioni proposte trovano lele
una sanzione conservativa e, invece, questa viene posta mento unificante nel necessario accertamento del com
alla base del licenziamento, pu ben ritenersi che il dato portamento specioso e in malafede del datore di lavoro,
re di lavoro abbia disposto il licenziamento in malafede. pertanto ove si accetti tale impostazione va ribaltata
Ad esempio nel Ccnl metalmeccanici prevista la sanzione linterpretazionegiurisprudenzialeformatasisottolavi
conservativa per chi fuori dallazienda compia, per conto genza della norma originaria che incentrava il proble

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 77


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

ma della illegittimit del licenziamento, e della conse dallUniversit Romatre, e pubblicata online p. 29),
quenziale reintegra, sullunico elemento della gravit soprattutto per quanto riguarda i tratti distintivi tra le
della colpa del lavoratore. due ipotesi.
Insomma, la scelta del legislatore in ordine ai casi in cui A ben vedere, loperazione di profondo e invasivo maquil
prevista la reintegrazione ovvero il solo risarcimento lage ha riguardato essenzialmente una necessaria rimodu
del danno non parametrata sulla pi o meno grave lazione degli effetti sanzionatori del recesso del datore,
responsabilit del lavoratore, giacch questa la novit funzionale ad una rivisitazione, anche se non totalmente
della novella di riforma dellart. 18, Stat. lav., essendo radicale, della norma in questione, in ragione della mag
prevista una graduazione di risarcimento danni da un giore o minore insussistenza dei presupposti che hanno
minimo di 12 ad un massimo di 24 mensilit, ma, dato luogo al licenziamento. Pi nel concreto, tuttavia,
invece, sul grado di responsabilit del datore di lavoro loperazione di restraint presenta non poche perplessit,
che in caso di sua malafede sar condannato alla reinte specialmente sul piano del coordinamento dei due commi
grazione del lavoratore. e, quindi, della loro effettiva portata.
Pertanto, la nuova normativa tende a disincentivare il da Tra i profili di maggiore difficolt interpretativa vi ,
tore di lavoro dallintimare i licenziamenti in maniera ille senza dubbio, il dato che la nuova formulazione di cui
gittima non solo con riferimento alla valutazione della al comma 4 dellart. 18, Stat. lav. non prevede solo
colpevolezza del lavoratore (ipotesi sanzionata con il risar lipotesi dellinsussistenza (rectius: inesistenza) del fatto
cimento fino a 24 mensilit), ma anche sotto il profilo come unica precondizione per lannullamento del li
dellelemento soggettivo riferito al datore di lavoro, il qua cenziamento e consequenziale sanzione, ai danni del
le abbia intimato il licenziamento in malafede, avendo in datore di lavoro, della reintegrazione nel posto di lavo
questo caso laggravio della reintegrazione del lavoratore. ro. La novella prevede, infatti, che laccertamento del
A ben vedere, dunque, le ipotesi di reintegrazione costitui giudice riguardi anche oltre il caso della totale insussi
scono un corollario della tutela antidiscriminatoria che, stenza le ipotesi nelle quali il fatto sanzionato rientri
appunto, tutelata con la reintegrazione. tra le condotte punibili con una sanzione conservati
Il riferimento al fatto riguarda la fattispecie del concreto va, nellevidente senso di prospettare un effetto reinte
inadempimento, che per prescinde dalle valutazioni in gratorio che alla fine mantenga ad ampio spettro di
ordine alla reale colpevolezza del lavoratore licenziato, cos operativit. Unico e solo limite previsto dalla nuova
come il fatto relativo al licenziamento per giustificato moti disciplina consiste nel fatto che la valutazione della
vo oggettivo per un motivo tecnologico o di eccedenza di riconducibilit della contestazione ad una sanzione
personale, pu ritenersi manifestamente inesistente anche conservativa deve avvenire sulla base della previsione
alla luce delle specifiche procedure previste dalla nuova dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari ap
legge. plicabili.
Anche laver disatteso lesemplificazione specifica di un 2. A prima vista sembrerebbe che questultima indica
contratto collettivo o codice disciplinare che prevede la zioneabbiapotenziatoilruolodellacontrattazionecol
mera sanzione conservativa per aver, comunque, intimato lettiva (Trifir e Favalli, Flessibilit in uscita: i nuovi
il licenziamento va considerato nellottica sempre della licenziamenti individuali e collettivi, in Suppl. Guida al
ingiustificata malafede del datore di lavoro, elemento que Lavoro, n. 3/2012, a p. 44). Ma ci risulta vero solo in
sto che, come si detto, unifica la ratio delle fattispecie in minima parte, e a tal fine valgano tre specifiche consi
questione. derazioni. La circostanza che non tutti i Ccnl contengo
no previsioni in materia disciplinare. Inoltre, perch
Carmelo Romeo quelli che ne dispongono sono gi predeterminati ex
ante, attraverso una specifica casistica a volte eccessiva
1. In via preliminare, al fine tentare di dare una com mente generale ed astratta, dunque non in grado di
piuta risposta ai quesiti in argomento, appare necessa fornire un apporto in merito alla certezza della ricondu
rio prendere le mosse dal testo novellato dellart. 18, cibilit del fatto censurato alle sanzioni conservative. Ed
Stat. lav. sui licenziamenti per giusta causa e giustificato infine perch, al pari della contrattazione collettiva, co
soggettivo, segnatamente dai commi riscritti 4 e 5 che me fonte regolativa, ingiustamente collocata sullo stesso
rispettivamente prevedono: a) lipotesi dellannullamen piano della prima, sono considerati i codici disciplinari
to del licenziamento con leffetto della reintegrazione e aziendali interni. Orbene, laver inserito come fonte di
b) quelladellarisoluzionedelrapportoconunaricadu accertamento della gravit (o meno) della sanzione i
ta sul piano risarcitorio. Orbene, entrambe tali ipotesi, predetti codici disciplinari aziendali di esclusiva estra
come si dir nel prosieguo, potranno coerentemente zione datoriale, perch atti unilaterali di questultimo,
ricorrere quando il Tribunale, adito dal dipendente li potrebbe indurre ad una strumentale rielaborazione
cenziato, non dovesse riscontrare la sussistenza di una della casistica delle sanzioni conservative, allargando
giusta causa, oppure di un giustificato motivo soggetti nel segno di un evidente abuso e in dispregio dei princi
vo. Pertanto, si tratta, senza dubbio alcuno, dellintrodu pi di buona fede e correttezza le ipotesi sanzionate
zione e della messa a punto di unevidente attenuazio con il licenziamento per giusta causa e/o giustificato
ne della tradizionale portata dellart. 18, anche se di motivo soggettivo.
difficile interpretazione (F. Carinci, Complimenti, dottor Il rischio sopra paventato non di trascurabile peso,
Frankenstein, relazione tenuta al convegno organizzato atteso che, sia pure nel rispetto strettamente formale

78 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

della norma, potrebbe il regolamento disciplinare azien gia di un eccesso di rigidit. Ed inoltre, nel caso del
dale prevedere la sanzione del licenziamento anche per novellato comma 5 dellart. 18, sembrerebbe quasi che il
casi astrattamente riconducibili alle ipotesi sanzionatore giudice, nelle altre ipotesi, e cio ove non ricorrono gli
di tipo conservativo. Valgano qui taluni esempi. estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta
A) A seguito dellentrata in vigore della novella sullart. causa, debba sempre dichiarare risolto il rapporto di
18 unimpresa decide di riscrivere il suo codice discipli lavoro, con effetti esclusivamente risarcitori, e ci anche
nare, inserendo tra le condotte punibili con il licenzia quando si tratta di mancanze di poco conto (ma non
mento il ritardo di pochi minuti del dipendente, reitera tipizzate). Difficile , infatti, un coerente discrimine tra
to per sole tre volte nel lasso di tre mesi. Orbene, in totale insussistenza del fatto (ipotesi reintegratoria) e
una siffatta ipotesi formalmente configurabile la legit mancanze di irrilevante significato destinate a ricadere
timit del licenziamento per giustificato motivo soggetti nellambito del nuovo comma 5.
vo, perch contemplato nel codice disciplinare che , si Occorre, in verit, attendere gli esiti della giurispruden
ripete, un atto unilaterale aziendale. za sullo specifico punto, sperando che non si ecceda
B) Altro datore di lavoro decide di escludere dal novero negli abusi e nelle surrettizie applicazioni, ma, diversa
delle sanzioni conservative talune condotte plausibil mente si giunga a soluzioni plausibili, come gi si
mente rientranti tra gli obblighi fondamentali del lavo avvertito, in termini di correttezza e buona fede.
ratore e sanzionarle con il licenziamento. Poich trattasi 4. Decisamente pi agevole la risposta da dare al terzo
formalmente delle cd. altre ipotesi (di cui al comma quesito: vale a dire sulla corretta individuazione dei
5), decide di licenziare senza che ricorrano gli estremi parametri per qualificare come manifesta linsussi
del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa. stenza del giustificato motivo oggettivo. Per la verit
La conseguenza sar una ricaduta sul piano risarcitorio, lespressione evoca una terminologia in uso nella Con
ma eviter la sanzione della reintegra. sulta ove, nel rigettare le ordinanze di remissione sulla
I due esempi consentono di approfondire il difficile rap legittimit costituzionale delle norme, statuisce sullevi
porto tra i due commi e, soprattutto, linadeguatezza del dente infondatezza delle medesime.
comma 4 che potrebbe facilmente essere eluso. Daltro Tuttavia, per lo specifico della questione che qui ci
canto, dallanalisi letterale del testo non emerge con chia occupa, vale a dire per il caso di reintegrazione nel
rezza lipotesi dellinsufficiente gravit del licenziamento posto di lavoro in quanto il licenziamento per giustifica
(comma 5) che darebbe luogo alla pi tenue conseguenza to motivo oggettivo si profili manifestamente infondato,
del risarcimento. la valutazione affidata al giudice adito. A questultimo,
In ogni caso si paventano conseguenze sul piano del in buona sostanza, la legge attribuisce ora un doppio
difficile rapporto, da un canto tra inesistenza del fatto sindacato: a) in primo luogo dovr esprimere un giudi
oppure perch questultimo rientra tra le condotte puni zio sull(in)giustificatezza del licenziamento per motivi
bili con sanzioni di tipo conservativo, dallaltro con le oggettivi; b) in secondo luogo, ove dovesse risultare
cd. altre ipotesi, atteso che in punto di maggiore o ingiustificato il recesso, dovr valutare se sussista, in
minore gravit del fatto contestato non affatto vero concreto, la manifesta insussistenza del fatto che
che le altre ipotesi siano di minore gravit delle prime. stato posto a base dello stesso licenziamento. Solo in tal
3. Ma vi molto di pi. La predisposizione ex ante di un caso proceder ad applicare la sanzione estrema della
codicedisciplinare,voltoatipizzareunagravitditalu reintegrazione nel posto di lavoro, mentre per gli altri
ni comportamenti, non suscettibile di interpretazione casi, sempre in assenza di giustificati motivi oggettivi,
analogica e/o estensiva, e ci in ragione della stessa opter per una sanzione di tipo risarcitorio.
ratio della disposizione. Quindi, la tutela reale dovrebbe Il vero problema , per, lassenza di paramenti, oggetti
trovare applicazione solo per la totale inesistenza del vi e determinati ex ante, circa la manifesta insussistenza
fatto ascritto, oppure per i soli casi tipizzati riconducibili del giustificato motivo di licenziamento. Sulla questione
alle sanzioni di tipo conservativo. specifica la giurisprudenza, data la novella della legge n.
A mio giudizio, una siffatta prospettiva, si ripete nascen 92/2012 e lintroduzione di nuovi paramenti, non ci
te dal testo della legge, potrebbe condurre a evidenti soccorre. Anzi, valga lesatto contrario. In passato il
disparit di trattamento, attesa la possibile determina giudice non poteva certo sindacare sulla scelta dei crite
zione ex post di eventi di maggiore gravit rispetto a ri di gestione dellimpresa e, quindi, la congruit della
quelli tipizzati ex ante. Con leffetto di poter giungere a scelta aziendale comportante la soppressione del setto
risultati aberranti sul piano dellabuso del diritto e, re lavorativo o del posto cui era addetto il lavoratore
quindi, con stridenti scostamenti rispetto ai principi di licenziato, essendo invece suo compito controllare la
buona fede e correttezza che dovrebbero sempre im reale sussistenza del motivo addotto dallimprenditore,
prontare il regolare svolgimento dei rapporti di lavoro. e quindi leffettivit e non pretestuosit del riassetto
Ed ancor pi. Non affatto escluso che la rigida organizzativo operato (cfr. Cass. civ., sez. lavoro,
tipizzazione ex ante delle condotte punibili approdi al 11.7.2011, n. 15157). In altre parole, il giudice aveva
risultato di una notevole ingessatura che finirebbe per solo poteri di controllo sull(in)sussistenza dei motivi e il
essere negativa a secondo i casi prospettabili ora per datore di lavoro aveva lonere di provare, anche me
il datore di lavoro, ora per i lavoratori. diante elementi presuntivi ed indiziari, leffettivit delle
In estrema sintesi, sul piano della ingiustificatezza sogget ragioni che giustificavano il recesso.
tiva del licenziamento, sembra si sia approdati alla spiag Occorrer attendere gli esiti applicativi delle nuove re

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 79


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

gole per verificare, in concreto, quali siano i reali para cos puntiglioso come quello della legge 92 perde loc
metri della manifesta insussitenza. Allo stato solo casione di sciogliere i nodi residui del dibattito sollevati
possibile ipotizzare: a) la totale mancanza dei presuppo trenta anni fa dalla Corte costituzionale con la sentenza
sti, vale a dire la susssistenza di un buono stato di salute n. 204/1982;
dellimpresa riscontrabile in ragione dei fatturati e degli ii) decisamente innovativa , quanto al licenziamento per
indici di produttivit; b) unevidente uso strumentale motivi oggettivi, la introduzione di un procedimento che
del recesso per giustificato motivo oggettivo che celi ricalca le linee della procedura per i licenziamenti collettivi
ben altre ragioni; c) lassunzione di altro personale per attraverso il quale si perviene alla formazione della relati
la stessa qualifica del dipendente licenziato per esigen va fattispecie (del che dovr tenersi conto nella risposta al
ze economiche; d) il mancato tentativo di conciliazione. terzo punto).
Questultimo punto, per, in via estensiva, atteso che la Quanto ai profili processuali, entrambe le fattispecie regi
norma in questione dispone solo per la manifesta insus strano un significativo riassetto, con tortuosi incroci opera
sistenza del fatto. tivi dei quali arbitro il giudice, sulla cui prudenza si deve
A ben vedere, da un sistema sufficientemente collauda confidare, sia nella direzione della innovazione sia in quel
to e setacciato da arresti giurisprudenziali che avevano la della conservazione.
costruito un vero e proprio diritto vivente per la possibi 2. Nel comma 4 la ingiustificatezza del licenziamento (per
le casistica dei licenziamenti individuali per giustificato mancata ricorrenza del giustificato motivo o della giusta
motivo oggettivo, si passati ad un sistema decisamente causa addotti dal datore di lavoro) viene alternativamente
pi rigido. Basti pensare al fatto che tale tipologia di identificata in termini a) di insussistenza del fatto conte
licenziamento oggi deve essere preceduto da un tentati stato (comprensiva, si sottolinea, della non imputabilit
vo di conciliazione con il quale il datore di lavoro del fatto stesso al lavoratore), oppure b) di riconducibilit
dichiara i motivi, nonch le eventuali misure per la del fatto tra le condotte suscettibili di sanzione conserva
ricollocazione del lavoratore licenziato, e che, in ogni tiva sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovve
caso, prima del recesso deve esaurirsi la fase della ro dei codici disciplinari applicabili. Assumendo il suddet
conciliazione. to approccio letterale, di certo da escludere che vi sia un
Senza poter qui tacere, in ultimo, che laccertamento minimo spazio per ricondurre al regime del comma 4 le
da parte del giudice del lavoro sulla manifesta insussi altre ipotesi di cui al comma 5, identificabili a contrariis,
stenza determiner non poche difficolt interpretative, in ragione della mancanza delluno come dellaltro dei due
per lappunto rivolte in operazioni di individuazione termini indicati. La sottile argomentazione del quesito ci
degli indici attraverso una vera e propria riscrittura pone dinanzi alla eventualit di una ingiustificatezza ex
delle fonti giurisprudenziali, atteso che i precedenti ante manifesta (il quesito introduce il termine manifesta
arresti non sono pi utilizzabili come parametri di ri mutuandolo dalla disciplina del giustificato motivo oggetti
ferimento. vo, in qualche modo forzando il dato normativo sul giusti
ficato motivo soggettivo), estrinsecabile in una situazione
Pasquale Sandulli in cui un fatto, quello contestato, sussiste, ma non cos
grave da qualificarsi, almeno, come notevole inadempi
1. La complessit del testo dellart. 18 rielaborato (di mento, in che si sostanzia il giustificato motivo soggettivo
seguito, solo art. 18), nel quadro complessivo della leg (per stare ai passaggi della citata ordinanza, si tratta pro
ge n. 92/2012, a sua volta di non agevole lettura, e la prio della prima parte della motivazione, che nel contesto
polemica indotta dal rischio di indeterminatezza dei pote del caso esclude la sussistenza di un elevato livello di
riattribuitialgiudiceinmateriadilicenziamentoillegitti inadempimento nella frase incriminata del ricorrente, ren
mo (come dalla nuova rubrica dellarticolo), consente di dendosi superflua, se non errata, la ulteriore costruzione in
privilegiare un metodo di interpretazione delle disposizio termini di cd. Fatto giuridico; cos come, per stare alla
ni oggetto del quesito quanto pi possibile rispondente al esemplificazione proposta nel punto del quesito, sintomati
criterio della letteralit. Questa scelta induce altres a for ca la normale modestia di un ritardo di pochi minuti
mulare a parte qualche riflessione su uno dei primi casi da intendere riferito alla presentazione al lavoro, laddove
giudiziali noti (Trib. Bologna 15 ottobre 2012) risposte gravissimo sarebbero pochi minuti se riferiti alla ritarda
esclusivamente sulla base della personale lettura del testo ta attivazione di un sistema frenante!).
legislativo delle varie fattispecie, pur nella consapevolezza Ma se cos , la sottigliezza dellargomentazione finisce
che oramai ne esistono numerose ed autorevoli ricostru per spezzarne il filo. Rovesciando, infatti, lordine accol
zioni. Questa tecnica elementare consente di rilevare, to dal legislatore, il primo filtro quello della ricondu
quanto alle fattispecie sostanziali, che: cibilit del fatto alla tipologia sanzionatoria precostituita
i) nulla cambiato in ordine al licenziamento soggetti dal codice disciplinare. Si osserva che al di l della
vamente motivato (vedi primo e secondo punto), essen possibile assimilazione della insufficiente gravit ex ante
dosi il primo comma dellart. 7, legge n. 604/1966, (o manifesta) al primo dei due termini del comma 4,
sub comma 40, limitato a confermare con sussiegosa quello cio della insussistenza del fatto, viene pragmati
categoricit: ferma lapplicabilit il diritto vivente camente in evidenza piuttosto il secondo dei due para
quanto allapplicazione, seppur con i noti limiti definiti metri assunti dal comma 4, quello della prevista appli
dalla giurisprudenza costituzionale e ordinaria, dellart. cabilit in sede di codificazione disciplinare della
7 della legge n. 300/1970: che peccato! un legislatore sanzione conservativa. Ove infatti la gravit del fatto

80 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

non attinga la richiamata soglia della notevolezza del dente, nei termini di ritenere ammissibile una estensione
linadempimento, si dar per scontato che la fonte inter della tipologia delle infrazioni e relative sanzioni, secondo
na del potere disciplinare (contratto collettivo o codice il criterio della assimilazione o almeno dellanalogia, ri
disciplinare) escluder la sanzione espulsiva e con ci si sponde per un verso alla consolidata e prevalente tesi in
determiner la riconduzione dellipotesi in esame, piut tema di potere disciplinare in generale, che va debitamen
tosto che al comma 5, al comma 4: ma in via diretta! te adattata alla circostanza che qui si tratta di licenziamen
Qui operer cos rispondendo in parte e con qualche to per ragioni soggettive. Il meccanismo di applicazione
anticipo, ma con riserva di opportuno approfondimen estensiva dello schema risultante dalla combinazione fra
to, al secondo punto il criterio della applicazione art. 7 legge n. 3003/1970 e art. 2106, c.c. proprio
estensiva (secondo, cio, il modello per esemplificazio perch la legge n. 92/2012 nulla ha cambiato sul punto
ne) della tipologia delle infrazioni, e dunque non sar con la gi richiamata formula Ferma lapplicabilit
difficile individuare il presupposto di applicazione del dovr essere utilizzato fino al punto di verificare che, ove il
comma 4, senza necessit di dover ricorrere ad una fatto contestato non sia direttamente contemplato dal co
complessa figura, quale labuso del diritto o la frode alla dice disciplinare nellelenco delle infrazioni idonee a deter
legge. Ove sia condiviso tale ragionamento (quasi come minare la risoluzione del contratto di lavoro, neppure vi
uscita di sicurezza, esso risulta essere stato seguito nella sia possibilit di ricomprendere il fatto contestato nella
seconda parte della citata ordinanza Trib. Bologna), la griglia disciplinare conservativa, per il che non rester che
linea di incertezza si sposta ragionevolmente sulla de qualificare il fatto stesso, in mancanza di pienezza della
marcazione fra sanzione conservativa, in ipotesi massi dimostrazione del raggiungimento comunque della soglia
ma, e sanzione espulsiva, cosicch a parte leventualit del notevole inadempimento, come idoneo a determinare
di piena rispondenza del fatto contestato ad una delle il meccanismo indennitario del comma 5, e comunque
infrazioni tipizzate fra quelle a sanzione conservativa, confermare lespulsione. A questo punto il dubbio solleva
con scontata applicazione del comma 4 al giudice si to dal quesito andr posto, per un verso nellambito del
porr la questione di confine con riferimento ai casi in singolo rapporto, in termini di (ri)conoscibilit della griglia
cui il percorso di assimilazione o di analogia dovesse delle sanzioni conservative, che mettono al riparo dal li
lasciare seri margini di dubbio sulla riconducibilit al, cenziamento e per converso abilitano il Giudice alla rein
seppur massimo, livello di infrazione a sanzione conser tegrazione; per altro verso, nel quadro delle scelte di autono
vativa. Anche in questi termini, la questione non richie mia collettiva o comunque di confezione del codice disciplina
de, a mio avviso, di essere risolta ricorrendo allabuso re, in termini di affinamento delle previsioni disciplinari,
del diritto o alla frode, ma si tratter per il giudice di cos da marcare per quanto possibile la linea fra quarto e
valutare equilibratamente gli elementi, anche probatori, quinto comma.
forniti dal datore di lavoro per dimostrare che quella, 4. Il terzo punto attiene alla ben diversa fattispecie del
sicuramente elevata, infrazione suscettibile di attrazio licenziamento per giustificato motivo obiettivo, con riferi
ne verso lipotesi conservativa, nel concreto dellassetto mento al quale leventuale accertamento della manifesta
organizzativo aziendale e/o dello scambio contrattuale, insussistenza (art. 18, comma 7, 2 periodo) abilita allap
si colloca in una zona al limite superiore del notevole plicazione dei rimedi previsti dal comma 4, piuttosto che
inadempimento, cos da considerarsi il comma 5 come quelli del comma 5, aprendosi seri spazi di indetermina
idoneo a determinare la decisione del giudice, in quan tezza in cui il giudice finir per svolgere una funzione di
to il fatto contestato non rientra espressamente, e co supplenza rispetto alle incerte scelte del lagislatore.
munque non attratto, nella tipologia delle sanzioni Quanto ai profili di conoscenza, ai fini qualificatori che qui
conservative. Allestremo opposto, lipotesi di insussi interessano, essi trovano una loro fonte, anche e special
stenza del fatto, seppur non qualificata, attrarrebbe in mente, nel nuovo procedimento disposto dallart. 7 legge
termini di carenza materiale del presupposto del licen n. 604/1966, sub comma 40, del quale qui baster dire
ziamento anche la circostanza della lontananza del fatto che la comunicazione preventiva alla Direzione territoriale
contestato dalla zona di confine sopra indicata: ma del lavoro recante la indicazione dellintento e dei motivi
questa valutazione pur sempre rimessa alla ragione del (progettato) licenziamento e le successive fasi, se non
volmente prudente valutazione del giudice: insomma, positive, del procedimento conciliativo, offre significativi
non dato immaginare una meramente automatica, e elementi di valutazione. Lo stesso legislatore avverte nel
dunque per questo vincolata, determinazione del giudi comma 8 dellart. 7 citato questa opportunit salvo ripe
ce nellopzione fra comma 4 e comma 5. tersi poco dopo nello stesso art. 18, comma 7 attribuen
Per chiudere su questo punto, ritengo che neppure si do al comportamento complessivo delle parti il valore di
possa porre il problema con riferimento allipotesi di elemento di valutazione per la determinazione della misu
mancata affissione (qualunque ne possa essere la ragio ra dellindennit prevista proprio nel comma da ultimo
ne) del codice disciplinare: noto che proprio questo citato. A maggior ragione, un tale procedimento, sia anali
uno dei punti rimasti aperti dalla elaborazione giuri ticamente sia complessivamente considerato, potr fornire
sprudenziale (ancora una volta: che peccato!), sebbene elementi per accertare, a monte, la manifesta insussi
il consolidato riferimento ai principi fondamentali del stenza: tanto, ad esempio, in caso di assenza, nel corso del
vivere civile potr opportunamente continuare a sup nuovo procedimento, di ogni tentativo di recupero del
plire alla perpetua omissione del legislatore. lavoratore in altre mansioni o di mancata dimostrazione
3. Lanticipazione di parziale risposta resa nel punto prece della impossibilit di avvalersi di questa pratica.

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 81


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

La gravit della conseguenza che deriva da tale accerta Senza pretesa di particolare argomentazione in questa
mento comporta una rigorosa analisi della situazione, sede, mi sembra che linterprete debba fare uno sforzo
dovendosi paventare che, al di fuori dei concreti conte di lettura e inquadramento della nuova disciplina sot
sti, la ricerca dei richiesti indici classificatori, special traendosi alle banalizzazioni del discorso politico svi
mente in questa fase di primo approccio, possa esporre luppatosi nel periodo di elaborazione e approvazione
ad un eccesso di astrattezza, proprio in ragione della della legge e sforzandosi di dare della legge una lettura
ampiezza dei presupposti del licenziamento oggettivo in sistematica coerente e attenta agli equilibri generali di
relazione alla individuazione dellinteresse dellimpresa sistema. Inoltre, ogni scelta interpretativa deve essere
ex art. 3 legge n. 604/1966, seppure oramai concreta finalizzata per quanto possibile ad evitare gravi aporie
tosi nella comunicazione di cui allart. 7 stessa legge, interne alla disciplina, che gi emergono da alcune
commi 1 e 2. delle prime letture, e ad esporre la stessa a profili di
Comunque, al di l delle opportunit derivanti dallo scruti illegittimit costituzionale.
nio successivo del nuovo procedimento, dato riprendere Tale approccio sistematico impone, ad esempio, di man
la casistica da manuale gi formatasi sullart. 3, della legge tenere coscienza della diversit delle fattispecie di re
n. 604/1966: potr cos parlarsi di manifesta insussi cesso: lintervento sulla cd. flessibilit in uscita, esplicita
stenza in caso di soppressione di posto di lavoro che risulti mente sollecitato in alcuni noti documenti di rilievo
immediatamente incoerente con lapparato organizzativo europeo ed echeggiato nelle finalit indicate nel primo
residuo (questo non pu essere il caso di soppressione con comma della legge, riguarda il licenziamento per motivi
redistribuzione di quelle mansioni su altre posizioni lavo economici, mentre cosa ben diversa il licenziamento
rative) o addirittura con pi o meno immediata assunzione motivato dallinadempimento del lavoratore o dalla gra
di altro dipendente in sostituzione; ed ancora potr rite ve lesione del rapporto fiduciario.
nersi lipotesi in esame laddove la motivazione del licen Su entrambi i terreni, peraltro, non mi pare che il riferi
ziamento individuale sia riferita allesigenza di conteni mento assai incerto alla presunta volont legislativa (assai
mento delle spese a fronte di una misura palesemente difficile da ricostruire come volont storica, considerato il
irrisoria del rapporto tra il risparmio progettato e lentit percorso assai accidentato che ha avuto lelaborazione e la
complessiva del bilancio aziendale. progressiva modificazione del testo) consenta di parlare di
Il punto che il limite, gi operante (ante legge n. un rapporto di regola ed eccezione tra tutela indennitaria
92/2012) in via ordinaria nella valutazione del giustifi e tutela ripristinatoria (n mi pare che lo stesso sia definibi
cato motivo oggettivo in termini di insindacabilit delle le, come pure qualcuno ha proposto, in relazione alla
scelte datoriali quanto alla organizzazione, potr ripro concreta esperienza applicativa che ne dar la giurispru
porsi ancor pi significativamente rispetto ad una valu denza). Semmai sembra potersi rintracciare nellandamen
tazionedimanifestainsussistenzasottoilprofilofattua to del nuovo art. 18 la volont di stabilire diversi livelli di
le. E proprio questa considerazione spiega la formula gravit del vizio di invalidit del recesso, cui corrispondo
utilizzata, secondo cui il giudice pu altres applicare no regimi sanzionatori differenziati, secondo una tecnica
la predetta disciplina (del comma 4), che apre ad una che disegna diverse fattispecie di invalidit, alcune positi
discrezionalit del giudice stesso: discrezionalit invero vamente individuate altre connotate per il carattere resi
discutibile per ragioni sia sistematiche sia concrete, le duale (il doppio riferimento alle altre ipotesi: uno nel
gate alla astratta gravit della fattispecie sottolineata dal lambito del licenziamento per motivi soggettivi, laltro nel
termine manifesta (che, come gi rilevato, neppure licenziamento per g.m.o.). Certamente vi sono e vi saranno
compare nel comma 4), aprendo la strada, questa volta incertezze nel fissare in via interpretativa gli esatti confini
s, alla configurabilit, se del caso, di un comportamento tra tali fattispecie, ma nulla nella tecnica adottata dal nuo
abusivo o fraudolento, e conseguente applicazione ne vo art. 18 autorizza a dire che alcune sanzioni costituisco
cessaria del comma 4. no la regola ed altre leccezione (affermazione che a mio
parere introietta una forte opzione di politica interpretati
Franco Scarpelli va). Semplicemente, e salvi i prospettati problemi applicati
1. Osservo in primo luogo che i quesiti sono posti a vi, vi sono differenti regimi sanzionatori per differenti tipo
partire da una sintetica descrizione delle novit legisla logie di vizio.
tive che contiene in realt una tesi, che non considero 2. I primi due quesiti segnalano uno dei profili di incer
n scontata n condivisibile: quella, in buona sostanza, tezza della nuova disciplina sanzionatoria del licenzia
del carattere eccezionale della tutela ripristinatoria per mento per motivi soggettivi, riguardante non il proble
il licenziamento invalido rispetto alla tutela meramente ma della insussistenza del fatto contestato (nel quesito
indennitaria, e dunque del carattere tassativo delle ipo si ipotizza infatti una evenienza nella quale il lavoratore
tesi di applicazione della sanzione reintegratoria. evi abbia effettivamente tenuto una condotta rilevante in
dente che tale tesi potrebbe esplicare influenze anche termini di inadempimento) ma quello della rilevanza
sulla soluzione dei quesiti, riguardanti passaggi del testo della sua gravit. Anche qui, per, il primo quesito d
legislativo sui quali lincertezza interpretativa eviden per acquisita la tesi secondo la quale la insufficiente
te (ci vale in particolare per la questione, di cui infra, gravit del medesimo () determina una tutela solo in
relativa alleventuale applicazione analogica del codice dennitaria. Tale affermazione sembra anticipare una
disciplinare). risposta (negativa) al secondo quesito: il problema di cui

82 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

alla prima domanda si potrebbe porre, infatti, solo in Diversamente, si presenterebbero ben presto casi nei
quanto si ritenga che la scala di gradazione della gravit quali la diversit di trattamento tra fattispecie concrete
e rilevanza dei comportamenti del lavoratore contenuta apparirebbe priva di qualsiasi razionalit, con ovvia
nel codice disciplinare non sia utilizzabile oltre le con ricaduta in termini di censura di legittimit costituzio
dotte ivi espressamente esemplificate. Proprio perch si nale.
d per scontata la risposta negativa al secondo quesito, 3. La risposta alla questione posta rappresenta sicura
si sente la necessit di ipotizzare il ricorso a tecniche di mente uno dei punti pi incerti e controvertibili della
tutela alternative quali quelle della frode alla legge o nuova disciplina, e comporta dunque considerazioni
dellabuso del diritto. necessariamente problematiche e provvisorie. Peraltro
Il ricorso a simili strumenti (peraltro di dubbia pratica osservo che il riferimento del comma 7 alla manifesta
bilit, soprattutto nellipotesi della frode) segnala invero insussistenza ricondotto non al g.m.o. (inteso come
una delle possibili (inaccettabili) aporie sorgenti dalla complessivo presupposto di legittimit del recesso), co
risposta negativa al secondo quesito: se cos fosse, infat me indica il quesito, ma al fatto posto a base del
ti, la legge ammetterebbe che possano esservi licenzia licenziamento per g.m.o. Ci sembrerebbe distinguere il
menti assistiti da tutela reintegratoria per fatti magari controllo sul substrato materiale/economico/organizza
gravi, cui tuttavia il codice disciplinare riconduce la tivo della giustificazione da quello su altri aspetti relati
massima sanzione conservativa, e recessi con mera tute vi alla giustificazione del recesso.
la indennitaria per condotte di palese minore gravit, In linea di massima, ritengo che la verifica di sussistenza
equiparabili ad illeciti disciplinari per cui sia prevista del fatto riguardi la veridicit ed effettivit delle ragioni
una sanzione minore (ad esempio una semplice multa), addotte dal datore di lavoro (ad esempio landamento
ma non espressamente previste dal codice di condotta. negativo dellimpresa, la riduzione o cessazione di una
Il secondo quesito sembra offrire una risposta a tale critica, certa attivit ecc.), leffettivit e non pretestuosit della
assegnando prevalenza alla esigenza del datore di lavoro modifica organizzativa che giustificherebbe il licenziamen
di conoscere ex ante le condotte per le quali sia ammissibi to, il collegamento causale tra tutti tali elementi e la ricadu
le, o non, una reazione in termini di recesso (elemento che ta in termini di licenziamento di quel lavoratore (da valuta
lestensore del quesito incorpora nella ratio della disposi re in relazione alla posizione aziendale e professionale, alla
zione, anche se mi pare che manchino nel testo legislativo coerenza del processo di individuazione in relazione alle
indici che questa fosse la finalit del legislatore). ragioni addotte ecc.). Inoltre, ma sono consapevole che
Ci sembra assegnare un valore vincolante ai codici questo tema pi incerto, ritengo che appartenga al con
disciplinari che estraneo alla ricca tradizione interpre trollo di sussistenza delle ragioni oggettive anche il sinda
tativa in materia ed smentito anche dallart. 30 della cato sulladempimento dellobbligo di ricollocazione (con
legge n. 183/2010. Se cos fosse, peraltro, si avrebbero modalit e limiti, anche dal punto di vista degli oneri di
negative ripercussioni sui futuri sviluppi della contratta allegazione, specificati nel tempo dalla giurisprudenza): ci
zione collettiva, introducendovi un elemento di proba in quanto, a mio parere, non pu valutarsi effettivo il
bile rigidit. dichiarato venir meno dellinteresse alla prosecuzione del
Daltro canto, la funzione di consentire al datore di rapporto di lavoro nei confronti di un lavoratore che sia
lavoro un apprezzamento ex ante dei rischi della scelta ancora utilmente impiegabile nellorganizzazione di im
della sanzione della condotta contestata al lavoratore, presa.
da valutarsi non soggettivamente ma in rapporto agli Su tale base, mi sento di affermare che la gran parte dei
standard fissati dalle parti sociali, pu persistere anche profili concreti che, nella casistica giudiziaria, solitamente
in un ambito in cui il codice disciplinare sia assunto danno luogo ad un giudizio di illegittimit del licenziamen
come tavola di valori proporzionali anche per condotte toperg.m.o.,ricadononellareadiverificadellasussisten
non espressamente previste, riconducibili a quella scala za del fatto posto alla base del g.m.o. verifica che pu dar
con una operazione analogica. luogo, come si dir tra un attimo, sia alla tutela reintegrato
evidente che il tema quello della ammissibilit del ria sia a quella indennitaria. Vi sono poi altri profili di
giudizio di proporzionalit come terreno per una possi minore rilevanza (anche quantitativa) che sembrerebbero
bile invalidazione del licenziamento, con conseguente collocarsi comunque nellarea della tutela indennitaria,
reintegrazione del lavoratore ai sensi del comma 4, poich attinenti ad aspetti che pongono in dubbio la legitti
primo periodo. Sul punto (dovendosi negare una parti mit del recesso pur essendo sussistenti le ragioni organiz
colare rilevanza allevoluzione del testo nel corso della zative che ne sono poste a base (potrebbe essere, ad
sua elaborazione) a me pare che lassetto di fondo del esempio, il profilo del rispetto dei criteri di scelta di un
nuovo art. 18, mirante come si detto a ripartire i casi licenziamento individuale per riduzione del personale).
di tutela ripristinatoria e di tutela indennitaria in rela Proprio perch larea della prima verifica cos ampia,
zione alla loro gravit, imponga la riconduzione a tale ritengo si spieghi (in rapporto, come dir tra un attimo,
schema anche della valutazione giudiziale sulla gravit agli equilibri complessivi della disciplina) la discreziona
della condotta secondo il principio di proporzionalit, lit lasciata al giudice in ordine alla applicazione della
da parametrare in via prioritaria sulla scala di valutazio tutela ripristinatoria.
ni formulata dal codice disciplinare (tuttavia non vinco Scontata lincertezza che una simile scelta legislativa
lante, potendo il giudice tenere conto anche di elementi pone agli operatori, credo comunque che tale discrezio
di contesto non precisati dal medesimo codice). nalit possa e debba essere utilizzata in modo coerente

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 83


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

allassetto sistematico dellintero art. 18, e dunque svi nel tentativo di conciliazione ecc. Elementi di cui si
luppando un giudizio di gravit in ordine al vizio even comprende la rilevanza nella psicologia del processo,
tualmente riscontrato nel valutare la sussistenza delle ma che tecnicamente posso ricadere su altri aspetti
ragioni oggettive invocate dal datore di lavoro. della decisione quali la misura del risarcimento in caso
Su questo terreno pu dunque trovare senso laggettivo di reintegrazione o dellindennizzo in caso di tutela
manifesta (che ovviamente rimarrebbe privo di signifi obbligatoria.
cato riguardo al semplice accertamento materiale di un
fatto, che pu essere solo sussistente o insussistente). Il Claudio Scognamiglio
giudice continuando a impiegare i criteri di giudizio
elaborati nel tempo dalla giurisprudenza sul g.m.o. (pur 1. Una delle prime questioni, che ha sollevato la disci
incerti e altalenanti) dovr valutare (sia sul piano sostan plina racchiusa nellart. 1, comma 42, legge n. 92/
ziale, sia sul piano probatorio) la consistenza e coerenza 2012, attiene allopportunit, o meno, della scelta nor
delle ragioni indicate e delle prove che ne sono fornite, mativa di far dipendere larticolato regime sanzionato
ritenendola manifesta, e dunque meritevole di tutela rein rio introdotto dalla riforma dalle diverse ragioni del
tegratoria, quando i fatti indicati si rivelino falsi (ad esem licenziamento: infatti, se da alcuni questa opzione di
pio perch il lavoratore licenziato stato di fatto sostituito fondo del legislatore stata ritenuta pienamente condi
da un nuovo assunto, o da un lavoratore esterno ma visibile (cos, ad esempio, A. Maresca, Il nuovo regime
integrato nellorganizzazione e assoggettato a poteri di sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche
eterodirezione ecc.), quando le motivazioni economiche dellart. 18 Statuto dei lavoratori, in Riv. It. Dir. lav.,
siano del tutto inconsistenti o del tutto inidonee a giustifi 2012, 415 ss., in particolare, 435 ss.), da altri stata
care razionalmente il recesso (ad esempio quando il calo invece reputata senzaltro opinabile, perch in grado di
di attivit o landamento economico negativo invocati sia offrire al datore di lavoro la possibilit di attrarre il
no risibili o di breve periodo, o ancora quando gli stessi licenziamento, sulla base della scelta della motivazione
erano gi evidenti nel momento in cui il lavoratore stato del medesimo e, dunque, attraverso un fatto proprio
assunto ecc.), quando il nesso di causalit tra ragioni di allarea della libera recedibilit (cfr., sul punto, C. Con
chiarate e recesso sia del tutto arbitrario, quando risulti solo D. Rizzardo, Vere o presunte novit, sostanziali e
evidente la possibilit di ricollocazione interna ecc.: in processuali, sui licenziamenti individuali, in Corr. Giur.,
sintesi, quando gli elementi offerti dalle parti (fermo re 2012, 729 ss., in particolare, 730), tanto pi in conside
stando lonere probatorio in capo al datore di lavoro, con razione della difficolt che sempre caratterizza la prova
la conseguenza che pi debole lapparato di allegazioni e della motivazione, se non del mero antecedente psico
prova del datore convenuto pi risulter manifesta lin logico, di un atto di autonomia privata.
sussistenza del fatto, fino al caso limite della contumacia Ora, se lultima delle due perplessit appena evocate risul
del datore di lavoro che rende per definizione manifesta ta, gi ad una prima considerazione, superabile (posto che,
mente insussistente, sul piano giudiziario, il fatto posto a come stato condivisibilmente notato, la difficolt relativa
base del licenziamento) inducano il giudice a ritenere che alla prova dei motivi del recesso non sorge certo dai conte
il motivo oggettivo sia costruito ad hoc o strumentale (pur nuti della riforma, ma coessenziale alla natura stessa dei
senza che vi sia la necessit del positivo accertamento motivi: cfr., in tal senso, C. Cester, La disciplina dei licenzia
della sussistenza di un motivo soggettivo o discriminatorio, menti dopo la riforma Fornero: metamorfosi della tutela rea
necessit che si pone solo ove lo chieda il lavoratore al fine le, in Il lavoro nella giurisprudenza, 2012, 861 ss., in parti
di ottenere lapplicazione delle diverse tutele previste per colare 862), la prima pu risultare, a prima vista, pi
tali ipotesi). fondata. Ci, a sua volta, potrebbe indurre linterprete ad
Ove invece il giudizio sia pi incerto, e le ragioni del esplorare ogni adeguata tecnica argomentativa e rimediale
datore di lavoro appaiano dotate di qualche rilevanza e che concorra a sanzionare il comportamento del datore di
coerenza (ma non tale da determinare un giudizio di lavoro, il quale, in maniera del tutto strumentale, tenti di
piena legittimit del recesso), il giudice potr emettere scegliersi, per cos dire, una motivazione in grado di circo
una valutazione di minore gravit scegliendo il regime scrivere allambito meramente risarcitorio la tutela esperi
indennitario. bile dal lavoratore avverso il licenziamento illegittimo. In
In questo senso, sul piano pratico, ci si pu attendere che questa prospettiva, largomentazione imperniata su un
la sanzione indennitaria abbia un qualche successo come abuso del diritto di recesso, che, in tal modo, il datore di
strumento di soluzione dei tanti casi pi controvertibili lavoro pone in essere, potrebbe sembrare particolarmente
nei quali, sino ad oggi, il giudice si trovava prigioniero suggestiva, tanto pi che la categoria dellabuso del diritto
della drammatica alternativa tra reintegrazione e accerta costituisce, da tempo, uno strumento del quale si avvalsa
mento della legittimit del licenziamento. lelaborazione giurisprudenziale della Suprema Corte, sia
Non mi pare, invece, che possano assumere alcuna allinterno del tema classico dellabuso del diritto di pro
rilevanza, ai fini della decisione su reintegrazione o priet, sia nellarea del diritto delle obbligazioni e dei
indennizzo, elementi estranei al giudizio sul g.m.o. co contratti (lo ha notato, ancora di recente, F. Galgano, Qui
me il tempo trascorso tra il licenziamento e la decisione, suo iure abutitur neminem laedit?, in Contr. Impresa, 2011,
le vicende successive delle parti (ad es. modifiche orga 311 ss.) ed ha conosciuto, negli ultimi anni, una ripresa di
nizzative sopravvenute per il datore di lavoro, nuovo interesse giurisprudenziale (basti pensare alla sentenza di
impiego per il lavoratore), il comportamento delle parti Cass. 18 settembre 2009 n. 20106, allesame della quale

84 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

sono dedicati gli scritti contenuti nel volume a cura di S. renti, se vero che limmagine delle tutele spettanti al
Pagliantini, AA.VV., Abuso del diritto e buona fede nei con lavoratore in caso di licenziamento illegittimo pu esse
tratti, Torino, 2010), anche in relazione al fatto che la re descritta, come stato ritenuto da uno dei primi
Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, nel commentatori della riforma, come un piano cartesiano,
solco del Trattato di Nizza, sembra offrire da ultimo un allinterno del quale affidata allinterprete il comples
punto di emersione normativa alla discussa categoria del so procedimento di individuazione del punto di inter
labuso del diritto (cfr. art. 54 della Carta). sezione che esprime il livello di protezione di volta in
Tuttavia, una riflessione pi approfondita induce a volta apprestato a beneficio del prestatore di lavoro
sconsigliare, in questo caso, il ricorso alla tecnica del (cfr., in tal senso, C. Cester, La disciplina dei licenziamen
labuso del diritto. ti, cit., 864).
Infatti, e sotto un primo angolo visuale, attinente allim Questa esigenza di prevedibilit della corrispondenza
postazione stessa della riforma, la scelta di questultima tra fatto disciplinarmente rilevante addebitabile al lavo
di graduare il sistema delle tutele sulla base dellalterna ratore e sanzione per il medesimo predisposta potrebbe
tiva tra insussistenza del fatto contestato ai fini di un indurre ad accreditare uninterpretazione estremamen
licenziamento disciplinare e, dallaltro, insufficiente gra te rigorosa della disposizione del nuovo comma 4 del
vit del medesimo, sembra logicamente esaurire larco lart. 18, affermando, dunque, lapplicabilit della tutela
delle possibili qualificazioni giuridiche del licenziamen reale solo quando il fatto posto a base del recesso
to nel segno della sua ingiustificatezza: tanto pi che, in intimato al lavoratore per ritenuta giusta causa sia sus
assenza di unesplicita scelta del legislatore (qual inve sumibile immediatamente e senza residui nelle previ
ce quella che si registra, come si vedr infra, attraverso sioni della contrattazione collettiva, o del codice disci
il riferimento al concetto di manifesta insussistenza del plinare, che sanzionino invece determinate condotte
fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo con meri provvedimenti disciplinari conservativi.
soggettivo, contenuto nel nuovo comma 7 dellart. 18), Una riflessione pi approfondita ed attenta alle ragioni del
non sembra che linterprete possa creare unautonoma sistema induce, tuttavia, ad una soluzione differente.
categoria di manifesta insufficienza del fatto contestato, Infatti, il nuovo comma 4 dellart. 18 opera, in questa
nella prospettiva di un licenziamento per giusta causa o prospettiva, una sorta di rinvio recettizio alle clausole della
per giustificato motivo soggettivo. contrattazione collettiva (che, come non di rado accade,
Sotto un secondo profilo, poi, e salve le ipotesi in cui il istituiscono una griglia di valutazione di determinati com
licenziamento disciplinare pretestuoso per insufficienza portamenti del lavoratore subordinato, commisurando an
manifesta del fatto non celi in realt un licenziamento che le relative sanzioni) ovvero alle previsioni del codice
nullo perch discriminatorio o sorretto da un motivo illeci disciplinare, in ipotesi anche unilateralmente predisposti
to determinante ex art. 1345, c.c. (ma in quel caso lipotesi dal datore di lavoro; sennonch quelle clausole, e quelle
di fatto controversa rifluir verso lapplicazione del nuovo previsioni, debbono, a loro volta ed ovviamente, essere
primo comma dellart. 18), anche uninsufficienza partico interpretate, attraverso tutti i criteri previsti dalla disciplina
larmente macroscopica, se cos si pu dire, del fatto conte normativa in materia di interpretazione dei contratti,
stato in sede disciplinare non potrebbe dar luogo a conse estensibile, quanto meno in via analogica (cfr. art. 1324,
guenze diverse rispetto a quelle contemplate dal nuovo c.c.) anche alla interpretazione degli atti unilaterali (proba
comma 4 dellart. 18 (e cio, annullamento del licenzia bilmente, e se non altro per la loro dimensione di criteri
mento e condanna del datore di lavoro alla reintegra con il che obbediscono infine ad esigenze di natura logica, anche
pagamento di unindennit, commisurata secondo le pre a quelli non negoziali, quali sono gli atti del datore di
visioni della disposizione appena citata): ed allora sicura lavoro che apprestino un codice disciplinare). Ora, tra i
mente inopportuno, anche dal punto di vista della concre criteri di interpretazione del contratto dettati dagli artt.
ta gestione di uno strumento normativo, qual quello 13621371, c.c. vengono in considerazione anche quelli
della riforma dellapparato rimediale in materia di licen degli artt. 1364 e 1365, i quali esprimono le direttive
ziamento illegittimo, che non ha certo tra i suoi pregi ermeneutiche, secondo le quali, da un lato, la generalit
quello della linearit e della semplicit, introdurre unulte delle espressioni usate in contratto non consente di esten
riorearticolazionedellepossibilimodulazionidelgiudizio derne le previsioni al di l degli oggetti sui quali le parti si
di illegittimit del licenziamento, che non sarebbe destina erano proposte di contrattare; dallaltro, lindicazione in
ta a sfociare in una diversa misura sanzionatoria del licen via esemplificativa di un caso, al fine di spiegare un patto,
ziamento illegittimo (cfr., per una conclusione sostanzial non preclude lestensione del medesimo ad altri casi ai
mente analoga, A. Vallebona, La riforma del lavoro 2012, quali, secondo ragione, lo stesso pu riferirsi.
Torino, 2012, il quale peraltro fa riferimento in questo Ne discende che linterprete sar chiamato ad unopera,
caso alla categoria della frode alla legge). indubbiamente delicata e sovente ardua, di ricostruzio
2. Lesigenza di certezza ex ante nella individuazione ne della volont dei contraenti collettivi, in caso di
della sanzione applicabile al licenziamento illegittimo previsioni sanzionatorie contenute in un contratto col
costituisce sicuramente uno dei motivi ispiratori della lettivo, ovvero di quella del datore di lavoro, nellipotesi
riforma dellapparato sanzionatorio del licenziamento in cui esse siano racchiuse in un codice disciplinare
illegittimo introdotta con la legge n. 92/2012: anche se unilateralmente predisposto, al fine di verificare quale
quanto meno assai dubbio che a tale ispirazione sia il nucleo della condotta del lavoratore che si inten
abbiano fatto davvero seguito soluzioni normative coe deva sanzionare e se quel nucleo sia ravvisabile in altre

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 85


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

ipotesi, pur non esplicitamente menzionate nel disposto mera tutela indennitaria) che permetter al giudice di
sanzionatorio, cos da fondare, anche quanto ad esse, applicare, in questo caso, il rimedio della reintegra.
una sanzione disciplinare meramente conservativa (e, Non ricorrer, invece, lipotesi della manifesta insussisten
dunque, dando ingresso alla tutela reale, in caso di za del giustificato motivo oggettivo quando la rilevazione
licenziamento che proprio per quei fatti sia stato invece di esso, da parte del datore di lavoro, e, dunque, la sua
intimato). esternazione quale ritenuto giustificato motivo oggettivo
Naturalmente, come tutte le operazioni ermeneutiche, attengano allarea delle ragioni obiettivamente opinabili e,
quella da compiersi a tale stregua presenter un tasso di tanto pi, come del resto evidente, quando si tratti di una
non prevedibilit difficilmente eliminabile: e da questo pur discutibile, sul piano della congruit tecnica scelta
angolo visuale la riforma legislativa della quale qui si organizzativa datoriale. Sul punto, la novellazione, ad ope
discorre incappa in quella che ben potrebbe essere ra dellart. 1, comma 43, legge n. 92/2012, dellart. 30,
definita una eterogenesi dei fini, aggrovigliando ulte legge n. 183/2010, che rende deducibili, come motivo di
riormente una materia che invece si voleva concorrere impugnazione per violazione di norme di diritto linosser
a districare. vanza delle disposizioni che limitano il controllo giudiziale,
3. Lindividuazione degli indici che consentano di ritenere anche in materia di recesso, alla verifica circa il presuppo
manifesta linsussistenza del giustificato motivo oggettivo, sto di legittimit, restando escluso, in ogni caso, il sindaca
cos come la fissazione dei criteri sulla cui base il giudice to di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e
pu, o meno, applicare la tutela reale dopo avere accertato produttive proprie del datore di lavoro, conferma lopzio
la manifesta ingiustificatezza del licenziamento intimato ne ermeneutica che circoscrive ad ipotesi di assoluta irra
per ragioni oggettive, interpellano in maniera ancora pi gionevolezza, al limite della mera arbitrariet o pretestuo
significativa la discrezionalit e, dunque, la responsabilit sit, del motivo oggettivo addotto dal datore di lavoro, i
dellinterprete, rafforzando il giudizio che si era pocanzi casi in cui un licenziamento intimato per questa ragione
anticipato, nel senso dellaccreditamento, da parte del legi possa dare luogo alla tutela reale.
slatore del nuovo art. 18, di soluzioni normative che spin In questordine di idee, la categoria dellabuso del diritto
gono in direzione opposta rispetto a quella del raggiungi che, in presenza del diverso dato normativo desumibile
mento di esiti applicativi pi prevedibili e, dunque, suscet dalla disciplina in materia di recesso per giusta causa, non
tibili di essere inseriti dal datore di lavoro in una sorta di ci era sembrato uno strumento ricostruttivo ed operativo
analisi preventiva dei costi e dei benefici della scelta di congruo al fine, lo pu diventare, invece, nellambito della
licenziare un lavoratore subordinato. regolamentazione del licenziamento intimato per giustifi
Il tentativo di non aggravare in maniera davvero incon cato motivo oggettivo manifestamente insussistente, pro
grua questo ambito di incertezza suggerisce, in questo prio allo scopo di offrire alcune linee guida alla valutazio
caso, di riferire il giudizio di manifesta insussistenza del ne discrezionale del giudice, costituito dalla norma in esa
giustificato motivo oggettivo a casi in cui il recesso, me arbitro del potere di somministrare, o meno, il rimedio
intimato per lasserita ragione oggettiva, appaia affidato della reintegra. In altre parole, il licenziamento per giustifi
a motivi insussistenti in maniera davvero macroscopica cato motivo oggettivo a mezzo del quale il datore di lavoro
(ad esempio, licenziamento per asserita soppressione abbia abusato del diritto di recesso per cercare di sussu
del posto di lavoro occupato dal lavoratore, quando mere il licenziamento sotto una disciplina per s pi favo
risulti provata in giudizio lassunzione di un lavoratore revole rinverr un congruo rimedio sanzionatorio proprio
per ricoprire quello stesso posto in sostanziale conte nel potere del giudice di disporre, in questo caso, la reinte
stualit con il licenziamento; oppure licenziamento inti gra del lavoratore: bench, naturalmente, anche la tecnica
mato in presenza di una prova cd. liquida della violazio argomentativa in termini di abuso del diritto possa offrire,
ne dellobbligo datoriale di verificare la possibilit di al pi, linee orientative di massima allesercizio del potere
assegnazione del lavoratore licenziando a mansioni del giudice, confermandosi il tempo presente, anche per il
equivalenti, come accade quando nellorganico azien diritto del lavoro, e ad onta dei tentativi di segno contrario
dale vi sia unaltra posizione mansionistica, rimasta sco del legislatore, come let dellincertezza (cfr., sul punto, A.
perta, cui il lavoratore poteva essere adibito). Infatti, la Vallebona, La riforma del lavoro, 2012, cit., che pone lac
valenza indubbiamente sanzionatoria che assume, in cento sulla necessit di superare la tecnica della norma a
questi casi, lapplicazione della tutela reale postula un precetto generico con linevitabile incertezza della succes
esame dellelemento soggettivo del datore di lavoro, siva applicazione giudiziaria) proprio per la perdurante, e
sottostante al recesso: in altre parole, solo una conno forse inevitabile, latitudine della discrezionalit giudiziaria.
tazione in termini di colpa grave del datore di lavoro
(che abbia intimato il licenziamento, omettendo di con
Alberto Tampieri
siderare le ragioni che invece non lo avrebbero consen
tito) ovvero senzaltro di dolo (quando il datore di lavo 1. Il primo quesito che viene posto riguarda i commi 4 e 5
ro abbia consapevolmente intimato un licenziamento del nuovo art. 18, dello Statuto dei lavoratori, dedicati alle
per un preteso giustificato motivo oggettivo, nella piena conseguenze sanzionatorie del licenziamento disciplinare
consapevolezza delle ragioni che invece non lo permet illegittimo per vizi di sostanza. In questo ambito, il discri
tevano e, dunque, in termini strumentali a conseguire il men tra le due attuali forme di tutela, quella reintegratoria
risultato dellestinzione del rapporto di lavoro, tentando e quella meramente risarcitoria, consiste nella insufficiente
di circoscriverne gli effetti rimediali sul piano della gravit del comportamento contestato al lavoratore (art.

86 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

18, comma 5). Essa si differenzia dallinsussistenza del Dunque, nellapplicazione dei commi 4 e 5 del nuovo
fatto (art. 18, comma 4) in quanto il comportamento che art. 18, la giurisprudenza sar chiamata a un difficile
ha dato luogo al licenziamento disciplinare, pur ricono lavoro di cesello, allorch porr mano alla distinzione
sciuto esistente, non integra gli estremi della giusta causa tra insussistenza del fatto e/o manifesta insufficienza
o del giustificato motivo soggettivo. Ci comporta stato del medesimo (che portano alla reintegrazione) e insuf
detto una ingiustificatezza semplice, e non gi qualifi ficiente gravit (che comporta invece il risarcimento).
cata, dellatto di recesso (A. Vallebona, La riforma del lavo Qui la riforma effettivamente si espone alle critiche, che
ro 2012, Torino, 2012, cap. III, par. 6), assistita, in quanto non sono mancate, sulla eccessiva scomposizione delle
presuntivamente meno grave, da una sanzione di tipo tutele e sulle conseguenti difficolt applicative (cfr. da
risarcitorio anzich ripristinatorio. ultimo C. Cester, Licenziamenti: la metamorfosi della
Ci posto, si chiede in sostanza se sia possibile equipa tutela reale, in Commentario alla riforma Fornero, a cura
rare la insussistenza del fatto di cui allart. 18, comma di F. Carinci e M. Miscione, Dir. prat. lav. n. 33/2012
4, alla manifesta insufficienza del medesimo, la quale, (supplemento), p. 32).
pur non espressamente prevista dallart. 18, ricorrereb In ogni caso, qualora si ritenga possibile (come io credo)
be in situazioni palesemente indicative della mala fede estrapolare, dal nuovo art. 18, comma 4, una nozione di
del datore di lavoro, della temerariet del suo compor manifesta insufficienza del fatto, quale lettura estensiva
tamento (v. ancora A. Vallebona, ibidem) o comunque di della insussistenza del medesimo, il fondamento giuridico
una grave incompetenza: nellesempio proposto, un li della tutela reintegratoria pu essere rintracciato sia nel
cenziamento intimato al lavoratore per un ritardo di listituto della frode alla legge, sia nella nozione giurispru
entit irrilevante. Volendo riprendere per un momento denziale di abuso del diritto: in entrambi i casi si tratta
unespressione in voga in ben altro contesto, si potrebbe infatti di pratiche formalmente rispettose della norma giu
dire che, in situazioni del genere, il datore di lavoro ridica, ma tendenti a eluderne la ratio (Cass. 28 giugno
non poteva non sapere che la contestazione era del 2012, n. 10807), ovvero, il che lo stesso, volte a realizza
tutto pretestuosa, e che, di conseguenza, altrettanto pre re indirettamente un risultato vietato dalla legge (cos Cass.
testuoso e illegittimo era il licenziamento. 26 marzo 2012, n. 4792, per quanto riguarda la frode
A mio avviso, si tratta in realt di una lettura estensiva alla legge).
della nozione di insussistenza del fatto di cui allart. 18, 2. La tipizzazione da parte del contratto collettivo, o del
comma 4, che molto probabile venga a consolidarsi in
codice disciplinare, della condotta contestata al lavoratore,
ambito giurisprudenziale. Del resto, a ben vedere, lo stesso
e la sua inclusione tra le condotte punibili con sanzione
comma 4 affianca alla insussistenza del fatto contestato
conservativa, rende illegittimo, come si detto, il licenzia
una ulteriore fattispecie presuntiva della mala fede del
mento disciplinare e porta allapplicazione della tutela
datore: si tratta del caso in cui il licenziamento, sebbene
reintegratoria (art. 18, comma 4). Ci, appunto, perch tale
fondato su di un comportamento esistente, sia stato
situazione, basata su circostanze obiettivamente accertabi
irrogato nonostante linclusione della condotta denunciata,
da parte del contratto collettivo, nellambito delle sanzioni li, elimina in radice il margine di apprezzamento del dato
conservative. In questo caso, la sanzione pi grave si appli re di lavoro. il caso, ad esempio, dellassenza ingiustifica
ca al datore di lavoro proprio perch egli, per mala fede o ta per un giorno soltanto, che non consente certamente,
per ignoranza inescusabile, non ha considerato (o non ha per contratto, di arrivare alla sanzione espulsiva, a diffe
voluto considerare) che in quella circostanza il licenzia renza dellassenza prolungata per pi giorni o della recidi
mento era una sanzione eccessiva. va (v. ad esempio il Ccnl metalmeccanici (industria) 20
La nozione di manifesta insufficienza, dunque, una gennaio 2008, sezione IV, Titolo VII, artt. 9 e 10).
variante della insussistenza del fatto contestato, ed Proprio per questa ragione, ritengo che il rinvio alla
complementare rispetto allipotesi di diverso inquadra fonte contrattuale, contenuto nellart. 18, comma 4,
mento della fattispecie da parte del contratto collettivo. debba essere interpretato restrittivamente, limitando
Ove questultimo non soccorra nella tipizzazione del lapplicazione della tutela reintegratoria al solo caso in
caso concreto, la manifesta insufficienza non esclusa; cui vi sia una precisa collocazione della condotta conte
tuttavia la valutazione giudiziale del comportamento stata tra i comportamenti punibili con sanzioni conser
del datore si fa pi sfumata e maggiormente difficolto vative. Si obietter come gi avvenuto che si tratta
sa, perch, in carenza di indicazioni da parte del con di un caso limite, perch la contrattazione collettiva, in
tratto, il datore di lavoro ha un pi ampio margine di materia disciplinare, non segue affatto il principio di
apprezzamento del comportamento del lavoratore. Ad tassativit proprio della norma penale; essa spesso ri
esempio, nel caso in cui il datore di lavoro ritenga di corre, giocoforza, a norme di chiusura e comunque a
essere stato fatto oggetto di affermazioni diffamatorie formule ampie, indispensabili a fronte di un numero
da parte del lavoratore, occorre tener conto della per potenzialmente vastissimo di infrazioni disciplinari (cfr.
cezione soggettiva della diffamazione, la quale pu L. Galantino, La riforma del regime sanzionatorio dei
variare notevolmente a seconda delle circostanze e del licenziamenti individuali illegittimi: le modifiche allart.
le caratteristiche dei soggetti coinvolti, come insegnano 18 dello Statuto dei lavoratori, in Riforma del lavoro, a
da tempo la giurisprudenza penale in materia e la giuri cura di G. Pellacani, Milano, 2012, p. 241). Non
sprudenza lavoristica sui limiti del diritto di critica (da escluso, dunque, che la ricerca di una precisa qualifica
ultimo Cass. 14 maggio 2012, n. 7471). zione del fatto in sede negoziale risulti vana, come ad

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 87


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

esempio potrebbe avvenire per la fattispecie proposta le, o ancor pi sulla anzianit e le condizioni del
(ritardo di pochi minuti). lavoratore (art. 30, legge n. 183/2010; art. 18, comma
Ci per non toglie che si possa pervenire egualmente 5, Stat. lav.); questultimo potrebbe aver trovato, medio
allapplicazione della tutela reintegratoria ai sensi del tempore, una diversa occupazione stabile e quindi esse
lart. 18, comma 4, proprio utilizzando la categoria re sufficientemente risarcito mediante lindennit di cui
residuale (o meglio complementare) della manifesta in allart. 18, comma 5, che tra laltro, a differenza di
sufficienza del fatto posto a fondamento del licenzia quella di cui al comma 4, non subisce alcuna decurta
mento; sebbene, come si visto, il margine soggettivo zione per effetto dellaliunde perceptum.
di apprezzamento del datore di lavoro in questo caso
riemerga, rendendo pi complessa la valutazione del Paolo Tosi
giudice.
3. Il nuovo art. 18, comma 7, introduce il concetto di 1. Il quesito, muovendo dalla premessa che la insussi
manifesta insussistenza del fatto posto a base del stenza del fatto contestato attiene al fatto materiale ed
licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Ritengo distinta dalla insufficiente gravit di esso, si colloca
che laggettivo manifesta sia in certo senso pleonasti nella prospettiva dei rimedi per scongiurare che la di
co, volendo soltanto indicare la comprovata o, per me versit di tutela reale o indennitaria possa dipendere
glio dire, la effettiva inesistenza delle circostanze azien da addebiti che appaiano ex ante ovvero ictu oculi stru
dali poste a fondamento del recesso. mentali.
In questo senso, la nuova formulazione dellart. 18, comma Nella consapevolezza che laddebito strumentale non
7, non avr, forse, grande influenza sugli attuali orienta riconducibile al motivo illecito perch non la ragione del
menti giurisprudenziali, che gi oggi fanno esplicito riferi licenziamento, allora avanzata lipotesi che si possa ricor
mento potere del giudice di merito di esercitare il controllo rere allo schema della fraus legis o dellabuso del diritto. In
in ordine alleffettiva sussistenza del motivo addotto dal questa prospettiva il fatto materiale allegato strumental
datore di lavoro (Cass. 14 luglio 2005, n. 14815) e sulla mente, ad esempio un ritardo di cinque minuti, in quanto
necessit che tale controllo sia basato su oggettivi e concor contra legem andrebbe considerato tamquam non esset e,
danti elementi di prova. Se il giudice perviene a tale convin una volta assimilato per questa via al fatto insussistente,
cimento, egli si pronuncia appunto nel senso dellinsussi renderebbe il licenziamento meritevole della medesima
stenza del fatto, come ad esempio quando la produzione sanzione ripristinatoria.
aziendale sia proseguita senza apprezzabili variazioni dopo Loperazione ermeneutica non convince perch, oltre a
un licenziamento basato sulla contrazione dellattivit di riposare su una fictio, presuppone che sia possibile tene
lavoro, ovvero allorch si sia proceduto ad assunzioni di re distinti i procedimenti valutativi da un canto della
personale, a breve distanza di tempo, per mansioni analo strumentalit e daltro canto della insufficiente gravit
ghe a quelle del dipendente licenziato (Cass. 26 marzo di un fatto. per agevole rendersi conto che cos non
2010, n. 7381). proprio muovendo dallesempio offerto nel quesito.
Trattandosi di esigenze aziendali, e non di una valuta Il ritardo di cinque minuti da cui derivano conseguenze
zione soggettiva della colpa commessa dal lavoratore, dannose di notevole entit ancora assimilabile ad un
linsussistenza (manifesta) del fatto addotto dal datore fatto insussistente? O, a tal fine, non invece necessario
di lavoro dovrebbe essere oggettivamente accertabile in quantomeno indagare per un verso se il lavoratore avesse
sede giudiziale, allesito dellistruttoria; ci equivale, nel coscienza di tali conseguenze e per converso se il ritardo
licenziamento disciplinare (cfr. lart. 18, comma 4) alla sia stato determinato da un serio impedimento?
tipizzazione della condotta nellambito delle sanzioni Ma se cos , si dissolve la distinzione tra loperazione
conservative. Se viene giudizialmente accertata linesi ermeneutica prospettata nel quesito e quella giocata sulla
stenza del fatto in base a circostanze comprovate (Cass. correlazione dellinsussistenza con il fatto giuridico, cio
n. 14815/2005, cit.), ci significa che, ancora una volta, con il fatto materiale addizionato della valutazione di gravi
il datore di lavoro doveva sapere che il licenziamento t, in vista del recupero del criterio di proporzionalit;
era illegittimo, con conseguente, possibile applicazione criterio peraltro incompatibile con la categoria dellesisten
della tutela reintegratoria di cui allart. 18, comma 4. za, la quale non pu essere declinata in termini quantitativi.
La vera novit della previsione in questione, almeno 2. allora lecito pensare che il legislatore, una volta opera
sulla carta, proprio quella che riguarda la facolt del ta la scelta di non limitare la tutela ripristinatoria al licen
giudice di applicare o meno la reintegrazione; facolt ziamento disciplinare discriminatorio, proprio nella consa
che indubbiamente la legge gli attribuisce con luso del pevolezza che la griglia dellinsussistenza del fatto non
verbo potere. tuttavia assai difficile che il giudice, a offre riparo dal ricorso ad addebiti strumentali, abbia adot
fronte di una manifesta insussistenza del giustificato tato una seconda griglia costituita dalla riconducibilit del
motivo oggettivo, possa realmente orientarsi nel senso fatto sussistente alle condotte punibili con una sanzione
della tutela risarcitoria di cui al comma 5 dellart. 18 conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collet
piuttosto che nel senso della reintegrazione di cui al tivi ovvero dei codici disciplinari applicabili; una griglia
comma 4, senza temere di esporre la sua pronuncia ad che a prima vista pu apparire dotata del carattere dellog
un facile motivo di gravame. Se ci per accadesse, il gettivit, trattandosi in definitiva di stabilire se un determi
giudice del lavoro potrebbe fondare la sua scelta, ad nato fatto rientri o meno nelle tipologie rinvenibili nel
esempio, sulla situazione del mercato del lavoro loca codice disciplinare applicato in azienda.

88 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

Loggettivit del parametro per illusoria. Le tipologie infondatezza e manifesta infondatezza, cio, in definiti
di infrazioni e correlate sanzioni dei correnti codici va, per misurare lintensit dellinfondatezza. Ma ha
disciplinari sono essenzialmente incardinate sul criterio almeno il merito di rendere il giudice cosciente che
della proporzionalit ed implicano quindi la valutazione quella discrezionalit deve spendere senza tradire lette
del fatto addebitato in relazione al quantum della sua ra e ratio di una norma che, come visto, vuole la tutela
gravit. ripristinatoria riservata ai casi di stridente pretestuosit
Il quesito si sposta pertanto sulla suscettibilit di inter dei motivi addotti a fondamento del licenziamento.
pretazione estensiva o addirittura analogica delle tipiz 4. Le considerazioni che ho svolto spiegano perch, se
zazioni contenute nei codici disciplinari. Ma tali tipizza fossi stato il legislatore della riforma, una volta preso
zioni spesso non sono affatto specifiche, potendosi allo atto della impraticabilit politica della soluzione di
ra discutere della loro dilatabilit in via interpretativa, conservare la tutela reale solo per il licenziamento di
bens generiche (si pensi soltanto alla insubordinazio scriminatorio, avrei rinunciato a qualsiasi intervento sul
ne), e conseguentemente ad esse sono agevolmente terreno del licenziamento individuale e dei contenuti
riconducibili fatti eterogenei nonch fatti contemplati dellart. 18 per concentrare gli sforzi al fine di rimediare
implicitamente, in negativo, in quanto immeritevoli di alla sua esportazione sul terreno del licenziamento col
attingere la soglia della rilevanza disciplinare (si pensi lettivo operata dalla legge n. 223/1991.
allassenza o ancora al ritardo). Su un versante avrei messo mano ad una robusta sem
Insomma, non facile immaginare fatti (id est inadem plificazione delle procedure e sullaltro versante avrei
pimenti) che, allorch non integrano la giusta causa o il previsto la sanzione risarcitoria anche per la violazione
giustificato motivo di licenziamento, non siano ricondu dei criteri di scelta (ingestibili se non, e neppure sem
cibili, in positivo o in negativo, a qualcuna delle generi pre, nel caso di accordi sindacali che adottano il criterio
che tipologie contenute nei codici disciplinari. della prossimit al pensionamento).
Non certo un caso se la sentenza del Tribunale di Bolo Ci nella convinzione che, in uneconomia non dirigisti
gna (15.10.2012, giud. Marchesini), dopo essersi spesa ca collocata nel mercato globale, per limpresa il ragio
nelloperazione ermeneutica di assorbimento del fatto ma nevole equilibrio tra personale in carico e personale di
teriale nel fatto giuridico, ha tranquillamente aggiunto che cui ha (anche qualitativamente) bisogno una ineludi
comunque laddebito non supera il vaglio alla stregua bile necessit.
della seconda griglia. Probabilmente si sarebbe resa allora indispensabile una
Sarebbe stato francamente preferibile che il legislatore riforma degli ammortizzatori sociali diversa da quella
avesse adottato, per la conservazione della tutela reale operata dalla legge n. 92. Ma questo un altro discorso.
nei confronti del licenziamento disciplinare illegittimo,
il criterio della manifesta infondatezza delladdebito. Marco Tremolada
Certo, anche questo criterio avrebbe lasciato spazio 1. Premessa necessaria, al fine di inquadrare le questio
allinevitabile discrezionalit del giudice nella gradua ni oggetto di indagine, la constatazione che la nuova
zione della sanzione. Ma avrebbe reso evidente la vo disciplina delle conseguenze dellingiustificatezza del
luntas legis di prevedere il rimedio ripristinatorio come licenziamento prevista dallart. 18, Stat. lav. espressio
residuale, riservato cio ai casi di addebiti chiaramente ne della scelta di politica legislativa per cui la soluzione
pretestuosi. solo indennitaria rappresenta la regola, mentre quella
3. La scelta di marginalizzazione della tutela reale della reintegrazione si configura come residuale o ecce
stata invece operata dal legislatore della riforma con zionale. In questottica devono essere valutate le tre
riguardo al licenziamento per giustificato motivo ogget ipotesi tipizzate di tutela reale cui si riferiscono i quesiti,
tivo, pur se adottando lequivoco criterio della manife per cui si deve escludere la validit di uninterpretazio
sta insussistenza del fatto (un fatto o non : poco pu ne di esse influenzata dallindirizzo del diritto previgen
importare che appaia inesistente ictu oculi ovvero a te, dato che esso era fondato sullapplicazione al licen
seguito di indagine istruttoria) in luogo del criterio, ziamento ingiustificato, nellambito di operativit del
assai pi appropriato, della manifesta infondatezza del lart. 18, del principio assoluto della reintegrazione.
motivo (id est, delle ragioni inerenti allattivit produtti Il criterio interpretativo da utilizzare quello di valoriz
va, allorganizzazione del lavoro e al regolare funziona zare la ratio cui paiono informate le tipizzazioni dei casi
mento di essa). La voluntas legis nel senso della resi di ingiustificatezza qualificata, cio che il datore di lavo
dualit del rimedio reintegratorio traspare, oltre che ro non merita il beneficio del regime solo indennitario
dallaggettivo (qualificativo) utilizzato, dal contrappunto qualora ricorrano ipotesi che, per valutazione del legi
con la disciplina delle conseguenze sanzionatorie dellil slatore, manifestano la particolare gravit della colpa
legittimo licenziamento disciplinare ed confermata commessa nellintimare il licenziamento illegittimo.
dalla attribuzione al giudice della mera facolt di di Condivido, quindi, la tesi secondo cui lapplicazione del
sporre la reintegra pur nellipotesi di manifesta infonda regime della reintegrazione dipende dalla valutazione
tezza del fatto: il giudice pu. della responsabilit del datore di lavoro, non di quella
Ho gi osservato che il criterio lascia ampio spazio alla del lavoratore o, comunque, di quanto attiene alla posi
discrezionalit del giudice non essendovi parametri zione di questultimo.
provvisti di una qualche oggettivit per distinguere tra La colpa grave di cui si tratta configurata in relazione agli

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 89


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

elementi della fattispecie del licenziamento ingiustificato caso di accertamento dei quali opera il regime della
attinenti ora ai profili di fatto, ora a quelli di diritto. Il reintegrazione di cui ai primi tre commi dellart. 18 ,
legislatore dimostra di valutare con maggior rigore il difet occorre vedere come debba qualificarsi, e a quale trat
to dei requisiti di fatto (insussistenza del fatto contestato tamento sia soggetto, il recesso che si accerti sia stato
nellicenziamentodisciplinare;manifestainsussistenzadel intimato per un fatto inconsistente.
fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo Un ipotesi prospettata dal quesito in esame che la fattis
oggettivo), rispetto al difetto dei requisiti di diritto, che pecie del licenziamento per fatto inconsistente possa
comportalareintegrazione,perquantoquiinteressa,solo essere ricondotta allistituto dellabuso del diritto, valutan
nel caso di licenziamento disposto in presenza di una dola cio come un caso di abuso del potere di recesso.
norma del codice disciplinare che preveda per la mancan Naturalmente qui si deve muovere dal presupposto che
za una sanzione conservativa. La ragione di questa solu tale istituto abbia cittadinanza nel nostro ordinamento,
zione rinvenibile nella circostanza che, mentre il fatto altrimenti il discorso dovrebbe essere immediatamente
suscettibile di verifica da parte del datore di lavoro con chiuso.
indagine di natura meramente fenomenologica, lapprez Si deve innanzitutto osservare che la qualificazione del
zamento da parte del medesimo dei requisiti giuridici de la fattispecie in esame come ipotesi di abuso non solo
ve scontare lincertezza insita nellattivit di applicazione al alternativa a quella della frode alla legge cio della
caso concreto delle norme, soprattutto di quelle a precetto seconda ipotesi prospettata dal quesito in esame ma
generico. Ci spiega il motivo per cui, qualora tale incer anche tale che se ne deve valutare leventuale ricorren
tezza non ricorra, in quanto una norma del codice discipli za con priorit rispetto a questultima. Infatti il rimedio
nare esclude che il tipo di infrazione commessa dal dipen della frode, attenendo ai limiti esterni del potere, pre
dente possa essere punita con il licenziamento, la partico suppone che questo sussista, mentre labuso riguarda
lare entit della colpa del datore di lavoro si configura un limite funzionale del potere il cui superamento attin
nonostante si tratti di ipotesi in cui viene in considerazione ge al profilo dellinesistenza del medesimo e comporta
lapplicazione di un requisito giuridico, quale quello del linefficacia dellatto negoziale di preteso esercizio della
la gravit della mancanza. posizione giuridica soggettiva.
2. Considero ora lipotesi di ingiustificatezza qualificata Labuso del potere di recesso si configura quando il
del licenziamento disciplinare dovuta allinsussistenza potere esercitato essenzialmente per conseguire un
del fatto contestato ai sensi del comma 4 dellart. 18.
risultato diverso da quello che costituisce lutilit garan
Alla luce di quanto appena osservato, pu dirsi, innanzi
tita dallordinamento attraverso il riconoscimento di
tutto, che alla nozione di fatto vanno ricondotti tutti gli
quel potere. A questo proposito si deve considerare che
elementi suscettibili di accertamento da parte del datore
tale utilit consiste nella liberazione del datore di lavoro
di lavoro con indagine di tipo meramente fenomenologi
dal rapporto, per cui labuso dovrebbe verificarsi ove
co, in quanto tale indagine non implica la valutazione di
lesercizio del potere di recesso sia lo strumento cui
profili giuridici. Quindi per fatto deve intendersi non solo
il comportamento (azione/omissione), ma anche lattribu abbia fatto ricorso il datore di lavoro per ottenere dal
zione di esso al lavoratore e, ove siano rilevanti ai fini recesso unutilit che eccede lanzidetta liberazione, co
della fattispecie disciplinare, levento e il rapporto di cau me, ad esempio, per creare una situazione di bisogno
salit tra il comportamento e levento. Pertanto non sono del lavoratore al fine di influenzare la trattativa col
riconducibili alla nozione di fatto lilliceit del comporta medesimo in ordine alla conclusione di un diverso con
mento del lavoratore, la sua gravit e il requisito della tratto. Il licenziamento per fatto inconsistente pertan
colpevolezza. to non pu ricondursi, di per s, allabuso del potere di
Ora va detto che, mentre linsussistenza del fatto deter recesso.
mina sempre la reintegrazione, in talune ipotesi la sussi La seconda ipotesi prospettata dal quesito in esame
stenza del fatto non sufficiente ad escludere la tutela che, in caso di licenziamento per fatto inconsistente,
reale. Si tratta dei casi in cui il fatto contestato sia, per si configuri una frode alla legge. Tramite lintimazione
cos dire, inconsistente, nel senso che, in ragione della del recesso per fatto sussistente, bench inconsisten
sua natura o entit, appaia ictu oculi come un mero te, verrebbe elusa lapplicazione al licenziamento della
pretesto cui il datore di lavoro ricorso per liberarsi del norma del comma 4 dellart. 18, il quale prevede lin
dipendente. In questi casi il licenziamento deve consi sussistenza del fatto come vizio di giustificazione che d
derarsi non semplicemente ingiustificato, bens arbitra luogo al regime della reintegrazione ivi disciplinato. Il
rio. A questa categoria possono ascriversi esempi ipotiz ricorso al divieto di frode alla legge rappresenterebbe il
zati dalla dottrina, come quelli del licenziamento fonda rimedio contro il comportamento del datore di lavoro
to sul fatto che il lavoratore non ha sorriso al datore di che, per evitare il regime della reintegrazione e vedersi
lavoro al suo ingresso in azienda o che il dipendente ha applicare quello indennitario, anzich addurre un fatto
assistito alla partita di calcio la domenica o si presen inesistente, in ipotesi astrattamente idoneo a giustificare
tato al lavoro con un ritardo di pochi minuti. il recesso, ponga a base dellatto un fatto esistente, ma
In questi casi non detto che il fatto pretestuoso, addot in sostanza insuscettibile, a priori, di essere preso in
to a giustificazione del licenziamento, occulti necessa considerazione ai fini della verifica dellesistenza o me
riamente lesistenza di un motivo discriminatorio o ille no della giustificazione del licenziamento.
cito. Ove non si configurino motivi di questo genere in Ammesso, in via di ipotesi, che la fattispecie del licenzia

90 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

mento per fatto inconsistente sia qualificabile facendo no di interpretare il comma 4 dellart. 18, che definisce
ricorso alla frode alla legge, si dovrebbe vedere se sia tale ipotesi, nel senso che la disposizione del codice
integrata o meno la figura del negozio in frode alla legge disciplinare che tipizza la mancanza sia suscettibile di
ex art. 1344, c.c. In caso di esito positivo della verifica, il interpretazione estensiva o analogica.
recesso dovrebbe considerarsi nullo e, a quanto pare, sog Si tratta, quindi, di un problema attinente allinterpreta
getto al regime della reintegrazione previsto dai primi tre zione della legge, la quale, per, assume come parame
commi dellart. 18, posto che tra gli altri casi di nullit tro per definire lingiustificatezza qualificata del licen
previsti dalla legge, cui fa riferimento il comma 1 di ziamento le norme del codice disciplinare in tema di
questultimo articolo, si dovrebbe comprendere quello re sanzioni conservative. Ci comporta che vengono in
golato dallart. 1344, c.c. Va peraltro precisato che, altri considerazione due aspetti problematici: il primo attie
menti, la nullit del licenziamento ex art. 1344, c.c. do ne ai requisiti che tali norme devono soddisfare per
vrebbe comportare lapplicazione della tutela reale di poter valere come parametro; il secondo riguarda la
diritto comune. compatibilit con il sistema disciplinare, cui quelle nor
Ove invece si escludesse la riconducibilit della fattispecie me ineriscono, della circostanza che esse possano esse
di frode alla legge in esame allart. 1344 c.c., in particola re oggetto di interpretazione estensiva o analogica.
re ritenendo che le norme eluse non abbiano il carattere Il quesito d per risolto il primo aspetto perch muove dal
proibitivo che, secondo una interpretazione dottrinale, presupposto che le norme del codice debbano tipizzare la
tale articolo richiederebbe, si potrebbe sostenere che il gravit del fatto, nel senso che il comportamento suscetti
recesso disposto eludendo la norma in tema ingiustifica bile di sanzione conservativa deve essere specificato in
tezza dellatto per fatto insussistente violi il divieto di modo tale che non debba essere rimessa al datore di
frode alla legge, da considerarsi principio generale dellor lavoro la valutazione dellattitudine di quel tipo di compor
dinamento, e latto sia sanzionato, come affermato da tamento a giustificare solo una sanzione di questo genere.
autorevole dottrina civilistica, non gi con la nullit previ Quindi, per questo aspetto, gi si interpreta la norma di
sta dal detto articolo, bens con linefficacia limitata allef legge alla luce della sua ratio, condivisibilmente individua
fetto dellelusione. Pertanto, il recesso avrebbe efficacia, ta tenendo conto sia del carattere eccezionale dellapplica
ma ad esso si applicherebbe la norma elusa, quindi il zione del regime della reintegrazione, sia del fatto che tale
regime della reintegrazione di cui al comma 4 dellart. 18, applicazione si giustifica con la particolare gravit della
la cui attivazione, secondo quanto previsto da tale com colpa del datore che abbia intimato il licenziamento ben
ma, consegue allannullamento dellatto. ch una norma del codice disciplinare indicasse che per
A questo punto si pu prospettare anche una diversa quel tipo di mancanza egli avrebbe potuto irrogare solo
valutazione della fattispecie del licenziamento per fatto una sanzione conservativa, per cui non poteva esservi
inconsistente, valutazione fondata sullinterpretazione incertezza circa il difetto di giustificazione del recesso.
del comma 4 dellart. 18, quindi idonea a giustificare Peraltro, va incidentalmente notato che il ricorso alla
lapplicazione dellivi previsto regime della reintegrazione ratio della norma di legge reso necessario dal fatto
senza la necessit di ricorrere alla frode alla legge, la quale che, secondo la giurisprudenza, perch le condotte sia
presuppone che la norma oggetto di elusione non sia in no punibili con una sanzione conservativa, come pre
grado di regolare direttamente lanzidetta fattispecie. vede il comma 4 dellart. 18, non indispensabile che
La circostanza che il fatto addotto a giustificazione del le disposizioni disciplinari che definiscono tali condotte
licenziamento sia inconsistente e abbia costituito un adottino un criterio di stretta tipicit. Quindi il dubbio
mero pretesto per far cessare il rapporto di lavoro signifi interpretativo posto dalla norma in esame pu essere
ca che tale fatto rappresenta la causa solo apparente del risolto, alla luce dellindicata ratio, nel senso che tale
recesso, non quella reale. Difetta quindi il nesso di causa comma richieda che le disposizioni di cui si parla deb
lit tra il fatto e il licenziamento, la cui esistenza, a ben bano ottemperare a quel criterio.
vedere, presupposta dal comma in esame quale condi Una volta individuato il requisito che la norma del
zione perch possa attribuirsi rilievo alla sussistenza del codice disciplinare deve assolvere per essere idonea a
fatto al fine di escludere lapplicazione del regime della costituire parametro ai fini della configurazione dellin
reintegrazione previsto per il caso di insussistenza del giustificatezza qualificata del licenziamento, si pu pas
fatto medesimo. Infatti, a tal fine, vale s laccertamento sare a verificare se sia possibile linterpretazione esten
dellesistenza del fatto contestato, ma in quanto esso ab siva o analogica della detta norma, in modo che sia
bia effettivamente determinato il recesso. In questottica il ampliata la possibilit di utilizzarla in modo diretto, nel
fatto, pur sussistente, ma privo di effettivo rapporto causa primo caso, e indiretto, nel secondo caso.
le con il recesso, dovrebbe essere parificato al fatto insus La soluzione restrittiva probabilmente pu trovare fonda
sistente perch, se esso non pu essere collegato al licen mento nei caratteri del sistema disciplinare cui appartiene
ziamento secondo il detto rapporto, come se non esi la norma parametro, prima che nella ratio della disposizio
stesse al fine dellapplicazione del regime della reintegra ne di legge in esame che fa rinvio a quella norma. Infatti,
zione previsto dal comma 4 dellart. 18. per quanto riguarda linterpretazione analogica, essa sem
3. Passo ora a esaminare lipotesi di ingiustificatezza bra di per s incompatibile con il carattere punitivo del
qualificata del licenziamento intimato per un fatto che il sistema disciplinare. Circa poi linterpretazione estensiva,
codice disciplinare prevede sia punibile con una sanzio potrebbe dirsi che proprio la circostanza che una specifica
ne conservativa. Il quesito riguarda la possibilit o me condotta sia fatta oggetto del divieto da parte della norma

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 91


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

del codice disciplinare che vi ricollega una data sanzione pende che si applichi la tutela reale o quella solo indenni
conservativa dovrebbe deporre a favore del fatto che quel taria, la valutazione di tali problemi deve essere compiuta
la norma sia stata voluta dal suo autore come di stretta in coerenza con lindirizzo generale per cui la circostanza
interpretazione. che operi luna anzich laltra delle dette forme di tutela
In ogni caso, qualora permanessero dubbi a proposito dipende dal grado della colpevolezza del datore di lavoro
della bont di tali argomenti, lesclusione della possibili che ha disposto il licenziamento illegittimo, cio dallappli
t di ricorrere allinterpretazione estensiva o analogica cazione di un criterio di responsabilit a questi riferita. In
dovrebbe autonomamente desumersi dalla ratio della questottica, dato che il carattere manifesto dellinsussi
norma di legge di cui si parla, posto che la certezza del stenza del fatto requisito di accesso a una valutazione
difetto di giustificazione del licenziamento non pu con del giudice il cui esito pu comportare o meno la reinte
figurarsi se il fatto punibile con una sanzione conserva grazione, dovrebbe ritenersi che ci che rileva che
tiva sia individuabile dal datore di lavoro solo facendo linesistenza del fatto sarebbe dovuta risultare evidente al
ricorso agli anzidetti criteri di interpretazione della nor datore di lavoro, cio che la relativa verifica non avrebbe
ma disciplinare, limpiego dei quali comporta un note richiesto una complessa attivit di accertamento. Ci im
vole grado di incertezza. N pare che si possa opporre a pedisce di riferire il carattere manifesto dellinsussistenza
questo argomento che il comma 4 dellart. 18, assu del fatto alle mere modalit con cui essa accertata in
mendo come parametro dellingiustificatezza qualificata giudizio, nel senso che, ad esempio, non pu dirsi manife
del licenziamento la norma del codice disciplinare, sta linsussistenza del fatto per la ragione che questultima
avrebbe necessariamente recepito la possibilit di una stata ammessa dal datore di lavoro.
interpretazione estensiva o analogica di tale norma che, Il criterio generale del rilievo della colpevolezza e quindi
in ipotesi, sia consentita dal sistema disciplinare cui della responsabilit del datore di lavoro, riferita allintima
questultima appartiene. Infatti, la tipizzazione da parte zione del licenziamento per fatto manifestamente insussi
del codice disciplinare della condotta che pu dar luogo stente, deve orientare anche la valutazione che il giudice
a sanzione conservativa assume rilievo nellanzidetto deve compiere ai fini della scelta se applicare il regime
comma al fine dellapprezzamento della speciale re indennitario o, invece, quello della reintegrazione. Ci si
sponsabilit del datore di lavoro che ha intimato il gnifica che deve essere oggetto di valutazione il grado di
licenziamento, non gi al fine delleventuale irrogabilit colpevolezza del datore, non gi la posizione del lavorato
al lavoratore della sanzione conservativa. La necessit re, come ad esempio la circostanza che questi si sia occu
di tener distinti questi due piani di valutazione della pato altrove o, invece, persista il suo stato di disoccupazio
norma disciplinare si verifica anche in ipotesi di difetto ne. Si pu ritenere che la reintegrazione debba essere
di pubblicazione del codice disciplinare, posto che la senzaltro disposta ove risulti che il fatto insussistente, in
tipizzazione della mancanza in esso contenuta ha co ipotesi astrattamente idoneo a giustificare il licenziamento,
munque rilevo al fine della suddetta responsabilit an sia stato ad arte rappresentato come esistente per fare
che se, a causa dellindicato difetto, non sarebbe irroga apparire legittimo un recesso in realt arbitrario.
bile al lavoratore la sanzione conservativa prevista per Anche in ordine al fatto addotto quale giustificato moti
tale mancanza. vo oggettivo di licenziamento si pone il problema di
4. La norma in tema di manifesta insussistenza del fatto individuare il trattamento da doversi applicare allipote
posto a base del licenziamento per giustificato motivo si in cui il fatto sia esistente ma inconsistente perch,
oggettivo (comma 7, dellart. 18) prevede unipotesi di a causa della sua natura o entit, difetti il requisito
ingiustificatezza qualificata che si caratterizza, rispetto alle minimo perch possa essere preso in considerazione al
altre regolate dal detto articolo, per la circostanza che fine di stabilire se sussista o meno il giustificato motivo
lapplicazione a questa ipotesi del regime della reintegra oggettivo e appaia ictu oculi un mero pretesto che de
zione, anzich di quello indennitario, non conseguenza nuncia il carattere del tutto arbitrario del licenziamento
automatica dellaccertamento dellindicato vizio, bens di e che il fatto non stato la vera causa del recesso.
pende da una scelta che il giudice deve compiere, in base In tale ipotesi, pare che si possa proporre un ragionamento
alla valutazione del caso concreto e in assenza di espressa simile a quello gi fatto per lanalogo caso riferito al licen
previsione da parte della legge di specifici criteri da appli ziamento disciplinare. Si deve muovere dal rilievo che il
care al fine di tale valutazione. comma 7 dellart. 18, ove parla di manifesta insussistenza
Le due questioni rappresentate dal quesito cui si deve del fatto posto a base del licenziamento, richiede che il
rispondere danno per presupposta la nozione di fatto, ai fatto, bench manifestamente insussistente, sia stato la
fini dellapplicazione della norma, per cui ci si pu limita causa del recesso, mentre tale requisito non si verifica in
re a dire che tale nozione riguarda, come nel caso del ipotesi di fatto inconsistente, dato che questo, bench
licenziamento disciplinare, i dati fenomenologicamente esistente, non il fatto che ha determinato il datore di
intesi, con esclusione quindi delle valutazioni di carattere lavoro a disporre il licenziamento. Tuttavia il fatto inconsi
giuridico, cio sia il fatto e le circostanze di fatto, sia il stente, se non collegato secondo un rapporto di causalit
nesso di causalit tra il fatto e il licenziamento e forse con il recesso parificabile, al fine dellapplicazione della
altres quanto attiene allonere di repechage. norma in esame, al fatto insussistente, mentre il requisito
Per quanto riguarda propriamente loggetto specifico del ulteriore del carattere manifesto dellinsussistenza del fatto
le due questioni, deve dirsi, in via preliminare, che, trat una conseguenza della circostanza che linconsistenza
tandosi di problemi interpretativi dalla cui soluzione di del medesimo appare, come si gi visto, ictu oculi.

92 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

Infine, dato che il fatto inconsistente costituisce un me ria, si base sul presupposto che sia possibile (prima ancora
ro pretesto cui ricorso il datore lavoro per liberarsi del che facile) distinguere con geometrica precisione le infra
dipendente con un recesso arbitrario, si pu ritenere zioni disciplinari per tipi di condotta, piuttosto che per
che il giudice, debba attivare la sanzione pi grave e gravit.
quindi optare per lapplicazione della tutela reale. La verit, che non forse possibile, n ragionevole,
evitare una graduazione per gravit nellambito di de
Armando Tursi terminate tipologie di condotta: per esempio, difficil
mente immaginabile che possa sanzionarsi col licenzia
1. La norma formulata in maniera ellittica, perch mento la violazione del divieto di fumare, senza distin
trascura di precisare che il fatto contestato deve pur guere il fumo in ufficio, in corridoio, sul balcone, nelle
sempre integrare una fattispecie di inadempimento con vicinanze di impianti petroliferi. Cos come difficile
trattuale; ch altrimenti perfino un fatto in s lecito (per immaginare che i contratti collettivi possano disegnare
esempio, non sorridere ai colleghi), se sussistente, po sanzioni conservative solo per tipologia di condotta, e
trebbe comportare, per il sol fatto di essere stato conte non anche per gravit. In realt, sono diffusissime le
stato, lindennizzo in luogo della reintegrazione. previsioni contrattuali che sanzionano, in ipotesi, le ne
Dunque, fatto insussistente anche quello che non gligenze o le mancanze in base alla loro gravit,
costituisce inadempimento contrattuale, neppure lievis comminando il licenziamento per quelle gravissime, e
simo. le diverse sanzioni conservative in funzione della decre
Ammettere il contrario, equivarrebbe a ritenere che il scente gravit.
legislatore abbia disciplinato non tanto unipotesi di Ritengo, pertanto, che il vero problema che si porr non
licenziamento ingiustificato con tutela indennitaria, ma sar tanto quello della interpretazione estensiva o analogi
un licenziamento libero accompagnato da un sostegno ca delle previsioni del contratto collettivo, quanto quello
economico di carattere non sanzionatorio. della radicale reimpostazione delle previsioni della parte
Diverso per il caso in cui il fatto contestato integri disciplinare dei contratti collettivi, che diventer un tema
inadempimento contrattuale: in tal caso, quandanche di cruciale importanza e delicatezza nei rinnovi contrat
linadempimento fosse lieve e comunque di gravit non tuali.
tale da giustificare il licenziamento, ratio e lettera della A bocce ferme, mi pare che clausole del tipo di quelle
norma vietano di comminare la reintegrazione, e im sopra richiamate (che graduano, cio, le sanzioni in funzio
pongono la sanzione indennitaria. ne della gravit oggettiva e soggettiva dellinfrazione, pi
In altre parole, la carenza del requisito della proporzio che in funzione della tipologia della condotta) non sollevi
nalit tra il fatto contestato e la sanzione irrogata, non no problemi di interpretazione estensiva (o addirittura
impedisce la risoluzione del contratto di lavoro con analogica), ma semplicemente aprano spazi vastissimi alla
tutela solo indennitaria; mentre la carenza di antigiuri qualificazione giudiziale (al giudice infatti, inevitabilmen
dicit del fatto esclude la sua sussistenza, e quindi impe te, demandato il compito di stabilire se un dato tipo di
discelarisoluzionedelcontrattoeimponelareintegra condotta sia violazione gravissima, grave, lieve ecc.).
zione. 3. La ragione per cui la legge esige la manifesta
Apparentemente, ancora diverso, il caso della spro insussistenza del fatto posto a base del licenziamento
porzionatezza manifesta del licenziamento rispetto al per giustificato motivo oggettivo, onde potervi ricon
fatto contestato e sussistente. durre la tutela reintegratoria, mentre tale qualificazione
Si suggerito, in dottrina, di ricondurre questa fattispe non pretende per linsussistenza del fatto contestato
cie alla frode alla legge. nel licenziamento disciplinare, sta a mio avviso in ci:
Nutro qualche dubbio in proposito, non solo e non tanto che la fattispecie del giustificato motivo oggettivo
per la difficolt di inquadrare la fattispecie nella figura fattualmente pi complessa, a cagione della sua confi
descritta dallart. 1344, c.c. (o in quella, notoriamente gurazione come extrema ratio; ci che ha indotto i giudi
sfuggente e problematica, dellabuso del diritto), quanto ci, non solo a esigere verifiche perfino ex post delleffet
per le conseguenze che ne deriverebbero sul piano san tivit della ragione risolutiva (per esempio: verifica del
zionatorio. leffettiva soppressione delle mansioni, anche alla luce
Se infatti di frode alla legge si trattasse, e quindi di di eventuali assunzioni successive al licenziamento), ma
illiceit della causa, dovrebbe parlarsi di nullit; ma la a formulare quella sorta di elemento extralegale della
nullit del licenziamento sanzionata, nel novellato art. fattispecie, costituito dallinesistenza di mansioni equi
18, con la tutela reintegratoria piena o rafforzata; valenti (o addirittura inferiori) in azienda (cd. repecha
sicch avremmo lassurdo che il licenziamento manife ge).
stamente sproporzionato sarebbe sanzionato pi seve Lintenzione del legislatore mi sembra chiara: il fatto
ramente del licenziamento basato su fatto insussistente. posto a base del licenziamento per giustificato motivo
Ritengo pertanto pi ragionevole percorrere la via del oggettivo manifestamente insussistente se manca del
lassimilazione al licenziamento insussistente, con la tutto o in parte determinante il fatto principale (per
conseguente tutela reintegratoria attenuata. esempio, la soppressione del posto di lavoro); non
2. La previsione legislativa secondo cui la violazione del manifestamente insussistente, se manca in parte non
le clausole di contratto collettivo o di codice disciplinare, determinante il fatto principale, e/o se manca il fatto
recanti sanzioni conservative, impone la tutela reintegrato secondario della inesistenza di mansioni alternative.

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 93


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

Dunque, il mancato assolvimento dellonere del cd. re effetti in caso di loro violazione. Su questo profilo stata
pechage, in presenza del fatto (principale) posto a base operata una consistente riduzione delle sanzioni applicabi
del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, lo li ai vizi procedimentali anche in netto superamento delle
rende ingiustificato, ma consente la sola tutela indenni acquisizioni giurisprudenziali precedenti. Nelle ipotesi di
taria. violazioni del procedimento di cui allart. 7 Stat., infatti, la
Se i giudici riconosceranno nella formulazione della giurisprudenza, dopo una iniziale qualificazione di tale
norma lintento del legislatore come sopra formulato, e licenziamento come nullo, aveva poi affermato la sua
lo asseconderanno, potr dirsi che, a onta dei suoi equiparazione a quello ingiustificato. Nella riforma, invece,
innumerevoli e gravi difetti di scrittura, la modifica pur essendosi confermata la natura ontologicamente disci
dellart. 18 avr prodotto effetti sostanzialmente inno plinare del licenziamento per giusta causa e giustificato
vativi anche sulla disciplina del licenziamento per moti motivo soggettivo si sostiene che la violazione del procedi
vo oggettivo. mento d luogo alla tutela indennitaria debole. Conse
Non ritengo invece che possa riconoscersi alcuna im guenze estese alla violazione dellobbligo di motivazione
portanza allapparente attribuzione al Giudice del pote ancorch la nuova disciplina abbia previsto lobbligo di
re (pu) di decidere lapplicazione del regime reinte contestualit della stessa.
gratorio in caso di manifesta insussistenza del fatto Per alcune causali la legge di riforma opera una opportu
posto a base del licenziamento per giustificato motivo na semplificazione come quando ha unificato le diverse
oggettivo: si tratta di uno stilema linguistico privo di ipotesi di licenziamento per motivo illecito riconducen
ricadute pratiche, poich la portata innovativa della dole tutte, anche al di fuori del campo di applicazione del
novella sta nellaver flessibilizzato il regime delle tutele regime reale, nellambito dellart. 18, escludendo il richia
attraverso la costruzione di distinte fattispecie per cia mo alla nullit di diritto comune con una opportuna
scun regime sanzionatorio, e non certo nellavere attri conferma della specialit del diritto del lavoro.
buito al Giudice un qualche potere lato sensu equitativo. 2. Molto pi difficile, invece, distinguere il diverso conte
nuto riconducibile alla locuzione: insussistenza del fatto
Maria Jos Vaccaro contestato di cui al comma 4 del nuovo art. 18 rispetto
1. La riscrittura dellart. 18, Stat. lav. certamente il alle altre ipotesi di mancanza di giustificazione di cui al
punto pi emblematico della riforma Fornero che ha successivo comma 5, operazione non semplificata dal
voluto, senza intervenire su una ridefinizione delle cau raffronto con lespressione manifesta insussistenza del
sali del licenziamento, effettuare una rimodulazione de fatto posto a fondamento del licenziamento utilizzata
gli effetti del licenziamento illegittimo ritenuti non pi nelle ipotesi di licenziamento per motivo oggettivo.
congrui alle esigenze del mondo produttivo ed al rilan Le difficolt interpretative sono evidenziate dallampia for
cio delleconomia secondo, anche, la visione suggerita bice entro cui queste si muovono (per la ricostruzione della
dallEuropa. dottrina cfr. M Tremolada, Il licenziamento disciplinare nel
Che i tempi siano cambiati dimostrato dalla circostanza lart. 18, Stat. lav., in Lav. giur., 2012, p. 876) passando da
che mentre la riforma molto pi modesta dellart. 18 chi ha ritenuto possibile fondare sulle nuove disposizioni un
tentata dal governo Berlusconi, ispirata alle suggestioni consistente ampliamento della tutela reintegratoria forte,
del Libro Bianco, non era riuscita a vedere la luce, ora, come disciplinata nel vecchio art. 18, attraverso una ricon
una riforma molto pi radicale passata anche con il duzione del licenziamento non sorretto da giusta causa o
consenso di almeno una parte del sindacato seppure so giustificato motivo, nellarea di quello discriminatorio (M.T.
stanzialmente ridimensionata rispetto al progetto iniziale. Carinci, Il rapporto di lavoro al tempo della crisi, Relazione al
Il legislatore ha, quindi, operato una distinzione tra le XVII Congresso Nazionale Aidlass in Pisa 79 giugno 2012
ragioni che giustificano il licenziamento, che rimangono su Il Diritto del Lavoro al tempo della Crisi, in www.aidlass.it/
quelle previste e definite dagli art. 2119, c.c. e dallart. 3 convegni/archivio/2012.p.24) a chi ha ritenuto che una for
della legge n. 604/1966, e le causali delle sanzioni che malistica imputazione del licenziamento a fatti material
ora sono articolate in un continuum da maggiore a minore mente reali ma giuridicamente infondati possa giustificare
gravit a cui corrispondono maggiori o minori garanzie solo una tutela indennitaria (Maresca, p. 463).
del lavoratore che vanno da quelle previste nel vecchio In questo dialogo dottrinale si inserita la giurispruden
art. 18, Stat. lav. a una tutela esclusivamente indennitaria za la quale con la prima decisione in materia (Tribunale
debole. di Bologna del 15.10.2012) ha accolto una visione re
Se per un verso certamente opportuno graduare le strittiva della portata delle nuove disposizioni attraverso
conseguenze del licenziamento illegittimo in ragione una ricostruzione della nozione di insussistenza del
delle cause che vi hanno dato origine, quando lindivi fatto contestato, non come fatto materiale ma come
duazione dei confini tra luna e laltra causale com fatto giuridico nel quale sussistono lelemento oggettivo
plessa e le conseguenze attribuite ad esse sono sostan e quello soggettivo.
zialmente diverse, si possono determinare consistenti probabilmente questa lambito su cui si giocher lin
profili di incertezza e di ingiustizia nellapplicazione tera portata della riforma dellart. 18.
delle norme. In proposito ci pare si possa osservare che il comma 4
Certamente nessun dubbio crea la distinzione tra profili del nuovo art. 18, in combinato disposto con i commi
sostanziali e procedimentali del licenziamento e, conse 40 e 41 della legge n. 192/2012, fa riferimento al
guentemente, appare meno critica la differenziazione degli giustificato motivo soggettivo o alla giusta causa come

94 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

ipotesi di licenziamento disciplinare per cui il fatto con modo il comma 4 risulta anche conforme alla ratio della
testato deve necessariamente essere qualificabile come legge che riserva la reintegrazione solo alle ipotesi in cui
inadempimento. Linsussistenza del fatto, conseguente il licenziamento illegittimo sia addebitabile ad un com
mente potrebbe riguardare linesistenza del fatto mate portamento grave del datore consistente nellaver addot
riale, limputazione del fatto al lavoratore e la qualifica to una causa inesistente o certamente presa in conside
zione dello stesso come inadempimento. razione dalla contrattazione collettiva come legittimante
Lelemento dellimputazione del fatto al lavoratore, era una sanzione conservativa. In tal modo si potrebbe dare
previsto espressamente in una delle precedenti formu un contenuto concreto anche al comma 5 nel quale
lazioni della norma ma la sua eliminazione (F. Carinci, Il dovrebbero rientrare tutte le ipotesi in cui il giudice
legislatore e il giudice: limprevidente innovatore ed il effettui una valutazione diversa da quella operata dal
prudente conservatore (in occasione di Trib. Bologna, ord. datorecircalagravitdellinadempimento,manonsulla
15 ottobre 2012), in Arg. Dir. Lav., 2012, n. 45.; C. sua ricomprensione nel novero delle infrazioni che dan
Cester, Il progetto di riforma della disciplina dei licenzia no luogo a sanzioni conservative.
menti: prime riflessioni, ivi, 2012, 569), dovrebbe spie Questa impostazione non stata seguita dal Tribunale
garsi con la circostanza che linadempimento di per s di Bologna nella decisione richiamata: il Giudice, infatti,
presuppone un soggetto agente, distinguendosi con ci pur avendo accertato leffettivit dellinadempimento,
dal mancato adempimento derivante dallimpossibilit ne ha escluso la giuridica esistenza perch, attraverso
o inesigibilit della prestazione. una complessa ed approfondita valutazione di una serie
Conseguentemente lindagine sulla sussistenza del fatto di circostanze oggettive e soggettive come, il clima
non pu essere circoscritta al solo fatto materiale, per aziendale, la presenza di elementi provocatori, la posi
ch ci potrebbe consentire al datore di lavoro di porre zione del lavoratore, i suoi comportamenti pregressi, lo
a fondamento del licenziamento un qualsiasi fatto in ha ricondotto nellarea della lieve insubordinazione pre
contestabile (mal funzionamento di una macchina) e vista dalla contrattazione collettiva. Sembra, tuttavia,
con ci beneficiare di una sanzione ridotta. Il fatto che unimpostazione del genere possa svuotare quasi
posto a fondamento del licenziamento deve innanzitut completamente di contenuto la portata del comma 5
to essere un inadempimento contrattuale e, proprio in che rimarrebbe applicabile forse solo alle ipotesi in cui
quanto tale, deve essere imputabile al lavoratore. Solo sia stato intimato un licenziamento per giusta causa
in questi termini il fatto pu dirsi giuridicamente valutato poi come giustificato motivo. Deve, invece,
esistente, ancorch la sua rilevazione esatta, nel suo escludersi che tutte le volte che il giudice non riscontri
nucleo essenziale, possa risultare complessa potendo gli estremi del notevole inadempimento possa ricondur
venir in rilievo diverse circostanze (F. Carinci, Compli re la fattispecie nellalveo di quelle a cui sono collegate
menti dottor Frankenstein: il disegno di legge governativo sanzioni conservative.
in materia di riforma del mercato del lavoro, in Lav. 3. In questa ricostruzione il problema del licenziamento
giur., 2012, 540 ss.). pretestuoso, pu porsi solamente nelle ipotesi di una
Una volta che sia stata accertata la sussistenza del fatto, carenza specifica nelle previsioni contrattuali o dei codi
necessario esaminare la gravit dello stesso per valu ci disciplinari. Tuttavia, il problema potrebbe trovare
tare se esso integri gli estremi del giustificato motivo o soluzione, sempre che il fatto si configuri come inadem
della giusta causa. pimento, attraverso una corretta interpretazione esten
Tale operazione si effettua verificando prima se lina siva delle clausole che in tali fonti disciplinano le san
dempimento rientra tra quelli a cui la contrattazione zioni conservative (Cass., 22.6.2006, n. 14463; Cass.,
collettiva ricollega una sanzione conservativa, poich in 17.6.2002, n. 8715). Linterpretazione estensiva deve
questo caso prevista la tutela reale. Evidentemente considerarsi possibile poich tali disposizioni si configu
loperazione non sempre facile dipendendo dalle mo rano spesso come disposizioni elastiche e generali il cui
dalit con cui formulata la previsione contrattuale. contenuto deve essere attualizzato e concretizzato dal
Deve ritenersi, quindi, che solo quando la previsione giudice (Cass., 17.8.2004, n. 1603). Ove, invece tale
contrattuale sia specifica (assenza ingiustificata superiore operazione non sia sufficiente, potrebbe essere configu
o inferiore a un certo numero di giorniritardo entro certi rata la frode alla legge (Vallebona, La riforma del lavoro
limiti) si configuri lipotesi di cui al comma 4, mentre 2012, Giappichelli, 2012, p. 57), ma in tal caso si
nelle ipotesi in cui la disposizione contrattuale contenga dovrebbe ritenere applicabile la tutela reintegratoria
apprezzamenti di valore e richieda quindi una valutazio forte di cui al comma 1 dellart. 18 che, oltre alle ipotesi
ne del fatto da parte del datore e successivamente del di licenziamento discriminatorio o per motivo illecito, si
giudice, senza obiettivi parametri di riferimento (esempi riferisce poi a tutte gli altri casi di licenziamento nullo.
concreti ai quali parametrare il fatto specifico), si dovreb Sebbene le ipotesi espressamente elencate in quella
be configurare solo una ipotesi di licenziamento ingiusti disposizione abbiano una comune matrice discrimina
ficato ai sensi del comma 5 con una tutela esclusivamen toria estranea alla fattispecie in oggetto (Vallebona,
te indennitaria. Ci esclude certamente linterpretazione op.cit., p. 57), il motivo discriminatorio un motivo
analogica delle disposizioni contrattuali (Cass., illecito e, nei negozi unilaterali, la frode alla legge costi
23.12.2002, n. 18294). La validit di questa impostazio tuisce un motivo illecito qualificato determinante.
ne rafforzata dai limiti posti, gi con la 183/2010 ma 4. Con riferimento al licenziamento per giustificato motivo
ribaditi nella riforma Fornero, al sindacato del giudice oggettivo, il legislatore prevede la tutela reintegratoria
sulle clausole della contrattazione collettiva. In questo quando sia stato addotto a suo fondamento un fatto

DICEMBRE 2012 N. 1 Il Sole 24 Ore 95


COLLOQUI GIURIDICI SUL LAVORO

manifestamente insussistente. Lulteriore aggettivazione tore in sede disciplinare; b2) quello della sussumibilit del
di un concetto gi complesso come quello di insussisten fatto contestato nella previsione in sede collettiva di san
za del fatto, usata al comma 4 per il giustificato motivo zioneconservativa;b3) quellodellamanifestainsussisten
soggettivo, non semplifica unoperazione interpretativa gi za del fatto posto a base del licenziamento per motivo
complessa. economicoorganizzativo (rientrano in questa ultima ipote
Il primo interrogativo che ci si dovrebbe porre se si il licenziamento per superamento del periodo di com
lutilizzo del termine fatto anzich quello di ragioni porto non scaduto e il licenziamento per inidoneit so
tecnico, organizzative e produttive abbia delle implica pravvenuta fuori dei casi tutelati dalla legge n. 68/1999);
zioni concrete. Sembra che la disposizione stia ad indi c) in tutti i casi in cui il giudizio negativo circa la validit
carecheillegislatorevuolesianoprovate,nonleragio del licenziamento dipende da una valutazione discrezio
ni economiche che possono aver causato il licenziamen nale in merito alla insufficiente gravit del motivo addot
to ma le modificazioni organizzative e produttive so to, sia esso di natura disciplinare o economicoorganizza
stanziali che il datore ha ritenuto di dover assumere in tiva, deve ritenersi invece preclusa la reintegrazione.
conseguenza di quelle. In altre parole, il nuovo impianto dellapparato sanziona
Lutilizzo del termine manifesta insussistenza poi una torio contro il licenziamento invalido mira essenzialmen
conferma della volont del legislatore di ampliare i poteri te a delimitare e rendere certa larea di applicazione della
organizzativi del datore di lavoro prevedendo le conse sanzione della reintegrazione, mediante la tipizzazione
guenze pi gravi solo quando il loro esercizio sia assoluta dei relativi casi, riservando la sanzione indennitaria a
mente arbitrario, ovvero quando la ragione addotta non tutti i casi nei quali linvalidit dipende da una (sempre
sia seria o sia convenientemente eludibile (Cass., opinabile) valutazione discrezionale del giudice circa la
11.7.2011, n. 15157). sufficienza del motivo addotto dal datore di lavoro ai fini
Qualisianoicriteridimisurazioneditalearbitrariet della giustificazione del licenziamento: in ci sta il conte
difficile dire ma la questione attiene probabilmente es nuto pi incisivo della riforma.
senzialmente al piano probatorio e si potrebbe forse 2. Coerentemente con questa impostazione, e scontata
affermare che quando vi una prova anche parziale, lopinabilit di ogni affermazione in tema di interpretazio
della fondatezza del fatto addotto a giustificazione del ne di una norma ancora fresca di stampa, risponderei al
recesso si deve escludere lapplicabilit del regime rein primo quesito in senso negativo: non pu mai considerarsi
tegratorio. Il fatto da provare, peraltro sembrerebbe in frode alla legge il comportamento del datore di lavoro
solo quello che ha determinato lesubero del lavoratore che indichi quale motivo di licenziamento un fatto storica
(Cass., 21.11.2011, n. 24502) e non anche limpossibili mente accaduto e obiettivamente rilevante nelleconomia
t di applicare il lavoratore a mansioni equivalenti. In dellattuazione del programma contrattuale, ancorch il
ogni caso oltre al fatto materiale deve essere certamen fatto stesso possa essere valutato non sufficientemente
te provato dal datore, perch questo non sia ritenuto grave. Perch potesse considerarsi in frode alla legge,
manifestamente insussistente, il nesso causale tra il fatto occorrerebbe che questo comportamento perseguisse una
posto a fondamento del licenziamento ed il lavoratore finalit vietata dallordinamento; ma la finalit della cessa
licenziato (Cass., 19.1.2012, n. 755). zione del rapporto contrattuale non pu considerarsi di
per s illecita, quando il motivo del recesso sia costituito
Lucia Valente da un fatto di per s capace di turbare lattuazione del
1. Le risposte che seguono ai tre quesiti discendono da programma contrattuale. Cos, considero in frode alla leg
una lettura complessiva della nuova norma che riassu ge il comportamento del datore di lavoro finalizzato a far
merei in questi termini: scendere il numero dei lavoratori al di sotto delle 15 unit
a) quanto alla ratio legis, il legislatore ha inteso limitare diretto soltanto a privare i lavoratori delle garanzie antili
drasticamente i casi in cui il giudizio negativo circa la cenziamento previste dallart. 18 legge n. 300/1970: ad
legittimit del licenziamento pu condurre alla reinte esempio inducendo tutti i lavoratori con contratto a tempo
grazionedellavoratore,destinandoquestasanzionees determinato a dimettersi erogando loro tutte le retribuzio
senzialmente alla riparazione della lesione di un diritto ni che sarebbero state erogate fino alla scadenza naturale
assoluto della persona del lavoratore: il diritto assoluto del termine; ma non considero in frode alla legge il com
alla dignit e alla libert morale (leso dal licenziamento portamento del datore che, al fine di ridurre lorganico
discriminatorio o di rappresaglia), il diritto allonorabili aziendale da 16 a 12 dipendenti (obiettivo gestionale in s
t personale (leso dallimputazione di una mancanza legittimo) stipuli due risoluzioni consensuali e poi proceda
non commessa); a due recessi unilaterali in regime di stabilit soltanto
b) questo essendo lintendimento fondamentale del legisla obbligatoria.
tore, desumibile limpidamente anche dalla cronaca dei 3. Linterpretazione analogica come noto preclusa in
lavori preparatori (se possono intendersi come tali anche materia di esegesi di testi contrattuali. Questo dovrebbe
le discussioni in sede politica che hanno preceduto, nel escludere la possibilit di estendere in via analogica la
marzo 2012, la presentazione al Senato del disegno di portata di declaratorie contenute nel contratto collettivo in
legge), ben pu affermarsi che i casi di reintegrazione sono materia di infrazioni disciplinari e relative sanzioni. Vero
stati indicati nella norma in via tassativa: in particolare, che i filosofi del diritto ci ammoniscono circa la evanescen
devono intendersi come casi tipizzati di reintegrazione: za della linea di confine tra linterpretazione analogica (vie
b1) quello della insussistenza del fatto contestato al lavora tata in materia contrattuale) e linterpretazione estensiva,

96 Il Sole 24 Ore DICEMBRE 2012 N. 1


LE RISPOSTE

cio quella che consiste nellattribuire un significato pi un motivo discriminatorio o di rappresaglia. Viceversa,
ampio a una nozione esplicitamente menzionata nella di deve essere esclusa la reintegrazione in tutti i casi in cui
sposizione legislativa o contrattuale: tra i due procedimenti il fatto addotto dal datore quale motivo economicopro
interpretativi vi indubbiamente una zona grigia, che pu fessionale effettivamente sussista, ma sia ritenuto dal
dar luogo a un qualche ampliamento delle ipotesi per le giudice insufficiente per giustificare il recesso. Qui, nep
quali trova necessaria applicazione la sanzione conservati pure lipotetica manifesta insufficienza e quindi il
va soprattutto in considerazione della fungibilit tra legge e fatto che il giudice ritenga agevolmente riconoscibile
contratto collettivo operata dal legislatore. Va anche detto, anche ex ante linvalidit del licenziamento pu legitti
per, che dove invece si tratti schiettamente di analogia e mare ladozione della sanzione della reintegrazione: in
non di lettura estensiva della nozione cui il contratto collet questo caso, infatti, il motivo del licenziamento non in
tivo fa riferimento, l loperazione non consentita dal s illegittimo, n pu ritenersi insussistente o del
nuovo art. 18, Stat. lav. in cui la ratio riduttiva del campo di tutto irrilevante, ma presenta soltanto un difetto quan
applicazione della sanzione reintegratoria ha un ruolo cen titativo.
trale; anche perch loperazione stessa vanificherebbe del In altre parole, quando non ricorrano le ipotesi classi
tutto lobiettivo, perseguito dal legislatore, di limitazione che di giustificato motivo oggettivo costituite dalla ces
della discrezionalit del giudice mediante tipizzazione della sazione della attivit produttiva o dalla soppressione del
fattispecie. Al contrario, ammettere lapplicazione della di posto, ma ci si attenda che la prosecuzione del rapporto
sposizione collettiva in via analogica a fattispecie non da determini una qualche perdita, oppure sia in corso un
essa contemplate, cio lintegrazione giudiziale della pattui riassetto organizzativo per una pi economica gestione
zione secondo lo schema dellequit integrativa, finireb dellimpresa, torna in gioco la discrezionalit del giudi
be collattribuire al giudice una amplissima discrezionalit, ce, cui viene in sostanza demandato un sindacato sulle
che il legislatore ha sicuramente inteso escludere. Ci del scelte datoriali di gestione: queleventuale valutazione
resto confermato dalla eliminazione di qualsiasi riferi negativa del giudice pu portare soltanto allapplicazio
mento al criterio di proporzionalit di cui allart. 2106, c.c. ne della tutela risarcitoria forte. Dove invece non c
4. Qui laggettivo manifesta evoca la linea di demarca ragione di discutere circa la sussistenza o no dellextre
zione ben nota al nostro ordinamento tra accerta ma ratio e circa il connesso obbligo di repechage perch
mento di un fatto e valutazione o giudizio: per il fatto posto a base del licenziamento palesemente
esempio, che il lavoratore sia o no reperibile al domicilio inesistente, il giudice pu accordare la tutela reale.
per un controllo di malattia oggetto un accertamento, Questa lettura confermata in modo a mio avviso
che quando compiuto da pubblico ufficiale fa prova inequivocabile dal secondo periodo inserito ad opera della
fino a querela di falso, mentre la sussistenza o no dellin legge n. 92/2012 nel primo comma dellart. 30 della
fermit denunciata costituisce oggetto di una valutazio legge n. 183/2010, dove si sancisce che la violazione da
ne, in quanto tale non assistita dalla stessa presunzione di parte del giudice del divieto di sindacare nel merito le
corrispondenza al vero. La manifesta insussistenza del scelte imprenditoriali che competono al datore di lavoro
fatto indicato dal datore di lavoro come motivo del licen costituisce motivo dimpugnazione per violazione di nor
ziamento implica dunque laccertamento in modo evi