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molto incisivo tanto da invadere campi che dovevano essere riservati alla
funzione legislativa. Per evitare che si ripetesse questo inconveniente che si
registr sotto la vigenza dello statuto albertino il nostro legislatore costituente
si rivel molto diffidente al punto da neanche indicarli e occuparsene
nellambito della Costituzione. Ci port ad un inconveniente; cio di
permettere alla funzione legislativa di svolgere un ruolo che va al di l dei
propri campi, si pass dallabuso del regolamento allabuso della legge. Per tale
ragione e per arginare tale nuovo abuso, il legislatore del 1988 (legge 400)
intervenuto per restituire al regolamento quello spazio e quel luogo che gli
erano stati negati e per disciplinare in modo pi preciso ed esaustivo lesercizio
della sua funzione. Tant vero che proprio nellart 17 della legge del 1988, nel
secondo comma il legislatore ha previsto una norma che disciplina il fenomeno
delle delegificazione, cio il fenomeno che permette di restituire alla legge ci
che gli era stato tolto (togliere alla legge la disciplina di quelle materie che
sono propri di altri strumenti giuridici).
Lart 17 nel delineare il procedimento di formazione delle norme
regolamentarie, lo fa in modo molto sommario, e procede ad una
classificazione dei regolamenti, cercando di delineare le tipologie di
regolamenti che possono essere adottati. Parla dei regolamenti di esecuzione,
attuazione e integrazione, indipendenti e quelli di organizzazione ed infine nel
secondo comma parla dei regolamenti autorizzati (erroneamente definiti dalla
dottrina come delegati) e poi delle direttive comunitarie mediante delega al
governo con legge comunitaria annuale (prevede le modalit attraverso cui si
pu dare attuazione alle direttive comunitarie).
Le categorie riflettono anche il diverso ambito di azione della disciplina della
norma regolamentare.
I regolamenti di esecuzione sono norme regolamentarie che il governo pu
emanare solo per assicurare la pi precisa esecuzione delle norme primarie.
chiaro che parliamo di una funzione che si muove in spazi molto contenuti.
Regolamenti di attuazione o integrazione, qui lo spazio che viene lasciato
molto ampio, cio essi sono in realt regolamenti che, nellambito dei principi
fissati dalla norma primaria, devono creare una normativa di dettaglio, cio
debbono completare la normativa.
Regolamenti indipendenti, una categoria molto discussa, la dottrina
ritiene che sia stato uno svarione del legislatore, sono prive di una
corrispondente norma primaria. Pu capitare il caso che determinate materie
siano del tutto prive di norme primarie e lintervento della funzione
regolamentare sar molto ampio e libero perch si tratta di arare un campo
che nessuno ha precedentemente arato! Possono operare su discipline non
coperte da riserva assoluta di legge.
Regolamenti di organizzazione, sono regolamenti che si occupano
dellamministrazione interna di una branca della pubblica amministrazione,
vengono considerati esterni/interni (?) perch trattano larchitettura
dellamministrazione pubblica (di un ente o di una branca).
una quella sociale. Quando parliamo della persona umana e quando il diritto se
ne occupa non parla di singolo individuo ma di uomo che si relaziona con altri
soggetti. Il diritto si occupa delluomo nel momento in cui entra in relazione con
altri uomini. Quando parliamo della persona facciamo riferimento alla persona
sociale; alla persona considerata nel rapporto che essa ha con gli altri, quando
parliamo di libert non di libert assoluta del singolo (che potrebbe avere solo
se vivesse da solo) ma di un concetto che va inquadrato nellambito dei
rapporti che esso ha nei confronti degli altri. Lo stesso vale per luguaglianza.
La solidariet ci che unisce gli uomini che fanno parte di unaggregazione
sociale, essa realizza lunit che il risultato dellunione. Formiamo un corpus
universum solo se c la solidariet.
Art. 41 cost. si occupa della libert economica: liniziativa economica privata
libera. Ma questa libert non si pu svolgere in contrasto con lutilit sociale e
in modo da recare danno alla sicurezza e alla dignit e alla solidariet sociale.
Unaltra caratteristica della costituzione repubblicana quella rappresentata
dallaffermazione del principio pluralista (art. 5). Abbiamo detto nei precedenti
articoli enuncia il principio personalista ora quello pluralista. La repubblica una
e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; la repubblica una e
indivisibile sa che nel suo ambito ci sono tante aggregazioni sociali e quelle che
ci sono le riconosce, e tale riconoscimento viene in particolare riconosciuto alla
famiglia come societ naturale. La repubblica riconosce le aggregazioni sociali
formate spontaneamente e le promuove.
Un altro principio importante che viene enunciato e che caratterizza la
costituzione repubblicana il principio lavorista. Tale principio enunciato in
particolare in 2 particolare art.: art. 1 e art. 4.
La nostra costituzione si caratterizza per la particolare struttura che essa ha:
gli art da 1 a 12 sono art che enunciano i principi fondamentali. Poi abbiamo
altri art che vanno dal 13 a 54 che si occupano dei diritti e dei doveri del
cittadino, dal 55 al 139 norme che riguardano lorganizzazione dello stato e poi
le disposizioni transitorie e finali.
La nostra costituzione si occupa delle norme dedicate allorganizzazione dello
stato si occupa di vari organi che non per questo noi possiamo definire
costituzionali, anzi la costituzione non dice nulla sulla natura degli organi,
siamo noi che attraverso diversi principi ..
Perch si fa riferimento a questa distinzione, potremmo ancora dire che gli altri
siano gli organi ordinari. Parliamo degli organi costituzionali che cosa
contraddistingue lorgano costituzionale. I requisiti sono: la sovranit
(esercitano funzioni sovrane), sono organi rappresentativi, sono organi
necessari alla caratterizzazione del sistema, sono indipendenti, indefettibile
(indefettibilit una diretta emanazione del carattere istituzionale dellorgano
e poi sono organi che esercitano una funzione di indirizzo politico. Tuti questi
requisiti quelli che maggiormente differenziano lorgano costituzionale da
quello di rilievo costituzionale sono due : la funzione di indirizzo politico e la
necessariet. Ecco perch alcuni organi si definisco di rilievo costituzionale ma
non organi costituzionali.
alcune di esse sono sulla produzione delle fonti giuridiche. Tali norma sulla
produzione sono contenute negli art 71 e 72 della costituzione.
Procedimento legislativo.
Esso caratterizzato da attivit che noi ordiniamo in tre fasi fondamentali:
1 iniziativa
2 istruttoria
3 conclusiva
queste sono le tre fasi che scandiscono lattivit delle camere.
La fase di iniziativa di cui si occupa lart 71 della costituzione, la fase che
caratterizzata da quegli atti che hanno il compito di stimolare lesercizio della
funzione (propulsivi). Parliamo di atti di iniziativa che sono essi stessi
lespressione dellesercizio di una potest, essi determinano ineluttabilmente
lesercizio della funzione. Latto di iniziativa produce leffetto di mettere in
moto il processo legislativo. Lart 71 indica quegli organi ai quali il nostro
ordinamento attribuisce questa potest di iniziativa; e li indica nel governo,
ciascun membro delle camere e ad organi ai quali sia conferita con legge
costituzionale. La norma contiene una riserva di legge costituzionale, in
materia di iniziativa si pu provvedere solo attraverso una legge costituzionale.
Il secondo comma indica un altro organo al quale spetta il potere di iniziativa,
ossia il corpo elettorale. il popolo esercita liniziativa delle leggi mediante
proposta di almeno 50000 elettori mediante iniziativa . la norma stabilisce
che la proposta popolare debba essere sottoscritta da almeno 50000 elettori,
riferimento al corpo elettorale esplicito.
Organi ed enti ai quali sia conferita con legge costituzionale. Uno di questi
organi il Consiglio nazionale delleconomia e del lavoro, che pu proporre e
pu esprimere delle proposte di legge solo in amterie che rientrano nelle sue
competenze.
Dopo che stata esercitato questo potere di iniziativa accede che il disegno di
legge presentato alluna o allaltra camera poi esaminato, assegnato dal
presidente della camera alla commissione legislativa permanete, competente
in materia, che proceder alla fase istruttoria.
Lart 72 ha limportanza fondamentale di delineare le caratteristiche del
procedimento legislativo, anzi di pi tipi di procedimenti. Il primo comma
delinea le caratteristiche del procedimento ordinario di formazione della legge;
ogni disegno di legge presentato ad una camera esaminato da una
commissione e poi dalla camera stessa che lo esamina articolo per articolo e
passa alla votazione finale. Il disegno di legge viene affidato allesame di una
commissione, cio un organo interno, i cui compiti sono istruttori (modifiche
ecc..). dopo lo presenter allassemblea con una relazione di maggioranza e
con una o pi relazioni di minoranza.
Terza fase. Lassemblea operer inizialmente svolgendo una discussione
generale sul disegno di legge, poi proceder allapprovazione del disegno di
legge articolo per articolo e infine proceder allapprovazione finale del disegno
di legge. C un aspetto su cu soffermarci. La norma dice che il procedimento si
svolger secondo le norme del regolamento di ciascun ramo del parlamento. La
Corte costituzionale.
Abbiamo ricordato pi volte come i principio di legalit rappresenti il principio
cardine del nostro ordinamento giuridico. Il principio di legalit stabilisce che
qualsiasi potere giuridico debba essere disciplinato dalla legge e quindi un
principio che esclude tassativamente larbitrio soprattutto nellambito dei
pubblici poteri, inoltre tale principio comprende nel proprio ambito il principio di
verificabilit (stabilisce laccertamento della conformit dellesercizio del potere
pubblico alla legge). Proprio nellottica di tale principio dobbiamo considerare il
ruolo della corte costituzionale. Essa ha il ruolo di organo destinato a verificare
a legalit dellesercizio del potere legislativo, in particolare della funzione
legislativa. C un precedente nello Statuto albertino; in esso il Senato, in alta
corte di giustizia, giudicava sui reati ministeriali. Il legislatore costituente ha
ritenuto di creare un organo apposito.
Lart 134 cost delinea la competenza di tale organo. Esso stabilisce in
particolare la pi importante delle funzioni attribuite alla corte costituzionale,
essa giudica sulle controversie relative alla legittimit delle leggi e degli atti
aventi forza di legge delle regioni e dello stato.
la corte costituzionale giudica.. sottolinea la natura, sia sostanziale che
formale, delle funzioni assegnate alla corte costituzionale. Essa giudica anche
sui conflitti di attribuzione . Giudica anche sulla legittimit del referendum
abrogativo.
1^ funzione: giudica sulle controversie relative alla legittimit delle leggi e
degli atti aventi forza di legge. Essa un giudica di legittimit sostanziale e
formale delle leggi e degli atti aventi forza di legge delle regioni e dello Stato.
La differenza tra il giudizio di legittimit (conformit dellatto alla legge) e di
merito (giudizio pi penetrante che valuta lopportunit dellatto). Per realizzare
quellequilibrio tra gli organi costituzionale si voluto specificare nellart 134
che il giudizio della corte costituzionale un giudizio di legittimit. Tale
conformit va accertata sia sul profilo formale che sostanziale; cio significa
che i vizi di cui si occuper il giudice costituzionale, sono i vizi di le patologie
dellatto legislativo non possono che essere quelle che possono formare
oggetto del sindacato della corte costituzionale. Quando parliamo dei vizi
formali parliamo di quelle patologie che riguardano la formazione dellatto
legislativo, i vizi che possono inficiare il procedimento di formazione dellatto
legislativo. Nellambito dei vizi formali consideriamo: lincompetenza e i vizi in
procedendo. Quando parliamo dei vizi sostanziali, parliamo dei vizi che
inficiano il contenuto della legge e si risolvono nel contrasto che si pu
delineare nel contenuto di una legge e
Quando parliamo dei vizi sostanziali si considera anche leccesso di potere. I
vizi di legittimit dellatto legislativo o di quello amministrativo li ordiniamo in 3
grandi categorie: incompetenze, violazione di legge (la pi ampia che
comprende sia vizi formali che sostanziali) e leccesso di potere.
Riguardo alleccesso di potere sono sorti i dubbi della dottrina e della
giurisprudenza perch in realt questa categoria di vizi una categoria
piuttosto singolare; leccesso di potere comprende soltanto vizi sostanziali
dellatto, ma in realt esso caratterizzato da quelli che possiamo definire i vizi
della discrezionalit. Anche quando parliamo della funzione legislativa
competenza il quale ci dice che in realt non possiamo affermare che ciascun
organo costituzionale sia lunico titolare di una determinata funzione. Tale
principio di difficilissima attuazione pratica come tutti i principi di matrice
filosofica. Daltra parte quando parliamo della Repubblica, parliamo di unidea
che si fonda su tre pilastri fondamentali uno dei quali la distinzione delle
funzioni dello stato, non dalla separazione. Il nostro legislatore costituente si
uniformato a questo principio piuttosto che alla separazione.
La seconda attribuzione contenuta nellart 134 riguarda i conflitti di
attribuzione tra i poteri dello stato e su quelli tra lo stato e le regioni e tra le
regioni.
Quando noi parliamo degli organi fondamentali del nostro ordinamento
costituzionale parliamo di organi che non hanno competenza ma attribuzione
perch la competenza un concetto che ritroviamo nellambito della
distribuzione dei compiti tra organi che appartengono ad un stessa struttura.
Quando parliamo di cosa significa tra i poteri dello stato? tale espressione
viene usata in modo improprio, lo stato ha un solo potere che viene esercitato
nellambito di una variet di funzioni, ci che differenzia le modalit di
esercizio conflitti di attribuzione che possono sorgere tra stato e regioni. Il
concetto di attribuzione un concetto che noi ritroviamo a proposito della
definizione del campo di azioni..
La corte costituzionale giudica sulle accuse mosse contro il Presidente della
Repubblica. La costituzione considera due soli reati relativi al Presidente della
Repubblica, lalto tradimento e lattentato alla Costituzione. In questa
particolare ipotesi la corte costituzionale si atteggia come un giudice penale.
Reati per i quali non c norma che preveda alcuna sanzione. Non c reato che
non debba essere previsto dalla legge ma non c pena che non debba essere
prevista dalla legge. In tal caso la sanzione si ricava dal Sistema.
Stabilisce due tipi di limiti, uno esplicito (materie espressamente individuate
nellart 75, materie per cui espressamente si esclude che possa essere indetto
un referendum abrogativo). Autonomia normativa, finanziaria e amministrativa
e organizzativa (i rapporti che la core ha con i propri dipendete sono sottratti a
qualsiasi giudice, la corte in quanto organo costituzionale gode di giustizia
domestica. Gode anche di tutela penale 288 e 289e gode della c.d. verifica dei
poteri, essa stessa giudica sul possesso dei requisiti che i propri componenti
devono possedere per essere investiti dei poteri ..
Lo status del giudice costituzionale definito sulla base di un regime giuridico,
incompatibilit immunit penale, insindacabilit e della inamovibilit dei
giudici costituzionale.
Occupiamoci della insindacabilit delle leggi, in che modo si pu adire il giudice
costituzionale. Esistono due modalit: il sindacato di legittimit pu essere
promosso invia principale e incidentale. La prima, diretta impugnazione degli
atti da parte dello stato e delle regioni (art 127 cost); [cit art].
Il sindacato pi diffuso e inciso di legittimit della corte quello promosso in
via incidentale; il cittadino direttamente non pu impugnare latto legislativo,
stato escluso il sindacato diffuso, in quanto il diritto azione un diritto che
anche se riconosciuto a tutti i cittadini per non pu essere esercitato in
qualsiasi circostanza. Il diritto di azione un diritto strumentale, che serve a
difendere un interesse sostanziale. Se questo problema facilmente affrontabili
stato e con funzioni di rappresentanza dello stato nei rapporti tra lo stato e altri
stati. un organo Super partes, al di fuori e al di sopra dei vari poteri dello
stato. Esso anche neutrale. Quando parliamo di super partes intendiamo che
un organo posto al di sopra dei poteri dello stato; neutrale intendiamo che in
realt il capo dello stato non espressione di alcuna forza politica, ma si pone
come garante dellunit del sistema costituzionale. La stessa elezione del capo
dello stato vuole garantire la neutralit della sua posizione.
Le sue competenze sono determinate nellart 87 della costituzione.
Guardano le attribuzione che sono elencate allart 87 rileviamo che i compiti
attribuiti al capo dello stato possono essere inquadrati nellambito di tutte le
funzione dello stato (sono eterogenei); sono compiti molteplici che esaltano la
funzione di garanzia che il capo dello stato deve innanzitutto svolgere ed
esercitare. Lufficio del capo dello stato incompatibile con qualsiasi altra
carica (art 84 comma 2). La nomina avviene mediante elezione del parlamento
in seduta comune integrata con 3 rappresentati per ogni regione, viene eletto a
scrutinio segreto ed eletto a maggioranza. Per i primi 3 scrutini richiesta la
maggioranza dei 2/3. Dopo il terzo scrutinio basta la maggioranza assoluta.
Questi due tipi quorum sono stti stabiliti affinch il Capo dello stato sia
espressione massima di tutte le forze politiche in parlamento. Dura in carica
per 7 anni dal giuramento ed immediatamente rieleggibile.
Nel nostro ordinamento non prevista la figura del vice capo dello stato
tuttavia prevista per listituto della supplenza. Lart 86 parla della supplenza
nei termini che le funzioni del capo dello stato in ogni caso egli non possa
adempierle sono esercitate dal presidente del senato. Non esiste la figura del
vice ma esiste la figura del supplente. Il presidente del senato come supplente
svolge tutte le funzioni del capo dello stato, senza limiti alcuni.
Il capo dello stato cessa dalla carica per morte ..
Responsabilit del capo dello stato. Il capo dello stato responsabile nelle
ipotesi dellart 90. A proposito dei reati precedenti. Lart 90 enuncia anche un
altro principio quello secondo cui il capo dello stato non responsabile degli
atti compiuto nellesercizio delle sue funzioni (irresponsabilit) tranne che per
alto tradimento e per attentato alla costituzione. Questa norma contenuta
nellart 90 va immediatamente collegata alla norma contenuta nellart 89 della
cost; lart 89 stabilisce che nessun atto del capo dello stato se non
controfirmato dai ministri proponenti che ne assumono la responsabilit.
Addirittura il secondo comma specifica che gli atti che hanno valore legislativo
ecc.. debbano essere controfirmati del presidente del consiglio dei ministri.
La promulgazione delle leggi non un mero atto di ratifica ma riflette la
funzione di controllo del capo dello stato tanto che egli pu rimandare la legge
al controllo delle camere. Quando parliamo della promulgazione parliamo di un
adempimento che esprime lesercizio della funzione di controllo. Un controllo di
legittimit costituzionale che riguarda non solo le leggi ma anche gli atti aventi
forza di legge e i regolamenti. Ma il capo dello stato svolge anche poteri di
garanzia attraverso la vigilanza che il capo dello stato esplica affinch
determinati organi(consiglio superiore della magistratura e della difesa) non
operino al di l dei loro compiti. Esercita anche poteri di prerogativa
(onorificenze, concezione di grazia) e poteri di influenza politica; questultimo
viene esercitato attraverso i messaggi che manda alle camere. Esercita poteri
di intermediazione politica attraverso lo scioglimento anticipato delle camere e
la nomina del presidente del consiglio dei ministri. Infine esercita anche poteri
di copertura degli organi costituzionale poich spetta la nomina di 5 senatori a
vita e di 5 giudizi della corte costituzionale.
Il capo dello Stato indice le elezioni delle nuove camere e ne fissa la prima
riunione, questa disposizione rappresenta un esempio tipico di etero
convocazione delle camere; pu inviare messaggi alla camere (87) autorizza la
comunicazione alle camere di , pu convocare in via straordinaria entrambe
le camere e pu sciogliere in via straordinaria una o entrambe le camere.
incisa la sua partecipazione della funzione di promulgazione. Infine indice il
referendum nei casi prevista dalla costituzione.
Nomina del presidente del consiglio e dei ministri, controfirma degli atti
ministeriali emanati con decreto del capo dello stato, la nomina degli esperti
del consiglio nazionale delleconomia, la nomina . ratifica dei trattati
internazionali e laccreditamento dei , conferimento delle onorificenze della
repubblica, emanazione del decreto di . emana anche il decreto di decisione dei
ricorsi straordinari amministrativa, scioglie i consigli regionali e comunali,
concede i riconoscimento alle persone .
Funzione giurisdizionale. I suoi compiti sono che nomina i giudizi della corte
costituzionale, presiedere il consiglio superiore della magistratura, concede la
grazia (provvedimento proprio del capo dello stato). Potremmo anche
inquadrare in questo ambito la decisione dei ricorsi straordinari amministrativi;
ci controverso. Il ricorso straordinario al capo dello stato un rimedio
amministrativo cio un ricorso amministrativo: i ricorsi attraverso i quali il
cittadino pu difendere un proprio diritto soggettivo o interesse legittimo leso
da un stato amministrativo sono ricorso che si distinguono in riscorsi
amministrativi e giurisdizionali. Il ricorso straordinario al capo dello stato un
ricorso amministrativo e pu essere inquadrato nelle funzioni amministrative
ma un ricorso strano perch il capo dello stato non decide nulla ma si limita
ad emanare latto che contiene la decisione; nel ricorso straordinario al capo
dello stato, nelle sue fasi assume una fondamentale importanza il ruolo del
consiglio di stato. Questultimo svolge compiti consultivi, agisce come organo
di consulenza per il pare del consiglio di stato un parere non soltanto
obbligatorio ma anche vincolante. Chi decide il consiglio di stato, il ministro
competente in materia svolge solo una funzione istruttoria. un ricorso che
quindi ha delle sfaccettature che lo rendono problematica nella sua allocazione.
La stessa argomentazione vale per la grazia, ma in realt anche se recenti
avvenimenti hanno polarizzato lattenzione su questo potere di grazia del capo
dello stato, in realt egli non decide nulla. A tal proposito pi rilevante il ruolo
svolto dal ministro della giustizia.
Un cenno va riservato allistituto della controfirma (89). In relat esso un
istituto che esprime una fnzione di controllo che viene esercita non solo dai
minstri nei cofnrotni degloi atti del capo dello stato ma anche da quest utlimo
nei confronti degli atti dei ministri; tale istituto anderebbe inquadrato nelle
funzioni di controllo.
Il governo.
Del governo stranamente la costituzione dice poco, perch?
Ci sono due motivi, uno politico e uno prettamente giuridico. Quello politico
riguarda il fatto che ila preoccupazione dei padri costituenti stato quello di
salvaguardare limpianto parlamentare del nostro sistema e per fare ci era
necessario ridimensionare il ruolo del governo soprattutto evidenziando una
dipendenza del governo dal parlamento, in quanto per operare il governo ha
bisogno della fiducia del parlamento. La ragione giuridica dice che la nostra
costituzione si preoccupata soprattutto di stabilire in via generale quali sono
le caratteristiche della funzione amministrativa; il governo titolare della
funzione amministrativa(o esecutiva).
Il governo un organo complesso perch si compone di tanti organi, alcuni
necessari come il presidente del consiglio e il consiglio dei ministri e i ministri,
altri sono non necessari come il vice presidente del consiglio, i ministri senza
portafoglio (privi di una competenza, ma svolgono solo le funzioni ad essi
espressamente attribuiti).
Lart 92 accenna alla formazione del governo ma nulla dice su di essa. Il
presidente della repubblica nomina il presidente del consiglio e su proposta di
questi nomina i ministri. Il costituente ha detto pochissimo, non si definisce il
procedimento. In realt questo vuoto stato colmato dalla prassi che ha
formato delle regole di comportamento che con il tempo di sono consolidate
dai vari presidenti della repubblica che si sono succeduti. Il capo dello stato
consulta vari soggetti politici che occupano un ruolo istituzionale e dopo questa
consultazione perviene alla individuazione della persona a cui attribuire
lincarico di presidente del consiglio. La natura delle funzioni del governo sono
politica, esecutiva , normativa, di controllo. Esso svolge una molteplicit di
funzioni.
In realt se entriamo nello specifico, parlando degli organi necessari e non
necessari. I primi fanno parte della struttura di un organo complesso, mentre i
secondi sono quegli organi che possono essere presenti come non esserlo (nei
primi governi della repubblica non esistevano ministri della repubblica). Essi
sono anche organi secondari, come il sottosegretario, in quanto sono organi
senza competenza.
Il commissario straordinario un organo straordinario; cio un organo che deve
essere creato di volta in volta soltanto per far fronte a determinate esigenze,
oltre ad essere straordinario anche temporaneo.
Funzioni istituzionali del governo (politica, normativa, di alta
amministrazione ..). In particolare della funzione politica. Essa quello funzione
che conduce alla determinazione dei fini da perseguire. Distinguiamo due tipi,
una di tipo politico costituzionale e una di maggioranza. La prima viene
Quando parliamo della funzione normativa eccezionale parliamo di atti che solo
formalmente sono amministrativi hanno solo la vesta giuridica dellatto
amministrativo, infatti parliamo di decreti.
Quando parliamo di atti normativi che sono posti in esser nelesrcizo della
funzoen noramtiva istituzionale parliamo di atti che hanno la forma e non solo
dellatto amminsitrativo. Per sono si atti ammnistrativi ma la dottrina li
qualifica come atti amministrativi in senso lato; sono amministrativi perch
sono atti posti in essere nella forma dellatto ammnistrativo ma anche
nellambito di una competenza, espressione di funzione attribuite stabilmente e
in via generale dal governo. Sono detti atti amministrativi in senso lato perch
il regolamento si discosta dallatto amministrativo in senso stretto perch esso
ritiene una regola generale e astratta, questa caratteristica accumuna il
regolamento alla legge perch un aspetto che non pu prevalere sul fatto che
comunque il regolamento un atto normativo che ha la vesta dellatto
amministrativo; ci conduce a sottoporre il regolamento al regime giuridico
dellatto amministrativo degli atti amministrativi.
Altra funzione che va inquadrata nellambito della funzione esecutiva quella
di alta amministrazione. Tali atti cosa sono? Essi sono atti che occupano una
posizione intermedia tra quelli politici e quelli amministrativi in senso stretto
perch hanno molte caratteristiche proprie delluno che dellaltro tipo. Sono atti
amministrativi che si differenziano in quanto questi atti di alta amministrazione
sono contraddistinti da una particolare ampiezza che assume la discrezionalit;
facciamo riferimento alla nomina e alla revoca dei pi alti funzionari dello stato,
decisone con cui il consiglio dei ministri decide i . Annullamento straordinario
. Essi sono interamente soggetti al regime amministrativo.
Nei confronti di questi atti la tutela dei privati piena quanto quella
riconosciuta ai privati per tutti gli altri atti amministrativi.
Infine la funzione amministrativa in senso stretto. La funzione esecutiva una
funzione eterogenea perch comprende funzioni di indirizzo politico primario e
secondario. Quando parliamo della funzione ammnistrativa in senso astratto in
quanto essa ha tutte le caratteristiche proprie, peculiari della funzione
amministrativa. Essa si differenzia dalle altre funzioni dello stato in quanto:
dalla funzione legislativa in quanto essa si . Allastrattezza della funzione
legislativa si contrappone la concretezza di quella esecutiva, operando nei
confronti di quel cittadino che si trova ad avere un rapporto con la pubblica
amministrazione. Essa incide sul rapporto tra il cittadino e lo stato come
repubblica amministrazione. Allastrattezza dellazione legislativa fa da contro
altare la determinatezza della funzione esecutiva. unazione che risolve i
problemi pratici, destinata ad affrontare problemi effettivamente esistenti. La
funzione amministrativa si definisce come una funzione attuativa in quanto
deve essere esercitata nel rispetto delle regole generali ed astratte della legge.
Esse si differenzia dalla funzione giurisdizionale (anchessa attuativa della
legge); la funzione amministrativa destinata a risolvere i conflitti di interessi
perch quando diciamo che essa una funzione che opera sul rapporto
giuridico, intersoggettivo, concretamente determinato, noi mettiamo in
evidenza il ruolo della funzione amministrativa di risolvere un conflitto perch
nel rapporto tra due soggetti si verifica una contrapposizione di interessi. Ma
nel diritto privato solo alcuni contratti sono tipici. Quando parliamo di contratti
tipici parliamo di contratti il cui modello gi prefigurato dallordinamento.
Il contratto atipico viene invece utilizzato non facendo ricorso ad uno specifico
modello.
In passato si ammetteva che anche ne diritto pubblico esistessero atti atipici.
Lunico esempio lordinanza di urgenze e necessit, definita come atto extra
ordinem. lunico esempio perch il potere di ordinanza un potere il cui
esercizio legittimo da una situazione imprevedibile di necessit e urgenza a
fronte della quale il legislatore ha lasciato allamministrazione la libert di
adottare un modello pi adatto alla situazione contingente.
Lultimo carattere che di poco si discosta da quello della tipicit quello della
nominativit. A legge non stabilisce solo i modelli dellazione amministrazione
ma anche in funzione di quali interessi pubblici quei modelli debbano essere
adottati.
Procedimento amministrativo. (procurarsi il testo della legge 490)
Abbiamo detto che lazione amministrativa come qualsiasi altra azione pubblica
unazione funzionalizzata cio preordinata al raggiungimento a determinati
fini di interesse pubblico. Essa proprio per questo anche unazione
procedimentalizzata cio si svolge attraverso una serie di attivit che sono
ordinate nellambito del procedimento. Quindi il pricedimento alcuni autori
hanno sostenuto essere la forma dellazione amministrativa.
Il procedimento un insieme di attivit ordinate e fra di loro interdipendenti
tutte tendenti l raggiungimento dellobbiettivo finale, lemanazione dellatto in
cui si sostanzia la decisione. Esso non soltanto un insieme di attivit. In esso
si forma e svolge il giudizio della pubblica amministrazione. Inoltre il
procedimento anche la sede in cui si manifestano tutti gli interessi che sono
presenti n una determinata situazione concreta. Anche nellattivit del singolo
individuo qualunque decisione preceduta da una ponderazione e
dallacquisizione delle informazioni indispensabili per giungere ad una
decisione. Ci ancor pi valido per la pubblica amministrazione.
I principi che reggono il procedimento amministrativo.
Esso la sede anche del rapporto che si instaura tra il singolo e la pubblica
amministrazione. Un rapporto in cui si fronteggiano interessi di diversa natura.
Siccome parliamo di rapporto, non di semplice relazione, e il rapporto implica la
parit delle parti, ecco che la legge 241 del 1990 non ha fato altro che
enunciare i principi che governano qualsiasi procedimento amministrativo.
Il principio del contraddittorio quel principio che tende a realizzare la
condizione paritaria delle parti, assicurando alle parti pari poteri nel far valere i
propri interessi. In realt nellambito di un rapporto ciascuna parte portatrice
di un proprio interesse e deve avere adisposizione ogni mezzo per far valere il
proprio interesse.
legge. e nel parlare degli elementi abbiamo detto che essi sono : il soggetto,
nel contenuto (cio che latto espressamente dispone), nelloggetto.
La funzione amministrativa la pi ampia, la pi estesa, ed anche il potere
che possiamo definire come veramente reale. il potere di ordinare disporre, di
incidere in modo immediato e diretto nella sfera giuridica dei soggetti.
Abbiamo detto che fra gli elementi essenziali vanno annoverati la forma (la
vesta giuridica dellatto) e infine la finalit dellatto. Fra gli elementi essenziali
del contratto c la causa, ossia della finalit propria del contratto (ci che il
contratto in grado di raggiungere). Il modello giuridico dellazione individuale
e che viene predisposto dal nostro ordinamento un modello che pu
raggiungere determinati effetti, e la scelta del modello dipende dalla tipologia
di scopi che si vuole raggiungere. La causa dellatto amministrativo lo scopo
che potenzialmente il modello dellatto amministrativo predisposto dal nostro
ordinamento in grado di raggiungere. Nel diritto pubblico quando noi
parliamo di causa dellatto amministrativo parliamo di un concetto che si deve
considerare in stretta relazione con i motivi dellatto. I motivi dellatto sono i
fini, gli scopi particolari e concreti che la p.a. vuole raggiungere utilizzando quel
tipo di atto. Quando si parla di causa del contratto si dice che i motivi non
hanno rilevanza, se non sono esternati nel contratto, manifestati nel contratto.
Nel diritto pubblico non cos, non occorre che i motivi siano esternati ma
essenziale che fra motivi e causa dellatto vi sia una intima connessione, in
quanto lazione della pubblica amministrazione unazione funzionalizzata. La
causa dellatto indica le potenzialit dello strumento giuridico adottato, i motivi
indicano le ragioni concrete e particolari, cio i fini che la p.a. vuol
concretamente realizzare. Gli atti della pubblica amministrazione sono
caratterizzati dal c.d. vincolo di scopo cio lo stretto rapporto tra motivi e causa
dellatto amministrativo. Accanto agli elementi essenziali, consideriamo anche i
c.d. elementi accidentali, cio quegli elementi che possono essere presenti
nellatto, non sono cio stabili. Possono essere inseriti nellatto. Generalmente
si distinguono in elementi Tipici (termine, che pu essere iniziale o finale;
condizione, sospensiva o risolutiva; onere) e clausola accessoria (integrano il
contenuto dellatto e devono essere possibili, lecite e compatibili con la natura
dellatto cio non debbono alterarne la tipicit).
I requisiti dellatto sono quelle componenti che incidono sulla legittimit o
efficacia dellatto amministrativo. Gli elementi sono quelle componenti che
fanno s che latto sia giuridicamente esistente. Per il professore tale
distinzione poco utile. In quanto quando parliamo di elementi essi debbono
essere conformi al modello previsto dallordinamento e quindi la legittimit
gi insista nel concetto di elemento. Tale distinzione risulta poco producente in
quanto noi definiamo Perfetto quando esso contiene tutti gli elementi tipici
della fattispecie. Quando parliamo di atto perfetto parliamo di un concetto che
identifichiamo con il concetto di esistenza dellatto. Quando parliamo di atto
perfetto inoltre diciamo che esso quellatto in quanto in possesso di tutti gli
elementi tipici della fattispecie conforme al modello giuridico previso
dallordinamento. Latto in quanto perfetto anche valido; ma nel parlare di
validit noi non parliamo dellastratta conformit dellatto al modello giuridico,
ma di una condizione dellatto che in quanto valido per ci stesso in grado di
produrre i suoi effetti.
intervenire per guarire latto ammalato. Allora ecco che si sono elaborati alcuni
istituti. Come la sanatoria, la conservazione dellatto che sono istituti che
permettono allamministrazione di intervenire proprio per eliminare il vizio
dellatto.
Quando parliamo della sanatoria noi facciamo riferimento a 3 fondamentali
interventi: la convalida, la ratifica e la conferma dellatto amministrativo. Sono
3 tipi di interventi strutturati in rapporto alla natura del vizio che si vuole
eliminare. Si parla di convalida quando si stratta di vizi che cadono sul
procedimento di formazione dellatto e deve trattarsi di vizi che non incidono
sul contenuto. La ratifica riguarda i vizi di competenza, pu esser ratificato
latto affetto da un vizio di incompetenza relativa. La ratifica consiste nel fatto
che lorgano competente si appropria dellatto proprio dellorgano
incompetente. Anche la conferma riguarda vizi formali dellatto ; quando della
conferma parliamo di conferma propria e impropria; la propria si configura nella
ripetizione dellatto viziato ripetendo il procedimento viziato. La conferma
impropria si risolve nella mera ripetizione dellatto.
La conservazione dellatto invalido consiste nel fatto che latto anche se
annullabile produce i suoi effetti. Tuttavia lordinamento giuridico stabilisce che
il provvedimento ammnistrativo pu essere impugnato da parte di chi ne abbia
interesse entro un termine decadenziale che normalmente di 60 giorni. Cos
accade se chi avrebbe dovuto impugnare latto lascia decorre senza avere
attuato il suo potere di impugnativa. In tal caso latto si consolida diventa cio
inattaccabile e diventa inoppugnabile il provvedimento. Latto non diventa
legittimo, anche se inoppugnabile latto pu essere eleminato dalla stessa
amministrazione attraverso lannullamento dufficio.
Un altro istituto che prevede la conservazione dellatto amministrazione la
quiescenza che si differenzia in quanto con essa il destinatario del
provvedimento dimostra col suo comportamento di accettare latto e le sue
conseguenze ottemperando gli obblighi che dallatto scaturiscono.
Listituto della conversione quello mediante il quale un atto invalidato pu
essere tenuto in vita se ha gli elementi propri di un atto, cio esso muter
nomen iuris.
Interpretazione dellatto amministrativo. Si discosta dai criteri contenuti dallart
1352 e si discosta anche dai criteri contenuti dallart 12 delle preleggi che
riguardano linterpretazione della norma giuridica. In realt si discosta da
entrambe le interpretazioni perch nellinterpretazione dellatto
amministrazione assume rilievo laspetto formale dellatto e le finalit che deve
perseguire. Lintenzione dellautorit rileva soltanto se essa contenuta
nellamministrazione. Linterpretazione dellatto amministrativo deve avvenire
alla luce delle norme che latto amministrativo attua e assume particolare
rilievo il criterio sistematico.