Sei sulla pagina 1di 36

1

Diritto Canonico del matrimonio e della famiglia


Proff. H. Franceschi M. A. Ortiz

Lezione 11
La simulazione del consenso matrimoniale (can. 1101)
(versione provvisoria ad uso degli studenti)

Sommario. A. La simulazione in genere: 1. La presunzione di conformit tra il segno nuziale e la


volont interna; 2. La crisi nella comprensione del matrimonio e il suo rapporto con il fenomeno
simulatorio; 3. La natura del fenomeno simulatorio. B. Lesclusione del matrimonio stesso: 1.
Distinzione tra lesclusione totale e quella parziale; 2. Senso dellatto positivo di volont
nellesclusione totale; 3. Significato del matrimonium ipsum; 4. Diverse ipotesi di simulazione
totale. C. Lesclusione della prole: 1. Le diverse ipotesi di esclusione parziale; 2. Elementi
dellesclusione della prole. D. Lesclusione dellindissolubilit: 1. Lindissolubilit del matrimonio
come bene intrinseco della coniugalit; 2. Diverse ipotesi di esclusione dellindissolubilit; 3.
Breve cenno alla distinzione tra esclusione assoluta ed esclusione ipotetica dellindissolubilit; 4.
Esclusione dellindissolubilit e mentalit divorzista. E. Lesclusione dellunit e della fedelt: 1.
Il contenuto del bonum fidei; 2. La distinzione tra il diritto e il suo esercizio nellesclusione del
bonum fidei; 3. Latto positivo di volont nellesclusione del bonum fidei. F. La prova
dellesclusione.

A. La simulazione in genere

1. La presunzione di conformit tra il segno nuziale e la volont interna


Stabilisce il canone 1101: 1. Il consenso interno dellanimo si presume conforme alle
parolo o ai segni adoperati nel celebrare il matrimonio. 2. Ma se una o entrambe le parti
escludono con un positivo atto di volont il matrimonio stesso, oppure un suo elemento
essenziale o una sua propriet essenziale, contraggono invalidamente.
Questo canone, che ha il suo fondamento ultimo nella centralit del consenso personale
come causa efficiente del vincolo matrimoniale, consenso che nessuna potest umana pu
supplire (cfr. can. 1057 1), determina, da una parte, una presunzione di conformit tra la
manifestazione esterna del segno nuziale e la volont interna dei contraenti e, daltra parte, le
situazioni nelle quali ci troveremmo dinanzi ad una scissione radicale tra il segno nuziale e la
vera volont matrimoniale, dovuta al fenomeno che la dottrina ha chiamato simulazione o
esclusione del consenso matrimoniale.

2
In questa lezione ci soffermeremo nello studio delle diverse fattispecie nelle quali, a
causa della mancanza di una vera volont matrimoniale, ci troviamo davanti ad un
matrimonio nullo per mancanza del consenso personale e insostituibile in uno o entrambi i
contraenti, mancanza dovuta allassenza di una vera volont di sposarsi, restando quindi solo
unapparenza di volont matrimoniale che non ha il potere sovrano di fondare il vincolo
matrimoniale che, per la sua stessa natura, fecondo, indissolubile e fedele.
Date le difficolt che esistono sia nella dottrina sia nella giurisprudenza per capire le
ragioni ultime della forza invalidante dellesclusione nelle sue diverse forme, dedicheremo i
primi epigrafi allo studio del fenomeno simulatorio in genere, per entrare in seguito in ognuna
delle fattispecie considerate dal legislatore e specificate dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Il 1 del canone 1101 una manifestazione del favore di cui gode il matrimonio nel
diritto (cfr. can. 1060), il quale trova il suo fondamento nella verit della persona umana e del
consenso matrimoniale. Per ci, la presunzione di conformit tra il segno esterno e la volont
interna non pu intendersi come un semplice mezzo per garantire la certezza e la sicurezza del
diritto, o come una semplice presunzione di validit degli atti formalmente manifestati, n
tanto meno, come il frutto di una constatazione sociologica, nel senso che si pu sostenere
che, nella cornice culturale in cui vivono i cristiani, si pu presumere che quando qualcuno
manifesta esternamente la volont matrimoniale, vuole veramente fare ci che intende la
Chiesa. Questa presunzione di conformit molto di pi, giacch mette le sue radici
nellinclinatio naturae al matrimonio, fino al punto che, quando una persona decide
positivamente di rompere lunit tra segno nuziale e volont matrimoniale, sta realizzando un
atto contrario a quello cui inclina la sua stessa natura umana. Unintuizione di questa
eccezionalit della volont simulatoria la troviamo nellesigenza, da parte della
giurisprudenza, di una causa simulandi, vale a dire, di un fatto chiaro e provato che spieghi
perch una persona, contro quello che sarebbe normale, cio naturale, ha svuotato il segno
nuziale dal suo contenuto.
Tenendo sempre conto di questo carattere naturale della conformit tra segno nuziale e
volont matrimoniale, entreremo nello studio del fenomeno simulatorio, il quale considerato
dal legislatore nel 2 del canone 11011.

2. La crisi nella comprensione del matrimonio e il suo rapporto con il fenomeno


simulatorio.
Dinanzi al fenomeno della simulazione, i fedeli dobbiamo prendere coscienza della
necessit di uno sforzo aggiuntivo nella difesa della verit del matrimonio, ma non come
concetto ideologico o come contenuto di fede, ma come realt veramente umana, intendendo
per questo che il matrimonio riguarda la persona umana e la sua caratteristica essenziale di
essere immagine di Dio sin dalla sua creazione allinizio dei tempi, perch il matrimonio,
come lessere umano, essendo lo stesso nella sua essenza, passato per i diversi momenti
della storia dell'umanit: creazione, caduta e redenzione. necessaria una riscoperta del

Sulla simulazione in genere, cfr. AA.VV., La simulazione del consenso matrimoniale canonico, Citt del
Vaticano 1990; AA.VV., Simulacin matrimonial en el Derecho Cannico, Pamplona 1994; A. STANKIEWICZ,
De iurisprudentia rotali recentiore circa simulationem totalem et partialem, en Monitor Ecclesiasticus 122
(1997), pp. 189-234.

3
matrimonio quale unione fedele, feconda e indissolubile, come patrimonio di tutti gli uomini,
non soltanto dei cristiani.
Perci, pensiamo che la soluzione alle nullit e alle crisi matrimoniali che non sono la
stessa cosa non si pu trovare nel riservare a un ceto pi ristretto e sufficientemente provato
la celebrazione del matrimonio in chiesa, come se soltanto chi desse prova di una fede solida
pu accedere al matrimonio cristiano. La soluzione nel rispetto della vocazione al
matrimonio della stragrande maggioranza degli uomini, fondamento dello ius connubii la
dobbiamo cercare nello sforzo per ricostruire una vera cultura della vita e dellindissolubilit,
trovando dei modi culturalmente comprensibili per rispiegare agli uomini la perenne verit
sulla dimensione veramente personalistica della sessualit umana che, per essere vera e degna
delluomo, non pu non tener conto delle diverse dimensioni della complementarit uomodonna e della coniugalit che ne scaturisce. Il ricupero della relazione inscindibile tra
matrimonio e famiglia come cammino per spiegare la fecondit, lindissolubilit e la fedelt
come dimensioni intrinseche del patto coniugale e della relazione coniugale, pu senzaltro
giovare al conseguimenti di questi scopi essenziali2.
Non c dubbio che il fatto che la simulazione sia uno dei principali motivi di nullit del
matrimonio, almeno nella cause che arrivano alla Rota Romana, ci deve far pensare alla
necessit di un rinnovato sforzo nella preparazione al matrimonio3. Senza negare la forza
ordinatrice dellamore coniugale e linclinatio naturae al matrimonio, che tante volte
riescono a correggere le idee e le inclinazioni sbagliate che potrebbero portare i contraenti alla
manifestazione di un consenso che non veramente matrimoniale, non possiamo non dire che
la forte presenza di modelli anti-matrimoniali nella nostra societ, nella quale esiste una
cultura contraccettiva che cerca di imporsi contro una visione della sessualit legata alla
responsabilit e alla fecondit; e la presenza di una nozione di libert che si oppone
radicalmente alla stessa possibilit di impegni per tutta la vita, rende pi difficile la
formazione del vero consenso matrimoniale.
Di fronte a queste culture, la famiglia si trova tante volte senza le armi per difendere la
propria verit, ed quindi necessario che tutta la Chiesa pastori e fedeli facciano uno
sforzo per riscoprire la verit sul matrimonio e la famiglia. Oggi, pi che mai, necessaria la
preparazione al matrimonio come una vera catechesi che porti i fidanzati, come attraverso un
cammino vocazionale, alla vera donazione coniugale che fedele, indissolubile e feconda4.
Anche in questo senso, a nostro avviso, necessario un maggior collegamento tra pastorale e
diritto, tra loperato dei tribunali e lazione delle diverse strutture pastorali che si dedicano
alla famiglia. Lidentificazione dei pi ricorrenti difetti nella formazione del consenso
matrimoniale pu senzaltro giovare ad unefficace funzione di prevenzione delle anomalie
consensuali che deve essere fatta in sede di preparazione al matrimonio.

Cfr. J. CARRERAS, La nocin jurdica de relacin familiar, in AA.VV., El primado de la persona en la


moral contempornea, Pamplona 1997, pp. 433-443.
3 Nel suo discorso alla Rota Romana del 1999 il Pontefice ribadisce la necessit di una accurata preparazione
alle nozze: Mi limito a sottolineare la grave responsabilit che incombe ai Pastori della Chiesa di Dio di curare
una adeguata e seria preparazione dei nubendi al matrimonio: solo cos, infatti, si possono suscitare nellanimo
di coloro che si apprestano a celebrare le nozze le condizioni intellettuali, morali e spirituali, necessarie per
realizzare la realt naturale e sacramentale del matrimonio (GIOVANNI PAOLO II, Discorso alla Rota Romana,
21 gennaio 1999, n. 7, in LOsservatore Romano, 22 gennaio 1999, p. 5).
4 Cfr. GIOVANNI PAOLO II, Es. Ap. Familiaris Consortio, n. 66.

4
3. La natura del fenomeno simulatorio
a) Luso del termine simulazione
Un primo elemento che dobbiamo analizzare quello dei termini adoperati dalla
dottrina e dalla giurisprudenza: simulazione ed esclusione.
Se andiamo al testo della norma legale, tanto del Codice vigente quanto di quello del
1917, costatiamo che il legislatore ha utilizzato sempre il termine escludere. Invece, tanto la
dottrina quanto la giurisprudenza sono solite a utilizzare frequentemente il termine
simulare. Possiamo domandarci: sono termini equivalenti? possiamo utilizzare
indistintamente sia luno che laltro? Ci sembra che, per capire adeguatamente la simulazione,
giova un chiarimento. In primo luogo, pensiamo che entrambi i termini, se si utilizzano con
precisione tecnica, non possono essere identificati. Anzi, potremmo affermare che il termine
esclusione pi largo e include il concetto di simulazione. Questultimo, in senso stretto,
sarebbe uno dei modo di escludere, ma non lunico. La simulazione ci porta a pensare
nellinganno, il dolo, il raggiro, ma non si pu affermare che in ogni volont di escludere ci
sia una volont positiva di trarre in inganno, di nascondere la volont reale, di simulare una
volont dinanzi allaltro contraente o alla comunit. Bench si possa dire che qualunque
simulazione si pu includere nella categoria dellesclusione sempre che ci siano i requisiti
di cui in seguito parleremo non si pu invece sostenere che ogni esclusione implica una
simulazione in senso stretto. Pensiamo che sia questo il motivo che ha portato il legislatore a
scegliere il termine esclusione, in modo tale da evitare che uno dei modo di escludere
diventasse lunica fattispecie stabilita dalla norma codiciale5. Questo si potr capire meglio
quando studieremo il problema del doppio atto di volont di cui discute una buona parte
della dottrina e della giurisprudenza.
b) Il consenso simulato come il negativo del vero consenso: rapporto tra i canoni
1055-1057 e 1101.
I tre primi canoni sul matrimonio del Codice definiscono il consenso matrimoniale in
positivo. Il canone 1055 definisce lalleanza coniugale, affermando che loggetto del patto
coniugale sono le persone dei contraenti proprio nella loro coniugalit. In questo canone si
mette laccento sulla finalit intrinseca dellalleanza coniugale, quando si dice che il
matrimonio, per sua natura, inseparabilmente ordinato al bene dei coniugi e alla
procreazione ed educazione della prole. Da parte sua, il canone 1056 stabilisce che lunit e
lindissolubilit sono le propriet essenziali del matrimonio. Infine, il canone 1057 definisce il
consenso matrimoniale come patto e come volont interna di ognuno dei contraenti,
determinando che essi, mediante il consenso, si donano e si accettano reciprocamente per
costituire il matrimonio.
Non ci soffermeremo nello studio di questi canoni, gi studiati in altre lezioni. Quello
che ora ci interessa semplicemente ricordare che, per capire adeguatamente il canone 1101,
necessario tener presente il consenso in positivo, perch lesclusione non altro che la
mancanza di vera volont matrimoniale. Quindi, per valutare se in una determinata
celebrazione nuziale ci troviamo davanti ad un consenso nullo per esclusione, necessario
sapere con precisione che cosa sia il vero consenso matrimoniale.

Cfr. P.J. VILADRICH, Il consenso matrimoniale, Roma 2001, pp. 340-345.

5
Effettivamente, il 2 del canone 1101, quando determina la nullit del matrimonio a
causa dellesclusione, tiene conto, in negativo, degli elementi che precedentemente aveva
definito nei canoni preliminari. Potrebbe quindi affermarsi che lesclusione come il negativo
del consenso matrimoniale valido, vuoi nella sua totalit, quando ci troviamo davanti ad una
simulazione totale, vuoi in uno dei suoi elementi o propriet essenziali, nei casi in cui esiste
una volont positivamente non matrimoniale, perch esclude qualcosa che appartiene
allessenza del vero consenso matrimoniale.
c) I quattro elementi fondamentali del consenso simulato
Seguendo Viladrich, vedremo ora quali sono gli elementi fondamentali dellesclusione
del consenso matrimoniale, sia essa totale o parziale6.
1. Volontariet: actus positivus voluntatis
Il canone 1101 2, nel definire lesclusione, afferma che essa si fa mediante un atto
positivo di volont. Nella determinazione dellatto positivo di volont la giurisprudenza
afferma chiaramente che non sufficiente, perch si possa parlare di una vera esclusione, la
semplice previsione che si sar infedele n, tanto meno, il solo fatto che esistano delle
frequenti infedelt matrimoniali, o la paura di avere dei figli, o la previsione che forse non si
terr parola allimpegno matrimoniale. Infatti, in molte sentenze rotali degli ultimi anni
riguardanti lesclusione, la decisione fu negativa perch mancava la prova dellesistenza di
una volont positiva contraria a un elemento o propriet essenziale del matrimonio, malgrado
nella vita matrimoniale ci fossero stati atti contrari a questi. Riguardo alla fedelt, alcune
sentenze, ribadendo che siamo davanti ad unesclusione soltanto quando ci fu una volont
positiva contraria alla fedelt o allunit, sostengono che le velleit, lidea che non si sar
fedele, il fatto stesso delle infedelt, non sono prova sufficiente dellesclusione, perch questa
non si pu presumere. Indubbiamente, un comportamento contrario alla fedelt presente gi
prima della celebrazione e che continua dopo la celebrazione del matrimonio, un forte
indizio a favore della simulazione, soprattutto se questa condotta si tiene con la stessa persona
prima e dopo il matrimonio. Daltra parte, alcune sentenze ricordano che la volont positiva
pu essere attuale o virtuale, esplicita o implicita, ma comunque sempre positiva. Pensiamo
che, in questo senso, si possa affermare che nessuno esclude senza rendersene conto, perch
necessario che esista una volont concreta contraria al elemento o alla propriet essenziale di
cui si tratti.
Alcune sentenze parlano di un atto positivo di volont diverso dallatto di volont di
contrarre il matrimonio, come se esistessero due atti di volont che si contrappongono. Ci
pare che sia pi preciso parlare di una volont positivamente contraria alla verit
matrimoniale, nel senso che, nei casi di esclusione, abbiamo, da una parte, una volont di
6

Cfr. IBID., pp. 314-334. In particolare, scriva a p. 334: Oltre alla necessit della sua prova nel foro esterno,
i suoi tre elementi definitori sono la volontariet, la falsit oggettiva e la sostituzione. In primo luogo, in quanto
contenuto cosciente e voluto, la intentio simulandi un atto positivo della volont. In secondo luogo, in quanto
sostituisce il posto della volont di coniugarsi nel processo di perfezione del consenso efficiente, costituendosi
nellunica volont esistente, tale sostituzione, poich oggettiva, comporta necessariamente leffetto di escludere
la vera volont di contrarre e il suo contenuto: il matrimonio stesso o parti essenziali della sua struttura. Infine, in
quanto escludente del contenuto essenziale del matrimonio, falsifica il segno nuziale, disintegrando la naturale
conformit della parola nuziale o del segno equivalente con la vera volont di sposarsi e facendo in modo che il
segno esprima allesterno quello che non realmente verit interna.

6
realizzare il segno nuziale e, dallaltra, una volont concreta che per il suo contenuto
radicalmente contraria alla verit sul matrimonio, perch ha un oggetto inconciliabile con la
coniugalit o con una delle sue dimensioni essenziali. Nel consenso valido non ci sono due
atti di volont, uno di sposarsi e un altro di manifestare il segno, ma un unico atto di volont
manifestato esternamente mediante il segno nuziale. Nel consenso simulato, invece, c una
perdita di questa unit, giacch il segno nuziale non rappresenta quello che dovrebbe essere,
perch viene falsato da una volont determinata verso un oggetto che non veramente
matrimoniale. Perci, anzich avere due atti di volont che si annullano a vicenda, abbiamo
una volont non matrimoniale e una volont di realizzare il segno nuziale che non si
corrisponderebbe con quello che dovrebbe significare.
Per tanto, non si deve esigere un doppio atto di volont, nel senso che sembrerebbe
necessario, perch ci sia lesclusione, che il contraente voglia con atto positivo il matrimonio
e, allo stesso tempo, voglia con un altro atto positivo prevalente escludere un elemento o
una propriet essenziale. Al riguardo, ricordiamo che il legislatore, quando parla di positivo
atto di volont, quello che esige lesistenza di una volont determinata contraria alloggetto
del consenso matrimoniale, non essendo quindi sufficienti le idee, i desideri, le opinioni, le
previsioni contrarie.
Lutilizzo dellespressione positivo atto di volont, al nostro avviso, ha lo scopo di
distinguere la vera esclusione da altre realt che non sono tale, vuoi perch riguardano
lintelletto, come sono lerrore e lopinione, vuoi perch non intaccano direttamente latto
stesso di volont del consenso e non si identificano con esso, bench possono spiegarlo, come
il caso delle motivazioni, le quali precedono il consenso e, di solito, rimangono nel passato e
non si identificano tout court con loggetto concreto della volont manifestata mediante il
segno nuziale. In questo senso, la classica struttura della prova nelle cause di simulazione,
nelle quali si cerca lesistenza di una causa contrahendi e di una causa simulandi, ci aiuta ad
individuare il perch di una volont simulatoria, ma non , sic et simpliciter, la prova della
simulazione.
2. Falsificazione del segno nuziale
La volont simulatoria implica una volontaria assenza di verit matrimoniale oggettiva
del segno nuziale, nel senso che nel fenomeno simulatorio c una volont di falsare il segno
nuziale, svuotandolo dal suo contenuto. Ci non significa che sia necessaria una volont
dolosa, come sostenne in qualche momento parte della canonistica. Da l la distinzione che
facevamo tra simulazione ed esclusione e la scelta del legislatore per questultimo termine.
Ad ogni modo, lesclusione implica una volont concreta di falsificare il segno nuziale.
Nessuno esclude, spezzando lunit tra la volont interna e il segno nuziale, tra il significato e
il segno, senza una volont ben determinata di farlo. questo il senso della falsificazione del
segno nuziale come uno degli elementi della volont simulatoria.
Nel momento di manifestare il segno nuziale, il simulante, se tale, si rende conto che
sta manifestando qualcosa che non esiste nella sua volont, qualcosa di diverso dalle parole o
dai segni che costituiscono il segno nuziale, perch non vuole il matrimonio, o perch lo
vuole dissolubile, o infedele, o chiuso alle dimensioni unitiva e procreativa degli atti
specificamente matrimoniali. Questione diversa sarebbe che fosse o meno consapevole del
fatto che sta defraudando laltro contraente e la comunit, o che manifesti questo segno vuoto
dal suo contenuto con una chiara volont dolosa, con una finalit concreta estranea al

7
matrimonio. Come dicevamo, non dellessenza dellesclusione che esista questo
atteggiamento doloso, s invece lesistenza di una volont falsificatrice del segno nuziale,
nella misura in cui si vuole positivamente qualcosa che non il matrimonio.
3. Sostituzione della volont matrimoniale
In terzo luogo, la volont simulatoria una volont sostitutiva, vale a dire, che
comporta una concreta sostituzione della vera volont di sposare.
In questo senso, pensiamo che si possa affermare, come frequentemente ha fatto la
giurisprudenza, che non sufficiente non volere, ma necessario volere non..., cio,
volere positivamente qualcosa che non il matrimonio.
La volont escludente non si limita a non volere positivamente il matrimonio stesso, o
un suo elemento essenziale, o una sua propriet essenziale, ma molto pi radicale. Proprio
per la sua dimensione falsificatrice e del segno nuziale, colui che esclude sostituisce la
volont matrimoniale per una volont non matrimoniale, nel senso che vuole positivamente
qualcosa che non il matrimonio. Nel caso dellesclusione, malgrado molte volte la
persona dica che voleva sposarsi, questo volere era stato svuotato dal suo contenuto perch la
volont era indirizzata verso una realt essenzialmente diversa. Quelle parole che esprimono
con semplicit la vera volont matrimoniale: voglio sposare te, erano state svuotate,
perch nel caso concreto, bench la persona volesse unirsi allaltro, questa unione non sarebbe
veramente coniugale e, quindi, la volont non sarebbe quella di sposarsi con tutto quello che
implica nella sua essenzialit. Potrebbe dire, Si, lo voglio, ma con una volont definita
verso un progetto incompatibile con la coniugalit, nella misura in cui esclude essa stessa o i
suoi elementi o propriet essenziali, sostituendoli con un modello contrario alle esigenze di
giustizia dellunione coniugale.
4. La volont simulatoria deve essere suscettibile di prova nel foro esterno.
Come afferma Viladrich, a questi tre elementi si deve aggiungere un altro: che
lintenzione simulatoria sia suscettibile di prova nel foro esterno, in modo tale da poter
superare la presunzione di conformit tra il segno nuziale e la volont interna dei contraenti di
cui al canone 1101 1. Perci, anche si potrebbe dare questa interpretazione allaggettivo
positivus aggiunto dal legislatore al termine atto di volont. Vale a dire, necessario che
la volont interna abbia delle manifestazioni esterne, in modo tale da poter esserne provata nel
foro esterno. Questa esigenza, a nostro parere, non una questione meramente processuale o
un mezzo per rendere pi facile loperato dei giudici, con la finalit di garantire la stabilit
dellistituto matrimoniale. Come dicevamo in precedenza, la presunzione di conformit del
1 del canone 1101 risponde a delle esigenze riguardanti il bene delle persone e rispecchia la
forza dellinclinazione naturale al matrimonio, per cui una presunta volont di escludere che
non abbia delle manifestazioni esterne concrete difficilmente la si potrebbe considerare come
una volont tale da scindere larmonia del vero consenso matrimoniale e impedire la
fondazione stessa del vincolo7.
Questo bisogno di manifestazioni esterne della volont interna non riguarda soltanto il
fatto che il presunto simulante abbia parlato con altre persone del suo modo di capire il
matrimonio, bens il fatto che una volont positiva contraria al matrimonio che non si

Cfr. IBID., pp. 313-314.

8
manifesti in azioni e comportamenti concreti coerenti con quella volont, veramente
difficile che esista realmente. Come solita affermare la giurisprudenza nella cause
sullesclusione, pi delle parole servono i fatti. Da l che buona parte della fase di prova sia
incentrata nello studio delle circostanze precedenti, concomitanti e successive al matrimonio,
facendo uno sforzo per determinare se la biografia della persona conferma o meno
lesistenza di una volont escludente.
d) Quale sistematica applicare come criterio esegetico del canone, quella
agostiniana o quella tomista?
Nellanalisi della struttura del canone 1101 si incontrano due visioni diverse che alle
volte rendono difficile una chiara distinzione e classificazione delle fattispecie di esclusione
del consenso matrimoniale: la sistematica agostiniana i tria bona e quella tomista
causa, essenza, fini e propriet nella comprensione del matrimonio. Per molti secoli, la
giurisprudenza e la dottrina hanno concentrato le diverse situazioni di esclusione parziale del
consenso nei tre beni agostiniani proles, fides et sacramentum , per cui in non pochi casi
si resa difficile la comprensione della rilevanza giuridica di una determinata volont di
escludere, nella misura in cui non era facilmente classificabile in uno dei tre beni agostiniani i
quali, giova ricordare, non furono pensati dallottica negativa della simulazione, ma ebbero la
loro origine nella difesa della bont intrinseca del matrimonio, di fronte alle dottrine che
mettevano in dubbio la bont dellistituto matrimoniale8.
Per tutto ci, al nostro avviso, tenendo conto della stessa redazione del canone 1101 2,
sarebbe pi conforme con la struttura della norma seguire la sistematica di San Tommaso
dAquino nello studio e nellapplicazione della norma sullesclusione del consenso9. Per
esempio, la difficolt per qualificare il bonum fidei della quale parleremo dopo una
mostra della necessit di rinnovamento della giurisprudenza, che nellambito dellesclusione
rimasta ancorata nella dottrina dei tria bona agostiniani come le tre uniche categorie di
simulazione parziale del consenso. Concretamente, se leggiamo il testo del 2 del canone
1101, si vede che la sistematica di San Tommaso spiega in modo pi chiaro le diverse
fattispecie di esclusione, sia essa totale o parziale. Ricordando lesposizione del Dottore
Angelico, gli elementi che costituiscono il matrimonio, tanto nel suo momento fondazionale
il patto coniugale quanto nella sua realt permanente il vincolo , sarebbero i
seguenti: causa efficiente (il patto coniugale); essenza (il vincolo matrimoniale); fini (il bene
dei coniugi e la procreazione ed educazione della prole); propriet essenziali, le quali sono
inseparabili dallessenza, nel senso che non si pu dare un vero matrimonio che non abbia
queste propriet (unit e indissolubilit). Se applichiamo questa sistematica alle fattispecie di
simulazione, potremmo distinguerle nei seguenti tipi di esclusione considerati dal canone dal
1101 2: esclusione del matrimonio stesso (dello stesso patto coniugale o del vincolo
matrimoniale che nasce dal patto); esclusione di un elemento essenziale (che si concretizzano
nellordinazione intrinseca o nei fini, come li definiva San Tommaso, cio, il bene dei coniugi
e la procreazione ed educazione della prole, seguendo la dottrina che prende avvio dal
Vaticano II e che viene recepita dal canone 1055); esclusione di una propriet essenziale
(unit e indissolubilit).

8
9

Cfr. SANTA GOSTINO, De bono coniugali, in PL 40, 373-428.


Cfr. P.J. VILADRICH, Il consenso matrimoniale, cit., pp. 361-362.

9
Seguendo la sistematica del canone, ci disponiamo ora allo studio di ognuna delle
fattispecie di esclusione del consenso matrimoniale. Dato che la maggior parte della dottrina e
della giurisprudenza realizza questo studio secondo la classica distinzione tra esclusione
totale, che sarebbe lesclusione del matrimonio stesso, e lesclusione parziale, nella quale
analizzano lesclusione degli elementi e le propriet essenziali, seguendo la sistematica dei
tria bona di SantAgostino, per rendere pi facile il confronto con la dottrina tradizionale,
seguiremo questa struttura: a) Lesclusione totale; b) lesclusione della prole; c) lesclusione
dellunit e della fedelt; d) lesclusione dellindissolubilit. I temi pi controversi, come
sono la qualificazione giuridica e il contenuto di una possibile esclusione del bonum
coniugum o della sacramentalit del matrimonio non li tratteremo direttamente, bench ne
faremo qualche riferimento quando si riterr necessario.
Ci sembra per necessario, prima di affrontare i singoli argomenti, fare un seppur breve
cenno allunit della volont matrimoniale, nel seguente senso: il vero consenso matrimoniale
non un atto complesso nel quale devono confluire diversi elementi i quali devono essere
voluti con volont positiva il matrimonio stesso, i suoi beni, i suoi elementi e le sue
propriet essenziali , ma una volont unitaria. Chi si sposa, semplicemente, vuole
sposarsi, ha la volont di donarsi realmente nella sua coniugalit per costituire il matrimonio,
e questa volont include tutti gli elementi del matrimonio. Perci, colui che esclude la fedelt,
o la prole, o lindissolubilit, non che voglia il matrimonio con tutti i suoi elementi tranne
quello che esclude, bens quello che vuole un qualcosa che non lo si pu assolutamente
chiamare matrimonio, perch non si pu in quel caso parlare di vera donazione e accettazione
della coniugalit.

B. Lesclusione del matrimonio stesso

Linizio del 2 del canone 1101 riguarda lesclusione del matrimonio stesso, che la
dottrina e la giurisprudenza hanno definito come esclusione e simulazione totale. In questo
epigrafe studieremo i pi frequenti modi di esclusione totale. Per unadeguata comprensione
di questi, prima spiegheremo la distinzione tra esclusione totale ed esclusione parziale, il
significato dellatto positivo di volont nelle fattispecie di esclusione totale e il significato
dellespressione matrimonium ipsum.

1. Distinzione tra lesclusione totale e quella parziale


Lesclusione totale non semplicemente linsieme di ognuna dellesclusione parziali,
come se ci trovassimo in un caso in cui la persona, perch respinge tutti e ognuno degli
elementi e propriet del matrimonio, si potrebbe sostenere che esclude il matrimonio stesso. Il
canone chiaro nella distinzione tra luna e laltra.
Non c dubbio che rifiuta il matrimonio chi esclude gli elementi e le propriet
essenziali di esso. Ma questo non deve portare allidentificazione delle fattispecie. Daltra
parte, ci sono alcuni autori che difendono leliminazione della distinzione tra esclusione totale
e parziale, dato che in entrambi i casi ci troveremmo, in realt, dinanzi ad unesclusione del
matrimonio poich, anche nei casi di esclusione parziale, quello che si vorrebbe non un vero

10
matrimonio, nella misura in cui non si vuole un elemento definitorio della realt
matrimoniale.
Bench questo sia vero, giacch non esiste un vero matrimonio dissolubile, o chiuso alla
prole, pensiamo che convenga conservare la distinzione tra esclusione totale e parziale dato
che, seppure nel piano ontologico laffermazione pocanzi fatta sia vera, nel piano delle
intenzioni e nel piano psicologico la situazione diversa nelluno e nellaltro caso: una
persona, quando esclude totalmente, esclude la realt stessa del matrimonio ed
perfettamente consapevole della falsit del segno nuziale e del fatto che non si sta sposando,
mentre in molti casi di esclusione parziale, bench esista la volont positiva contraria ad un
elemento o propriet essenziali, il contraente ha la volont di unirsi, e potrebbe persino non
essere consapevole del fatto che sta celebrando un matrimonio nullo. Malgrado la sua volont
sia inconciliabile con la fondazione di un vero vincolo matrimoniale, lui vorrebbe nonostante
tutto unirsi in matrimonio, bench loggetto della sua volont non sia veramente
matrimoniale.
Potrebbe darsi il caso, ad esempio, di una persona che esclude tutti gli elementi del
matrimonio, uno ad uno, malgrado ci non escluda il matrimonio stesso, bench molto
probabile che, dinanzi ad una volont che esclude tutti quanti gli elementi e le propriet
essenziale, la conclusione sia che escludeva piuttosto il matrimonio stesso. Nello stesso senso,
il fatto che una persona accetti la prole, non significa che non escludeva totalmente il
matrimonio, perch si potrebbe escludere il vincolo e allo stesso tempo volere laltro come un
semplice mezzo per avere discendenza, senza ritenersi unito coniugalmente.
Questi esempi, che potrebbero sembrare troppo teorici, semplicemente vogliono
sottolineare il diverso atteggiamento psicologico tra colui che esclude il matrimonio stesso
esclude totalmente e colui che, invece, vorrebbe il matrimonio, ma sprovvisto da qualche
suo elemento o propriet essenziale. In ambedue i casi, non c dubbio, non ci sarebbe il
matrimonio, ma il cammino, e talvolta le motivazioni, che portano allesclusione sono molto
diversi. per questo che pensiamo convenga conservare la distinzione tra simulazione totale e
simulazione parziale.

2. Senso dellatto positivo di volont nellesclusione totale


Bench abbiamo gi spiegato quale sia il senso dellespressione positivo atto di
volont, conviene fare ora qualche riferimento ad essa nei casi di esclusione totale.
La giurisprudenza distingue normalmente tra non voler sposarsi (nolle) y voler non
sposarsi (velle non), affermando che solo in questultima ci troviamo con una vera esclusione.
Nei casi di esclusione del matrimonio stesso, la volont di escludere deve essere una vera
volont contraria frutto di una decisione. Perci, non si tratta di una semplice mancanza di
una volont ferma, o di una volont poco decisa o poco spontanea. Cio, il contraente vuole
positivamente che il segno nuziale manifestato non causi una modifica della sua condizione o
del suo stato di vita. Quindi, necessario che la persona respinga positivamente il
matrimonio. In questo senso, nei casi di simulazione totale del consenso c un rifiuto totale
del matrimonio e uno svuotamento completo del segno nuziale, non per il solo fatto che non si
voleva il matrimonio, ma perch la volont positiva era, se si pu dir cos, quella di rifiutare

11
totalmente la realt matrimoniale. Vediamo quindi cosa significa escludere il matrimonio
stesso10.

3. Significato del matrimonium ipsum


Lesclusione totale, diversamente di quella parziale, si rivolge allessenza stessa del
matrimonio, sia nel suo momento fondazionale, se si esclude lo stesso patto, sia alla sua
essenza in quanto realt permanente, se riguarda il matrimonio come realt permanente, cio
il vincolo coniugale. Questo si capir meglio analizzando le diverse possibilit di esclusione
totale.
Nella simulazione totale, il contraente vuole positivamente rifiutare il matrimonio
stesso; vuole nonostante le apparenze non sposarsi e non assumere gli obblighi e i diritti
coniugali nel loro complesso11. Cio, rifiuta tutto quello che implica lessere unito in
matrimonio, bench isolatamente possa ammettere alcuna delle dimensioni del matrimonio,
ma sprovviste dalla loro natura intrinsecamente matrimoniale. Un esempio pu giovare a
capire questo: una persona potrebbe escludere il matrimonio stesso ma tuttavia accettare di
avere dei figli con la persona con cui si unita, non accettando per la dimensione
coniugale della filiazione, nel senso che la relazione filiale esige intrinsecamente, per
giustizia perch del suo bene e perfezione, che sia conseguenza della coniugalit. In questo
caso, la persona rifiuterebbe radicalmente di essere unita in matrimonio e, perci, che si deve
in giustizia allaltro coniuge e che deve accettarlo in quanto tale, con i diritti e gli obblighi che
la condizione di coniuge comporta. Questo rifiuto del matrimonio stesso si pu dare in diversi
modi, come spiegheremo in seguito.

4. Diverse ipotesi di simulazione totale


La simulazione totale della volont matrimoniale si pu manifestare in modi molto
diversi. Nella spiegazione di queste ipotesi seguiremo le analisi di Bianchi e di Viladrich12.
a) Rifiuto dellaltro contraente in quanto coniuge
Una prima ipotesi di esclusione del matrimonio stesso la volont positiva che rifiuta la
persona dellaltro. Questo rifiuto si potrebbe indirizzare alla persona stessa, in quanto non la
si accetta, o alla fondazione della relazione coniugale con essa, nei casi in cui malgrado ci sia
la volont di stabilire un rapporto con un qualche contenuto sessuale con laltro contraente,
non lo si accetterebbe minimamente come coniuge, al quale si deve in giustizia in tutto quello
che implica tale condizione. In questo caso, bench si manifesti esternamente un consenso
matrimoniale, la volont positiva quella di non fondare il vincolo giuridico e, per tanto, di
non obbligarsi personalmente nella dimensione coniugale con la persona concreta. Questa
ipotesi potrebbe darsi, ad esempio, quando le motivazioni esterne obbligano a contrarre un
matrimonio contro la propria volont, come il caso delle minacce gravi, che potrebbero

10 Cfr.

J. HERVADA, La simulacin total, en Ius Canonicum 2 (1962), pp. 723-760.


BIANCHI, Quando il matrimonio nullo?, Milano 1998, p. 137.
12 IBID., pp. 139-144. Cfr. anche P.J. VILADRICH, IL consenso matrimoniale, cit., pp. 351-359.
11 P.

12
condurre alla celebrazione del matrimonio per violenza o timore grave (c. 1103) o alla
decisione di simulare un consenso che non si ha, caso in cui le minacce o violenze non
sarebbero causa di nullit per timore, ma piuttosto la causa della simulazione del consenso
matrimoniale.
b) La volont di non dare nessun consenso
Ancora pi radicale sarebbe la situazione di rifiuto del consenso stesso, negandosi
pertanto la stessa causa efficiente del vincolo matrimoniale, quel consenso personale che non
pu essere supplito da nessuna potest umana. In questa ipotesi, la percezione soggettiva
della simulazione ancora pi forte, percependosi il segno nuziale come una mera farsa.
Questipotesi, per, non va identificata con la manifestazione di un consenso matrimoniale
per gioco o, per esempio, in una rappresentazione teatrale o cinematografica. Nel primo caso,
c una volont di manifestare una volont interna che non esiste realmente, inducendo in
errore colore che presenziano questa manifestazione. Vi una volontaria scissione tra la
volont interna e il segno che la dovrebbe manifestare esternamente. Invece, nel caso di un
consenso dato per gioco o in una rappresentazione cinematografica, manca assolutamente
quella volont di voler rappresentare come vera una volont totalmente inesistente. Quindi,
nessuno indotto allerrore, nella misura in cui chi presenzia il segno lo intende come mera
rappresentazione senza effetti reali.
c) Rifiuto degli elementi identificanti del consorzio coniugale
Si d anche lesclusione totale quando il contraente ha la ferma intenzione di rifiutare
gli elementi minimi del consorzio coniugale che identificano il matrimonio, come sarebbe il
caso di colui che respinge tutti e ognuno degli elementi identificanti del matrimonio e, per
tanto, non si considera unito mediante un vincolo con un contenuto di giustizia. Possibilmente
accetta di vivere con laltro contraente, ma esclude il matrimonio stesso come relazione di
giustizia perch esclude tutti quegli elementi che lo identificano come comunit di vita e di
amore coniugali dovuta in giustizia. Sarebbe il caso di colui che contrae escludendo laltro in
quanto coniuge, vale a dire, come persona alla quale si deve per giustizia laiuto morale e
materiale e con chi si deve cercare una seppur minima integrazione psicoaffettiva e sessuale
come esigenza propria della vita coniugale. Questa esclusione, che sempre una situazione
estrema, si potrebbe avvicinare ad altre fattispecie di esclusione: del bonum coniugum,
quando si nega qualsiasi disponibilit allaiuto mutuo o non si riconosce luguaglianza
dellaltro coniuge; o del bonum prolis, quando si nega ogni disponibilit alla comunione nel
piano sessuale13. Bench la si possa identificare con la diretta esclusione del vincolo,
lintenzionalit pu essere diversa, poich in alcuni casi la volont pu essere indirizzata
direttamente al rifiuto dello stesso vincolo, e in altri a quello che esso implica in quanto
unione coniugale dovuta per giustizia.

d) Strumentalizzazione della cerimonia nuziale

13 Cfr.

P. BIANCHI, Quando il matrimonio nullo?, cit., pp. 140-141.

13
Sarebbe anche unesclusione totale la strumentalizzazione della celebrazione nuziale per
uno scopo totalmente estraneo alla costituzione del vincolo coniugale e ai rispettivi diritti e
doveri coniugali, che positivamente non gli si vuole assumere. Sarebbe il caso, ad esempio, di
colui che si decidesse a celebrare il matrimonio per ottenere dei benefici di tipo economico, o
per ottenere la cittadinanza o il permesso di soggiorno in un determinato paese, ma
positivamente escludesse i diritti e i doveri inerenti allunione matrimoniale. In questi casi si
dovrebbe discernere chiaramente se ci troviamo dinanzi ad una motivazione estrinseca delle
celebrazione del matrimonio oppure davanti ad una vera esclusione. Non lo stesso dire: se
mi sposo otterr la cittadinanza, che dire: per ottenere la cittadinanza, sono disposto a
realizzare una cerimonia, dalla quale si escludono positivamente le conseguenze giuridiche,
perch la si percepisce come un semplice mezzo per ottenere il fine prefissato, escludendo il
matrimonio stesso. Per distinguere tra le diverse situazioni di grande utilit lo studio
delliter biografico delle persone prima o dopo la celebrazione delle nozze. Chi esclude il
matrimonio stesso, malgrado la manifestazione del segno nuziale, continuer a fare una vita
che dimostra la sua decisione di non essere veramente unito in matrimonio.
e) La celebrazione pro forma
Alcuni autori affermano che la celebrazione pro forma sarebbe unaltra ipotesi di
esclusione del matrimonio stesso, poich chi manifesta il consenso con la sola intenzione di
osservare una formalit svuoterebbe dal suo contenuto il segno nuziale.
Questa opinione, al nostro avviso, rispecchia quella concezione dellesclusione come un
doppio atto di volont, che a sua volta prende avvio da una visione del consenso come due atti
di volont diversi: la volont interna di sposare, e la volont di porre il segno nuziale, come se
entrambe fossero diverse e necessarie affinch nasca il vincolo matrimoniale. Tuttavia, come
affermavamo pocanzi, il consenso matrimoniale non sono due atti di volont, ma un unico
atto di volont che si manifesta esternamente mediante il segno nuziale. Perci, pensiamo che
non si possa affermare che la celebrazione pro forma necessariamente unesclusione del
matrimonio stesso nella misura in cui mancherebbe la volont di contenuto e di efficacia del
segno. Al nostro avviso, se malgrado la mancanza di comprensione della celebrazione nuziale
come momento fondazionale del matrimonio, esiste una vera volont matrimoniale che si
manifesta esternamente nella forma stabilita, il matrimonio sarebbe valido. Una posizione
diversa potrebbe portarci a esigere persino una conoscenza approfondita di quello che implica
il segno nuziale, cosa che non si pu chiedere come requisito per la valida celebrazione del
matrimonio. Questa situazione la possiamo trovare, ad esempio, in coloro i quali, volendo
unirsi veramente in matrimonio, potrebbero decidere per il matrimonio canonico per ragioni
sociali, o per accontentare laltro contraente o le famiglie, o per regolarizzare davanti alla
Chiesa ununione che gi consideravano matrimoniale. Lanalisi dei giudici, in queste
situazioni, non si pu limitare alla determinazione dellimportanza che le parti abbiano dato
alla cerimonia nuziale, ma deve andare oltre, cio, allesistenza o meno di una vera volont
matrimoniale. Il modo in cui abbiano osservato o meno i diritti e i doveri essenziali del
matrimonio durante la vita comune servir a chiarire quale fosse la vera volont nel momento
della celebrazione del matrimonio.
f) La questione dellesclusione della dignit sacramentale del matrimonio
Il canone 1101 2 non fa nessun riferimento alla dignit sacramentale del matrimonio,
come invece fa il canone 1099 riguardante il cosiddetto error iuris. Il collegamento tra queste
due norme ha per portato parte della dottrina e della giurisprudenza a parlare dellesclusione

14
della dignit sacramentale del matrimonio. Il problema la determinazione precisa del
contenuto di questa pretesa esclusione14. Da una parte, esiste la questione della
determinazione del significato di questa nozione di esclusione della dignit sacramentale
che non va peraltro confusa con la semplice mancanza di fede o con lallontanamento dalla
Chiesa. Daltra parte, tra coloro che ammettono il concetto, la dottrina e la giurisprudenza
sono divise sulla sua qualificazione giuridica. Per alcuni, sarebbe unesclusione totale, nella
misura in cui il matrimonio inseparabile dalla sua dignit sacramentale. Un altro settore
della canonistica afferma che sarebbe una simulazione parziale, che per alcuni riguarderebbe
una propriet essenziale e per altri un elemento essenziale. A nostro parere, tenendo conto che
la sacramentalit non un qualcosa di estrinseco che si aggiunge al matrimonio dellordine
della creazione, ma una dignit alla quale esso stesso stato elevato da Cristo, in forza
dellinserzione nellordine della Redenzione mediante il battessimo15, nello stesso modo in
cui non necessaria una particolare intenzionalit affinch il matrimonio dei battezzati sia
sacramento, il non volere la dignit sacramentale non pu essere qualificato come
unesclusione del matrimonio, o di un suo elemento o propriet essenziale. Caso mai, se
lopposizione alla sacramentalit fosse tale da portare al rifiuto del matrimonio stesso in
quanto questo sia sacramento, ci troveremo dinanzi ad unesclusione totale del matrimonio16.

C. Lesclusione della prole

1. Le diverse ipotesi di esclusione parziale


La simulazione parziale del consenso matrimoniale uno dei capi di nullit pi
frequentemente invocati presso la Rota Romana. Nei due ultimi volumi pubblicati delle
sentenze rotali vi sono una sessantina di cause riguardanti questi capi di nullit, con un netto
predominio dellesclusione della prole o dellindissolubilit17. Iniziando ora lo studio della
simulazione parziale, malgrado ci sembri pi adeguata alla stesura del canone 1101 la
sistematica tomista, per aiutare alla comprensione della dottrina e della giurisprudenza
seguiremo la classica divisione utilizzata dalla giurisprudenza della Rota Romana secondo i
14 Sul tema, cfr. il recente studio di M. RIVELLA , Gli sviluppi magisteriali e dottrinali sullesclusione della
dignit sacramentale del matrimonio, in La nullit del matrimonio: temi processuali e sostantivi in occasione
della Dignitas Connubii, EDUSC, Roma 2005, pp. 299-315, nonche il Discorso di Giovanni Paolo II alla Rota
Romana del 30 gennaio 2003, nel quale dice, dopo aver affermato che esiste un unico modello di matrimonio,
che Questa verit non deve essere dimenticata al momento di delimitare l'esclusione della sacramentalit (cfr
can. 1101 2) e l'errore determinante circa la dignit sacramentale (cfr can. 1099) come eventuali capi di nullit.
Per le due figure decisivo tener presente che un atteggiamento dei nubendi che non tenga conto della
dimensione soprannaturale nel matrimonio, pu renderlo nullo solo se ne intacca la validit sul piano naturale
nel quale posto lo stesso segno sacramentale. La Chiesa cattolica ha sempre riconosciuto i matrimoni tra i non
battezzati, che diventano sacramento cristiano mediante il Battesimo dei coniugi, e non ha dubbi sulla validit
del matrimonio di un cattolico con una persona non battezzata se si celebra con la dovuta dispensa (n. 8).
15 Cfr. GIOVANNI PAOLO II, Es. Ap. Familiaris Consortio, n. 68
16 Al riguardo cfr. M. GAS I AIXENDRI , Relevancia cannica del error sobre la dignidad sacramental, Roma
2001, pp. 333-345.
17 Romanae Rotae Decisiones seu Sententiae, vol. LXXXVII, Citt del Vaticano 1998 e vol. LXXXVIII,
Citt del Vaticano 1999.

15
tria bona di SantAgostino: la prole (bonum prolis), lunit e fedelt (bonum fidei) e
lindissolubilit (bonum sacramenti), la quale non si deve confondere con la dignit
sacramentale.

2. Elementi dellesclusione della prole


a) Il contenuto dellespressione bonum prolis
Nella giurisprudenza recente si scorge uno sforzo di determinazione del significato della
classica espressione bonum prolis. Alcune sentenze, rifacendosi alla dottrina di San
Tommaso, sostengono che il bonum prolis in quanto oggetto del consenso significa la prole in
suis principiis; altre, lo identificano con la intentio prolis; altre, infine, con lapertura alla
dimensione fecondativa degli atti coniugali, sottolineando la inscindibilit tra la fecondit e la
coniugalit, tra il bene dei coniugi e il bene della prole. Per capire bene la diversit di
significati che viene dato al termine e superarla, pensiamo che possa essere utile ricordare che
la prole come un bene del matrimonio non qualcosa di totalmente statico, perch c prima
una apertura, e dopo una realt che esige un atteggiamento concreto dei coniugi/genitori
dinanzi alla persona del figlio, che varia anche a seconda della crescita dei figli, perch non
lo stesso il bene della prole quando i figli sono piccoli e il bene della prole quando questi sono
gi cresciuti. Comunque, riguardo al momento del consenso, pensiamo che il bonum prolis
venga identificato con la donazione/accettazione della dimensione feconda della propria
mascolinit/femminilit, che implica la assunzione della potenziale paternit e maternit tra i
coniugi.
Il problema recente della fecondazione assistita, nella quale possibile la realt del
figlio senza che ci sia una vera donazione della paternit/maternit coniugali, mette in luce
come sia importante capire cosa significa il bene della prole nella volont dei contraenti, che
non devono indirizzare la loro volont al figlio a qualunque costo, perch questo un dono e
non un diritto, ma allaltro coniuge in quanto tale, il che implica anche lapertura agli atti
coniugali nel rispetto delle sue dimensioni unitiva e procreativa e alla conseguente potenziale
paternit o maternit matrimoniale che deriva dalla coniugalit.
La reale donazione coniugale implica la donazione della procreativit. Non della prole
come realt, ma della potenziale paternit e maternit. In questo senso, una sentenza c. Burke
del 19 ottobre 1995 distingue tra la prole come realt e la procreativit o prolis in suis
principiis: Tale donazione/accettazione mutua e complementare della potenza procreativa
vale a dire, bonum prolis, in senso proprio procreativit (proles in suis principiis)
essenziale affinch la mutua auto-donazione sia autenticamente coniugale, atta quindi per
costituire un vero matrimonio. Se uno o entrambi i contraenti escludono positivamente il dono
della procreativit, si segue che il consenso dato inadeguato per costituire il matrimonio. Chi
esclude la procreativit non si dona, n riceve laltra parte, nella sua dimensione coniugale
personale18.

18 c.

BURKE, Mediolanen., 19 ottobre 1995, in RRDec. vol. LXXXVII, pp. 557-566, n. 9, p. 560.

16
Anche la decisione c. Huber del 24 novembre 1995 inizia con la distinzione tra la prole
intesa come realt e la prole in suis principiis19. Bench appaia chiaro che il bonum prolis
riguarda la retta comprensione della dimensione procreativa della coniugalit, in non poche
occasioni la giurisprudenza torna sulla volont di generare come contenuto del bonum prolis.
Ma in questo bisogna essere molto precisi. La sentenza rispecchia questa difficolt per
determinare il contenuto del bonum prolis nel momento della manifestazione del consenso:
semper verum manet eum invalide contrahere, qui in consensu praestando intentionem
generandi excludit. Censetur intentio prolis exclusa, cum id fiat positivo actu voluntatis ita
firmae, absolutae et praevalentis, ut nonnisi destitutum filiis matrimonium quis inire
intendat20. Cosa succederebbe nei casi in cui per gravi ragioni i coniugi decidessero di
evitare la prole rispettando la dimensione procreativa dellatto coniugale? Ancora di pi:
sarebbe ammissibile la volont di entrambi i coniugi di non consumare il matrimonio per
motivi giusti? Ci sembra che oggi possibile che si diano queste situazioni: pensiamo, ad
esempio, a coloro che dopo una vita maritale di fatto, con figli gi nati, decidessero di
regolarizzare la loro situazione, disponendo allo stesso tempo di non avere pi figli per
ragioni giuste, o al caso di colui che, affetto da una malattia gravemente infettiva, contraesse
il matrimonio con la volont espressa di non consumarlo pensando al bene dellaltro coniuge.
Sono esempi che potrebbero sembrare dei casi limite, ma pensiamo possano servire a
mostrare la necessit di restare aperti alla realt del caso concreto, perch il giudizio sulla
nullit o la validit deve tener conto del concreto progetto matrimoniale e della sua
conformit con i contenuti essenziali della coniugalit al momento del patto coniugale,
nonch della realt delle persone dei contraenti.
A conferma di questa nostra affermazione, sta il fatto che lelemento determinante non
che i figli ci siano stati o meno, ma la reale volont dei contraenti al momento delle nozze. La
stessa sentenza afferma che, se ci fossero dei figli, si dovrebbe accertare che questi sono nati
malgrado tutte le precauzioni prese dai coniugi per evitarli e in seguito ad una volont
escludente che era gi presente al momento delle nozze. Lo stesso si afferma del fatto che la
donna abbia fatto ricorso allaborto: non di per s prova dellesclusione, perch tante volte
frutto di cattivi consigli o di inadempimenti degli obblighi matrimoniali da parte del marito,
che comunque sono circostanze sopravvenute al consenso21. per chiaro che, qualunque sia
la decisione nei confronti dei figli, non basta rispettare la dimensione procreativa, ma
necessario accettare le sue conseguenze, nel senso che una volont che rifiuti positivamente di
ricevere e di farsi carico dei figli che potessero venir concepiti malgrado le cautele prese per
cause giuste, sarebbe anche una volont non matrimoniale.
In questa sentenza si propone ancora il contenuto della classica espressione bonum
prolis. La domanda sul contenuto del bonum prolis si potrebbe specificare cos: cosa significa
che il matrimonio ordinato alla procreazione ed educazione della prole? Le sentenze rotali
recenti tornano pi volte sullargomento, riportando la nota affermazione di San Tommaso
secondo la quale la prole sarebbe elemento essenziale del matrimonio soltanto in suis
principiis. La questione determinare il significato dellespressione, perch alle volte viene
19

c. HUBER, Colonien., 24 novembre 1995, in RRDec., vol. LXXXVII, pp. 634-640, n. 2, p. 635: Bonum
prolis in suis principiis, id est intentio prolis pertinet ad matrimonii essentiam sine qua matrimonium esse non
potest (S. Th. Suppl., q. XLIX, a. 3, c) (...) Pacificum est bonum prolis qualificari et commensurari semper
debere cum actibus per se aptis ad prolis generationem, nempe cum actu coniugali (c. Pompedda, 3 iulii 1990,
n. 3).
20 Ibidem, n. 4, p. 635.
21 Cfr. Ibidem, n. 5, p. 636.

17
identificata con la apertura verso la dimensione procreativa degli atti coniugali e alle volte con
la cosiddetta intentio prolis22. Pensiamo che sia pi chiaro identificarla con lapertura alla
coniugalit in tutte le sue dimensioni, particolarmente quella procreativa, perch lintentio
prolis, in se stessa, si potrebbe intendere in modi diversi e poco precisi. Un esempio lo
abbiamo nella volont di prole facendo ricorso ai metodi artificiali di procreazione che, in
quanto non rispettano la verit del rapporto coniugale uomo-donna, che al centro della
complementarit coniugale, non manifestazione di una reale volont di accettazione
dellaltro nella verit della sua condizione sessuata nel matrimonio, il quale implica
necessariamente la potenziale paternit-maternit frutto della personale e inalienabile mutua
donazione corporale. Il problema determinare se si accetta e si dona la propria dimensione
di fecondit della sessualit, che inscindibile dalla donazione corporea sessuale tra uomo e
donna, non la semplice volont e ancor meno la semplice intenzione di avere figli. Cos come
potrebbe esserci una volont di non avere figli, ma nel rispetto della verit della sessualit,
che non necessariamente intaccherebbe la verit della donazione matrimoniale, potrebbe
esserci anche una volont chiara di avere figli che non rispetti questa verit della coniugalit,
ad esempio, per la volont di far ricorso alla fecondazione artificiale, per la volont di
esclusivit nella decisione sul come, se e quando avere dei figli. Indubbiamente, come
abbiamo gi detto, non basta che i coniugi restino aperti alla fecondit ma, dalla stessa
prospettiva della verit sulla persona e sul matrimonio, il fatto che la prole venga concepita
esige che i coniugi si assumano le conseguenze per quanto riguarda la cura e leducazione di
essa. Questo sarebbe il senso nel quale laccettazione ed educazione della prole formano parte
del bonum prolis come elemento essenziale delloggetto del patto coniugale.
In questo senso, una volont che accetti gli atti aperti alla vita ma rifiuti radicalmente la
vita stessa o il prendersi cura degli eventuali figli, non sarebbe una volont matrimoniale,
perch anche in questi casi si rifiuterebbe la dimensione di fecondit della coniugalit. Ancora
una volta, si scorgerebbe una scissione nellunit essenziale dellatto di donazione coniugale
il quale, quando vero, implica la donazione/accettazione della coniugalit con quello che
essa implica nella sua essenzialit. Questa unit della donazione, che non esige una complessa
formazione di una volont articolata in un insieme di diritti e obblighi, viene palesata con
grande semplicit dalla tradizione liturgica con le parole della celebrazione nuziale, che
esprimono il nocciolo delle nozze come manifestazione esterna costitutiva della relazione
coniugale: ti accetto come mio marito / mia moglie, mi dono come tuo marito / tua moglie.
In queste semplice parole, quando non si intromessa la forza distruttrice della simulazione,
si contiene tutta lessenza della vera donazione coniugale.
Per tutto questo, i giudici devono evitare lapplicazione di categorie rigide o di
preconcetti nella soluzione del caso concreto. Loperato del giudice non pu mai essere una
semplice applicazione di norme o di categorie previamente costruite, ma deve essere una vera
azione di prudenza, nella quale, alla luce della verit sul matrimonio e il consenso, e tenendo
conto delle realt del caso concreto, il giudice scorge la verit o la falsit del segno nuziale,
sempre alla luce dei principi che informano tutto il sistema matrimoniale della Chiesa.

22

Questo il senso che si da allespressione in una sentenza c. CIVILI, Bononien., 18 dicembre 1995, in
RRDec. vol. LXXXVII, pp. 694-705, n. 6, p. 696: Iuxta Angelicum Doctorem, ordinatio matrimonii ad prolem,
quam ipse intentio prolis vocat, est res revera essentialissima, quatenus ex ipsa foederis natura causatur i. e. in
suis principiis: nullum igitur dubium quin ipsum matrimonium in fieri corruat si contrahens ordinationem illam
excludat.

18
b) Lesclusione della prole come scissione dellunit e semplicit del consenso
matrimoniale
Ci sembra importante ribadire che affinch ci sia il consenso matrimoniale valido non
necessaria la presenza di una volont articolata che consapevolmente accetti diversi obblighi:
apertura alla fecondit, accettazione delleventuale prole, volont di educarla, ecc., ma basta
che ci sia una reale donazione e accettazione vicendevole come coniugi, con tutto quello che
la realt coniuge implica nella sua essenzialit, specificamente, nellargomento che ora
trattiamo, riguardo alla dimensione procreativa dellunione coniugale.
Si intende, per, che ci non deve significare che loggetto conscio del patto sia
linterscambio di diritti e di obblighi, ma la reale volont di donarsi coniugalmente. Nella vera
volont matrimoniale, non c un oggetto complesso e articolato del consenso, quasi che i
coniugi dovessero positivamente integrare nella loro volont i diversi elementi: c,
semplicemente, la volont di sposarsi, cio, di donarsi coniugalmente, e da questa reale
donazione scaturirebbero i diritti e gli obblighi. Nella volont simulatoria, invece, questa
unicit viene sciolta, quando il contraente che esclude pretende un consenso che abbia alcuni
elementi del matrimonio ma volendo escluderne altri, vale a dire, vuole laltro come coniuge,
ma non con tutto quello che implica lessere coniuge, escludendo positivamente alcune della
dimensioni della coniugalit, la fecondit in questi casi.
Si ammette comunque che in sede di dottrina e giurisprudenza, quando si tratta di
definire lesclusione, necessario dividere per capire, in altre parole, i giudici e gli autori,
perch devono distinguere con chiarezza tra una volont simulatoria e una volont sufficiente
seppur difettosa, hanno bisogno di differenziare i diversi elementi che costituiscono la
fattispecie, al tempo che devono distinguere tra quello che appartiene allessenza del consenso
(allesse) e quello che bene che ci sia (che appartiene al bene esse o melius esse), bench
possa mancare, senza che per ci il consenso sia nullo. Questo non deve per andare a scapito
della semplicit e unicit del consenso valido di cui abbiamo appena parlato.
c) La distinzione tra il diritto e lesercizio del diritto nellesclusione della prole
La giurisprudenza classica, quando studia la rilevanza o meno delle diverse ipotesi di
esclusione della prole, faceva una distinzione tra lesclusione del diritto stesso, che
renderebbe nullo il consenso, e lesclusione dellesercizio del diritto, che sarebbe irrilevante
agli effetti della validit o meno del consenso. Secondo questa giurisprudenza, una persona
potrebbe assumere nel momento del consenso il diritto/dovere alla prole e,
contemporaneamente, escludere lesercizio del diritto realmente assunto.
Tuttavia, la giurisprudenza recente non unanime riguardo alla distinzione tra ius e
usum iuris. Alcune sentenze rotali rifiutano lapplicabilit di questa distinzione allo stesso atto
del consenso, perch sarebbe inammissibile una volont di assumere il diritto insieme a una
volont di non obbligarsi. Altre sentenze, invece, continuano ad adoperare la distinzione23.
23

Tra le decisioni che continuano ad adoperare la distinzione tra il diritto e il suo esercizio riguardo
allassunzione del bonum prolis nel momento manifestativo del consenso matrimoniale possiamo indicare una c.
Giannecchini del 28 marzo 1995 (in RRDec., vol. LXXXVII, pp. 240-251, n. 2, p. 242); una c. De Lanversin del
5 aprile 1995 (in RRDec. vol. LXXXVII, n. 7, p. 254), che afferma che non una distinzione artificiosa ma che
risponde alle reali possibilit psicologiche della persona; una c. Ragni del 4 luglio 1995 (in RRDec. vol.
LXXXVII, n. 11, p. 457).

19
Pensiamo che sia pi conforme a verit la prima linea giurisprudenziale. La causa delle
divergenze, tante volte, si trova in una confusione tra il livello probatorio e quello sostantivo.
A livello di prova della simulazione, la distinzione tra una volont contraria al diritto e la
realt dellinadempienza dimostrata durante la vita matrimoniale essenziale, perch soltanto
qualora linosservanza avesse la sua causa in una volont positiva presente al momento della
manifestazione del consenso si potr parlare di simulazione del consenso.
Una sentenza c. Civili del 18 dicembre 199524 analizza le diverse interpretazioni della
dottrina dellAquinate sulla distinzione tra la volont escludente il diritto e lesclusione
delluso del diritto, affermando che questa distinzione tra diritto ed esercizio del diritto stata
molte volte assolutizzata dalla dottrina e dalla giurisprudenza. vero che una cosa il diritto
ed un altra il suo esercizio, ma applicare questa distinzione al momento del consenso non
per niente chiaro25.
La sentenza, cercando di spiegare il perch di queste affermazioni, approfondisce la
natura degli obblighi coniugali, sostenendo che i diritti-doveri riguardanti il matrimonio non
possono essere trattati come diritti reali, nei quali sarebbe possibile la scissione tra il diritto ed
il suo uso, anche al momento della trasmissione del diritto, come succede, ad esempio, con il
diritto di propriet26. I diritti inerenti al matrimonio, che sono diritti personalissimi, non
ammettono al momento della loro tradizione questa scissione. Perci, nel caso del bonum
prolis, non sarebbe una vera accettazione del diritto quella di colui il quale dice di donare ed
accettare la dimensione feconda della coniugalit ma, allo stesso tempo, nello stesso atto di
costituzione del vincolo coniugale, si riservasse o rifiutasse luso del diritto o ladempimento
del dovere.
Quindi, colui che al momento del consenso ha la volont positiva contraria alluso della
sessualit conforme alla sua verit, non sta cedendo nessun diritto. Perci, la distinzione tra
diritto e uso del diritto pu essere utile nel momento di determinare lesistenza di una vera
esclusione, nel senso che una cosa escludere un dovere essenziale al momento del consenso,
il che renderebbe nullo il matrimonio, e un altra cosa sarebbe linosservanza di un dovere che
era stato assunto, dovendo il giudice, dinanzi ai fatti concreti della vita matrimoniale,
distinguere per chiarire tra lesclusione vera e propria e il semplice inadempimento degli
obblighi per cause che appaiono lungo la vita matrimoniale. Invece, non giusto fare questa
distinzione nellanalizzare la volont dei contraenti al momento della manifestazione del
consenso, come se fosse possibile, al momento di pronunciare il s, che la persona da una
parte ammettesse il diritto e, allo stesso tempo, ne rifiutasse ladempimento: si pu dire che il
diritto-dovere stato accettato quando gi sin dal momento fondante del patto c una volont
positiva di inadempienza? Pensiamo di no27.
Assolutizzare questi criteri e applicarli al consenso matrimoniale, a nostro avviso, non
gioverebbe alla comprensione di che cosa sono il consenso e gli elementi e propriet
essenziali del matrimonio. Come dicevano alcune delle sentenze che abbiamo analizzato, non
24 c.

CIVILI, Bononien., 18 dicembre 1995, in RRDec., vol. LXXXVII, pp. 694-705.


Ibidem, n. 8, p. 697.
26 Ibidem, nn. 10-11, p. 698.
27 Cfr. P.J. VILADRICH, commento al can. 1101, in Comentario Exegtico al Cdigo de Derecho Cannico,
vol. III, Pamplona 1996, p. 1360-1363. Lautore parla di questo argomento specificamente nella trattazione
dellesclusione del bonum fidei, ma pensiamo che sia estensibile allesclusione del bonum prolis se viene
interpretato come abbiamo precedentemente indicato.
25 Cfr.

20
si vede come sia possibile che, nello stesso atto del consenso, uno dei coniugi si impegni e
assuma i suoi obblighi e al contempo si rifiuti radicalmente alladempimento di essi.
d) Lesclusione assoluta e lesclusione temporanea della prole
In una sentenza c. De Lanversin, del 5 aprile 199528, si fa uninteressante analisi delle
diverse ipotesi di esclusione della prole. La sentenza parla di tre ipotesi di esclusione del
bonum prolis che devono essere analizzate per determinare, sempre alla luce delloggetto del
consenso matrimoniale e del vero contenuto della volont dei contraenti, se ci troviamo con
un consenso nullo o meno.

1. Esclusione assoluta ed esclusione perpetua


Si d lesclusione assoluta e perpetua in coloro i quali, mentre manifestano le parole del
consenso, hanno il fermo proposito di escludere perpetuamente la generazione della prole. In
questo caso, chiaro che contraggono invalidamente29. Come si pu vedere, latto positivo di
volont viene identificato con il proposito fermo di escludere la generazione della prole nel
momento stesso del consenso. Non sembra, pertanto, che si debba esigere un doppio atto di
volont: uno di sposarsi e un altro di escludere, bens che nel momento di manifestare le
parole del consenso mediante il segno nuziale, ci sia simultaneamente uno volont positiva
contraria alla prole30.
Questa volont di escludere verrebbe provata se negli atti del processo constasse che: a)
la procreazione venne assolutamente condizionata ad un evento futuro la cui verifica
implicava o meno un momento determinato; b) il simulante, per tutta la durata della vita
coniugale, anche se protrattasi per molti anni, pertinacemente e senza interruzione fece uso o
esigette allaltro coniuge luso di mezzi contraccettivi; c) la prole, voluta dallaltra parte, fu
chiaramente rifiutata, o il simulante, una volta scoperta una gravidanza fortuita o inattesa,
manifest una reazione ostile o persino si sottomise o esigette laborto alla comparte31.
2. Esclusione ad tempus o temporanea
In seguito, la citata sentenza fa riferimento alla cosiddetta esclusione ad tempus della
prole, la quale si darebbe quando, per cause di per s transitorie, per un tempo determinato si
esclude la prole. In questo caso non ci troveremmo dinanzi ad un consenso nullo a causa
dellesclusione, perch non esiste una volont positiva contraria alla prole, ma dinanzi ad una
decisione che, pur contraria alla verit sul matrimonio e sullatto matrimoniale, non lo intacca
nella sua essenza, dato che si parte dallaccettazione della dimensione feconda del
matrimonio, bench in modo sbagliato si disponga del diritto-dovere a che gli atti coniugali
restino aperti alla dimensione procreativa32. Non c dubbio che se la decisione di rimandare i

28 c.

De LANVERSIN, Interamnen.-Narnien.-Amerina, 5 aprile 1995, in RRDec., vol. LXXXVII, pp. 252-259.


Ibidem, n. 8, p. 254.
30 Cfr. c. RAGNI , Pataviana, 4 luglio 1995, in RRDec., vol. LXXXVII, n. 9, p. 454.
31 c. DE LANVERSIN , Interamnen.-Narnien.-Amerina, 5 aprile 1995, cit., n. 8, pp. 254-255.
32 Ibidem, n. 8, p. 255; cfr. anche la sentenza c. GIANNECCHINI, Placentina-Bobien., 28 marzo 1995, in
RRDec., vol. LXXXVII, n. 2, p. 242 e la c. BURKE, Mediolanen., 19 ottobre 1995, in RRDec., vol. LXXXVII, n.
10, p. 560.
29 Cfr.

21
figli si fa nel rispetto della verit dellatto coniugale, nella misura in cui esiste una causa che
giustifica il ricorso alla continenza periodica e la volont dei contraenti quella di non fare
ricorso ai mezzi contraccettivi artificiali, ci troviamo davanti ad una volont chiaramente
matrimoniale che, inoltre, rispetta pienamente la verit della donazione coniugale.

3. Lesclusione temporanea, potrebbe in qualche caso avere effetto invalidante?


La terza possibilit che prendiamo in esame quella di unesclusione che, malgrado la
si possa qualificare come temporanea, intacca la validit del consenso, perch implica
unesclusione dello stesso diritto, nella misura in cui non si riconosce il diritto dellaltro
contraente. Sarebbe la situazione di colui che si riserva la decisione futura sulla possibilit di
avere o meno dei figli, prendendo esclusivamente per s il diritto alla prole, che non verrebbe
n riconosciuto n donato allaltro coniuge: quando qualcuno, facendo dipendere la
generazione della prole da un evento futuro ed incerto, si riserva totalmente la decisione sulla
possibilit e sul momento per avere dei figli33. Pi che unesclusione temporanea, si
tratterebbe piuttosto di una volont positiva di escludere radicalmente il diritto dellaltro, nella
misura in cui, bench si accetti la possibilit che possano esserci dei figli, si nega totalmente
qualunque diritto alla comparte nei confronti dellapertura alla fecondit degli atti coniugali.
quello che succederebbe anche nel caso da alcuni chiamato esclusione temporanea
unilaterale, situazione in cui, se lesclusione venne fatta nel momento del consenso, e senza
laccordo o almeno la conoscenza dellaltro contraente, potrebbe stare ad indicare una volont
che non concede allaltro contraente il suo diritto34.
Vista la complessit delle diverse ipotesi, possiamo dire che il lavoro dei giudici e degli
avvocati si deve indirizzare alla determinazione della volont reale dei contraenti, nel senso
che non si devono utilizzare dei concetti prefabbricati o delle categorie chiuse, ma si deve
analizzare il caso concreto allo scopo di determinare quale fosse la volont reale nel momento
della celebrazione del matrimonio. Una volont che stia apparentemente aperta alla possibilit
della prole, ma si riserva radicalmente la decisione futura sul se e il quando, non una
volont veramente matrimoniale, perch non riconosce n accetta la dimensione di mutua
donazione della coniugalit aperta alla fecondit, che un elemento essenziale del patto
coniugale.

D. Lesclusione dellindissolubilit35

Nei nostri giorni, nei quali luguaglianza tra luomo e la donna uno dei beni con pi
forza radicati nella cultura, risulta pi facile capire lunit del matrimonio che non la sua
33 c.

DE LANVERSIN, Interamnen.-Narnien.-Amerina, 5 aprile 1995, cit. n. 8, p. 255.


Cfr. c. BURKE, Mediolanen., 19 ottobre 1995, cit., n. 12, p. 561: Talis unilateralis intentio, si scopum
habet iura alterius coarctare, simulationem irritantem certe constituit.
35 Cfr. i quattro articoli nella sezione dottrina del numero 3 dellanno 2001 della Rivista Ius Ecclesiae, nei
quali si studia lesclusione dellindissolubilit da diverse prospettive: C. Errzuriz, N. Schch, A. Stankiewiz e
P. Bianchi.
34

22
indissolubilit. Questo, in parte, perch insieme ad una migliore comprensione
delluguaglianza radicale tra luomo e la donna che per alle volte mette in sordina le
specificit della mascolinit e della femminilit , ci troviamo con una visione esasperata
della libert, che rende assai difficile la stessa comprensione e laccettazione di una donazione
irrevocabile, la quale viene percepita come una rinuncia definitiva e inaccettabile della
propria libert, che non sarebbe una libert per donarsi bens una libert come fine a s stessa,
senza limiti, come dominio assoluto.
Pensiamo che stia qui la radice della crisi dellindissolubilit del matrimonio, cio nella
difficolt per intendere che luomo capace di una donazione irrevocabile di s stesso,
insieme ad unerrata comprensione della sessualit umana scollegata dalla propria condizione
personale, la quale esige lirrevocabilit del dono e accettazione coniugali. Perci, prima di
entrare nellanalisi dellesclusione dellindissolubilit, faremo alcune considerazioni in
positivo sulla propriet essenziale dellindissolubilit.

1. Lindissolubilit del matrimonio come bene intrinseco della coniugalit.


a) Lindissolubilit intrinseca ed estrinseca
Un primo chiarimento va fatto riguardo allindissolubilit come propriet essenziale del
matrimonio. IL canone 1056 recita: Le propriet essenziali del matrimonio sono lunit e
lindissolubilit, che nel matrimonio cristiano conseguono una peculiare stabilit in ragione
del sacramento. In primo luogo, si afferma che lindissolubilit propriet essenziale di ogni
matrimonio, per cui sarebbe un errore identificarla con la sacramentalit del matrimonio dei
battezzati. Ciononostante, il canone afferma che lindissolubilit consegue una peculiare
stabilit in ragione del sacramento. La dottrina canonica, nei tentativi per spiegare la diversit
tra lindissolubilit del matrimonio sacramentale e non sacramentale, solita fare la
distinzione tra indissolubilit intrinseca, che sarebbe propriet di ogni matrimonio e vuole
indicare che il vincolo non pu essere sciolto dalla volont delle parti, bench in alcune
ipotesi, come sarebbero ad esempio il favor fidei o linconsumazione, potrebbe essere sciolto
dal Romano Pontefice, e lindissolubilit estrinseca, che sarebbe caratteristica del
matrimonio rato e consumato matrimonio tra due battezzati che stato consumato
mediante la prima copula coniugale (c. 1061 1) , secondo la quale questo matrimonio non
potrebbe essere sciolto da nessuna autorit umana e per nessun motivo. Ad ogni modo, deve
restare chiaro che ogni matrimonio, sia esso naturale o sacramentale, per la sua stessa natura
indissolubile, per cui non pu esistere un matrimonio valido che non sia indissolubile e,
quindi, lesclusione di questa propriet essenziale avrebbe effetto invalidante il consenso.
b) I tre livelli dellindissolubilit
Entrando ora nellanalisi della volont matrimoniale in quello che riguarda lesclusione
dellindissolubilit, necessario determinare previamente quale sia il contenuto di questa
propriet essenziale e quali siano i livelli di comprensione di essa.

23
Viladrich, seguendo lHervada, nella sua esposizione su questa propriet essenziale,
distingue tre livelli che aiutano a capire le diverse fattispecie di esclusione
dellindissolubilit36. Sarebbero i seguenti:
a) Stabilit: ha il suo fondamento negli stessi fini del matrimonio, in modo speciale
nella procreazione ed educazione della prole, che esige la stabilit dellunione nella misura in
cui i figli hanno bisogno del padre e della madre nel loro processo educativo. A questo livello
si riferisce il canone 1096 con lespressione consorzio permanente. Se si ignorasse che il
matrimonio un consorzio permanente, mancherebbe loggetto minimo necessario che
lintelletto deve apportare alla volont affinch si possa parlare di consenso matrimoniale.
b) Perpetuit: trova il suo fondamento nella complementarit tra mascolinit e
femminilit, in quanto natura umana sessuata. Il matrimonio unione nelle nature, e il
consenso matrimoniale lattualizzazione della potenza di unit che si trova nella stessa
dualit della natura umana. In questo senso, il consenso, che la causa efficiente del vincolo
matrimoniale, non una causa isolata o onnipotente, che dovrebbe perseverare affinch
lunione continui a esistere, bens il mezzo mediante il quale si attualizza una potenza iscritta
nella stessa natura umana: la forza unitiva viene data dalla natura, e il consenso quellatto
libero grazie al quale spiega il suo potere unitivo la dualit uomo-donna. Proprio in quanto
unione nelle nature, in quello che vi di permanente nelluomo e nella donna, il vincolo non
dipende dalle vicissitudini storiche dei coniugi, bens dal fatto permanente della loro
mascolinit e femminilit.
c) Indissolubilit in senso stretto: si fondamenta nella natura del matrimonio come
unione tra le persone dei contraenti. Nella misura in cui la persona stessa che si dona, questo
dono irreversibile, perch la donazione personale non revocabile se veramente personale,
se va da persona a persona. Mediante il consenso si crea una nuova identit personale
irrevocabile, quella di coniuge, che non un ruolo o un insieme di comportamenti
riguardanti il futuro, bens unidentit personale in senso stretto e, come tale, incancellabile.
Questa indissolubilit, che una caratteristica di ogni vero matrimonio, acquisisce una
speciale fermezza nel matrimonio sacramentale il quale, quando rato e consumato, segno
sacramentale dellunione indissolubile di Cristo Sposo con la sua Chiesa mediante
lIncarnazione, e partecipa di questa unione perfetta e assoluta.

2. Diverse ipotesi di esclusione dellindissolubilit.


Tenendo conto di queste tre dimensioni dellindissolubilit del matrimonio, possibile
capire meglio le diverse possibilit di esclusione dellindissolubilit, le quali elencheremo
brevemente.
a) Esclusione della stabilit del vincolo
Esclude lindissolubilit del vincolo colui che celebra le nozze con la volont positiva di
stabilire ununione passeggera, come sarebbe il caso della celebrazione di un matrimonio ad
experimentum. Come afferma Viladrich, quando, sotto il segno nuziale, uno o entrambi i

36 Cfr. P.J. VILADRICH, Il consenso matrimoniale, cit., pp. 408-414; J. HERVADA - RVADOMBARDA, El
Derecho del Pueblo de Dios III.1. Derecho Matrimonial, Pamplona 1973, pp. 70-80.

24
contraenti vogliono in verit una relazione in se stessa transitoria e episodica, senza la volont
di fondare un consorzio che duri tra loro, il matrimonio nullo per la esclusione di quella
componente dellindissolubilit che la stabilit del vincolo37.
b) Esclusione della perpetuit del vincolo
Lesclusione della perpetuit del vincolo si d quando uno o entrambi i contraenti
vogliono positivamente un vincolo limitato nel tempo. In questi casi, malgrado si accetti che
il matrimonio una realt stabile e non passeggera, si esclude la perpetuit del vincolo.
Questa limitazione pu essere determinata o indeterminata. La prima si darebbe nel caso in
cui il contraente limitasse la durata del matrimonio a un periodo determinato: mentre sia
necessario per leducazione dei figli, durante un determinato numero di anni, mentre rimarr
in un determinato paese, ecc. Nella seconda ipotesi, bench non si limiti la permanenza del
consenso alla verifica di un fatto concreto e determinato, la volont positiva del contraente
quella di sottomettere la permanenza dellunione allesistenza di fatti futuri: fintantoch ci
sar il sentimento amoroso tra di noi, mentre sia felice, ecc. In tutti questi casi di esclusione
della perpetuit del vincolo c un elemento determinante della volont simulatoria: non si
vuole fondare un vincolo che perpetuo per la sua natura, ma ununione la cui permanenza si
fa dipendere, in qualche modo, da un consenso continuato che in un dato momento si
potrebbe ritirare, quasi come la nota affectio maritalis dei romani, secondo la quale ci
sarebbe matrimonio fintanto perseveri la volont matrimoniale dei coniugi. La permanenza
del vincolo, inoltre, si farebbe dipendere da determinati fini soggettivi estranei alle esigenze
di perpetuit del vincolo coniugale.
Seguendo il Viladrich, possiamo dire che il contraente sostituisce loggettiva
perpetuit del vincolo giuridico, che non vuole e non fonda, con la perseveranza de facto del
suo consenso, che lunico che presta sotto lapparenza del segno nuziale. Il risultato che la
perpetuit del vincolo sostituita dalla temporaneit indefinita di un consenso continuato ma
reversibile e, dato che questo non la causa efficiente del vincolo coniugale vero, il
matrimonio cos contratto inesistente38.
c) Esclusione dellindissolubilit in senso stretto
Si attenta contro lindissolubilit in senso stretto quando, pur accettando la stabilit e la
permanenza del vincolo, uno o entrambi i contraenti con volont positiva, nel momento di
manifestare il consenso si riservano il diritto di sciogliere il matrimonio, facendo ricorso a
quello che la dottrina ha chiamato lo ius divortiandi, cio, al preteso diritto di sciogliere il
vincolo matrimoniale per proprio potere o facendo ricorso allautorit39.
La differenza tra questa ipotesi e quella precedente si trova nel fatto che il contraente
accetta la stabilit del vincolo e vuole un matrimonio la cui permanenza non dipenda dalla
perseveranza della sua volont matrimoniale ma, pur accettando che il matrimonio realt
stabile e permanente, ha la volont positiva di fare ricorso allo scioglimento di un vincolo che

37 P.J. VILADRICH , Il

consenso matrimoniale, cit., p. 414.


417.
39 Tentando di definire il significato del positivo atto di volont, una sentenza rotale afferma che latto
positivo di volont non implica che il contraente debba positivamente stabilire un vincolo dissolubile, ma
sufficiente che positivamente riservi a se il diritto di rompere il vincolo (c. FUNGHINI, Romana, 5 giugno 1996,
n. 4, in RRDec., vol. LXXXVIII, p. 436).
38 IBID., p.

25
sarebbe perpetuo se non si dessero determinate circostanze, le quali potrebbero comunque
coincidere con quelle indicate nellipotesi precedente: se scompare la felicit, se non abbiamo
prole, se viene meno il sentimento amoroso, se trovo unaltra persona con la quale instaurare
una relazione amorosa, ecc.
La sfumatura che distingue le due ipotesi, come spiega Viladrich, sarebbe questa: la
volont che esclude la perpetuit vuole fin dallinizio un matrimonio temporale, cio che
contiene in se stesso la sua propria caducit, in modo che, separandosi dal proprio coniuge,
perch quel vincolo che nacque temporale ha ormai smesso di unire. Invece, ci che
precisamente contiene la volont che esclude lindissolubilit , in senso stretto, la riserva di
un potere o diritto a sciogliere un vincolo che valido e esistente, la cui cancellazione
richiede, proprio per questo, lintervento di un potere giuridico la cui forza di sciogliere
prevalga giuridicamente e socialmente sulla forza di unire del vincolo matrimoniale valido40.

3. Breve cenno alla distinzione tra esclusione assoluta ed esclusione ipotetica


dellindissolubilit
Nella dottrina e nella giurisprudenza si suole distinguere tra lesclusione assoluta
dellindissolubilit, che si d nei casi in cui semplicemente si vuole un matrimonio
dissolubile, e lesclusione ipotetica, nella quale il contraente condizionerebbe lo scioglimento
del vincolo al verificarsi o meno di una circostanza o di un evento determinato. Questa
distinzione, per, pu portare a confusione, perch ogni vera esclusione sempre assoluta, nel
senso che se tale la possibile permanenza del vincolo non si fa dipendere dalla realt del
vincolo, ma dalla volont arbitraria del contraente, negandosi quindi la propriet essenziale
del matrimonio.
Al riguardo, una recente sentenza rotale c. Huber spiega che colui che esclude
condizionatamente lindissolubilit, si propone di rompere il vincolo se accade un evento.
In questi casi, il nubente vuole contrarre un vero matrimonio, ma, rimanendo per sempre unito
alla comparte, fa dipendere quella permanenza da una circostanza o evento futuro concreto. In
questa ipotesi la giurisprudenza rotale solita parlare di esclusione ipotetica o di atto ipotetico
positivo. Ma non si tratta di una effettiva esclusione ipotetica: lesclusione deve essere sempre
assoluta perch il matrimonio possa essere dichiarato nullo. In realt, quello che ipotetico
non il consenso dal quale nasce il vincolo, ma la decisione di sciogliere il vincolo stesso.
Questo cos perch il consenso matrimoniale ha ad oggetto non lindissolubilit del
matrimonio in facto esse, ma laccettazione di essa nel matrimonio in fieri. Chi, nel
momento di emettere il consenso, si propone con volont positiva di sciogliere il vincolo, sia
subito, sia dopo un certo tempo sia, infine, nel caso in cui si avveri un fatto o evento
determinato, esclude assolutamente il bonum sacramenti. Per questo, afferma la sentenza, si
deve evitare lespressione actu hypothetice posito41.

4. Esclusione dellindissolubilit e mentalit divorzista

40 P.J. VILADRICH , Il
41 Cfr.

consenso matrimoniale, cit., p. 418.


c. Huber, Boneren., 1 dicembre 1999, n. 3, in Ius Ecclesiae 13 (2001).

26
Analizzate le diverse ipotesi di esclusione dellindissolubilit del matrimonio, ci sembra
conveniente fare qualche riferimento ad un argomento di grande importanza per unadeguata
comprensione del fenomeno simulatoria: la distinzione tra lesclusione dellindissolubilit e la
mentalit divorzista.
Negli ultimi anni non sono mancati autori che hanno sostenuto che la presunzione di cui
al canone 1060, secondo la quale si deve ritenere che chi si sposa vuole contrarre un valido
matrimonio, finch non si dimostri il contrario, non si pu pi sostenere42. In particolare, per
quanto riguarda lindissolubilit del matrimonio, si detto che di fronte alla proliferazione
delle legislazioni divorzistiche, che hanno portato alla perdita della nozione di indissolubilit
quale esigenza intrinseca del matrimonio, e alla conseguente estensione della mentalit
divorzista, dovremmo affermare che ormai non si pu presumere, in colui che sostiene il
divorzio, lesistenza di una vera volont matrimoniale. Queste posizioni, in alcune occasioni,
arrivano persino a proporre uninversione dellonere della prova nelle cause di nullit per
esclusione dellindissolubilit, nelle quali la chiara esistenza di un atteggiamento favorevole
al divorzio richiederebbe che ci fosse la prova della non esclusione dellindissolubilit
perch non si dichiari la nullit del matrimonio.
Oltre a tener conto delle considerazioni che abbiamo fatto sul fondamento della
presunzione di validit, quando abbiamo parlato del favor matrimonii, conviene anche fare
una chiara distinzione tra la mentalit divorzista, che si muove nellambito delle idee,
opinioni, ecc., e lesclusione dellindissolubilit, la quale richiede un atto positivo di volont
mediante il quale si vuole, hic et nunc, per me, un matrimonio sprovvisto dalla propriet
dellindissolubilit43. Perci, non si pu presumere che chi abbia unopinione o una
concezione favorevole al divorzio, necessariamente escluder lindissolubilit del
matrimonio. Nel caso concreto, si deve provare che la persona, nelle sue peculiari circostanze,
ha voluto positivamente un matrimonio non indissolubile.
Il tema trattato con grande chiarezza nel discorso di Giovanni Paolo II alla Rota
Romana dellanno 2000. In primo luogo, il Pontefice costata la difficolt che esiste nella
societ moderna per accettare lindissolubilit, distinguendo nettamente tra la mentalit
divorzista e il rifiuto del matrimonio o delle sue propriet essenziali: innegabile che la
corrente mentalit della societ in cui viviamo ha difficolt ad accettare lindissolubilit del
vincolo matrimoniale ed il concetto stesso di matrimonio come foedus, quo vir et mulier
inter se totius vitae consortium constituunt (CIC, can. 1055 1), le cui essenziali propriet
sono unitas et indissolubilitas, quae in matrimonio christiano ratione sacramenti peculiarem
obtinent firmitatem (CIC, can. 1056). Ma tale reale difficolt non equivale sic et
simpliciter ad un concreto rifiuto del matrimonio cristiano o delle sue propriet essenziali.
Tanto meno essa giustifica la presunzione, talvolta purtroppo formulata da alcuni Tribunali,
che la prevalente intenzione dei contraenti, in una societ secolarizzata e attraversata da forti

42 Vid. lezione 6 sul favor matrimonii, nella quale facciamo riferimento alla dottrina critica nei confronti
della presunzione generale di validit e diamo dei motivi a vantaggio della permanenza di questo favore di cui
gode il matrimonio nellordinamento giuridico.
43 In una sentenza c. Funghini si afferma che tanto lesclusione assoluto nella quale lo scioglimento del
vincolo non dipende da una circostanza futura concreta quanto quella ipotetica nella quale si prevede che
se si d una circostanza determinata si far ricorso allo scioglimento , viziano il consenso matrimoniale. Tanto
in un caso come nellaltro, lesclusione richiede una volont ferma e definita, che esclude e quindi annulla
lintenzione generale di fare quello che intende la Chiesa quando si celebra il matrimonio (cfr. c. FUNGHINI,
Romana, 5 giugno 1996, n. 3, in RRDec., vol LXXXVIII, p. 436).

27
correnti divorziste, sia di volere un matrimonio solubile tanto da esigere piuttosto la prova
dellesistenza del vero consenso44.
La mentalit divorzista, nella misura in cui un contenuto dellintelletto, non causa di
per s la nullit del matrimonio. Un conto che colui che favorevole al divorzio abbia pi
rischi, nel momento di contrarre il matrimonio, di volerlo dissolubile, e tuttaltra cosa
affermare che il solo fatto dellesistenza di questa mentalit dimostrerebbe lesclusione
dellindissolubilit. Partendo da unesperienza plurisecolare, afferma Giovanni Paolo II che
la tradizione canonistica e la giurisprudenza rotale, per affermare lesclusione di una
propriet essenziale o la negazione di unessenziale finalit del matrimonio, hanno sempre
richiesto che queste avvengano con un positivo atto di volont, che superi una volont
abituale e generica, una velleit interpretativa, unerrata opinione sulla bont, in alcuni casi,
del divorzio, o un semplice proposito di non rispettare gli impegni realmente presi45.
La mentalit divorzista, in linea di principio, si muove nellambito dellerrore e non
della volont. Come afferma il legislatore canonico, nel canone 1099, lerrore
sullindissolubilit del matrimonio, purch non determini la volont, non rende nullo il
matrimonio. Perci, in coerenza con la dottrina costantemente professata dalla Chiesa, si
impone, perci, la conclusione che le opinioni contrastanti con il principio dellindissolubilit
o gli atteggiamenti contrari ad esso, senza il formale rifiuto della celebrazione del matrimonio
sacramentale, non superano i limiti del semplice errore circa lindissolubilit del matrimonio
che, secondo la tradizione canonica e la normativa vigente, non vizia il consenso
matrimoniale (cfr. CIC, can. 1099)46.
Per concludere, possiamo affermare che, nonostante la mentalit divorzista possa
spiegare lesclusione dellindissolubilit in un caso concreto, sar sempre necessario
provare che nel soggetto simulante, per una causa che si deve provare in giudizio, si dato un
atto positivo di volont per cui non soltanto si pensava che il matrimonio in genere
dissolubile, ma si volle, qui ed ora, per lunione che si stava fondando, un vincolo
dissolubile47.

E. Lesclusione dellunit e della fedelt

Negli ultimi anni si verificata unevoluzione nella giurisprudenza della Rota Romana
sullesclusione del bonum fidei, in buona misura dovuta allapprofondimento nella
comprensione del matrimonio operatasi nel Magistero. Una miglior comprensione della
natura della donazione coniugale dalla quale nasce il vincolo matrimoniale ha aiutato a situare
nel luogo adatto il bene della fedelt.

44

GIOVANNI PAOLO II, Discorso alla Rota Romana del 21 gennaio 2000, n. 4, in AAS 92 (2000), pp. 350-

355.
45 IBID., n.
46 IBID., n.
47 Cfr.

4.
5.

c. FUNGHINI, Romana, 5 giugno 1996, n. 4, cit., p. 437.

28
Ciononostante, ci sono ancora dei punti che abbisognano di una migliore precisione
perch, malgrado si veda unevoluzione nella comprensione del bene della fedelt coniugale
come qualcosa dovuta in giustizia, in alcune occasioni non chiara la ubicazione
sistematica della fedelt tra gli elementi e le propriet essenziali del matrimonio. Questa
difficolt si scorge, soprattutto, nel momento di determinare la ratio ultima della rilevanza
giuridica dellesclusione della fedelt coniugale, principalmente a causa della rigidit con la
quale si continua ad applicare la definizione agostiniana dei tria bona alle fattispecie di
simulazione parziale del consenso matrimoniale. Lo stesso bisogno di chiarezza si scorge
nellinterpretazione dellesigenza di un positivo atto di volont che appare nel testo legale del
canone 1101 2, nonch nella distinzione tra il diritto e il suo esercizio realizzata dalla
dottrina e dalla giurisprudenza precedenti.

1. Il contenuto del bonum fidei


Il dovere della fedelt matrimoniale, che non soltanto morale ma strettamente
giuridico, trova il suo fondamento nella donazione e accettazione della persona stessa nella
sua coniugalit, perch loggetto del patto coniugale sono le persone stesse dei contraenti in
quanto maschio e femmina, e questa donazione esige la fedelt piena e lindissolubile unit
tra i coniugi48.
La dottrina e la giurisprudenza, tradizionalmente, hanno messo in rapporto il bonum
fidei con la propriet essenziale dellunit del matrimonio, la quale ha il suo fondamento nella
complementarit tra mascolinit e femminilit. Il matrimonio unione tra uomo e donna in
quanto persone sessualmente modalizzate, il che significa che ununione tra persone
corporee, cio, sia nella loro anima che nel loro corpo sessuato. Questa caratteristica propria
della sessualit umana, che una sessualit personale, esige lunit e lesclusivit del dono
della propria condizione maschile o femminile. La persona non divisibile, per cui luomo
non pu donare totalmente la sua mascolinit a diverse donne, n la donna pu donare
totalmente la propria femminilit a diversi uomini. Da ci ne deriva che la donazione
coniugale deve essere, per la sua stessa natura, unica, esclusiva e totale in tutto quello che
riguarda la coniugalit.
La dottrina canonica ha definito questa caratteristica della donazione coniugale come
propriet essenziale dellunit o, utilizzando la terminologia di SantAgostino, come
bonum fidei. Bench, come si deduce dallanalisi della giurisprudenza rotale, alcuni opinino
che il bonum fidei e la propriet essenziale dellunit siano due realt diverse, noi li
considereremo come due punti di vista complementari per la comprensione di una stessa
realt. Questo bene del matrimonio risponde allesigenza intrinseca della sessualit umana di
essere compartecipata in termini di uguaglianza dalluomo e dalla donna, che non possono
costituire una relazione di dominazione e di appropriazione dellaltro sesso, come sarebbe
quella che si da nella poligamia: appropriazione della sessualit di pi donne da parte del
maschio, il quale si colloca in una condizione di superiorit nei confronti delle donne, non
donandosi quindi totalmente, in tutta la sua persona, a nessuna delle sue mogli, come si d
nella poliginia; o nel caso della poliandria, nella quale una donna ha diversi mariti, non
essendo quindi totalmente ed esclusivamente di alcuno di essi nella sua femminilit, in quanto
persona-donna.

48 Cfr.

c. POMPEDDA, Bonaren., 15 novembre 1996, n. 5, in RRDec., vol. LXXXVIII, p. 699.

29
Questa esigenza di unit ed esclusivit della donazione personale in quanto uomo e
donna si concretizza anche nellesigenza della fedelt coniugale. Come afferma Viladrich, la
fedelt espressione, in termini di diritto e di dovere coniugale, della piena e mutua
appartenenza in esclusiva tra gli sposi, in virt della quale essi si defraudano in quello che per
diritto gli appartiene se fanno partecipi ad un terzo della mascolinit personale o della
femminilit personale che si donarono interamente tra loro a titolo di giustizia. Questa
pienezza di coappartenenza reciproca il bene comune che si devono in esclusiva tra di essi:
questo dovere e diritto la fedelt coniugale49.
Daltra parte, la dottrina e la giurisprudenza recenti frequentemente si interrogano sul
contenuto del bonum fidei e sui diversi casi di esclusione di questo bene o propriet
essenziale. Le posizioni sono molto diverse, da coloro che riducono i casi di esclusione del
bonum fidei allesistenza di una volont poligamica o concubinaria, fino a coloro che
affermano senza esitare che il fatto dellesistenza di uninclinazione allinfedelt presente al
momento del matrimonio, sarebbe prova sufficiente dellesclusione dellunit. Come in tutto,
bisogna andare alla verit delle cose, al fine di evitare che i casi concreti vengano decisi
mediante categorie preconcette. La prudenza del giudice, che esige la conoscenza tanto del
contenuto del vero consenso matrimoniale quanto del caso concreto, sempre insostituibile
per poter dare una risposta giusta, cio, conforme a verit. Vedremo i diversi casi nei quali ci
troviamo dinanzi a una possibile esclusione del bonum fidei, facendo riferimento ad alcune
sentenze rotali recenti. Ad ogni modo, lesclusione del bonum fidei deve comportare una
volont positiva presente nello stesso atto di manifestazione del consenso matrimoniale e pu
far riferimento, a nostro avviso, sia alla volont poligamica o concubinaria quanto
allesclusione del diritto/dovere alla fedelt, che si deve comunque distinguere dalleffettivo
adempimento del dovere assunto nel momento del consenso.
Salvo qualche eccezione, ci sembra che si possa dire che ha fatto strada lindirizzo
giurisprudenziale secondo il quale il bonum fidei non si riduce allunit del matrimonio, per
cui non saremmo di fronte a unesclusione del bonum fidei soltanto quando ci fosse una
volont poligama, che non riconosce lunit del vincolo coniugale. Nella giurisprudenza
recente, invece, si afferma che il bonum fidei include anche, e primariamente per alcuni, il
dovere di osservare la fedelt50.
Nel definire invece il contenuto del bonum fidei, troviamo diversit dopinioni nella
giurisprudenza. Queste discrepanze non riguardano tanto la rilevanza o meno dellesclusione
della fedelt, quanto la collocazione sistematica di questa nella struttura del canone 1101 2.
Riassumendo, le posizioni sarebbero le seguenti:
1. Il bonum fidei si identificherebbe con la propriet essenziale dellunit, intesa come
rifiuto della poligamia o dei vincoli di contenuto matrimoniale simultanei, onde ci
troveremmo dinanzi ad unesclusione giuridicamente rilevante soltanto in quei casi nei quali
la volont positiva nel momento della manifestazione del consenso matrimoniale fosse quella

49

P.J. VILADRICH, Il consenso matrimoniale, cit., p. 391.


c. POMPEDDA, Bonaren., 15 novembre 1996, n. 9, in RRDec., vol. LXXXVIII, p. 700.

50 Cfr.

30
di compartire il diritto con persona diversa dal proprio coniuge. Come dicevamo in
precedenza, questo indirizzo giurisprudenziale stato in pratica abbandonato51.
2. Il bonum fidei si identificherebbe con la propriet essenziale dellunit, ma questa
propriet includerebbe non soltanto lunit del vincolo, ma anche la sua esclusivit52. Perci,
escluderebbe il vincolo chi rifiutasse lesclusivit della donazione coniugale, bench questo
rifiuto non arrivasse fino alla volont di compartire lo stesso diritto con unaltra persona53.
Al momento di spiegare il perch della rilevanza giuridica di questa esclusione, troviamo
diversi ragionamenti nella giurisprudenza: la stessa natura del patto coniugale, la quale esige
la donazione totale ed esclusiva della coniugalit; il contenuto del bonum fidei, che si traduce
nel dovere/diritto di osservare la fedelt coniugale tanto nella sua unit quanto nella sua
esclusivit; la relazione tra il bonum fidei e il bonum coniugum, che sono inseparabili nella
misura in cui il rifiuto della fedelt un diniego del bonum coniugum. Questi modi di
spiegare la rilevanza giuridica dellesclusione della fedelt sono complementari e, pertanto,
servono a conoscere la realt del caso concreto, sempre che non vengano assolutizzati.
3. Il bonum fidei non si identificherebbe con la propriet essenziale dellunit, perch il
primo riguarderebbe la fedelt come elemento essenziale del matrimonio, mentre la seconda
riguarderebbe la natura monogamica del matrimonio cristiano54. Secondo questa opinione,
lesclusione della fedelt renderebbe nullo il matrimonio non per essere unesclusione di una
propriet essenziale, ma in quanto esclusione di un elemento essenziale del patto coniugale,
quale sarebbe il bene della fedelt, che ha uno stretto collegamento con il bene dei coniugi55.

51

Cfr. c. GIANNECCHINI, Placentina-Bobien., 28 marzo 1995, n. 3, in RRDec., vol. LXXXVII, pp. 242-243.
La sentenza fa un riferimento diretto alla propriet essenziale dellunit, sviluppando in seguito il suo contenuto:
sarebbe indubbiamente contraria al bonum fidei la volont poligama, poich nega luguaglianza tra luomo e la
donna nonch lunit e lesclusivit della donazione coniugale. Ciononostante, non nega esplicitamente che la
fedelt rientri nella nozione di unit del matrimonio.
52 Cfr. c. FUNGHINI , Forolivien.-Brittinorien., 24 maggio 1995, n. 6, in RRDec., vol. LXXXVII, p. 315.
Secondo la recente giurisprudenza della Rota, non si richiede per affermare lesclusione del bonum fidei, come
sosteneva la giurisprudenza fino allanno 1963, che il simulante dia il diritto che appartiene al coniuge anche a
una terza persona con la quale trattiene rapporti sessuali. sufficiente, invece, la volont positiva de di non
donare al coniuge il diritto esclusivo sul proprio corpo o, utilizzando le parole del vigente Codice, che il
contraente non faccia la donazione totale e integra di s per costituire il consorzio di tutta la vita ordinato per sua
indole al bene dei coniugi e alla procreazione ed educazione della prole. Cfr. anche c. TURNATURI, Florentina,
18 aprile 1996, n. 18, in RRDec., vol. LXXXVIII, p. 340. La sentenza afferma che esclude la fedelt non
soltanto chi d a un terzo lo stesso ius in corpus (usando la vecchia definizione) ma anche colui che non vuole
concederlo esclusivamente, o che non vuole concederlo n alla comparte n a nessun altro.
53 Cfr. c. SERRANO, Philadelphien. Latinorum, 22 marzo 1996, n. 3, in RRDec., vol. LXXXVIII, p. 310. La
sentenza sostiene che, nonostante unit ed esclusivit siano due termini diversi, per quanto riguarda il bonum
fidei possiamo dire che lo si esclude sia quando si pretende concedere a diverse perone il diritto sia quando non
lo si vuole attribuire esclusivamente alla comparte.
54 Cfr. c. CIVILI , Sancti Sebastianis Fluminis Ianuarii, 20 novembre 1996, n. 6-8, in RRDec., vol. LXXXVIII,
p. 726. La sentenza afferma che non essendo possibile identificare il bonum fidei con la propriet essenziale
dellunit, lesclusione di questo bene renderebbe nullo il consenso perch sarebbe lesclusione di un elemento
essenziale, non di una propriet essenziale.
55 Cfr. c. POMPEDDA, Lausannen., Geneven., et Friburgen, 16 gennaio 1995, n. 8, in RRDec., vol. LXXXVII,
p. 5. La sentenza, per superare la discussione sul fatto se la fedelt appartenga o meno alla propriet essenziale
dellunit, dice chiaramente che, ad ogni modo, non c alcun dubbio che lobbligo della fedelt matrimoniale
un elemento essenziale del matrimonio.

31
In ogni caso, ci sembra che oggigiorno sia praticamente unanime la giurisprudenza sulla
rilevanza dellesclusione della fedelt coniugale. La diversit di vedute si trova piuttosto nella
ratio di questa rilevanza. Il motivo di questa diversit lo scorgiamo, in buona misura, nella
trasposizione tra le sistematiche agostiniana quella dei tria bona e tomista causa,
essenza, fini e propriet nella comprensione del matrimonio. Come ricordavamo
precedentemente, durante molto tempo la giurisprudenza e la dottrina hanno concentrato le
diverse possibilit di esclusione parziale del consenso nei tre beni agostiniani, per cui in molti
casi si rende difficile la qualificazione giuridica di una determinata volont di esclusione
parziale, nella misura in cui non fosse facilmente classificabile tra uno dei tre beni agostiniani.
La difficolt per inquadrare il bonum fidei dimostra la necessit di rinnovazione della
giurisprudenza, che nellambito della simulazione rimasta ancorata nella dottrina dei tria
bona agostiniani come le tre uniche categorie di simulazione parziale del consenso.
Comunque sia, la questione principale e determinante non tanto la sistematica adoperata,
quanto saperla usare con realismo.
In questo senso, ci sembra utile ricordare quanto dicevamo sullunit della volont
matrimoniale, vale a dire, che il vero consenso matrimoniale non un atto complesso nel
quale devono confluire diversi elementi che devono essere voluti con volont positiva: il
matrimonio stesso, i suoi beni, i suoi elementi e propriet essenziali, bens una volont
unitaria. Chi si sposa semplicemente vuole sposarsi, ha la volont di donarsi realmente nella
sua coniugalit per costituire il matrimonio, e questa volont include tutti gli elementi del
matrimonio. Perci, chi esclude la fedelt, non che voglia il matrimonio con tutti i suoi
elementi tranne la fedelt, ma quello che vuole qualcosa che non pu assolutamente
chiamarsi matrimonio, perch non si pu in quel caso parlare di vera donazione e accettazione
della coniugalit.

2. La distinzione tra il diritto e il suo esercizio nellesclusione del bonum fidei


Alcune sentenze rotali continuano a fare la distinzione tra lesclusione del diritto stesso
e lesclusione del suo esercizio, limitando lefficacia invalidante soltanto allesclusione del
diritto56. Ciononostante, come ben afferma una sentenza c. Civili, del 20 novembre 1996,
questa distinzione, affermatasi nella dottrina per molto tempo, non risponde alla verit delle
cose57. Sembra che ci sia una contraddizione intrinseca e insuperabile tra una pretesa volont
di assumere lobbligo della fedelt e una volont, presente nello stesso atto di contrarre, di
escludere lesercizio dellobbligo presuntamente assunto. Come si pu affermare che si
assume il dovere della fedelt se la stessa volont esclude in partenza ladempimento
dellobbligo che si sostiene stato assunto? Caso mai, si potrebbe dare unaccettazione
teorica del fatto che il matrimonio esige la fedelt, esigenza che non si sarebbe disposto ad
accettare nel matrimonio concreto che si contrae. Come ben sappiamo, il matrimonio non lo
fanno le idee ma la volont veramente matrimoniale dei contraenti, la quale viene manifestata
esternamente mediante il segno nuziale. Come ben afferma la citata sentenza c. Civili58, in

56 Cfr.

c. GIANNECCHINI, Placentina-Bobien., 28 marzo 1995, n. 3, in RRDec., vol. LXXXVII, pp. 242-243.


Cfr. c. CIVILI, Sancti Sebastianis Fluminis Ianuarii, 20 novembre 1996, n. 14, cit., pp. 728-729. Tenendo
conto di questa definizione bonum fidei, si osserva chiaramente la contraddizione intrinseca che ci sarebbe tra
una volont di assumere lobbligo della fedelt e, simultaneamente, il non essere disposto ad adempierlo, dato
che il contenuto stesso dellobbligo la sua prestazione.
58 c. CIVILI , 20 novembre 1996, cit.
57

32
buona misura la causa della esacerbazione della distinzione tra il diritto e il suo esercizio ha la
sua origine in uninterpretazione della dottrina di San Tommaso che va oltre il detto dal
Dottore Angelico.
La distinzione tra il diritto e il suo esercizio acquisisce una particolare importanza
quando ci riferiamo al dovere della fedelt coniugale. Al nostro avviso, seguendo il
Viladrich59, distinguere tra il diritto e il suo esercizio chiaro se si vuole fare la distinzione tra
il matrimonio in fieri e il matrimonio in facto esse rispettivamente: una cosa il fatto di
assumere il dovere della fedelt e tuttaltra il suo adempimento, il quale non riguarda il
momento fondazionale ma la vita coniugale60. Da una parte, unidentificazione tra il diritto e
il suo esercizio porta allabuso di considerare nullo per esclusione del bonum fidei un
matrimonio per il solo fatto che uno o entrambi i coniugi siano stati infedeli: linfedelt
sarebbe la prova che non si assunto il dovere. Questa interpretazione, per, non tiene conto
della realt della persona umana, la quale pu assumere realmente un obbligo e poi non
osservarlo. Anzi, per la nostra condizione umana ferita dal peccato, la fedelt non il
semplice adempimento nel tempo, ma esige un continuo rinnovamento degli impegni
realmente assunti. Un altro errore sarebbe latteggiamento contrario, secondo il quale nello
stesso momento del consenso nellin fieri potrebbero darsi simultaneamente
lassunzione del dovere della fedelt insieme alla volont positiva di non adempierlo.
Secondo questa interpretazione, linfedelt sarebbe semplicemente una conseguenza della
volont di non osservare un diritto realmente assunto. Tanto ingiusta pu essere luna quanto
laltra posizione. N ogni infedelt prova dellesclusione del bonum fidei, perch si deve
distinguere tra quello che realmente si volle e quello che, successivamente, si visse; n ogni
infedelt irrilevante in quanto sarebbe un semplice inadempimento di un dovere assunto,
bench con la volont iniziale positiva di non adempierlo. radicalmente inconciliabile la
volont di assumere il dovere personalissimo dellesclusivit e totalit della coniugalit, con
la volont positiva di non osservarlo. Probabilmente lorigine dellirrilevanza che molte volte
si ha dato nella giurisprudenza alla volont positiva di non osservare la fedelt coniugale gi
presente nel momento della manifestazione del consenso si trova in questa confusione; come
se lunica ipotesi di vera esclusione della propriet essenziale dellunit fosse la volont di
stabilire delle relazioni della stessa natura coniugali con persona diversa dal coniuge,
alla quale si darebbe non soltanto il fatto della relazione sessuale, bens il diritto sulla
propria persona in quanto uomo o donna.
Tuttavia, ci sembra che la distinzione sia artificiosa: se si prova che gi nel momento
del matrimonio cera una volont positiva di non osservare lobbligo della fedelt, come si
pu sostenere che cera anche una volont di assumere il dovere?, che assunzione di un
dovere presonalissimo, come il dovere della fedelt, quella che gi in partenza, con
volont positiva, non si disposto a osservare?61. Pensiamo che convenga approfondire
largomento per evitare delle categorie preconcette le quali, bench possano rendere pi facile
la decisione da parte dei giudici, rischiano di confondere la realt delle cose. Un conto che
linadempienza del dovere di fedelt sia irrilevante in se stesso, ma tuttaltra cosa tentare di
distinguere, nello stesso atto di dare il consenso, tra la volont di obbligarsi e la volont di
adempiere, perch colui che non vuole adempiere gi nel momento di costituire il vincolo non
assume le esigenze intrinseche del matrimonio.

59 P.J. VILADRICH , Il

consenso matrimoniale, cit., pp. 396-404.


c. SERRANO, Philadelphien. Latinorum, 22 marzo 1996, cit., p. 309-314.
61 In questo senso, cfr. c. CIVILI, Sancti Sebastianis Fluminis Ianuarii, 20 novembre 1996, cit., pp. 724-732.
60 Cfr.

33
Dunque, questa distinzione utile soltanto per quanto riguarda la differenza tra il
dovere in se stesso, la cui assunzione appartiene allin fieri, e il suo esercizio, il quale riguarda
la vita matrimoniale, nel senso che non ogni inadempienza del obbligo implica la sua
esclusione nel momento iniziale, la quale deve essere provata nel caso concreto, poich latto
positivo di esclusione non si presume (cfr. cc. 1101 1 e 1060).
Pensiamo che la risposta al caso concreto si debba cercare nellanalisi della volont
specifica alla luce delloggetto del consenso, allo scopo di determinare se la volont reale del
contraente era quella di donarsi coniugalmente, con lesclusivit che questa donazione
implica, o se, invece, cera una volont positiva al momento della manifestazione del
consenso, a causa della quale si escludeva alla radice questa esclusivit62. Non c dubbio che
questo pi fattibile quando nella storia della persona troviamo una relazione precedente che
si vuole mantenere malgrado la celebrazione del matrimonio. Tuttavia, e questo importante,
non possiamo far diventare uno dei modi in cui di fatto si d lesclusione quello della
volont poligamica nellunica fattispecie di esclusione del bonum fidei, tra laltro quello la
cui prova riesce pi facile. Il giudice deve analizzare il caso concreto tenendo in mente la
verit sul matrimonio, per poter in questo modo determinare se ci fu o meno lesclusione del
bonum fidei mediante un atto positivo della volont, cio, se nel caso si data la donazione
reale della propria persona in quanto persona-uomo e persona-donna, la quale
necessariamente unica ed esclusiva.

3. Latto positivo di volont nellesclusione del bonum fidei


Nella determinazione dellatto positivo di volont la giurisprudenza afferma che non
basta, perch ci sia una volont escludente, la semplice previsione di infedelt n, tanto meno,
il solo fatto delle frequenti infedelt matrimoniali63. Di fatto, in molte sentenze rotali, la
decisione negativa perch mancava la prova dellesistenza di una volont positiva contraria
alla fedelt, bench non ci fossero dei dubbi sulle frequenti infedelt del coniuge durante la
vita matrimoniale. Le sentenze, evidenziando che siamo dinanzi a unesclusione soltanto
quando ci sia una volont positiva contraria allunit o alla fedelt, sostengono che le velleit,
il fatto stesso dellinfedelt, non sono prova sufficiente dellesclusione del bonum fidei,
perch questa non si pu presumere. Indubbiamente, una condotta contraria alla fedelt
presente gi prima della celebrazione del matrimonio e che si mantiene anche dopo, una
forte presunzione a favore della simulazione, soprattutto se la relazione si mantiene con la
stessa persona prima e dopo il matrimonio64. In questo senso, si ricorda che necessario che
ci sia una volont formata contraria al bene dellunit o della fedelt.

62 Cfr.

c. POMPEDDA, Bonaren., 15 novembre 1996, cit., pp. 697-715.


Cfr. c. POMPEDDA, Lausannen., Geneven., et Friburgen, 16 gennaio 1995, n. 8, cit., p. 5. Ad ogni modo, si
deve distinguere tra la volont positiva di escludere lobbligo della fedelt, che rende nullo il consenso, e le
semplici velleit o la previsione che nel futuro potrebbero darsi delle violazione del dovere di fedelt. Come
nelle altre ipotesi di esclusione, bisogna distinguere la volont positiva dalle idee, inclinazioni, sentimenti, ecc.
Lesclusione della fedelt rende nullo il matrimonio quando unesclusione mediante un atto positivo della
volont per il quale si rifiuta lobbligo di fedelt insito nellunione coniugale.
64 Cfr. c. POMPEDDA, Bonaren., 15 novembre 1996, n. 10, cit., pp. 700-701. Nel determinare quando ci
troviamo davanti ad unesclusione del bonum fidei, la sentenza afferma che lesistenza del mero proposito di
commettere adulterio, o la sola prassi adulterina, non costituiscono esclusione del bonum fidei, essendo perci
necessario, affinch si possa parlare di esclusione con effetto invalidante, il rifiuto della genuina ed integra
63

34
Il legislatore, quando parla del positivo atto di volont, quello che esige lesistenza di
una volont determinata contraria al bonum fidei, non essendo sufficienti pertanto le idee, i
desideri, le opinioni, le previsioni, contrarie alla fedelt: non necessario volere il matrimonio
e, in un secondo atto, non volerlo fedele. Nei casi di esclusione del bonum fidei quello che
succede che si vuole, con volont positiva, un matrimonio chiuso al bene della fedelt,
volendosi ciononostante il segno nuziale, il quale verrebbe svuotato del suo vero significato.
Nella simulazione, la scissione dellunit della volont non si d tra una volont matrimoniale
e una volont di escludere la fedelt, ma tra una volont non matrimoniale, perch si
esclude lobbligo di fedelt, e la volont del segno nuziale, il quale viene falsato in quanto
non rappresenta quello che dovrebbe significare, cio, la volont di darsi ed accettarsi in
quanto coniugi per costituire il matrimonio, che necessariamente fedele.
Siamo daccordo sulla necessit di una volont positiva contraria, ma ci non significa
che debbano esserci due atti positivi che si annullano a vicenda, perch loggetto di questi atti
diverso. Come dicevamo quando abbiamo parlato dellesclusione della prole, nella vera
volont matrimoniale c un unico atto di volont che viene manifestato esternamente: il
consenso matrimoniale , in se stesso, tanto la volont interna quanto la sua manifestazione
esterna (cfr. cc. 1057 y 1104). Nellesclusione della fedelt, invece, troviamo una volont di
manifestare esternamente un segno che, in quanto non risponde a quello che vuole significare,
non causa il vincolo matrimoniale. Non c dubbio che senza il positivo atto di volont non
c lesclusione, ma ci non ci deve portare a esigere una doppia volont interna: quella di
volere il matrimonio e, allo stesso tempo e quasi a senso contrario, quella di non volerlo uno o
fedele, poich quello che succede che esiste una volont ben determinata il cui oggetto il
matrimonio sprovvisto dalla sua unit o dallobbligo della fedelt.

F. La prova dellesclusione

Come abbiamo esposto lungo queste pagine, il fatto oggetto della prova nelle cause che
riguardano lesclusione quello che il legislatore, nel canone 1101 2, ha denominato
positivo atto di volont, mediante il quale uno o entrambi i contraenti escludono il
matrimonio stesso o un elemento o propriet essenziale di esso.
In una sentenza c. Burke, parlando della prova dellesclusione, si afferma che, affinch
giuridicamente consti dellesclusione, si cercano i seguenti elementi: a) la confessione della
simulazione, fatta tempore non suspecto; b) la spiegazione della simulazione, dedotta dalle
cause tanto simulandi quanto contrahendi, tenuto conto dalle circostanze del simulante; c) la
conferma della simulazione, proveniente dalle circostanze antecedenti, concomitanti e
successive alla celebrazione del matrimonio, dimostrata da testimoni degni di fede o mediante
documenti che diano fede di ci65. I giudici devono valutare attentamente le diverse prove e

donazione di se stesso, o la riserva stabilit mediante atto positivo di volont di intrattenersi in relazioni con una
terza persona, o il proposito fermo di continuare con una relazione amorosa con una persona con la quale si
avevano delle relazioni gi durante il fidanzamento. Da l limportanza di conoscere la volont e la condotta
del presunto simulante durante il periodo prenuziale.
65 Cfr. c. BURKE, Mediolanen., 19 ottobre 1995, n. 17, cit., p. 562.

35
cercare la causa delle contraddizioni tra le parti o tra i testi, e in questo lavoro devono tener
conto della credibilit di essi, fondata anche sulle testimonianze di credibilit66.
Come abbiamo gi spiegato, il termine utilizzato dal legislatore stato oggetto di
diverse interpretazioni, arrivando persino a esigersi in alcuni casi lesistenza di un doppio atto
di volont. Ma alla luce da quanto abbiamo visto in pagine precedenti, la volont di escludere,
in quanto volont non matrimoniale, si pu qualificare come volont positiva , nel senso
che per determinare la sua esistenza si deve provare che, nel momento di manifestare il segno
nuziale, cera una volont chiaramente configurata che era radicalmente contraria alla verit
del matrimonio e, pertanto, non aveva la forza di costituire il vincolo matrimoniale67. Perci,
loggetto della prova non tanto quello di cercare una doppia volont, una di sposarsi e
unaltra di escludere, ma piuttosto lesistenza di una volont positivamente non matrimoniale,
perch esclude il matrimonio, una sua propriet o un suo elemento essenziale, nel momento di
manifestare il consenso68.
Visto che si tratta di provare una volont interna, la giurisprudenza ha elaborato, come
frutto di unesperienza plurisecolare, alcuni criteri che aiutano nella prova dellesistenza di
questa volont interna. Da una parte, vengono utilizzati di solito i classici mezzi di prova: le
dichiarazioni delle parti, le testimonianze, la prova documentale, la perizia. La domanda
sarebbe, nel caso concreto: come dedurre, da queste prove, lesistenza di una volont
simulatoria?
La risposta data dallesperienza, la quale si trova nella stragrande maggioranza delle
sentenze sulla simulazione, quella di identificare la causa che ha portato alla celebrazione
del matrimonio causa contrahendi e, simultaneamente, la causa per la quale una
persona, malgrado abbia celebrato il matrimonio, lo ha fatto con una volont che escludeva il
matrimonio stesso o un suo aspetto essenziale causa simulandi . In mancanza della
causa simulandi, la giurisprudenza solita affermare che non esiste la certezza morale sulla
volont escludente. Questa affermazione , in qualche modo, riflesso da quanto abbiamo detto
in lezioni precedenti sullinclinazione naturale al matrimonio e, di conseguenza, sul carattere
eccezionale della nullit del matrimonio, la quale deve essere sempre provata.
Per concludere, ricordiamo che i giudici devono cercare lesistenza della causa
contrahendi e della causa simulandi no soltanto nelle dichiarazioni delle parti e dei testimoni,
bens nellanalisi concreta dei fatti certi che si evincono da queste e dalle altre prove. In
questo senso, nelle cause riguardanti la simulazione hanno grande importanza le circostanze
antecedenti, concomitanti e successive alla celebrazione nuziale, nella misura in cui una vera
volont positiva contraria al matrimonio si manifester in fatti e comportamenti esterni

66 Cfr. Ibidem, n. 18, p. 562. Cfr. c. HUBER, Colonien., 24 novembre 1995, n. 7, in RRDec., vol. LXXXVII,
p. 636.
67 Cfr. c. POMPEDDA, Lausannen., Geneven., et Friburgen, 16 gennaio 1995, n. 5, cit., p. 4. La sentenza,
citando il De Jorio, afferma: Non facile dire in che cosa consiste latto positivo di volont. Si tratta di
determinare, mediante una accurata esplorazione della volont interna del contraente, realizzata a partire dagli
elementi esterni, se questa volont era indirizzata effettivamente a contraddire quello che si manifestava
medianti i segni esterni, cio, a dissentire positivamente dalla dichiarazione esterna (O. D E JORIO,
Iurisprudentia novissima circa simulationem, vol. II, 1971, p. 176).
68 Alcune sentenze, invece, parlano del doppio atto di volont. In questo senso, cfr. c. RAGNI, Pataviana, 4
luglio 1995, n. 10, cit., p. 455: il primo elemento da provare deve essere se, nel caso concreto, nel suo animo
esistette un altro atto positivo di volont che escludeva qualche propriet o bene essenziale del matrimonio.

36
concreti69. Per esempio, lesclusione totale difficilmente ammissibile quando colui che dice
di aver escluso il matrimonio stesso, una volta celebrato, ha dei comportamenti coerenti con la
condizione di coniuge. Nello stesso modo, chi esclude la prole manifester la sua volont
positivamente contraria alla prole nellutilizzo di mezzi per evitarla, e chi esclude
lindissolubilit, dinanzi alle crisi coniugali, non far tutti gli sforzi per salvare lunione.

Bibliografia generale per lo studio


GIOVANNI PAOLO II, Discorsi alla Rota Romana del 1 febbraio 2001 e del 28 gennaio
2002.
P. BIANCHI, Quando il matrimonio nullo?, Ancora, Milano 1998.
H. FRANCESCHI, La simulacin del consentimiento matrimonial, en H. FRANCESCHI,
Curso de Actualizacin en Derecho Matrimonial y Procesal, Caracas 2001, pp. 375-456; ID.,
Lesclusione della prole nella giurisprudenza rotale recente, in "Ius Ecclesiae" 11 (1999), pp.
146-165; ID., Loggetto dellesclusione del bonum fidei nella giurisprudenza della Rota
Romana, in "Ius Ecclesiae" 12 (2000), p. 757-784; ID., Exclusion of children in recent rotal
jurisprudence, in Simulation of Marriage Consent, Otawa 2000, p. 212-242.
L. NAVARRO, Lesclusione dellindissolubilit, in La nullit del matrimonio: temi
processuali e sostantivi in occasione della Dignitas Connubii, EDUSC, Roma 2005, pp.
317-333.
M.A. ORTIZ, Sulla rilevanza della volont contraria alla dignit sacramentale del
matrimonio, en Il Diritto Ecclesiastico 110/II (1999), p. 359-370; En torno al acto
positivo de voluntad y la simulacin total del consentimiento, in AA.VV., El matrimonio y su
expresin cannica ante el III Milenio. X Congreso Internacional de Derecho Cannico,
Pamplona 2000, p. 1159-1174
M. RIVELLA, Gli sviluppi magisteriali e dottrinali sullesclusione della dignit
sacramentale del matrimonio, in La nullit del matrimonio: temi processuali e sostantivi in
occasione della Dignitas Connubii, EDUSC, Roma 2005, pp. 299-315.
A. STANKIEWICZ, L'esclusione della procreazione ed educazione della prole, in
AA.VV., La simulazione del consenso matrimoniale canonico, Citt del Vaticano 1990, pp.
149-174; ID., De iurisprudentia rotali recentiore circa simulationem totalem et partialem, in
Monitor Ecclesiasticus 122 (1997) pp- 485-512.
P. J. VILADRICH, Il consenso matrimoniale, Giuffr, Roma 2001, pp. 297-435. Versione
spagnola: El consentimiento matrimonial, Pamplona 1998, pp. 191-276 (vi sono anche le
versioni in portoghese e in polacco).

69

Cfr. c. HUBER, Colonien., 24 novembre 1995, n. 7, cit., p. 636. La sentenza dice che, quando il simulante
neghi di aver simulato, la prova si rende pi difficile, bench non impossibile. In questo caso, si dovranno tener
in particolare conto le circostanze, le confessioni extragiudiziali, ecc. Inoltre, il giudice dovr determinare se
nega per amore alla verit o per altre ragioni.