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Diritto pubblico

Fonti Primarie del Diritto.

Costituzione materiale e formale. Quando si parla di costituzione vivente


si parla di un concetto che scaturisce e che sempre collegato a quello di
costituzione materiale ma la prima fa riferimento ai modi con cui sono stati
attuati determinati precetti della costituzione.
Caratteristiche fondamentali esistono diversi tipi di costituzione:
- costituzione ottriata, concessa dal sovrano (statuto albertino)
- costituzione votata (la nostra attuale costituzione)
altra distinzione:
- costituzione flessibile, le loro modificazioni non sono legate ad una
particolare procedura da rispettare, che pu essere modificata anche
attraverso un normale procedimento legislativo (Statuto Albertino).
- costituzione rigida, il legislatore costituente ha voluto prevedere per le
modifiche della costituzione una precisa procedura normativa (art. 138
Cost.) e perch contempla dei limiti che consideriamo impliciti (alcuni,
cio principi che sono contemplati dalla nostra costituzione nei primi
articoli, ad esempio i diritti inviolabili del cittadino) ed espliciti (altri, es
art 139) e prevede il potere di revisione
quando parliamo delle fonti del diritto, della regola giuridica parliamo di tuto
ci che pu fornire elementi utili per identificare la regola giuridica. La legge
non il diritto, il diritto non risiede nelle leggi perch le leggi contengono un
comando generale ed astratto, il diritto sta nella regola del fatto concreto. Le
leggi sono atti giuridici, in quanto conformi al procedimento che le
caratterizza .
dalla legge ricaviamo la regola generale ed astratta che servir come modello
per la formazione della regola del caso concreto. Parlando delle leggi
ordinarie non intendiamo solo leggi statali ma anche quelle regionali, cio
quelle leggi che sono poste in essere da organi a cui viene attribuita la potest
legislativa.
Assume una particolare rilevanza la definizione della natura giuridica
effettuata sia sotto il profilo formale che sotto il profilo sostanziale:
- nel nostro ordinamento questa necessit di definire la natura giuridica
dellatto normativo nelle due forme scaturisce dal particolare modo con
cui stato applicato il principio della separazione dei poteri.
Il governo pu emanare atti che la nostra legislazione definisce atti aventi
forza di legge.
Cosa indica il valore e la forza dellatto? indica la capacit dellatto di produrre
un determinato tipo di effetto; in realt in virt di una legittimazione possibile
fare ci attraverso una legge di delega, mentre nel caso del decreto legge la
legittimazione deriva da una circostanza di necessit e di urgenza.
In realt la materia dei decreti legge e dei decreti legislativa ha trovato
specifica disciplina nella legge 400 del 1988. Essa stata emanata perch il

legislatore avvert lesigenza di arginare gli abusi che si erano registrati


nellesercizio da parte del governo di tale funzione normativa primaria, per
evitare che il governo sconfini ed invada campi propri del parlamento.
Leggi provvedimento: figure atipiche, anomale di leggi, perch abbiamo
detto che la legge normalmente contiene delle norme generali ed astratte, si
rivolge a tutti i cittadini indistintamente per disciplinare determinate materie.
La legge provvedimento una legge del parlamento che ha le caratteristiche
proprie del provvedimento, priva del carattere di generalit ed astrattezza.
una legge che contiene la disciplina di un caso concreto (da qui
provvedimento).
Oltre alle leggi e agli atti aventi forza di legge dobbiamo comprendere altri atti,
come il referendum abrogativo (art. 75). Esso uno strumento che permette
al popolo, al corpo elettorale, di esercitare una funzione legislativa, ma in senso
negativo; il corpo elettorale viene chiamato a pronunciarsi sullabrogazione o
meno di una legge.
Sempre nellambito delle fonti primarie bisogna comprendere i decreti
legislativi non delegati, che non sono attribuiti al governo mediante delega
ma sono strumenti normativi predisposti dal nostro legislatore unicamente per
consentire una pi puntuale attuazione degli statuti delle regioni a statuto
speciale.
Infine ci occupiamo dei bandi militari (art 78) sono delle ordinanza extra
ordinem. Lordinanza un potere eccezionale, particolare; molti la definiscono
espressione di un potere extra ordinem, non il potere di ordinanza che extra
ordinem ma lordinanza che extra ordinem. Il potere di ordinanza un
potere che non possiamo considerare extra ordinem perch previsto dal
nostro ordinamento, ad esempio in caso di guerra. Perch il risultato
(lordinanza) un atto extra ordinem? Perch un potere legittimato in caso di
necessit e di urgenze ed implica che colui che esercita possa avvalersi non
degli strumenti tipici ma di qualunque strumento idoneo a raggiungere gli
obbiettivi che si prefissato. Esso un atto atipico quindi. Lordinanza cui
facciamo riferimento lordinanza normativa: lemanazione consiste in un
atto normativo che pu delegare alle norme di legge. Il potere di ordinanza
un potere temporaneo , cio che viene attribuito e il cui esercizio viene
legittimato solo per il tempo di durata della situazione di necessit ed urgenza.
Infine un breve cenno agli statuti delle regioni ordinarie (art 123 cost).
Comprendiamo anche tali statuti perch questi statuti hanno natura di legge
ordinaria, si differenziano dagli statuti delle regioni a statuto speciale perch
hanno natura di legge ordinaria. Essi sono gli atti che fondano lordinamento
giuridico regionale.
Vengono inclusi anche i regolamenti della Corte Costituzionale e quelli
della presidenza della repubblica. Gli organi costituzionali sono dotati di
piena autonomia e indipendenza, esaltata nella c.d. autonomia normativa
(hanno il potere di darsi proprie norme). Buona parte delle dottrina ritiene che
essi pure essendo atti normativi interni possano inquadrarsi nellambito delle
fonti primarie della regola giuridica.

Non c dubbio che tali norme compongano un ordinamento giuridico interno e


proprio perch legittimato dallordinamento giuridico generale non pu non
ritenersi facente parte di questultimo.
Fonti secondarie.
Quando parliamo di tali fonti facciamo riferimento allesercizio di una funzione
normativa subordinata rispetto alla funzione normativa primaria perch la
secondaria ha il compito di integrare e di permettere una migliore attuazione
delle norme facenti parte delle fonti primarie.
Norme regolamentari (principali fonti secondarie): il regolamento ha in
comune con la legge il fatto che esso contiene una regola generale ed astratta,
per la differenza si coglie nel fatto che il regolamento deve muoversi solo
negli spazi ad esso consentiti dalla legge (funzione di integrazione, ausiliaria).
Tuttavia se vero che il regolamento ha in comune il carattere delle generalit
e dellastrattezza si differenzia per la natura formale che la caratterizza, perch
il regolamento dal punto di vista formale un atto amministrativo. Atti
amministrativi in senso lato, non in senso stretto in quanto tipicamente latto
amministrativo in senso stretto che espressione dellesercizio della funzione
amministrativa un atto che contiene una regola che riguarda la disciplina di
un caso specifico e non contiene un regola generale e astratta (si riferisce a
soggetti determinati o determinabili). Gli atti amministratavi in senso lato sono
emanati secondo le forme proprie che caratterizzano questa tipologia di atto
ma contiene una norma generale e astratta.
Al primo posto poniamo gli statuti dei comuni, delle province e delle citt
metropolitane. Lart 114 della cost attribuisce ai comuni, alle province e alle
c.m., unautonomia statutaria (piena). Gli statuti devono essere predisposti in
armonia con la costituzione.
Fra le funzioni principale dello stato che normalmente sono considerate (la
legislativa, esecutiva e giudiziaria), lesecutiva la pi ampia e la pi
complessa, in quanto si avvale di una molteplicit di strumenti giuridici.
I regolamenti che conosciamo sono: statali, regionali, provinciali, comunali,
degli ordini professionali (camere di commercio ex.).
Tuttavia anche nellambito di questa tipologia di norme secondarie dobbiamo
tener presente la distinzione tra regolamenti esterni ed interni. Definiamo
regolamento esterno quello che contiene norme destinate a disciplinare dei
rapporti fra lamministrazione e il cittadino (suscettibili di influire sullo
svolgimento delle attivit esterne dellente). Quando parliamo di regolamenti
interni ci riferimao a reg che esauriscono la loro efficacia nellorganizzazione
di un ente.
La funzione regolamentare: nella costituzione non troveremo traccia alcuna
di norme che si occupino di ci, li indica in modo molto stringato. Non dice nulla
perch i padri costituenti nutrirono nei confronti della funzione regolamentare
una certe diffidenza in quanto nella passata esperienza dello Statuto Albertino
in realt la funzione regolamentare era stata esercitata dal governo in un modo

molto incisivo tanto da invadere campi che dovevano essere riservati alla
funzione legislativa. Per evitare che si ripetesse questo inconveniente che si
registr sotto la vigenza dello statuto albertino il nostro legislatore costituente
si rivel molto diffidente al punto da neanche indicarli e occuparsene
nellambito della Costituzione. Ci port ad un inconveniente; cio di
permettere alla funzione legislativa di svolgere un ruolo che va al di l dei
propri campi, si pass dallabuso del regolamento allabuso della legge. Per tale
ragione e per arginare tale nuovo abuso, il legislatore del 1988 (legge 400)
intervenuto per restituire al regolamento quello spazio e quel luogo che gli
erano stati negati e per disciplinare in modo pi preciso ed esaustivo lesercizio
della sua funzione. Tant vero che proprio nellart 17 della legge del 1988, nel
secondo comma il legislatore ha previsto una norma che disciplina il fenomeno
delle delegificazione, cio il fenomeno che permette di restituire alla legge ci
che gli era stato tolto (togliere alla legge la disciplina di quelle materie che
sono propri di altri strumenti giuridici).
Lart 17 nel delineare il procedimento di formazione delle norme
regolamentarie, lo fa in modo molto sommario, e procede ad una
classificazione dei regolamenti, cercando di delineare le tipologie di
regolamenti che possono essere adottati. Parla dei regolamenti di esecuzione,
attuazione e integrazione, indipendenti e quelli di organizzazione ed infine nel
secondo comma parla dei regolamenti autorizzati (erroneamente definiti dalla
dottrina come delegati) e poi delle direttive comunitarie mediante delega al
governo con legge comunitaria annuale (prevede le modalit attraverso cui si
pu dare attuazione alle direttive comunitarie).
Le categorie riflettono anche il diverso ambito di azione della disciplina della
norma regolamentare.
I regolamenti di esecuzione sono norme regolamentarie che il governo pu
emanare solo per assicurare la pi precisa esecuzione delle norme primarie.
chiaro che parliamo di una funzione che si muove in spazi molto contenuti.
Regolamenti di attuazione o integrazione, qui lo spazio che viene lasciato
molto ampio, cio essi sono in realt regolamenti che, nellambito dei principi
fissati dalla norma primaria, devono creare una normativa di dettaglio, cio
debbono completare la normativa.
Regolamenti indipendenti, una categoria molto discussa, la dottrina
ritiene che sia stato uno svarione del legislatore, sono prive di una
corrispondente norma primaria. Pu capitare il caso che determinate materie
siano del tutto prive di norme primarie e lintervento della funzione
regolamentare sar molto ampio e libero perch si tratta di arare un campo
che nessuno ha precedentemente arato! Possono operare su discipline non
coperte da riserva assoluta di legge.
Regolamenti di organizzazione, sono regolamenti che si occupano
dellamministrazione interna di una branca della pubblica amministrazione,
vengono considerati esterni/interni (?) perch trattano larchitettura
dellamministrazione pubblica (di un ente o di una branca).

I regolamenti autorizzati, li tratta il secondo comma del 17 della legg 400


dell88. Essa si occupa della disciplina della delegificazione. Parliamo di
regolamenti autorizzati e non di delegati in quanto ci che distingue la
delega dallautorizzazione che la prima una disposizione (?) con cui un
organo o un soggetto trasferisce temporaneamente ad un altro organo
determinati compiti di cui titolare lorgano delegante e tale rimane in quanto
il trasferimento temporaneo o non lo spoglia dalla titolarit; lautorizzazione
non fa altro che rimuovere un limite allesercizio di un potere che lordinamento
attribuisce ad un determinato organo, ma non attribuisce un potere. Il potere
regolamentare in via generale spetta solo al governo, il Parlamento non pu
emanare regolamenti amministrativi. La legge di autorizzazione non attribuisce
nulla che il governo non abbia gi, ma rimuove un limite ad un potere che
altrimenti il governo non potrebbe esercitare. Tale legge di autorizzazione
interviene su una materia gi disciplinata dalla legge , volendola modificare
cos da permettere al governo di svolgere la propria funzione di attuazione.
Nellintrodurre tale modifica detta i principi fondamentali (in che modo le
modifiche vadano attuate) e permette al governo di svolgere la propria
funzione regolamentare cos da poter dare attuazione e integrazione alla
disciplina gi esistente. Tale effetto abrogativo si produce dal momento in cui il
governo avr emanato il regolamento, esso quindi proprio della legge di
autorizzazione.
Purtroppo qualsiasi progetto di riforma fino ad oggi elaborato non chiarisce in
alcun modo i rapporti tra parlamento e governo, n assicura che tali rapporti si
svolgano in modo equilibrato.
Sono atti amministrativi in senso lato e proprio per questa ragione si posto il
problema di quale regime giuridico si possa applicare ai regolamenti: non c
dubbio che esso sia quello proprio degli atti amministrativi. Quando si parla del
Capo dello stato esso promulga le leggi e gli atti aventi forza di legge e i
regolamenti amministrativi.
Non soltanto che il potere sia disciplinato ma gli atti attraverso cui viene
esercitato il potere pubblico siano verificabili.
Il giudice amministrativo ha il potere di annullare
Dobbiamo distinguere nei confronti del regolamento due aspetti fondamentale:
qual il giudice
Qualsiasi giudice legittimato ad accertare la legittimit o meno di un
regolamento, perch l costituzione dice che i giuridici sono soggetti soltanto
alla legge. Se un giudice si dovesse
La consuetudine, pi genuina fonte della regola giuridica, espressione del
diritto spontaneo (diritto che si forma nelle coscienze dei cittadini) per quanto
vi si attribuisca uno spazio marginale in realt il diritto spontaneo in varie
circostanze risulta sempre essere un diritto costantemente presente nel nostro
ordinamento. La consuetudine contra legem non ammessa perch essendo il

nostro ordinamento di diritto positivo, la mancata applicazione di una norma


non ne decreta la scomparsa, ma la norma rimane presente, vigente, anche se
poi non trova concreta attuazione. Affinch una norma scompaia necessario
che intervenga un altro atto normativo che ne decreti la cessazione
(abrogazione). Essa suscettibile di essere applicata, anche se poi in concreto
ci pu non avvenire.
La norma giuridica si fonda sul consenso dei cittadini, una norma giuridica
confida nella spontaneo adeguamento dei cittadini a quanto la norma prescrive
anche se lordinamento prevede leventualit che taluni cittadini possano non
conformarsi alla norma e stabilisce dei meccanismi
La norma deve essere avvertita dai cittadini come necessaria a garantire la
giusta composizione degli interessi!
la consuetudine si compone di due elementi: lelemento oggettivo e quello
soggettivo. Il primo rappresentato dalla generalit, uniformit, costanza,
frequenza di un comportamento; si parla di un comportamento diffuso e
reiterato nel tempo. I cittadini nel tempo si comportano in un determinato
modo. Ma lelemento soggettivo costituito dallopinio iuris seu necessitatis
(convinzione che quel comportamento debba conformarsi ad una regola che si
percepisce come esistente). Quando parliamo di formazione spontanea delle
regola giuridica ci riferimento alla percezione dellesistenza della regola da
parte dei cittadini in quanto necessaria e in quanto rispondente ai principi primi
del diritto. Da questo atteggiamento assunto dai soggetti in modo spontaneo si
realizza la presenza di una regola giuridica che nel nostro ordinamento tuttavia
occupa uno spazio marginale. Il nostro ordinamento di diritto positivo, lo
spazio riservato alla consuetudine uno spazio minimo.
Essa vige solo se richiamata dalle norme contenute negli atti normativi.
Esistono tre tipi di consuetudine: preter legem, secundum legem, contra legem.
Lunica che si ritiene ammessa nel nostro ordinamento quella secundum
legem.
La desuetudine. Alcuni autori commettono un errore abbastanza diffuso cio
identificano la desuetudine come consuetudine contra legem. La desuetudine
non ci, non pu mai indentificarsi con la consuetudine contra legem; essa
un istituto che opera soltanto nei confronti di una regola consuetudinaria,
segna il venir meno di una regola consuetudinaria, non di una regola contenuta
in un atto normativo. Quando si parla di consuetudine se ne parla
relativamente alla consuetudine costituzionale; essa come fonte di rango
costituzionale una figura molto ambigua, perch in realt tale consuetudine si
risolverebbe nel modo con cui trovano applicazione in concreto i principi
costituzionali.
Invece va riservata una certa attenzione alla prassi costituzionale.
La consuetudine fonte di una regola intersoggettiva, destinata a regolare i
rapporti tra soggetti.

La prassi (ambito del diritto costituzionale che amministrativo) ci si riferisce ad


una regola che non inter soggettiva ma inter organica. Riguarda i rapporti
tra gli organi. Essa si forma in alcuni adempimenti procedimentali, essa integra
spazi che la norma scritta lascia vuoti nellambito del succedersi dei vari
momenti procedimentali.
La prassi manca dellelemento soggettivo (dellopinio iuris et necessitate) essa
si riduce in un comportamento reiterato nel tempo. Essa pu essere identificata
in un comportamento abitudinario.
La prassi costituzionale si rilevava in quelle procedure in ordine ai quali la
Costituzione nulla espressamente disponeva.
Es. il procedimento con cui il capo dello stato conferisce lincarico al presidente
del consiglio.
La norma non dice nulla per nel tempo si formata una prassi, cio si sono
consolidati dei comportamenti reiterati che hanno descritto i momenti di
questo procedimento che porta alla formazione dellatto di incarico ad una
personalit. previsto che il presidente della repubblica si consulti con gli ex
capi di stato oppure con i capi dei partiti, e infine maturer la scelta che dovr
effettuare per il conferimento dellincarico.
La consuetudine assume invece particolare rilevanza nellambito
dellordinamento internazionale, quando parliamo delle fonti internazionali
ricordiamoci che molte di queste fonti sono fonte consuetudinarie, norme
consuetudinarie oltre che norme convenzionali contenute nei trattati.
Introduzione delle fonti internazionali nel nostro ordinamento. Nelle leggi di
rinvio o di richiamo. Come entrano le fonti esterne, internazionali, nellambito
del nostro ordinamento?
Non direttamente perch sono fonti proprie di altri ordinamenti. In realt
lintroduzione di tali fonti avviene attraverso un procedimento speciale,
attraverso legge di rinvio o mediante ordine di esecuzione. Altra forma pu
esse ladozione di un procedimento ordinario di adozione della legge.
La fonte non il diritto, la legge o il regolamento non sono il diritto. Essi sono
atti che ci forniscono tutti quegli elementi, materiali che sono indispensabili
perch si possa individuare la regola giuridica. Quando parliamo di fonti
parliamo di ci che ci fornisce il materiale, ma esso come viene utilizzato?
Attraverso quale attivit tale materiale viene utilizzato al fine dellutilizzazione
della regola giuridica?
Attraverso lattivit interpretativa. Interpretare una disposizione significa,
utilizzando il materiale fornito dalle fonti, creare (identificare) la norma
giuridica. Essa un processo creativo. La norma assume una propria identit
solo attraverso il processo identificativo. Lo stesso ordinamento giuridico ha
avvertito lesigenza di disciplinarlo, di definire dei principi che lo governano.
Nelle preleggi c una norma che si occupa proprio dellinterpretazione della
legge. Attivit razionale che ricava dal contenuto precettivo delle fonti la regola
giuridica.

Cosa stabilisce il nostro ordinamento giuridico a tal proposito? Esso individua


alcuni criteri generali di interpretazione della legge.
Parliamo intanto di una interpretazione intrinseca che si avvale di criteri che
utilizza gli elementi contenuti nella legge da interpretare. In tale ambito
comprendiamo il criterio testuale, lessicale e il criterio logico e combinatorio;
tali criteri non fanno altro che operare nellambito di ci che contenuto nella
legge da interpretare.
Linterpretazione estrinseca fa riferimento a dei criteri che sono esterni alla
legge, che operano cio su elementi esterni alla legge; intanto i lavori
preparatori, e comprendiamo la cosiddetta interpretazione finalistica o
teleologica: ceca di individuare quali sono gli scopi che il legislatore ha inteso
perseguire, ossia il fine della legge. la cos detta interpretazione sistematica
presuppone sia linterpretazione intrinseca che estrinseca. La norma fa parte di
un sistema, la norma non vive da sola ma legata da un rapporto di
dipendenza alle altre norme. Linterpretazione sistematica la pi completa
perch permette di interpretare una norma alla luce dei rapporti che la legano
alle altre norme, in ordine ai risultati dellinterpretazione cui pu portare
linterpretazione possiamo parlare di interpretazione restrittiva (restringiamo
ci che la legge ha voluto dire, unopera di contenimento. Dicevano i romani,
la legge ha detto pi di quanto voleva dire.); linterpretazione estensiva,
amplia la portata della regola, aumenta il campo di azione della regola rispetto
allenunciazione precettiva. Linterpretazione evolutiva permette alla regola
giuridica di avere una pi lunga vita di poter operare pi a lungo al mutare
delle circostanze di ordine alle quali essa votata ad intervenire, ed appare
molto pi rispondente di quanto non possa sembrare alle esigenze che si
affrontano tramite tale regola. La diffidenza della dottrina deriva dal fatto che
la creativit possa assumere delle dimensioni eccessive. Infine ci occupiamo
dellinterpretazione analogica.
Analogia legis, e analogia iuris. In genere, scorrettamente, si dice che
linterpretazione analogica colma le lacune presenti nel nostro ordinamento;
ci sbagliato perch lordinamento non pu presentare lacune, la
completezza una delle sue caratteristiche fondamentali, esso ha in s i mezzi
per affrontare qualsiasi problema.
Lanalogia legis ci dice che quando non esiste una norma che in modo
dettagliato disciplina una determinata disciplina di casi, si pu far riferimento a
leggi che disciplinano casi analoghi.
Lanalogia iuris quella interpretazione che nellassenza di una norma
specifica che disciplina e non potendo ricorrere a norma che disciplinano casi
analoghi, allora accade la regola giuridica si ricava dai principi del nostro
ordinamento. In entrambi i casi non c alcuna lacuna.
In rapporto ai soggetti che effettuano linterpretazione noi distinguiamo una
interpretazione dottrinale, autorevole, autentica e una giurisprudenziale.
Quella dottrinale quella fornita effettuata da un dottrina, dagli studiosi del
diritto. Tale forma di interpretazione non mai vincolante ma confida nella
capacit di persuadere, e si affermer solo se sar convincente.

Quella autorevole o burocratica si riferisce a quella effettuata dagli organi


che sono posti al vertice di una determinata scala gerarchica; generalmente
viene manifestata attraverso un atto che la circolare interpretativa, che
quellatto emanato dallorgano gerarchicamente superiore . Questatto si
rivolge agli organi sotto ordinati affinch essi nel trattare determinate
fattispecie si comportino tutte allo stesso modo. Essa fornisce una particolare
chiave di lettura del contenuto di una legge cos che gli organi sott ordinati vi si
uniformino. Essa non vincolante perch gli organi sotto ordinati qualora
vogliano disattendere linterpretazione della circolare lo possono fare a patto
che ci venga motivato.
Linterpretazione autentica lunica interpretazione vincolante; perch essa
fatta dallo stesso autore della fonte, ossia dallo stesso legislatore. Esso in
taluni casi quando ritiene che il contenuto di una legge emanata
precedentemente possa apparire poco chiaro esso pu intervenire con una
legge il cui scopo solo quello di chiarire il contenuto di una legge precedente.
La legge di interpretazione una legge che produce effetti che retroagiscono e
chiarisce il contenuto di una legge che gi esiste. La legge interpretativa
produce effetto ex tunc, qualora linterpretazione nel chiarire contenga qualche
elemento nuovo; tali nuovi elementi non potranno che produrre effetti per
lavvenire, perch contengono lelemento della novit.
Linterpretazione giudiziale quelle effettuata dai giudici. Si distingue una
giurisprudenza casistica o pratica da un giurisprudenza teorica. La prima fa uso
del metodo sillogistico o deduttivo: essa in realt si risolve nel paragone tra le
fattispecie legale e quella reale.
La giurisprudenza teorica fa riferimento a quella la cui fase terminale
rappresentata dalla teoria generale del diritto. Essa non enuncia una semplice
regola ma un principio giuridico e quindi assume particolare rilevanza in quanto
contribuisce a
Linterpretazione giudiziale non vincolante perch nel nostro ordinamento il
giudice soggetto soltanto alla legge (non un giudice anglosassone che crea
la legge! Il diritto non sta nella legge ma nella regola del caso concreto.)
Compito del diritto quello di conferire ad una qualsiasi aggregazione sociale il
carattere della stabilit. Ubi societas ibi ius. Ci occupiamo dei fenomeni
associativi, di tutte quelle tipologia di fenomeni che si possono manifestare, la
pi importante delle quali lo stato. Essa esprime un proprio ordinamento. In
realt lo stato riconosce nel proprio ambito lesistenza di molteplici
aggregazioni. Una societ pu essere indipendente dagli altri, sovrana; in tal
caso parliamo di originariet perch la sovranit .
Nellambito della societ, si parla di dipendenza. Essa dipendete quando deve
la propria esistenza alla volont di qualcun altro. Si parla di subordinazione o di
derivazione, le formazioni sociali minori devono la propria esistenza a
formazioni sociali superiori. Lordinamento degli enti minori viene riconosciuto
in quanto ritenuto conferme ai principi dellordinamento superiore. La societ
pu anche essere volontaria e necessaria. Gli enti necessari soprattutto sono ..

Parliamo anche di societ a fine generali e a fini particolari: societ a fine


politico; a fini particolari quando la societ esiste in relazione a determinati fini
che deve perseguire.
Societ lecita o illecita.
Si parla anche dello stato persona come complesso dellorganizzazione statale
a cui viene riconosciuta la personalit giuridica. Questa una particolarit
propria del nostro ordinamento. Lo stato viene configurato come soggetto di
diritto, dotato di capacit o di potere per il raggiungimento dei fini propri e
attributi dallordinamento.
Gli elementi costitutivi dello stato sono quelle individuati nel popolo, nel
territorio e nella sovranit. Nel popolo per intendere la comunit di individui ai
quali lordinamento giuridico statale attribuisce lo status di cittadino; lo status
di cittadinanza fa riferimento ad una situazione giuridica complessa, essa
comprende nel proprio ambito un insieme di diritti e di doveri.
Art. 1. La sovranit appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti
della Costituzione.
Qui vi gi unevidente contraddizione. La sovranit una summa potestas,
ma subito dopo il legislatore la limita cadendo in contraddizione perch la
sovranit non ammette limitazione. Essa evidente nellart 11, in cui si parla di
limitazione della sovranit.
Quando lo stato entra a far parte di un organismo sovranazionale esso si
spoglia della sua sovranit.
I principi fondativi del nostro ordinamento sono tre: il principio di libert, quello
di uguaglianza e quello di solidariet.
Art.2.
Il principio ordinalista (?) il principio cardine del nostro ordinamento.
Quando parliamo del popolo in riferimento al secondo comma dellart 2
Altro elemento costitutivo dello stato il territorio. Per esso sintende la sede
su cui stabilmente organizzata la comunit statale e nel cui ambito viene
esercita la sovranit statale in modo esclusivo e indipendente. Alcuni autori in
realt non considerano il territorio come un elemento costitutivo delle stato ma
ritengono che esso sia lambito spaziale entro il quale si svolgono gli effetti del
potere proprio dello stato.
Sovranit. Summa potestas. Essa viene esercitata attraverso le funzioni
fondamentali dello stato. Le funzioni pubbliche e le principiali dello stato
parliamo di funzioni che sono espressione della sovranit: funzione elettorale,
legislativa, esecutiva e giurisdizionale. In realt che cos la funzione? Il potere
dello stato uno, ad essere diversificate sono le funzioni. Quando parliamo di
funzioni pubbliche parliamo di unazione dello stato che risulta

istituzionalmente preordinata al raggiungimento di fine di interesse generale.


Le funzioni vengono distinte perch:
1. fini.
2. Strumento attraverso cui questi fini vengono raggiunti. Distinguiamo la
funzione legislativa dalla funzione giurisdizionale e da quella perch
essa caratterizzata dallo strumento attraverso il quale vengono
raggiunti i fini.
I fini della funzione legislativi
Quando parliamo della funzione amministrativa parliamo di una funzione che si
caratterizza.
Funzione giurisdizionale.
Obbiettivo di comporre interessi confliggenti in una determinata situazione
concreta.
Ci che distingue la funzione amministrativa da quella giurisdizionale il fatto
che la funzione giurisdizionale compone un conflitto di interessi degenerato in
lite.
Forme di Stato e di governo.
Quando parliamo delle forme di stato intendiamo il modo in cui risolto il
rapporto fra autorit e libert del cittadino, potere statuale e societ civile e
quindi il modo in cui si risolve il rapporto tra governanti e governati.
Stranamente tutti i manuali partono soltanto dal medioevo, come se il periodo
storico antecedente dovesse essere rimosso. Ci non cos perch altrettanto
se non pi importanti sono le forme di stato classiche.
Stato patrimoniale medievale, si chiama cos perch una forma di stato che si
fonda sul diritto di propriet, il sovrano il proprietario del territorio e di tutto
ci che vive nel territorio, il rapporto che c tra il sovrano e il cittadino di
sudditanza. Il sovrano esercita un potere pieno e assoluto e addirittura il
sovrano ritiene di esser tale per grazia divina; porzioni del territorio, i feudi,
vengono concessi alle persone pi vicine al sovrano e inizialmente sul feudo
non gravava il diritto di propriet. Il feudatario poteva esercitare tutti i poteri
che erano esercitati dal sovrano, in realt il sovrano nello stato patrimoniale
che il feudatario maggiore. Le cose migliorano quando a tale forma di stato
succede la forma di Stato di Polizia; tale forma si riferisce alla poleis greca. Tale
forma di stato sottolinea una certa evoluzione nei rapporti tra il cittadino e lo
stato perch al cittadino vengono riconosciuti dei diritti per privati e
soggettivi. Nello stato di polizia per la prima volta lo stato presenta un proprio
profilo particolare, il profilo del fisco, lo stato assume una particolare identit
che caratterizza i rapporti tra governante e governato anche l per il cittadino
un suddito.

Levoluzione pi significativa e che porta alle forme di stato attuale quella


caratterizzata dalla costituzione dello stato di diritto. Esso la forma di stato
che attualmente vige in molti stati del mondo una forma di stato in cui il
rapporto tra autorit e libert individuale si pone sulla base dei principi del
diritto; in realt prima quando parlavamo di stato patrimoniale o di stato di
polizia parliamo di forme di stato in cui il diritto era assente, erano rapporti di
forza quelli che si stabilivano tra governanti e governati. Ovviamente poi nello
stato di diritto assume particolari caratteristiche per questa ragione oggi si
parla di Stato sociale.
Lo stato di diritto una forma di stato che si fonda sul principio di legalit,
ossia il principio per cui tutti i poteri pubblici o privati debbano essere
disciplinati dalla legge (si segna limperio della legge). La disciplina del potere
pubblico da parte delle legge comporta che il rapporto tra potere pubblico e
libert individuale un rapporto che tende sempre di pi nel tempo a
prospettarsi come un rapporto paritario. Per la prima volta si cominciato a
parlare di diritti pubblici soggettivi non solo di diritti privati: tuto ci dimostra la
tendenza a concepire come paritario il rapporto tra potest pubblica e
individuale.
Parliamo di principio di legalit sotto due distinti profili:
1. lesercizio dei poteri pubblici deve essere previsto e disciplinato dalla
legge
2. verificabilit dellesercizio del potere: il potere pubblico no deve essere
solo stabilito dalla legge ma deve essere anche verificabile il suo
esercizio per verificare che sia conferme alle leggi che lo disciplinano.
Lo stato sociale lo stato di diritto.
Forme di governo.
Modello predisposto per il raggiungimento dei fini generali della collettivit
statale.
Tali modelli sono piuttosto vari. Si parte dalla monarchia assoluta, si passa alla
monarchia costituzionale, governo parlamentare, presidenziale, semi
presidenziale e (direttivo ?).
Lo stato anche un soggetto di diritto internazionale quindi un soggetto
dellordinamento internazionale. La comunit degli stati ha espresso nel temo
un proprio ordinamento che poi attraverso le organizzazioni internazionali
esprime lesercizio dei poteri pubblici internazionali. Abbiamo alcuni organismi
(tra cui il pi importante lONU).
Sul carattere dellordinamento internazionale, la dottrina alquanto divisa
perch oggi sempre pi avvertiamo la presenza e la necessit di tale
ordinamento internazionale per se dovessimo valutarlo sotto il profilo della
effettivit, qualche dubbio potremmo senzaltro averlo. LONU ha una sua
struttura organizzativa che si compone dellassemblea generale, organo di
sicurezza, segretario delle nazioni unite.

Accanto allONU esistono altre organizzazioni internazionali come la NATO e


lUE.
Lunione europea. sempre stata una vecchia aspirazione degli stati europei,
unidea che ha avuto realizzazione e il cui processo di realizzazione partito
dallimmediato dopoguerra, sulla base di unesigenza avvertita ossia quella di
garantire la pace alla luce delle due guerre mondiali.
Questo organismo sovrannazionale nato tra mille difficolt anche in modo
piuttosto approssimativo, non si ancora perfezionato questa Europa unita.
nato per soddisfare esigenze prevalentemente economiche ,come unione di
stati che dovevano affrontare problemi economici comuni. Col tempo acquis un
certo profilo politico. Il tentativo di costituire una costituzione europea
naufragato negli ultimi anni. Oggi la costituzione non c, per ci sono dei
trattati che hanno avuto il pregio di fissare dei principi fondamentali, quei
principi che possono considerarsi costitutivi dellordinamento sovrannazionale
europeo. Tali principi ripongono la propria forza nel fatto che sono principi
condivisi da tutti gli stati che fanno parte dellunione europea.
In realt questo processo di formazione dellUE si risolto in unorganizzazione
che non chiara, abbiamo degli organi di cui non sempre chiara la funzione
che sono chiamati a svolgere. Il parlamento europeo, titolare del potere
normativo, lo condivide con lorgano di controllo.
Il consiglio dellunione condivide con il parlamento europeo il potere normativo,
forma il bilancio e conclude accordi con gli stati terzi.
La commissione esercita funzioni di iniziativa, esecutive e di rappresentanza.
Corte di giustizia esercita una funzione giurisdizionale contenziosa e una
funzione interpretativa. Essa tende con la propria attivit a omogeneizzare gli
ordinamenti degli stati membri, parificando tutti i principio presenti negli
ordinamenti nazionali.
La corte dei conti che svolge una funzione di controllo generale sulle entrate e
sulle spese.
Oggi abbiamo un altro organismo, la Banca Centrale.
Da questa rapida enunciazione dei vari organi emerge un dato di
unorganizzazione molto approssimativa di cui non sono ben definiti i compiti e
i ruoli dei vari organi.
Riunire paesi e nazioni con tradizioni e storie diverse assai complesso. Nel
caso degli usa non vi erano nazioni aventi tradizioni differenti. Gli stati degli
usa non presentano differenza che li contraddistinguo e ci ha reso agevole
lunificazione.
Noi abbiamo visto a proposito delle fonti delle regola giuridica quanta
importanza abbiano i regolamenti e le direttive comunitaria. Le sentenze della
corte di giustizia hanno avuto un peso e uninfluenza determinate per tutti i

paesi membri. Il diritto europeo nato soprattutto come diritto amministrativo.


E linfluenza che il diritto comunitario ha esercitato sullevoluzione del nostro
diritto pubblico determinate. Tutta la materia degli appalti pubblico ha subito
una diretta e immediata influenza da parte del diritto comunitario. Il diritto
comunitario ha avuto anche il pregio di ridimensionare il problema della
distinzione dei diritti soggettivi dagli interessi legittimi. il diritto comunitario ha
imposto tutela giuridica a tale disciplina. Uninfluenza positiva da parte del
diritto comunitario stata senza dubbio esercitata per eliminare delle scorie
che facevano parte del nostro ordinamento.
Organizzazione costituzionale italiana. caratterizzata dalla continuit: dallo
statuto albertino alla costituzione repubblicana.
Ancora oggi sono vigente e operanti nel nostro ordinamento legge anteriori alla
costituzione repubblicana.
Statuto Albertino. Intanto esso caratterizza una forma di govenro
costittuzionale che definaimo pura, che si contraddisitngue perc i lpotere
esecutivo era esercitato dal sovrano attarverso i ministri. Al sovrano spettava
la nomina e la revoca dei monistri e pertanto i ministri erano responsabili solo
nei confronti del sovrano. Tuttavia questa forma di governo poi nel corso degli
anni sub delle trasformazioni notevoli perch poi gradatamente si pass ad
una sorta di governo parlamentare. Trasformazione della costituzione che
modific i rapporti tra il govenro e il parlamento. Femro restando cheil ptere di
nominare i ministri era del sovrano, nel corso degli anni il governo in qualche
modo cercasse la fiducia del parlamento e si cre questo rapporto di
dipendenza del governo dal parlamento. Alcuni poteri propri del sovrano col
tempo non vennero mai esercitati.
Il bicameralismo. Sistema presente nello statuto albertino, am era imperfetto
perch si aveva soltanto una camera rappresentativa perch il senato era
composto da membri nominati dal sovrano. Ma era diversa anche nello
svolgimento dei poteri, il senato aveva addirittura il potere di giudicare i
ministri per i reati ministeriali.
Il sovrano aveva potere di iniziativa amministrativa e aveva potere di sanzione
nella promulgazione delle leggi (impedire che la legge si perfezionasse, cio
che la legge sanzionata dal re non poteva in alcun modo produrre effetti). La
sanzione eliminava la legge, anzi in realt il potere legislativo era esercitato
congiuntamente dal sovrano e dalle camere perch la sanzione rappresentava
una forma di partecipazione del sovrano alla funzione legislativa. Anche qui
per avvenuta una trasformazione nello statuto albertino, dovuto al fatto che
nella storia di questo statuto il potere di sanzione il sovrano non lha mai
esercitato.
Il potere giudiziario era un potere che emanava dal re, era esercitato in nome
del re ed era caratterizzato dalla presenza di una struttura gerarchica della
magistratura e dalla dipendenza dal potere esecutivo.

Un giudice scomodo veniva trasferito.


Lo statuto albertino era uno statuto breve, una costituzione breve perch
dedicava pochissimo spazio ai diritti fondamentali del cittadino e le norma
contenute erano prevalentemente norme di organizzazione; anche una
costituzione flessibile perch lo statuto poteva modificarsi con una normale
procedura, no occorreva nulla di speciale; ci influ molto e condusse lo statuto
alla decostituzionalizzazione.
Costituzione Repubblicana stata emanata, elaborata da un organo
rappresentativo, lAssemblea costituente, creata con lo scopo di elaborare il
testo della costituzione.
I membri dellassemblea sono stati eletti insieme al referendum costituzionale
del 2 giugno 1946. Lassemblea costituente elegge il capo provvisori dello
stato, afferma la pienezza del suo potere e delega la potest (amministrativa)
del governo. E creare la delegazione dei 75, promulgata il 27 dicembre 1947 ed
entra in funzione il 1 gennaio 1948.
La grande novit stata quella di presentarsi come la costituzione non dello
staot italiano, ma la costituzione della Repubblica italiana.
Art.1. lItalia una Repubblica democratica.
Non dice uno stato.
Tale aspetto va colto nel dettato dellart.114 della costituzione, perch in tale
articolo si dice che: La Repubblica costituita dai comuni, dalle province, dalle
citt metropolitane, dalle regioni e dallo Stato.
Questa enunciazione connota la forma repubblicana del nostro stato di tipo
parlamentare. Ma soprattutto enuncia lart1 che lItalia una repubblica
democratica: quando parliamo della repubblica noi parliamo di un concetto che
si fonda su 3 elementi essenziali: la cittadinanza (appartenenza ad
unaggregazione sociale e la condivisione, il cittadino ha questo grande e
importante ruolo, appartiene condivide e partecipa); rappresentanza (degli
interessi comuni, da non confondere con la rappresentativit); distinzione delle
funzioni pubbliche (io non paro di divisione ma di distinzione).
Un altro aspetto fondamentale che emerge sin dalle prime norme della
costituzione il principio personalista: la nostra costituzione mette al centro di
tutto la persona umana (art.2 e 3).
Art. 2 La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili delluomo sia
come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit. E
richiede ladempimento degli obblighi inderogabili di solidariet economica
politica e sociale.
Ci esprime il diritto di libert che viene riconosciuto a tutti. La repubblica
riconosce e garantisce i diritti inviolabili delluomo considerato come singolo e
nellambito delle formazioni sociali. Questa duplice dimensione non c, essa

una quella sociale. Quando parliamo della persona umana e quando il diritto se
ne occupa non parla di singolo individuo ma di uomo che si relaziona con altri
soggetti. Il diritto si occupa delluomo nel momento in cui entra in relazione con
altri uomini. Quando parliamo della persona facciamo riferimento alla persona
sociale; alla persona considerata nel rapporto che essa ha con gli altri, quando
parliamo di libert non di libert assoluta del singolo (che potrebbe avere solo
se vivesse da solo) ma di un concetto che va inquadrato nellambito dei
rapporti che esso ha nei confronti degli altri. Lo stesso vale per luguaglianza.
La solidariet ci che unisce gli uomini che fanno parte di unaggregazione
sociale, essa realizza lunit che il risultato dellunione. Formiamo un corpus
universum solo se c la solidariet.
Art. 41 cost. si occupa della libert economica: liniziativa economica privata
libera. Ma questa libert non si pu svolgere in contrasto con lutilit sociale e
in modo da recare danno alla sicurezza e alla dignit e alla solidariet sociale.
Unaltra caratteristica della costituzione repubblicana quella rappresentata
dallaffermazione del principio pluralista (art. 5). Abbiamo detto nei precedenti
articoli enuncia il principio personalista ora quello pluralista. La repubblica una
e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; la repubblica una e
indivisibile sa che nel suo ambito ci sono tante aggregazioni sociali e quelle che
ci sono le riconosce, e tale riconoscimento viene in particolare riconosciuto alla
famiglia come societ naturale. La repubblica riconosce le aggregazioni sociali
formate spontaneamente e le promuove.
Un altro principio importante che viene enunciato e che caratterizza la
costituzione repubblicana il principio lavorista. Tale principio enunciato in
particolare in 2 particolare art.: art. 1 e art. 4.
La nostra costituzione si caratterizza per la particolare struttura che essa ha:
gli art da 1 a 12 sono art che enunciano i principi fondamentali. Poi abbiamo
altri art che vanno dal 13 a 54 che si occupano dei diritti e dei doveri del
cittadino, dal 55 al 139 norme che riguardano lorganizzazione dello stato e poi
le disposizioni transitorie e finali.
La nostra costituzione si occupa delle norme dedicate allorganizzazione dello
stato si occupa di vari organi che non per questo noi possiamo definire
costituzionali, anzi la costituzione non dice nulla sulla natura degli organi,
siamo noi che attraverso diversi principi ..
Perch si fa riferimento a questa distinzione, potremmo ancora dire che gli altri
siano gli organi ordinari. Parliamo degli organi costituzionali che cosa
contraddistingue lorgano costituzionale. I requisiti sono: la sovranit
(esercitano funzioni sovrane), sono organi rappresentativi, sono organi
necessari alla caratterizzazione del sistema, sono indipendenti, indefettibile
(indefettibilit una diretta emanazione del carattere istituzionale dellorgano
e poi sono organi che esercitano una funzione di indirizzo politico. Tuti questi
requisiti quelli che maggiormente differenziano lorgano costituzionale da
quello di rilievo costituzionale sono due : la funzione di indirizzo politico e la
necessariet. Ecco perch alcuni organi si definisco di rilievo costituzionale ma
non organi costituzionali.

Ma cos la funzione di indirizzo politico? Essa una funzione che pu


caratterizzare le altre funzioni fondamentali dello stato. Essa consiste nella
funzione destinata a fissare i fini a determinare i fini da raggiungere.
Gli organi di rilevo costituzionale sono: il consiglio nazionale delleconomia e
del lavoro. Consiglio di stato, la corte dei conti e il consiglio superiore della
magistratura (organo di autogoverno della magistratura, quellorgano che si
pone a difesa dellindipendenza della magistratura)

Organi che hanno una particolare configurazione: i partiti politici (art 18 e 49


cost).
Art 18. Diritto di associarsi liberamente
Riferimento al partito implicito al partito.
Art. 49 si parla espressamente dei partiti.
Tutti i cittadini hanno il diritto di associarsi liberamente in partiti per concorre
con metodo democratico a determinare la politica nazionale.
Chiariamo qual la natura giuridica del partito politico.
Natura giuridica: nellambito dellord giuridico ogni entit ha una propria natura
legata allidentit di ci di cui parliamo. Ci riferiamo allidentit di un orgnaismo
che in base alle norme che lo disciplinano manifesta una determinata natura.
Sulla base del 49, la natura giuridica del partito politico quella di associazione
di fatto. Essa unassociazione che lordinamento riconosce ma priva di
personalit giuridica e non la vuole avere. Il problema della personalit
giuridica si pose quando nel 1974 venne istituito il finanziamento pubblico dei
partiti. si parl di un eventuale possibilit di attribuire al partito politico
personalit giuridica ma i partiti si rifiutarono di assumerla perch il
riconoscimento della personalit giuridica comportava dei controlli che i partiti
non volevano in quanto potevano limitarne lautonomia. Il partito rimane
unassociazione di fatto che lunico limite che incontra quello che esso deve
operare con metodo democratico. Il partito libero di strutturarsi e organizzarsi
come meglio ritiene purch svolga le proprie attivit con metodo democratico.
Il finanziamento pubblico (legge 75 del 1974) stato abrogato con referendum
del 1983 (?)
Nonostante lesito referendario in realt poi tale finanziamento finito epr
sopravvivere sotto forma di rimborso per le spese elettorali.
I divieti che la costituzione espressamente prevede:
- divieto di associazione segrete o a carattere ereditario (art. 18)
- art. 98 divieto di iscrizione ai partiti per alcune categorie di cittadini.

In origine, dopo lavvento della costituzione repubblicana, si manifest in


dottrina un orientamento volto ad attribuire al partito politico natura di organo
costituzione, in quanto in realt il partito politico era un organismo che
svolgeva una funzione di indirizzo politico. Oggi tale posizione stata superata
anche alla luce del fatto che il aprtito plitico non ha personalit giuridica, una
struttura che non permette di ritenere che esso possa assurgere al rango di
organo costituzionale.
Organi costituzionali.
Corpo elettorale. Si fa riferimento sia allelettorato attivo che quello passivo.
Quello attivo ricordando alcuni importanti caratteristiche che lo
contraddistinguono: il suffragio universale, la personalit del voto (esclude il
voto per procura per non esclude il voto per corrispondenza, relativo al voto
degli italiani allesterno legge 459 del 2001), eguaglianza del voto, segretezza
e libert del voto.
Sulla libert del voto va considerata lobbligatoriet del voto pervista dallart
48 della costituzione. Esso parla del dovere dei cittadini di votare, il voto
personale eguale libero e segreto. Il suo esercizio dovere civico. Quale
significato attribuire a questultima espressione? Non certamente un significato
giuridico perch se parliamo di obbligo giuridico di votare sarebbe stato
indispensabile prevedere una sanzione (la sanzione serve a sostenere e a
rafforza il precetto, qui abbiamo la previsione di un dovere di votare, ma non
prevista alcuna sanzione). In realt tale dovere civico non altro che un dovere
etico.
I requisiti per lesercizio del diritto di voto; il diritto di voto stato ed tuttora
considerato come un diritto pubblico soggettivo in particolare diritto politico.
un diritto pubblico soggettivo perch viene riconosciuto al soggetto nella
qualit di cittadino, ed esso si rivela come un diritto funzionale (quando
parliamo di diritti e interessi legittimi, parliamo del modo con cui lordinamento
qualifica la circostanza che legittima lesercizio di un potere giuridico. Tale
esercizio del potere di voto ma va inquadrata una funzione pubblica ossia
quella di scegliere i rappresentanti di un organo costituzionale quale il
parlamento).
Requisiti previsti per lesercizio del diritto di voto.
1. Cittadinanza italiana
2. Residenza per i cittadini europei (noi abbiamo una cittadinanza duplice,
italiana ed europea. Per i cittadini europei richiesta la residenza. Allo
stesso modo per lelezione dei organismi locali).
3. La maggiore et. Per il senato prevista una soglia di et diversa per
quella della camera dei deputati.
4. Assenza di esclusione dal voto per .. indegnit morale,
5. Resistenza di una sentenza penale passata in giudicato, sentenza di
condanna ad una pena che comporti linterdizione dai pubblici uffici.
Per il voto degli italiani allestero previsto dallart 48 (modificato dalla
alege costituzionale del 2000) una circoscrizione estero a cui sono

attribuiti 12 deputati e 6 senatori, cos come previsto dagli art 56 e 57


modificati con legge costituzionale n.1 del 2001. Possibilit di voto per
corrispondenza come previsto dalla legge del 2000
Elettorato passivo. Sono previste delle limitazioni:
-ineleggibilit per la carica ricoperta (comporta la nullit dellelezione).
- incompatibilit, che implica la scelta di una delle due cariche
contemporaneamente ricoperte.
-non candidabilit per condanna o misura di prevenzione non revocabile.
Fatte queste brevi precisazioni, occupiamoci delle funzione del corpo
elettorale.
La pi importante quelle contemplata dallart 71. Il corpo elettorale ha il
potere di iniziativa legislativa. (potere di iniziativa legislativa). Essa rende
partecipe il corpo elettorale della funzione legislativa; esso un potere che
produce leffetto di determinare ineluttabilmente lesercizio della funzione
legislativa. una potest perch produce leffetto di produrre linizio della
funzione legislativa; che esso si concluda in senso negativo o positivo non ha
importanza. Il parlamento non pu omettere di prendere in considerazione la
proposta di legge presentata dal popolo.
Vi un altro potere attribuito al popolo: il potere di petizione popolare, art 50.
In realt lart 50 dice che tutti i cittadini possono rivolgere petizione alla
camere per evidenziare comuni necessit e sollecita il Parlamento affinch esso
provveda. Tale diritto di petizione differisce dal potere precedente in quanto
questultimo una pubblica potest che mete in moto ineluttabilmente il
procedimento legislativo mentre il potere di petizione intanto riconosciuto a
ciascuno cittadino che abbia il diritto di voto ( e non a tutto il corpo elettorale).
Tale potere un potere che non produce leffetto che produce i potere di
iniziativa, non mette in moto il procedimento legislativo; pi simile al potere
di denuncia, mette alla luce lorgano di determinati fatti.
Altro potere riconosciuto al cittadino il potere di azione popolare. Lazione
popolare quellazione che il cittadino esercita nei confronti di un organo
giudiziario affinch si metta in moto il processo. Il diritto di azione, diritto di
promuovere un processo giurisdizionale, un diritto che pu essere esercitato
dal soggetto unicamente per la difesa di un proprio interesse, e soltanto
quando ricorra la circostanza della lesione concreta ed attuale del proprio
diritto o interesse legittimo. Nel caso dellazione popolare il cittadino agisce in
giudizio per la difesa di un interesse pubblico; ma poich il cittadino non
titolare dellinteresse pubblico, lazione popolare ha la caratteristica di essere
unazione suppletiva, ossia in sostituzione dellente che avrebbe dovuto agire
ma non lo ha fatto.
Una volta messo in moto il processo il carattere suppletivo dura fino a quando
non agisce lente pubblico che ha mancato di agire.
Lazione popolare pu anceh essre correttiva, quando il cittadino si rivolge alla
pubblica ammisntrizazione per sollceitare un itnervento soggettivo che essa ha
assutno.
Lazione popolare differisce dalla petizione perch epsressione di una potest.

Ma la costituzione prevede per il corpo elettorale anche un altro istituto che


esprime lesrcizo diretto del corpo elettorale della funzione legislativa. Listituo
quello del referendum, manifestanzione dellerscizio diretto immediato della
fuznione legislativa da parte del copro elettroael. I referendum considerati
allart 138 si parla di un referendum sospensivo (costituzionale. La differente
dizione deriva dal fatto che lart 138 si occupa del referendum nellambito della
procedura aggravata per la modifica della nostra costituzione. Aggravato
perch prevede due deliberazioni da parte del parlamento sullo stesso testo di
legge prevede anche un particolare quorum per lapprovazione da parte del
parlamento). Sospensivo perch il referendum inserito nellambito della
procedura di sostituzione costituzionale. Ma quando possibile utilizzare
listituto referendario nellambito di questo procedimento? Solo nellambito
dellipotesi in cui nella seconda votazione non si raggiunga la maggioranza dei
2/3 ma solo quella assoluta; in tal caso accade che la legge costituzionale non
viene promulgata ma solo pubblicata unicamente perch possa essere portata
a conoscenza dei cittadini solo affinch essi possano richiedere lindizione di un
referendum.
Si parla di referendum sospensivo perch la legge di modifica costituzionale
viene pubblicata ma non promulgata; ci significa che la legge costituzionale
non produce alcun effetto, la pubblicazione serve solo a portare a conoscenza i
cittadini dellesistenza di questa modifica. Sospensiva perch interviene a
modifica di una legge di modifica costituzionale che non produce ancora effetti.
Laltro istituto referendario di cui parla la nostra costituzione quello dellart
75. Referendum abrogativo, che riguarda le leggi statali e quindi le leggi che
gi sono operative, gi vigenti, produttive di effetti. Lart 75 ()
Tuttavia tal referendum abrogativo che si risolve nellesercizio di una funzione
legislativa solo in senso negativo. Il secondo comma di che non ammesso il
referendum per alcune tipologie di legge (tributarie, di bilancio, di amnistia e
indulto, di autorizzazione di ratificare trattati internazionale. Essi sono limiti
espliciti.). sono diritti universali: generalmente condivisi.
Abbiamo anche altri tipi di referendum: art. 123
, referendum territoriale art
132, 133 , anche previsto solo a livello regionale o locale il referendum
consultivo.
Il referendum che espressione dellesercizio della funzione legislativa viene
indetto tramite un procedimento:
1. una prima fase quella di iniziativa, esercita da parte dei promotori
attraverso la raccolta di 500.000 elettori da sottoporre alla cancellerie
della corte di cassazione entro tre mesi. E la raccolta delle sottoscrizione
entro il 30 settembre presso la corte di cassazione.
Parliamo dellintervento di due organi: la corte di cassazione e la corte
costituzionale.
La prima esercita un controllo di legittimit formale, cio esercita unattivit
volta a controllare la regolarit della raccolta delle firme. La corte costituzione
svolge un controllo di legittimit costituzionale (o sostanziale).

Dopo la fase di controllo abbiamo la fase di indizione del referendum da parte


del presidente della Repubblica.
La proclamazione dei risultati se tali risultati dovessero risultare favorevoli, il
decreto del capo dello Stato avr unicamente carattere dichiarativo.
Altro organo costituzionale. Il Parlamento un organo costituzionale e un
organo complesso in quanto un organo che si compone di due rami distinti
(camera dei deputati e del senato, art 55). Organo rappresentativo perch i
membri vengono eletti dai cittadini.
La struttura di un organo bicamerale, caratterizzata dal cos detto
bicameralismo perfetto e pieno, cio i due rami che lo compongono hanno
eguali poteri e svolgono le stesse funzioni. In un primo tempo la costituzione
stabiliva delle differenza tra i due rami, ad esempio diversa durata del
mandato. Per poi nel tempo tali differenze si sono escluse.
Se le due camere sono pressoch speculari perch mantenere due camere?
Avrebbe senso parlare di pi accurata ponderazione se i due rami fossero
differenzi, nel nostro caso si rende solo pi complesso liter formativo di una
legge.
O va abolito il bicameralismo o va modificato in un bicameralismo imperfetto.
Nello statuto albertino il bicameralismo era imperfetto, il senato non era
elettivo, e il senato svolgeva anche compiti differenti: in alta corta di giustizia
organo di giudizio per i ministri che svolgevano irregolarit nellesercizio delle
loro funzioni.
Parlamento nella forma odierna. In quanto organo costituzionale gode di alcune
prerogative: un organo autonomo perch in realt lart 64 della costituzione
riconosce a ciascun ramo del parlamento unautonomia normativa (ciascuna
camera adotta il proprio regolamento), essa si risolve nel potere di emanare
norme destinate a regolamentare lorganizzazione interna e le attivit
funzionalizzate di ciascun ramo del parlamento. Il regolamento parlamentare
non solo un regolamento che contiene norma di organizzazione ma anche
sullattivit legislativa. Ci che stabilito nellart 64 va considerato in
riferimento a quanto stabilito dallart 72 (procedimento legislativo); esso
stabilisce i lineamenti generali del procedimento normativo soltanto nelle linee
generali. Mentre poi rinvia il regolamento parlamentare ai due rami distinti del
parlamento.
Norme sulla produzione.
La nostra costituzione prevede che il parlamento goda di autonomia finanziaria,
che abbi auna propria disponibilit di denaro. Gode di autonomia
amministrativa, ci comporta che il rapporto di impiego dei dipendenti di
ciascun ramo del parlamento non un rapporto di impiego pubblico ma
privato, per cui non valgono le regole contenute nel nostro codice per il
rapporto lavorativo ma valgono le regole interne. Per le controversie che
sorgono tra i dipendenti e le camere, giudica il senato o la camera stessa

esercitando una giustizia domestica. Ciascun ramo del parlamento gode


anche della verifica dei poteri, art 66 dice che ciascuna camera giudica dei
titoli di ammissione dei suoi componenti e delle causa sopraggiunte di
eleggibilit.
La giunta per le elezione un organo interno che deve svolgere il controllo
sulla regolare elezione dei membri del parlamento. Qualora sorga una
contestazione, lorgano svolge una funzione istruttoria ma a decidere sar
lassemblea.
Organizzazione interna dei due rami.
Distingue alcune tipologie di organi: organi strumentali e organi operativi.
Strumentali. Ufficio di presidenza, composto dal presidente dallassemblea 8
vicepresidenti, 3 segretari e 1 . poi ci sono le giunte di regolamento, le giunte
per le elezione e le conferenze dei capigruppo
Organi operativi, commissioni parlamentari permanenti e quelle di inchiesta. Le
due tipologie presentano differenze evidenti. Quella permanente un organo
interno stabile, mentre quella d inchiesta un organo temporaneo.
Sempre tra gli organi operativi comprendiamo la giunta per le autorizzazioni e i
gruppi parlamentari.
Commissioni permanenti: svolgono un ruolo importantissimo nellambito del
procedimento legislativo. Svolge in via generale una funzione istruttoria, in
alcuni procedimenti (speciale) pu svolgere anche una funzione deliberante,
totale o parziale.
Commissioni parlamentari di inchiesta: sono organo temporanei, creati di volta
in volta unicamente quando sorge lesigenza di promuovere uninchiesta
parlamentare, a che serve uninchiesta parlamentare? Essa non serve a fare le
leggi, ma ha soltanto il compito di studiare determinati fenomeni di rilevanza
parlamentare. Deve solo offrire un quadro pi determinato possibile di
determinati fenomeni che hanno preso vita nel paese. (una di esse la
commissione antimafia). Lart 82 stabilisce anche i poteri che le commissioni di
inchiesta sono legittimati ad attuare; essa procede alle indagini e gli esami con
gli stessi poteri e limitazioni dellautorit giudiziaria.
La nostra costituzione prevede anche taluni compiti per i quali il parlamento
tenuto ad operare in seduta comune (ci che tutti e due i rami congiuntamente
devono deliberare). Ad esempio per lelezione del Capo dello Sato, il
giuramento del capo dello stato, messa in stato di accusa del capo dello stato
art 90, elezione di un terzo dei membri del consiglio superiore dell
magistratura, elezione di un terzo dei giudizi costituzionale art 135,
compilazione dellelenco dei giudici costituzionali aggregati.
Messa in stato di accusa del capo dello stato. Art 90. Il parlamento svolge una
funzione istruttoria in quanto poi il giudizio spetta alla corte costituzionale.

Art 88 della costituzione prevede lipotesi di scioglimento delle camere in modo


particolare un potere attributo al capo dello stato, sentiti i loro presidenti.
Questo potere non pu essere esercitato in corrispondenza c.d. semestre
bianco; ci possibile solo se esso coincide con gli ultimi sei mesi della
legislatura.
Due istituti: prorogatio e proroga.
Prorogatio, art 61, esso dice che le elezioni delle nuove camere hanno luogo
entro -.. nel secondo comma: stabilisce che finch non sono riunite le nuove
camere permangono i poteri delle precedenti. Tale istituto riflette il carattere
istituzionale dellorgano pubblico; esso significa che lrogano pubblico gode di
un autonoma vitalit che non risente delle vicende delle persone che risultano
titolare dellorgano. Dalla prorogatio si distingue la proroga.
La proroga contemplata nellart 60 della costituzione che nel secondo come
diche che la durata di ciascuna camera non pu essere prorogata se non per
legge e soltanto in caso di guerra. La proroga un istituto che per operare
necessita di una legge.
La prorogatio un istituto che operare automaticamente, la proroga richiede
una espressa legge.
Status parlamentare, art 67 e 68 costituzione. In realt questi due articoli si
occupano dellimmunit penale e dellinsindacabilit.
Art 68, i membri del parlamento on possono essere chiamati a rispondere de
Senza autorizzazione della camera
Funzioni delle camere.
Abbiamo descritto un po qual la struttura di questo organo ora ci occupiamo
delle funzioni. La funzione principale quella legislativa. Premettiamo alcune
nozioni relative al concetto di funzione; la funzione designa unattivit che
preordinata al raggiungimento di determinati obbiettivi. La funzione legislativa
si qualifica come una funzione attuativa della costituzione, cio in realt essa
designa unattivit che preordinata al raggiungimento degli obbiettivi fissati
dalle norme costituzionali. Lazione funzionalizzata unazine che ha una forma
ben precisa, cio un azione procedimentalizzata, si svolge attraverso una
serie di attivit che culminano nellatto finale che appunto il risultato. Quando
parliamo di funzione legislativa parliamo in particolare di tale attivit che si
svolge attraverso un iter procedimentale che noi ordiniamo secondo
determinate fase o momenti: lazione si compone di attivit e di atti. Latto il
risultato, il momento finale delle attivit le quali sono ordinate a livello
procedimentale.
Proprio sul procedimento legislativo la nostra costituzione riserva una
particolare attenzione. Le norme della nostre costituzione sono di vario tipo e

alcune di esse sono sulla produzione delle fonti giuridiche. Tali norma sulla
produzione sono contenute negli art 71 e 72 della costituzione.
Procedimento legislativo.
Esso caratterizzato da attivit che noi ordiniamo in tre fasi fondamentali:
1 iniziativa
2 istruttoria
3 conclusiva
queste sono le tre fasi che scandiscono lattivit delle camere.
La fase di iniziativa di cui si occupa lart 71 della costituzione, la fase che
caratterizzata da quegli atti che hanno il compito di stimolare lesercizio della
funzione (propulsivi). Parliamo di atti di iniziativa che sono essi stessi
lespressione dellesercizio di una potest, essi determinano ineluttabilmente
lesercizio della funzione. Latto di iniziativa produce leffetto di mettere in
moto il processo legislativo. Lart 71 indica quegli organi ai quali il nostro
ordinamento attribuisce questa potest di iniziativa; e li indica nel governo,
ciascun membro delle camere e ad organi ai quali sia conferita con legge
costituzionale. La norma contiene una riserva di legge costituzionale, in
materia di iniziativa si pu provvedere solo attraverso una legge costituzionale.
Il secondo comma indica un altro organo al quale spetta il potere di iniziativa,
ossia il corpo elettorale. il popolo esercita liniziativa delle leggi mediante
proposta di almeno 50000 elettori mediante iniziativa . la norma stabilisce
che la proposta popolare debba essere sottoscritta da almeno 50000 elettori,
riferimento al corpo elettorale esplicito.
Organi ed enti ai quali sia conferita con legge costituzionale. Uno di questi
organi il Consiglio nazionale delleconomia e del lavoro, che pu proporre e
pu esprimere delle proposte di legge solo in amterie che rientrano nelle sue
competenze.
Dopo che stata esercitato questo potere di iniziativa accede che il disegno di
legge presentato alluna o allaltra camera poi esaminato, assegnato dal
presidente della camera alla commissione legislativa permanete, competente
in materia, che proceder alla fase istruttoria.
Lart 72 ha limportanza fondamentale di delineare le caratteristiche del
procedimento legislativo, anzi di pi tipi di procedimenti. Il primo comma
delinea le caratteristiche del procedimento ordinario di formazione della legge;
ogni disegno di legge presentato ad una camera esaminato da una
commissione e poi dalla camera stessa che lo esamina articolo per articolo e
passa alla votazione finale. Il disegno di legge viene affidato allesame di una
commissione, cio un organo interno, i cui compiti sono istruttori (modifiche
ecc..). dopo lo presenter allassemblea con una relazione di maggioranza e
con una o pi relazioni di minoranza.
Terza fase. Lassemblea operer inizialmente svolgendo una discussione
generale sul disegno di legge, poi proceder allapprovazione del disegno di
legge articolo per articolo e infine proceder allapprovazione finale del disegno
di legge. C un aspetto su cu soffermarci. La norma dice che il procedimento si
svolger secondo le norme del regolamento di ciascun ramo del parlamento. La

norma dellart 72 una vera e propria riserva che riguarda il regolamento


parlamentare. Il ruolo del regolamento parlamentare quello di disciplinare le
fasi procedimentali di formazione della legge. Esso non contiene meramente
interne ma anche norme esterne poich disciplina lattivit esterna del
parlamento.
La fase costitutiva distinta nei tre momenti di cui sopra. Ma questa
veramente la fase costitutiva del procedimento legislativo? Tale fase quella in
cui latto si perfeziona in quanto esso contiene tutti gli elementi indispensabili
affinch esso possa produrre i suoi effetti. Ci non del tutto esatto, perch
quando parliamo di perfezione dellatto, noi parliamo di validit dellatto. Latto
perfetto quello valido; la fase costitutiva la fase che porta al
perfezionamento dellatto? NO. Fino a questo momento latto non in grado di
produrre i suoi effetti e quindi non perfetto. Si richiedono ulteriore fasi, cio
quella della promulgazione.
Il testo di legge approvato da entrambi i rami deve superare questa fase. Essa
consiste in momento attraverso cui il capo dello stato esercita una funzione
di controllo, diretta a stabilire se latto sia o no conforme alla costituzione.
Questo controllo delinea che in realt vi un altro organo che collabora alla
formazione dellatto, ossia il Presidente della Repubblica. Questa funzione
anche se incontra dei limiti (il capo dello stato pu solo rinviare il testo di legge
alle camere con le sue considerazioni, ma la seconda volta pu solo approvarlo)
comunque una funzione che evidenzia la collaborazione del capo dello stato
alla formazione della legge.
Latto che conclude il procedimento unentit che non pu considerarsi
perfetta poich in essa manca qualcosa ossia il controllo, la partecipazione, del
capo dello stato. In realt nel momento constitutivo del procedimento
legislativo, dovremmo anche inserire lattivit di controllo del capo dello stato,
al termine della quale latto potr considerarsi o no perfetto, ossia valido. E
latto in quanto valido, e perfetto, per ci stesso produttivo di effetti, ossia
modificazioni giuridiche che destinato a determinare.
Lart 72 al primo comma delinea il procedimento ordinario della formaizone
della legge. Al secondo comma per delinea anche altri procedimenti.
In particolare si parla di un procedimento abbreviato. Esso non altro che il
procedimento ordinario che si svolge in tempi pi brevi del normale, in realt
fra un momento e laltro vi sono dei tempi ben definiti. Il procedimento
abbreviato consiste in una abbreviazione dei tempi di passaggio dellatto da
una fase allaltra per quei disegni di legge per cui dichiarata urgenza. Anche
qui c un ulteriore rinvio allrodinamento parlamentare, spetta ad esso il
compito di definire quali sono le caratteristiche che devono possedere i cos
detti procedimenti abbreviati.
Nel terzo comma delart 72 si parla di altri procedimenti legislativi, quelli che
solitamente vengono definiti speciali perch hanno delle caratteristiche che li
differenziano dal procedimento ordinario. Il terzo comma prevede, delinea in
modo molto sommario, sintetico, almeno due procedimenti speciali. Come li
indica? ... esso concentra in un unico organo (quello della fase istruttoria, la

commissione ) le attivit procedimentali, e pu farlo in tutto o in parte. Tale


organo si vede attribuita unaltra funzione oltre quella istruttoria.
Esistono, sono stati delineati due procedimenti speciali. Quelli che la dottrina
tradizionale indicava come procedimenti MISTI e DECENTRATI.
Decentrato, tutta lattivit viene concentrata in un unico organo (commissione
legislativa competente per materia). ceh svoleger la fase istruttoria e la fase
di approvazione (?).
Il procedimento misto ha le caratteristiche proprie sia del procedimento
ordinario che decentrato. Vengono concentrato nllos tesso orano deputato a
svolgere le funzione istruttoria alcune attivit proprie della funzione legislativa,
ma poi il testo apassa alassemblea cui spetta lapprovazione finale.
Tuttavia il 4 comma dellart 72 ha previsto un meccanismo, una valvola di
sicurezza. Esso stabilisce che anche in questi procedimenti speciali si pu
ritornare, trasformare il procedimento speciale in ordinario se il governo o un
1/10 dei componenti della camera o 1/5 dei membri della commissione si
sottoposto alla sua approvazione finale (della camera) o ad una sua
Lart 72, comma 5, pone un limite alla possibilit offerta a ciascuna ramo del
parlamento di scegliere quale procedimento legislativo adottare per la
formazione di una legge. La procedura normale, il procedimento ordinario, di
esame e approvazione diretta da parte della camera deve essere sempre
adottata per i disegni di legge ina materia costituzionale, elettorale, di
delegazione legislativa, di autorizzazione di ratifica ai trattai internazionali , di
approvazione di bilanci e consultivi.
Un altro procedimento quello indicato dallart 138. Ossia quello di REVISIONE
COSTITUZIONALE. La nostra costituzione rigida perch in realt il nostro
legislatore costituente per ovviare agli inconveniente che si erano manifestati
nello statuto albertino, ha previsto una particolare procedura per la formazione
delle leggi costituzionali. Tale procedura si definisce aggravata in quanto
prevede due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi.
Inoltre stabilisce per la seconda votazione qual il quorum funzionale che si
deve rispettare, ossia la maggioranza da raggiungere per lapprovazione del
testo di modifica o di integrazione della costituzione. In particolare prevede due
tipi di maggioranza: quella dei 2/3 e quella assoluta. Se invece nella seconda
deliberazione dovesse essere raggiunta la maggioranza assoluta, qui accade
qualcosa di diverso, la legge non viene promulgata ma pubblicata unicamente
perch possa essere portata a conoscenza di quegli organi che hanno il potere
di chiedere lindizione del referendum.
Art 73 si occupa della promulgazione del presidente della repubblica che
avviene entro un mese dallapprovazione, termine che pu esser modificato nel
caso in cui le camere dichiarino lurgenza della legge. Nel 1 comma del 74, si
dice che il presidente della repubblica prima di promulgare la legge pu
chiedere alla camere una nuova deliberazione. Tale potere stato definito
come un potere di veto sospensivo. In realt tale potere di veto si risolve in un
rinvio alle camere affinch esse deliberino nuovamente. Si parla di veto
sospensivo, soprattutto in passato, per differenziare tale istituto da un istituto

analogo, presente nello statuto albertino (ossia la sanzione regia). Lo statuto


prevedeva il potere di sanzione, stabiliva che il sovrano potesse esercitare il
potere sospensivo. La sanzione legge si risolveva nella bocciatura da parte del
sovrano della legge (esclusione della legge dal mondo giuridico, eliminazione.
Era un potere molto incisivo). Il potere di veto sospensivo ha invece un limite
perch se le camere approvano per la seconda volta il testo di legge, il capo
dello stato non pu che approvarlo.
Sia nelluno che nellaltro caso non c dubbio che tanto il sovrano che il
presidente della repubblica svolgono unattivit di partecipazione alla
formazione della legge, ovviamente di intensit differente.
Quando parliamo di atto perfetto, lo possiamo fare solo quando si concludo
veramente liter formativo della legge, anche attraverso la funzione di controllo
del capo dello stato. In realt anche in questo stato, la legge non ancora
perfetta perch si richiede un ulteriore adempimento, previsto dal terzo comma
dellart 73. le leggi sono pubblicate subito dopo la promulgazione ed entrano
in vigore il 15esimo giorno successivo dalla loro pubblicazione (vacatio legis di
15 giorni). Tale termine pu variare a seconda da quanto stabilisce la legge
stessa. Latto fino a questo punto non pu considerarsi perfezionato perch la
pubblicazione non altro che una forma della comunicazione degli atti, quel
momento in cui gli atti vengono portati a conoscenza dei suoi destinatari. La
comunicazione, soprattutto quando la legge prescrive come debba avvenire,
non un mero adempimento formale ma una condizione indispensabile
affinch latto possa considerarsi valido. In tali casi la pubblicazione diventa
forma dellatto, che uno degli elementi essenziali dellatto stesso e in quanto
tale essa contribuisce a determinare la perfezione dellatto stesso.
entrano in vigore vuol dire producono effetti.
Nella fase della pubblicazione previsto un altro controllo effettuato dal
ministro della giustizia che deve sol accertare che il testo da pubblicare sia
conforme a quello approvato(controllo meramente formale).
Parlando delle leggi, espressione della funzione legislativa, esse vengono
emanante nel rispetto di determinati modelli che lordinamento espressamente
prevede. Quando parliamo di categorie di atti, o quando procediamo ad un
classificazione degli atti giuridici, lo facciamo solo perch la tipologia degli atti
determinata dallesistenza di modelli cui latto giuridico si deve conformare.
TIPOLOGIA DELLE LEGGE. Il parlamento pu emanare determinati tipi di leggi.
Il primo sono le leggi di autorizzazione. Ci siamo gi occupati di esse quando
abbiamo parlato della delegificazione. Essa una legge emanata per rimuovere
un limite che lordinamento pone allesercizio di un potere pubblico
appartenente ad un altro organo dello stato. Essa non conferisce un potere ma
rimuove un limite.
Altra tipologia quella delle leggi di approvazione che in realt non contiene
norme generali ed astratte. Con la legge di approvazione viene esercita da
parte del parlamento una funzione di controllo. Ad esempio la legge di
approvazione del bilancio, che nella vecchia configurazione dellart 81 era un
documento contabile. E addirittura il vecchio testo escludeva che con la legge

di bilancio potessero essere apportate novit, oggi la modifica dellart 81 ha


stravolto questa legge. Proprio a fronte dei limiti che la norma costituzionale, il
vecchio art 81 prevedeva, nel 1978 con legge n468, fu introdotta la legge
finanziaria e nel 1988 stato introdotto il documento di programmazione
economico finanziaria. Oggi abbiamo un nuovo testo dellart 81, modificato nel
2012, e oggi tale legge presenta delle caratteristiche ben diverse; il nuovo
testo dice che:
Lo Stato assicura l'equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio,
tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico.
Il ricorso all'indebitamento consentito solo al fine di considerare gli effetti del
ciclo economico e, previa autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza
assoluta dei rispettivi componenti, al verificarsi di eventi eccezionali.
Ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi
fronte. Ecc.
Le leggi di delegazione sono quelle leggi con cui il parlamento trasferisce alcuni
dei suoi compiti al governo, vi solo un trasferimento, la titolarit rimane
propria del parlamento. Esso non si limita a trasferire determinati compiti al
governo ma addirittura stabilisce i principi e i criteri direttivi che dovranno
contrassegnare lattivit svolta dal governo nellemanare i decreti delegati.
Art 79, legge di concessione di amnistia(provvedimento che incide sul reato) ed
indulto (provvedimento che incide sulla pena). Essa si differenzia dalla legge di
autorizzazione in quanto opera una modificazione giuridica pi incisiva; la
modifica che tale legge produce rappresentata dalla sospensione della legge
penale. Lart 79 un articolo che stato modificato in modo sensibile perch in
realt prima di questa modifica il potere di amnistia e indulto era un potere
spettante al capo dello stato che per poteva esercitarlo solo su legge
autorizzazione delle camere. In realt si verificato un certo uso disinvolto di
questo tipo di provvedimento legislativo, e per fronteggiare ed eliminare tali
abusivi intervenuta la modifica costituzionale nel 1992 di questa norma che
ha attribuito alle camere i potere di concedere amnistia e indulto. E non solo
ma la modifica costituzionale ha anche aggravato il procedimento di
formazione di questa legge perch ha previsto una particolare maggioranza
che si attesta sui 2/3 dei componenti di ciascuna camera, ma non soltanto
nellapprovazione finale ma anche per quella articolo per articolo (1 comma
dellart 79 riformato).
Infine lo stato di guerra, art, 78 e 87 della costituzione. Art 87 le camere
deliberano lo stato di guerra e conferiscono al governo i poteri necessari.
Questo tipo di legge non si limita ad accertare lo stato di guerra ma conferisce
al governo e attribuisce i poteri definiti Extra ordinem, cio atipici perch sono
gli unici atti che in situazione id emergenza possono essere emanati dal
governo.
Infine palriamo delle leggi di conversione. Art 77. Tali leggi si riferiscono ai
decreti legge (atto avante forza di legge che pu essere emanato dal governo
soltanto in casi straoridnari di necessita e di urgenza. La dottrina ha ritenuto

che il contentuo dellart 77 rapresentasse il fondamento del generale potere di


ordinanza, che pu essere esercitato solo in casi straordinari e di emergenza).
La norma parla di atti aventi forza di legge unicamente per attribuire a tali atti
la stessa efficacia delle leggi. Tali atti possono addirittura abrogare atti
previgenti. Lart 77 prevede il presupposto legittimante lesercizio di questo
potere di decretazione e di urgenza. Il presupposto rappresentato dalla
straordinariet dei casi. Tuttavia tale potere eccezionale (in realt il governo ha
usato tale potere anche quando non sussistono i presupposti della necessit e
dellurgenza). Nell88 il legislatore ha per fissato dei limiti. Il decreto legge
produce gli stessi effetti di una legge ma solo per un periodo limitato (massimo
60 giorni, termine previsto entro cui il decreto legge deve essere convertito dal
parlamento). Lart 77 dice che i decreti devono essere convertiti entro 60 giorni
dalla pubblicazione. Tale efficacia per anche precaria, in quanto se non viene
rispettato il termine i decreti perdono efficacia ex tunc (dal momento della loro
emanazione). Per per quanto possa essere temporanea e precarie lefficacia
dei decreti legge, non c dubbio che in questo periodo di tempo delle
modifiche sono avvenute. Il fatto che il decreto legge cessi di esistere ab
originem non pu che comportare il travolgimento di tutte le situazioni
giuridiche che si sono venute a formare. Lultimo comma del 77 stabilisce che
le camere possono, anche se non hanno convertito in legge il decreto, possono
intervenire per regolare con legge i rapporti che si sono venuti a creare.
Affinch possa sopravvivere, il decreto deve essere convertito. La legge di
conversione non conosce limiti, pu anche stravolgerlo. La legge di conversione
una legge che viene anceh definita di riappropriazione della funzione che
stata esercitata temporaneamente dal governo (ci non del tutto vero) in
quanto il parlamento con tale legge traduce loprato del governo in una legge
del parlamento.
Vi sono anche altre funzioni che la nostra costituzione attribuisce al nostro
parlamento oltre quella legislativa. Come la funzione di indirizzo politico. Essa
viene esercitata attraverso la mozione di fiducia, lordine del giorno e anche
una funzione di controllo politico attraverso linterrogazione, linterpellanza e
linchiesta parlamentare (art 82).
Linchiesta parlamentare pu esser indetta da entrambe le camere per materie
di pubblica essa pu essere indetta tramite la commissione parlamentare di
inchiesta ed temporaneo creato di volta in volta e per un tempo limitato.
Linchiesta serve per svolgere una funzione ricognitiva, per studiare
determinati fenomeni sociali senza trovare delle soluzioni. La commissione non
deve prospettare alcuna soluzione, ma deve offrire un quadro della situazione il
pi chiaro possibile cos da permettere al parlamento di decidere se, quando e
come intervenire. Lart 82 definisce anche i poteri della commissione
parlamentare di inchiesta? Essa procede alle indagini e agli esami con gli stessi
poteri e limitazioni dellautorit giudiziaria. Escludiamo che la commissione
ovviamente possa svolgere una funzione giudicante; i poteri e le limitazioni cui
fa riferimenti lart 82 sono quelli che lautorit giudiziaria esercita nella fase
istruttoria del processo.

Corte costituzionale.
Abbiamo ricordato pi volte come i principio di legalit rappresenti il principio
cardine del nostro ordinamento giuridico. Il principio di legalit stabilisce che
qualsiasi potere giuridico debba essere disciplinato dalla legge e quindi un
principio che esclude tassativamente larbitrio soprattutto nellambito dei
pubblici poteri, inoltre tale principio comprende nel proprio ambito il principio di
verificabilit (stabilisce laccertamento della conformit dellesercizio del potere
pubblico alla legge). Proprio nellottica di tale principio dobbiamo considerare il
ruolo della corte costituzionale. Essa ha il ruolo di organo destinato a verificare
a legalit dellesercizio del potere legislativo, in particolare della funzione
legislativa. C un precedente nello Statuto albertino; in esso il Senato, in alta
corte di giustizia, giudicava sui reati ministeriali. Il legislatore costituente ha
ritenuto di creare un organo apposito.
Lart 134 cost delinea la competenza di tale organo. Esso stabilisce in
particolare la pi importante delle funzioni attribuite alla corte costituzionale,
essa giudica sulle controversie relative alla legittimit delle leggi e degli atti
aventi forza di legge delle regioni e dello stato.
la corte costituzionale giudica.. sottolinea la natura, sia sostanziale che
formale, delle funzioni assegnate alla corte costituzionale. Essa giudica anche
sui conflitti di attribuzione . Giudica anche sulla legittimit del referendum
abrogativo.
1^ funzione: giudica sulle controversie relative alla legittimit delle leggi e
degli atti aventi forza di legge. Essa un giudica di legittimit sostanziale e
formale delle leggi e degli atti aventi forza di legge delle regioni e dello Stato.
La differenza tra il giudizio di legittimit (conformit dellatto alla legge) e di
merito (giudizio pi penetrante che valuta lopportunit dellatto). Per realizzare
quellequilibrio tra gli organi costituzionale si voluto specificare nellart 134
che il giudizio della corte costituzionale un giudizio di legittimit. Tale
conformit va accertata sia sul profilo formale che sostanziale; cio significa
che i vizi di cui si occuper il giudice costituzionale, sono i vizi di le patologie
dellatto legislativo non possono che essere quelle che possono formare
oggetto del sindacato della corte costituzionale. Quando parliamo dei vizi
formali parliamo di quelle patologie che riguardano la formazione dellatto
legislativo, i vizi che possono inficiare il procedimento di formazione dellatto
legislativo. Nellambito dei vizi formali consideriamo: lincompetenza e i vizi in
procedendo. Quando parliamo dei vizi sostanziali, parliamo dei vizi che
inficiano il contenuto della legge e si risolvono nel contrasto che si pu
delineare nel contenuto di una legge e
Quando parliamo dei vizi sostanziali si considera anche leccesso di potere. I
vizi di legittimit dellatto legislativo o di quello amministrativo li ordiniamo in 3
grandi categorie: incompetenze, violazione di legge (la pi ampia che
comprende sia vizi formali che sostanziali) e leccesso di potere.
Riguardo alleccesso di potere sono sorti i dubbi della dottrina e della
giurisprudenza perch in realt questa categoria di vizi una categoria
piuttosto singolare; leccesso di potere comprende soltanto vizi sostanziali
dellatto, ma in realt esso caratterizzato da quelli che possiamo definire i vizi
della discrezionalit. Anche quando parliamo della funzione legislativa

dobbiamo ricordare che la sfera di autonomia o libert si risolve nella


discrezionalit; nella funzione legislativa essa non riguarda solo la scelta dei
mezzi ma anche quella dei fini. Quando parliamo della discrezionalit parliamo
di quello spazio che la norma superiore lascia al legislatore ordinario affinch
sia esso a colmarlo. Ma la scelta dei fini non si risolve nella determinazione dei
fini, ma nella scelta degli obbiettivi tra i fini che si possono espressamente
dichiaria..
La discrezionalit del legislatore talmente ampia che ha destato lattenzione
in particolare riguardo all accettazione giudiziale (?). con una legge ordinaria si
cerc di delimitare labito del giudizio della corte escludendo da questambito
la categoria dei vizi delleccesso di potere. In quanto essendo troppo ampia
diversamente da come essa si configura nella funzione amministrativa, si
decise di evitare che i confini tra discrezionalit e merito si confondessero.
Nel tempo accaduto che questo limite stato superato dalla corte
costituzionale, essa recentemente ha pi volte bocciato e annullato le leggi
ordinarie perch in violaizoen di alcuni principi che disciplinano la
discrezionalit, in particolare il principio di razionalit e di eguaglianza.
Quando parliamo dei vizi di legittimit dellatto ci riferiamo a quelle patologie
dellatto che scaturiscono da un contrasto che vi tra latto e le norme che lo
disciplinano non tanto nella forma ma anche nella sostanza.
La differenza tra i vizi che fanno parte delleccesso di potere e quelli dei vizi di
legge?
La differenza sta nel fatto che quando parliamo della violazione di legge
parliamo di un vizio che scaturisce da il contrasto che vi tra latto legislativo e
una norma che lo disciplina. Quando parliamo alleccesso di potere ci riferiamo
a vizi che scaturiscono tra il contrasto tra atto e principio giuridico. La dottrina
stranamente ha distinto e tuttora insiste nel distinguere la norma dal principio
e quindi il precetto presente nella norma dalla regola che possiamo ricavare dal
principio dimenticando che tanto il principio giuridico che la norma sono fonti
della regola giuridica.
Questo tipo di interpretazione che definiamo come interpretazione analogica
dimostra che fonte giuridica non solo la norma contenuta in testo normativo
ma lo anche il principio, altrimenti non parleremmo di analogia.
Un altro aspetto che dobbiamo evidenziare il contenuto della competenza
espressamente riconosciuta alla corte costituzionale, riguardante il giudizio di
legittimit costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge dello stato
e delle regioni. La elencazione contenuto nella norma 134 tassativa: la corte
giudica sulla legittimit costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di
legge dello stato e delle regioni. Ha affermato ci quando si posto il problema
della sindacabilit dei regolamenti parlamentari: se non si riconoscesse questa
competenza alla corte i regolamenti parlamentari sarebbero atti insindacabili.
Su tale argomento la corte costituzionale ha ribadito la tassativit
Non possibile adire la corte costituzionale per eccepire una norma contenuta
nei regolamenti parlamentari. La corte costituzionale pu giudicare solo il
profilo formale e non sostanziale la validit della norma contenuta in un
regolamento parlamentare perch altrimenti si violerebbe il principio di
separazione dei poteri. (tale principio viene sempre evocato pi come un
pretesto, in quanto in realt il nostro ordinamento non ha mai attuato fino in
fondo questo principio. Tale principio stato tradotto nel principio di

competenza il quale ci dice che in realt non possiamo affermare che ciascun
organo costituzionale sia lunico titolare di una determinata funzione. Tale
principio di difficilissima attuazione pratica come tutti i principi di matrice
filosofica. Daltra parte quando parliamo della Repubblica, parliamo di unidea
che si fonda su tre pilastri fondamentali uno dei quali la distinzione delle
funzioni dello stato, non dalla separazione. Il nostro legislatore costituente si
uniformato a questo principio piuttosto che alla separazione.
La seconda attribuzione contenuta nellart 134 riguarda i conflitti di
attribuzione tra i poteri dello stato e su quelli tra lo stato e le regioni e tra le
regioni.
Quando noi parliamo degli organi fondamentali del nostro ordinamento
costituzionale parliamo di organi che non hanno competenza ma attribuzione
perch la competenza un concetto che ritroviamo nellambito della
distribuzione dei compiti tra organi che appartengono ad un stessa struttura.
Quando parliamo di cosa significa tra i poteri dello stato? tale espressione
viene usata in modo improprio, lo stato ha un solo potere che viene esercitato
nellambito di una variet di funzioni, ci che differenzia le modalit di
esercizio conflitti di attribuzione che possono sorgere tra stato e regioni. Il
concetto di attribuzione un concetto che noi ritroviamo a proposito della
definizione del campo di azioni..
La corte costituzionale giudica sulle accuse mosse contro il Presidente della
Repubblica. La costituzione considera due soli reati relativi al Presidente della
Repubblica, lalto tradimento e lattentato alla Costituzione. In questa
particolare ipotesi la corte costituzionale si atteggia come un giudice penale.
Reati per i quali non c norma che preveda alcuna sanzione. Non c reato che
non debba essere previsto dalla legge ma non c pena che non debba essere
prevista dalla legge. In tal caso la sanzione si ricava dal Sistema.
Stabilisce due tipi di limiti, uno esplicito (materie espressamente individuate
nellart 75, materie per cui espressamente si esclude che possa essere indetto
un referendum abrogativo). Autonomia normativa, finanziaria e amministrativa
e organizzativa (i rapporti che la core ha con i propri dipendete sono sottratti a
qualsiasi giudice, la corte in quanto organo costituzionale gode di giustizia
domestica. Gode anche di tutela penale 288 e 289e gode della c.d. verifica dei
poteri, essa stessa giudica sul possesso dei requisiti che i propri componenti
devono possedere per essere investiti dei poteri ..
Lo status del giudice costituzionale definito sulla base di un regime giuridico,
incompatibilit immunit penale, insindacabilit e della inamovibilit dei
giudici costituzionale.
Occupiamoci della insindacabilit delle leggi, in che modo si pu adire il giudice
costituzionale. Esistono due modalit: il sindacato di legittimit pu essere
promosso invia principale e incidentale. La prima, diretta impugnazione degli
atti da parte dello stato e delle regioni (art 127 cost); [cit art].
Il sindacato pi diffuso e inciso di legittimit della corte quello promosso in
via incidentale; il cittadino direttamente non pu impugnare latto legislativo,
stato escluso il sindacato diffuso, in quanto il diritto azione un diritto che
anche se riconosciuto a tutti i cittadini per non pu essere esercitato in
qualsiasi circostanza. Il diritto di azione un diritto strumentale, che serve a
difendere un interesse sostanziale. Se questo problema facilmente affrontabili

quando il cittadino appare destinatario di un atto che lo riguarda in modo


specifico .. latto legislativo contiene una norma che generale e astratta e
non riguardano il singolo in modo specifico e non riguardano una situazione
concreta chiaro che la norma giuridica una norma non suscettibile di
causare una lesione completa della libert del singolo. Allora si scelta questa
soluzione del sindacato per via incidentale perch la regola giuridica contenuta
in una legge generale e astratta. La legge generale e astratta si traduce in
una regola del caso concreto quando il giudice
Tornando allargomento, il giudizio in via incidentale un giudizio che si svolge
attraverso una determinata procedura che vede legittimati a sollevare la
questione di costituzionalit. In tal caso il giudice a quo deve intanto operare
una prima scrematura ossia verifica. Egli deve stabilire la non manifesta
infondatezza e (). Se ritiene che i due principio coesistano pu trasferire
attraverso unordinanza (o di rigetto o di accoglimento) la questione alla Corte
Costituzionale.
Quali sono i provvedimenti che la corte costituzionale pu adottare sono le
ordinanze e le sentenze.
Le ordinanze possono essere:
- ordinanze di manifesta infondatezza
- ordinanza di manifesta inammissibilit
- di restituzione degli atti al giudice a quo
Lordinanza caratterizza le decisioni pregiudiziali. Le questioni pregiudiziali sulle
quali former un giudizio, sono questioni
Le ordinanze di restituzione degli atti al giudice a quo affinch esso possa
effettuare delle valutazioni che sono state omesse.
Le ordinanze sono provvedimenti con cui la corte costituzionale decide su
quesitone pregiudiziali. Quando invece la corte entra nel merito della
questione, il giudizio cio procede, gli atti che la corte emana sono le Sentenze.
Esistono due tipi: accoglimento e di rigetto.
La differenza notevole. La seconda una atto che ha un contenuto soltanto
dichiarativo, accerta che la legge conforme alla costituzione. La sentenza di
accoglimento ha carattere costitutivo, opera una modifica nel mondo giuridico.
Effetti delle sentenze di accoglimento. Art 136 stabilisce che quando la corte
dichiara lillegittimit costituzionale dei una norma di legge, essa cessa di
avere efficacia dal giorno successivo dalla pubblicazione della decisione. La
natura della sentenza di accoglimento della sentenza della corte .. essa
dichiara lillegittimit della norma di legge riconoscendone linvalidit e ne
determina la cessazione. La dottrina ha parlato di effetto abrogativo della
sentenza di accoglimento, essa pur accertando linvalidit dellatto legislativo
ne determina la cessazione dellesistenza soltanto con effetti ex nunc. La
sentenza produce effetti che retroagiscono nei confronti di tutti i casi pendenti
(controversie per cui non si sia raggiunta una sentenza) non passati in

giudicato; lipotesi di una sentenza penale di condanna e si applica un


principio del FAVOR REI in virt del quale al reo va applicata la regola pi
favorevole.
La sentenza di accoglimento della corte retroagisce ed estende i suoi effetti a
tutti i rapporti giuridici prendenti con esclusione dei rapporti esauriti (quei
rapporti che si ritengono esauriti per decadenza . ).
Altri compiti della corte costituzionale, la corte giudica sui conflitti di
attribuzione tra stato e regioni e tra le regioni. Quando parliamo dei poteri delo
staot facciamo riferimento agli organi titolari delle principale funzioni dello
stato (pres repubblica, corte costituzionale, parlamento, ogni singola camera,
consiglio dei ministri, i singoli ministri e il presidente del cosniglio). Conflitto di
attribuzione= organi titolari delle fuznioni fondamentali dello stato. Il conflitto
di attribuzione riguarda le attribuzioni che la nostra costituzione conferisce a
questi organi e i conflitti che sorgono nellattribuzione tra un organo e laltro.
Sono conflitto che riguardano la violazione delle norme costituzionali. Il
conflitto pu essere determinato anche da un atto oltre che da un
comportamento lesivo delle competenze (esclusione delle leggi impugnabili in
via principale e in via incidentale).
Llatro compito riguarda il giudice sulle accusa contro il capo dello stato.
Nellart 90 troviamo appunto i riferimenti normativi a questa particolare
fattispecie. Lart 90 stabilisce che il capo dello stato non responsabile degli
atti compiuti nellesercizio delle sue funzioni tranne che per alto tradimento e
attentato alla costituzione. A tal proposito ricordiamo che il ruolo del
parlamento nellambito di questi giudizi eminentemente istruttorio, esso
delibera soltatno nellambito della fase istruttoria di questo processo ma poi la
funzione giudicante viene svolta dalla corte costituzionale. Abbiamo parlato di
questa funzione istruttoria a proposita della funzione giurisdizionale in senso
materiale attribuita al parlamento (funzione in senso materiale).
Lultimo compito attribuito successivamente il giudizio di ammissibilit sulle
richieste di referendum abrogativo. La corte deve accertare che al richiesta di
referendum riguardino materie che non siano escluse in modo esplicito e
implicito dalla costituzione. Il giudizio di ammissibilit si svolge attraverso un
breve contraddittorio tra i promotori del referendum e il governo e a decidere
la corte costituzionale in camera di consiglio.
Controllo e giudizio non sono sinonimo. Controllo vuol dire verifica preventiva o
successiva della legalit di una atto. Il giudizio la funzione provoca solo in
determinate situazioni e circostanze, mentre quella di controllo ha carattere di
regolarit.
Il capo dello stato.
Oggi esso un organo particolarmente rilevante nellattuale momento politico
in cui versa il nostro paese. Il capo dello stato stato delineato dalla
costituzione come un organo di garanzia. Esso un organo costituzionale
monocratico con funzioni di collegamento tra gli organi costituzionali dello

stato e con funzioni di rappresentanza dello stato nei rapporti tra lo stato e altri
stati. un organo Super partes, al di fuori e al di sopra dei vari poteri dello
stato. Esso anche neutrale. Quando parliamo di super partes intendiamo che
un organo posto al di sopra dei poteri dello stato; neutrale intendiamo che in
realt il capo dello stato non espressione di alcuna forza politica, ma si pone
come garante dellunit del sistema costituzionale. La stessa elezione del capo
dello stato vuole garantire la neutralit della sua posizione.
Le sue competenze sono determinate nellart 87 della costituzione.
Guardano le attribuzione che sono elencate allart 87 rileviamo che i compiti
attribuiti al capo dello stato possono essere inquadrati nellambito di tutte le
funzione dello stato (sono eterogenei); sono compiti molteplici che esaltano la
funzione di garanzia che il capo dello stato deve innanzitutto svolgere ed
esercitare. Lufficio del capo dello stato incompatibile con qualsiasi altra
carica (art 84 comma 2). La nomina avviene mediante elezione del parlamento
in seduta comune integrata con 3 rappresentati per ogni regione, viene eletto a
scrutinio segreto ed eletto a maggioranza. Per i primi 3 scrutini richiesta la
maggioranza dei 2/3. Dopo il terzo scrutinio basta la maggioranza assoluta.
Questi due tipi quorum sono stti stabiliti affinch il Capo dello stato sia
espressione massima di tutte le forze politiche in parlamento. Dura in carica
per 7 anni dal giuramento ed immediatamente rieleggibile.
Nel nostro ordinamento non prevista la figura del vice capo dello stato
tuttavia prevista per listituto della supplenza. Lart 86 parla della supplenza
nei termini che le funzioni del capo dello stato in ogni caso egli non possa
adempierle sono esercitate dal presidente del senato. Non esiste la figura del
vice ma esiste la figura del supplente. Il presidente del senato come supplente
svolge tutte le funzioni del capo dello stato, senza limiti alcuni.
Il capo dello stato cessa dalla carica per morte ..
Responsabilit del capo dello stato. Il capo dello stato responsabile nelle
ipotesi dellart 90. A proposito dei reati precedenti. Lart 90 enuncia anche un
altro principio quello secondo cui il capo dello stato non responsabile degli
atti compiuto nellesercizio delle sue funzioni (irresponsabilit) tranne che per
alto tradimento e per attentato alla costituzione. Questa norma contenuta
nellart 90 va immediatamente collegata alla norma contenuta nellart 89 della
cost; lart 89 stabilisce che nessun atto del capo dello stato se non
controfirmato dai ministri proponenti che ne assumono la responsabilit.
Addirittura il secondo comma specifica che gli atti che hanno valore legislativo
ecc.. debbano essere controfirmati del presidente del consiglio dei ministri.
La promulgazione delle leggi non un mero atto di ratifica ma riflette la
funzione di controllo del capo dello stato tanto che egli pu rimandare la legge
al controllo delle camere. Quando parliamo della promulgazione parliamo di un
adempimento che esprime lesercizio della funzione di controllo. Un controllo di
legittimit costituzionale che riguarda non solo le leggi ma anche gli atti aventi
forza di legge e i regolamenti. Ma il capo dello stato svolge anche poteri di
garanzia attraverso la vigilanza che il capo dello stato esplica affinch
determinati organi(consiglio superiore della magistratura e della difesa) non
operino al di l dei loro compiti. Esercita anche poteri di prerogativa
(onorificenze, concezione di grazia) e poteri di influenza politica; questultimo

viene esercitato attraverso i messaggi che manda alle camere. Esercita poteri
di intermediazione politica attraverso lo scioglimento anticipato delle camere e
la nomina del presidente del consiglio dei ministri. Infine esercita anche poteri
di copertura degli organi costituzionale poich spetta la nomina di 5 senatori a
vita e di 5 giudizi della corte costituzionale.
Il capo dello Stato indice le elezioni delle nuove camere e ne fissa la prima
riunione, questa disposizione rappresenta un esempio tipico di etero
convocazione delle camere; pu inviare messaggi alla camere (87) autorizza la
comunicazione alle camere di , pu convocare in via straordinaria entrambe
le camere e pu sciogliere in via straordinaria una o entrambe le camere.
incisa la sua partecipazione della funzione di promulgazione. Infine indice il
referendum nei casi prevista dalla costituzione.
Nomina del presidente del consiglio e dei ministri, controfirma degli atti
ministeriali emanati con decreto del capo dello stato, la nomina degli esperti
del consiglio nazionale delleconomia, la nomina . ratifica dei trattati
internazionali e laccreditamento dei , conferimento delle onorificenze della
repubblica, emanazione del decreto di . emana anche il decreto di decisione dei
ricorsi straordinari amministrativa, scioglie i consigli regionali e comunali,
concede i riconoscimento alle persone .
Funzione giurisdizionale. I suoi compiti sono che nomina i giudizi della corte
costituzionale, presiedere il consiglio superiore della magistratura, concede la
grazia (provvedimento proprio del capo dello stato). Potremmo anche
inquadrare in questo ambito la decisione dei ricorsi straordinari amministrativi;
ci controverso. Il ricorso straordinario al capo dello stato un rimedio
amministrativo cio un ricorso amministrativo: i ricorsi attraverso i quali il
cittadino pu difendere un proprio diritto soggettivo o interesse legittimo leso
da un stato amministrativo sono ricorso che si distinguono in riscorsi
amministrativi e giurisdizionali. Il ricorso straordinario al capo dello stato un
ricorso amministrativo e pu essere inquadrato nelle funzioni amministrative
ma un ricorso strano perch il capo dello stato non decide nulla ma si limita
ad emanare latto che contiene la decisione; nel ricorso straordinario al capo
dello stato, nelle sue fasi assume una fondamentale importanza il ruolo del
consiglio di stato. Questultimo svolge compiti consultivi, agisce come organo
di consulenza per il pare del consiglio di stato un parere non soltanto
obbligatorio ma anche vincolante. Chi decide il consiglio di stato, il ministro
competente in materia svolge solo una funzione istruttoria. un ricorso che
quindi ha delle sfaccettature che lo rendono problematica nella sua allocazione.
La stessa argomentazione vale per la grazia, ma in realt anche se recenti
avvenimenti hanno polarizzato lattenzione su questo potere di grazia del capo
dello stato, in realt egli non decide nulla. A tal proposito pi rilevante il ruolo
svolto dal ministro della giustizia.
Un cenno va riservato allistituto della controfirma (89). In relat esso un
istituto che esprime una fnzione di controllo che viene esercita non solo dai
minstri nei cofnrotni degloi atti del capo dello stato ma anche da quest utlimo
nei confronti degli atti dei ministri; tale istituto anderebbe inquadrato nelle
funzioni di controllo.

Il governo.
Del governo stranamente la costituzione dice poco, perch?
Ci sono due motivi, uno politico e uno prettamente giuridico. Quello politico
riguarda il fatto che ila preoccupazione dei padri costituenti stato quello di
salvaguardare limpianto parlamentare del nostro sistema e per fare ci era
necessario ridimensionare il ruolo del governo soprattutto evidenziando una
dipendenza del governo dal parlamento, in quanto per operare il governo ha
bisogno della fiducia del parlamento. La ragione giuridica dice che la nostra
costituzione si preoccupata soprattutto di stabilire in via generale quali sono
le caratteristiche della funzione amministrativa; il governo titolare della
funzione amministrativa(o esecutiva).
Il governo un organo complesso perch si compone di tanti organi, alcuni
necessari come il presidente del consiglio e il consiglio dei ministri e i ministri,
altri sono non necessari come il vice presidente del consiglio, i ministri senza
portafoglio (privi di una competenza, ma svolgono solo le funzioni ad essi
espressamente attribuiti).
Lart 92 accenna alla formazione del governo ma nulla dice su di essa. Il
presidente della repubblica nomina il presidente del consiglio e su proposta di
questi nomina i ministri. Il costituente ha detto pochissimo, non si definisce il
procedimento. In realt questo vuoto stato colmato dalla prassi che ha
formato delle regole di comportamento che con il tempo di sono consolidate
dai vari presidenti della repubblica che si sono succeduti. Il capo dello stato
consulta vari soggetti politici che occupano un ruolo istituzionale e dopo questa
consultazione perviene alla individuazione della persona a cui attribuire
lincarico di presidente del consiglio. La natura delle funzioni del governo sono
politica, esecutiva , normativa, di controllo. Esso svolge una molteplicit di
funzioni.
In realt se entriamo nello specifico, parlando degli organi necessari e non
necessari. I primi fanno parte della struttura di un organo complesso, mentre i
secondi sono quegli organi che possono essere presenti come non esserlo (nei
primi governi della repubblica non esistevano ministri della repubblica). Essi
sono anche organi secondari, come il sottosegretario, in quanto sono organi
senza competenza.
Il commissario straordinario un organo straordinario; cio un organo che deve
essere creato di volta in volta soltanto per far fronte a determinate esigenze,
oltre ad essere straordinario anche temporaneo.
Funzioni istituzionali del governo (politica, normativa, di alta
amministrazione ..). In particolare della funzione politica. Essa quello funzione
che conduce alla determinazione dei fini da perseguire. Distinguiamo due tipi,
una di tipo politico costituzionale e una di maggioranza. La prima viene

esercitata attraverso le riunioni e le deliberazioni del consiglio dei ministri,


attraverso la per .
Funzioni di indirizzo politico di maggioranza. Essa contrariamente a quanto
avviene per la precedente viene esercitata attraverso gli atti politici; essi sono
atti formalmente amministrativi. Ci ha posto non pochi problemi, uno dei quali
linsindacabilit; prima dellavvento della legge sul codice del processo
amministrativo . art 113, nessun atto ammnistrativo pu sottrarsi al sindacato
del giudice che ne verifica la conformit alla legge. Poich linsindacabilit si
fonda su una disposizione normativa precedente allora si posero dubbi sulla
costituzionalit di questa norma.
Il problema dellinsindacabilit oggi non cessa anche alla luce della norma del
procedimento amministrativo di essere discutibile. Ci oggi reso ancor pi
discutibile proprio a seguito dellintervento del diritto comunitario con
lintroduzione del principio della responsabilit dello stato per mancato
recepimento delle direttive prevedendo lobbligo di risarcimento del danno.
La giurisprudenza ha affrontato il problema eludendo in parte linsindacabilit
degli atti politici cercando di ampliare la categoria degli atti di alta
amministrazione. Essi sono atti di alta amministrazione ed essendo atti
amministrativi a tutti gli effetti sono sindacabili ed ecco chela giurisprudenza
ha ridotto il numero di atti che si possono considerare come politici. Sempre
nellambito della funzione di indirizzo politico di maggioranza vanno inquadrati
gli atti di indirizzo politico economico finanziario (intervento pubblico in
economia) ridimensionato dalla c.d. privatizzazione. Cos come una ridotto
tutte le misure che riguardavano le manovre monetarie creditizie grazie alla
creazione della Banca Centrale Europea.
Accanto alla funzione di indirizzo politico abbia quello normativa. Essa va
qualificata in due differenti modi: funzione normativa eccezionale e
istituzionale.
La prima quella funzione che viene esercitata dal governo con i decreti legge
e con i decreti legislativi e con gli atti legislativi emanati per fronteggiare lo
stato d guerra. eccezionale perch non rientra nelle normali attribuzioni del
governo.
Lart 78 dice che il parlamento conferisce al governo i poteri per fronteggiare
questa situazione, delibera lo stato di guerra. Funzione normativa istituzionale
del governo la funzione regolamentare, essa rientra nellambito delle
attribuzione del governo; quando parliamo di funzione istituzionale non
dobbiamo limitarci a considerare la funzione regolamentare esterna ama anche
quello interna. Il regolamento esterno quello che riguarda quando parliamo
di regolamenti interni parliamo di norme destinate a circoscrive i propri effetti
nellambito di (rapporti inter organici). Anche questa espressione di una
funzione normativa che viene riconosciuta in via generale al governo e che il
governo esercita attraverso un particolare tipo di atto, le circolari.

Quando parliamo della funzione normativa eccezionale parliamo di atti che solo
formalmente sono amministrativi hanno solo la vesta giuridica dellatto
amministrativo, infatti parliamo di decreti.
Quando parliamo di atti normativi che sono posti in esser nelesrcizo della
funzoen noramtiva istituzionale parliamo di atti che hanno la forma e non solo
dellatto amminsitrativo. Per sono si atti ammnistrativi ma la dottrina li
qualifica come atti amministrativi in senso lato; sono amministrativi perch
sono atti posti in essere nella forma dellatto ammnistrativo ma anche
nellambito di una competenza, espressione di funzione attribuite stabilmente e
in via generale dal governo. Sono detti atti amministrativi in senso lato perch
il regolamento si discosta dallatto amministrativo in senso stretto perch esso
ritiene una regola generale e astratta, questa caratteristica accumuna il
regolamento alla legge perch un aspetto che non pu prevalere sul fatto che
comunque il regolamento un atto normativo che ha la vesta dellatto
amministrativo; ci conduce a sottoporre il regolamento al regime giuridico
dellatto amministrativo degli atti amministrativi.
Altra funzione che va inquadrata nellambito della funzione esecutiva quella
di alta amministrazione. Tali atti cosa sono? Essi sono atti che occupano una
posizione intermedia tra quelli politici e quelli amministrativi in senso stretto
perch hanno molte caratteristiche proprie delluno che dellaltro tipo. Sono atti
amministrativi che si differenziano in quanto questi atti di alta amministrazione
sono contraddistinti da una particolare ampiezza che assume la discrezionalit;
facciamo riferimento alla nomina e alla revoca dei pi alti funzionari dello stato,
decisone con cui il consiglio dei ministri decide i . Annullamento straordinario
. Essi sono interamente soggetti al regime amministrativo.
Nei confronti di questi atti la tutela dei privati piena quanto quella
riconosciuta ai privati per tutti gli altri atti amministrativi.
Infine la funzione amministrativa in senso stretto. La funzione esecutiva una
funzione eterogenea perch comprende funzioni di indirizzo politico primario e
secondario. Quando parliamo della funzione ammnistrativa in senso astratto in
quanto essa ha tutte le caratteristiche proprie, peculiari della funzione
amministrativa. Essa si differenzia dalle altre funzioni dello stato in quanto:
dalla funzione legislativa in quanto essa si . Allastrattezza della funzione
legislativa si contrappone la concretezza di quella esecutiva, operando nei
confronti di quel cittadino che si trova ad avere un rapporto con la pubblica
amministrazione. Essa incide sul rapporto tra il cittadino e lo stato come
repubblica amministrazione. Allastrattezza dellazione legislativa fa da contro
altare la determinatezza della funzione esecutiva. unazione che risolve i
problemi pratici, destinata ad affrontare problemi effettivamente esistenti. La
funzione amministrativa si definisce come una funzione attuativa in quanto
deve essere esercitata nel rispetto delle regole generali ed astratte della legge.
Esse si differenzia dalla funzione giurisdizionale (anchessa attuativa della
legge); la funzione amministrativa destinata a risolvere i conflitti di interessi
perch quando diciamo che essa una funzione che opera sul rapporto
giuridico, intersoggettivo, concretamente determinato, noi mettiamo in
evidenza il ruolo della funzione amministrativa di risolvere un conflitto perch
nel rapporto tra due soggetti si verifica una contrapposizione di interessi. Ma

anche il giudice risolve un conflitto ma egli risolve un conflitto che


degenerato in lite.
Potere amministrativo.
Atti e provvedimenti.
Lart 1 bis della 241 del 90 consacrando questa distinzione dice che soltanto i
provvedimenti (atti autoritativi) sono soggetti a regime di diritto pubblico,
mentre gli atti non autoritativi sono soggetti a regime di diritto privato. Anche
gli atti che non sono esercizio di una potest sono pur sempre atti
amministrativi. Sono atti amministrativi funzionalizzati (atti posti in essere
nellambito della funzione amministrativa) perch anche gli atti che
consideriamo non provvedimenti rispettano il vincolo di scopo. Alcuni autori
pongono il problema sulla base di una considerazione che si dovrebbe ritenere
superata; chi teorizz il concetto di funzione pubblica e amministrativa in
particolare ritenne di identificare la funzione amministrativa nella potest: non
cos. Noi dobbiamo considerare il potere giuridico comunque esso si atteggi
purch questo potere sia soggetto a vincolo di scopo. La funzione designa
unazione che preordinata a determinati scopi; in tal caso gi parliamo di
unazione soggetta a vincolo di scopo (azione che deve orientarsi sempre verso
il soddisfacimento di un interesse pubblico). Tale concetto si pu ricavare
perch esplicitato nellart 1 della 241 del 90 in cui si dice che lattivit
amministrativa deve perseguire i fini determinati dalla legge, stabilisce tale
vincolo di scopo.
I principi costituzionali che riguardano lesercizio della funzione amministrativo.
Il primo il principio di legalit (art 97); anche qui alcuni autori fanno
affermazione non del tutto condivisibili. Dicono cio che tale principio la nostra
costituzione lo enuncia a proposito della funzione amministrativa; non cos, la
costituzione lo enuncia a proposito di qualsiasi potere pubblico (riguarda anche
la funzione amministrativa e .. ). Il principio di legalit stabilisce he il potere
pubblico deve essere disciplinato dalla legge e che quindi deve essere
esercitato conformemente alle disposizioni che lo disciplinano. A proposito della
funzione legislativa noi questo principio di legalit lo troviamo implicito nella
riserva di legge. Il principio di legalit enuncia anche la regola della
verificabilit dellazione dei pubblici poteri: lesercizio del potere pubblico deve
essere soggetto a verifica della sua aderenza alla legge. Di tale principio
abbiamo parlato riguardo al sindacato della corte costituzionale sulla legittimit
della legge. Il principio di verificabilit lo vediamo enunciato in particolare
nellart 113 della costituzione che stabilisce che nessun atto amministrativo si
sottrare alla verifica della sua legittimit alla legge da parte del giudice.
Lart 97 della costituzione un articolo che enuncia altri due principi
importanti:
1 il principio di imparzialit
2 - principio di buon andamento

Art 97 i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge in modo


che siano assicurati il buon andamento e limparzialit della amministrazione.
Il principio di imparzialit un principio che pu far suscitare qualche
perplessit perch ci chiediamo come possa essere imparziale una pubblica
amministrazione che parte di un rapporto giuridico con il cittadino. Ciascuna
parte nel rapporto giuridico portatrice dei propri interessi. Nellambito di tale
rapporto la pubblica amministrazione portatrice di un interesse pubblico
specifico, allora come pu essere allora imparziale?
Il principio di imparzialit lo ritroviamo anche nelle funzione giurisdizionali ma
la quesitone diversa perch limparzialit del giudice suffragata dalla sua
terziet ( estraneo dal rapporto dedotto in giudizio). In realt noi possiamo
comprendere questa imparzialit della pubblica amministrazione soprattutto se
cerchiamo di capire qual il ruolo del soggetto che esercita una funzione
pubblica e in cosa la funzione pubblica si sostanzia. La funzione pubblica una
funzione di giustizia, sia che si tratti di funzione legislativa, amministrativa che
giurisdizionale. Essa persegue fini di giustizia in quanto lordinamento la
predispone in vista della realizzazione di un obbiettivo primario, cio della
giusta composizione degli interessi [composizione degli interessi che sia
conforme al diritto, deve essere la realizzazione di un soddisfacimento
equilibrato degli interessi che si contrappongono in un determinato rapporto. Il
diritto non ammette interessi forti, tutti gli interessi sono uguale: esistono solo
interessi rilevanti che sono meritevoli di tutela, di soddisfacimento. Fughiamo
un pregiudizio che ancora oggi persiste ci che nel rapporto che vi fra due
soggetti uno portatore di un interesse pubblico e uno di interesse privato ci si
trovi di fronte ad un rapporto impari: il rapporto giuridico fondamentalmente
paritario, che si traduce nella parti dignit degli interessi. Oggi tutti i manuali
usano un pessimo termine cio di bilanciamento degli interessi; questa
espressione non ha niente a che vedere con il diritto, in quanto ci vorrebbe
dire pesare i diritti come se ne esistessero di pi o meno importanti. Il diritto
il risultato di un COMPARAZIONE degli interessi, non bilanciamento: nel diritto
privato c un esempio emblematico, quello dei contratti per adesione. Questo
tipo di contratto stato disciplinato dal nostro codice civile in funzione del fatto
che ci sono interessi economicamente pi forti; i contratti per adesione sono
quei contratti nei quali risulta esigua la libert contrattuale della parte
economicamente pi debole (contratti di fornitura dellenergia elettrica). Il
codice civile vuole tutelare il contraente pi debole cos da riportare in una
condizione paritaria una situazione che economicamente paritario non . Il
diritto interviene per eliminare tali disparit. Tutto ci avviene non sulla base
del bilanciamento degli interessi, ci vorrebbe dire pesare gli interessi, il diritto
il risultato di una comparazione degli interessi che prescinde dalla forza
economica che pu avere un interesse pi dellaltro. Ad esempio pensiamo
allart 42 della costituzione che si occupa del diretto di propriet, la propriet
privata pu essere espropriata per ragioni di pubblica utilit; si potrebbe
pensare che vi sia una tale disparit tra linteresse pubblico e quello privato,
ma in realt la stessa norma realizzi subito una parificazione degli interessi
stabilendo che in realt la forza dellinteresse pubblico non pu risolversi nel
sacrifico dellinteresse privato. Lart 42 dice che la propriet privata pu essere
espropriata ma previo indennizzo.]

La funzione amministrativa, come tutte le altre funzioni pubbliche, una


funzione di giustizia al pari delle altre funzioni dello stato, cio non devi
realizzare sempre e comunque il soddisfacimento dellinteresse pubblico
specifico ma deve realizzare la giusta composizione degli interessi che si
fronteggiano in una determinata situazione concreta. Allora limparzialit si
risolve nel dovere che ha lamministrazione di perseguire i propri fini particolari
attraverso una corretta comparazione degli interessi in gioco. Allora ecco che
per cercare di semplificare al massimo tale concetto della imparzialit, in realt
nellambito della funzione amministrativa dobbiamo distinguere due obbiettivi:
uno primario e uno secondario. Quello primario la giusta composizione degli
interessi. Il secondario (o strettamente dipendente dal primo) il
soddisfacimento dellinteresse pubblico specifico. Che questa sia la funzione
propria delle funzione amministrativa comprovato dalla logica che ha
caratterizzato la formazione di quella legge (241 del 90) che ha stabilito le
regole generali del procedimento amministrativo. Si ritenuto necessario
fissare i principi cardine di questo procedimento, ed essi valorizzano la funzione
amministrativa: il procedimento viene visto come il susseguirsi ordinato di
attivit il cui scopo il perseguimento degli interessi in gioco rispettando la
giusta composizione degli interessi. Oggi infatti non si parla pi solo di giusto
processo ma anche di giusto procedimento. La pubblica amministrazione deve
essere imparziale cio dovr agire correttamente nel rispetto delle regole che
governano la sua azione cos che essa possa realizzare la giusta composizione
degli interessi. Lamministrazione viene definita parte imparziale; ne nostro
ordinamento la parte imparziale per eccellenza il pubblico ministero, in
quanto egli una part che svolge una funzione pubblica e perci deve agire in
modo imparziale.
Per buon andamento facciamo riferimento alla buona amministrazione cio
unamministrazione che si svolga correttamente; proprio per questa ragione
negli anni 60 la dottrina fu concorde nel ritenere che il principio di buon
andamento fosse un principio giuridico e non economico.
Sia il principio di imparzialit che quello di buon andamento sono principio che
addirittura si pongono a fondamento delle regole che governano la
discrezionalit amministrativa; quando parliamo di discrezionalit
amministrativa facciamo riferimento ad un particolare modo di atteggiarsi delle
libert giuridica. Anche la pubblica amministrazione gode di libert; ma la
libert giuridica ha gi di per s un suo ambito preciso. Quando parliamo della
libert giuridica della pubblica amministrazione parliamo di un processo che si
delinea diversamente da tuti gli altri soggetti. Ci prende il nome di
discrezionalit; essa un aspetto tipico della funzione pubblica. Lazione
funzionalizzata unazione vincolata nello scopo perch pu realizzare solo
quegli obbiettivi previsti dalla legge. Lazione legislativa ha un limite che
quello dellattuazione degli obbiettivi fissati dalle norme costituzionali. Tuttavia
nello svolgere questa attivit lordinamento giuridico lascia a colui che esercita
la funzione pubblica un certo margine di apprezzamento in relazione a come
realizzare questi obbiettivi. Nell funzione legislativa la discrezionalit ancora
pi ampia in quanto non riguarda solo le modalit ma anche la scelta degli
obbiettivi, tra quelli che sono gi indicati dalla legge. Anche questa scelta non
che pu essere effettuata nel modo pi libero; essa una scelta che

condizionata dalla presenza di alcuni criterio fondamentali di scelta fissati


dallordinamento giuridico. Questo serve a capire cosa sintenda con buon
andamento; amministrazione corretta che si svolge nel rispetto delle regole che
la disciplinano.
C un altro principio che la nostra costituzione enuncia, nellart 98. i public
impiegati sono al servizio esclusivo della nazione. Questo principio pu
presentare delle analogie con il principi contenuto nellart 101 per i giudici
( secondo comma, i giudici sono soggetti soltanto alla legge). In realt il
principio dellart 98 sta a significare lindipendenza dei pubblici funzionari, in
quanto essi devono agire nellesclusivo interesse della nazione. Ci sono stati
tentativi dal 93 in poi di realizzazione di questa indipendenza del pubblico
funzionario, ma ancora oggi possiamo dire che questo principio non ha trovato
concreta attuazione in quanto la funzione amministrativa in quanto quella
che del fare concreto quella su cui le forze politiche ed economiche hanno
sempre cercato di avere una certa influenza.
Altro principio costituzionale il principio di tutela giurisdizionale enunciata
nellart 24 della costituzione poi ripresa nel 113. Lart 24 enuncia il principio
della piena tutela giurisdizionale tanto dei diritti quanto degli interessi legittimi.
Lart 113 ribadisce il principio enunciato nel 24. In realt nellart 24, vi una
pecca costituita dal fatto che il legislatore costituente in modo incauto ha
recepito e consacrato in una norma costituzionale una distinzione che certa
non affatto. Sin da quando tale figura stata concepita dalla dottrina non c
mai stato accordo sulla sua precisa definizione, una figura estremamente
discussa (linteresse legittimo). Nel tempo tale distinzione (tra diritto soggettivi
e interessi legittimi) si via via attenuata e oggi il professore ritiene che si sia
superata ma alcuni autori ritengono che non sia cos. Il diritto europeo ignora
linteresse legittimo e tutto ci ha portato ha ridimensionare tale giura tanto
che oggi non sarebbe del tutto ingiustificato il suo superamento. Tutti possono
agire in giudizio per la difesa degli interessi giuridicamente protetti (questa
sarebbe la formula pi generale ma pi opportuna).
Altro principi della funzione amministrativa quello enunciato nellart 5 della
costituzione. Lart 5 si occupa del DECENTRAMENTO.
la repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali
(contiene il principio della tutela della autonomia locale) e attua nei servizi che
dipendono dallo stato il pi ampio decentramento amministrativo.
In realt parla di decentramento ma quando parliamo di decentramento
dobbiamo ricordare che sono due in generale i modelli di decentramento: 1
burocratico 2 autonomistico.
In realt entrambi trovano il proprio fondamento giudico nella norma contenuta
nellart 5. Le due forme si distinguo perch il decentramento burocratico viene
attuato attuata attraverso la creazioni di organi periferici dotati di propria
competenza ma pur sempre legati da un rapporto di gerarchia allorgano
centrale. Il modello autonomistico viene attuata attraverso il trasferimento
delle funzioni ammnistrative ad entri autonomi (in particolare territoriali).

Questo secondo modello tende a prevalere e a soppiantare il primo. Del


decentramento burocratico rimangono poche figure come il Prefetto.
Altro principio il principio del libero accesso dei cittadini dei pubblici impieghi
per concorso; esso enunciato si allart 51 che 97. Nel 97 detto che agli
impieghi delle pubbliche amministrazione si accede mediante concorso salvo i
casi stabiliti dalla legge. la norma costituzionale parla del concorso non perch
sia il criterio selettivo migliore per eccellenza ma perch esso il criterio che
meglio garantisce limparzialit.
Altro principio quello contemplato nellart 23 che prevede una riserva
assoluta di legge per limposizione di prestazioni coattive. Nessuna prestazione,
personale o patrimoniale, pu essere imposta in base ad una legge.
Altro principio quello contemplato negli art 42 e 43 della costituzione. Lart 42
un articolo che si occupa della propriet definendola come propriet pubblica
o privata, ma poi pur tutelando in modo pieno il diritto di propriet evidenzia un
concetto che dobbiamo tenere presente per qualsiasi tipo di diritto soggettivo.
Tale articolo stabilisce la funzione sociale della libert in quanto il diritto in
generale ritiene un interesse meritevole di tutela solo se lo ritiene socialmente
rilevante. E cos accade anche per la propriet privata. Proprio er questa
ragione la norma contenuta nellart 42 prevede non solo che la propriet possa
esser espropriata ma prevede anche che possa e debba essere soggetta a dei
vincoli, ma tali vincoli ne esaltano ed evidenziano la funzione sociale.
Lart 43 si occupa dellattivit economica, in particolare dice che cit articolo.
Tale articolo sintetizza che vi uneconomia pubblica e una privata, oggi tale
dettato per non molto attuale in quanto si ritiene che leconomia pubblica
sia tramontata. Tale articolo prevedeva lintervento pubblico nel campo
delleconomia.
Lart 41 si occupa della libert economica, liniziativa economica privata
libera ma nel secondo comma aggiunge che questa iniziativa non pu svolgersi
in contrasto con lutilit sociale. Si stabilisce subito un rapporto tra un interesse
individuale e lutilit sociale. E aggiunge che non possa svolgersi in modo da
recare danno alla sicurezza, alla (?) e alla dignit sociale.
Altro principio il principio dellobbligo per tutti di concorrere alle spese
pubbliche in ragione della loro capacit contributiva, contenuto nellart 53 della
costituzione. il pi sfortunato tra tutti i principi in quanto ha trovato una
scarsa attuazione tanto che il livello di evasione assolutamente elevatissimo.
Attivit amministrativa, cio di quegli atti che vengono posti in essere
nellesercizio della funzione amministrativa. Quando parliamo delle attivit
della pubblica amministrazione un prima distinzione si fa tra atti e
comportamenti; latto lespressione della volont della pubblica
amministrazione della volont di esercitare un potere, sia potest o potere
dispositivo; il comportamento unattivit materiale posta in essere in
esecuzione di un atto. Tale distinzione ha in passato sorretto la distinzione tra
funzione pubblica e servizio pubblico; in realt tale distinzione nata nel diritto
penale unicamente per definire meglio alcune ipotesi di reato, poi essa stata
recepita dalla dottrina del diritto pubblico che ha cercato di teorizzare questa
distinzione cercando di concettualizzare la nozione di funzione e quella di

servizio pubblico. Tradizionalmente si riteneva che la distinzione tra funzione e


servizio consistesse nella distinzione tra atti e comportamenti( funzione
pubblica relativa ad atti che si riferivano ad atti della pubblica amministrazione;
mentre i servizi pubblici eravamo quelle attivit materiali destinate a
soddisfare dei bisogni della collettivit). Oggi la modifica delle norme del codice
penale in realt ha complicato le cose perch il codice penale sostiene che
quando si parla di funzione si debba identificarla con lesercizio delle potest
pubbliche mentre quando si parla dei servizi pubblici si parla di attivit
espressione di esercizi di poteri dispositivi. In realt la distinzione pi rilevante
quella che possiamo ricavare e dobbiamo ricavare dalla semplificazione che il
professore ritiene un po eccessiva effettuata da una norma introdotta dalla
legge 241 del 1990. in essa vengono distinte le attivit della pubblica
amministrazione in atti autoritativi e in atti che autoritativi non sono. In realt
la distinzione operata dal legislatore tende ad evidenziare che solo le attivit
autoritative sono soggette ad un regime esclusivamente pubblicistico, mentre
gli atti non autoritativi sarebbero disciplinati dalle norme del diritto privato, ma
cos non perch vi sono anche norme di diritto pubblico che disciplinano tali
atti; in passato quando si parlava di attivit di diritto privato della pubblica
amministrazione tuttavia non si escludeva assolutamente che tale attivit fosse
disciplinata anche da norme di diritto pubblico. In realt quando noi parliamo
della tipologia degli atti della pubblica amministrazione dobbiamo ricordarci
che tali categorie derivano dalle diverse funzione che vengono inquadrata
nellambito della funzione amministrativa.
Atti di amministrazione attiva, di controllo e consultiva.
Funzione consultiva e di controllo concorrono alla formazione o addirittura alla
verifica della legalit degli atti di amministrazione attiva, sono funzioni al
servizio della funzione di amministrazione attiva. Quando parliamo di atti
consultivi parliamo di pareri, ed essi servono alla formazione della volont della
pubblica amministrazione. Quando parliamo della fuznine di controllo parliamo
di una funzione che ha il compito di verifica la legalit degli atti di
amministrazione attiva o in via o in via sostitutiva.
Volont conoscenza natura mista.
Atti di volont sono destinati ad operare una modificazione giuridica del mondo
esterno e ad influire nella sfera di soggetti terzi.
Atti di conoscenza hanno solo un compito ricognitivo o certativo quindi non
operano una modificazione ma devono accertare un fatto (documentazioni,
certificazioni).
Gli atti di giudizio sono atti che generalmente si inquadrano nellambito di
figure complesse degli atti di amministrazione attiva e sono destinati ad
accertare la qualit dei soggetti cui si rivolgeranno gli atti di amministrazione
attiva.
Unaltra importante distinzione quella che si fa tra atti discrezionali e
vincolati. Tale distinzione non molto ortodossa in quanto non esistono atti
interamente discrezionali o vincolati.

Perch si opera tale distinzione?


Lattivit della pubblica amministrazione unattivit disciplinata dalla legge
cos come la legge disciplina nel nostro ordinamento giuridico retto dal
principio di legalit. Ma se c un potere che particolarmente oggetto
dellattenzione del legislatore questo quello amministrativo. Ma la legge non
pu sempre prevedere tutto, e quindi evidente che in molti casi dovr
lasciare allamministrazione molti margini di apprezzamento. Quando parliamo
di discrezionalit parliamo di questo spazio che il legislatore lascia alla pubblica
amministrazione cos da consentirle di completare il regime degli atti e di
completare la disciplina dellatto. Questa una prima definizione della
discrezionalit ma cosa sintende per atto discrezionale?
Abbiamo pi volte ricordato che lo stato amministrazione un soggetto
giuridico ma esso destinato ad egire in funzione del raggiungimento di
determinati obbiettivi, cio di fini di interesse pubblico e questo principio
enunciato proprio nellarticolo 1 della legge 241 del 1990. Il margine di
apprezzamento della pubblica amministrazione non pu riguardare i fini.
Lambito di scelte che riservato alla pubblica amministrazione cosa riguarda
se non i fini? evidente che questo ambito di scelte non pu che riguardare i
mezzi attraverso i quali realizzare i fini determinati dalla legge. la
discrezionalit amministrativa investe i mezzi, le modalit attraverso cui
realizzare i fini di interesse pubblico stabiliti dalla legge. qualcuno ha osservato
che in effetti la discrezionalit non altro che un particolare modo di
atteggiarsi della libert giuridica perch evidente che la libert giuridica di
questo soggetto, stato pubblica amministrazione, non una libert giuridica .
Non un soggetto che gode di ampio margine di azione. Se il diritto lascia
ampia libert di compiere o no un fine, cio non accade per lamministrazione
che ha il dovere di perseguire i fini fissati dalla legge. tanto che la funzione
pubblica caratterizzata da elementi di doverosit, il dovere di agire (quando
si manifesta un bisogno) e il dovere di realizzare quel bisogno. Allora ecco che
soltanto nellambito della funzione parliamo di discrezionalit, essa presente
nellambito di tutte le funzioni pubbliche perch proprio un aspetto tipico
dellattivit funzionalizzata. Ma questa scelta dei mezzi non una scelta libera;
non c margine di libert , la discrezionalit non arbitrio perch tali scelte
che lordinamento permetti di effettuare sono governate da criteri e principi
giuridici, regole comportamentali di carattere generale. Addirittura questi criteri
giuridici di carattere generale sono criteri che hanno avuto la loro
consacrazione in norma costituzionali; ne abbiamo parliamo in relazione al
principio di imparzialit e di buon andamento, cio canoni generali di buon
andamento.
Latto vincolato quellatto che amministrazione deve emanare secondo le
regole che sono tassativamente stabiliti dalla legge. esso caratterizzato dal
fatto che lamministrazione di deve uniformare a degli obblighi detti specifici
stabiliti dalla legge. la legge stabilisce in che modo lamministrazione si debba
comportare. Qui lamministrazione non ha alcun margine di apprezzamento.
La distinzione comunque non del tutto esatta in quanto la discrezionalit pu
riguardare diversi aspetti dellatto, ad esempio lan (emanare o no il
provvedimento), il quid, il quomodo e il quando.

La conseguenza che deriva da questa distinzione importante in quanto da ci


la dottrina ha costruito la teoria dellinteresse legittimo.
La dottrina ha detto che di fronte allesercizio discrezionale del potere la
posizione giuridica del singolo non pu che essere una posizione di interesse
legittimo (art 24). Quando parliamo di atti vincolati, l parliamo senzlatro di
posizione del singolo come di diritto soggettivo.
Perch la dottrina effettua questo criterio discriminatorio nei confronti della
posizione del singolo? Perch mentre nellattivit vincolata abbiamo
unamministrazione gravata da obblighi specifico, quindi di fronte a ci non pu
che prospettarsi nei confronti del singolo una posizione di diritto soggettivo.
Mentre quando parliamo di attivit discrezionale parliamo di unattivit che
prevede degli obblighi generici e allora essendo obblighi generici la dottrina ha
ritenuto di non poter qualificare la posizione del terzo come diritto soggettivo
ma solo come interesse legittimo. Tale posizione non condivisibile in quanto
in ogni caso un obbligo comunque un obbligo sia che sia specifico sia che sia
generico.
Sarebbe pi opportuno parlare di due tipi di discrezionalit una pura e una
tecnica (?)
stato introdotta nel 98 la consulenza tecnica in quanto il giudice ordinario
risolve i problemi relativi a questioni tecniche attraverso al nomina di un perito.
Unaltra distinzione negli atti amministrativi quelli tra costitutivi e dichiarativi.
Altra categoria degli atti quella degli atti autoritativi cui fanno riferimento le
precedenti.
Tale distinzione viene effettuata affinch
Latto costitutivi quello che modifica la sfera giuridica di un soggetto, crea
qualcosa di diverso che prima non ceri. Quando parliamo di atti dichiarativi
parliamo di atti che si limitano di accertare una situazione giuridica che si gi
venuta a manifestare (ad es. il certifica un atto dichiarativo).
Sia in uno che nellaltro atto, la pubblica amministrazione esercita una potest
certificativa. Un certificato un atto che in modo incontestabile la legittimit di
un fatto. Questa certezza deriva dallesercizio di una potest.
C anche un altro aspetto che va considerato e che riguarda soltanto gli atti
costitutivi, cio quegli atti che distinguiamo in: atti ampliativi e atti restrittivi.
Latto costitutivo pu o ampliare la sfera giuridica di un soggetto o
comprimerla. Ad esempio lespropriazione per pubblica utilit un atto
restrittivo.
Atti amministrativi in atti particolari, generali e plurimi. Latto particolare
quello che si rivolge a destinatario determinato (atto di esproprio ad esempio).
Latto generali un atto che si rivolge a destinatari determinabili (ad esempio il
bando di concorso). Gli atti plurimi sono atti che si rivolgono a pi destinatari

determinati contemporaneamente, nonostante sia unico esso si pu scindere in


tanti atti quanti sono i destinatari ( atto di nomina dei vincitori di concordo).
Atti collettivi, essi sono atti che si rivolgono a pi soggetti in quanto facenti
parte di una determinata collettivit, di un gruppo (ordine di scioglimento di un
assembramento non autorizzato).
Atti composti, espressione di pi volont (ad esempio il contratto). Esso un
atto di complessit eguale.
Latto complesso scaturisce dalla fusione di distinte volont appartenenti a
soggetti diversi.
Atto continuato quello che si perfezione attraverso la ripetizione di una stessa
manifestazione di volont.
Diversi dalla categoria degli atti composti sono gli atti contestuali. Mentre in
quello composto abbiamo la fusione di pi volont. Essi sono la riunione di pi
atti autonomi.
Ed infine ricordiamo che abbiamo atti procedimentali cio gli atti preparatori
che vengono posti in essere nellambito di un procedimento amministrativo e
che concorrono alla formazione dellatto finale.
Latto presupposto (?).
Provvedimenti amministrativi hanno la caratteristiche di essere lespressione
dellesercizio di una potest. Proprio per questa caratteristica essi sono anche
denominati come provvedimenti autoritativi perch in quanto espressione
dellesercizio di una potest , in realt sono atti dotati di imperativit (il
soggetto destinatario non si pu sottrarre). Sono caratterizzati dalla
inoppugnabilit (non pu essere pi impugnato). La legge stabilisce che il
provvedimento amministrativo pu essere impugnato entro un termina
determinato, ma tale termine decadenziale. Per effetto del vano decorso dei
termini previsti dallimpugnativi, il provvedimento diviene inattaccabile. Latto
inoppugnabile pu essere annullato dufficio dalla pubblica amministrazione.
Altra caratteristica lesecutoriet. Esso un concetto che si riteneva proprio
dellatto in quanto potestativo. Oggi non pi cos perch il legislatore nella
241 del 90 latto si ritiene esecutorio solo se stabilito espressamente dalla
legge. esecutoriet da non confondere con lesecutivit, in quanto questultima
designa non una qualit dellatto ma un modo di essere dellatto che in quanto
valido suscettibile di produrre i propri effetti. Lesecutoriet significa che
latto potr vedere realizzati in concreto i suoi effetti anche contro la volont
del soggetto destinatario, essa si risolve nella possibilit di esecuzione forzosa
del provvedimento amministrativo.
Un altro aspetto del provvedimento la tipicit. Nel diritto pubblico la tipicit
degli atti attraverso cui si esercita una potest pubblica la norma. Sono atti
cio che vanno emanati secondo un modello gi predisposto dallordinamento
giuridico. Il concetto di tipicit lo troveremo anche nel diritto privato solo che

nel diritto privato solo alcuni contratti sono tipici. Quando parliamo di contratti
tipici parliamo di contratti il cui modello gi prefigurato dallordinamento.
Il contratto atipico viene invece utilizzato non facendo ricorso ad uno specifico
modello.
In passato si ammetteva che anche ne diritto pubblico esistessero atti atipici.
Lunico esempio lordinanza di urgenze e necessit, definita come atto extra
ordinem. lunico esempio perch il potere di ordinanza un potere il cui
esercizio legittimo da una situazione imprevedibile di necessit e urgenza a
fronte della quale il legislatore ha lasciato allamministrazione la libert di
adottare un modello pi adatto alla situazione contingente.
Lultimo carattere che di poco si discosta da quello della tipicit quello della
nominativit. A legge non stabilisce solo i modelli dellazione amministrazione
ma anche in funzione di quali interessi pubblici quei modelli debbano essere
adottati.
Procedimento amministrativo. (procurarsi il testo della legge 490)
Abbiamo detto che lazione amministrativa come qualsiasi altra azione pubblica
unazione funzionalizzata cio preordinata al raggiungimento a determinati
fini di interesse pubblico. Essa proprio per questo anche unazione
procedimentalizzata cio si svolge attraverso una serie di attivit che sono
ordinate nellambito del procedimento. Quindi il pricedimento alcuni autori
hanno sostenuto essere la forma dellazione amministrativa.
Il procedimento un insieme di attivit ordinate e fra di loro interdipendenti
tutte tendenti l raggiungimento dellobbiettivo finale, lemanazione dellatto in
cui si sostanzia la decisione. Esso non soltanto un insieme di attivit. In esso
si forma e svolge il giudizio della pubblica amministrazione. Inoltre il
procedimento anche la sede in cui si manifestano tutti gli interessi che sono
presenti n una determinata situazione concreta. Anche nellattivit del singolo
individuo qualunque decisione preceduta da una ponderazione e
dallacquisizione delle informazioni indispensabili per giungere ad una
decisione. Ci ancor pi valido per la pubblica amministrazione.
I principi che reggono il procedimento amministrativo.
Esso la sede anche del rapporto che si instaura tra il singolo e la pubblica
amministrazione. Un rapporto in cui si fronteggiano interessi di diversa natura.
Siccome parliamo di rapporto, non di semplice relazione, e il rapporto implica la
parit delle parti, ecco che la legge 241 del 1990 non ha fato altro che
enunciare i principi che governano qualsiasi procedimento amministrativo.
Il principio del contraddittorio quel principio che tende a realizzare la
condizione paritaria delle parti, assicurando alle parti pari poteri nel far valere i
propri interessi. In realt nellambito di un rapporto ciascuna parte portatrice
di un proprio interesse e deve avere adisposizione ogni mezzo per far valere il
proprio interesse.

Il procedimento non la sede in cui si realizza il bilanciamento degli interessi in


quanto non esistono interessi pi o meno pesanti degli altri.
Un altro principio il principio inquisitorio, che stabilisce che
lamministrazione procedente non debba decidere soltanto sulla base della
valutazione degli interessi promossi dalla parte che ha messo in moto i l
procedimento ma deve operare tendendo alla ricerca e allacquisizione di tutti
gli interessi presenti in una determinata situazione concreta.
Legge 241 del 1990.
Art 1. Lattivit ammnistrativa persegue i fini determinati dalla legge.
Questa enunciazione evidenzia la funzionalizzazione dellattivit
amministrativa. unattivit caratterizzata dalla doverosit, la p.a. ha il dovere
di esercitare la sua attivit. Larticolo poi procede allelencazione dei principi
che governano lazione amministrativa. I principio che governano lazione
amminsitrativa sono di rango costituzionale. Lart 97 li enuncia nel principio di
imparzialit e di buon andamento. Lart 1 di tale legge non fa altro che
specificarli. lattivit ammnistrativa retta dal principio economicit, efficacia,
imparzialit, buon andamento, pubblicit.
Le conseguenze sono notevoli. La specificazione da carattere specifico agli
obblighi generici che venivano dettati dallart 97.
Lattivit deve svolgersi secondo le modalit stabilite dalla legge e secondo i
principi dellordimento comunitario. Le norme comunitarie sono presenti in
modo fisso nel nostro ordinamento, tale richiamo attribuisce rilevanza formale
alle fonti comunitarie.
Altro principio enunciato dallart 1 delle legge del 90 quello che distingue
lattivit amministrativa in atti autoritativi e atti non autoritativi. Tale
distinzione piuttosto sommaria; perch allora la opera? Per affermare come
nellambito dellazione amministrativa entrino a far parte dei principi che la
governano anche principi enunciati dalle norme di diritto privato. Lart 1 bis
dice che: la p.a. nelladozione di atti non autoritativi risponde alle norme di
diritto privato. Tale distinzione sommaria e semplicistica poich anche
lattivit non autoritativa disciplinata da norme di diritto pubblico
(appannaggio degli atti autoritativi).
Lattivit non autoritativa unattivit funzionalizzata e deve rispondere del
vincolo di scopo e perci deve essere disciplinata sia da norme di diritto
pubblico che di diritto privato. Inoltre alcuni principi generali di diritto privato
ormai trovano attuazione nellattivit autoritativi (principio della buona fede e
affidamento).
Il primo comma ter dellart 1 afferma il principio secondo cui i soggetti privati
che sono preposti allesercizio di attivit amministrative sono anchessi tenuti
al rispetto delle norme di diritto pubblico.

Altro principio enunciato dallart 1 il principio della semplificazione


dellattivit amministrativa. Il secondo comma stabilisce che la pubblica
amministrazione non pu aggravare nel procedimento se non in caso di
istruttorie del procedimento. (?)
Adesso passiamo allarticolo 2.
Stabilisce che il procedimento amministrativo possa avere inizio soltanto sulla
base di due condizioni fondamentali, rappresentate dai cos detti Atti di
Impulso. Esso pu essere esercitato o su atti dufficio o su atti .
Doverosit dellazione amministrativa. Il procedimento si mette in moto
ineluttabilmente sulla base di un atto di iniziativa. Questultimo un atto di
impulso, mette in moto il procedimento. In realt latto di iniziativa
espressione di una vera e propria potest che lordinamento riconosce al
soggetto privato in determinate circostanze. una potest poich lesercizio
del potere di iniziativa produce leffetto di mettere in moto ineluttabilmente il
procedimento amministrativo. E questo atto di iniziativa del privato ha una
vesta giuridica di istanza. Essa quellatto con cui il singolo si rivolge
allamministrazione pretendendo qualcosa. un diritto potestativo in quanto
unilateralmente il priva determina una conseguenza giuridica cui la pubblica
amministrazione non si pu sottrarre. Questo diritto di iniziativa un diritto che
ha una sua autonoma configurazione, ma un diritto strumentale in quanto il
soggetto lo esercita solo per il soddisfacimento di un interesse sostanziale di
cui titolare. un diritto autonomo in quanto pu essere esercitato sia da chi
ha ragione sia da chi ha torto.
Primo comma dellart 2. Il procedimento amministrativo pu essere messo in
moto su istanza del privato o su iniziativa dufficio. A seguito dellesercizio di
questo diritto deriva il dovere dellamministrazione di procedere e di
concludere il procedimento mediante ladozione di un provvedimento espresso.
Tale principio venne salutato come il principio che metteva fine allistituto del
silenzio ma esso riaffiora in pi di una circostanza. Il silenzio un riflesso della
doverosit dellazione amministrativa. Il non fare come il fare. Anche il non
fare si risolve in unazione.
Tale articolo stato integrato da una successiva legge. lamministrazione deve
accertare che il soggetto che ha messo in modo il procedimento fosse
legittimato a farlo oppure no.
Questione della manifesta infondatezza. Essa si pu considerare pregiudiziale
in quanto di differenzia dalla infondatezza. La manifesta infondatezza un
istanza che sono platealmente pretestuose.
*Un altro importante principio quello contenuto nel secondo comma dellart
2; in omaggio al principio della tempestivit stabilisce un termine (30 giorni
dallinizio del provvedimento) entro cui lamministrazione deve pronunciarsi. Tal
termine fissato n via generale che rinvia poi alle singole amministrazioni la
regolamentazione del procedimento amministrativo.

Limportanza sta nel fatto che qualora le amministrazioni che dovrebbero


disciplinare il procedimento non lo facciano vale il termine di 30 giorni. un
punto di riferimento ben preciso.
Questo riferimento al potere che hanno le singole amministrazioni di
disciplinare il procedimento amministrativo con proprie norme sta a dimostrare
come la legge 241 sia una legge di principio che rinvia alle singole
amministrazioni la strutturazione di una disciplina di dettaglio. I termini di
conclusione del procedimento che in via generale sono fissati in 30 giorni dal
momento in cui lamministrazione riceva latto distanza, o da cui essa abbia
esercitato il suo potere di iniziativa dufficio. Tuttavia questi termini possono
essere spostesi una volta e per un periodo non superiore a .. e solo per
necessit istruttorie. *
Lottavo comma dellart 2 stato stravolto prima e poi modificato dalla legge
sul processo amministrativo. un articolo che si occupa e che introduce la
figura del silenzio. Cosa accede se lamministrazione rimane inerte? Il soggetto
che ha esercitato liniziativa potr adire il giudice amministrativo.
Silenzio inadempimento. La norma stabilisce un dovere, un obbligo specifico,
lamministrazione ha il dovere di procedere e di decidere. Se non lo fa il suo
comportamento inadempiente.
La tutela in materia di silenzio della pubblica amministrazione disciplinata dal
Codice (?)
Ma non soltanto si occupa la norma del silenzio inadempimento ma anche della
tardiva emanazione del provvedimento cio quando avviene al di l dei termini
fissati dalla legge. anche questo comportamento un comportamento che
produce conseguenze giuridiche ben precise. In tal caso riconosciuto al
soggetto destinatario del procedimento una precisa tutela.
Le modifiche introdotte addirittura nel 2012 aggiungono altri commi allarticolo
2.
Il comma 9 bis, in cui si parla della individuazione nellambito delle figure
apicali dellamministrazione del potere di sostituzione, cio quel potere che
spetta allrogano gerarchicamente superiore di sostituirsi allorgano inferiore
inadempiente.
Il comma 9 ter stabilisce che comunque decorso inutilmente il termine di
esecuzione del provvedimento, il privato pu rivolgersi al responsabile del
provvedimento in un tempo parti a met del provvedimento .
Le conseguenze per il ritardo dellamministrazione sono risarcimento dei danni
nei confronti del soggetto verso cui doveva essere riferito latto di
procedimento.
Illegittimit. Quando consideriamo lazione amministrativa in rapporto alle
norme che ne disciplinano la formazione.
Si parla di illiceit quando il comportamento contrario alle norme che
disciplinano i comportamenti della pubblica amministrazione.

Tale differenza si attenuata.


Il risarcimento del danno. un diritto che nasce quando il soggetto sia stato
leso dallazione illecita della pubblica amministrazione in suo interesse.
Addirittura il legislatore usa una espressione di dubbia validit, cio danno
ingiusto.
Lindennizzo un diritto che si costituisce a favore del soggetto non a seguito
di un comportamento illecito ma legittimo della pubblica amministrazione.
Esempio. Art 42, la propriet privata pu essere espropriata salvo indennizzo.
Alcuni autori parlavano di principio di giustizia distributiva con riguardo
allindennizzo.
Lart 3 enuncia un principio gi affermato dalla giurisprudenze. Il legislatore ha
consacrato questo principio. Principio dellobbligo della motivazione degli atti
amministrativi. Ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato.
Ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato ad eccezione degli
atti normativi e quelli a contenuto generale. Il provvedimento amministrativo
quello che incide in modo immediato e diretto nella sfera giuridica del
soggetto, compone un conflitto di interessi in una determinata situazione
concreta. Mentre latto normativo contiene una regola generale ed astratta.
Ma la norma aggiunge qualcosa di pi. Non solo tutti i provvedimenti devono
essere giustificati ma il legislatore stabilisce cosa deve contenere la
motivazione. Presupposti di fatto e ragioni giuridiche che devono riflettere le
risultanze della istruttoria. La motivazione deve indicare tutti quegli elementi
che sono stati indispensabili perch venisse adottata quella determinata
decisione. Le conseguenze dellart3 comma 1 sono in ordine alla qualificazione
di un vizio del provvedimento cio quello della legittimazione. un vizio di
legittimit dellatto. Solo che prima del 1990 il vizio rappresentato dalla
carenza di motivazione o dalla insufficienza della motivazione veniva
inquadrato nella categoria delleccesso di potere. Non siamo pi in tale
categoria ma in quella della violazione di legge.
Altro principio che viene affermato nellarticolo 3 il principio della cosi detta
motivazione per relazione. se le ragioni della decisione risultano da altro atto
dellamministrazione richiamato dalla decisione stessa ecco che insieme alla
comunciao .. prima del 90 il male atavico che proprio dellazione
amministrativa determinato dalla polverizzazione del potere
La volta scorsa ci siamo occupati degli elementi essenziali dellatto
amministrativo, cio gli elementi che ne compongono la struttura. Gli elementi
essenziali sono quelli indispensabili ai fini di comporre la struttura e soprattutto
di determinarne la validit. Latto si conforma ad un modello prefigurato dalla

legge. e nel parlare degli elementi abbiamo detto che essi sono : il soggetto,
nel contenuto (cio che latto espressamente dispone), nelloggetto.
La funzione amministrativa la pi ampia, la pi estesa, ed anche il potere
che possiamo definire come veramente reale. il potere di ordinare disporre, di
incidere in modo immediato e diretto nella sfera giuridica dei soggetti.
Abbiamo detto che fra gli elementi essenziali vanno annoverati la forma (la
vesta giuridica dellatto) e infine la finalit dellatto. Fra gli elementi essenziali
del contratto c la causa, ossia della finalit propria del contratto (ci che il
contratto in grado di raggiungere). Il modello giuridico dellazione individuale
e che viene predisposto dal nostro ordinamento un modello che pu
raggiungere determinati effetti, e la scelta del modello dipende dalla tipologia
di scopi che si vuole raggiungere. La causa dellatto amministrativo lo scopo
che potenzialmente il modello dellatto amministrativo predisposto dal nostro
ordinamento in grado di raggiungere. Nel diritto pubblico quando noi
parliamo di causa dellatto amministrativo parliamo di un concetto che si deve
considerare in stretta relazione con i motivi dellatto. I motivi dellatto sono i
fini, gli scopi particolari e concreti che la p.a. vuole raggiungere utilizzando quel
tipo di atto. Quando si parla di causa del contratto si dice che i motivi non
hanno rilevanza, se non sono esternati nel contratto, manifestati nel contratto.
Nel diritto pubblico non cos, non occorre che i motivi siano esternati ma
essenziale che fra motivi e causa dellatto vi sia una intima connessione, in
quanto lazione della pubblica amministrazione unazione funzionalizzata. La
causa dellatto indica le potenzialit dello strumento giuridico adottato, i motivi
indicano le ragioni concrete e particolari, cio i fini che la p.a. vuol
concretamente realizzare. Gli atti della pubblica amministrazione sono
caratterizzati dal c.d. vincolo di scopo cio lo stretto rapporto tra motivi e causa
dellatto amministrativo. Accanto agli elementi essenziali, consideriamo anche i
c.d. elementi accidentali, cio quegli elementi che possono essere presenti
nellatto, non sono cio stabili. Possono essere inseriti nellatto. Generalmente
si distinguono in elementi Tipici (termine, che pu essere iniziale o finale;
condizione, sospensiva o risolutiva; onere) e clausola accessoria (integrano il
contenuto dellatto e devono essere possibili, lecite e compatibili con la natura
dellatto cio non debbono alterarne la tipicit).
I requisiti dellatto sono quelle componenti che incidono sulla legittimit o
efficacia dellatto amministrativo. Gli elementi sono quelle componenti che
fanno s che latto sia giuridicamente esistente. Per il professore tale
distinzione poco utile. In quanto quando parliamo di elementi essi debbono
essere conformi al modello previsto dallordinamento e quindi la legittimit
gi insista nel concetto di elemento. Tale distinzione risulta poco producente in
quanto noi definiamo Perfetto quando esso contiene tutti gli elementi tipici
della fattispecie. Quando parliamo di atto perfetto parliamo di un concetto che
identifichiamo con il concetto di esistenza dellatto. Quando parliamo di atto
perfetto inoltre diciamo che esso quellatto in quanto in possesso di tutti gli
elementi tipici della fattispecie conforme al modello giuridico previso
dallordinamento. Latto in quanto perfetto anche valido; ma nel parlare di
validit noi non parliamo dellastratta conformit dellatto al modello giuridico,
ma di una condizione dellatto che in quanto valido per ci stesso in grado di
produrre i suoi effetti.

Quando parliamo di validit parliamo di un atto che conferme e quindi in


grado di svolgere i suoi effetti. Tali aspetti dellatto sono interdipendenti.
Gli autori parlano di requisiti di legittimit e requisiti di efficacia.
Il professore desidera che si parli dellelemento destinatario. Piuttosto che di
requisiti pi opportuno parlare di destinatario in quanto latto amministrativo
si riferisce ad un soggetto determinato o quanto meno determinabile. Non c
dubbio che se mai dovessimo aggiungere agli elementi gi elencati esso
sarebbe il destinatario. Ad esempio nel caso del bando di concorso i soggetti
non sono determinati ma determinabili.
Invece importante riservare un cenno ai c.d. requisiti di efficacia; essi
vengono distinti dalla dottrina in : requisiti di esecutivit e obbligatoriet
dellatto.
Entrambi sono requisiti di efficacia del provvedimento amministrativo. Quando
parliamo dei requisiti di esecutivit facciamo riferimento a quegli aspetti
dellatto che incidono sulla sua produzione di effetti. Il verificarsi della
condizione, il termine, il controllo o laccettazione. In realt quelli che riteniamo
requisiti di esecutivit non sono altro che aspetti che riguardano taluni
elementi dellatto. Questi requisiti non sono altro che aspetti propri del
perfezionamento dellatto.
Lo stesso argomento possiamo affrontare nei confronti dei requisiti di
obbligatoriet dellatto. Essi sono rappresentati dalla comunicazione dellatto
(esso deve essere portato alla conoscenza dei suoi destinatari). Ma anche qui ci
troviamo ad aver a che fare con uno degli elementi dellatto, ossia il
destinatario. Latto si perfeziona solo cio quando viene portato a conoscenza
del suo destinatario.
Quando parliamo degli atti amministrativi con riferimento alla comunicazione
parliamo di atti ricettizi e non ricettizi. Gli atti ricettizi sono quegli atti per cui
lordinamento prevede una particolare forma di comunicazione (in molti casi,
quando ad esempio latto deve incidere negativamente sulla sfera giuridica del
destinatario, lordinamento prevede forme di comunicazioni particolari). In tal
caso la comunicazione diviene un elemento essenziale dellatto.
Abbiamo parlato della fisiologia dellatto amministrativo, ora ci concentriamo
della patologia dellatto con riferimento alla norma 241/90 . In passato il
legislatore non si era mai occupato di questi aspetti patologici dellatto
amministrativo. Oggi ci occupiamo dellinvalidit dellatto amministrativo.
Latto valido se conforme al modello che stato predisposto dal nostro
ordinamento. Se non conforme, invalido e pu apparire o giuridicamente
inesistente o pu essere eliminato dal mondo giuridico.
Nel diritto pubblico quando si parla di invalidit se ne individuano due tipi:
nullit e annullabilit.

Nel 2005 il legislatore ha voluto definire il concetto di nullit. In passato si


faceva riferimento solo alla nullit assoluta cio la mancanza di uno degli
elementi essenziali dellatto; latto in quanto mancano uno degli elementi
essenziali giuridicamente inesistente.
Il legislatore nellart 21 settis ha definito nullo il provvedimento amministrativo
che manca di uno degli elementi essenziali. Ma il legislatore aggiunge unaltra
ipotesi di nullit determinata dal difetto assoluto di attribuzione (incompetenza
assoluta); tale difetto di attribuzione determina lassenza di uno degli elementi
essenziali dellatto, cio manca il soggetto. Questa seconda ipotesi va inclusa
nella prima, in quanto se manca il soggetto a mancare non altro che uno
degli elementi essenziali.
Il legislatore del 2005 inserisce unaltra ipotesi di nullit cio quando latto si
stato adottato in violazione o elusione del giudicato. Cio c stata una
sentenza del giudice amministrativo passata in giudicato che ha decretato la
illegittimit dellatto . lamministrazione nelladottare i provvedimenti ulteriore
non si attenuta al dettato della sentenza del giudice amministrazione. Ma non
siamo di fronte ad una nullit assoluta ma relativa in quanto tale terza ipotesi
implica laccertamento del giudice amministrativo.
Latto nullo in senso assoluto un atto inesistente, non necessario che si
adisca il giudice amministrativo.
La nullit relativa una figura che presenta tutte le caratteristiche propria
dellannullabilit che della nullit assoluta.
La nullit relativa destinata a dare maggiore peso alla violazione perpetuata
dalla pubblica amministrazione.
La differenza tra annullabilit e nullit non la gravit della violazione.
Cio che distingue lannullabilit dalla nullit che nella nullit assoluta latto
inesistente giuridicamente e per tanto non produttivo di effetti.
Nellannullabilit abbiamo un atto che apparentemente ha tutti gli elementi,
solo che viziato in uno di questi elementi che comunque presente. Il vizio
non per meno grave del precedente tanto che lannullamento dellatto
determina il venir meno dellatto sin dal momento della sua emanazione. Solo
che per trattandosi di un atto che apparentemente ha tutti gli elementi
essenziali esso produce i suoi effetti in quanto ha la parvenza della perfezione
ma quando viene accertata la patologia esso cessa di esistere.
Allora si dice che gli effetti prodotti dallatto annullabile sono prodotti in regime
di pendenza cio fino a quando esso non verr dichiarato nullo e quindi
inesistente.
Di annullabilit ne parla larticolo 21 octis della 241/90. Il legislatore distingue
le tre categorie di vizi che provocano lannullabilit dellatto: incompetenza
relativa (latto stato emanato da un organo diverso da quello competente ma
appartenente alla stessa struttura organizzativa. Tale categoria di vizi
comprende tutti i vizi propri del soggetto dellatto pertanto parliamo di

incompetenza in senso stretto, della carenza di legittimazione, dellipotesi di


vizio delle deliberazione degli organi collegiali.), violazione di legge (categoria
di vizi che la pi ricca di fattispecie, ipotesi; addirittura in origine
comprendeva anche i vizi che poi vennero scorporati per essere inclusi nella
categoria dei vizi di potere. Essa comprende sia i vizi formali che sostanziali: i
primo sono quei vizi che scaturiscono dalle norme che disciplinano la
formazione del procedimento amministrativi, e comprendiamo tra di essi i vizi
in procedendo; i vizi sostanziali riguardano il contenuto dellatto. Perch da tale
categoria stata scorporata quelle delleccesso di potere? Leccesso di potere
intanto comprende solo vizi sostanziali. Siamo di fronte a categoria che
comprendono anomali che riguardano il contenuto o la causa del
provvedimento amministrativo. La ragione che nella violazione di legge
comprendiamo i vizi sostanziali che scaturiscono dalla violazione di una regola
contenuta di una norma di legge, mentre per leccesso di potere si dice che qui
la violazione scaturisce dalla difformit che vi fa latto e una norma che
ricaviamo da un principio giuridico. In realt i vizi sostanziali della violazione di
legge sono quelli che scaturiscono dalla violazione di un obbligo specifico in
quando c quando parliamo di eccesso di potere leccesso non specifico
ma generico in quanto contenuto in una regola che ricaviamo da un principio.
Proprio in virt di tale ragionamento avvenuto che alcuni vizi delleccesso di
potere sono stati assorbiti dalla violazione di legge come lobbligo di
motivazione. Il legislatore ha consacrato quello che era stato il frutto di un
ordinamento giurisprudenziale consolidato ma accaduto che quellobbligo che
prima del 90 si definiva un obbligo generico perch era un obbligo che si ricava
da una regola contenuta in un principio giuridica. In realt leccesso di potere
comprende quei vizi sostanziali che noi definiamo come vizi funzionali dellatto
amministrativo in quanto sono vizi presenti dellelemento causa dellatto
amministrativo. Vizio funzionale significa che lazione ammnistrativa
preordinata al raggiungimento di scopi ecc e se lo scopo perseguito diverso di
parla di . In tal caso in realt i parla di cattivo uso della discrezionalit a
determinare leccesso di potere. Se vogliamo giustificare tale categoria di vizi
non possiamo dire altro che la categoria delleccesso di potere comprende vizi
che scaturiscono dal cattivo uso della discrezionalit. Sul piano teorica tale
distinzione lascia molto a desidera perch che la regola giuridica si ricavi dal
dettato di una norma o da un principio, poco cambia.
Parliamo dalla particolare figura dellabuso di potere. I manuali non ne parlano.
Labuso di potere una figura di invalidit dellatto amministrativo molto simile
allanaloga figura dellabuso del diritto. Esse scaturiscono dallo stesso principio.
Labuso di potere unanomalia che apparentemente non c perch esso
stato posto in essere nellesercizio apparentemente corretto del potere e per il
perseguimento del fine che il potere avrebbe dovuto raggiungere. Per c
qualcosa che non va cio leccessivo sacrificio che il provvedimento prevede
per il destinatario del provvedimento. In realt con labuso di potere viene
violato il principio di proporzionalit. Determinare nella sfera giuridica del
soggetto un sacrificio commisurato allutilit che si vuole ottenere.
una figura presente sia nel diritto privato che pubblico.

In che modo stato labuso di potere individuato dalla giurisprudenza ? essa


aveva parlato pi che di abuso di potere, di ingiustizia grave e manifesta. Di
ingiustizia grave e manifesta. In realt essa scaturiva della violazione del
principio di proporzionalit.
Un tempo si parlava dei vizi dellatto amministrativo sia nei termini del vizio di
legittimit che nei termini del vizio di merito.
I vizi di merito venivano rappresentati come vizi che riguardavano
linopportunit dellatto.
La distinzione si molto attenuata oggi e risulta quasi irrilevante. Il vizio di
merito scaturente dalla violazione di una discrezionalit non pura ma tecnica.
Per completare quanto previsto dallart 21 octis della 241/90 , nel secondo
comma di questo articolo viene introdotta la figura della irregolarit dellatto
amministrativo. Lirregolarit non una vera e propria patologia dellatto
amministrativo; essa rappresenta la violazione di una disposizione che non
tale da invalidare un atto amministrativo. Tale articolo dice che: . Il
legislatore ha detto che si ci sono dei vizi formali che tuttavia non incidono sul
contenuto dellatto. Quando parliamo di vizi formali dobbiamo ricordarci che nel
diritto la forma anche sostanza. Tuttavia vi sono dei vizi formali che sono solo
degli adempimenti che ben poco hanno a che vedere con la garanzia del
contenuto dellatto. E allora si detto che questi vizi formali non sono tali da
avere una diretta conseguenza sul contenuto dellatto. Il legislatore ha stabilito
che se il vizio formale non tale da inficiare il contenuto dellatto allora in
questo caso il vizio formale anche se presente non pu determinare
lannullabilit del provvedimento. Il legislatore nel secondo comma aggiunge
che la mancata comunicazione del ..
Dobbiamo riservare brevissimi cenni a due tipi di invalidit : successiva e
derivata.
quando parliamo di invalidit successiva a proposito di quegli atti che sono
destinati a produrre effetti continuativi o prolunganti e non riguarda gli atti a
efficacia istantanea. E poi linvalidit successiva determinata da mutamenti
legislativi; lamministrazione ha emanato un atto e nel corso della produzione
degli effetti vengono cambiate le leggi relative a quel determinato rapporto, a
questo punto la giurisprudenza ha applicato il principio secondo cui latto deve
essere valutato secondo la norma vigente nel momento in cui latto stato
emanato.
Linvalidit derivata quella invalidit che possiamo anche definire contagiosa.
Perch si possa parlare di invalidit derivata necessario che tra due
provvedimento vi sia un collegamento funzionale e un vincolo di necessaria
vaffanculo. contagiosa perch si trasmette dallatto precedente al successivo.
Ad esempio quando il provvedimento diventa illegittimo a seguito di
illegittimit del regolamento che ne determina lattuazione.
Tuttavia non si esclude nel diritto pubblico che anche a fronte di un atto
viziato, quindi annullabile, che lamministrazione possa intervenire per cercare
di eliminare il vizio. Lordinamento riconosce allamministrazione il potere di

intervenire per guarire latto ammalato. Allora ecco che si sono elaborati alcuni
istituti. Come la sanatoria, la conservazione dellatto che sono istituti che
permettono allamministrazione di intervenire proprio per eliminare il vizio
dellatto.
Quando parliamo della sanatoria noi facciamo riferimento a 3 fondamentali
interventi: la convalida, la ratifica e la conferma dellatto amministrativo. Sono
3 tipi di interventi strutturati in rapporto alla natura del vizio che si vuole
eliminare. Si parla di convalida quando si stratta di vizi che cadono sul
procedimento di formazione dellatto e deve trattarsi di vizi che non incidono
sul contenuto. La ratifica riguarda i vizi di competenza, pu esser ratificato
latto affetto da un vizio di incompetenza relativa. La ratifica consiste nel fatto
che lorgano competente si appropria dellatto proprio dellorgano
incompetente. Anche la conferma riguarda vizi formali dellatto ; quando della
conferma parliamo di conferma propria e impropria; la propria si configura nella
ripetizione dellatto viziato ripetendo il procedimento viziato. La conferma
impropria si risolve nella mera ripetizione dellatto.
La conservazione dellatto invalido consiste nel fatto che latto anche se
annullabile produce i suoi effetti. Tuttavia lordinamento giuridico stabilisce che
il provvedimento ammnistrativo pu essere impugnato da parte di chi ne abbia
interesse entro un termine decadenziale che normalmente di 60 giorni. Cos
accade se chi avrebbe dovuto impugnare latto lascia decorre senza avere
attuato il suo potere di impugnativa. In tal caso latto si consolida diventa cio
inattaccabile e diventa inoppugnabile il provvedimento. Latto non diventa
legittimo, anche se inoppugnabile latto pu essere eleminato dalla stessa
amministrazione attraverso lannullamento dufficio.
Un altro istituto che prevede la conservazione dellatto amministrazione la
quiescenza che si differenzia in quanto con essa il destinatario del
provvedimento dimostra col suo comportamento di accettare latto e le sue
conseguenze ottemperando gli obblighi che dallatto scaturiscono.
Listituto della conversione quello mediante il quale un atto invalidato pu
essere tenuto in vita se ha gli elementi propri di un atto, cio esso muter
nomen iuris.
Interpretazione dellatto amministrativo. Si discosta dai criteri contenuti dallart
1352 e si discosta anche dai criteri contenuti dallart 12 delle preleggi che
riguardano linterpretazione della norma giuridica. In realt si discosta da
entrambe le interpretazioni perch nellinterpretazione dellatto
amministrazione assume rilievo laspetto formale dellatto e le finalit che deve
perseguire. Lintenzione dellautorit rileva soltanto se essa contenuta
nellamministrazione. Linterpretazione dellatto amministrativo deve avvenire
alla luce delle norme che latto amministrativo attua e assume particolare
rilievo il criterio sistematico.