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Approfondimento
Fiscalità internazionale

Lotta all’evasione fiscale internazionale


nel Modello statunitense di Convenzione
contro le doppie imposizioni del 2016
di Piergiorgio Valente (*)

A distanza di 10 anni dalla precedente, il 17 febbraio 2016 è stata pubblicata la versione aggiornata al
2016 del Modello USA di Convenzione contro le doppie imposizioni. Essa include, principalmente, dispo-
sizioni il cui obiettivo è di dare attuazione alla consolidata politica dell’Amministrazione finanziaria statuni-
tense secondo la quale i trattati fiscali dovrebbero risolvere i problemi di doppia imposizione, senza dare
tuttavia adito ai tanto contrastati fenomeni di evasione ed elusione fiscale. Ciò, in linea con le indicazioni
OCSE fornite nel contesto del Progetto BEPS.

1. Premessa attuazione alla consolidata politica dell’Ammi-


La versione aggiornata al 2016 del Modello USA nistrazione finanziaria statunitense secondo la
di Convenzione contro le doppie imposizioni (di quale i trattati fiscali dovrebbero risolvere i pro-
seguito anche “Modello 2016”), pubblicata dal Di- blemi di doppia imposizione senza tuttavia of-
partimento del Tesoro statunitense il 17 febbraio frire “opportunità” per la creazione di situazioni
2016, rappresenta il testo di riferimento - in luo- di non-taxation or reduced taxation, che a loro
go del Modello OCSE di Convenzione contro le volta danno adito ai tanto contrastati fenomeni
doppie imposizioni (1) - per la negoziazione e di evasione ed elusione fiscale.
conclusione dei trattati fiscali bilaterali da parte Infatti, tra le disposizioni che hanno subito so-
degli Stati Uniti. La versione rilasciata lo scorso stanziali modifiche, ovvero sono di nuova intro-
febbraio sostituisce, a distanza di 10 anni, quella duzione, figurano quelle dirette a contrastare il
del 2006, che a sua volta segue quella del 1996. fenomeno dell’abuso dei trattati, del quale si è
Molti degli aggiornamenti contenuti nel Model- altresı̀ occupata l’OCSE nel contesto del Proget-
lo 2016 riflettono le modifiche di carattere tec- to BEPS (2).
nico maturate e accolte in sede di negoziazione
delle convenzioni bilaterali e non costituiscono,
2. Disposizioni di contrasto
pertanto, c.d. substantive changes (modifiche di
all’abuso dei trattati
natura sostanziale).
La versione appena pubblicata include, princi- Uno degli interventi identificati dall’Action
palmente, disposizioni il cui obiettivo è di dare Plan BEPS dell’OCSE (Action 6) (3) concerne

(*) Chairman del Comitato Fiscale della Confédération Fiscale pag. 25 ss.
Européenne (CFE). (2) Per approfondimenti sugli studi OCSE in tema di treaty
(1) Per approfondimenti sul Modello di Convenzione contro abuse cfr. P. Valente, Elusione Fiscale Internazionale, IPSOA,
le doppie imposizioni dell’OCSE, quale riferimento per la con- 2014, pag. 2156 ss.
clusione dei trattati fiscali bilaterali, cfr. P. Valente, Convenzio- (3) “Action 6 - Prevent treaty abuse
ni internazionali contro le doppie imposizioni, IPSOA, 2012, Develop model treaty provisions and recommendations re-

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proprio l’abuso dei trattati contro le doppie im- a soggetti che non avrebbero diritto ad usufrui-
posizioni, consistente nell’“illegittimo utilizzo” re dei medesimi;
delle suddette convenzioni al fine di ottenere un 2) all’elaborazione di chiarimenti con riguardo
beneficio fiscale (4). alla considerazione secondo cui “tax treaties are
Il treaty abuse si manifesta, di norma, median- not intended to be used to generate double non-ta-
te lo sfruttamento delle differenze nei trattati xation”.
stipulati tra i vari Stati o mediante l’interposi- L’OCSE ha quindi evidenziato la necessità di in-
zione di un soggetto residente in uno Stato ter- cludere, nel preambolo delle convenzioni bilate-
zo nel flusso reddituale Stato della fonte-Stato rali, un chiaro riferimento alla volontà degli
del beneficiario effettivo (5). Generalmente, le Stati contraenti di prevenire e contrastare i fe-
pratiche di treaty abuse vengono realizzate “abu- nomeni di elusione fiscale, e, in particolare, i
sando” delle clausole previste dalle convenzioni c.d. fenomeni di treaty shopping (6).
A tal fine, ha raccomandato la previsione di una
contro le doppie imposizioni che disciplinano la
specifica anti-abuse rule based on the limitation-
tassazione transfrontaliera di royalties, interessi,
on-benefits provisions (LOB clause) (7), finaliz-
dividendi, la nozione di residenza e di stabile
zata a contrastare i citati fenomeni, attraverso
organizzazione e la concessione di crediti d’im-
la definizione puntuale dei requisiti necessari
posta. per l’inserimento nella categoria delle c.d. qua-
Al fine di dare attuazione alla citata Action 6, in lified persons, quali l’effettiva connessione del
data 14 marzo 2014, l’OCSE ha pubblicato il do- reddito di fonte estera all’attività svolta nello
cumento “BEPS Action 6: preventing the granting Stato di residenza. Inoltre, ha suggerito l’inclu-
of treaty benefits in inappropriate circumstan- sione nei trattati di una clausola anti-abuso
ces”, il quale rappresenta il risultato dei lavori generale, la quale costituisca espressione del
svolti in ambito OCSE con riferimento: principio secondo cui i benefici derivanti da
1) all’introduzione di specifiche disposizioni una convenzione fiscale non dovrebbero essere
nelle convenzioni contro la doppia imposizione usufruiti nel caso in cui uno degli obiettivi per-
e alla pubblicazione di raccomandazioni per l’e- seguiti sia quello di trarre vantaggio da una data
laborazione di norme nazionali che impedisca- disposizione convenzionale, in contrasto con lo
no l’estensione di benefici derivanti dai trattati scopo del trattato medesimo.

garding the design of domestic rules to prevent the granting of tertax, n. 8-9/1989, pag. 333; C.H.J.I. Panayi, Double Taxation,
treaty benefits in inappropriate circumstances. Work will also Tax Treaties, Treaty-Shopping and The European Community,
be done to clarify that tax treaties are not intended to be used Kluwer Law International, 2007; S. van Weeghel, The Improper
to generate double non-taxation and to identify the tax policy Use of Tax Treaties, Kluwer Law International, 1998, pag. 117;
considerations that, in general, countries should consider befo- F. Weyzig, Tax treaty shopping: structural determinants of Fo-
re deciding to enter into a tax treaty with another country. The reign Direct Investment routed through the Netherlands, Sprin-
work will be co-ordinated with the work on hybrids”. ger Science+Business Media, LLC 2012; R. Reinhold, “What is
(4) Il Rapporto BEPS e il relativo Action Plan intendono Tax Treaty Abuse (Is Treaty Shopping an Outdated Concept)”, in
contrastare i fenomeni di erosione della base imponibile e di 53 Tax Lawyer, 1999/2000; P. Valente, Elusione Fiscale Interna-
doppia non imposizione derivanti, principalmente, dal manca- zionale, cit., pag. 2393 ss.
to coordinamento dei diversi ordinamenti nazionali e dal fatto (6) Per approfondimenti cfr. P. Valente, Elusione Fiscale In-
che le attuali disposizioni di fiscalità internazionale non risul- ternazionale, cit., pag. 2393 ss.
tano coerenti con il mutato contesto economico. Per approfon- (7) Per approfondimenti in materia, cfr. P. Valente, Conven-
dimenti sul Rapporto BEPS e sul relativo Action Plan cfr. P. zioni internazionali contro le doppie imposizioni, cit., pag. 100
Valente, Elusione Fiscale Internazionale, IPSOA, 2014, pag. ss.; F. Weyzig; “Tax treaty shopping: structural determinants of
1895 ss.; P. Valente, “Criticità e prospettive in materia di con- Foreign Direct Investment routed through the Netherlands”, in
trasto all’erosione della base imponibile mediante il profit shif- International Tax and Public Finance, 20(6), 2013, pagg. 910-
ting: lo stato dell’arte”, in Riv. dir. trib. internazionale, n. 937; Schwarz J., Tax Treaties, Kluwer Law International, 2013;
1/2014. F.A. Vega Borrego, Limitation on Benefits Clauses in Double Ta-
(5) Il fenomeno fa riferimento a quelle situazioni nelle quali xation Conventions, Kluwer Law International, 2006; M.F. Hu-
una persona fisica o una persona giuridica “that is not eligible ber, M.S. Blum, “Limitation on Benefits Under Article 22 of The
for the benefits of a tax treaty uses an intermediary entity that is Switzerland-U.S. Tax Treaty”, in Tax Notes International, Volu-
eligible for such benefits to obtain these benefits indirectly. (…)” me 39, Number 6, August 8, 2005; L. Hansson, The Compatibili-
(Hong S., “Strategic Treaty Shopping”, in Social Science Re- ty of Limitation on Benefits provisions in Tax Treaties with EC
search Network, maggio 2014). Per approfondimenti, cfr. L. law, Spring 2006; P. Valente, L. Davidson, L. Oster, “Usa-Paesi
Brindusa Cruceru, Treaty Shopping and the Abuse of Income Bassi: una convenzione contro il ‘treaty shopping’”, in Commer-
Tax Conventions, McGill University (Canada), 2005; J.P. Coutu- cio Internazionale, n. 8/1994, pag. 458; F. Van Brunschot, S.
re, The Minister’s Past, Present and Future Strategies Against Van Weeghel, “Netherlands-United States: The New Tax Conven-
Treaty Shopping, HEC Montréal, 2008; M. Langer, “Outbound tion”, in European Taxation, June/July 1993; P. Valente, Elusio-
treaty shopping offers advantages for US multinationals”, in In- ne Fiscale Internazionale, cit., pag. 2505 ss.

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Il Dipartimento del Tesoro statunitense ha tenu- ta l’applicazione di aliquote ridotte sui paga-
to conto delle indicazioni fornite dall’OCSE nel menti di fonte statunitense effettuate da expa-
contesto del Progetto BEPS, in sede di revisione triated entities nei confronti di soggetti esteri
del Modello statunitense di convenzione contro correlati (11).
le doppie imposizioni. Sempre nell’ottica di prevenire fenomeni di
Con riferimento, cosı̀, al c.d. treaty abuse, il Mo- abuso delle disposizioni convenzionali, il Mo-
dello 2016 contiene disposizioni dirette a nega- dello 2016 contempla un nuovo paragrafo 8 del-
re i benefici convenzionali concernenti la de- l’art. 1 (General Scope), che costituisce una ver-
ducibilità dei pagamenti del c.d. highly mobile sione rivista della c.d. triangular permanent esta-
income, effettuati nei confronti di entità correla- blishment rule, la quale è stata introdotta in al-
te, localizzate in Paesi caratterizzati da un regi- cuni trattati stipulati dagli Stati Uniti già a par-
me fiscale privilegiato (8).
tire dal 1990.
Inoltre, il nuovo art. 28 del Modello 2016 (Sub-
La nuova versione della citata disposizione di-
sequent Changes in Law) obbliga gli Stati con-
sciplina la fattispecie in cui un reddito viene at-
traenti a consultarsi periodicamente con l’obiet-
tribuito dallo Stato di residenza ad una stabile
tivo di procedere alle modifiche del trattato le
quali si rendessero necessarie in conseguenza organizzazione (situata in un altro Stato) e vie-
degli eventuali emendamenti alla legislazione ne assoggettato ad imposizione ridotta o a
domestica, che potrebbero mettere in discussio- nessuna imposizione, cosı̀ come la fattispecie
ne (9): in cui un reddito viene escluso dalla base impo-
- l’opportunità di continuare a concedere bene- nibile dello Stato di residenza e attribuito ad
fici convenzionali già riconosciuti; una stabile organizzazione situata in uno Stato
- la stessa idoneità del trattato a prevenire situa- terzo, il quale non ha un trattato in vigore con
zioni di doppia imposizione. lo Stato della fonte (12).
Il Modello 2016 introduce disposizioni dirette a Di particolare rilievo, infine, sono le modifiche
ridurre i benefici fiscali delle c.d. corporate apportate all’art. 22 (Limitation on Benefits), il
inversions (10), in quanto non viene riconosciu- cui obiettivo è di prevenire il c.d. treaty shopping

(8) Secondo l’art. 11 del Modello 2016, in tema di tratta- ned abroad. Corporate inversion as a strategy is used by com-
mento convenzionale degli interessi: panies that receive a significant portion of their income from
“c) interest arising in a Contracting State and beneficially foreign sources, since that income is taxed both abroad and in
owned by a resident of the other Contracting State that is a the country of incorporation. Companies undertaking this stra-
connected person with respect to the payor of the interest may tegy are likely to select a country that has lower tax rates and
be taxed in the first-mentioned Contracting State in accordan- less stringent corporate governance requirements” (cfr.
ce with domestic law if such resident benefits from a special http://www.investopedia.com/terms/c/corporateinversion.asp).
tax regime with respect to such interest in its Contracting State (11) Ad esempio, l’art. 10 del Modello 2016, in tema di trat-
of residence”. tamento dei dividendi prevede:
Secondo l’art. 12 del Modello 2016, in tema di trattamento “5. In the case of the United States, notwithstanding the pro-
convenzionale delle royalties: visions of paragraph 2 of this Article, dividends paid by an ex-
“a) a royalty arising in a Contracting State and beneficially patriated entity and beneficially owned by a company resident
owned by a resident of the other Contracting State that is a in... that is a connected person with respect to such expatriated
connected person with respect to the payor of the royalty may entity may be taxed in accordance with the law of the United
be taxed in the first-mentioned Contracting State in accordan- States for a period of ten years beginning on the date on which
ce with domestic law if such resident benefits from a special the acquisition of the domestic entity is completed. (…)”.
tax regime with respect to the royalty in its Contracting State (12) Il paragrafo 8 dell’art. 1 prevede:
of residence”. “8. Where an enterprise of a Contracting State derives inco-
(9) Secondo l’art. 28 del Modello 2016, “1. If at any time af- me from the other Contracting State, and the first-mentioned
ter the signing of this Convention, a Contracting State reduces Contracting State treats that income as attributable to a per-
the general statutory rate of company tax that applies with re- manent establishment situated outside of that Contracting Sta-
spect to substantially all of the income of resident companies te, the benefits of this Convention shall not apply to that inco-
with the result that such rate falls below the lesser of either (a) me if:
15 percent or (b) 60 percent of the general statutory rate of a) the profits that are treated as attributable to the perma-
company tax applicable in the other Contracting State, or the nent establishment are subject to a combined aggregate effecti-
first-mentioned Contracting State provides an exemption from ve rate of tax in the first-mentioned Contracting State and the
taxation to resident companies for substantially all foreign state in which the permanent establishment is situated that is
source income (including interest and royalties), the Contrac- less than the lesser of (i) 15 percent or (ii) 60 percent of the ge-
ting States shall consult with a view to amending this Conven- neral statutory rate of company tax applicable in the first-men-
tion to restore an appropriate allocation of taxing rights bet- tioned Contracting State; or
ween the Contracting States. (…)”. b) the permanent establishment is situated in a third state
(10) “Corporate inversion refers to re-incorporating a com- that does not have a comprehensive convention for the avoi-
pany overseas in order to reduce the tax burden on income ear- dance of double taxation in force with the Contracting State

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da parte di residenti di Stati terzi i quali non so- c.d. test, che pongono l’onere della prova a ca-
no da ritenersi “beneficiari” del trattato. rico del contribuente, il quale è legittimato ad
Le modifiche alle suindicate disposizioni sono avvalersi dei benefici convenzionali soltanto
state pubblicate, in draft, nel maggio 2015, qualora sia in grado di dimostrare il supera-
quando l’Amministrazione finanziaria statuni- mento di almeno uno dei citati test (13). Esempi
tense ha altresı̀ richiesto a tutti gli interessati di di LOB clause si ritrovano nei trattati contro le
avanzare i relativi commenti. Il Dipartimento doppie imposizioni stipulati dagli Stati Uniti e,
del Tesoro, dopo aver attentamente considerato più di recente, dall’India (14).
le osservazioni pervenute, ha apportato le ne- Nel Modello statunitense di convenzione contro
cessarie modifiche al Modello in commento. le doppie imposizioni del 1996, la clausola LOB
è contenuta all’art. 22, il quale prevede una serie
3. Modifiche di test, volti a determinare se il soggetto residen-
alla Limitation on Benefits clause te dello Stato terzo (rispetto agli Stati Uniti e al-
l’altro Stato firmatario dell’accordo) (15):
Una disposizione particolarmente importante - abbia un’effettiva ragione economica per co-
nei trattati fiscali sottoscritti dagli Stati Uniti è stituire una “struttura” in uno Stato con il quale
rappresentata dalla c.d. Limitation on Benefits gli Stati Uniti abbiano sottoscritto un trattato
clause (LOB), il cui scopo è quello di prevenire i contro le doppie imposizioni, ovvero
fenomeni di treaty shopping, in fattispecie in - se il ricorso a tale “struttura” sia esclusiva-
cui un soggetto di uno Stato terzo effettua un mente preordinato al godimento dei benefici
investimento negli Stati Uniti per mezzo di so- convenzionali.
cietà residente in uno Stato contraente che tut- La LOB clause contenuta nell’art. 22 del Model-
tavia non possiede un “sufficient nexus” con lo di Convenzione statunitense del 2006 (che ag-
quel Paese, con riferimento alla categoria di giorna quella contenuta nell’omologo art. 22 del
reddito interessata dal beneficio convenzionale. Modello di Convenzione del 1996) prevede che i
La LOB clause si compone di disposizioni parti- benefici convenzionali possono essere ricono-
colarmente complesse, di norma strutturate nei sciuti esclusivamente alla qualified person, cosı̀

from which the benefits of this Convention are being claimed, pie imposizioni sottoscritta con gli Stati Uniti il 25 agosto 1999
unless the first-mentioned Contracting State includes the inco- (in vigore dal 16 dicembre 2009);
me treated as attributable to the permanent establishment in - la LOB clause contenuta nel trattato sottoscritto con la Re-
its tax base. pubblica di San Marino ed entrato in vigore nell’ottobre 2013.
However, if a resident of a Contracting State is denied the Per approfondimenti cfr. P. Valente, Elusione Fiscale Inter-
benefits of this Convention pursuant to this paragraph, the nazionale, IPSOA, 2014, pag. 2511 ss.
competent authority of the other Contracting State may, never- (15) La struttura dell’art. 22 è, in estrema sintesi, la seguen-
theless, grant the benefits of this Convention with respect to a te: il comma 1 stabilisce la regola generale in base alla quale i
specific item of income if such competent authority determines residenti di uno Stato contraente hanno diritto ai benefici con-
that such grant of benefits is justified in light of the reasons venzionali, soltanto nei limiti stabiliti dallo stesso art. 22. Il
such resident did not satisfy the requirements of this para- comma 2 elenca una serie di requisiti che un residente di uno
graph (such as the existence of losses). The competent authori- Stato contraente deve soddisfare al fine di essere ammesso a
ty of the Contracting State to which the request has been made godere dei benefici accordati dal trattato. Il comma 3 dispone
shall consult with the competent authority of the other Con- che, nonostante il fatto che un soggetto non risulti avere diritto
tracting State before either granting or denying a request made ai benefici convenzionali, tali benefici possono comunque esse-
under this paragraph by a resident of that other Contracting re accordati (relativamente ad elementi di reddito derivatigli
State”. dall’altro Stato contraente), qualora:
(13) La LOB clause si ispira al principio del “business pur- i) il soggetto sia impegnato, nello Stato in cui ha stabilito la
pose” cui è connesso quello c.d. del “substance over form”. Nel propria residenza, nell’effettivo esercizio di un’attività commer-
diritto anglosassone, tale ultima espressione sancisce, nelle ciale o d’impresa;
transazioni economiche, la prevalenza ai fini fiscali della so- ii) il reddito sia connesso (“connected with”) ovvero accesso-
stanza dell’operazione rispetto alla forma; viene quindi attri- rio a tale attività commerciale (o d’impresa);
buita preminenza a ciò che le parti hanno realmente inteso iii) l’attività commerciale (o d’impresa) abbia un peso pre-
realizzare, anziché alla forma giuridica conferita al negozio. ponderante rispetto all’attività svolta nell’altro Stato, da cui il
Inoltre, la “sostanza” di una qualsivoglia operazione deve esse- reddito è generato.
re connotata dalla genuinità (economica) delle ragioni del sog- Il comma 4 stabilisce che un soggetto può essere ammesso
getto che l’ha posta in essere. a godere dei benefici convenzionali, oltre ai casi specificamen-
Per approfondimenti cfr. P. Valente, Elusione Fiscale Inter- te previsti, anche qualora l’autorità competente dello Stato al
nazionale, cit., pag. 2505 ss.; P. Valente, Convenzioni internazio- quale sia richiesta l’applicazione dei benefici suddetti lo ritenga
nali contro le doppie imposizioni, cit., pag. 103 ss. opportuno.
(14) Per quanto riguarda l’Italia, rileva l’art. 29 della Con- Cfr. P. Valente, Convenzioni internazionali contro le doppie
venzione con il Kazakistan, firmata nel 1994, nonché: imposizioni, IPSOA, 2012, pag. 103 ss.
- la LOB clause contenuta nella Convenzione contro le dop-

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come individuata al paragrafo 2 della LOB clau- altrettanto vero - secondo il Dipartimento del
se medesima. Per qualified person si intende, tra Tesoro statunitense che ha rilasciato il Modello
gli altri, una società la cui classe principale di 2016 - che le imprese multinazionali spesso
azioni “is primarily traded on one or more reco- svolgono attività in diversi Paesi, per il tramite
gnized stock exchanges” dello Stato contraente di proprie controllate. Per tali motivi, il citato
di cui la società medesima è residente e il cui draft del maggio 2015 - contenente le proposte
“primary place of management and control” si di modifica al Modello USA - ha suggerito di in-
trova nello Stato contraente di cui è residen- serire il c.d. derivative benefits test, quale ulte-
te (16). Rientrano inoltre nelle qualified persons riore criterio alla luce del quale verificare la sus-
le Tax Exempt Organizations che presentano de- sistenza dei requisiti per soddisfare la LOB
terminati requisiti. Le qualified persons devono clause.
altresı̀ soddisfare il c.d. Ownership/Base Erosion Mentre una forma di c.d. derivative benefits è
test. contemplata in alcuni trattati sottoscritti dagli
Secondo quanto previsto dal paragrafo 3 del- Stati Uniti con Paesi dell’Unione Europea, tali
l’art. 22, un soggetto residente di uno Stato con- convenzioni tuttavia limitano la c.d. third-coun-
traente può usufruire dei benefici convenzionali try ownership ad alcuni “equivalent beneficiaries”
anche qualora non si configuri quale “qualified i quali, generalmente, devono essere residenti
person” ai sensi della LOB clause, se il soggetto nell’Unione Europea o in uno dei Paesi dello
medesimo svolge attivamente un’attività d’im-
Spazio Economico Europeo.
presa o un’attività commerciale nel primo
La “derivative benefits rule” contenuta nel Mo-
Stato e il reddito che deriva dall’altro Stato con-
dello 2016 non prevede la suindicata restrizione
traente “(...) is derived in connection with, or is
di tipo geografico e richiede, invece, che il 95%
incidental” all’attività d’impresa o all’attività
del capitale della società coinvolta (cioè, che do-
commerciale.
La disposizione di chiusura contenuta al para- vrebbe beneficiare del trattato) sia detenuto, di-
grafo 4 dell’art. 22 precisa che se un residente di rettamente o indirettamente, dai soggetti i quali
uno Stato contraente: si qualificano come equivalent beneficiaries.
- non è una qualified person, ai sensi del para- Inoltre, il Modello 2016 consente a determinate
grafo 2 della LOB clause; categorie di qualified persons nello Stato della
- non ha diritto ad usufruire dei benefici con- fonte di essere considerate quali equivalent be-
venzionali ai sensi del paragrafo 3 della LOB neficiaries, purché siffatti soggetti, complessiva-
clause; mente, non detengano una percentuale superio-
esso può nondimeno beneficiare delle disposi- re al 25% del capitale della società coinvolta.
zioni convenzionali, se l’autorità competente Contrariamente a quanto previsto nelle disposi-
dello Stato contraente ritiene che “the establish- zioni sul derivative benefits test presenti nei trat-
ment, acquisition or maintenance of such person tati già sottoscritti dagli Stati Uniti, il Modello
and the conduct of its operations” non ha avuto 2016 “restringe” la c.d. intermediate ownership
tra i suoi principali obiettivi il conseguimento alle società residenti nello stesso Paese in cui ri-
dei benefici convenzionali. siede la società che dovrebbe beneficiare del
Se è vero che obiettivo della LOB clause è quel- trattato o in un Paese il quale ha sottoscritto
lo di proteggere dagli abusi che potrebbero inte- analoga convenzione contro le doppie imposi-
ressare i trattati sottoscritti dagli Stati Uniti, è zioni con lo Stato della fonte (17).

(16) Il paragrafo 5, lett. d) dell’art. 22 definisce l’espressione in making those decisions are also based in that State. Thus,
“primary place of management and control” ai fini dell’applica- the test looks to the overall activities of the relevant persons to
zione della LOB clause. Secondo quanto previsto dal Technical see where those activities are conducted.(…)”.
Explanation all’art. 22 del Modello di Convenzione del 2006, Per approfondimenti cfr. P. Valente, Elusione Fiscale Inter-
“(…) the primary place of management and control test looks nazionale, cit., pag. 2520 ss.
to where day-to-day responsibility for the management of the (17) “In crafting the LOB article in the 2016 Model, the
company (and its subsidiaries) is exercised. The company’s pri- Treasury Department revised the various tests to provide an
mary place of management and control will be located in the appropriate scope of benefits. In particular, the May 2015 draft
State in which the company is a resident only if the executive stated in a footnote that the Treasury Department believed that
officers and senior management employees exercise day-to-day the new derivative benefits test was a more appropriate test
responsibility for more of the strategic, financial and operatio- than the active-trade-or-business test for holding companies.
nal policy decision making for the company (including direct However, under existing treaties that include a derivative bene-
and indirect subsidiaries) in that State than in the other State fits test, subsidiaries of private companies are unable to qualify
or any third state, and the staff that support the management for benefits with respect to dividends under the derivative be-

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4. Nuove disposizioni mente l’implementazione, da parte di ciascuno


sulle procedure amichevoli Stato, del political commitment espresso (19).
In conformità con l’indicazione OCSE - di cui al
Il Modello 2016 contiene disposizioni dirette a
Discussion Draft “BEPS ACTION 14: Make Di-
rendere più spedite, effettive ed efficaci i mecca-
spute Resolution More Effective” (18 dicembre
nismi di risoluzione delle controversie tra Stati, 2014) - per l’adozione di una “mandatory bin-
mediante la previsione di una mandatory bin- ding MAP arbitration” (20), il paragrafo 6 del-
ding arbitration. l’art. 25 del Modello 2016 prevede che:
Anche con riguardo ai meccanismi di risoluzio- - laddove un caso venga sottoposto da un sog-
ne delle controversie internazionali, il Diparti- getto all’autorità competente di uno o di en-
mento del Tesoro statunitense ha tenuto conto trambi gli Stati contraenti, ai sensi del paragra-
dei più recenti sviluppi registratisi sul tema nel fo 1 (21) o del paragrafo 3 (22) del medesimo
contesto del Progetto BEPS. A tal proposito, si art. 25; e
rileva che l’OCSE, con l’obiettivo di porre rime- - le autorità interpellate non siano in grado di
dio agli ostacoli che impediscono una pronta ri- raggiungere un accordo al fine di risolvere il ca-
soluzione delle dispute internazionali, ha sugge- so;
rito di adottare un approccio da attuare in tre questo deve essere risolto mediante ricorso alla
distinte fasi (18). procedura arbitrale di cui ai paragrafi da 7 a 9
Innanzitutto, ciascuno Stato della comunità in- dell’art. 25 del Modello 2016 (23).
ternazionale dovrebbe manifestare ed esprimere
il proprio political commitment ad eliminare ef- 5. Conclusioni
fettivamente ogni forma di imposizione, la qua- Il Modello 2016 ha accolto le indicazioni fornite
le si pone in contrasto con la convenzione appli- dall’OCSE nel contesto del Progetto BEPS, per
cabile. In secondo luogo, dovrebbero essere in- una efficace lotta all’evasione e all’elusione fi-
trodotte misure specifiche in grado di migliora- scale internazionale.
re sia le modalità di accesso alle procedure di Di particolare rilevanza, a questo proposito, si
composizione amichevole, sia il loro funziona- presentano le disposizioni di contrasto all’abuso
mento. Infine, dovrebbero essere previste misu- dei trattati, tra cui la suindicata LOB clause, le
re in grado di verificare e monitorare costante- quali recepiscono i principi OCSE espressi nel

nefits test because individual shareholders are only entitled to stata ribadita dall’OCSE nel documento “Making Dispute Reso-
a 15-percent rate on dividends, and therefore the cliff effect de- lution Mechanisms More Effective, Action 14 - 2015 Final Re-
scribed above would preclude any reduction in dividend with- port” del 5 ottobre 2015.
holding. The 2016 Model goes beyond solving this cliff effect (20) In ordine alla quale, tuttavia, non consta un consenso
by allowing certain companies relying on derivative benefits to generalizzato tra gli Stati.
qualify for the five-percent rate of withholding on dividends (21) Il paragrafo 1 dell’art. 25 del Modello 2016 prevede:
even if the company’s shareholders are individuals who would “1. Where a person considers that the actions of one or both
not be entitled to the five-percent rate. To achieve this, the defi- of the Contracting States result or will result for such person in
nition of equivalent beneficiary in the 2016 Model has been taxation not in accordance with the provisions of this Conven-
modified to allow individual shareholders to be treated as com- tion, it may, irrespective of the remedies provided by the dome-
panies for purposes of the rate comparison test with respect to stic law of those Contracting States, and the time limits pre-
dividends, provided that the company seeking to qualify under scribed in such laws for presenting claims for refund, present
derivative benefits has sufficient substance in its residence its case to the competent authority of one or both of the Con-
country to indicate that the individual shareholders are not tracting States”.
simply routing income through a corporate entity in order to (22) Il paragrafo 3 dell’art. 25 del Modello 2016 prevede:
benefit from the lower company rate” (cfr. PREAMBLE TO “3. The competent authorities of the Contracting States shall
2016 U.S. MODEL INCOME TAX CONVENTION, 17 febbraio endeavor to resolve by mutual agreement any difficulties or
2016). doubts arising as to the interpretation or application of this
(18) Nel Discussion Draft “BEPS ACTION 14: Make Dispute Convention. They also may consult together for the elimination
Resolution More Effective”, pubblicato dall’OCSE il 18 dicem- of double taxation in cases not provided for in this Conven-
bre 2014, quest’ultima riconosce come non consti un consenso tion”.
generalizzato tra gli Stati per l’adozione di una “mandatory bin- (23) Anche l’art. 25 del Modello di Convenzione contro le
ding MAP arbitration”. Conseguentemente, è opportuno indivi- doppie imposizioni dell’OCSE prevede una procedura arbitrale
duare soluzioni complementari a carattere pratico-operativo, per la risoluzione delle controversie tra Stati (cfr. il paragrafo 5
piuttosto che misure a valenza generale le quali sono suscetti- dell’art. 25). Per approfondimenti cfr. P. Valente, Convenzioni
bili di una non efficace o tempestiva attuazione. internazionali contro le doppie imposizioni, cit., pag. 103 ss.; P.
(19) Tali misure sono espressione di un c.d. minimum stan- Valente, C. Alagna, S. Mattia, Controversie internazionali: proce-
dard per l’effettività delle procedure di composizione delle con- dure amichevoli e gestione delle relazioni, IPSOA, 2013, pag. 40
troversie internazionali, la cui necessità di implementazione è ss.

il fisco 19/2016 1865


Sinergie Grafiche srl

Approfondimento
Fiscalità internazionale

più recente documento del 5 ottobre 2015, “Pre- strumento multilaterale la cui adozione, da
venting the Granting of Treaty Benefits in Inap- parte degli Stati, è in grado di prevenire tante
propriate Circumstances, Action 6 - 2015 Final negoziazioni bilaterali quante sono le conven-
Report”. zioni del network mondiale, le quali si basano
Nel raccomandare la previsione una disposizio- sul Modello di Convenzione dell’OCSE (25). A
ne convenzionale che statuisca che “tax treaties tale ultimo Modello fanno riferimento i trattati
are not intended to be used to generate double fiscali che compongono il network italiano (26).
non-taxation”, l’OCSE suggerisce la riformula- È ragionevole ritenere che le disposizioni di
zione del titolo e del preambolo del Modello di contrasto al treaty abuse che saranno contenute
Convenzione contro le doppie imposizioni del- nel citato strumento multilaterale non saranno
l’OCSE, al fine di dichiarare che l’intento comu- molto diverse da quelle già adottate e previste
ne delle parti contraenti è quello di eliminare i nel Modello statunitense del 2016.
fenomeni di doppia imposizione senza tuttavia Va da sé però che una efficace azione anti-treaty
creare le condizioni per agevolare situazioni di shopping può essere svolta dagli Stati, se viene
evasione ed elusione fiscale (24). da questi adottata una politica diretta a limitare
Con l’obiettivo di favorire ed agevolare l’imple- fortemente la negoziazione e stipula di accordi
mentazione delle misure BEPS a livello con- contro le doppie imposizioni con Paesi a fiscali-
venzionale, è in corso di predisposizione uno tà privilegiata e/o non cooperativi.

(24) Con riferimento all’interazione tra disposizioni conven- (25) Per approfondimenti sullo strumento multilaterale per
zionali e norme antiabuso domestiche, l’OCSE ha altresı̀ pro- l’implementazione delle misure BEPS cfr. P. Valente, “Rilevan-
posto: za dello strumento multilaterale ai fini dell’implementazione
- in primo luogo, di adottare una disposizione convenzionale delle misure BEPS”, in il fisco, n. 47-48/2015.
la quale si fondi sulla c.d. saving clause, tipica delle convenzio- (26) Per approfondimenti sul network convenzionale italia-
ni sottoscritte dagli Stati Uniti; no, cfr. P. Valente, Convenzioni internazionali contro le doppie
- in secondo luogo, precisare che i trattati non escludono imposizioni, cit., pag. 43 ss.
l’applicazione delle c.d. departure or exit taxes.

1866 il fisco 19/2016