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10.10.

2012

LA LIQUIDAZIONE NEL CONCORDATO CON CESSIONE DEI BENI: PIANO CONCORDATARIO


E DECRETO DI OMOLOGA ALLA LUCE DELLA L. N. 134/2012

di Antonio Didone, Magistrato

Sommario: 1. Premessa - 2. Lordinanza interlocutoria della Prima Sezione - 3. Fattibilit del piano
e convenienza - 4. Provvedimenti in caso di cessione di beni - 5. La c.d. privatizzazione del
concordato e linterpretazione sistematica dellart. 182 l. fall.

1. Premessa
Una recentissima pronuncia di un giudice del merito1 ha enunciato alcuni principi in
materia di concordato preventivo liquidatorio che riassumono le maggiori
controversie, in dottrina e in giurisprudenza, in ordine alla procedura concordataria
e a quel tipo particolare di concordato.
Essa pu essere sintetizzata con i seguenti enunciati:
a) Se, dopo l'emanazione del D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, deve ritenersi
precluso al tribunale il sindacato sulla convenienza della proposta di concordato
preventivo - valutazione che spetta esclusivamente ai creditori -, al tribunale
compete invece la verifica delle condizioni di ammissibilit della procedura, ivi
compresa la fattibilit del piano e la mancanza di gravi fatti fraudolenti i quali,
anche in assenza di opposizione, ne possono comportare la revoca. Detti poteri di
controllo possono essere esercitati in qualunque momento e quindi anche nella fase
di omologa, con la precisazione che, per quanto riguarda i fatti indicati dall'articolo
173, l. fall. (condotte fraudolente, mancanza di condizioni di ammissibilit, ivi
compresa la fattibilit), la cognitio causae del tribunale di natura officiosa.
b) Nella proposta di concordato preventivo deve ritenersi ammissibile la nomina del
liquidatore da parte dell'imprenditore a condizione che il soggetto indicato sia in
possesso dei requisiti previsti dall'articolo 28, l. fall..
c) Gli atti di liquidazione posti in essere in esecuzione del piano concordatario (artt.
182, ultimo comma, e 107, l. fall.) debbono essere effettuati tramite procedure
competitive quando ci sia compatibile con lo stesso piano concordatario.

Trib. Monza, 10 luglio 2012 - in ilcaso.it, I, 7702 - pubbl. 03/09/2012.

Nel caso deciso non era possibile effettuare la cessione dei rami di azienda tramite
procedure competitive, poich non compatibili con il programma di liquidazione
previsto nel piano.
Inoltre, i commissari avevano accertato la congruit dei corrispettivi pattuiti con i
terzi per la cessione dei rami d'azienda e i creditori, tenuto conto anche di tale
elemento, avevano consapevolmente approvato il piano con tale forma di
liquidazione.
Nello stesso periodo altro giudice del merito2 ha affermato i seguenti altri principi:
a1) Tra i requisiti di ammissibilit di una proposta di concordato preventivo vi la
prevedibilit del pagamento in percentuale non irrisoria dei creditori chirografari.
Ci emerge dall'impianto della legge, la quale prevede la possibilit di falcidia delle
classi dei creditori ma non la loro pretermissione e rimanda l'approvazione del
concordato proprio al voto dei creditori chirografari.
b1) Al tribunale non compete il giudizio sulla fattibilit in concreto del concordato
preventivo, quel giudizio prognostico sulleffettiva capacit delle attivit cedute a
far fronte al passivo; il giudice , tuttavia, tenuto a verificare leffettiva sussistenza
di tali dati e la loro idoneit a soddisfare almeno in minima parte i creditori
chirografari.
c1) Nel compiere la valutazione dell'effettiva capacit delle attivit cedute a
soddisfare i creditori del concordato, il tribunale non pu ignorare il rischio di
realizzo dei beni immobili derivante dalle attuali condizioni di crisi del mercato, le
quali fanno transitare l'alea da un profilo di fattibilit ad un profilo di ammissibilit,
posto che il rischio in questione costituisce un dato oggettivo.
Nel caso di specie, il tribunale ha ritenuto che buona parte del valore attribuito agli
immobili non fosse effettivamente realizzabile ed ha altres sottolineato l'omissione,
nella proposta, delle poste attive ricavabili da azioni recuperatorie e revocatorie di
atti di cessione dimmobili e partecipazioni e ha, pertanto, negato lomologazione.
Secondo la giurisprudenza di legittimit, nel concordato preventivo con cessione
dei beni, dopo la riforma fallimentare di cui al d.l. 14 marzo 2005, n. 35 e successive
modificazioni, l'indicazione della percentuale di pagamento ai creditori e dell'epoca
di presumibile liquidazione corrisponde essenzialmente ad una funzione
informativa, idonea ad integrare la determinatezza e l'intelligibilit della proposta
stessa, ma non entra - almeno di regola e salvo diversa esplicitazione - in modo
diretto a far parte altres degli obblighi assunti del debitore stesso, come sarebbe
nel concordato misto, in cui ai creditori viene garantita una data percentuale di
soddisfacimento; ne consegue che unico obbligo assunto dal debitore quello di
porre a disposizione dei creditori i beni liberi da vincoli ignoti che ne impediscano la
liquidazione ovvero ne alterino in modo sensibile il valore, spettando ai creditori,
che ne condividano la valutazione, accettare il rischio di un diverso esito della
liquidazione stessa, comparandone la complessiva convenienza sulla base delle
alternative praticabili3.
2
3

Trib. Firenze, 27 luglio 2012, in ilcaso.it, I, 7820 - pubbl. 24/09/2012.


Cass., 23 giugno 2011 n. 13817.

Anche la dottrina ha rilevato che una proposta correttamente redatta non potr
non indicare le prospettive, per quanto minime, di soddisfazione4.
I temi affrontati dalle pronunce che si sono ricordate aprono ad una riflessione pi
ampia, sulla questione, che si avvia ad essere esaminata dalle sezioni unite, dei
poteri del tribunale in sede di omologazione. Una questione che devessere riletta
anche alla luce delle novit della L. 7 agosto 2012, n. 134.
Lordinanza della Prima sezione di rimessione alle sezioni unite muove dalla
considerazione secondo la quale l'orientamento prevalente della S.C. appare
contrario alla sindacabilit del merito della proposta di concordato (sia preventivo
sia fallimentare) - e quindi della fattibilit del piano - tanto in sede di giudizio di
ammissione alla procedura quanto nella successiva fase del giudizio di
omologazione, salvo che, in quest'ultimo caso, un creditore a ci legittimato abbia
proposto opposizione proprio al fine di sollecitare un siffatto giudizio di merito.
Secondo quellordinanza lorientamento prevalente della S.C. rinviene
nell'adesione espressa dall'adunanza del creditori il momento decisivo in cui si
possa e debba giudicare del merito della proposta, anche sotto il profilo della
fattibilit del piano, e limita perci il compito del tribunale alla verifica della
regolarit della procedura, al fatto che i creditori chiamati ad esprimere il loro
consenso nell'adunanza siano stati compiutamente e correttamente informati ed
all'assenza di eventuali ragioni d'illiceit o comunque di nullit della proposta, come
tali non sanabili neppure mediante la prestazione del consenso dei creditori.
Ma le pronunce richiamate5, come stato acutamente evidenziato in dottrina6 e
dalla stessa ordinanza di rimessione, non sono in radicale contrasto fra di esse, le
prime due pronunce essendo relative al controllo del tribunale in sede di
valutazione dellammissibilit del concordato7 mentre le successive riguardavano i
poteri del tribunale in sede di revoca dellammissione ex art. 173 l. fall.8 ovvero in
sede di omologazione in assenza di opposizioni9.
Il diverso momento in relazione al quale si esercita il potere di controllo del
tribunale rilevante in quanto, gi dalle prime pronunce, la Cassazione aveva avuto
modo di avvertire che, se vero che il potere di controllo del tribunale sulla
proposta e sulla documentazione allegata non poteva sovrapporsi, nell'effettuare il
controllo dei presupposti di ammissibilit, alla valutazione di fattibilit contenuta
nella relazione del professionista, nondimeno ci era da ricollegare al potere di
svolgere accertamenti in ordine alla veridicit dei dati aziendali riservato dalla legge
al commissario giudiziale, prevedendosi quale reazione alla mancanza di veridicit,
4

Frascaroli Santi, Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, Padova, 2012, 520.
Cass., n. 21860/2010; Cass., n. 3586/2011; Cass., n. 3274/2011; Cass., n. 13817/2011; Cass., n. 18864/2011; Cass., n.
18987/2011
6
Salvato, Puntualizzazioni della corte di cassazione sul potere di controllo del tribunale nel concordato preventivo, in
Corr. Giur., 2012, 39 ss..
7
Cass., n. 21860/2010; Cass., n. 3586/2011.
8
Cass., n. 13817/2011.
9
Cass., n. 18864/2011 e Cass., n. 18987/2011. Infine, Cass., n. 3274/2011 era relativa al concordato fallimentare. Esula
dalloggetto delle presenti note.
5

su denunzia obbligatoria da parte del commissario giudiziale, la sanzione della


immediata revoca da parte del tribunale del concordato10.
E questa, forse, la ragione per la quale la novella del 2012 ha introdotto lart. 236bis l. fall. che, con la rubrica falso in attestazioni e relazioni, punisce penalmente il
professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma,
lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies e 186-bis espone informazioni
false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti.
Ulteriore conferma di ci, che nella fase di ammissione la valutazione di fattibilit
del piano deve essere operata esclusivamente sulla base dellattestazione del
professionista.
Ma solo in quella prima fase.

2. Lordinanza interlocutoria della Prima Sezione


Ci che rileva precipuamente ai fini di queste note laffermazione dellordinanza di
rimessione alle Sezioni unite secondo la quale la pi recente sentenza (Cass., n.
18864/11) pur non ponendosi in diretto contrasto con le precedenti, avendo
fondato la propria decisione sul rilievo d'ufficio di una causa di nullit assoluta (per
impossibilit dell'oggetto) della proposta concordataria approvata dall'adunanza dei
creditori, probabilmente sottende un'ulteriore ragione di distonia anche in ordine
alla rilevanza che, nell'economia della proposta concordataria (e della sua
fattibilit), oggi assume l'indicazione della percentuale dei creditori che si prevede
possano essere soddisfatti.
La sentenza n. 18864/11, infine, poneva il quesito in merito alla misura in cui
l'eventuale non fattibilit del piano si traduca in un'impossibilit dell'oggetto del
concordato: il che finiva per riproporre in altra veste il medesimo problema dei
limiti entro cui il giudice legittimato a sindacare il requisito della fattibilit.
Lordinanza di rimessione discorre di sindacabilit del merito della proposta di
concordato (sia preventivo sia fallimentare) - e quindi della fattibilit del piano.
Ci pone unesigenza di chiarimento in ordine ai concetti evocati, anche alla luce
delle recenti modifiche introdotte alla disciplina del concordato preventivo.
E stato correttamente evidenziato11 che, a seguito delle modifiche introdotte con il
d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n.
134, risulta pi chiara la distinzione tra le nozioni di domanda, proposta e piano,
peraltro gi analiticamente indagate dalla dottrina12.
Il contenuto di questultimo, poi, ha ricevuto una specificazione opportuna ai fini
della sua predisposizione e del controllo successivo ad opera dei creditori e del
tribunale.
10

Cass., n. 21860/2010; Cass., n. 3586/2011.


Da Ambrosini, Contenuti e fattibilit del piano di concordato preventivo alla luce della riforma del 2012, in ilcaso.it
Sezione II Dottrina e opinioni documento n. 306/2012.
12
Fabiani, Per la chiarezza delle idee su proposta, piano e domanda di concordato preventivo e riflessi sulla fattibilit,
in Fallimento, 2011, 172.
11

Invero, il comma 6 dellart. 161 l. fall., introdotto dalla novella, prevede che
l'imprenditore pu depositare il ricorso contenente la domanda di concordato
unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la
proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo della
medesima disposizione entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e
centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre
sessanta giorni.
Risulta avvalorata, dunque, la ricostruzione della dottrina secondo la quale con la
domanda (contenuta nel ricorso) il debitore chiede che la crisi (o l'insolvenza) sia
regolata secondo la disciplina del concorso (in luogo della disciplina civilistica
dell'esecuzione forzata) e segnatamente, del concorso concordatario, con la
proposta il debitore assume un impegno e questo impegno diviene vincolante una
volta omologato e la proposta stessa si fonda sulla base di un piano che costituisce
lo strumento operativo per formulare la proposta, l'architettura operativa per far s
che la proposta appaia ai creditori credibile13 .
Distinzione che ha il pregio di differenziare ci che attiene al processo (la
domanda), ci che attiene al contenuto negoziale (la proposta) e ci che attiene al
modo in cui si pensa di rendere realizzabile la proposta (il piano)14.
Sempre nella prospettiva di indagine del successivo controllo, va apprezzata la
precisazione contenuta nella lett. e) dellart. 161 l. fall. - aggiunta con la novella secondo la quale il piano deve contenere la descrizione analitica delle modalit15 e
dei tempi16 di adempimento della proposta.
13

Fabiani, op. loc. cit..


Fabiani, Vademecum per la domanda prenotativa di concordato preventivo, in Ilcaso.it, II, 313/2012.
15
V. Fabiani, Riflessioni precoci sullevoluzione della disciplina della regolazione concordata della crisi dimpresa
(appunti sul d.l. 83/2012 e sulla legge di conversione), in Ilcaso.it, II, 303/2012, 9 ss., secondo il quale da escludere
che i fautori dellobbligatoriet dellindicazione della percentuale del pagamento nel caso di concordati non garantiti,
trovino nuovi spunti nella lett. e) dellart. 161. Ci in quanto pretendere che il debitore nella proposta debba
specificare la misura del soddisfacimento dei creditori, in ogni modello di concordato preventivo, oltre che contraddire
il dato di diritto positivo si pone in conflitto sia con il fatto che nella proposta ai creditori si possa offrire qualcosa di
diverso da un pagamento, sia con un principio di efficienza economica. Se si pretende una precisazione di questo tipo,
una volta che la legge ha eliminato una soglia minima, sar difficile (come per il tempo di adempimento) immaginare
che il debitore non sia assai cauto nella fissazione della percentuale e cos non avremmo risolto nulla. Infatti, il giudizio
di convenienza rimesso, comunque, solo alliniziativa di parte avr per oggetto quanto verosimile si ricaver dalla
soluzione concordataria con quanto verosimile si ricaverebbe dalla liquidazione concorsuale, certo nessuna
comparazione potr essere suggerita fra la misura oggetto di specifica proposta e una soluzione fallimentare che non
pu dare preventivamente alcuna certezza. Se la comparazione deve avvenire ci impone che vi sia simmetria fra i
dati da valutare. Ma lindicazione della percentuale influisce sulla valutazione della fattibilit e, ancora una volta, pare
si confonda convenienza e fattibilit, mentre che la valutazione di convenienza non appartenga pi al tribunale (salvo
leccezione dellopposizione) pacifico e non rileva al fine di interpretare la nuova norma. V. ora, Fontana, Il c.d.
decreto sviluppo: primo commento sulle novit in materia concorsuale, in Il civilista, 2012, 4.1: sembra qui evocata
la necessit che sia indicata sempre la percentuale di soddisfacimento dei creditori.
16
In argomento v. Fabiani, op. ult. loc. cit., secondo il quale il tempo di adempimento unaddizione che va presa con
cautela nel senso che si tratta di capire se lindicazione del tempo di adempimento divenga oggetto della proposta, nel
qual caso allevidenza, il mancato adempimento tempestivo si traduce in un inadempimento e dunque nel rischio della
risoluzione del concordato, oppure se il tempo delladempimento debba essere indicato nel piano allo scopo di
rendere fattibile e credibile la proposta. Questa seconda lettura mi sembrerebbe quella pi ragionevole ma
lespressione lessicale adoperata sembra far propendere per la prima ipotesi; il che, verosimilmente, indurr il
debitore ad essere molto prudente nel fissare il tempo di adempimento.
14

La modifica legislativa fa dubitare che tuttora si possa sostenere, come per il


passato, che, essendo il programma di liquidazione disciplinato da una disposizione
non richiamata dallart. 182 l. fall., sarebbe legittimo ritenere che linvito alla
redazione del programma possa essere contenuto nel decreto di omologazione,
senza che ci infirmi il principio dellimmodificabilit officiosa della proposta17.
Nellipotesi di concordato liquidatorio, dunque, il programma di liquidazione deve,
ora, essere contenuto nel piano.
Invero, a mente dellart. 104-ter l. fall. il programma di liquidazione costituisce
latto di pianificazione e di indirizzo in ordine alle modalit e ai termini previsti per
la realizzazione dellattivo, concetti equivalenti a modalit e tempi di
adempimento della proposta.
Ma non minore rilievo assumono altre modifiche della disciplina del concordato
contenute nella novella del 2012, perch allart. 179 l. fall. stato aggiunto un
secondo comma secondo cui quando il commissario giudiziario rileva, dopo
l'approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilit del piano,
ne d avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino
all'udienza di cui all'articolo 180 per modificare il voto, cos codificando
unopinione espressa da una parte della dottrina18. Voto che stato disciplinato quanto alle modalit di espressione - in modo in parte simile19 a quello del
concordato fallimentare, nel senso che i creditori che non hanno esercitato il voto
possono far pervenire il proprio dissenso per telegramma o per lettera o per telefax
o per posta elettronica nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale e, in
mancanza, si ritengono consenzienti e come tali sono considerati ai fini del computo
della maggioranza dei crediti.
Inoltre, il nuovo art. 180, comma 4, l. fall. prevede che non solo un creditore
appartenente ad una classe dissenziente ma anche, nell'ipotesi di mancata
formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il venti per cento
dei crediti ammessi al voto, possano contestare la convenienza della proposta. In tal
caso il tribunale pu omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa

17

Fabiani, La programmazione della liquidazione del concordato preventivo da parte del debitore e la natura delle
vendite concordatarie, in Fallimento, 2012, 906 ss., nota 30, ove aderisce allopinione manifestata da v., C. Cavallini-B.
Armeli, sub art. 182, C. Cavallini-B. Armeli, sub art. 182, in C. Cavallini (diretto da), Commentario alla l. fall., III, Milano,
2010, 776; L. Pica, Il concordato preventivo, in P. Celentano-E. Forgillo (a cura di), Fallimento e concordati, Torino,
2008, 1168.
18
Fabiani, La fattibilit nel concordato preventivo e' giudizio che spetta ai creditori, in Fallimento, 2011, 167 ss.: se la
fattibilit assume per entrambe le parti, o anche per una sola di esse - ma con riconoscimento da parte dell'altra valore determinante ai fini del "mantenimento" del vincolo contrattuale, la sua mancanza legittima l'esercizio del
recesso dal vincolo negoziale, ci che nel caso del procedimento di concordato si traduce nella possibilit di revocare il
voto favorevole mediante proposizione di opposizione all'omologazione.
19
Fabiani, Riflessioni, cit., 19: Il sistema cos delineato misto in quanto in una prima fase si apre il voto per tutti allo
scopo di conseguire una maggioranza che si sia espressa col voto favorevole esplicito, mentre se al termine della
prima fase la maggioranza non si formata ecco che entrano in gioco i creditori apatici che da creditori
tendenzialmente ostili al concordato (in quanto non partecipando al voto non concorrono a formare la maggioranza)
vengono ora irreggimentati nelle truppe dei creditori favorevoli ove non intendano mettere da parte la loro apatia ed
esprimere formalmente un voto negativo.

risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative
concretamente praticabili.

3. Fattibilit del piano e convenienza


Fattibilit del piano e convenienza della proposta sono concetti diversi.
Si affermato in dottrina che grosso modo, per fattibilit pu intendersi la
valutazione alla luce della quale pu ritenersi, con un apprezzabile e sufficiente
grado di probabilit, che le previsioni e gli obiettivi contenuti nel piano saranno
integrati, coi tempi prospettati e si precisato che la valutazione cos operata
presuppone una verifica esterna di razionalit degli scenari contenuti nel piano,
intesa come congruenza fra la disponibilit delle risorse ipotizzate, le circostanze di
fatto previste, ed il conseguimento degli obiettivi20.
Da altri, sulla scia della pi recente pronuncia della Cassazione, si rilevato che il
termine "fattibilit", contenuto nell'art. 163, comma 3, l. fall., suscettibile di
essere inteso in un duplice significato: per il primo, esprime la prognosi sulla
conseguibilit del risultato ipotizzato dall'imprenditore, favorevolmente attestata
dal professionista, alla luce dell'alea propria di ogni iniziativa economica,
riconducibile al merito e, appunto per questo, sottratta al controllo, d'ufficio, del
tribunale. Per il secondo, in riferimento al controllo del giudice nelle diverse fasi del
concordato preventivo, suscettibile di indicare i presupposti necessari per la
formulazione della prognosi e l'attuabilit giuridica del piano, indipendentemente
dalla normale alea economica e, inteso in tal modo il sostantivo, il difetto di
veridicit dei dati, qualora risulti dagli atti e dalla relazione del commissario
giudiziale bene pu essere rilevato dal tribunale (mantenendo ferma la distinzione
tra fattibilit e convenienza), poich un siffatto sindacato non eccede dai confini del
sindacato di legittimit21.
La fattibilit del piano assume un rilievo particolare nel concordato per cessione dei
beni.
La S.C., infatti, ha gi evidenziato che la cessione di beni e le altre operazioni,
anche di ingegneria imprenditoriale e societaria, contemplate dall'art. 160 l. fall,
costituiscono il mezzo e non il fine: onde, non possono essere disancorate dalla
promessa di un risultato utile conseguibile, precisato o implicito in una percentuale
di soddisfacimento, senza il quale la proposta del debitore diverrebbe aleatoria in
senso giuridico, pur a fronte dell'effetto esdebitativo certo della falcidia
concordataria22.
20

Galletti, La revoca dell'ammissione al concordato preventivo, Giur. comm., 2009, 730 ss., 2.
Salvato, op. loc. cit. In questo senso gi Calandra Buonaura, Concordato preventivo, Enc. Dir., Annali, II-2, Milano,
2008, 9, secondo il quale per la revoca non sufficiente una diversa valutazione prognostica da parte del
commissario giudiziale, ma occorre quanto meno l'accertamento che, a seguito di fatti sopravvenuti o non considerati
dalla relazione del professionista, sono venuti meno i presupposti sui quali la fattibilit del piano si fonda in modo tale
da determinarne la sicura irrealizzabilit.
22
Cass., n. 18864/2011, in motivazione.
21

Sulla scia di tale pronuncia la dottrina ha tratto la conclusione che la mancata


previsione della soddisfazione o pagamento di tutti i creditori, ivi compresi i
chirografari, questi ultimi in qualsiasi misura o modalit, determina l'inammissibilit
della proposta mentre non si rinviene tra i presupposti di ammissibilit della
proposta un qualche elemento che imponga al debitore un ulteriore obbligo: quello
di soddisfare i creditori in una percentuale predeterminata23.
Convenienza per il creditore e fattibilit del piano rispondono a domande diverse.
Devi avere cento e ti propongo di ricevere sessanta mentre con il fallimento avresti
quaranta.
Domanda 1): conveniente la proposta?
Qui rispondono i creditori (salvo opposizioni: art. 180 l. fall.).
Domanda 2): come intendi adempiere (modalit e dei tempi di adempimento)?
Con le operazioni previste dal piano e nei termini ivi previsti.
Domanda 3): E fattibile il piano?
Qui bisogna intendersi.
La fattibilit, in sede di ammissione alla procedura, attestata dal professionista e
lattendibilit dellattestazione sanzionata penalmente.
Ma la stessa fattibilit condizione di ammissibilit della domanda e in sede di
omologa la verifica della persistenza di essa compete al tribunale.
Poi c la valutazione di convenienza di una proposta fattibile (o ritenuta tale,
magari alla luce di informazioni false o incomplete) da parte dei creditori e le
mutate condizioni di fattibilit del piano, rilevate dal commissario e comunicate ai
creditori, legittima questi ultimi, anche se inizialmente assenzienti, a costituirsi nel
giudizio di omologazione fino all'udienza di cui all'articolo 180 per modificare il
voto. Divenendo dissenzienti essi acquistano la legittimazione ad opporsi
allomologazione contestando anche la convenienza (ciascuno, se appartenente a
classe dissenziente ovvero, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi, se i
creditori dissenzienti rappresentano il venti per cento dei crediti ammessi al voto: v.
nuovo art. 180 l. fall.).
Ci non toglie, per, la rilevanza che assume il mutamento delle condizioni di
fattibilit del piano e, trattandosi di concordato con cessione dei beni, dellacclarata
impossibilit di effettuare pagamenti non irrisori a beneficio dei creditori
chirografari24.
23

Nardecchia, La proposta di concordato preventivo per cessione dei beni ed i poteri del tribunale nella fase di
liquidazione, in Fallimento, 2012, 78 ss. e ivi la corretta precisazione che l'indeterminatezza della percentuale
assicurata ai creditori chirografari nel concordato per cessione dei beni diretta conseguenza dell'incertezza del
ricavato della cessione dei beni medesimi, intimamente collegata, a sua volta, alla perdita di disponibilit del
patrimonio da parte del debitore. Ove tale indeterminatezza non vi sia ed il debitore proponga modalit di
liquidazione vincolate, da lui stesso gestite, deve assumere un preciso e determinato impegno di pagamento in una
certa percentuale.
24

Ambrosini, Contenuti e fattibilit, cit., 7. In una diversa prospettiva cfr. Fabiani, La fattibilit nel concordato
preventivo e' giudizio che spetta ai creditori, in Fallimento, 2011, 167 ss., secondo il quale, una volta che la proposta
approvata, e si dunque formato l'accordo, la verifica della tenuta dell'accordo appartiene alla fase dell'esecuzione
del concordato. Ma tale A. ammette che occorre essere consapevoli che questa soluzione pu risultare paradossale

Il nuovo art. 186, ultimo comma, l. fall., in tema di concordato con continuit
aziendale, prevede che se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente
articolo lesercizio dellattivit dimpresa cessa o risulta manifestamente dannoso
per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dellarticolo 173. Resta salva la facolt
del debitore di modificare la proposta di concordato.
E possibile non attribuire alcuna importanza a tale ultima norma ai fini della
valutazione della fattibilit, soprattutto se si riflette - come ha giustamente
sottolineato la dottrina - che la continuit aziendale pu non essere estranea al
concordato con cessione dellazienda25?
In caso di opposizione di creditore dissenziente, solo se sussistono le condizioni di
cui allart. 180, comma 4, l. fall., il tribunale valuta la convenienza della proposta in
relazione al diverso risultato ottenibile rispetto alle alternative concretamente
praticabili ma, quanto alla mancanza di fattibilit26, non pu dire al creditore:
la proposta non concretamente fattibile (perch ad es., lunico capannone ceduto
andato distrutto da un incendio e lincendio non era coperto da polizza
assicurativa o perch lassuntore del concordato stato tratto in arresto per
bancarotta) ma la maggioranza dei creditori ritiene di s, quindi devo omologare!
N cambier la prospettiva del Tribunale, a seconda che ci siano o meno
opposizioni, perch sempre il giudice dovr porsi il problema della tutela di tutti
coloro che siano, a vario titolo, coinvolti dallefficacia attribuita al concordato.
Conclusivamente: se l'omologa un giudizio, camerale e non contenzioso,
incentrato sulla proposta cui dovr essere attribuita efficacia, il suo oggetto rimarr
invariato nonostante la presenza delle opposizioni. Esse, infatti, non muteranno
l'oggetto dell'accertamento giurisdizionale (non porteranno all'attenzione del
giudice, cio, i diritti degli opponenti), ma introdurranno questioni di fatto
(sull'esistenza dei crediti, sulla regolarit della votazione, sulla fattibilit della
proposta, e via dicendo) che il tribunale dovr affrontare per decidere in ordine alla
soluzione della crisi: non a caso, perci, nella versione anteriore al correttivo, le
opposizioni venivano definite eccezioni ; perch servivano essenzialmente ad
introdurre fatti, non a modificare l'oggetto del giudizio: fatti che potevano indurre il
tribunale a mettere in discussione quel che era stato oggetto della votazione, non
quando nel corso del giudizio di omologazione appaia ormai evidente che il concordato non potr essere eseguito, s
che posticipare alla fase esecutiva la valutazione di non fattibilit si risolverebbe in un pregiudizio per i creditori.
Talch ritiene legittimo un sindacato officioso da parte del tribunale soltanto nellipotesi in cui emerga che il piano
non fattibile e questo determini l'impossibilit giuridica oggettiva di adempiere alla proposta. Sul sindacato del
tribunale circa l'esistenza di motivi di nullit dell'accordo, particolarmente per ci che riguarda la possibilit o meno
del suo oggetto v., gi, Pagni, Il controllo del tribunale e la tutela dei creditori nel concordato preventivo, in
Fallimento, 2008, 1091 ss..
25
Ambrosini, op. ult. cit., 2.
26
In proposito osserva Fabiani, Riflessioni, cit., 19 ss.: Linnesto del 2 comma nellart. 179 l. fall. mi pare segni,
definitivamente, per il futuro che solo i creditori, modificando il voto, possono incidere indirettamente sullesito del
giudizio di omologazione. E daltra parte non si vede perch mai, se i creditori non si lamentano del peggioramento
delle condizioni di fattibilit, debba essere il tribunale a negare lomologazione. Ma se il peggioramento giustifica la
revoca del voto favorevole e, ricorrendone le condizioni quantitative, la revoca fa venir meno la stessa maggioranza,
ci vuol dire che il creditore ha gi invocato, implicitamente, una valutazione sulla fattibilit, che resta condizione di
ammissibilit del concordato.

diversamente da quel che pu fare il commissario giudiziale nel depositare il proprio


motivato parere, ex art. 180, secondo comma, o nel segnalare il venir meno delle
condizioni di ammissibilit del concordato, come gli impone l'art. 173 l. fall.27.
Indipendentemente dalle opposizioni, dunque, il tribunale dovr svolgere il proprio
compito, ed esaminare le circostanze che impediscano lomologa e che vengano
portate allattenzione del giudice dal commissario giudiziale.

4. Provvedimenti in caso di cessione di beni


Lart. 182 l. fall., recante la rubrica Provvedimenti in caso di cessione di beni, a
seguito della riforma non ha, inizialmente, subito modifiche - salvo la sostituzione
del termine decreto alla sentenza - quanto al primo comma, mentre con il
D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 sono stati aggiunti i commi dal secondo al quinto.
Il testo risultante dal c.d. decreto correttivo il seguente:
I. Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente, il
tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o pi liquidatori e un comitato di
tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalit
della liquidazione.
II. Si applicano ai liquidatori gli articoli 28, 29, 37, 38, 39 e 116 in quanto compatibili.
III. Si applicano al comitato dei creditori gli articoli 40 e 41 in quanto compatibili.
Alla sostituzione dei membri del comitato provvede in ogni caso il tribunale.
IV. Le vendite di aziende e rami di aziende, beni immobili e altri beni iscritti in
pubblici registri, nonch le cessioni di attivit e passivit dellazienda e di beni o
rapporti giuridici individuali in blocco devono essere autorizzate dal comitato dei
creditori.
V. Si applicano gli articoli da 105 a 108-ter in quanto compatibili.
La Relazione al decreto correttivo n. 169/2007 spiega che lampliamento delluso
degli strumenti negoziali e la maggiore scioltezza che caratterizzano la nuova
disciplina della liquidazione dellattivo nel fallimento inducono ad estendere tale
disciplina alla fase liquidatoria del concordato preventivo la quale allo stato
rimessa alla discrezionalit del liquidatore ed alle modalit non meglio individuate
27

Cfr. Pagni, op. loc. cit. In posizione non dissimile v. Jorio, Le soluzioni alternative al fallimento e la conservazione
dell'impresa, in AA.VV., La riforma della l. fall. (a cura di Fortunato, Giannini, Guerrera, Perrino), Milano, Giuffr, 2011,
9 ss.: Il sistema delineato dalla riforma si configura pertanto nei seguenti termini. Nella fase di apertura della
procedura il sindacato giurisdizionale riguarda la chiarezza, l'esaustivit espositiva e la logicit del piano e delle
attestazioni del professionista, e quindi anche l'adeguatezza dei dati aziendali esposti per confortare la fattibilit degli
obiettivi perseguiti. Nel corso della procedura il commissario giudiziale pu, ai sensi dell'art. 173, rappresentare al
tribunale la propria valutazione sulla non fattibilit del piano, e ci sia in ragione di una diversa valutazione dei dati gi
sottoposti al tribunale e da questo ritenuti compatibili con un giudizio di ammissibilit della proposta, sia sulla base di
elementi ulteriormente acquisiti o sopravvenuti. Il giudizio negativo sulla fattibilit del piano indurr il tribunale a
disporre l'interruzione della procedura. Infine, in sede di omologazione il tribunale, valutate le eventuali opposizioni e
tenuto conto del motivato parere del commissario giudiziale, si pu pronunciare sulla fattibilit del piano. Il che
significa riconoscere una forte valenza alle valutazioni del commissario giudiziale anche nell'ambito del giudizio di
omologazione: l'art. 173, che la riforma non ha modificato, destinato ad espandere naturalmente la propria efficacia
anche in quella sede.

10

che dovrebbero essere stabilite dal tribunale ai sensi del primo comma dellart.
182, mentre lampliamento dei poteri autorizzatori del comitato dei creditori in
sintonia col nuovo regime degli organi del fallimento, a maggior ragione del ceto
creditorio.
Per ci che attiene alla nomina del liquidatore sia la dottrina che la giurisprudenza
di legittimit concordano nel senso che l'art. 182 l. fall., nel testo risultante a
seguito delle modifiche di cui all'art. 16 del D.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, nel
prevedere, al primo comma, che il tribunale nomina i liquidatori e, al secondo
comma, che si applicano una serie di disposizioni relative al curatore fallimentare, in
quanto compatibili, palesa il carattere necessario e vincolante della nomina del
liquidatore e l'esigenza che egli possieda i requisiti previsti dall'art. 28 l. fall.:
pertanto, se non effettuata con la proposta di concordato, la nomina spetta al
tribunale con il decreto di omologazione, e tale potere sussiste anche nel caso in cui
il liquidatore sia stato nominato dall'imprenditore nella richiesta di concordato,
senza il rispetto dei requisiti di legge28.
La dottrina ha spiegato che, se, indicato dal debitore un certo professionista, il
tribunale ne nominasse un altro e questi risultasse inadempiente al proprio incarico,
si farebbe fatica ad imputare linadempimento del concordato al debitore. Talch,
si ritiene pi che legittimo che possa il debitore indicare il nominativo del
liquidatore e che al tribunale non sia consentito non adeguarsi salvo il caso della
carenza di requisiti di forma29.
Le innovazioni introdotte dal decreto correttivo, comunque, rendono evidente la
correttezza dellopinione secondo la quale non possibile la designazione come
liquidatore del commissario giudiziale, poich a questultimo la legge attribuisce
compiti di vigilanza che verrebbero altrimenti a sovrapporsi con quelli inerenti alla
liquidazione, n condivisibile nonostante il diffuso orientamento della
giurisprudenza in senso contrario, che alla carica venga preposto lo stesso
debitore30. Invero, allargomento fondato sul vantaggio derivante dalla riduzione
dei costi della procedura gravanti sulla massa stato correttamente obiettato che la
soluzione affermativa contrasterebbe con quegli aspetti pubblicistici che sono
tuttoggi presenti nel concordato e comporterebbe il rischio, oggettivamente
maggiore, di atti in conflitto di interessi, che la vigilanza dei commissario giudiziale
potrebbe non essere sufficiente a scongiurare31.
Altra parte della dottrina ha acutamente colto il logico sviluppo della soluzione data
alla nomina del liquidatore e alla connessione con le modalit di liquidazione,
evidenziando la necessit di stabilire se la disciplina dellart. 182, commi 2-5, l. fall.
sia derogabile o non dal privato o, sotto altro profilo, se i limiti dettati da tale
norma valgono soltanto per gli organi nominati dal tribunale e per le modalit di
28

Cass., 15 luglio 2011 n. 15699.


Fabiani, La programmazione della liquidazione del concordato preventivo da parte del debitore e la natura delle
vendite concordatarie, in Fallimento, 2012, 906 ss., 3.1.
30
Ambrosini, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Trattato di diritto commerciale - Vol.
XI, Tomo I, Padova, CEDAM, 2008, 138.
31
Ambrosini, op. loc. cit..
29

11

liquidazione dettate dall'organo giudiziario o siano vincolanti anche per la parte che
propone il concordato32.
Secondo una prima opinione lart. 182 l. fall. trova applicazione per tutti i
concordati con cessione dei beni nei quali il proponente non ha chiesto un
pronunciamento dei creditori sul modo in cui attuare la liquidazione33.
Gli argomenti che sorreggono tali conclusioni sono stati indicati
a) nella interpretazione sistematica valorizzante lideologia della riforma, quindi la
forza del contratto e dunque limportanza di disciplinare la crisi secondo le regole
negoziali;
b) nella conseguenza che discenderebbe da una interpretazione fondata sulla
prevalenza dellart. 182, la quale provocherebbe un trattamento asimmetrico fra le
diverse tipologie di proposte perch lunica ad essere sottoposta a vincoli sarebbe
quella per cessione dei beni, quando invece lart. 160 l. fall. non fa alcuna
differenza;
c) nella diversit di disciplina tra le vendite successive allomologazione e quelle
precedenti autorizzate ex art. 167 l. fall., per le quali nessun vincolo stabilito se
non lautorizzazione del giudice delegato, da ritenere atto dovuto se latto
autorizzando conforme al piano concordatario; Infine
d) ladozione delle procedure competitive assolve ad un ben preciso significato in
assenza di accordi pre-concordatari; si vuole, cio, che il liquidatore giudiziale prima
di procedere alla vendita sondi il mercato per verificare quale pu essere il migliore
risultato conseguibile.
Nella stessa prospettiva si affermato che il potere del Tribunale inversamente
proporzionale al contenuto del piano concordatario omologato, proprio in ragione
della funzione integrativa del piano attribuita dallart. 182 l. fall. allorgano
giurisdizionale e che un piano di concordato che individui a priori gli acquirenti dei
beni oggetto di cessione e le relative modalit di alienazione, oltre che il soggetto
che dovr attuarle, non necessita di integrazione alcuna da parte del Tribunale,
mentre in tutte le altre ipotesi lintervento giurisdizionale sar tanto pi necessario
e complesso, tanto meno esaustive e predeterminate saranno le indicazioni del
piano omologato in merito ai beni da liquidare, al soggetto incaricato di tale
liquidazione ed alle modalit della liquidazione stessa34.
Pertanto, si afferma, nulla esclude che il concordato possa prevedere diverse
modalit di liquidazione, stante il carattere dispositivo dell'art. 182 l. fall., ed
quindi possibile che le vendite siano effettuate mediante negozi privatistici, anche
32

Bozza, La fase esecutiva del concordato preventivo con cessione dei beni, in Fallimento, 2012, 767 ss..
Fabiani, La programmazione della liquidazione, cit..
34
Pacchi-D'Orazio-Coppola, Il concordato preventivo in Le riforme della l. fall. a cura di A. Didone, Torino, 2009, II,
1890. Nella stessa prospettiva cfr. Lo Cascio, Natura della liquidazione concordataria, in Fallimento, 2011, 533 ss., il
quale sostiene la natura non tassativa delle modalit indicate nell'art. 182, nel senso che il tribunale possa disporle,
quando non diversamente previsto, non possa imporle necessariamente secondo lo schema legale di cui all'art. 182
ed abbia la facolt di determinarne altre appropriate alle operazioni che devono essere compiute durante la
liquidazione. Opinione ribadita dallA. anche di recente, ID, Percorsi virtuosi ed abusi nel concordato preventivo, in
Fallimento, 2012, 891 ss..
33

12

non richiedenti l'autorizzazione del comitato dei creditori, ma soggetti alla


sorveglianza del commissario giudiziale35.
Secondo unaltra prospettazione ove il debitore ometta di determinare le modalit
della liquidazione non vi sono dubbi sul fatto che vi debba provvedere il tribunale
nel decreto di omologa, nel rispetto della disciplina legale dettata dall'art. 182 l.
fall., la quale prevale anche nel caso in cui la proposta di concordato attribuisca
direttamente al liquidatore il potere di liberamente determinarsi nell'individuare le
modalit pi idonee per l'esecuzione del concordato36.

5. La c.d. privatizzazione del concordato e linterpretazione sistematica dellart.


182 l. fall.
E facile obiettare, quanto allargomento sub a), che la tanto sbandierata quanto
infelice formula della cd. privatizzazione della procedura ha alimentato un
approccio non di rado connotato da posizioni preconcette, dirette ad assecondare,
ovvero a contrastare questa idea, mediante soluzioni volte ad identificare i poteri
dell'autorit giudiziaria, enfatizzando la mens legis spesso oltre quanto consentito
dalla lettera delle norme37. Obiezione sollevata a proposito della controversia sui
poteri del tribunale in merito alla fattibilit del concordato e che vale a richiamare
linterprete allapplicazione della norma positiva come risultante dal testo della
disposizione e dalla ratio di essa.

35

Lenoci, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2010, 263, aderendo allopinione
di Ambrosini, Demarchi, Vitiello, Il concordato preventivo e la transazione fiscale, Bologna, 2009, 268. Per una
posizione eclettica v. Calandra Buonaura, Concordato preventivo, cit., 11, secondo il quale Considerata l'ampia
libert lasciata al debitore nella formulazione del contenuto della proposta, sembra ragionevole ritenere che la diversa
disposizione possa riguardare la nomina del liquidatore, che potrebbe essere gi prevista nella proposta di
concordato, e le modalit della liquidazione, che potrebbero essere definite nel piano concordatario in deroga alle
regole di cui agli art. 105-107 l. fall.; non le prescrizioni che attengono ai poteri del giudice delegato di cui all'art. 108
in quanto coinvolgono la tutela dei creditori e dei terzi interessati. Peculiare la posizione di Pizzoli, La liquidazione nel
concordato preventivo, in Trattato delle Procedure Concorsuali (a cura di Ghia, Severini e Piccininni), Torino, 2011, IV,
551: il concordato preventivo con cessione dei beni rimette al debitore una ampia gamma di scelte che tutte
debbono essere contenute nel progetto e nella proposta concordataria, laddove poi la esecuzione di esse, anche se
configurata ed ispirata da strumenti di diritto privato, ritorna in un alveo pi tipicamente pubblicistico e viene almeno
parzialmente sottratta alla disponibilit delle parti originarie. La commistione che ne deriva conduce a ritenere che il
concordato e la seguente liquidazione non possono essere predefiniti siccome deve in conclusione affermarsi che ogni
concordato ha una sua peculiare ratio alla quale tutti gli organi debbono necessariamente armonizzarsi.
36
Nardecchia, Cessione dei beni e liquidazione: la ricerca di un difficile equilibrio tra autonomia privata e controllo
giurisdizionale, in Fallimento, 2012, 99 ss., conformemente a Di Cecco, Commento sub art. 182, in La l. fall. dopo la
riforma, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, M. Santoro, Torino, 2010, 2237.
37
Salvato, Puntualizzazioni della corte di cassazione sul potere di controllo del tribunale nel concordato preventivo, in
Corr. Giur., 2012, 39 ss. In relazione allart. 182 l. fall. v. Perrino, La liquidazione dei beni nel fallimento e nei concordati
mediante cessione, in Giur. comm., 2009, 680 ss., 13, secondo il quale occorre sottrarsi alla magia dello slogan della
privatizzazione; e coltivare un metodo di sintesi e combinazione fra prospettive privatistiche e concorsuali, quale via
maestra per comprendere appieno il senso della nuova disciplina e per la stessa effettiva messa in opera dei nuovi
istituti.

13

Dal nuovo testo dellart. 182 l. fall., infatti, secondo le Sezioni unite38, si evince che
incontestabile l'accostamento delle funzioni del liquidatore concordatario a quelle
del curatore del fallimento e, quel che pi conta, espressamente prescritto che
alla vendita dei beni oggetto della cessione ai creditori debbano applicarsi (sia pure
con la clausola della compatibilit) le disposizioni della stessa l. fall., art. 105 e segg.,
ivi compreso l'art. 107, che ne disciplina le modalit attuative. Ne esce perci
rafforzata, secondo la S.C., la convinzione che la liquidazione concordataria sia,
proprio come quella fallimentare, disciplinata da rigorose disposizioni sul cui
rispetto gli organi della procedura sono chiamati a vigilare.
La conseguenza che stata tratta dalle Sezioni unite da tali enunciazioni - e sul
punto non pare prevedibile un revirement, anche per lossequio gi ad essa prestato
da successive pronunce39 - la regola per la quale assoggettabile a ricorso per
cassazione, a norma dell'art. 111, comma 7, Cost., il provvedimento con cui il
tribunale accolga (o rigetti) il reclamo proposto contro un decreto emesso dal
giudice delegato in tema di vendita dei beni del debitore, nella fase esecutiva di un
concordato preventivo per cessione dei beni omologato dal medesimo tribunale
dovendosi estendere - sulla base di un'interpretazione sistematica
dell'ordinamento, imposta dalla necessit di rispettare il principio di uguaglianza - il
regime di ricorribilit applicabile, a norma degli artt. 617 e 618 c.p.c., per i
provvedimenti del giudice dell'esecuzione non altrimenti impugnabili. Ci in
quanto i menzionati provvedimenti del giudice delegato rientrano nel novero degli
atti di giurisdizione esecutiva, assolvendo ad una funzione corrispondente a quella
dei provvedimenti di analogo tenore emessi nell'ambito della liquidazione
fallimentare40.
Quanto allargomento sub b), - che fa perno sul trattamento asimmetrico
(apparentemente inspiegabile) fra le diverse tipologie di proposte perch lunica ad
essere sottoposta a vincoli sarebbe quella per cessione dei beni, pur non essendo
previste differenze dallart. 160 l. fall. - altrettanto facile replicare che la diversit
38

Cass., Sez. Un., 16 luglio 2008 n. 19506.


Cass., 14 marzo 2011 n. 5993: In tema di concordato preventivo, assoggettabile a ricorso per cassazione, a norma
dell'art. 111, comma 7, Cost., il provvedimento con cui il tribunale accolga (o, come nel caso, rigetti) il reclamo
proposto contro un decreto emesso dal giudice delegato in tema di vendita dei beni del debitore, nella fase esecutiva
di un concordato preventivo per cessione dei beni omologato dal medesimo tribunale, dovendosi estendere il regime
di ricorribilit applicabile, a norma degli artt. 617 e 618 c.p.c., per i provvedimenti del giudice dell'esecuzione non
altrimenti impugnabili; i suddetti provvedimenti del giudice delegato rientrano nel novero degli atti di giurisdizione
esecutiva, assolvendo ad una funzione corrispondente a quella dei provvedimenti di analogo tenore emessi
nell'ambito della liquidazione fallimentare ed hanno natura decisoria, allorch, ponendosi in contrasto con i dettami
della sentenza di omologazione del concordato e le relative modalit di liquidazione, incidano sulla qualificazione dei
crediti ex art. 168 l. fall. e violino l'art. 182 l. fall. (Principio enunciato dalla S.C. relativamente al decreto del giudice
delegato che aveva autorizzato la vendita a trattativa privata di un complesso industriale, prevedendo che una parte
del relativo prezzo fosse pagata con la compensazione del credito, privilegiato e chirografo ed in realt oggetto di
contestazione giudiziale, vantato verso il debitore concordatario dall'acquirente).
40
In argomento cfr. Perrino, op. loc. cit., il quale osserva che il nuovo art. 182, ultimo comma, l. fall., come modificato
dal decreto correttivo, rende sicuro ci che forse poteva gi prima affermarsi in via interpretativa, confermando attraverso la prevista applicabilit alle alienazioni in sede di liquidazione concordataria del medesimo regime previsto
per le vendite, anch'esse a forme eventualmente negoziali/privatistiche ma a sostanza coattiva, attuate in sede di
liquidazione fallimentare - la natura forzata pure delle stesse alienazioni in sede di liquidazione concordataria.
39

14

di disciplina discende dalla diversit delle fattispecie e che lo stesso sostenitore


dellopinione qui confutata riconosce la differenza tra il vero concordato con
cessione dei beni - caratterizzato dalla separazione del debitore dalla propriet dei
beni e/o dalla disponibilit - e il concordato, in realt con garanzia, proposto dal
debitore che offre in garanzia il patrimonio, ma assumendo lobbligazione di
pagamento. Solo nel primo caso, si ammette, applicabile lart. 182 l. fall.41.
Largomento sub c), nella parte in cui segnala la diversit di disciplina tra le vendite
successive allomologazione e quelle precedenti autorizzate ex art. 167 l. fall., non
tiene conto di ci, che tali ultimi atti sono posti in essere in pendenza di procedura e
sotto la mannaia costante dellart. 173 l. fall. E ci basta a giustificare la differenza
di disciplina.
Largomento sub d), infine, appare tautologico nella parte in cui afferma che
ladozione delle procedure competitive assolve ad un ben preciso significato in
assenza di accordi pre-concordatari, mentre, in realt, nellipotesi di concordato per
cessione dei beni vero e proprio, caratterizzato dalla perdita di disponibilit dei beni
da parte del debitore e dall'incertezza in ordine all'effettivo ricavato della cessione,
la liquidazione non pu che seguire la disciplina legale, altrimenti l'inapplicabilit
dell'art. 182 l. fall. rende legittimo ed anzi obbligatorio che la liquidazione avvenga
secondo le modalit indicate nel piano, senza alcun vincolo di sorta42.
In realt, ove si rifletta che, come ha gi riconosciuto la S.C.43, il tribunale ha un
potere conformativo allorquando il liquidatore designato dal debitore sia privo dei
requisiti di cui allart. 28 l. fall., assegnandosi, in tal modo, natura imperativa a
questa parte dellart. 182 l. fall., la semplice applicazione della logica aletica impone
di osservare lo stesso principio nellipotesi in cui le modalit della liquidazione
proposte dal debitore contrastino con le norme richiamate dal predetto art. 182 44.
Se, infatti, la norma relativa ai requisiti del liquidatore ritenuta inderogabile, tanto
da consentire lesercizio del potere conformativo del tribunale, non si comprende
perch per le modalit della liquidazione non operi analoga inderogabilit dellart.
182 l. fall., nei limiti della sancita compatibilit espressa. Compatibilit che non pu
essere, dunque, riferita al piano, come ritenuto in dottrina45, per sostenere la
41

Fabiani, op. cit., 3.


Nardecchia, op. loc. cit..
43
Cass., 15 luglio 2011 n. 15699, in motivazione: Deve, quindi, conclusivamente ritenersi che la nomina del
liquidatore sia comunque necessaria ai sensi della l. fall., art. 182 e che detta nomina, se non effettuata con la
proposta di concordato, spetta al tribunale con il decreto di omologazione. Chiarito quanto sopra va comunque
aggiunto che il potere di nomina del liquidatore da parte del tribunale sussiste anche nel caso in cui il liquidatore sia
stato nominato da chi propone il concordato senza rispettare i requisiti di legge.
44
Nello stesso senso cfr. Bozza, op. cit., 4: La libert lasciata all'imprenditore di organizzare la crisi della sua impresa
gli consente di spaziare tra le pi varie soluzioni, senza essere ingabbiato in schemi rigidi prefissati, ma quando sceglie
di ricorrere ad un concordato con cessione dei beni - tra i quali, si ripete perch questo dato fonte di equivoci, non
rientrano i concordati c.d. chiusi - egli tenuto a rispettare le regole che il legislatore detta per la liquidazione, in
quanto di interesse pubblicistico, e, quindi tenuto a sottostare al controllo di legalit del tribunale.
45
Mandrioli, La riforma organica delle procedure concorsuali, a cura di S. Bonfatti-L. Panzani, Milano, Ipsoa 2008, 729.
Conf.: Monteleone, La liquidazione dei beni, in AA.VV., Le procedure concorsuali a cura di Caiafa, Padova, 2011, II,
1365. Per la natura imperativa cfr. Di Cecco, Commento sub Art. 182, in A. Nigro - M. Sandulli-V. Santoro (a cura di), La
l. fall. dopo la riforma, Torino, 2010, 2233-2234; Zanichelli, I concordati giudiziali, Torino, 2010, 314.
42

15

derogabilit (almeno in parte qua) della disciplina legale e del ricorso alla stessa solo
per gli aspetti non regolati dal piano46.
Da un lato palese il contrasto con il principio di non contraddizione
dellaffermazione per la quale la disciplina dettata dallart. 182 l. fall. avrebbe
carattere suppletivo e derogabile47, al punto che la domanda di concordato
potrebbe prevedere lindividuazione del liquidatore anche nella stessa persona del
debitore e, tuttavia, purch in possesso dei requisiti di cui allart. 2848. Dallaltro
largomento principe dellinterpretazione sistematica, che si richiama alla
presunzione del legislatore coerente49, impedisce di attribuire alla riserva di
compatibilit prevista nellart. 182 l. fall. un significato diverso da quello attribuito
da tutte le altre disposizioni delle l. fall. al medesimo enunciato.
Linterpretazione sistematica, invero, anche quando pone lattenzione sulla
costanza terminologica e trova la sua utilit allorquando occorra ricostruire il
significato di enunciazioni contenute nello stesso documento normativo.
Pertanto, nel ricostruire il significato (complessivo) della disposizione non si pu
fare a meno di tenere conto del contesto linguistico specifico della disposizione (il
co-testo, vale a dire lintero documento normativo, o la parte pertinente del
documento normativo al quale appartiene la disposizione da interpretare),
individuato secondo il criterio della pertinenza50.
Nell'ipotesi in cui il legislatore adotta la tecnica legislativa del rinvio la norma
rinvenibile nel collegamento di due o pi disposizioni51.
noto che il rinvio proprio quando la sua presenza non costituisce innovazione
nel sistema e l'estensione della disciplina che esso propone si sarebbe egualmente
ed agevolmente desunta dall'interpretazione globale, o sistematica,
dell'ordinamento mentre improprio quando la sua presenza costituisce una
innovazione nel sistema giuridico ed in realt assume un ruolo normativo 52. In tal
caso le norme e i principi richiamati dovranno essere letti ed interpretati alla luce
di una normativa e di una realt concreta diverse da quelle richiamate53 e ci non
pu non comportare una necessaria armonizzazione delle prime con le seconde.
46

Filocamo, Commento sub art. 182 l. fall., in Ferro M. (a cura di), La l. fall., Padova, 2011, 2089 ss., 62.
Racugno, Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e transazione fiscale Profili sostanziali, in Trattato di
diritto fallimentare, diretto da Buonocore e Bassi, vol. I, Padova, 2010, 533.
48
Racugno, op. cit., 534, nota 270.
49
E sistematica in senso stretto quella interpretazione che previene le antinomie nell'ambito di un singolo testo
normativo. In che modo? Evitando di ricavare da una data disposizione (poniamo l'art. x di una certa legge) una norma
che sarebbe in conflitto con un'altra norma, previamente ricavata da un'altra disposizione del medesimo testo
normativo (l'art. y della stessa legge). In altre parole, si fa interpretazione sistematica ogniqualvolta si esclude una
certa attribuzione di significato che, se ammessa, renderebbe un testo normativo (la costituzione, una legge, un
codice, ecc.) internamente incoerente. Questo modo di interpretare, ovvio, si regge sull'assunto che la volont del
legislatore sia coerente: che, insomma, il legislatore non intenda contraddirsi (per lo meno, non nell'ambito di un
singolo testo normativo): Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, Milano, 2004, 172.
50
Chiassoni, Codici interpretativi. Progetto di voce per un vademecum giuridico, in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di
Comanducci e Guastini, Torino, Giappichelli, 60 ss..
51
Perlingieri, Profili istituzionali del diritto civile, Napoli, 1986, (rist.), 112.
52
Perlingieri, op. cit., 113.
53
Perlingieri, op. loc. cit..
47

16

Il rinvio ad altre disposizioni contenuto nell'art. 182 l. fall. chiaramente un rinvio


improprio alla disciplina del fallimento, posto che dalle norme regolatrici del
concordato preventivo e, in particolare, dall'interpretazione sistematica delle
stesse, non si potrebbe far discendere l'esistenza di un principio generale dal quale
desumere l'applicabilit delle norme richiamate nei commi introdotti dal D.lgs.
correttivo.
In tal senso va letta la riserva di compatibilit delle disposizioni richiamate
contenuta nellart. 182 l. fall..
Una incompatibilit assoluta, ad esempio, va vista nellart. 106 l. fall. nella parte in
cui consente la cessione delle azioni revocatorie concorsuali i cui giudizi siano gi
pendenti54.
Daltra parte, neppure pu essere attribuito rilievo decisivo allinciso del primo
comma dellart. 182, che fa salva la diversa previsione della proposta di concordato,
posto che, se cos fosse, neppure il sesto comma dellart. 182 l. fall., aggiunto
dallart. 17, comma 1, lett. t) del c.d. decreto legge Sviluppo bis55, palesemente
imperativo, potrebbe non trovare applicazione.
Con la nuova norma, invero, previsto che allarticolo 182, dopo il quinto comma,
aggiunto il seguente comma: Si applica larticolo 33, ultimo comma, primo,
secondo e terzo periodo56, sostituendo al curatore il liquidatore, che provvede con
periodicit semestrale dalla nomina. Questultimo comunica a mezzo di posta
elettronica certificata altra copia del rapporto al commissario giudiziale, che a sua
volta lo comunica ai creditori a norma dellarticolo 171, secondo comma.
Se fosse corretta limpostazione qui confutata, la proposta potrebbe prevedere una
diversa cadenza (o non prevederla affatto) dellobbligo di depositare la relazione
periodica ex art. 33 l. fall. ovvero prevedere una diversa forma di comunicazione, in
contrasto, per, con lo spirito delle nuove norme, tutte tese ad informatizzare le
procedure concorsuali.

54

Cos esattamente Zanichelli, op. cit., 316, secondo il quale, peraltro, nulla osterebbe alla cessione delle azioni
revocatorie ordinarie.
55
Applicabile dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto anche alle procedure di fallimento,
di concordato preventivo, di liquidazione coatta amministrativa e di amministrazione straordinaria pendenti, rispetto
alle quali, alla stessa data, non stata effettuata la comunicazione rispettivamente prevista dagli articoli 92, 171, 207
del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 e dallarticolo 22 D.lgs. 8 luglio 1999, n. 270, mentre per le procedure in cui, alla data di
entrata in vigore della legge di conversione del decreto, sia stata effettuata la comunicazione di cui al comma 4, le
disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dellart. 17 si applicano a decorrere dal 31 ottobre 2013. Il curatore, il commissario
giudiziale, il commissario liquidatore e il commissario straordinario entro il 30 giugno 2013 comunicano ai creditori e
ai terzi titolari di diritti sui beni il loro indirizzo di posta elettronica certificata e li invitano a comunicare, entro tre
mesi, lindirizzo di posta elettronica certificata al quale ricevere tutte le comunicazioni relative alla procedura,
avvertendoli di rendere nota ogni successiva variazione e che in caso di omessa indicazione le comunicazioni sono
eseguite esclusivamente mediante deposito in cancelleria.
56
Il curatore, ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione di cui al primo comma, redige altres un
rapporto riepilogativo delle attivit svolte, con indicazione di tutte le informazioni raccolte dopo la prima relazione,
accompagnato dal conto della sua gestione. Copia del rapporto trasmessa al comitato dei creditori, unitamente agli
estratti conto dei depositi postali o bancari relativi al periodo. Il comitato dei creditori o ciascuno dei suoi componenti
possono formulare osservazioni scritte.

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