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O

Concordato preventivo

DISCIPLINA DEL CONCORDATO


PREVENTIVO MISTO
di Luigi Pinto avvocato in Pisa

OPINIONI

Concordato preventivo

LAutore affronta il problema dellammissibilit


del concordato preventivo
misto e della disciplina ad
esso applicabile in caso di
inadempimento degli
obblighi.
Gi da qualche anno trova nella
prassi frequente applicazione la
figura del concordato misto che
risulta caratterizzato dalla offerta
del debitore di cedere ai creditori
tutti i beni esistenti nel suo patrimonio (160, secondo comma, n. 2,
legge fallimentare) e dal contemporaneo impegno, seriamente garantito, di pagare per intero i privilegiati e nella percentuale minima
i chirografari (art. 160, secondo
comma n. 1, legge fallimentare).
Avendo il legislatore previsto
alternativamente luna o laltra
delle due ipotesi (concordato con
cessione, o concordato con garanzia), sorto il problema se la
figura come sopra delineata, sia
ammissibile e, nel caso positivo,
quale disciplina sia ad essa applicabile e quali le conseguenze che
discendono, ai fini della risoluzione, dallinadempimento agli
obblighi assunti nella proposta.
Per rispondere a questi quesiti
occorre dapprima individuare la
natura giuridica dei negozi
misti.
Come noto, denominato misto
il negozio che nasce dalla commistione di elementi di altri negozi
tipici legislativamente regolati, la
cui coordinazione determina la
sussistenza di una causa unica,
anche essa definita mista, che
nasce dalla fusione delle varie
cause che sorreggono i singoli
negozi assunti quali elementi del
negozio unico (1).
Lindividuazione dei negozi tipici
che originano il negozio innominato e la maggior o minore rilevanza dei vari elementi che lo
compongono, assume particolare

rilievo in considerazione del concorso tra le varie discipline giuridiche a ciascun negozio applicabili che possono, per la loro
natura, essere conciliabili o anche
incompatibili tra di loro.
In proposito si sono alternate e
dibattute varie teorie di cui le principali sono quelle dellassorbimento, della combinazione,
dellanalogia (2) di cui sembra
superfluo un approfondimento
prevalendo ormai, quasi unanimamente, la tesi dellapplicabilit al
negozio misto della disciplina del
negozio la cui funzione in concreto prevalente sugli altri.
Partendo da queste premesse
risulta evidente che il concordato
misto, cos come sopra delineato,
cessione pi garanzia, proprio
perch contiene per intero gli elementi che contraddistinguono le
due singole ipotesi legislativamente regolamentate, debba
essere considerato pienamente
ammissibile, e tale considerato
sulla base di motivazioni
diverse (3), ma comunque convergenti:
perch ci si trova di fronte ad
una proposta che offre ai creditori
qualche cosa di pi e di diverso
rispetto ad una delle due ipotesi
tipiche (4), e perch il modo e la
forma in cui si vuole realizzare lo
scopo di pagare i creditori nella
misura offerta non rientrano tra le
disposizioni inderogabili dellart.
160 legge fallimentare;
perch se ammesso il concordato fallimentare con cessione dei
beni, deve essere ragionevolmente
ammesso anche il concordato preventivo con un minimo per il cui
rispetto prevista la possibilit di
ulteriori apporti (5);
perch si tutelano meglio i creditori e non esiste una norma che
esclude un maggior onere per il
debitore (6);
perch si crea un indubbio vantaggio per i creditori in quanto le
ulteriori garanzie offerte sono

risolutivamente condizionate allomologazione e quindi vengono


meno in caso di fallimento.
Si cercato di contrastare una cos
articolata serie di argomenti sostenendo che un concordato del
genere non sarebbe altro che un
concordato ex art. 160, secondo
comma n. 1, garantito dai beni
dellimprenditore (7).
Ci sembra che una tale argomentazione sia riduttiva del problema
perch non tiene conto sia che la
proposta complessa in quanto
contiene elementi delle due figure
e sia che nel concordato misto la
figura base prescelta, come tale
primaria rispetto allaltra da considerarsi come secondaria, pu
essere tanto quella con garanzia

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IL FALLIMENTO
n. 4/1997

Note:
(1) Cfr. Cass. 31 luglio 1965, n.
1857, in Rep. Foro Italiano. Voce:
obbligazioni e contratti n.
102104415.
(2) Messineo, Il contratto in generale, 712 e seg.
(3) Azzolina, Il fallimento, Torino,
1963, 1590; Provinciali, Il fallimento, Padova, 1974, 2035;
Nodari, La legge fallimentare
bilanci e prospettive dopo 30 anni
di applicazione, 1975, 975 e ss.;
Bonsignori, Commentario Scialoja
Branca Il concordato preventivo,
73 e ss.; Pajardi, Fallimento,
648649; Casanova, Rivista dir.
comm. 1966, 89 e ss.; Fabiani, Il
concordato preventivo, in questa
Rivista 1992, 239 e Lo Cascio, Il
concordato preventivo, Milano,
1986, 141 e ss.
(4) Ferrara, Il fallimento, Milano,
1992, 210.
(5) Cuneo, Il concordato preventivo, 1418.
(6) Ragusa Maggiore, Diritto fallimentare, 1006.
(7) Cuneo, Procedure concorsuali,
cit., 1161.
"

che quella con cessione, come si


dir in appresso.
Comunque che il concordato
misto sia pienamente ammissibile,
ci sembra possa desumersi dalla
semplice considerazione che se
consentito alternativamente offrire garanzie per il pagamento della
percentuale proposta o anche mettere a disposizione tutti i propri
beni presenti e futuri, non si vede
perch non dovrebbe essere consentito che tali offerte si cumulino,
con evidente vantaggio per i creditori a cui favore viene garantito,
nella misura massima possibile,
un risultato positivo della procedura concorsuale a cui il proponente chiede di essere ammesso.

CONTENUTO
DELLA PROPOSTA
Presupposta in linea generale
lammissibilit del concordato
misto bisogna ora delineare i precisi contorni.
Assume al riguardo particolare
rilievo quanto stato recentemente
evidenziato, e cio che tale figura
di concordato consiste nel far confluire in uno dei due schemi tipici
previsti, elementi caratteristici
dellaltro che risultino coordinabili
con i principi fondamentali, con i
fini e con gli elementi essenziali di
struttura che al tipo procedurale
prescelto corrispondono (8).
In altri termini nel riconoscere
lammissibilit, si avuto cura di
precisare che non si tratta per di
un tertium genus dalla legge non
previsto, ma di una figura giuridica che si articola e sviluppa
nellambito di uno dei due schemi
tipici di concordato con laggiunta
di elementi dellaltro.
Linquadramento dato certamente da condividere perch nel concordato misto, pur cumulandosi
gli elementi favorevoli delle due
figure tipiche di concordato preventivo disciplinate dal legislatore, non si mutano i connotati della
struttura essenziale base prescelta
dal debitore e che prevale sulla
struttura accessoria.
In altri termini il concordato e rimane pur sempre un concordato
con cessione o un concordato con
garanzia, sia pure integrato con alcuni degli elementi dellaltra figura.
Lintegrazione modifica in parte la
scelta effettuata, ma non altera la

struttura base della ipotesi prescelta dallinteressato.


Peraltro, poich il cumulo pu
avvenire e avviene con forme
diverse e disparate, occorre porre
particolare attenzione alla concreta
formulazione data alla proposta.
Questa, deve contenere contemporaneamente come elementi principali quelli strutturali tipici di una
delle due figure legislativamente
previste, da considerarsi come primaria, e come elementi accessori
quelli dellaltra figura, per cos dire
secondaria, anche se questi ultimi
potranno risultare in tutto o in parte
non necessari per lesecuzione
della proposta, come avviene nei
casi in cui il risultato positivo della
liquidazione dei beni ceduti o la
concreta esecuzione della garanzia
concessa, rendano superflui gli
ulteriori atti consentiti rispettivamente dalla garanzia o dalla cessione aggiunta.
Ma mentre gli elementi principali
dovranno in ogni caso far capo al
proponente (offerta o cessione),
gli elementi accessori potranno
provenire, e nel maggior numero
dei casi proverranno, da parte dei
terzi interessati ad aiutare il debitore principale per rapporti personali con lo stesso esistenti o anche
per rapporti che hanno dato causa
ad obbligazioni di cui il terzo
solidalmente responsabile.
Peraltro, non pu escludersi in
maniera assoluta che anche gli
anzidetti elementi accessori facciano capo allo stesso debitore.
Cos impostato il problema si
tratta quindi di individuare in
quale delle due ipotesi legislativamente regolamentate debba inquadrarsi il nucleo principale di
una proposta di concordato, in cui
si assommino garanzia e cessione.
Una approfondita indagine in questa ottica ha portato alla individuazione di diverse ipotesi di concordato misto.

A) CESSIONE
DEL DEBITORE
E GARANZIA
DEL TERZO
La prassi vede largamente praticata la forma in cui limprenditore
offre la cessione dei propri beni,
nonch garanzie aggiuntive di
terzi, per colmare leventuale differenza negativa che potrebbe

derivare dal risultato non ottimale


della liquidazione dei beni ceduti.
In questa ipotesi la garanzia
aggiuntiva del terzo, che pu
essere data in tutte le forme previste, sia reali (pegno ipoteca), sia
personali (fideiussione), sia atipiche (postergazioni e rinunzie)
viene ad essere incorporata come
elemento accessorio al nucleo
centrale della proposta costituito
dalla cessio bonorum, della cui
figura primaria debbono necessariamente sussistere tutte le condizioni prescritte.
Alla base della proposta deve
esservi quindi lofferta da parte
del debitore, la cui congruit viene
controllata dal tribunale in sede di
omologazione, di cedere integralmente il proprio patrimonio, al
fine di consentirne la liquidazione
attraverso gli organi della procedura per il soddisfacimento dei
creditori.
Ora proprio perch nel concordato con cessione tale percentuale
rimane imprecisata sino al compimento della liquidazione e perch
il creditore ha soltanto, come
stato evidenziato, un diritto al
dividendo e non alla percentuale (9) che si giustifica limpegno aggiuntivo, ma condizionato,
del terzo di assumersi lonere della
integrazione fino al minimo, che
fa inquadrare il concordato con
cessione in concordato misto.
Al riguardo come noto i tribunali
siano sempre pi contrari al concordato con cessione, tenuto conto
che dalla liquidazione dei beni
ceduti deriva quasi sempre un
ricavato molto inferiore a quello
inizialmente prospettato come
prevedibile anche e soprattutto
perch il debitore, una volta accettata la cessione, non collabora pi
con gli organi della procedura per
far s che gli stessi ottengano in
sede di liquidazione il massimo
realizzo possibile.
Di qui la necessit e/o opportunit
di ricorrere alla offerta integrativa
della garanzia del terzo che, in
alcuni casi, viene sollecitata dallo
stesso commissario giudiziale
nella relazione ex art. 172 legge

OPINIONI

Concordato preventivo

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IL FALLIMENTO
n. 4/1997

Note:
(8) Cfr. Cass. 11 aprile 1989, n.
1737, in questa Rivista 1989, 901.
(9) Casanova, op. cit., 92.
"

fallimentare, quando, come


noto, ancora possibile una modifica della proposta del concordato
in senso migliorativo (10).
Peraltro evidente che se la liquidazione dovesse risultare positiva,
limpegno del terzo non risulterebbe coercibile, non essendosi verificata quella condizione della insufficienza del patrimonio ceduto,
a cui limpegno viene subordinato.
E poich linquadramento della
figura giuridica va effettuato
allinizio della procedura, e non ex
post dopo aver constatato i risultati concreti della liquidazione, ne
consegue che la figura primaria di
questa ipotesi la cessio bonorum
effettuata dal debitore a cui si
aggiunge la garanzia data dal
terzo, che trasforma il concordato
in misto.

B) GARANZIA
DEL DEBITORE
E CESSIONE
DEL TERZO
Allinverso se limprenditore
offre e garantisce di pagare ai creditori una determinata percentuale
non inferiore alla minima e, nel
contempo, prospetta nella proposta lulteriore impegno di un terzo
di cedere i propri beni affinch gli
stessi siano liquidati dagli organi
della procedura nel caso che le
garanzie presentate dal debitore
non risultino concretamente sufficienti alladempimento degli
obblighi assunti, ci si trova di
fronte ad una tipica figura base di
concordato con garanzia ai sensi
dellart. 160, secondo comma n. 1,
legge fallimentare.
In questa ipotesi limpegno
aggiuntivo del terzo si collega con
limpegno principale del proponente e svolge la funzione di rendere maggiormente garantito il
concordato cos come proposto.
Come stato giustamente evidenziato (11) se sono legittime le
garanzie reali e personali del terzo,
altrettanto legittime deve considerarsi la messa a disposizione di
beni da trasformarsi in denaro
qualora si manifesti la necessit di
integrare anche parzialmente la
fideiussione prestata dal proponente.
Secondo una parte della dottrina
impropriamente verrebbe in questi casi ipotizzata come cessio
bonorum lofferta del terzo, in

quanto proveniente da soggetto


diverso dal debitore che, si dice,
sarebbe lunico soggetto qualificato a ricorrere alla cessione. Lofferta dovrebbe quindi inquadrarsi
come una messa a disposizione di
beni a cui dovrebbe essere attribuito soltanto il valore di una
semplice modalit pratica di esecuzione (anticipata se si vuole)
della prestata fideiussione (12).
A tale limitazione stato obbiettato che limpegno del terzo finalizzato a costituire un ulteriore
eventuale apporto patrimoniale a
favore dei creditori, sarebbe
invece una vera e propria cessione
con la conseguenza che di esso
sarebbe consentito anche la trascrizione ex art. 2649 codice civile
al fine di rendere indisponibili i
beni che ne faranno oggetto (13).
Si anche aggiunto che linesistenza di ostacoli sostanziali al trasferimento dei beni del terzo ai
creditori si rapporterebbe al disposto dello art. 1180 codice civile
che consente al terzo di estinguere
lobbligazione altrui anche contro
la volont del creditore, e ci per
consentire attraverso un qualunque mezzo il raggiungimento di un
risultato consentito (14).
Qualunque delle due tesi si ritenga
di accogliere, sta di fatto che sotto
il profilo sostanziale il terzo consente, attraverso limpegno alla
alienazione eventuale dei propri
beni, la soddisfazione dei creditori
di un debitore principale le cui
garanzie non sono risultate sufficienti per la copertura degli impegni dallo stesso assunti.
, quindi, evidente che lofferta
del terzo, in aggiunta alle garanzie
date dal proponente, non altera
linquadramento della fattispecie
nella figura primaria del concordato con garanzia, sia pure trasformandolo in concordato misto.

C) CESSIONE
E GARANZIA
AGGIUNTIVA
DEL DEBITORE
Problematiche pi complesse ci
sembra sorgano in questa ipotesi.
Se vero come vero che la cessio
bonorum presuppone lofferta del
debitore di tutti i beni esistenti nel
suo patrimonio alla data della proposta, con esclusione soltanto di
quelli personali indicati nellart.
46, non dovrebbe considerarsi

concretamente ipotizzabile un
concordato misto in cui alla cessione dei propri beni fatta dal debitore si aggiunga lulteriore impegno dello stesso di assicurare
comunque la percentuale minima
prevista dalla legge.
Infatti essendosi il proponente
obbligato a cedere tutto ci che ha,
e non essendo prevista dallart.
160, secondo comma, n. 2, legge
fallimentare, una cessione parziale di beni, non si comprende
quale valore potrebbe essere attribuito ad una ulteriore garanzia
fideiussoria o reale data dallo
stesso soggetto.
Invero, trattandosi di debitore a
cui fanno capo soltanto rapporti
giuridici gi investiti dalla procedura concorsuale non vi sarebbe
spazio per la creazione di ulteriori
impegni qualificabili come seri,
cos come richiesto dalla legge.
Lunica ipotesi possibile si
potrebbe intravedere nellimpegno assunto in prospettiva di guadagni certi collegati ad una attivit
futura del debitore, oppure
dellacquisto per successione,
ormai imminente, di beni provenienti da un de cuius facoltoso che
ha gi disposto a favore del proponente.
In entrambi i casi ci sembra per
del tutto ipotetico che il debitore
riesca a far considerare tali eventi
futuri ed incerti come prova di
quella particolare garanzia richiesta dalla legge e consistente nella
concreta possibilit che in un
determinato momento si possano
realizzare i mezzi necessari alladempimento delle obbligazioni
concordatarie.
Mancano per integrare le aspettative richieste dal legislatore, sia
lentit precisa dei futuri guadagni
o incrementi patrimoniali, sia la
certezza che i tempi di realizzo
coincidano con quelli previsti per
ladempimento del concordato.

OPINIONI

Concordato preventivo

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IL FALLIMENTO
n. 4/1997

Note:
(10) Cass. 5 luglio 1966, n. 1733,
in Dir. fall. 1966, II, 787; Lo Cascio,
op. cit., 149.
(11) Bonsignori, op. cit., 76.
(12) Provinciali, op. cit., 2234.
(13) Lo Cascio, op. cit., 142.
(14) Sotgia, Nuova riv. dir. comm.
1954, I, 219.
"

Come esempi caratteristici di


garanzie aggiuntive ad una cessio
bonorum sono stati ipotizzati lo
impegno del debitore di sopperire
ad eventuali riduzioni di consistenza dei beni aziendali che si
verifichino nel corso della procedura (15), o anche la accettazione
preventiva del proponente di sottostare alla risoluzione del concordato in caso di mancato pagamento della percentuale minima
di legge (16).
Ad un approfondito esame ci sembra per di poter affermare che in
entrambe tali ipotesi, le garanzie
aggiuntive offerte non possono
essere considerate idonee ad integrare le originarie cessio o perch
prive di seriet o perch del tutto
sfornite dei requisiti necessari per
essere qualificate come garanzie.
Non la prima perch dovrebbe
mancare al proponente, che ha gi
messo a disposizione tutti i suoi
beni, una capacit economica residuale idonea a garantire in proprio
altre obbligazioni.
A diversa conclusione potrebbe
giungersi se la garanzia di persistenza dei valori fosse data da un
terzo, e cio da chi ha gi dichiarato
la sua disponibilit allacquisto
dellazienda facente parte dellattivo della procedura, ma allora lipotesi andrebbe inquadrata sub A.
Non la seconda perch laccettazione preventiva di sottostare alla
risoluzione non va inquadrata
come una garanzia per i creditori,
ma semmai come una rinunzia del
debitore al diritto sancito dallart.
186, secondo comma, legge fallimentare che impedisce la risoluzione del concordato in caso di
raggiungimento di una percentuale per i chirografari inferiore a
quella minima.
In effetti un impegno aggiuntivo
di tale contenuto finirebbe con il
trasformare il concordato con cessione in un concordato con garanzia (17), evitando quella coesistenza delle 2 figure che invece
una caratteristica precipua del
concordato c.d. misto.
Ci sembra quindi di poter concludere che unipotesi di concordato
misto, in cui alla figura primaria
della cessio bonorum si aggiunge
la garanzia del debitore nei limiti
indicati, sia ipoteticamente possibile, ma difficilmente realizzabile.

D) GARANZIA
E CESSIONE
DEL DEBITORE
Lultima ipotesi in esame quella
di un debitore che, pur obbligandosi con il concordato a pagare
una certa percentuale ai chirografari, offra contemporaneamente ai
creditori tutti anche la cessione dei
propri beni al fine di farli liquidare
dagli organi della procedura e
farne distribuire il ricavato agli
aventi diritto.
Con tale concordato, che alcuni
definiscono di liquidazione (18) il
debitore mira a conseguire il vantaggio offerto dalla duttile forma
del concordato con cessione evitandone per i pericoli ed il
danno (19).
Costituendo in garanzia reale i
propri beni, cos come viene considerata in questo caso la cessio (20) il proponente rende maggiormente sicura lesecuzione del
concordato.
La cessione assumer rilievo soltanto come elemento accessorio
della figura primaria di un concordato con garanzia.
Per lammissibilit della relativa
proposta sono richieste tutte le condizioni di cui allart. 160, secondo
comma, n. 1 legge fallimentare, e
prima fra tutte la sussistenza di
serie garanzie (reali personali o
atipiche) cui si aggiunge lofferta
di cessione dei beni del proponente, che, peraltro, non pu costituire la sola garanzia del concordato.
La pratica vede di questa figura le
maggiori applicazioni in quanto il
proponente, essendo interessato
ad evitare i pericoli del fallimento
che potrebbe conseguire dalla
risoluzione del concordato che ha
garantito, si attiver affinch la
liquidazione dei beni di sua propriet dia il miglior risultato possibile, evitando svendite di immobili e/o procurando che terzi se ne
rendano acquirenti a condizioni
favorevoli.
Come noto proprio questo particolare interesse del debitore che
costituisce uno dei principali elementi di differenziazione tra le
due ipotesi di concordato previste
nellart. 160 legge fallimentare.
Nel concordato con cessione,
infatti, al contrario di quanto pre-

visto nel concordato con garanzia,


il debitore, una volta ottenuta
lomologazione della proposta,
perde qualunque interesse al risultato della liquidazione, non
potendo pi essere dichiarato fallito ai sensi dellart. 186, secondo
comma, legge fallimentare.
Ci dicasi tralasciando i casi
estremi in cui il ricavato non
garantisce alcun riparto per i chirografari, ipotesi questa in cui per
costante giurisprudenza il concordato pu essere risolto per essere
venuto meno alla sua funzione (21).
Concludendo dunque ci sembra di
poter affermare che una ipotesi del
genere possa e debba essere inquadrata come concordato misto.

OPINIONI

Concordato preventivo

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IL FALLIMENTO
n. 4/1997

E) CONCORDATO
GARANTITO
DALLOFFERTA
Ben diverso dalle figure fin qui
esaminate, anche se ne contiene
alcuni degli elementi fondamentali, il caso in cui il debitore,
senza cedere i propri beni, si limita
ad offrirli come garanzia di un
concordato proposto secondo gli
schemi e la forma di cui allart.
160, secondo comma, n. 1 legge
fallimentare.
Nella sostanza non vi , come
nellipotesi sub A, una cessione
che si aggiunge ad una garanzia,
ma soltanto una garanzia che si
fonda sulla entit del patrimonio
del proponente, e come tale viene
definita come reale.
La caratteristica di una tale ipotesi
rappresentata dal fatto che il
debitore non cede i beni n tanto
meno li mette a disposizione degli
organi della procedura per farli

Note:
(15) Bonsignori, op. cit., 69.
(16) Cuneo, op. cit., 1417.
(17) Cuneo, op. cit., 1417.
(18) Candian, Il processo di concordato preventivo, 153.
(19) Casanova, op. cit., 93.
(20) Casanova, op. cit., 95.
(21) Cfr. su questa problematica
Maffei Alberti, Commentario
Legge fallimentare, 5834.
"

liquidare, ma ne conserva la disponibilit.


A lui soltanto compete quindi la
facolt di alienarli.
Sullammissibilit di una tale
forma di concordato e sulla sua
inquadrabilit tra le figure cosiddette miste si instaurato un
vivace dibattito, che si sostanzia in
due tesi, del tutto contrapposte.
Luna, delineata dalla dottrina (22), e suffragata da una decisione della Suprema Corte (23),
che ne nega lammissibilit sotto il
profilo che lofferta in garanzia
non una cessione; laltra delineata da una parte della dottrina (24), e confortata da numerose sentenze dei giudici di
merito (25), che considera ammissibile la proposta e la inquadra tra
i concordati misti od anomali.
Premesso che sotto la passata legislazione, nella quale non risultava
regolamentata la cessio bonorum,
un tale concordato garantito dai
soli beni del debitore era considerato ammissibile (26), ma soltanto
a condizione che i beni non fossero
lasciati nella disponibilit dellinteressato, e premesso ancora che la
legge fallimentare del 1942, introducendo la cessio, ha fatto venir
meno le ragioni di opportunit che
consigliavano e giustificavano il
precedente indirizzo favorevole (27) si possono cos riassumere le ragioni prospettate a sostegno delle contrapposte tesi.
Da un lato si detto che lammissibilit discenderebbe dalla considerazione che il patrimonio del
debitore costituisce in linea di
principio la fondamentale garanzia di adempimento delle obbligazioni concordatarie, dal fatto che
la legge fallimentare consente per
il concordato lapporto anche di
garanzie atipiche tra le quali
potrebbe inquadrarsi lofferta dei
beni del debitore, ed infine dalla
circostanza che ragioni sistematiche e di analogia dovrebbero far
ritenere come ammissibile quanto
gi ammesso nel concordato fallimentare.
Dallaltro lato si dibattuto che
una garanzia per essere considerata tale deve essere esterna ed
accrescere la sicurezza del creditore nella aspettativa di adempimento dellobbligazione, mentre
nella figura in esame tale accrescimento manca del tutto in quanto il
debitore gi responsabile, ex art.
2740 codice civile, con tutti i suoi

beni. Si poi aggiunto che il


richiamo al concordato fallimentare non pregnante per la mancata previsione in tale figura della
cessio bonorum. Si inoltre evidenziato che, consentendo al debitore di liquidare in proprio i beni di
sua propriet, si creerebbe un
mezzo legale per pagare i creditori, nellipotesi del verificarsi di
incrementi non previsti, meno di
quanto potrebbe consentire la
eventuale escussione della garanzia generica costituita dal patrimonio del proponente.
Si infine argomentato che la
pura offerta in garanzia dei beni
del debitore, senza che questi vengano ceduti, deve essere esclusa,
atteso che lart. 160, secondo
comma della legge fallimentare
contempla il concordato medesimo, ove non intervenga detta
cessione, solo con garanzia rappresentata da apporti, reali od
obbligatori di terzi, e che inoltre,
le esigenze della procedura concorsuale, connesse ad una previsione di sicuro soddisfacimento
dei creditori in percentuali e termini predeterminati, non possono
essere assicurate dalla mera garanzia rappresentata dai cespiti patrimoniali del debitore, quando lo
stesso ne mantenga la disponibilit (28).
Ci sembra che le ragioni addotte
per escludere lammissibilit di
una tale proposta di concordato
siano pienamente da condividere
soprattutto perch la garanzia
costituita da soli beni del debitore
nulla aggiunge alla responsabilit
patrimoniale sancita dalla norma a
contenuto generale dellart. 2740
codice civile e, in forza del quale
il debitore tenuto a rispondere
delle obbligazioni assunte con
tutti i beni presunti e futuri.
Manca in una fattispecie del
genere quel di pi e di esterno che
serve a rendere il creditore pi
sicuro di ottenere il pagamento di
quanto gli dovuto, ed a diminuire
il rischio di inadempimento, che
costituiscono il contenuto tipico
della garanzia e servono a realizzarne la funzione.
In altri termini laggiunta alla
garanzia generale costituita dal
patrimonio del debitore, di una
situazione migliorativa per il creditore, che costituisca una garanzia specifica del credito.
Detto ci occorre per precisare
che i beni del debitore, seppure

non sono qualificabili come una


garanzia in senso tecnicogiuridico, assumono comunque rilevanza ai fini dellindividuazione
dellattivit che entrer a far parte
della procedura concordataria
tanto vero che di essi previsto
linventario e la relativa valutazione.
Il sostenere il contrario costituirebbe un assurdo logico e giuridico.
Assurdo logico perch la proposta
tende attraverso il confronto tra gli
elementi attivi e passivi a fare
individuare la convenienza dei
creditori al concordato e quindi, il
raffronto risulterebbe alterato se di
alcuni elementi non si tenesse
conto.
Assurdo giuridico perch lo
stesso legislatore che impone la
valutazione nella procedura dei
beni del proponente, il che non
sarebbe stato disposto, se poi a tale
valutazione non si fosse poi voluto
attribuire alcun rilievo.
N ad escludere una rilevanza economica di tali beni pu fondatamente richiamarsi la disponibilit
che linteressato conserva degli
stessi e quindi la facolt che ha di
gestirli come meglio crede.
Un tale assunto non tiene infatti
conto che lammissione al concordato rende gi di fatto disponibile
il patrimonio del proponente, il
quale tenuto, ex art. 167 legge
fallimentare, a farsi autorizzare
per il compimento degli atti di
straordinaria amministrazione, e

OPINIONI

Concordato preventivo

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IL FALLIMENTO
n. 4/1997

Note:
(22) Lo Cascio, op. cit., 128; Bonsignori, op. cit., 48; Ferrara, op. cit.,
186; Schiavon, Sulla modificazione della proposta di concordato
preventivo e delle garanzie costituite dagli stessi beni del debitore,
in questa Rivista 1986, 77.
(23) Cass. 11 aprile 1989, n. 1737,
in questa Rivista 1989, 901, con
nota di richiami.
(24) Satta, Diritto fallimentare,
370, nota 743.
(25) Trib. Vicenza 29 agosto 1985,
in Dir. fall. 1986, 804; App. Catania
20 dicembre 1989, ivi, 1990, II,
181.
(26) Lo Cascio, op. cit., 122.
(27) Lo Cascio, op. cit., 129.
(28) Cass. 11 aprile 1989, n. 1737,
cit.
"

che il decreto di ammissione alla


procedura, e di poi la sentenza di
omologazione, vengono trascritti
ex art. 166 e 88 legge fallimentare
sugli immobili di propriet del
debitore, con la conseguenza di
rendere edotti i terzi della incapacit a cui il proponente sottoposto nel corso della procedura.
pur vero che tale incapacit
soltanto parziale, perch limitata
alla massa dei creditori del concordato, ma anche vero che nessun compratore, se non in malafede, sarebbe disposto ad
acquistare beni da un debitore
concordatario non munito della
prescritta autorizzazione.
Se dunque lindicazione dei propri
beni non pu rendere da sola
ammissibile una proposta di concordato, ma assume comunque
rilievo nellambito di una tale procedura concorsuale, ci sembra si
possa ritenere che allinverso se
tale indicazione accompagnata
dallimpegno di un terzo volto a
garantire la differenza negativa
mancante per soddisfare i creditori nella minima misura di legge,
la proposta diventi automaticamente ammissibile.
Il problema risorgerebbe se nella
procedura rimanesse accertato un
valore dei beni del debitore superiore al costo del concordato, ma
in tale ipotesi linammissibilit
della proposta non deriverebbe
soltanto dallindicazione come
garanzia dei propri beni, ma anche
dalla non convenienza per i creditori di accettare un concordato in
cui appare prevedibile un supero
per il debitore.
In questi casi si potrebbe sopperire
ai problemi relativi con una cessio
bonorum.
Ci sembra di poter quindi conclusivamente escludere lammissibilit
di un concordato preventivo in cui
il patrimonio del debitore costituisca lunica garanzia della proposta,
ed al contrario ritenere pienamente
ammissibile un concordato in cui,
essendo i beni di valore inferiore al
fabbisogno concordatario, si rende
determinante lulteriore apporto
costituito dalle garanzie prestate da
terzi (29).
Ci sembra inoltre che una tale ipotesi trovi il suo inquadramento soltanto nella figura di cui allart.
160, secondo comma, n. 1 legge
fallimentare, e che pertanto non
possa condividersi lassunto di
coloro che vorrebbero includerla

nellambito dei concordati cosiddetti misti.


Se infatti per avere un concordato
misto occorre la coesistenza di
elementi di entrambi i tipi di concordato previsti legislativamente,
non pu non rilevarsi come in questi casi manchi del tutto qualunque
elemento di cessio bonorum, non
potendo attribuirsi alla indicazione dei propri beni effettuata dal
debitore un tale valore.
In entrambe le ipotesi non sembra
comunque ravvisabile la figura
giuridica del concordato misto.
Non in quella in cui la garanzia dal
solo patrimonio del debitore,
perch manca alla figura primaria
del concordato con garanzia laggiunta di elementi costitutiva di
una cessione.
Non in quella in cui alla garanzia
del debitore si aggiunge quella del
terzo perch la doppia garanzia
non altera la figura primaria della
proposta, che si inquadra solo e
soltanto in quella di un concordato
ai sensi dellart. 160, secondo
comma, n. 1 legge fallimentare.

REGIME GIURIDICO
APPLICABILE
AL CONCORDATO
MISTO
Lindividuazione della figura giuridica primaria che concorre alla
formazione delle varie ipotesi di
concordato misto fin qui esaminate
assume rilevanza soprattutto ai fini
della determinazione del regime
giuridico alla stessa applicabile.
Anche se il concordato con garanzia e quello con cessione dei beni,
figure queste uniche che possono
determinare per commistione un
concordato misto, sono regolamentati con una identica procedura, bisogna peraltro tener conto
che il Legislatore ha previsto la
applicabilit di alcuni provvedimenti soltanto per una delle due
ipotesi.
Intendiamo riferirci in particolare
alle disposizioni contenute negli
artt. 182 e 186, secondo comma,
legge fallimentare.
Ma mentre un limitato rilievo
assume la prima di tali norme, che
demanda al tribunale nella cessio
bonorum il potere di nomina del
liquidatore dei beni, liquidazione
che come noto viene invece portata avanti direttamente dal debitore nel caso di concordato con
garanzia, allinverso una diversifi-

cazione di maggior rilievo tra le


due figure di concordati discende
dalla disposizione che vieta la risoluzione del concordato con cessione qualora dalla liquidazione
dei beni ceduti si siano ricavate
somme insufficienti al pagamento
dei chirografari nella misura
minima prevista dalla legge.
Un tale divieto, infatti, sia pure
mitigato dallapplicazione sempre
pi riduttiva che ne viene effettuata dalla giurisprudenza, comporta limpossibilit per il tribunale di emettere una dichiarazione
di fallimento che consegue invece
necessariamente nel caso di risoluzione di un concordato con
garanzia.
Da questa diversit di conseguenze
nasce nel concordato misto linteresse del debitore allapplicazione
della normativa pi favorevole che
prevista per il caso di cessio
bonorum.
Alla luce di quanto in precedenza
detto ci sembra che la applicabilit
della normativa pi favorevole
possa aversi nei soli casi di cessione accompagnata da una garanzia del terzo (sub A) o da una
garanzia del debitore (sub C), e
che invece, in tutti gli altri casi la
figura primaria sia da individuarsi
nel concordato con garanzia, con
la conseguenza che il debitore
deve sottostare necessariamente al
periodo del fallimento qualora
non si riesce ad effettuare il pagamento di quanto offerto nella proposta.
Una cos marcata differenziazione
tra le due ipotesi di concordato
dovrebbe de iure condendo essere
eliminata per evitare gli indubbi
vantaggi che riceve chi ottiene la
omologazione di una cessio bonorum, ma de iure condito il problema va affrontato e risolto soltanto con un maggior rigore dei
Tribunali nel controllo del valore
dei beni offerti in cessione.
Certo che proprio a questa differenziazione che va fatta risalire la
notevole diffusione che stanno
avendo nella prassi quelle ipotesi
di concordato misto in cui alla cessione dei beni si affiancano garanzie di vario genere.

Nota:
(29) Trib. Milano 3 luglio 1986, in
questa Rivista 1987, 583.

O
OPINIONI

Concordato preventivo

348
IL FALLIMENTO
n. 4/1997