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Lezioni sulla differenza tra dritto naturale e diritto positivo

Distinzione tra diritto naturale e diritto positivo

Aristotele
Del giusto politico ci sono due specie, quella naturale e quella legale. È
naturale il giusto che ha dovunque la stessa potenza e non dipende dal fatto
che venga o non venga riconosciuto; legale, invece, è quello che
originariamente è del tutto indifferente che sia in un modo piuttosto che in un
altro, ma che non è più indifferente, una volta che è stato stabilito (Eth. Nic.,
1134 b)

Paolo, Digesto [Corpus iuris civilis, 534 d.C.)


Jus pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum et
bonum est jus dicitur, ut est jus naturale, altero modo, quod omnibus aut
pluribus in quaque civitate utile est, ut est jus civile (Diritto si dice in più
modi: in un modo quando si chiama diritto ciò che sempre è buono ed equo,
come il diritto naturale. In altro modo si chiama diritto tutto ciò ch’è utile a
tutti o alla maggior parte di quelli che compongono un medesimo stato; com’è
il diritto civile)

Decretum Gratiani (XII secolo)

Jus naturale est quod in Lege et in Evangelio continetur.

Dignitate vero jus naturale simpliciter praevalet consuetudini et constitutioni

UBI IUS, IBI INIURIA?

PROBLEMA: QUAL E’ LA DIFFERENZA TRA PIRATA E IMPERATORE?


PROBLEMA DELLA GIUSTIZA

Sant’Agostino, libro IV del De civitate Dei:


Fu davvero una risposta brillante e veritiera quella data da un pirata fatto
prigioniero al famoso Alessandro Magno. Il re gli chiese qual era il suo
pensiero, per cui infestava i mari; e l’altro con franca impertinenza rispose:
«Lo stesso per cui tu infesti il mondo. Solo che io, con la mia misera nave,
vengo chiamato ladro, mentre tu, con la tua grande flotta, imperatore».
Anche le bande dei briganti che cosa sono, se non piccoli regni? Sono
manipoli di uomini comandati da un capo, legati da un patto sociale, con la
ripartizione del bottino secondo una legge accettata da tutti. Basta che questa
calamità si espanda con l’affluenza di molti malfattori, al punto da occupare
un territorio e stabilire una base, occupare città e sottomettere popolo, perché
assuma piú chiaramente il titolo di regno, che le viene apertamente
riconosciuto non per l’abolizione delle razzie ma per il conseguimento
dell’impunità.

DISTINZIONE TRA DÍKE (FORZA REGOLATRICE, GIUSTIZIA) E BÍA


(FORZA SREGOLATA, COSTRIZIONE, VIOLENZA)

PINDARO

Nómos [la legge], il sovrano di tutti,


sia mortali sia immortali,
trasforma in giustizia la violenza piú forte,
con mano inesorabile.
Lo arguisco dalle opere di Eracle…

Blaise Pascal

Non potendo far sí che si sia obbligati a ubbidire alla giustizia, si è fatto sí che
sia giusto ubbidire alla forza, affinché giusto e forte stiano insieme e la pace,
che è il bene supremo, sia assicurata.

Hans Kelsen

[…] chi cerca la risposta – temo – non trova né l’assoluta verità di una
metafisica né l’assoluta giustizia di un diritto di natura. Chi solleva il velo e
non chiude gli occhi, contro di lui si erge la testa di Gorgone della forza.

Degenerazioni delle teorie che si ispirano al diritto naturale

Opuscolo nazista del 1940 dal titolo «Tu e il tuo popolo»

Dovunque la natura [la natura, dunque!] sia lasciata a se stessa, le creature


che non possono competere con i loro prossimi piú forti sono eliminate dal
flusso della vita. Nella lotta per l’esistenza questi individui sono distrutti e
non possono riprodursi. Questo è chiamato selezione naturale. Gli allevatori e
gli orticoltori che desiderano particolari peculiarità eliminano
sistematicamente i soggetti con caratteristiche indesiderate, e “allevano”
quelle creature che dispongono dei geni desiderati. L’allevamento non è
diverso da una selezione artificiale. Nel caso degli esseri umani il completo
rifiuto della selezione ha condotto a risultati indesiderabili e inaspettati. Un
esempio particolarmente chiaro è l’incremento delle malattie genetiche. In
Germania nel 1930 c’erano circa 150 000 persone in istituti psichiatrici e circa
70 000 criminali in carceri e prigioni. Essi erano, tuttavia, solo una piccola
parte del numero reale di handicappati. Il loro numero è stimato in oltre
mezzo milione. Essi richiedono un’enorme spesa da parte della società.

4 RM [Reichsmark] al giorno per un malato mentale, 3,5 RM per un


criminale, 5-6 RM per un mutilato o un sordomuto. All’opposto un lavoratore
non specializzato guadagna 2,5 RM al giorno, un impiegato 3,5 RM e un
impiegato statale di basso livello 4 RM […]. Precedentemente, coloro che
erano affetti da tali handicap, se non collocati in istituzioni, erano liberi di
riprodursi e in particolare nel caso di alcolisti e handicappati mentali il
numero di figli era spesso molto elevato. Una singola alcolista nata nel 1810
aveva 890 discendenti nel 1939. Metà era mentalmente ritardata, 181 erano
prostitute, 146 mendicanti, 76 criminali, 7 assassini, 40 erano in ospizio. La
donna è costata allo stato 5 milioni di marchi, che sono stati pagati dalla gente
in buona salute. Ciò ha alzato le tasse e ridotto le opportunità per gli altri.

CONFLITTO NOMOS PHYSIS

Antifonte

[…] per lo più ciò che è giusto secondo la legge è in conflitto con la natura […]
fra le cose che giovano, quelle stabilite dalle leggi sono catene per la natura,
mentre quelle stabilite dalla natura sono libere» (Sulla verità, fr. 44a Diels-
Kranz).

Ippia
[…] o voi che siete qui presenti, io ritengo che voi siate tutti consanguinei, e
familiari, e concittadini secondo la natura non secondo la legge. Perché il
simile è consanguineo del simile, secondo la natura, mentre la legge, che è il
tiranno degli uomini, spesso commette violenza ai danni della natura.
(Platone, Protagora di 337c-d)

Callicle
[…] nella maggior parte dei casi, la natura e la legge sono tra loro in contrasto
[…]. Ma chi codifica le leggi — io credo — sono gli uomini deboli e la massa. È
a propria misura e a proprio tornaconto che essi codificano le leggi e
attribuiscono i meriti e i demeriti. Poiché temono gli uomini più forti e coloro
che sono in grado di dominarli, affinché non ottengano un effettivo dominio
su di loro, vanno dicendo che è vergognoso e ingiusto sopraffare, ed è in ciò
che consiste il commettere ingiustizia: nel tentativo di dominare gli altri […].
Ma è la natura stessa — io credo — a mostrarci che è giusto se il
superiore domina l’inferiore, se chi è più forte domina chi è meno
forte. E la natura ce ne dà testimonianza ovunque, tanto nel regno animale
quanto, fra gli uomini, in ogni città e in ogni stirpe: è in questi termini che si è
sempre deciso ciò che è giusto, tramite l’autorità e il dominio del più forte sul
più debole (Platone, Gorgia, 483b-d)

[…] in base ad essa noi plasmiamo i migliori e i più forti dei nostri uomini: li
prendiamo fin da piccoli, come leoni, e li streghiamo e li incantiamo, così da
renderli schiavi dicendo loro che bisogna mirare all’uguaglianza e che in base
a questo consistono il bene e la giustizia. Ma se vi fosse — io credo — un uomo
dotato di natura abbastanza forte, egli si scuoterebbe di dosso e spezzerebbe e
fuggirebbe tutte queste catene, e si metterebbe sotto i piedi i nostri scritti e i
sortilegi e gli incantesimi e tutte le leggi contrarie alla natura: s’innalzerebbe
davanti a tutti quale nostro padrone, lui che era il nostro schiavo, e di qui
risplenderebbe la giustizia della natura (483e-484a)

Trasimaco

[…] ogni regime codifica le leggi in base al proprio interesse: la democrazia fa


leggi democratiche, la tirannide tiranniche, e via dicendo […]. Questo […] è
ciò che io definisco la “giustizia” in tutte le città, senza differenze: l’interesse
del governo costituito (Platone, La repubblica, 339a)

- Pleonexia: il desiderio di “avere di più” prevaricando sugli altri e violando


le leggi comuni.

- Philotimia: brama di successo e di potere assoluto.


Tucidide afferma in modo pessimistico che l’uomo è dominato da questa
legge: “chi ha la forza comanda” V, 105.2

(Callicle sostiene che c’è una sola legge di natura la pleonexia) … il più
forte è destinato ad avere di più del debole [483b-d)

LA REPUBBLICA
Libro I
(teorema del potere di Trasimaco)… la giustizia non è altro se non ciò
che giova al più forte [338c]
LEGGI IV
[714, c-d] Le leggi, dicono [i cattivi maestri], le impone sempre nella città la
parte più forte. E credi tu, dicono che una democrazia vittoriosa, o altra forza
politica, o anche un tiranno, credi che vorranno dare leggi per altro scopo
primario se non per il vantaggio di mantenere il loro potere?
LA REPUBBLICA
Libro II
(Glaucone)
[361 a] Così anche l'ingiusto, se vuole esserlo in maniera perfetta, deve
attendere attentamente ai propri atti d'ingiustizia, senza farsi scoprire. Chi
viene sorpreso, è da ritenersi una persona dappoco: il colmo dell'ingiustizia
consiste nel dare l'impressione di essere giusto, senza però esserlo. Dobbiamo
quindi permettere al perfetto ingiusto la più perfetta ingiustizia, senza
togliergli nulla, e lasciarlo commettere le maggiori ingiustizie e procurarsi la
più alta [b] fama di giustizia; e potersi riprendere, se fa qualche sbaglio.
Lasciamo che abbia abbastanza doti oratorie per esercitare persuasione, se è
denunciato per uno dei suoi atti ingiusti; che usi la violenza ogni volta che
occorre, adoperando coraggio e forza e sfruttando appoggio di amici e denaro.

Protagora
[mito di Prometeo].

Ci fu dunque un tempo che esistevan gli dèi, ma non le stirpi mortali. Come
giunse anche per queste il momento fatale della nascita, ecco che gli dèi le
plasmano nel seno della terra mescolando terra e fuoco e quanti altri elementi
sono di fuoco e terra composti. Al momento di trarle alla luce, ordinarono a
Prometeo e ad Epimeteo di distribuire le facoltà applicandole
convenevolmente a ciascuno; chiede allora Epimeteo a Prometeo d'esser lui a
distribuire: «E quando avrò finito, gli dice, vieni a osservare». Riesce a
persuaderlo, e cosi si mette a distribuire. Ed ecco che ad alcuni esseri dava
forza senza velocità, mentre forniva di velocità i più deboli; alcuni armava,
altri faceva inermi, ma escogitando per loro qualche altro mezzo di salvezza. E
a quelli che rinchiudeva in piccolo corpo, dava ali a fuggire o sotterraneo
rifugio; e a quelli che dilatava in grandezza, con ciò stesso (321) dava un
mezzo di difesa. E tutto il resto cosi distribuiva, secondo una legge
d'equilibrio; per evitare che alcuna specie venisse distrutta. Dopo che li ebbe
provvisti dei mezzi di difesa contro le distruzioni reciproche, immaginò delle
comodità per proteggerli dalle stagioni; cosi li rivesti di folti peli e di spesse
pelli, sufficienti a preservarli dal freddo, e buone anche contro il caldo; e
inoltre adatte a servir da coperta propria e connaturata a ciascuno, per
quando si mettessero a giacere. E sotto ai piedi, agli uni pose zoccoli, ad altri
unghie e pelli dure e senza sangue; e poi, a chi procurava un alimento, a chi
un altro; ad alcuni erba, ad altri frutti degli alberi, ad altri ancora radici. E ce
n'è cui ha dato per cibo la carne di altri animali; e ad alcuni assegnò scarsa
riproduzione, ad altri, divorati da questi, la dette abbondante, per assicurare
la conservazione della specie.
Ma ecco che Epimeteo, che era un po' sciocco, senza accorgersene spese
tutte le facoltà per gli esseri irragionevoli, mentre gli rimaneva ancora da
fornire il genere umano; e non aveva che dargli. Mentre è nell'impiccio, ecco
che viene Prometeo a esaminare la distribuzione; e vede gli altri animali
forniti convenientemente di tutto, e l'uomo invece nudo, scalzo, senza
giaciglio, senz'armi; e già s'era al giorno fatale, nel quale doveva anche
l'uomo uscire dalla terra alla luce. Allora Prometeo, non sapendo più qual
mezzo di difesa inventare per l'uomo, ruba la perizia tecnica di Efesto e di
Atena insieme col fuoco (ché, separata da questo, era impossibile a chiunque
o acquistarla o servirsene) e la regala all'uomo. In tal modo l'uomo ebbe si la
sapienza per la vita pratica; ma non possedeva la sapienza politica, ché questa
era presso Zeus; né a Prometeo era più lecito entrare nell'acropoli, dimora di
Zeus; (per di più, le guardie di Zeus facevan proprio paura). Invece, che fa?
entra di nascosto nella casa dove Atena ed Efesto lavoravano insieme, e
rubata l'arte ignea di Efesto e l'altra propria di Atena, le dà all'uomo, che in tal
modo si procurò gli agi della vita. (322) Però più tardi Prometeo, a quanto si
racconta, dovette scontar la pena del furto. Dopo che dunque l'uomo divenne
partecipe della condizione divina, anzitutto, unico tra gli animali, credette
negli dèi, ed eccolo a erigere altari e immagini sacre. Poi con l'arte ben presto
articolò la voce in parole, e inventò case, vestiti, calzari, giacigli e scopri gli
alimenti che ci dà la terra. In tali condizioni da principio gli uomini vivevano
sparsi, perché non c'eran città; sicché perivano uccisi dalle fiere, perché erano
in ogni senso più deboli di quelle; e la perizia pratica, se bastava loro come
aiuto alla produzione del cibo, era insufficiente nella lotta contro le fiere; ché
non avevano ancora l'arte politica, di cui la bellica è parte. Cercarono allora di
radunarsi e salvarsi fondando città; ma quando facevan, tanto di raccogliersi,
si recavano offesa tra loro, appunto perché non possedevano l'arte politica;
sicché di nuovo si disperdevano, e perivano. Allora Zeus, temendo per la
nostra specie, che non andasse tutta in rovina, manda Ermes a portare agli
uomini Rispetto e Giustizia perché fossero ordinatori della Citta e vincoli
conciliatori di reciproco affetto. Domanda Ermes a Zeus in qual modo debba
distribuire Giustizia e Rispetto agli uomini: «Debbo distribuirli come furon
distribuite le arti? Per queste si fece cosi: un solo medico basta per molti
ignoranti di medicina; e cosi per le altre professioni. Anche Giustizia e
Rispetto debbo assegnarli in questo modo, o debbo darne a tutti?» «A tutti, -
rispose Zeus, e che tutti ne partecipino; ché se solo pochi li avessero come
avviene per le altre arti, le città non potrebbero esistere. E fa' pure una legge a
nome mio, che chi non è capace di accogliere in sé Rispetto e Giustizia, sia
ucciso come peste della città». (PLATONE, Protag. 320 c sgg.
CONFLITTO TRA LEGGI SCRITTE E LEGGI NON SCRITTE

Euripide
[…] quando le leggi sono poste per iscritto, il povero e il ricco hanno pari
giustizia, e il debole può ribattere a chi è potente, se viene offeso»
(Euripide, Supplici, vv. 438-441)

L’ANTIGONE DI SOFOCLE MANIFESTA IL CONFLITTO CHE SI


CREA TRA NOMOS E PHYSIS

Coro: “Molte le cose tremende ma di tutte la più tremenda è


l’uomo (Sofocle, Antigone)