STORIA DEL DIRITTO MODERNO

PRIMA LEZIONE (26/02)

Vediamo l'eredità che il 1600 lascia al secolo successivo, partendo da quelle che erano le
organizzazioni giuridiche europee nel 1600, soffermandosi sulle loro caratteristiche.
Com'era organizzata la società in europa? Quali sono i retaggi?
Vediamo che nel 1600 la popolazione è ancora soggetta a mille poteri, è una società che tendeva
a segregare i deboli; ad esempio i pazzi, i mendicanti, i malati, venivano chiusi nelle prigioni in
modo indistinto, in prigione si segregavano coloro che potevano creare problemi nella società.
Foucalut scrive sulle prigioni nell'ancien regime che mette in risalto tale aspetto, perchè non
esiste ancora il concetto di prigione come luogo di correzione, perchè tale concetto nasce poi nel
700. Questo è un aspetto della società del 600 che verrà poi preso in considerazione e poi risolto
attraverso le idee degli illuministi e filosofi e poi applicato nella realtà statale.
Il 600 è una società caratterizzata dal lavoro agricolo; si inizia a parlare di industrie
manifatturiere in alcuni paesi a fine 700, e i lavoratori agricoli erano lavoratori che non
lavoravano sulle proprie terre, che appartenevano ai signori feudali, a comunità, che se volevano
coltivare erano però legati a servigi che dovevano rendere al comune, o al signore feudale, vi
erano ad esempio le cd corveè, o parte del raccolto che andava al proprietario reale delle terre.
Tale realtà viene conosciuta e si tramanda come secondo servaggio, che era una schiavitù di
fatto; dove si sviluppa tale sistema? Soprattutto prende piede in quelli stati dove non abbiamo
monarchie non ancora accentrate come la Boemia, Polonia, i territori balcanici, l'Austria -qua è
vero che abbiamo un impero, ma l'imperatore non controlla tutto il territorio-.
Tale ordine sociale si sviluppa in tali territori perchè lo sviluppo sociale, segnato dalle carestie, fa
sì che i capitolati formati grazie ai commerci, con le crisi economiche si reinvestono nella terra,
facendo aumentare i latifondi, e la necessità di una nuova servitù della gleba. Chi aveva
accumulato i capitali con il commercio e l'attività manifatturiera, reinveste di nuovo tali capitali
nell'agricoltura, e li tramutano in titoli di diritto od oneri nei confronti dei lavoratori, oneri che
gravano sul fondo. Ad esempio, sul fondo vediamo che tanti contadini coltivano gratuitamente il
fondo per poterci abitare sopra se hanno la casa sul fondo, oppure sono obbligati a dare parte
del raccolto, ecc.

Tale tipo di società si sviluppa anche dove è più netta la distinzione in ceti e dove la borghesia
cittadina è più forte, e si distingue dai contadini; qua si sviluppano questi legami forzati dei
contadini alla terra. E questo diciamo è un tipo società che si sviluppa in alcuni territori
dell'Europa del 600, mentre in altre abbiamo uno sviluppo delle monarchie assolutistiche, qua
allora si nota un accentramento di potere nelle mani del principe (come nello stato sabaudo ad
esempio). Dal 600 all'interno dello stato, del territorio, si sviluppa una organizzazione
burocratica centrale - una delle caratteristiche del medioevo è infatti la mancanza dello stato,
una pluralità dei poteri che esercitano su uno stesso territorio, e il fatto che lo stesso imperatorie
o re non ha il pieno controllo del territorio, perchè devono venire a compromessi con i signori
feudali, la chiesa, i comuni- . Quindi, dove abbiamo tali monarchie assolute, vediamo che si
sviluppa la burocrazia, e soprattutto inizia ad esserci una grossa attività legislativa da parte del
principe - sia esso imepratore, re o duca - ; tali istituzioni sono in Francia, penisola iberica e in
alcuni stati italiani come quelli dell'italia meridionale.
Nel mondo germanico invece l'accentramento burocratico arriva più avanti, perchè qua si aveva
un potere forte di ceti; l'Austria ad esempio vede una suddivisione dei ceti nei tre ordini (nobiltà,
chiesa e borghesia), ed erano molto forti, e toglievano potere alle autorità centrali, ai principi e
allo stesso imperatore.
Tale accentramento del potere però fa aumentare le spese, anche quelli militari, per far
rispettare tale potere all'esterno e all'interno dello stato, e quindi devono aumentare le spese, e
quindi le tasse (allora dazi, decime, prestazioni personali..), facendo aumentare il peso dello stato
sui singoli individui.
Tale idea di centralizzare e razionalizzare il potere e la sua gestione, che avrà un apice nel 700,
fa comprendere anche però come vi era la necessità di semplificare l'organizzazione e i
meccanismi dello stato perchè i sistemi giuridici del 600 erano troppo complicati.
Inizia quindi l'idea di razionalizzare a partire dalle leggi, e nasce poco per volta l'idea di
codificazione del diritto. Cosa si intende per codificazione del diritto? La codificazione del diritto
implica l'unificazione e la razionalizzazione del diritto (si distilla per ogni materia un codice, che
diventa come unica fonte di diritto per regolamentare quella materia).
Quindi vediamo che tali stati tendono ad imporre l'assolutismo per avere uno stato forte, e il
modo più facile è proprio creare uno stato assoluto e con l'affermarsi dell'assolutismo - che avrà
culmine nel 17 secolo - si rompe l'equilibrio giuridico all'interno di ciascun stato territoriale a
favore di un potere unico centrale.
La realtà medievale di queste forze pluralistiche e centrifughe, era mantenuta in equilibrio dal
principe o re; il suo ruolo era quello non di svolgere un potere assoluto, ma di mediare fra le
varie forze, e il principe, fino al 600, aveva il ruolo giurisdizionale, di amministrare la giustizia.
Ma la giustizia era amministrata non secondo le leggi del sovrano, ma tramite le leggi del
sovrano e anche quelle dei vari ceti, e quindi il suo ruolo era quello di mantenere il potere sul
territorio. L'equilibrio salta invece quando il principe non vuole più mediare ma imporsi come
unico sul territorio; salta quando vuole eliminare gli altri poteri. Per accentrare, bisogna però
razionalizzare il sistema legislativo, e accentrare le fonti del diritto. Tutto ciò mira a far diventare
il principe il monopolista della sovranità, ad acquisirla. E come fa? l'unico sistema è indebolire
ed emarginare poco per volta gli ordinamenti particolari, per limitare il potere della chiesa ad
esempio, togliendole dei privilegi, o dei signori feudali. Oppure avere una buona burocrazia, e
cioè un insieme di uffici e funzionari posti fra loro in ordine gerarchico, ed è importatissima -
caratteristiche principali dello stato moderno - perchè, per togliere il potere a qualcuno gli si
pone al di sopra di esso un altro potere superiore. Ad esempio, per indebolire i signori feudali,
bisogna fare in modo che l'amministrazione della giustizia sia fatta dal sovrano e non più dai
signori feudali, ed è lì che nasce l'appello. Se una delle parti può fare appello, ultima voce è del
sovrano che può cassare e controllare la decisione degli altri tribunali. Ecco perchè i sovrani
tendono a legiferare sempre di più ampliando il loro potere legislativo, perchè si imporrà la
norma che i signori feudali possono legiferare, ma non contro le norme sovrane, e quindi si
controlla anche il potere legislativo.
In tale epoca quindi, anche la figura del sovrano nel 17 secolo inizia a cambiare. Se nell'epoca
medievale il monarca era un superiore feudale, ma era anche esso stesso un signore, ora invece
si considera il titolare di un potere diretto, tende a concentrare nelle proprie mani la legislazione,
l'amministrazione, e la giurisdizione.
La legislazione diventa sempre più espressione non della consuetudine, o della volontà dei ceti,
ma della volontà del sovrano, e tali fenomeni si hanno in Francia, Spagna, nei territori ereditatii
della monarchia austriaca, dove il sovrano tende a mettere da parte il diritto consuetudinario,
sviluppato nei secoli attraverso la vita giornaliera e tramite regole spontanee, e farà acquistare
terreno alla propria legislazione. Il diritto consuetudinario rimane presente e vigente, ma è tale
perchè approvato dal sovrano, resta nella dottrina e cultura giuridica, ma inizia dal 600 in poi a
prevalere la legge sulla fonte, e la legge che prevale è quella sempre più sovrana.
L'affermazione del potere assoluto avviene anche con l'accentramento amministrativo e
giurisdizionale: cosa vuol dire?
Per la giurisdizione, si accentra l'amministrazione della giustizia; come eredità del medioevo,
sopravvivono una miriade di giurisdizioni che derivano anche dalle immunità, dai fori
privilegiati, dai privilegi cetuali, e ad esempio i signori feudali avevano dei tribunali appositi ad
esempio, e avevano una giurisdizione particolare, e lo stesso territorio feudale aveva delle
immunità (ad esempio non si poteva entrare con l'esercito, o per prelevare delle tasse), come del
resto aveva la chiesa, e non c'era unità della giurisdizione. Dobbiamo però intenderci sul termine
giurisdizione, perchè tale termine ha diversi significati a seconda delle epoche storiche. Prima del
18 secolo, ad esempio, con il termine iurisdictio si intendeva la titolarità del potere giuridico di
applicare e produrre diritto in modo coercitivo, e quindi vediamo una mescolanza tra competenze
giurisdizionali e amministrative.
Dal 18 secolo in poi invece, nasce la tendenza a unificare le giurisdizioni, e come? Si istituiscono
ad esempio degli uffici centrali supremi, e si cerca un organizzazione burocratica sotto la quale
cadono e ricadono tutte le giurisdizioni particolari, e ciò avviene attribuendo una posizione
gerarchica, ma soprattutto si attribuisce a ciascun ufficio o funzionario, delle competenze
specifiche - nel medioevo c'era invece una commistione fra le competenze, ad esempio esistevano
nei territori sabaudi i vari consigli, ma avevano competenze vaste, da quelle politiche a quelle
giurisdizioni - .
In campo giudiziario abbiamo infatti la dottrina per cui la giustizia emana dal sovrano, la si
amministra in suo nome; i tribunali "d'appello", creati nel 1700 e si sviluppano lungo il 700 e
800 sono formati da giudici togati (di professione, laureati in legge, mentre quelli feduali erano
formati dai fedeli del signore feduale, come i tribunali delle comunità e dei comuni). Ad esempio,
si impone la necessità che tali soggetti siano laureati in utroque iure, e i supremi tribunali sono
formati da personaggi competenti che potevano cassare le sentenze dei tribunali inferiori che
non seguivano gli indirizzi del principe, e con tale sistema tribunali inferiori tendono ad
adeguarsi all'interpretazione dei tribunali superiori, e si devono quindi uniformare, visto che i
tribunali superiori avevano anche un ruolo di interpretazione della legge. Nell'800 si è poi
affermato tale sistema (che la giustizia emana dal sovrano) e i giudici amministrano la giustizia
in nome del sovrano, tant'è che quando i giudici dei supremi tribunali interpretano e applicano
una legge al caso concreto, devono prima di emanare la sentenza, farla confermare dal re, che ha
l'ultima parola.
Di fatto, tali tentativi di unificazione delle legge, sono però per lo più formali che sostanziali,
perchè nel 1600 pochi sovrani hanno la forza di eliminare tali forze centripete a elimiare le forze
centripete, nel 1700 si afferemerà invece lo stato.

La situazione in europa, fra 600 e 700 è però variegata.

L'Inghilterra è stata da sempre considerata la patria della democrazia perchè precoce
nell'accentramento, e fin da dopo l'anno 1000 si è creato un equilibrio costituzionale, e la
costituzione è data da tutti tali provvedimenti basilari, che sono stati fatti tramite un
compromesso fra monarchia e i ceti privilegiati, che sono coloro che poi formano nel parlamento
la camera dei lords, la camera alta; è uno degli stati dove si è formato prima l'accentramento, e
nasce come uno stato quasi nazionale.
In Svezia l'accentramento si è formato nel corso del 600 tramite la figura nel monarca, e con una
forte dipendenza della magistratura, che nel 700 è subordinata alla volontà del monarca.
Negli stati germanici, stati più piccoli, i tribunali del 600 700 sono ancora organizzati secondo lo
stato dei ceti, che sono ancora forti; i ceti sono molto forti e quindi il monarca deve farci i conti e
gli stessi tribunali sono organizzati in base ai ceti, e non abbiamo il principio di uguaglianza di
fronte alla legge, e non si affermerà nemmeno nell'800.
Nei grandi stati invece come la Prussia del nord o Baviera del sud si sviluppano poteri forti che
sono controllati dal monarca.
In Francia, la giurisdizone viene accentrata tramite i grandi tribunali, el courts de parlament.
Questi grandi tribunali non sono di formazione regia, ma sono tribunali che giudicano secondo
le consuetudini locali, quindi rispettando la legge locale. Non c'è una court che prevale sugli
altri, abbiamo diverse court che poco per volta aumentano la loro giuridizione sul territorio, alle
spese degli altri tribunali minori, che non scompaiono, restano ma sono sottomessi.
In Italia invece, i grandi tribunali (tribunali centrali per il Tarello), nascono nel '500 e assumono
maggiore influenza diventando autorevoli, ma sono fondati per lo più dal potere centrale, dal
principe, che ci mette dei giudici di sua fiducia, e sono giudici togati, e prendono nomi diversi in
base ai luoghi (rote nel Lazio, sacro regio consiglio nel Regno di Napoli, senati del Regno di
Sardegna...).
In Italia, con la loro affermazione, il principe inizia a poter controllare la giustizia, e i tribunali
supremi sono anche gli organi della interpretazione della legge. E ciò è importante perchè
interpretano la legge secondo gli indirizzi regi, anche perchè se un magistrato di un tribunale
supremo voleva fare di testa sua, il principe lo poteva far dimettere e lo sostituiva. Quindi si è
sicuri che l'interpretazione è quella del principe, e le sentenze che vengono emanate, con
interpetazione innovativa, vengono a funzionare come precedente e su fattispecie simili si applica
quella interpretazione, si afferma il precedente. Quindi, tramite tali meccanismi, nel 1700 c'è la
tendenza del diritto come quello voluto dal sovrano e la giurisdizione è direttamente o
indirettamente amministrata nel suo nome; con tali principi avviene poi anche l'accentramento
del potere.

Con l'affermazione dell'assolutismo nel '700, c'è il culmine di tale accentramento del potere nelle
amni del sovrano, e inizia anche ad affermarsi la necessità di teorizzare la giusta causa dello
stato assoluto, iniziano a nascere delle espressioni culturali dell'assolutismo. Uno dei primi
teorizzatori dello stato assoluto è Hobbes; è il teorico dell'assolutismo, e secondo Hobbes il fine e
scopo dell'uomo è quello di ottenere la pace e la sicurezza sia dell vita che dei propri beni.
È un filosofo che si radica nel giusnaturalismo del 600, e un punto basilare è quello di dividere
la società in due momenti: lo stato di natura e lo stato civile.
Lo stato di natura, situazione primordiale, è uno stato dove l'uomo è libero, che però è
raffigurata come situazione di paura, violenza - Hobbes qua ha poca fiducia nella natura umana
-, e gli individui, non potendo coesistee a lungo nello stato di natura, essendo homo ominis
lupus, per poter assicurare la pace e la prosecuzione della specie umana, bisogna passare allo
stato civile, che assicura la pace. Come si fa a fare questo passaggio, a fare questo stato civile?
Atraverso un contratto sociale, con il quale gli uomini pongono i diritti nelle mani di un
individuo, che diventa il sovrano e tale sovrano ha il compito di mantenere la pace fra gli uomini.
Quando si è formato lo stato civile però, gli individui non possono più pretendere i diritti, è il
sovrano che li gestisce, perchè è un sovrano che ha solo diritti e nessun dovere. Le azioni del
sovrano sono per definizione giuste, e tutto il diritto positivo, che si viene a sviluppare nello stato
civile, deriva dalla volontà del sovrano e dalla sua interpretazione.
Hobbes ha anche introdotto però delle garanzie agli individui, ha introdotto il positivismo politico:
riconosce che tutto il dirtto è nelle leggi dello stato, e quindi introduce delle garanzie in campo
penale, in quanto non può essere comminata a nessuno nessuna pena se non è prevista dalla
legge (nulla poena sine lege), e questa è una garanzia per i sudditi, perchè quello che non è
contemplato dalla legge non è punito. Nasce da qui il formalismo hobbesiano, la teoria
penalistica di Hobbes, per cui per Hobbes i comportamenti sediziosi e sovversivi sono tali solo
quando sono proibiti dalla legge del sovrano, e non per loro qualità intrinseche, ad esempio
distingue tra delitto e peccato, andando a dire che un fatto è reato perchè lo dice la legge,
distinguendo dalla morale.
Hobbes distingue cioè fra legge di natura e legge invece positiva, poste dallo stato, ma allora le
leggi di natura vigono solo nello stato di natura oppure no?
Hobbes parla di leggi di natura in due sensi:
- primo senso: interpreta la legge di natura come quei principi e comportamenti che esistevano
prima della creazione dello stato civile;
- il secondo senso di legge di natura invece, è delle leggi interpretati come regole di
comportamento razionale per l'alta conservazione degli uomini nello stato di natura. Questo
comportamento razionale è la regola di "stare ai patti", e le leggi di natura sono regole di
comportamento razionale per la conservazione del sovrano nello stato civile. Quindi per hobbes
c'è coincidenza di regole nei due stati, anche se cambia il soggetto da conservare (uomo nello
stato di natura e sovrano nello stato civile).
Le leggi naturali quali sono? Sono individuate secondo un criterio utilitaristico, servono ad
esempio per la conservazione dei soggetti e del sovrano, e in base a tale concetto utilitaristico,
considera anche la punizione nel campo penale.
Perchè? Quando il diritto penale non era amminsitrato dallo stato, la pena era la vendetta.
Hobbes mette in risalto ad esempio, la razionalizzazione della vendetta, perchè la vendetta serve
ed è buona per perseguire un bene futuro: nella sua opera "de cive", Hobbes parla della sesta
legge di natura che è la pena, la vendetta, e dice che la vendetta è legge di natura che serve per
correggere il reo e per il bene futuro. E tale concetto ritorna anche nel Leviatano, dove la
vendetta è la settima legge di natura. In cosa consiste la razionalità? Serve per
l'autoconservazione ed è una pena applicata anche dal sovrano nello stato civile.
Quindi, carattersitiche:
- utilitarismo,
- formalismo,
- legalismo (nulla poena sine legge, è reato ciò che è prescritto dalla legge).