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Giuseppe Turco Liveri

L’ABC
degli appalti
pubblici di lavori
29 voci comprendenti la legislazione vigente,
gli aspetti operativi e i riferimenti
giurisprudenziali

Formulario degli atti maggiormente utilizzati


ISBN 88-324-4031-8

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Questo volume è stato chiuso in redazione il 9 giugno 2000

Seconda edizione: giugno 2000


Indice

Presentazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. XIII

Parte prima
LA DISCIPLINA
GLI ASPETTI GENERALI - Voce n. 1
1. L’ambito applicativo della legge sui lavori pubblici . . . . . . . . . . » 3
2. La disciplina comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 4
3. Le nuove soglie comunitarie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 5
4. Le competenze comunali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 5
5. Il responsabile del procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 6
LA PROGRAMMAZIONE DEI LAVORI - Voce n. 2
1. Finalità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 9
2. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 9
3. Il programma triennale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 10
4. Gli elenchi annuali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 10
LA PROGETTAZIONE DEI LAVORI - Voce n. 3
1. Articolazione e redazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 13
2. L’affidamento a soggetti esterni . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 15
2.1. Presupposti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 15
2.2. Modalità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 16
3. Incompatibilità ed esclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 17
4. I concorsi di idee e di progettazione . . . . . . . . . . . . . . . . » 18
5. Le competenze professionali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 19
IL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE - Voce n. 4
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 21
2. Il nuovo sistema di qualificazione . . . . . . . . . . . . . . . . . » 22
3. La disciplina transitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 23
4. Requisiti per lavori di importo pari o inferiore a 150.000 . . . . . . . » 24
IL SISTEMA DI AFFIDAMENTO DEI LAVORI - Voce n. 5
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 27
2. Le procedure di appalto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 28
VI INDICE

2.1. Il pubblico incanto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 28


2.2. La licitazione privata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 28
2.3. L’appalto-concorso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 29
2.4. La trattativa privata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 30
2.5. Esecuzione dei lavori congiunta all’acquisizione dei beni immobili . » 31
3. I criteri di aggiudicazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 32
LA CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE - Voce n. 6
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 33
2. Le modalità dell’affidamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 34
2.1. Gli adempimenti preliminari . . . . . . . . . . . . . . . . . » 34
2.2. Lo svolgimento della gara . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 34
2.3. La società di progetto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 35
3. Il rapporto concessorio e la tutela giurisdizionale . . . . . . . . . . . » 35
4. Il project financing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 36
L’AVVIO DELLA GARA - Voce n. 7
1. Adempimenti preliminari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 37
2. Il bando di gara . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 37
3. La pubblicità del bando di gara . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 39
4. I termini per le gare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 40
SOGGETTI ABILITATI AD ASSUMERE LAVORI PUBBLICI - Voce n. 8
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 41
2. L’impresa singola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 42
3. I raggruppamenti temporanei di imprese . . . . . . . . . . . . . . » 42
3.1. Caratteri e finalità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 42
3.2. Articolazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 43
3.3. La costituzione del raggruppamento . . . . . . . . . . . . . . » 44
3.4. Requisiti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 45
3.5. I rapporti interni ed esterni . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 45
3.6. Fallimenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 46
4. Società tra imprese riunite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 46
5. I consorzi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 47
5.1. Natura giuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 47
5.2. Requisiti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 47
6. I consorzi stabili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 48
LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA - Voce n. 9
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 49
2. La domanda di partecipazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 49
3. I requisiti di partecipazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 50
4. Il mutamento soggettivo dei concorrenti . . . . . . . . . . . . . . » 51
5. Le cause di esclusione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 52

LA FASE PRELIMINARE DELLA GARA - Voce n. 10


1. La preselezione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 55
2. La lettera di invito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 55
3. La nomina della commissione giudicatrice . . . . . . . . . . . . . » 56
INDICE VII

LA FASE SUCCESSIVA ALL’INVITO - Voce n. 11


1. La presentazione dell’offerta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 59
2. Le verifiche a campione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 61
3. La valutazione delle offerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 61
4. L’anomalia dell’offerta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 62
5. Riapertura e rinnovazione della gara . . . . . . . . . . . . . . . . » 64
L’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO - Voce n. 12
1. L’esito della gara: adempimenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 65
2. Il perfezionamento dell’aggiudicazione: adempimenti . . . . . . . . . » 66
3. Annullamento e revoca dell’aggiudicazione . . . . . . . . . . . . . » 67
LE GARANZIE - Voce n. 13
1. La cauzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 69
1.1. La cauzione provvisoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 69
1.2. La cauzione definitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 69
2. Le coperture assicurative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 70
2.1. La polizza assicurativa del progettista . . . . . . . . . . . . . » 70
2.2. La polizza assicurativa dell’esecutore dei lavori . . . . . . . . . » 71
2.3. La polizza di assicurazione decennale . . . . . . . . . . . . . » 71
LA NORMATIVA ANTIMAFIA - Voce n. 14
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 73
2. La certificazione antimafia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 74
2.1. Soggetti ed appalti interessati . . . . . . . . . . . . . . . . . » 74
2.2. Articolazione della certificazione . . . . . . . . . . . . . . . » 74
2.3. Validità ed ambito soggettivo della certificazione . . . . . . . . » 76
IL SUBAPPALTO - Voce n. 15
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 77
2. L’affidamento in subappalto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 78
ILCONTRATTO - Voce n. 16
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 79
2. Contenuti e documenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 80
3. Stipulazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 80
4. Registrazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 81
5. L’interpretazione del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 81
6. La risoluzione del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 82
6.1. Risoluzione per grave inadempimento . . . . . . . . . . . . . » 82
6.2. Risoluzione per grave irregolarità e grave ritardo . . . . . . . . » 82
6.3. Risoluzione per reati accertati . . . . . . . . . . . . . . . . . » 83
7. Recesso dal contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 83
8. Adempimento prestazioni e penali . . . . . . . . . . . . . . . . . » 84
IL CORRISPETTIVO DELL’APPALTO - Voce n. 17
1. Anticipazione del corrispettivo dell’appalto . . . . . . . . . . . . . » 85
2. Pagamenti in acconto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 85
3. Equo compenso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 86
4. Ritardato pagamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 86
5. Cessione del corrispettivo d’appalto . . . . . . . . . . . . . . . . » 87
VIII INDICE

LA DIREZIONE LAVORI - Voce n. 18


1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 89
2. La funzione del direttore dei lavori . . . . . . . . . . . . . . . . » 90
3. I compiti del direttore dei lavori . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 90
SICUREZZA NEI CANTIERI - Voce n. 19
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 93
2. Gli strumenti per la sicurezza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 93
2.1. Il piano di sicurezza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 93
2.2. Il piano operativo di sicurezza . . . . . . . . . . . . . . . . » 94
2.3. Il fascicolo dell’opera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 94
3. I soggetti responsabili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 95
3.1. Il committente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 95
3.2. Il responsabile dei lavori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 95
3.3. Il coordinatore per la progettazione . . . . . . . . . . . . . . » 96
3.4. Il coordinatore per l’esecuzione dei lavori . . . . . . . . . . . » 96
3.5. L’appaltatore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 97
4. Le sanzioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 97
CONSEGNA LAVORI - Voce n. 20
1. Termini e modalità per la consegna . . . . . . . . . . . . . . . . » 99
2. Processo verbale di consegna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 100
3. Mancata presentazione e ritardo nella consegna . . . . . . . . . . . » 100
4. Sospensione della consegna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 101
SOSPENSIONE LAVORI - Voce n. 21
1. Presupposti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 103
2. Modalità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 104
3. Ripresa lavori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 104
4. Sospensione illegittima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 105
VARIANTI IN CORSO D’OPERA - Voce n. 22
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 107
2. I casi di ammissibilità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 107
3. Modalità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 109
4. Le variazioni arbitrarie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 110
LA CONTABILITA v DEI LAVORI - Voce n. 23
1. Gli atti contabili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 111
2. Specificazione degli atti contabili . . . . . . . . . . . . . . . . . » 111
CONTESTAZIONI E RISERVE - Voce n. 24
1. Contestazioni sull’esecuzione dei lavori . . . . . . . . . . . . . . . » 113
2. Le riserve dell’appaltatore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 113
L’AVANZAMENTO E L’ULTIMAZIONE LAVORI - Voce n. 25
1. Stati di avanzamento lavori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 115
2. Sinistri alle persone e danni alle proprietà . . . . . . . . . . . . . . » 115
3. Ultimazione lavori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 116
INDICE IX

4. Adempimenti connessi all’ultimazione . . . . . . . . . . . . . . . pag. 117


5. Ritardo nell’ultimazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 117
ILCOLLAUDO DELL’OPERA PUBBLICA - Voce n. 26
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 119
2. Nomina del collaudatore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 120
3. Il procedimento di collaudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 121
3.1. Determinazione del giorno di visita . . . . . . . . . . . . . . » 121
3.2. La verifica: natura e contenuti . . . . . . . . . . . . . . . . » 121
3.3. Processo verbale di visita e relazione . . . . . . . . . . . . . . » 121
3.4. Situazioni di non regolarità . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 122
4. Emissione del certificato di collaudo . . . . . . . . . . . . . . . . » 123
5. Approvazione del collaudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 124
6. Consegna dell’opera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 124
LE RESPONSABILITA v NEL PUBBLICO APPALTO - Voce n. 27
1. Le responsabilità del soggetto appaltante . . . . . . . . . . . . . . » 127
1.1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 127
1.2. La responsabilità del responsabile del procedimento . . . . . . . » 128
1.3. La responsabilità del progettista . . . . . . . . . . . . . . . . » 128
1.4. La responsabilità del direttore dei lavori . . . . . . . . . . . . » 130
2. Le responsabilità dell’appaltatore . . . . . . . . . . . . . . . . . » 130
3. Le responsabilità per danni a terzi . . . . . . . . . . . . . . . . . » 131
4. Le difformità e i vizi dell’opera . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 132
5. La responsabilità decennale dell’appaltatore . . . . . . . . . . . . . » 133
IL CONTENZIOSO NELLA FASE ANTECEDENTE IL CONTRATTO -
Voce n. 28
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 135
2. Soggetti legittimati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 135
3. L’impugnazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 137
3.1. Termini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 137
3.2. Decorrenza del termine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 137
3.3. La notifica del ricorso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 138
3.4. Il procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 139
IL CONTENZIOSO NELLA FASE SUCCESSIVA AL CONTRATTO -
Voce n. 29
1. Elementi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 141
2. L’accordo bonario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 141
3. Il giudizio arbitrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 142

Parte seconda
FORMULARIO DEGLI ATTI
1. APPALTI DI RILIEVO NON COMUNITARIO
Modello 1 - Determinazione incarico progettazione e direzione lavori . . . » 147
Modello 2 - Bando di gara per incarico progettazione e direzione lavori . . » 148
Modello 3 - Verbale di gara per incarico progettazione e direzione lavori . » 150
Modello 4 - Approvazione affidamento incarico progettazione e direzione
lavori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 152
X INDICE

Modello 5 - Disciplinare d’incarico progettazione e direzione lavori . . . . pag. 153


Modello 6 - Determinazione appalto lavori mediante pubblico incanto . . . » 155
Modello 7 - Bando di gara per appalto lavori mediante pubblico incanto . . » 157
Modello 8 - Offerta per appalto lavori mediante pubblico incanto . . . . . » 160
Modello 9 - Dichiarazione relativa all’offerta . . . . . . . . . . . . . » 161
Modello 10 - Verbale pubblico incanto per appalto lavori . . . . . . . . » 163
Modello 11 - Aggiudicazione lavori a seguito gara di pubblico incanto . . . » 165
Modello 12 - Esito gara pubblico incanto . . . . . . . . . . . . . . . » 167
Modello 13 - Determinazione appalto lavori mediante licitazione privata . . » 168
Modello 14 - Bando di gara per appalto lavori mediante licitazione privata . » 170
Modello 15 - Determinazione invito alla gara di licitazione privata . . . . . » 173
Modello 16 - Lettera di invito alla gara di licitazione privata . . . . . . . » 174
Modello 17 - Offerta appalto lavori mediante licitazione privata . . . . . . » 176
Modello 18 - Dichiarazione relativa all’offerta . . . . . . . . . . . . . » 177
Modello 19 - Verbale di licitazione privata . . . . . . . . . . . . . . . » 178
Modello 20 - Aggiudicazione appalto a seguito gara di licitazione privata . . » 180
Modello 21 - Avviso esito gara di licitazione privata . . . . . . . . . . . » 182
2. APPALTI DI RILIEVO COMUNITARIO
Modello 22 - Bando di gara di licitazione privata per incarico progettazione
esecutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 183
Modello 23 - Invito per affidamento incarico progettazione esecutiva » 186
Modello 24 - Verbali commissione giudicatrice . . . . . . . . . . . . . » 188
Modello 25 - Aggiudicazione incarico progettazione esecutiva . . . . . . . » 190
Modello 26 - Disciplinare d’incarico progettazione esecutiva . . . . . . . » 191
Modello 27 - Approvazione progetto opera pubblica e indizione appalto . . » 193
Modello 28 - Bando di gara di pubblico incanto per appalto opera pubblica . » 194
Modello 29 - Verbale pubblico incanto per appalto opera pubblica . . . . . » 198
Modello 30 - Approvazione aggiudicazione lavori . . . . . . . . . . . . » 200
Modello 31 - Avviso esito gara di pubblico incanto . . . . . . . . . . . » 201
Modello 32 - Bando di gara di appalto-concorso per affidamento progettazione
ed esecuzione opera pubblica . . . . . . . . . . . . . . . » 202
Modello 33 - Determinazione invito alla gara di appalto-concorso . . . . . » 206
Modello 34 - Lettera di invito alla gara di appalto-concorso . . . . . . . . » 207
Modello 35 - Verbali commissione giudicatrice appalto-concorso per affida-
mento progettazione ed esecuzione opera pubblica . . . . . . » 209
Modello 36 - Aggiudicazione progettazione ed esecuzione opera pubblica . . » 211
3. ESECUZIONE APPALTO
Modello 37 - Verbale consegna lavori . . . . . . . . . . . . . . . . . » 212
Modello 38 - Presa atto conferimento lavori in subappalto . . . . . . . . » 213
Modello 39 - Provvedimento di sospensione lavori . . . . . . . . . . . » 214
Modello 40 - Verbale di sospensione lavori . . . . . . . . . . . . . . » 215
Modello 41 - Verbale di ripresa lavori . . . . . . . . . . . . . . . . . » 216
Modello 42 - Proroga termine ultimazione lavori . . . . . . . . . . . . » 217
Modello 43 - Disposizione ulteriori lavori in corso d’opera . . . . . . . . » 218
Modello 44 - Perizia modificativa-suppletiva comportante aumento di spesa . » 219
Modello 45 - Approvazione perizia modificativa-suppletiva comportante au-
mento di spesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 221
Modello 46 - Perizia modificativa-suppletiva non comportante aumento della
spesa complessiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 222
INDICE XI

Modello 47 - Approvazione perizia modificativa-suppletiva non comportante


aumento della spesa complessiva . . . . . . . . . . . . . pag. 223
Modello 48 - Atto di sottomissione . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 224
Modello 49 - Riconoscimento atto di cessione di credito . . . . . . . . . » 225
Modello 50 - Emissione certificato di pagamento . . . . . . . . . . . . » 226
Modello 51 - Pagamento interessi per ritardato pagamento rate di acconto . » 227
Modello 52 - Verbale ultimazione lavori . . . . . . . . . . . . . . . . » 228
Modello 53 - Relazione sul conto finale . . . . . . . . . . . . . . . . » 229
Modello 54 - Certificato di collaudo provvisorio . . . . . . . . . . . . » 231
Modello 55 - Approvazione collaudo opera pubblica . . . . . . . . . . . » 233
Modello 56 - Verbale di consegna dell’opera . . . . . . . . . . . . . . » 234
Presentazione

Il testo illustra, seguendo il percorso di sviluppo logico-procedimentale, i


presupposti e gli adempimenti della pubblica gara, i momenti e gli aspetti
procedimentali dell’appalto, le fasi salienti del processo esecutivo dei lavori.
Il testo, poi, è integrato, con opportuni richiami, dal formulario degli atti più
ricorrenti.
In considerazione dell’analisi condotta con sintesi e chiarezza espositiva e con
notevoli riferimenti giurisprudenziali e del formulario degli atti, la pubblicazione
costituisce un valido strumento di particolare utilità per tutti coloro che sono
interessati alla conoscenza della materia dei lavori pubblici.
Parte prima
LA DISCIPLINA
Voce n. 1
GLI ASPETTI GENERALI

1. L’ambito applicativo della legge sui lavori pubblici

L’ordinamento dei lavori pubblici è costituito, fondamentalmente, dalla legge n.


109/1994 e successive modifiche, dal regolamento generale di cui al D.P.R. 21
dicembre 1999, n. 554, pubblicato sul supplemento ordinario n. 66/L alla Gazzetta
Ufficiale del 28 aprile 2000, n. 98 e dal regolamento di qualificazione delle imprese
di cui al D.P.R. n. 34/2000, entrato in vigore il 1° marzo 2000.
Il regolamento generale entra in vigore tre mesi dopo la sua pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale e cioè il 28 luglio 2000.
La legge n. 109/1994 e successive modifiche va applicata, nella sua totalità, dalle
amministrazioni pubbliche aggiudicatrici (i soggetti di cui all’art. 2, comma 2, lett.
a), della legge n. 109/1994; invece gli enti aggiudicatori o realizzatori (cioè i soggetti
di cui alla citata norma lettere b) e c) sono tenuti ad applicarlo nei limiti previsti dal
comma 3 dell’articolo suindicato.
Le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano sono tenute ad applicare,
per i lavori di loro competenza, il suindicato ordinamento per tutti i lavori i cui
finanziamenti provengono dallo Stato o sono realizzati nell’ambito di funzioni
delegate dallo Stato e per tutti gli altri lavori, fino a quando non avranno uniformato
la propria legislazione ai principi fondamentali della legge n. 109/1994 (es.
programmazione triennale, piani di sicurezza, criteri di aggiudicazione dei lavori,
ecc.), che costituiscono i limiti fondamentali della loro potestà legislativa ex art. 117
della carta costituzionale (Corte Cost. 24 novembre-7 dicembre 1994, n. 415).
Mentre per la potestà legislativa il perseguimento delle esigenze unitarie è
garantito dai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato, per l’attività
amministrativa, quale concreta esplicazione di quella legislativa, le Regioni incon-
trano il limite della funzione di indirizzo e coordinamento del Governo (art. 2,
comma 3, lett. d), della legge n. 400/1988).
Si evidenzia che la connotazione di «lavori pubblici» discende dall’affidamento,
diretto o indiretto, da parte dei soggetti sopraindicati, per la realizzazione di un’opera
pubblica, di un’opera cioè diretta a soddisfare determinate esigenze della collettività,
per cui il lavoro costituisce un’attività strumentale per il perseguimento di un
risultato rispondente a fini pubblici.
L’opera pubblica implica non solo interventi realizzatori di un nuovo bene, ma
4 LA DISCIPLINA

anche interventi innovativi dell’opus esistente (T.A.R. Basilicata - 31 luglio 1995,


n. 474).
In ordine all’applicazione del regolamento generale si fa presente quanto segue:
1) le disposizioni di cui ai titoli I, II, X, XIII, XIV e XV sono di immediata
applicazione anche ai rapporti in corso di esecuzione al momento di entrata in
vigore del regolamento;
2) le disposizioni di cui ai titoli VII, VIII, IX, X, XI e XII si applicano ai contratti
stipulati dopo la sua entrata in vigore;
3) le disposizioni di cui ai titoli III, IV, V e VI si applicano ai bandi di gara
pubblicati dopo la sua entrata in vigore.
Si sottolinea che sulla Gazzetta Ufficiale del 22 febbraio 2000 (supplemento
ordinario n. 33) sono state pubblicate le istruzioni dell’Autorità di vigilanza per le
schede e le tabelle dei codici per le singole stazioni appaltanti, in modo che ogni
lavoro pubblico avrà il suo codice di individuazione che, dopo l’invio delle prime
schede, verrà comunicato dall’Osservatorio al responsabile del procedimento, al fine
di essere utilizzato in tutte le successive comunicazioni.
N.B.
• Nei contratti di forniture o di servizi e nei contratti misti (forniture e servizi), quando comprendono
lavori accessori, si applicano le disposizioni della legge quadro qualora tali lavori assumano rilievo
economico superiore al 50%.
• La qualifica di organismo di diritto pubblico non discende dal regime giuridico nazionale al quale
l’ente è sottoposto quanto piuttosto dalla natura sostanziale dell’attività svolta (Corte di giustizia -
sentenza 10 novembre 1998, causa C-360/96).
• In considerazione della percentuale di finanziamento pubblico, gli enti ecclesiastici devono ritenersi
amministrazioni aggiudicatrici (Cons. di Stato - sez. V - 10 giugno 1999, n. 295).

2. La disciplina comunitaria

Oltre che della legislazione interna occorre tener conto della disciplina comuni-
taria, alle cui direttive viene data attuazione nel nostro ordinamento con decreti
legislativi in virtù della delega di cui alla legge n. 86/1989.
Allorquando le direttive comunitarie si presentano incondizionate e sufficiente-
mente precise, esse sono di immediata applicazione nell’ordinamento statale che non
abbia provveduto ad adottare, nei termini previsti, i dovuti provvedimenti di
attuazione e consentono la disapplicazione di qualsiasi disposizione di diritto interno
in contrasto con esse (Corte Cost. 10 novembre 1994, n. 384; Cons. di Stato - sez.
VI - 20 maggio 1995, n. 498).
Le Regioni sono tenute, nel legiferare, a perseguire gli obiettivi individuati dalle
direttive comunitarie e recepiti con legge dello Stato, in quanto tra i limiti imposti
alla legislazione regionale, sia esclusiva che concorrente, vi è quello del rispetto
degli obblighi internazionali.
Le Regioni non sono tenute a recepire tutta la normativa regolamentare di
dettaglio ma sono soltanto vincolate a rispettare la disciplina comunitaria nei suoi
aspetti essenziali: diversamente opinando, lo Stato potrebbe vincolare l’autonomia
regionale, costituzionalmente garantita, anche con una normativa di dettaglio, in
palese contrasto con i principi costituzionali di riparto delle competenze legislative.
GLI ASPETTI GENERALI - Voce n. 1 5

N.B.
• In caso di calamità naturali, catastrofi od altri eventi che, per intensità ed estensione, devono essere
fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, la legge n. 225/1992 legittima, per l’attuazione degli
interventi diretti al superamento della situazione di crisi, l’adozione di «ordinanze in deroga ad ogni
disposizione vigente» ma nel rispetto comunque dei principi generali dell’ordinamento giuridico. Ne
consegue che, anche per le situazioni suindicate, che richiedono interventi di estrema ed eccezionale
urgenza, non si può prescindere dall’osservanza di tali principi (es. libertà di concorrenza), per cui
per l’affidamento dei lavori va quanto meno esperita la procedura negoziata, senza preventiva
pubblicazione del bando di gara.

3. Le nuove soglie comunitarie

Dal 1° gennaio 2000 tutte le soglie espresse in ECU dovono intendersi in euro
con un rapporto di tipo paritario (es. 5 milioni di ECU sono pari a 5 milioni di euro).
Allorquando l’importo di gara supera certi valori, oltre alle soglie comunitarie,
occorre tener conto di quelle dell’organizzazione mondiale del commercio, al cui
accordo l’Italia ha aderito, espresse in Dsp (diritto speciale di prelievo).
Le soglie comunitarie sono le seguenti:
1) euro 5.000.000 = 9.681.350.000;
2) euro 200.000 = 387.254.000;
3) euro 750.000 = 1.452.202.500;
4) euro 400.000 = 774.508.000;
5) euro 600.000 = 1.161.762.000.
Le soglie Wto sono le seguenti:
1) Dsp 130.000 = euro 139.312 = L. 269.745.646;
2) Dsp 200.000 = euro 214.326 = L. 414.993.004;
3) Dsp 400.000 = euro 428.653 = L. 829.987.944;
4) Dsp 5.000.000 = euro 5.358.153 = L. 10.374.830.909.
Nella fase transitoria di introduzione dell’euro, i bandi di gara dovranno riportare
i valori sia in lire che in euro, mentre per le offerte e i pagamenti le imprese potranno
optare per l’una o l’altra moneta.

4. Le competenze comunali

In tema di lavori pubblici compete al consiglio comunale la programmazione


degli interventi, l’approvazione dei programmi triennali, dell’elenco annuale e dei
progetti preliminari qualora questi ultimi comportino varianti alla pianificazione
urbanistica (art. 32 legge n. 142/1990, come ulteriormente sostituito dall’art. 4,
comma 2, della legge n. 415/1998).
Competono, invece, alla giunta comunale:
− l’incarico per la progettazione dell’opera;
− l’approvazione dei progetti preliminari, definitivi ed esecutivi e contestualmente,
ove necessario, l’avvio della procedura di esproprio e dell’occupazione anticipata
in via di urgenza delle aree occorrenti;
− la costituzione della commissione giudicatrice dell’appalto;
6 LA DISCIPLINA

− l’approvazione delle perizie di variante e suppletive non eccedenti l’importo


complessivo previsto;
− l’approvazione degli atti di collaudo e dei certificati di regolare esecuzione delle
opere.
Al dirigente settore contratti (e nei Comuni ove non esistano dirigenti al
segretario comunale in collaborazione con l’ufficio tecnico) compete provvedere:
− al bando, all’avviso di gara ed alla relativa pubblicazione;
− all’invito alla gara e alla sua diramazione nei termini e nelle forme di legge;
− al deposito di tutta la documentazione inerente alla gara e all’eventuale rilascio di
copia della stessa richiesta dagli invitati alla gara;
− a presiedere la commissione di gara;
− all’espletamento della gara di appalto, anche per quanto attiene alla predisposi-
zione degli atti che precedono e seguono la fase più strettamente contrattuale,
compresi quelli attinenti alle comunicazioni d’obbligo a tutti i diretti interessati;
− alla stipulazione del contratto (che compete al sindaco nei Comuni ove manchino
i dirigenti);
− alla pubblicazione dell’avviso relativo all’esito della gara.
N.B.
• Nei Comuni privi di personale dirigenziale il ruolo svolto dai dirigenti viene assunto dai responsabili
degli uffici o dei servizi (art. 6 della legge n. 127/1997, come modificato dall’art. 2, commi 12 e 13
della legge n. 191/1998).
• Anche l’approvazione di progetti definitivi ed esecutivi in variante al piano regolatore generale ai
sensi dell’art. 1 della legge n. 1/1978 rientra nella competenza della giunta comunale (art. 4, comma
3, della legge n. 415/1998).
• Nei casi in cui sono necessari lavori suppletivi, complementari al progetto approvato e dallo stesso
non previsti, comportanti spese eccedenti l’importo complessivo previsto, le conseguenti determi-
nazioni sono di competenza del consiglio comunale su proposta della giunta.

5. Il responsabile del procedimento

Le amministrazioni aggiudicatrici, prima della predisposizione del progetto


preliminare, sono tenute a nominare, nell’ambito del proprio organico, il responsa-
bile del procedimento di ogni singolo intervento per tutte le tre fasi della
progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione.
Il responsabile del procedimento deve essere:
a) un tecnico in possesso di titolo di studio adeguato alla natura dell’intervento da
realizzare;
b) abilitato all’esercizio della professione (non si richiede l’iscrizione all’Albo) o,
quando l’abilitazione non sia prescritta dalle norme vigenti, dotato di idonea
professionalità con anzianità di servizio in ruolo non inferiore a 5 anni.
Nei casi di particolare necessità è consentito nei Comuni con popolazione
inferiore a 3.000 abitanti e per appalti di importo inferiore a 300.000 euro che non
riguardino opere di speciale complessità o rilevanza tecnica attribuire le competenze
del responsabile del procedimento al responsabile dell’ufficio tecnico o della
GLI ASPETTI GENERALI - Voce n. 1 7

struttura corrispondente o, in mancanza, al responsabile del servizio a cui attiene il


lavoro da realizzare.
Nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice non disponga di un tecnico
che possa svolgere il ruolo di responsabile del procedimento, essa può ricorrere
all’esercizio associato delle funzioni previsto dall’art. 26-bis della legge n. 142/1990,
introdotto dalla legge n. 265/1999 ovvero affidare la funzione di stazione appaltante,
comprensiva della nomina del responsabile del procedimento, al competente
provveditorato alle opere pubbliche (art. 19, comma 3, della legge n. 109/1994) o
alla Provincia.
Tutti gli enti aggiudicatori o realizzatori (soggetti diversi dalle amministrazioni
aggiudicatrici) sono comunque tenuti ad avere una figura che svolga i medesimi
compiti del responsabile del procedimento.
L’art. 8 del regolamento generale specifica le funzioni e i compiti del respon-
sabile del procedimento, finalizzati a che il processo realizzativo dell’intervento
risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla
qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei
lavoratori.
Il responsabile del procedimento, che violi le disposizioni della legge quadro e
del regolamento generale ovvero non svolga diligentemente le sue funzioni, è
escluso dalla ripartizione dell’incentivo previsto dall’art. 18 della legge n. 109/1994
ed è, inoltre, tenuto a risarcire gli eventuali danni derivanti dal suo comportamento,
oltre ad essere soggetto alle responsabilità disciplinari previste dall’ordinamento di
appartenenza.
N.B.
• Il responsabile del procedimento può svolgere, per uno o più interventi, nei limiti delle proprie
competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori: tali funzioni non
possono coincidere nei casi di interventi complessi o di progetti integrali e di interventi di importo
superiore a 500.000 euro.
• Il responsabile del procedimento è un dipendente dell’ente di appartenenza, che può essere legato da
un rapporto di impiego a tempo indeterminato e pieno ovvero a tempo indeterminato e definito,
ovvero ancora a tempo determinato e pieno o ancora a tempo determinato e definito.
• Nei casi in cui il soggetto, che nella struttura organizzativa dell’amministrazione aggiudicatrice è
deputato a rappresentare il committente, non intenda adempiere alle norme sulla sicurezza e salute
dei lavoratori, occorre designare quale responsabile dei lavori per il rispetto di tali norme il
responsabile del procedimento: la designazione deve contenere l’indicazione degli adempimenti di
legge oggetto dell’incarico.
Voce n. 2
LA PROGRAMMAZIONE DEI LAVORI

1. Finalità

L’art. 14 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni pone la program-


mazione come presupposto essenziale e propedeutico dell’attività dei lavori pubblici,
al fine di garantire piena corrispondenza tra opera ritenuta prioritaria e sua effettiva
utilità economico-sociale, da una parte, e relativi tempi di attuazione, dall’altra.
La suindicata finalità è stata ulteriormente rafforzata dalla legge 17 maggio 1999,
n. 144, che prevede in particolare (art. 1) la costituzione di appositi nuclei di
valutazione e verifica in ogni amministrazione centrale e regionale, in modo da
potenziare l’attività di monitoraggio e valutazione degli investimenti pubblici,
stabilendo all’art. 4 che per le opere di costo superiore ai 20 miliardi gli studi di
fattibilità diventino lo strumento ordinario sulla base del quale le amministrazioni
decidano di effettuare o meno i propri investimenti e che tutti gli studi di fattibilità
relativi ad opere di costo superiore a 100 miliardi vengano sottoposti a valutazione
economica interna da parte delle amministrazioni proponenti o da enti e ammini-
strazioni pubbliche a loro esterne.
La programmazione ha carattere prettamente economico-organizzatorio, in
quanto, attraverso lo strumento programmatorio, si opera la ricognizione delle
necessità e dei bisogni dell’amministrazione e l’individuazione delle indispensabili
disponibilità economiche, tenuto conto che la spesa per investimenti pubblici non
può essere caratterizzata da una carente politica di programmazione degli interventi.

2. Procedimento

Ai fini della programmazione degli interventi, le amministrazioni aggiudicatrici


hanno il compito di individuare gli obiettivi ritenuti prioritari e, in relazione a questi,
in base ad appositi studi di fattibilità, devono procedere alla identificazione e
quantificazione dei bisogni relativi, con priorità di quelli che possono essere
soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in
quanto suscettibili di gestione economica.
Gli studi di fattibilità individuano poi i lavori strumentali necessari al soddisfa-
cimento dei suddetti bisogni nonché le loro caratteristiche funzionali, tecniche,
gestionali ed economico-finanziarie e contengono l’analisi dello stato di fatto di ogni
10 LA DISCIPLINA

intervento nelle sue componenti socio-economiche, amministrative e tecniche


nonché, eventualmente, in quelle storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche e
ambientali.
Successivamente a tali studi le amministrazioni predispongono ed approvano il
programma triennale, nel rispetto dei documenti programmatori già previsti dalla
normativa vigente, unitamente all’elenco dei lavori da realizzare nell’anno stesso ed
alla relativa progettazione preliminare, ove non sia stata approvata in precedenza.
In materia di programmi di lavori pubblici gli enti locali territoriali applicano le
norme previste nei loro ordinamenti compatibilmente con le disposizioni della legge
quadro e del regolamento generale.

3. Il programma triennale

Entro il 30 settembre di ogni anno le amministrazioni redigono, sulla base degli


studi di fattibilità ed in conformità allo schema tipo definito con decreto del Ministro
dei lavori pubblici, un programma dei lavori pubblici, aggiornando quello prece-
dentemente approvato, da eseguire nel successivo triennio.
Tale programma è deliberato dalle amministrazioni aggiudicatrici diverse dallo
Stato contestualmente al bilancio di previsione e al bilancio pluriennale con allegato
l’elenco dei lavori da realizzare nell’anno successivo (es. entro il 31 dicembre 2000
è approvato l’elenco annuale del 2001 e il nuovo programma triennale relativo agli
anni 2002, 2003 e 2004 che sostituisce il precedente).
Il programma indica, in relazione alla tipologia ed alle specifiche categorie degli
interventi, le loro finalità, i risultati attesi, le priorità, le localizzazioni, le proble-
matiche di ordine paesistico-ambientale ed urbanistico-territoriale, le relazioni con i
piani territoriali o di settore, il grado di soddisfacimento della domanda, le risorse
disponibili, la stima dei costi e dei tempi di attuazione.
Le amministrazioni aggiudicatrici, nel dare attuazione ai lavori previsti dal
programma triennale, devono rispettare le priorità indicate, salvo comunque gli
interventi imposti da eventi imprevedibili e calamitosi nonché le modifiche
dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri atti
amministrativi adottati a livello statale o regionale.
Lo schema di programma triennale e i suoi aggiornamenti annuali sono resi
pubblici, prima della loro approvazione, mediante affissione, per almeno 60 giorni
consecutivi, nella sede delle amministrazioni e dei soggetti aggiudicatori.

4. Gli elenchi annuali

L’inclusione di un lavoro nell’elenco annuale presuppone la preventiva o


contemporanea approvazione della relativa progettazione preliminare, salvo che i
lavori di manutenzione, per i quali è sufficiente l’indicazione degli interventi
accompagnata dalla stima sommaria dei costi.
Un lavoro o un tronco di lavoro a rete può essere inserito nell’elenco annuale,
limitatamente ad uno o più lotti, a condizione che sia stata predisposta la
progettazione preliminare con riferimento all’intero lavoro, siano state quantificate
LA PROGRAMMAZIONE DEI LAVORI - Voce n. 2 11

le complessive risorse finanziarie e sia certificata la funzionalità, fruibilità e


fattibilità di ciascun lotto da un soggetto idoneo nominato dall’amministrazione.
I progetti dei lavori degli enti locali compresi nell’elenco annuale devono essere
conformi agli strumenti urbanistici vigenti o adottati; diversamente l’approvazione
della progettazione preliminare può essere disposta in variante al piano regolatore ai
sensi dell’art. 1, commi 4 e 5, della legge n. 1/1978 e successive modificazioni.
N.B.
• L’elenco annuale predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici deve essere approvato unitamente
al bilancio di previsione di cui costituisce parte integrante e deve contenere l’indicazione dei mezzi
finanziari stanziati nello stato di previsione o bilancio ovvero disponibili in base a contributi o risorse
dello Stato, delle Regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici, già stanziati nei rispettivi stati
di previsione o bilanci, nonché acquisibili ai sensi dell’art. 3 del D.L. n. 310/1990, convertito dalla
legge n. 403/1990 e successive modificazioni.
• Un lavoro non inserito nell’elenco annuale può essere realizzato sulla base di un autonomo piano
finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell’amministrazione al
momento di formazione dell’elenco, fatta eccezione per le risorse resesi disponibili a seguito di
ribassi d’asta o di economie: i lavori non compresi nell’elenco annuale, ad eccezione di quelli
dipendenti da eventi imprevedibili o calamitosi o da sopravvenute nuove normative, non possono
ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di pubbliche amministrazioni.
• Le disposizioni relative alla predisposizione ed approvazione del programma triennale unitamente
all’elenco annuale dei lavori, al rispetto delle priorità indicate e al non finanziamento dei lavori non
compresi nell’elenco si applicano a far data dal primo esercizio finanziario successivo alla
pubblicazione del decreto del Ministro dei lavori pubblici di definizione degli schemi tipo del
programma triennale e degli elenchi annuali, ovvero dal secondo esercizio qualora il decreto sia stato
emanato nel secondo semestre dell’anno.
• I programmi e gli elenchi vanno trasmessi all’Osservatorio dei lavori pubblici che ne dà pubblicità,
ad eccezione di quelli provenienti dal Ministero della difesa; inoltre i programmi triennali e gli
aggiornamenti annuali, ad eccezione di quelli degli enti locali e loro associazioni e consorzi, vanno
altresı̀ trasmessi al CIPE, per la verifica della loro compatibilità con i documenti programmatori
vigenti; inoltre ancora le caratteristiche essenziali degli appalti di lavori di importo pari o superiore
al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp, contenuti nei programmi, vanno rese note mediante
comunicazione di preinformazione all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali dell’Unione europea.
Voce n. 3
LA PROGETTAZIONE DEI LAVORI

1. Articolazione e redazione

La progettazione si articola nei tre livelli della progettazione preliminare,


definitiva ed esecutiva, cosı̀ come specificati dall’art. 16 della legge quadro: il
responsabile del procedimento può ridurre, in base a valutazioni idoneamente
motivate, i previsti livelli della progettazione.
Prima dell’avvio della redazione della progettazione, il responsabile del proce-
dimento è tenuto a predisporre un documento preliminare contenente gli elementi
indicati all’art. 15, comma 5, del regolamento generale e, in particolare, l’indica-
zione di tutte le esigenze cui l’opera o l’intervento dovrà soddisfare.
I progetti vanno redatti in modo da assicurare il coordinamento dell’esecuzione
dei lavori, tenendo conto del contesto in cui si inseriscono, con particolare
attenzione, nel caso di interventi urbani, ai problemi dell’accessibilità e della
manutenzione degli impianti e dei servizi a rete.
In concreto la progettazione deve assicurare:
− la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalità relative;
− la conformità alle norme ambientali ed urbanistiche;
− il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale
e comunitario.
Il regolamento generale all’art. 15 indica le concrete modalità di redazione del
progetto e nei successivi articoli la documentazione inerente i diversi livelli di
progettazione.
I progetti preliminari, definitivi ed esecutivi sono redatti:
a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;
b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i Comuni, i
rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le unità sanitarie locali, i
consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire
con le modalità degli artt. 24, 25 e 26 della legge n. 142/1990 e successive
modificazioni;
c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole amministra-
zioni aggiudicatrici possono avvalersi per legge o per convenzione.
Gli elaborati progettuali vanno sottoscritti dal progettista o dai progettisti
14 LA DISCIPLINA

responsabili degli stessi nonché dal progettista responsabile dell’integrazione tra le


varie prestazioni specialistiche.
I progetti redatti dai soggetti suindicati sono firmati dai dipendenti delle
amministrazioni abilitati all’esercizio della professione e, in deroga a tale regola,
anche da tecnici diplomati non abilitati, nei limiti previsti dai rispettivi ordinamenti
professionali e purché tali tecnici siano in servizio presso l’amministrazione
appaltante o altra amministrazione da almeno 5 anni, siano inquadrati in un profilo
tecnico e abbiano svolto o collaborato ad attività di progettazione.
La firma dei progetti comporta la connessa responsabilità contabile e penale
nonché, in solido con l’amministrazione di appartenenza, la responsabilità civile
verso terzi: in connessione con quest’ultima responsabilità, l’art. 17, comma 3, della
legge n. 109/1994 e successive modifiche pone a carico dell’amministrazione le
spese per la stipula di apposita polizza assicurativa.
Le prestazioni di lavoro relative alla progettazione interna comportano la
corresponsione del previsto trattamento stipendiale, con aggiunta della sola incen-
tivazione di cui all’art. 18 della legge quadro, in quanto tali prestazioni sono svolte
«ratione officii» (Cass. civ. - sez. un. - 2 aprile 1998, n. 3386).
L’art. 18 della legge n. 109/1994, come sostituito dall’art. 13, comma 4, della
legge n. 144/1999, prevede un compenso aggiuntivo per i dipendenti degli uffici
tecnici, mediante la costituzione di un fondo cui sarà destinato l’1,5% dell’importo
posto a base di gara, da ripartire tra il responsabile del procedimento e gli incaricati
della redazione del progetto, del piano di sicurezza, della direzione lavori e del
collaudo con i criteri previsti in base al regolamento adottato dall’amministrazione.
Le somme percepite dal dipendente comunale ai sensi dell’art. 18 citato rientrano
nel concetto di retribuzione da dichiarare ai fini della determinazione della base
contributiva e pensionabile (art. 2, comma 9, della legge n. 335/1995).
L’incentivo di cui sopra, riservato ai tecnici del soggetto appaltante, si applica
anche ai progetti di manutenzione ordinaria di opere e impianti (determinazione del
17 febbraio 2000, n. 7 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
Anche in caso di emergenze gli incarichi professionali affidati a dipendenti pubblici
di uffici tecnici vanno retribuiti attraverso l’incentivo dell’1,5% e non a parcella
(determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 5 aprile 2000, n. 21).

N.B.
• La progettazione ha come fine fondamentale la realizzazione di un intervento di qualità tecnicamente
valido, nel rispetto del miglior rapporto tra i benefici e i costi globali di costruzione, manutenzione
e gestione.
• Dopo l’ultimo giorno del ventiquattresimo mese successivo all’entrata in vigore del regolamento
generale i progetti vanno corredati dal piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti: fino a tale
momento, l’obbligo è graduato nel tempo in funzione dell’importo dei lavori.
• La progettazione preliminare va sottoposta a verifica, a cura del responsabile del procedimento ed
alla presenza dei progettisti, per quanto concerne soprattutto la capacità della soluzione prescelta di
conseguire il risultato previsto; anche il progetto esecutivo o quello definitivo (in caso di appalto
integrato) va sottoposto, a cura del responsabile del procedimento in contraddittorio con i progettisti,
a validazione finalizzata a verificarne la conformità alla normativa vigente ed al documento
preliminare alla progettazione.
• Tanto la verifica quanto la validazione vanno effettuate con il supporto tecnico di personale
dipendente della stazione appaltante o tramite gli organismi di controllo previsti dall’art. 30, comma
6, della legge n. 109/1994.
LA PROGETTAZIONE DEI LAVORI - Voce n. 3 15

• I piani di sicurezza e di coordinamento sono documenti complementari al progetto esecutivo e la loro


redazione comporta, con riferimento alle varie tipologie di lavorazioni, l’individuazione, l’analisi e
la valutazione dei rischi intrinseci connessi al procedimento di lavorazione.
• L’iscrizione all’Albo professionale del dipendente tecnico non è finalizzata a consentire l’esplica-
zione dell’attività professionale incompatibile con il pubblico impiego ma a dotare il dipendente
pubblico di un «carisma» professionale, inteso come completamento culturale tecnico (Cass. civ. -
sez. un. - 2 aprile 1998, n. 3386).

2. L’affidamento a soggetti esterni


2.1. Presupposti
L’art. 17, comma 4, della legge quadro puntualizza meglio che in precedenza i
casi in cui è possibile affidare la progettazione a soggetti esterni sulla base di una
certificazione del responsabile del procedimento.
I casi previsti sono:
a) carenza in organico di personale tecnico;
b) difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le
funzioni di istituto;
c) lavori di particolare complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o
predisposizione di progetti integrali che richiedano l’apporto di una pluralità di
competenze.
Nei casi espressamente previsti, la redazione dei progetti può essere affidata:
a) a liberi professionisti, singoli o associati nelle forme di legge;
b) a società di professionisti, costituite secondo le disposizioni del codice civile;
c) a società di ingegneria, limitatamente agli incarichi di progettazione di importo
pari o superiore a 200.0000 euro, salvo i casi di opere di speciale complessità e
che richiedano una specifica organizzazione;
d) raggruppamenti temporanei dei soggetti suindicati.
Alle università ed enti pubblici di ricerca può essere affidata, sulla base di
apposite convenzioni, la sola realizzazione di studi e ricerche necessari esclusiva-
mente per la predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici.
Nel caso di affidamento di incarichi di progettazione a soggetti esterni, l’attività
di direzione lavori è affidata, con priorità rispetto ad altri professionisti, al progettista
incaricato.
La progettazione definitiva ed esecutiva vanno affidate, salvo che non sussistano
particolari ragioni accertate dal responsabile del procedimento, al medesimo
soggetto: in caso diverso, occorre l’accettazione dell’attività precedentemente svolta
dal nuovo progettista.
Ove l’affidamento comprenda entrambi i livelli di progettazione, l’avvio della
progettazione esecutiva è subordinata alle determinazioni delle stazioni appaltanti
sulla progettazione definitiva.
N.B.
• Il ricorso all’incarico esterno è eccezionale e, pertanto, postula una idonea motivazione delle previste
cause di legge (Corte dei Conti - sez. giur. Sicilia - 6 settembre 1995, n. 302 e sez. giur. Lazio - 23
maggio 1996, n. 36).
16 LA DISCIPLINA

• Ai fini dell’incarico della progettazione, le società di ingegneria devono disporre di almeno un


direttore tecnico, ingegnere o architetto o laureato in una disciplina tecnica attinente all’attività
prevalente svolta dalla società, abilitato alla professione da almeno dieci anni nonché iscritto, al
momento dell’assunzione dell’incarico, al relativo albo professionale ovvero abilitato all’esercizio
della professione secondo le norme del paese dell’Unione europea cui appartiene il soggetto.
Il direttore tecnico controfirma gli elaborati progettuali ed ha la solidale responsabilità civile con la
società di ingegneria nei confronti della stazione appaltante.
• I raggruppamenti temporanei di professionisti devono prevedere la presenza di un professionista
abilitato da almeno 5 anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro
dell’Unione europea di residenza (art. 51, comma 5, del regolamento generale).
• L’affidamento di incarichi di progettazione esterna a dipendenti aventi un rapporto di impiego a
tempo definito ed esercenti, in quanto iscritti al relativo albo, la corrispondente attività libero-
professionale, è consentito nel presupposto della sussistenza delle seguenti condizioni:
a) che non si tratti di professionisti direttamente dipendenti dell’amministrazione che affida
l’incarico;
b) che l’incarico non venga espletato nell’ambito territoriale di pertinenza dell’ufficio di dipendenza
(determinazione 8 novembre 1999 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
• Le determinazioni dei bandi di gara che circoscrivono la partecipazione ai soli professionisti residenti
in una determinata area come anche la formazione di albi o elenchi regionali di professionisti aperti
soltanto ai residenti in loco sono illegittime per contrasto con i principi comunitari e i principi
costituzionali di eguaglianza e di libertà dell’iniziativa economica privata (determinazione 17
febbraio 2000, n. 3 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).

2.2. Modalità (1)


Per gli affidamenti della progettazione, occorre distinguere i servizi di importo
sotto soglia da quelli di rilievo comunitario.
Per i servizi di rilievo non comunitario occorre ulteriormente distinguere quelli
di importo inferiore a 40.000 euro da quelli compresi tra 40.000 euro e il
controvalore in euro di 200.000 Dsp, ridotto per i Ministeri a 130.000 Dsp: i primi
vanno appaltati previa adeguata pubblicità e con la medesima pubblicità va reso noto
l’avvenuto affidamento unitamente alle motivazioni della scelta effettuata; i secondi
vanno appaltati mediante licitazione privata.
L’adeguata pubblicità consiste in un avviso, da diffondersi quanto meno a livello
provinciale, contenente, tra l’altro, oggettivi criteri di valutazione e in tal senso è
anche l’orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Calabria - Reggio Calabria 3
settembre 1997, n. 641; Cons. di Stato - sez. VI - 13 giugno 1995, n. 570).
I servizi di rilievo comunitario, quelli cioè di importo pari o superiore al
controvalore in euro di 200.000 Dsp (130.000 per i Ministeri), vanno appaltati
mediante la gara di licitazione privata o di pubblico incanto.
Tutti i servizi in questione, sottoposti alle gare indicate, vanno aggiudicati
mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Problema cruciale, ai fini della soglia di riferimento, è la determinazione del
corrispettivo del servizio.
Sul punto è da chiarire che i corrispettivi vanno calcolati sull’insieme di tutte le
prestazioni che concorrono a consentire la realizzazione dell’opera sulla base delle
percentuali ed aliquote di prestazioni parziali previste dalle vigenti tariffe profes-

(1) Si vedano i modelli da 1 a 5 e da 12 a 26 nella parte seconda.


LA PROGETTAZIONE DEI LAVORI - Voce n. 3 17

sionali (in attesa del decreto ministeriale da emanarsi dal Ministero di grazia e
giustizia di concerto con quello dei lavori pubblici).
Si ricorda inoltre che i minimi tariffari possono subire una riduzione non
superiore al 20% ai sensi dell’art. 4, comma 12-bis, della legge n. 155/1989.
Per gli appalti dei servizi di progettazione di valore non comunitario, l’art. 63 del
regolamento generale indica i contenuti del bando di gara, della domanda di
partecipazione e della lettera di invito mentre il successivo art. 64 disciplina le
modalità di svolgimento della gara.
Degli affidamenti dei servizi di valore comunitario si occupano gli artt. 65, 66,
67, 68 e 68 del suindicato regolamento.
I disciplinari di affidamento dei servizi di progettazione e delle attività ad essa
connesse devono precisare le penali da applicare per il ritardato inadempimento degli
obblighi contrattuali, che il responsabile del procedimento deve stabilire, in sede di
redazione del documento preliminare, in misura complessivamente non superiore al
10% del corrispettivo professionale.
Il responsabile del procedimento deve, altresı̀, stabilire i termini di adempimento
delle prestazioni in relazione alla tipologia, alla categoria, all’entità e complessità
dell’intervento, nonché al suo livello quantitativo.
N.B.
• Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico di progettazione, lo
stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi Albi, che sono personalmente
responsabili e vanno nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la
specificazione delle rispettive qualificazioni professionali; nell’offerta deve altresı̀ essere indicata la
persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche.
• In tutti gli affidamenti il progettista incaricato non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per
le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a
misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati speciali e di dettaglio, nonché per la
sola redazione grafica degli elaborati progettuali.
Si veda al riguardo la determinazione 5 aprile 2000, n. 19 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici.
• E
v vietato ai concorrenti partecipare alla medesima gara in più di un’associazione temporanea ovvero
singolarmente e quali componenti di un raggruppamento ovvero in qualità di amministratore, socio
o dipendente o collaboratore coordinato e continuativo di una società di professionisti o di una società
di ingegneria partecipante alla stessa gara: la violazione di tali divieti comporta l’esclusione dalla
gara di entrambi i concorrenti.
• I soggetti operanti nei settori speciali possono affidare la progettazione nonché le connesse attività
tecnico-amministrative per lo svolgimento delle procedure, per l’affidamento e la realizzazione dei
lavori di loro interesse direttamente a società di ingegneria da essi stessi controllate, purché l’80%
della cifra d’affari media realizzata dalle predette società nell’Unione europea negli ultimi tre anni
derivi dalla prestazione di servizi al soggetto da cui esse sono controllate: le situazioni di controllo
si determinano ai sensi dell’art. 2359 c.c.
• Ai fini dell’affidamento del servizio di progettazione non è ammissibile il ricorso alla trattativa
privata, non esistendo in tale settore un unico soggetto contraente in grado di fornire le prestazioni
richieste e non essendo sufficienti le eventuali ragioni di continuità estetica e funzionale con una
precedente progettazione (T.A.R. Lombardia - Milano - sez. II - 15 marzo 1988, n. 58; Cons. di Stato
- sez. IV - 21 gennaio 1995, n. 29).

3. Incompatibilità ed esclusioni
La disposizione di cui all’art. 17, comma 9, della legge quadro stabilisce il
principio secondo il quale gli affidatari di incarichi progettuali non possono
18 LA DISCIPLINA

partecipare agli appalti o alle concessioni dei lavori progettati, ivi compresi gli
eventuali subappalti e i cottimi; tale divieto è esteso ai soggetti controllati,
controllanti o collegati all’affidatario di incarichi di progettazione ai sensi dell’art.
2359 c.c.
I divieti suddetti sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di
progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico ed ai loro
dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro
dipendenti.
L’art. 52 del regolamento generale indicante le cause di esclusione dalle gare di
cui trattasi non è stato ammesso al visto della Corte dei Conti.
Per i servizi di cui trattasi d’importo superiore al controvalore in euro di 200.000
Dsp è ora vigente l’art. 12 del D.Lgs. 157/1995, come sostituito dal D.Lgs. n.
65/2000, le cui prescrizioni si richiamano integralmente.

N.B.
• Ai sensi dell’art. 19 della legge 3 agosto 1999, n. 265, gli assessori degli enti locali, delegati ai settori
in materia edilizia e di lavori pubblici, hanno il dovere, nell’ambito del territorio amministrato, di
astenersi dall’esercizio di attività professionali in materia di edilizia, urbanistica e lavori pubblici:
l’astensione riguarda i liberi professionisti a qualunque titolo operanti nei predetti settori nonché i
dipendenti dei medesimi che si occupano stabilmente delle relative attività.

4. I concorsi di idee e di progettazione

Gli artt. 57 e 58 del regolamento generale disciplinano il concorso di idee, che


va posto in essere nei casi in cui l’amministrazione ravvisi l’opportunità di conoscere
soluzioni alternative ai fini della predisposizione della progettazione.
Il concorso di progettazione, invece, disciplinato dai successivi artt. 59, 60 e 61,
è finalizzato ad acquisire il miglior prodotto possibile.
I concorsi di progettazione, infatti, come indica l’art. 26, comma 2, del D.Lgs. n.
157/1995, sono procedure intese a fornire all’amministrazione o al soggetto
aggiudicatore, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell’urbani-
stica, dell’architettura e dell’ingegneria civile, nonché in quello dell’elaborazione
dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base ad
una gara, con o senza assegnazione di premi.
Il concorso di progettazione rappresenta per le amministrazioni appaltanti uno
strumento alquanto valido, tenuto conto che l’uso della tecnologia e dei materiali, le
modalità architettoniche-funzionali e di inserimento nel contesto ambientale non
sono fattori facilmente quantificabili in sede di offerta preprogettuale e che solo in
sede di valutazione dei progetti può essere verificata la soluzione migliore sotto il
profilo sia realizzativo che economico.
Il concorso di progettazione può essere svolto in tre modalità:
1) un solo grado, ove si indenda acquisire il progetto preliminare (corredato da uno
studio economico-finanziario in caso di concessione per la costruzione e gestione
dell’intervento); in tale ipotesi il vincitore non può vantare alcun diritto sui
successivi livelli progettuali e il progetto preliminare premiato diviene proprietà
della stazione appaltante;
LA PROGETTAZIONE DEI LAVORI - Voce n. 3 19

2) due gradi (per gli interventi di particolare complessità e rilevanza), di cui nel
primo si ha la selezione delle idee progettuali e nel secondo, cui partecipano gli
autori delle proposte selezionate, si ha la premiazione del progetto preliminare,
ritenuto migliore, e il vincitore ha diritto, se in possesso dei prescritti requisiti,
a sviluppare i successivi livelli progettuali;
3) due gradi, in cui nel primo vengono selezionati i progetti preliminari mentre nel
secondo viene premiato il progetto definitivo: il vincitore, se in possesso dei
prescritti requisiti, ha diritto di sviluppare la progettazione esecutiva.
L’espletamento del concorso di progettazione è preceduto da pubblicità secondo
quanto previsto all’art. 80, comma 2, del regolamento generale qualora l’importo
complessivo dei premi o del valore stimato dei servizi cui è preordinato il concorso
sia pari o superiore al controvalore in euro di 200.000 Dsp e, nel caso di importo
inferiore, la pubblicità va disposta ai sensi del comma 3 del citato articolo.

5. Le competenze professionali

Rientrano nella competenza comune degli ingegneri ed architetti le opere di


edilizia civile nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative,
e quindi la progettazione edilizia, quella urbanistica e la pianificazione generale ed
esecutiva.
Per quanto concerne le costruzioni stradali, le opere igienico-sanitarie (acque-
dotti e fognature), gli impianti elettrici e le opere idrauliche la competenza degli
architetti è ammessa per le opere poste a diretto servizio dei fabbricati (Cons. di
Stato - sez. IV - 19 febbraio 1990, n. 92).
Gli architetti hanno competenza esclusiva in materia di edilizia civile che
presenta rilevante carattere artistico o storico.
Nel contesto delle opere pubbliche i geometri possono progettare opere, strade
vicinali, opere idriche e fognature di limitata importanza (T.R.G.A. Trentino-Alto
Adige - Trento - 1° febbraio 1996, n. 29; Cons. di Stato - sez. IV - 23 ottobre 1986,
n. 675 e 15 ottobre 1990, n. 767).
I geometri sono competenti per le opere in cemento armato ove si tratti di piccole
costruzioni accessorie, di edifici rurali e per uso di industrie agricole (Cass. pen. -
sez. III - 26 novembre 1996, n. 10125 e Cass. civ. - sez. II - 11 gennaio 1997, n. 239
e 22 aprile 1997, n. 2861).
In particolare, per quanto concerne l’attività professionale del geologo, regolata
dalla legge 3 febbraio 1963, n. 112, occorre rilevare che l’attività di indagine è di
norma in rapporto di antecedenza rispetto a quella progettuale e costruttiva.
L’intervento del geologo si rende necessario nei casi in cui occorre uno specifico
rilevamento geologico, per cui gli compete la compilazione della relazione geologica
(T.A.R. Valle d’Aosta - 22 luglio 1992, n. 101; Cons. di Stato - sez .V - 4 maggio
1995, n. 701).
In tal senso si è pronunciato anche il Ministero dei lavori pubblici con circolare
n. 218/24/3 del 9 gennaio 1996.
Accanto alla relazione geologica il D.M. 11 marzo 1988 prevede la compilazione
della relazione geotecnica, oltre che in tutti i casi in cui è necessaria la relazione
geologica, anche per la realizzazione di opere di fondazione, di sostegno, di
20 LA DISCIPLINA

interventi di drenaggio e filtro. La relazione geotecnica, finalizzata a valutare la


risposta meccanica del terreno alla soluzione progettuale ipotizzata, è di competenza
esclusiva dell’ingegnere progettista. In tal senso Cons. di Stato - Ad. gen. - parere n.
1537 del 2 giugno 1994.
Il progettista può comunque avvalersi, ai fini dello specifico studio geotecnico,
della collaborazione di professionisti qualificati. In generale, è fermo il principio
secondo il quale il professionista che, nell’esecuzione di un incarico sotto la propria
direzione e responsabilità, si avvalga di collaboratori ed ausiliari, deve essere
idoneamente qualificato alla funzione cui è chiamato a svolgere (Cass. civ. - sez. II
- 15 marzo 1995, n. 3108).
Voce n. 4
IL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE

1. Elementi generali

In applicazione dell’art. 8 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni è


stato emanato il D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (supplemento ordinario n. 35/L alla
Gazzetta Ufficiale del 29 febbraio 2000), concernente il regolamento per la
qualificazione delle imprese, la cui disciplina è obbligatoria per gli appalti di importo
superiore a 150.000 euro.
Tutti i possibili lavori sono divisi in due categorie: la prima comprende le opere
generali, la seconda le opere specializzate.
Le categorie inerenti le opere generali sono 13, quelle specializzate 34, secondo
le specificazioni di cui all’allegato A al regolamento suindicato.
Sono opere generali le opere o i lavori caratterizzati da una pluralità di
lavorazioni, indispensabili per conseguire l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte;
sono opere specializzate le lavorazioni che, nell’ambito del processo realizzativo
dell’opera o del lavoro, necessitano di una particolare specializzazione e professio-
nalità.
Tra le opere specializzate, si hanno, poi, strutture, impianti e opere speciali, che
sono quelle individuate dall’art. 72, comma 4, del regolamento generale.
Per categoria prevalente si intende quella di importo più elevato tra tutte le
categorie che costituiscono il lavoro da realizzare.
Per la partecipazione agli appalti pubblici è richiesta la qualificazione nella sola
categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente o nella relativa
categoria specializzata se una lavorazione specializzata assume carattere prevalente.
Nell’ambito di ciascuna categoria, le imprese sono classificate in 7 livelli di
importo: il primo fino a 258.228 euro, il settimo oltre 15.493.707 euro.
L’importo della classifica VII, ai fini del rispetto dei requisiti di qualificazione,
è convenzionalmente stabilito pari a lire 40 miliardi (euro 20.658.276).
La classifica è l’importo massimo per il quale l’impresa è abilitata a concorrere
per la categoria prevista.
Ai fini della partecipazione alla gara l’importo di iscrizione va incrementato di
un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate, l’incremento si applica con
riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia
qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base
di gara: tale disposizione di cui all’art. 3, comma 2, del regolamento suindicato
22 LA DISCIPLINA

risolve il diverso orientamento giurisprudenziale sorto in passato su tale questione.


Per le imprese stabilite in altri Stati aderenti all’Unione europea, l’esistenza dei
requisiti prescritti per la partecipazione delle imprese italiane alle gare di appalto è
accertata in base alla documentazione prodotta secondo le normative vigenti nei
rispettivi paesi: la qualificazione è comunque consentita, alle stesse condizioni
richieste per le imprese italiane, alle imprese stabilite negli Stati aderenti all’Unione
europea.
Il regolamento di qualificazione è entrato in vigore il 1° marzo 2000.

2. Il nuovo sistema di qualificazione

Il nuovo sistema di qualificazione delle imprese è articolato nel modo di seguito


indicato.
1) Per partecipare alle gare di appalti pubblici le imprese devono essere in possesso
dell’attestazione di qualificazione, avente efficacia non superiore a tre anni.
2) Per conseguire l’attestazione suindicata, le imprese dovranno prima conseguire
da parte degli organismi di certificazione la certificazione di qualità aziendale o
la dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale.
3) Successivamente le SOA (Organismi di attestazione, costituiti nella forma delle
società per azioni), accertata l’esistenza della certificazione o dichiarazione
suindicata e verificata la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale di
cui agli artt. 17 e 18 del regolamento in esame, tenuto conto delle cadenze
temporali di cui al successivo art. 22, rilasciano l’attestazione di qualificazione,
che costituisce la condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione
dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’affidamento dei
lavori pubblici.
L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (determinazione n. 23/2000) ha
indicato i requisiti e le modalità per le autorizzazioni alle SOA.
Ai fini della qualificazione, le imprese devono disporre di uno o più direttori
tecnici: la direzione tecnica è l’organo a cui competono gli adempimenti di carattere
tecnico-organizzativo necessari per la realizzazione dei lavori.
Per gli importi di lavori fino a 5 miliardi i suddetti tecnici devono essere in
possesso quanto meno del diploma di geometra o di equivalente titolo di studio
tecnico, ovvero di requisito professionale quale direttore di cantiere per un periodo
non inferiore a 5 anni; per gli appalti di importo superiore a 5 miliardi i tecnici in
questione devono essere laureati in ingegneria, in architettura o altra equipollente o
avere il diploma universitario in ingegneria o architettura o titolo equipollente.
Ove il direttore tecnico sia persona diversa dal titolare dell’impresa, dal legale
rappresentante, dall’amministratore e dal socio, egli deve essere dipendente dall’im-
presa stessa o in possesso di contratto d’opera professionale regolarmente registrato.
N.B.
• Nei casi in cui le ulteriori lavorazioni, rispetto a quella della categoria prevalente, rientrino in
categorie a qualificazione obbligatoria (ben 38 su 47), l’impresa iscritta nella sola categoria
prevalente dovrà necessariamente subaffidare le stesse a ditte in possesso di specifica qualificazione;
ove, invece, le lavorazioni in questione non attengano a categorie a qualificazione obbligatoria,
IL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE - Voce n. 4 23

l’impresa qualificata unicamente per la categoria prevalente potrà eseguire direttamente dette
lavorazioni.
• I requisiti rilevabili dai dati di bilancio o da altra documentazione fiscale impongono che questi
documenti siano quelli disponibili o al momento della gara o a quello della stipula del contratto con
la SOA.
• I lavori eseguiti sono documentati dai certificati di esecuzione rilasciati dai committenti e redatti dal
1° marzo 2000 secondo l’allegato D al D.P.R. n. 34/2000.
• L’attrezzatura tecnica è data dai mezzi e dagli strumenti funzionali per l’attività di costruzione: il
valore dell’attrezzatura va individuato nella sommatoria delle quote di ammortamento degli ultimi
cinque esercizi finanziari.
• Per le imprese di recente costituzione il requisito relativo all’esecuzione dei lavori può non consentire
la partecipazione agli appalti pubblici: a tale problema ovvia in parte l’art. 25, commi 2 e 3, del
D.P.R. n. 34/2000 secondo cui vanno anche valutati gli appalti per conto di committenti privati e
l’esecuzione di lavori in conto proprio.
• Si evidenzia comunque che l’esibizione di lavori diretti potrà dimostrare alcuni dei requisiti richiesti
ma non anche altri, quali il costo del personale, la cifra d’affari e l’attrezzatura.
• L’impresa esecutrice dei lavori in subappalto può utilizzare il 100% dei lavori eseguiti sempreché
l’ammontare dei lavori oggetto del subaffidamento sia contenuto entro il 30% dell’importo
dell’affidamento, elevato al 40% ove le lavorazioni subappaltate rientrino nelle categorie a
qualificazione obbligatoria.
• Il personale, il cui costo può essere validamente utilizzato ai fini della dimostrazione del relativo
requisito di qualificazione, è il solo personale dipendente, legato da rapporto lavorativo a tempo
indeterminato.
• La valutazione dei requisiti tecnico-economici va sempre condotta con riferimento all’importo a base
d’asta.

3. La disciplina transitoria

In attesa che possa andare a regime il sistema di qualificazione previsto, il


regolamento in esame detta la disciplina transitoria valevole per il periodo
2000-2001, come di seguito indicata, concernente i requisiti che le imprese devono
possedere.
1. Appalti di importo superiore a 150.000 euro ed inferiore al controvalore in
euro di 5.000.000 di Dsp (bandi pubblicati entro il 31 dicembre 2001):
a) cifra d’affari in lavori, non inferiore a 1,75 volte l’importo dell’appalto; tale
valore va incrementato del 30% a partire dal 1° gennaio 2001;
b) esecuzione lavori appartenenti alla categoria prevalente oggetto dell’appalto di
importo non inferiore al 60% di quello da affidare e 40% per gli appalti di
importo pari o inferiore a 3.500.000 euro; i valori suindicati vanno incrementati
del 30% a partire dal 1° gennaio 2001;
c) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore ai valori
fissati dall’art. 18, comma 10, del regolamento in esame, riferiti alla cifra d’affari
effettivamente realizzata;
d) dotazione stabile di attrezzatura tecnica secondo i valori fissati dall’art. 18,
comma 8, del regolamento in esame, riferiti alla cifra d’affari effettivamente
realizzata (per i bandi pubblicati entro il 31 dicembre 2000, il valore richiesto è
pari alla metà).
24 LA DISCIPLINA

2. Appalti di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp


(bandi pubblicati entro un anno dal 1° marzo 2000):
a) cifra d’affari in lavori non inferiore a due volte e mezzo l’importo dell’appalto
da affidare;
b) esecuzione di lavori, realizzati nella categoria prevalente oggetto dell’appalto, di
importo non inferiore al 60% di quello dell’appalto da affidare;
c) esecuzione di un singolo lavoro, nella categoria prevalente oggetto dell’appalto,
di importo non inferiore al 30% di quello dell’appalto da affidare, ovvero, in
alternativa, di due lavori, nella suddetta categoria prevalente, di importo
complessivo non inferiore al 50% di quello dell’appalto da affidare;
d) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore a quanto
previsto dai valori fissati dall’art. 18, comma 10, del regolamento generale,
riferiti alla cifra d’affari effettivamente realizzata;
e) dotazione stabile di attrezzatura tecnica nella metà dei valori fissati dal citato art.
18, comma 8, riferiti alla cifra d’affari effettivamente realizzata.
Qualora i requisiti di cui alle lettere d) ed e) non rispettino i valori previsti, si
applicano le disposizioni previste dal citato art. 18, comma 15: la cifra d’affari cosı̀
figurativamente rideterminata vale per la dimostrazione del possesso del requisito di
cui alla lettera a).
Nel caso di associazione temporanea, di consorzio o di GEIE, ogni singolo
lavoro cui si riferisce il requisito di cui alla lettera c) deve essere integralmente
eseguito da una qualsiasi delle imprese associate o consorziate.

N.B.
• La cifra d’affari dovrà essere provata dalle società per azioni e dalle cooperative attraverso i bilanci
mentre per le ditte individuali, le società di persone, i consorzi tra artigiani o cooperative attraverso
la dichiarazione IVA o il modello Unico; le spese per la manodopera si dimostrano con i bilanci
oppure con le dichiarazioni dei redditi.
• Per gli appalti mediante licitazione privata semplificata in cui le imprese dovevano presentare tra i
documenti, al fine di essere inserite nell’elenco, il certificato di iscrizione all’Albo nazionale
costruttori, ora non più esistente, necessita, in relazione al nuovo sistema di qualificazione, che le
stazioni appaltanti invitino le imprese a dimostrare il possesso dei requisiti prescritti «una tantum»,
per poi farle partecipare alle gare senza altre formalità.
• La disciplina transitoria non esclude l’eventualità di partecipazione nella medesima gara di imprese
già in possesso dell’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA: in tale ipotesi il possesso
dell’attestato adeguato per categoria e classifica all’importo della gara è sufficiente per l’ammissione
senza ulteriore verifica dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
• Tutte le percentuali dei requisiti previste dal regolamento in esame si riferiscono all’importo
complessivo dell’appalto da affidare.

4. Requisiti per lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro

Per i lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro sono richiesti i seguenti
requisiti di ordine tecnico-organizzativo:
a) importo dei lavori eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di
pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare;
IL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE - Voce n. 4 25

b) costo complessivo sostenuto dal personale dipendente non inferiore al 15%


dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubbli-
cazione del bando (ove il relativo rapporto sia inferiore a quanto richiesto,
l’importo dei lavori è figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da
ristabilire la percentuale richiesta e l’importo dei lavori cosı̀ figurativamente
ridotto vale per la dimostrazione di cui alla lettera a);
c) adeguata attrezzatura tecnica.
In particolare per i beni culturali e ambientali, per scavi archeologici e per quelli
agricoli-forestali, le imprese devono aver realizzato, nel quinquennio antecedente la
pubblicazione del bando, lavori analoghi per un importo pari a quello dei lavori che
si intendono eseguire, con la presentazione di un attestato di buon esito rilasciato
dalle autorità eventualmente preposte alla tutela dei beni relativi.
I requisiti suindicati vanno dichiarati in sede di domanda di partecipazione o di
offerta e la loro sussistenza va accertata dalla stazione appaltante secondo le
disposizioni vigenti in materia.
Voce n. 5
IL SISTEMA DI AFFIDAMENTO DEI LAVORI

1. Elementi generali

I lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di


appalto o di concessione di costruzione e gestione.
I contratti di appalto riguardano di norma la sola esecuzione di lavori pubblici
ma possono riguardare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori nei
casi in cui la componente impiantistica o tecnologica incida più del 50% sul
valore dell’opera e l’appalto venga affidato sulla base di un progetto definitivo
posto a base di gara, ovvero trattasi di lavori di manutenzione, restauro e scavi
archeologici.
Gli appalti sono affidati, in via normale, mediante pubblico incanto o licitazione
privata e, in via eccezionale, nei casi espressamente previsti, a trattativa privata.
L’appalto-concorso è consentito, previa decisione motivata della stazione appal-
tante e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, per speciali lavori
o per la realizzazione di opere complesse o ad elevata componente tecnologica, la cui
progettazione richieda il possesso di competenze particolari o la scelta tra soluzioni
tecniche differenziate.
Le concessioni di lavori pubblici hanno ad oggetto la progettazione defini-
tiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici e di quelli
strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed
economica.
Le concessioni sono affidate mediante licitazione privata sulla base di un
progetto preliminare corredato, comunque, anche dagli elaborati relativi alle
preliminari essenziali indagini geologiche, geotecniche, idrologiche e sismiche.

N.B.
• La scelta del sistema di appalto va determinato dalla stazione appaltante sulla base delle motivate
indicazioni del responsabile del procedimento (art. 76, comma 1, regolamento generale).
• Qualora il numero dei candidati qualificati sia inferiore a tre, la stazione appaltante è tenuta a bandire
una nuova gara mediante pubblico incanto, anche modificando le relative condizioni e aggiudica
comunque l’appalto all’esito della seconda procedura (art. 76, comma 2, regolamento generale),
ricordando che per il pubblico incanto vale il precetto di cui all’art. 69 del R.D. n. 827/1924, secondo
cui la gara mediante asta pubblica va dichiarata deserta ove non siano state presentate almeno due
offerte, salvo il caso in cui l’amministrazione, in sede di bando, abbia stabilito di procedere
all’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta.
28 LA DISCIPLINA

2. Le procedure di appalto
2.1. Il pubblico incanto (1)
Il procedimento si articola nelle fasi della redazione e pubblicazione del bando
di gara, nella presentazione delle offerte, nell’effettuazione dell’incanto e nella
aggiudicazione.
I bandi per gli appalti vanno redatti secondo lo schema di cui all’allegato L al
regolamento generale.
Segue la pubblicità del bando secondo le previste modalità e la presentazione
delle offerte entro il termine prescritto.
Alle operazioni d’asta provvede la commissione di gara, costituita dal presidente,
dall’ufficiale rogante e da due testimoni.
L’asta è aperta all’ora e nel luogo stabilito e deve rimanere aperta per un’ora:
essa è dichiarata deserta se non sono presentate due offerte valide, salvo che il bando
di gara preveda l’aggiudicazione anche con una sola offerta (T.A.R. Trentino-Alto
Adige - Trento - 25 gennaio 1996, n. 17).
Trascorsa l’ora di cui sopra, il presidente procede all’apertura delle buste contenenti
le offerte e, verificata la regolarità delle dichiarazioni e della documentazione, procede
all’ammissione dei concorrenti e, successivamente, alla comparazione delle offerte
ammesse ed alla conseguente aggiudicazione dell’appalto all’offerta migliore.
Nell’ipotesi che due o più concorrenti presentino un’identica offerta ed essa sia
accettabile, si procede tra i presenti all’asta mediante offerta scritta o con il sistema
della candela vergine ad un ulteriore esperimento di miglioramento; se nessuno è
presente ovvero se nessuno dei presenti vuole migliorare l’offerta, si dovrà procedere
a sorteggiare a chi aggiudicare l’appalto.
Terminata l’asta viene steso il verbale di aggiudicazione e vi si uniscono le
offerte ricevute; il verbale è sottoscritto dall’autorità che presiede l’asta, dall’aggiu-
dicatario se presente, da due testimoni e dall’ufficiale rogante che l’autentica.

N.B.
• I requisiti per la partecipazione al pubblico incanto devono essere posseduti alla scadenza del termine
fissato per la domanda di partecipazione e, dopo la dichiarazione di apertura della gara, l’offerta non
può essere né ritirata né revocata (T.A.R. Basilicata - 29 dicembre 1984, n. 444; T.A.R. Sicilia -
Catania - 25 maggio 1987, n. 771).
• Il soggetto che presiede la gara deve valutare l’eventuale anomalia delle offerte secondo le
prescrizioni di cui all’art. 89 del regolamento generale.

2.2. La licitazione privata (2)


Occorre distinguere la licitazione privata normale da quella semplificata, disciplinata
quest’ultima dall’art. 23 della legge quadro e dall’art. 77 del regolamento generale.
La licitazione privata semplificata può essere attivata dalle amministrazioni
aggiudicatrici, dai concessionari, dalle aziende speciali e dalle società miste
limitatamente ai lavori di importo inferiore a 750.000 euro.

(1) Si vedano i modelli da 6 a 12 e da 28 a 31 nella parte seconda.


(2) Si vedano i modelli da 13 a 21 nella parte seconda.
IL SISTEMA DI AFFIDAMENTO DEI LAVORI - Voce n. 5 29

A tal fine i soggetti suindicati compilano annualmente, sulla base delle domande
pervenute entro il 15 dicembre, un elenco dei soggetti da invitare, formato, entro il
31 dicembre di ogni anno, mediante sorteggio pubblico, la cui data è resa pubblica
mediante avviso sul Bollettino Ufficiale della Regione dove ha sede il soggetto a cui
è stata presentata la domanda.
Le domande presentate dopo il 15 dicembre sono inserite in un elenco nell’ordine
di presentazione.
La domanda presentata a ogni amministrazione deve indicare gli eventuali altri
soggetti a cui sono state inviate le domande e deve essere corredata dalla
dichiarazione o attestazione di qualificazione nonché dall’autocertificazione ri-
guardo l’assenza delle cause di esclusione dalle gare di appalto e di non aver
presentato domande in numero superiore a quello previsto, che è di 30 per le imprese
individuali, anche artigiane, le società commerciali e le società cooperative mentre
per i consorzi tra società cooperative di produzione e lavori, i consorzi stabili, le
associazioni temporanee di concorrenti e i consorzi di concorrenti è in numero
doppio di quello dei propri consorziati, comunque in numero compreso tra un
minimo di 60 e un massimo di 180.
La domanda presentata nel mese di dicembre ha validità per l’anno successivo e
quella presentata negli altri mesi ha validità per l’anno finanziario corrispondente.
In relazione all’ordine in cui sono inseriti nell’elenco, i concorrenti sono invitati
in numero di 30, sempre che siano in possesso dei requisiti di qualificazione
necessari; se nell’elenco figurano meno di 30 concorrenti, la licitazione privata
semplificata può aver luogo se i soggetti da invitare sono almeno 10.
L’elenco dei lavori che la stazione appaltante intende affidare con la procedura
semplificata va reso pubblico entro il 30 novembre di ogni anno sul B.U. della
Regione e, per estratto, su due dei principali quotidiani aventi particolare diffusione
nella provincia dove si eseguono i lavori.
Nella licitazione semplificata manca in concreto la fase subprocedimentale della
prequalificazione esistente in quella ordinaria e che è finalizzata a valutare, oltre la
ricevibilità delle domande, l’idoneità tecnica, economica e finanziaria dei parteci-
panti.
Dopo la prequalificazione segue l’invito e, successivamente, la presentazione
delle offerte.
Valutate le singole offerte, si procede alla relativa comparazione ed alla
conseguente aggiudicazione all’offerta migliore.

2.3. L’appalto-concorso (3)


Nell’appalto-concorso l’offerta ha per oggetto il progetto esecutivo e il prezzo e
l’aggiudicazione va effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa sulla base di diversi elementi variabili in relazione all’opera da
realizzare.
Il procedimento ha inizio con la pubblicazione del bando di gara redatto in
conformità allo schema M allegato al regolamento generale.

(3) Si vedano i modelli da 32 a 36 nella parte seconda.


30 LA DISCIPLINA

Dopo la valutazione delle domande (fase della preselezione) segue l’invito ai


concorrenti ritenuti idonei e, successivamente, la valutazione delle offerte da da parte
dell’apposita commissione giudicatrice.
I pesi o punteggi da assegnare agli elementi di valutazione devono essere
complessivamente pari a 100 e indicati nel bando di gara.
La commissione giudicatrice, valutate le offerte tecniche e proceduto all’asse-
gnazione dei relativi punteggi secondo i criteri e le formule di cui all’allegato B al
regolamento generale, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte econo-
miche e, dopo aver data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse,
determina l’offerta economicamente più vantaggiosa applicando, tra i criteri di cui
all’allegato B, quello indicato nel bando.
L’applicazione dei pesi e punteggi stabiliti esclude qualsiasi apprezzamento
discrezionale in ordine alla valutazione delle offerte tecniche (Cons. di Stato - sez.
VI - 18 ottobre 1993, n. 754).
N.B.
• I criteri e gli elementi di valutazione vanno predeterminati in modo chiaro ed obiettivo e tali da
consentire il controllo dell’operato della commissione giudicatrice (T.A.R. Piemonte - sez. I - 11
ottobre 1990, n. 375; Cons. di Stato - sez. VI - 10 giugno 1992, n. 477).
• L’amministrazione appaltante, su proposta o meno della commissione giudicatrice, può introdurre o
far apportare varianti al progetto prescelto purché non tali da alterare le linee direttive della
progettazione preliminare né gli elementi di valutazione predeterminati (T.A.R. Lazio - sez. II - 16
marzo 1991, n. 553; T.A.R. Piemonte - sez. II - 6 maggio 1993, n. 174; Cons. di Stato - sez. V - 21
luglio 1990, n. 606).

2.4. La trattativa privata


Ai sensi dell’art. 24 della legge quadro, la trattativa privata è ammissibile nei
seguenti casi:
a) per i lavori di importo non superiore a 300.000 euro, nei casi caratterizzati
dall’urgenza e da circostanze eccezionali ai sensi dell’art. 41 del R.D. n.
827/1924;
b) per i lavori di importo superiore a 30.000 euro qualora si tratti di opere
danneggiate o distrutte da eventi calamitosi, ove motivi di imperiosa urgenza,
attestati dal dirigente o dal funzionario responsabile del procedimento, rendano
incompatibili i termini imposti dalle altre procedure di gara;
c) per i lavori di importo superiore a 30.000 euro qualora si tratti di restauro e
manutenzione di beni mobili e superfici architettoniche decorate di beni culturali.
Il ricorso alla trattativa privata, quale procedura negoziata avente carattere
eccezionale, impone alla stazione appaltante l’obbligo di indicare le specifiche
ragioni che determinano l’amministrazione a scegliere tale forma di gara (T.A.R.
Lombardia - Milano - sez. I - 13 ottobre 1993, n. 653; Corte dei Conti - sez. contr.
Stato - 17 marzo 1993, n. 33; T.A.R. Abruzzo - L’Aquila - 29 marzo 1994, n. 153).
La situazione di urgenza imputabile all’amministrazione rende illegittimo il
ricorso alla trattativa privata (T.A.R. Molise - 5 aprile 1995, n. 74).
Sui presupposti legittimanti al ricorso alla trattativa privata si veda anche la
determinazione 5 aprile 2000, n. 18 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.
Per i casi di cui alla lettera b), la trattativa privata va preceduta da gara informale:
IL SISTEMA DI AFFIDAMENTO DEI LAVORI - Voce n. 5 31

tale procedura può essere adottata anche negli altri casi, purché il numero dei
soggetti da invitare non sia inferiore a cinque (art. 78, comma 4, del regolamento
generale).
Sulla base delle informazioni, desunte dal mercato, riguardanti le caratteristiche
di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e nel rispetto dei
principi di trasparenza, concorrenza e rotazione, la stazione appaltante individua le
imprese da invitare alla gara informale (almeno 15 concorrenti se sussistono in tale
numero soggetti qualificati) con lettera contenente gli elementi essenziali della
prestazione richiesta.
La stazione appaltante, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione
previsti per gli appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione
privata, sulla base della documentazione esibita dall’impresa prescelta, negozia il
contratto con questa.
N.B.
• La materia della trattativa privata per l’affidamento degli appalti di opere pubbliche è stata
ridisciplinata per intero dalla legge quadro, la n. 109/1994, che ha previsto con elencazione tassativa
le ipotesi eccezionali in cui è ancora consentito il ricorso a tale strumento (Cons. di Stato - sez. V
- 18 settembre 1998, n. 1312).
• Se un primo lotto di un’opera è stato affidato a trattativa privata sul presupposto delle condizioni previste,
i lotti successivi non possono essere affidati su base fiduciaria, anche se ricorrono le condizioni che
consentirebbero la trattativa privata stante il divieto di cui all’art. 24, comma 7, della legge quadro
(determinazione 13 gennaio 2000, n. 1 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
• Il medesimo discorso vale anche se il primo lotto è stato aggiudicato mediante gara aperta o ristretta
(circolare n. 4488 del 7 ottobre 1996 del Ministero dei lavori pubblici).

2.5. Esecuzione dei lavori congiunta all’acquisizione dei beni immobili


Nei casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ritenga per l’esecuzione di
determinate opere che il corrispettivo dell’appalto sia costituito in tutto o in parte dal
trasferimento in favore dell’appaltatore della proprietà di beni immobili, occorre
applicare le modalità procedimentali previste dall’art. 83 del regolamento generale.
La norma suindicata, in applicazione dell’art. 19, comma 5-quater della legge
quadro, prevede tre ipotesi alternative cui l’offerta può fare riferimento, rilevando
che, ove nessuna delle offerte abbia ad oggetto l’acquisizione del bene, la gara va
dichiarata deserta.
Qualora le offerte pervenute riguardino:
a) esclusivamente l’acquisizione del bene, la proprietà dello stesso è aggiudicata al
migliore offerente;
b) esclusivamente l’esecuzione dei lavori ovvero l’acquisto del bene congiunta-
mente all’esecuzione dei lavori, la vendita del bene e l’appalto dei lavori
vengono aggiudicati alla migliore offerta congiunta;
c) la sola acquisizione del bene ovvero la sola esecuzione dei lavori ovvero
l’acquisizione del bene congiuntamente all’esecuzione dei lavori, la vendita del
bene e l’appalto dei lavori vengono aggiudicati alla migliore offerta congiunta,
sempre che essa sia più conveniente delle due offerte separate: in caso contrario
l’aggiudicazione avviene in favore della migliore offerta relativa alla acquisi-
zione del bene e a quella relativa all’esecuzione dei lavori.
32 LA DISCIPLINA

3. I criteri di aggiudicazione

Ai sensi dell’art. 21 della legge n. 109/1994 e successive modifiche, l’aggiudi-


cazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con
il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato:
a) per i contratti da stipulare a misura, mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a
base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;
b) per i contratti da stipulare a corpo, mediante ribasso sull’importo dei lavori posto
a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;
c) per i contratti da stipulare a corpo e a misura, mediante offerta a prezzi unitari.
Per gli appalti mediante appalto-concorso nonché per l’affidamento di conces-
sioni mediante licitazione privata, il criterio di aggiudicazione è costituito dall’of-
ferta economicamente più vantaggiosa, determinata in base a diversi elementi
variabili.
Ai sensi dell’art. 19, commi 4 e 5, della legge suindicata, i contratti di appalto
integrato (progettazione più esecuzione) riguardanti lavori ad alta componente
impiantistica o tecnologica vanno stipulati a corpo e i contratti di appalto relativi a
manutenzione, restauro e scavi archeologici possono essere stipulati anche integral-
mente a misura.
A parte tali eccezioni, la regola generale è che i contratti possono essere stipulati
o integralmente a corpo ovvero a corpo per alcune categorie di lavori e in parte a
misura per altre categorie.
Nell’offerta a prezzi unitari, l’aggiudicazione avviene mediante offerta di ribasso
sui prezzi determinati non dall’amministrazione appaltante ma mediante offerta di
prezzi ad opera dei concorrenti, con riferimento alla lista predisposta dalla stazione
appaltante secondo le modalità indicate dall’art. 90 del regolamento generale.
Nell’offerta in questione, in concreto, il prezzo più basso comporta:
− la descrizione delle voci relative alle varie categorie di lavori;
− le unità di misura e le quantità;
− il prezzo unitario per ciascuna voce e i prodotti risultanti dalla moltiplicazione
delle quantità per i prezzi.
La sommatoria degli importi formerà il prezzo complessivo richiesto per
l’appalto, da indicare nella lista unitamente al conseguente ribasso percentuale.
N.B.
• Nell’ipotesi di mancata indicazione da parte della stazione appaltante delle quantità ed unità di
misura di una o più voci dell’elenco, non è possibile l’eventuale indicazione di un prezzo da parte
dell’impresa concorrente (Cons. di Stato - sez. V - 9 febbraio 1996, n. 159).
• Mentre è ammissibile la correzione del computo complessivo, i prezzi unitari possono essere corretti
o modificati, mediante correzioni confermate e sottoscritte dallo stesso concorrente, prima della gara
e non dopo, atteso che la verifica delle offerte va effettuata sulla base dei prezzi unitari che valgono
quali prezzi contrattuali, a nulla rilevando in contrario la circostanza che, ai fini della graduatoria delle
offerte, occorre tener conto dell’importo complessivo (T.A.R. Marche - 21 giugno 1991, n. 404).
Voce n. 6
LA CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE

1. Elementi generali

Le concessioni di lavori pubblici hanno ad oggetto la progettazione definitiva, la


progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici e di lavori ad essi
strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed
economica (art. 19, comma 2, della legge n. 109/1994 e successive modifiche).
La durata della concessione non può essere superiore a 30 anni (art. 19, comma
2-bis, legge citata).
La concessione di lavori pubblici è analoga all’appalto di lavori pubblici con
l’unica differenza consistente nelle diverse modalità attraverso cui il contraente
privato viene remunerato: nella concessione di lavori pubblici, infatti, il corrispettivo
dei lavori è rappresentato dai proventi ricavabili dalla gestione; nell’appalto, invece,
da una somma di denaro: in concreto nell’appalto l’onere economico grava
sull’amministrazione appaltante mentre nella concessione viene sopportato dal
concessionario attraverso l’assunzione del rischio connesso alla gestione dell’opera.
Nell’ipotesi che il concessionario debba rispettare prezzi o tariffe amministrate,
il rischio del concessionario non è totale, in quanto l’amministrazione è tenuta a
corrispondere, al fine di assicurare l’equilibrio economico-finanziario, un corrispet-
tivo che non può comunque superare il 50% dell’importo totale dei lavori.
I presupposti e le condizioni che determinano l’equilibrio economico-finanziario
degli investimenti e della connessa gestione sono richiamati nelle premesse del
contratto e ne costituiscono parte integrante, per cui ove l’amministrazione appal-
tante apporti variazioni a tali condizioni o sopravvengano nuovi meccanismi tariffari
che implicano una modifica dell’equilibrio originario, occorre procedere alla
revisione della concessione con conseguente proroga della durata della concessione
stessa.
In mancanza di tale revisione, il concessionario ha facoltà di recedere dal
contratto con diritto al rimborso del valore delle opere realizzate e a un indennizzo
pari al 10% del valore del servizio ancora da gestire.

N.B.
• La concessione di lavori pubblici si distingue, altresı̀, dalla concessione di pubblici servizi:
quest’ultima si ha allorquando la concessione non comporta alcuna realizzazione di lavori,
riguardando esclusivamente la gestione di un’opera già realizzata.
34 LA DISCIPLINA

• I concessionari hanno l’obbligo di affidare a terzi, nella misura minima del 40%, i lavori non
realizzati direttamente o tramite imprese controllate.
• Le imprese controllate si distinguono dalle imprese collegate: per l’esistenza del collegamento è
necessaria una partecipazione pari al decimo del capitale ovvero, se si tratta di società con azioni
quotate in borsa in misura superiore al ventesimo; per la sussistenza, invece, del controllo è
necessario possedere una partecipazione superiore al 50% del capitale o, comunque, esercitare
un’influenza dominante.
• Le amministrazioni aggiudicatrici non possono affidare a soggetti pubblici o di diritto privato
l’espletamento delle funzioni o delle attività di stazione appaltante: ciò non esclude che l’ammini-
strazione concedente possa affidare al concessionario singoli servizi relativi ad attività propedeuti-
che, connesse o collegate all’esecuzione dell’opera pubblica.
Le imprese collegate o controllate, non essendo in posizione di reciproca terzietà, costituiscono un’unica
realtà imprenditoriale, con la conseguenza che la loro partecipazione ad una medesima gara ne comporta
l’automatica esclusione per violazione dei principi della par condicio e del divieto di offerte plurime
(T.A.R. Lazio - sez. II - 6 ottobre 1994, n. 1236; Cons. di Stato - sez. IV - 18 aprile 1994, n. 344).

2. Le modalità dell’affidamento
2.1. Gli adempimenti preliminari
Prima di procedere all’affidamento della gara, l’amministrazione concedente è
tenuta a predisporre la progettazione preliminare, corredata dagli elaborati relativi
alle essenziali indagini geologiche, geotecniche, idrologiche e sismiche nonché a
predisporre lo schema contrattuale contenente gli elementi specificati all’art. 86 del
regolamento generale.
Il progetto preliminare va corredato dal piano economico-finanziario, redatto
sulla base dei costi dell’opera e della sua gestione e dei relativi proventi.
Seguirà la predisposizione del bando contenente gli elementi di cui all’art. 85 del
regolamento generale e la sua pubblicità in conformità a quanto stabilito dall’art. 80
del regolamento suindicato.

2.2. Lo svolgimento della gara


Le concessioni di costruzione e gestione vanno affidate mediante licitazione
privata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo la
disciplina di cui all’art. 91 del regolamento generale.
Nella scelta del concessionario, l’amministrazione concedente dovrà valutare, oltre
l’idoneità tecnica, la solidità finanziaria e la provata esperienza nel settore ed analizzare,
in particolare, la validità dei presupposti e delle condizioni di base che determinano
l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione.
I soggetti che intendono partecipare alla gara devono possedere, se eseguono i
lavori con la propria organizzazione di impresa, i requisiti di qualificazione
prescritti, con riferimento ai lavori direttamente eseguiti, ed essere in possesso degli
ulteriori requisiti previsti dall’art. 98 del regolamento generale: tali ulteriori requisiti
sono da soli sufficienti se il concessionario non esegue direttamente i lavori oggetto
della concessione.
Il termine per la presentazione delle domande di partecipazione non può essere
inferiore a 52 giorni, termine che va adeguatamente aumentato quando le offerte
possono essere fatte soltanto a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione
sul luogo di documenti allegati al capitolato d’oneri.
LA CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE - Voce n. 6 35

L’offerta deve specificare gli elementi previsti dall’art. 87 del regolamento


generale.
Seguirà la valutazione delle offerte da parte dell’apposita commissione giudica-
trice in base ai criteri ed alle formule indicate nell’allegato B al regolamento
generale.
Il contratto da stipularsi con il soggetto vincitore dovrà in particolare contenere
il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti, con la specificazione
del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali e dell’eventuale valore
residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione.

2.3. La società di progetto


Ai sensi dell’art. 37-quinquies della legge n. 109/1994 e successive modifiche,
come integrato dall’art. 6 della legge n. 144/1999, il bando di gara per l’affidamento
di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un
servizio di pubblica utilità deve prevedere che l’aggiudicatario ha la facoltà (o
l’obbligo), dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di
società per azioni o a responsabilità limitata anche consortile.
Il bando indica l’ammontare minimo del capitale sociale della società: in caso di
concorrenti costituiti da più soggetti, l’offerta deve indicare la quota di partecipa-
zione al capitale sociale di ciascun soggetto.
La società cosı̀ costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di
concessione all’aggiudicatario senza necessità di autorizzazione o di approvazione e
tale subentro non costituisce cessione di contratto.
I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte della società di progetto si
intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso che siano affidati
direttamente dalla società suddetta ai propri soci, purché questi siano in possesso dei
prescritti requisiti di qualificazione.

3. Il rapporto concessorio e la tutela giurisdizionale

La concessione di opera pubblica è un contratto dal quale deriva un rapporto


privatistico a carattere commutativo con reciproche posizioni di diritto soggettivo e
di obbligazioni: ciò comporta che, per le controversie insorgenti nelle fasi precedenti
la stipula delle convenzioni, la competenza è del giudice amministrativo (Cass. civ.
- sez. un. - 10 dicembre 1993, n. 12166 e 10 novembre 1994, n. 9356); per le
controversie inerenti il rapporto concessorio, invece, la competenza è del giudice
ordinario, con la possibilità, ove previsto in convenzione, del ricorso al giudizio
arbitrale.
Il concessionario risponde dei danni causati a terzi dall’esecuzione dell’opera
pubblica sia per attività legittima che per illecito aquiliano e, in questo secondo caso,
anche se la colpa sia riferibile al concedente per l’imposizione di direttive date, salva
comunque l’eventuale rivalsa nei confronti dell’amministrazione concedente in
relazione ai rapporti interni derivanti dalla concessione.
Anche nella forma della concessione c.d. «traslativa» tra amministrazione
concedente e altro ente pubblico concessionario, il concessionario si trova ad agire,
36 LA DISCIPLINA

quanto all’espletamento dei compiti affidatigli, in nome esclusivamente proprio, con


la conseguenza che a detto ente, e non anche all’amministrazione concedente, va
riconosciuta, rispetto alle eventuali pretese del privato cui siano stati appaltati i
lavori, legittimazione passiva esclusiva tanto sul piano sostanziale quanto su quello
processuale: ciò per effetto della diretta responsabilità che a carico del concessio-
nario sorge nei confronti dei terzi per le obbligazioni assunte e strumentalmente
preordinate alla realizzazione dell’opera oggetto della concessione (Cass. civ. - sez.
I - 2 settembre 1997, n. 8399).

4. Il project financing

Il project financing è uno strumento di coinvolgimento di risorse private,


caratterizzato da soggetti finanziatori che conferiscono all’operatore le risorse
finanziarie necessarie ad assicurare la maggior parte del capitale di rischio e buona
parte del capitale di investimento.
Il soggetto promotore può essere l’amministrazione titolare delle opere e dei
servizi ovvero il soggetto investitore prevalente, il quale, insieme ad altri soggetti
finanziatori, assicura le possibilità realizzative dell’intervento.
Nel nostro ordinamento, l’istituto è previsto e disciplinato dalle disposizioni di
cui agli artt. 37-bis, 37-ter e 37-quater della legge n. 109/1994 e successive
modifiche.
Secondo tale disciplina, l’istituto può essere utilizzato per la realizzazione di
lavori pubblici o di pubblica utilità, inseriti nel programma triennale o in altri
strumenti di programmazione e posto in essere attraverso lo strumento operativo
della concessione di costruzione e gestione.
Il soggetto promotore può essere:
1) un soggetto qualificato per eseguire lavori pubblici (impresa individuale, società,
consorzi di cooperative, consorzi stabili, associazioni e consorzi temporanei,
GEIE);
2) una società di ingegneria;
3) un soggetto che svolga professionalmente attività finanziaria, assicurativa,
tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di
pubblica utilità e dei servizi alla collettività, che negli ultimi tre anni abbia
partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed
importo almeno pari a quello oggetto della proposta (art. 99 del regolamento
generale).
Possono presentare proposte per la realizzazione di interventi anche soggetti
appositamente costituiti, sempre che in essi siano presenti in misura maggioritaria
soci aventi i requisiti di esperienza e professionalità suindicati.
Il procedimento per l’affidamento della concessione è disciplinato dalle suindi-
cate disposizioni della legge quadro.
Il termine del 30 giugno previsto dall’art. 37-bis della legge n. 109/1994 e
successive modifiche per la presentazione delle proposte da parte del promotore è
tassativo e non ammette deroghe (determinazione del 17 febbraio 2000, n. 8
dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
Voce n. 7
L’AVVIO DELLA GARA

1. Adempimenti preliminari

Effettuata la validazione del progetto ai sensi dell’art. 47 del regolamento


generale, il competente organo della stazione appaltante deve procedere all’appro-
vazione del progetto.
L’atto di approvazione del progetto deve specificare:
a) gli elaborati progettuali e il finanziamento della spesa con l’indicazione del
pertinente capitolo di bilancio;
b) le attestazioni e le prescrizioni relative alla localizzazione e alla destinazione
dell’opera pubblica ai fini urbanistici, alla pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità,
agli effetti temporali della dichiarazione di pubblica utilità ed indifferibilità e del
termine per l’inizio e per l’ultimazione del procedimento espropriativo e dei lavori;
c) le modalità di scelta del contraente.
Ev legittimo il c.d. frazionamento di un appalto potenzialmente unitario, sia
attraverso il meccanismo della suddivisione in lotti (sempre che non venga disposto
artificiosamente per eludere le norme sulle procedure) sia attraverso il sistema dello
scorporamento (T.A.R. Lazio - sez. III-ter - 3 luglio 1996, n. 1263).
Compito fondamentale della stazione appaltante, prima della gara, è l’istituzione
dell’ufficio di direzione lavori.
Il responsabile del procedimento, prima che la stazione appaltante proceda ad
avviare la gara di appalto, è tenuto ad acquisire l’attestazione del direttore dei lavori
in merito:
a) alla accessibilità delle aree e degli immobili interessati dai lavori;
b) all’assenza di impedimenti sopravvenuti rispetto agli accertamenti effettuati
prima dell’approvazione del progetto;
c) alla realizzabilità del progetto anche in relazione al terreno, al tracciamento, al
sottosuolo e a quanto altro occorre per l’esecuzione dei lavori.

2. Il bando di gara

I bandi di gara vanno predisposti in conformità agli allegati L, M ed N al


regolamento generale: il primo per le procedure aperte, il secondo per le procedure
ristrette ed il terzo per le procedure negoziate.
38 LA DISCIPLINA

I bandi di gara devono indicare: la tipologia delle commesse, l’importo dei


lavori, la località di esecuzione, la data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
delle Comunità Europee e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, la data
di presentazione dell’offerta e della domanda di partecipazione alla gara, l’indirizzo
dell’ufficio ove poter acquisire le informazioni necessarie, il nome del responsabile
del procedimento.
In particolare il bando di gara deve indicare (art. 73 reg. generale ed art. 30 reg.
di qualificazione):
a) l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto;
b) la relativa categoria prevalente (individuata sulla base del maggior importo riferito
ai valori di tutte le categorie componenti l’intervento) con il relativo importo;
c) tutte le altre lavorazioni di importo superiore al 10% del valore complessivo
dell’appalto ovvero di importo superiore a 150.000 euro: le lavorazioni di importo
inferiore sono eseguibili dal soggetto qualificato per la categoria prevalente;
d) i criteri che verranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto e, per l’aggiu-
dicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i pesi o
punteggi da assegnare agli elementi di valutazione nonché i sub-elementi ed i
sub-pesi o i sub-punteggi in base ai quali è determinata la valutazione.
I bandi di gara devono contenere, altresı̀, l’indicazione degli oneri di sicurezza,
il cui calcolo va effettuato caso per caso in relazione alla specificità dei lavori;
l’importo relativo non è soggetto a ribasso d’asta (determinazione 15 dicembre 1999,
n. 12 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
Al fine poi di consentire la valutazione di anomalia, il bando di gara o la lettera
di invito riguardanti appalti di importo pari o superiore a 5 milioni di euro devono
indicare le lavorazioni per le quali i concorrenti hanno l’obbligo di presentare, a
corredo dell’offerta, le giustificazioni del relativo prezzo offerto: le lavorazioni in
questione sono quelle che nel computo metrico estimativo del progetto concorrono
a formare un importo non inferiore al 75% dell’importo a base di gara.
Le parti costituenti l’opera o il lavoro − da specificare nel bando − sono quelle
di importo complessivamente superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera
ovvero di importo superiore a 150.000 euro.
Le clausole del bando di gara devono essere conformi alla normativa vigente e
rispettose della par condicio dei concorrenti nonché finalizzate a conseguire la scelta
del contraente più rispondente all’interesse dell’amministrazione appaltante.
N.B.
• Le procedure e modalità indicate nel bando non possono essere diverse da quelle previste nei titoli
III e IV del regolamento di qualificazione di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.
• Le clausole del bando comminate a pena di nullità non sono, in relazione alla esigenza di tutela
dell’affidamento e della par condicio dei concorrenti, derogabili: in tal senso l’orientamento
giurisprudenziale è pacifico (T.A.R. Calabria - Reggio Calabria - 9 settembre 1997, n. 763; T.A.R.
Abruzzo - Pescara - 10 gennaio 1997, n. 17; Cons. di Stato - sez. V - 19 febbraio 1998, n. 1253).
• Sono sanabili, invece, quelle anomalie di ordine formale che non rivestano il carattere della
essenzialità e non siano tali da alterare la par condicio dei concorrenti (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia
- 19 settembre 1997, n. 551; Cons. di Stato - sez. VI - 25 maggio 1993, n. 377; Cons. giust. amm.
Reg. Sic. - 8 maggio 1997, n. 96).
• Le clausole dubbie vanno interpretate nel senso più favorevole per i concorrenti (T.A.R. Veneto - sez.
I - 24 aprile 1997, n. 830; Cons. di Stato - sez. V - 31 marzo 1994, n. 236).
L’AVVIO DELLA GARA - Voce n. 7 39

• L’invio del bando di gara agli uffici della CEE deve precedere qualsiasi forma di pubblicità in Italia,
al fine di assicurare un pari livello di informazione sul piano nazionale e sul piano comunitario (Corte
dei Conti - sez. contr. Stato - 5 giugno 1991, n. 68).
• Nella determinazione dei criteri per la valutazione delle offerte, la stazione appaltante deve cercare
di privilegiare, soprattutto per le opere tecnicamente complesse o di natura speciale, i requisiti
tecnico-qualitativi.

3. La pubblicità del bando di gara

Preliminarmente occorre ricordare che le caratteristiche essenziali degli appalti


di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp contenuti nei
programmi vanno rese note mediante comunicazione all’Ufficio delle pubblicazioni
ufficiali dell’Unione europea.
La pubblicità dei bandi di gara va disposta come di seguito indicato.
1) Lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp:
− inviati all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali dell’Unione europea;
− pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e, per estratto,
dopo 12 giorni dall’invio all’Ufficio suindicato, su almeno due dei principali
quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a diffusione nella Regione
dove si eseguono i lavori: la pubblicazione deve far menzione della data di
spedizione all’Ufficio suindicato.
2) Lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 ed inferiore al controvalore in
euro di 5.000.000 Dsp:
− pubblicati sul foglio inserzioni della Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana e, per estratto, come al punto 1).
3) Lavori di importo compreso tra 500.000 ed 1.000.000 di euro:
− pubblicati sul Bollettino ufficiale della Regione dove ha sede la stazione
appaltante e, per estratto, su almeno due dei principali quotidiani aventi
particolare diffusione nella Provincia dove si eseguono i lavori.
4) Lavori di importo inferiore a 500.000 euro:
− pubblicati nell’Albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori e nell’Albo
della stazione appaltante.
Con le medesime modalità vanno pubblicati:
1) prima della stipula del contratto, l’elenco degli invitati e dei partecipanti alla
gara, del vincitore o prescelto, del sistema di aggiudicazione adottato, dell’im-
porto di aggiudicazione dei lavori, dei tempi di realizzazione dell’opera, del
nominativo del direttore dei lavori designato;
2) entro 30 giorni dal compimento ed effettuazione dei lavori, la data di ultimazione
dei lavori, l’effettuazione del collaudo, l’importo finale dei lavori: nei casi in cui
l’importo finale dei lavori superi più del 20% l’importo di aggiudicazione o di
affidamento e/o l’ultimazione dei lavori sia avvenuta con un ritardo superiore a
6 mesi rispetto al tempo di realizzazione dell’opera stabilito, l’aggiudicatario o
l’affidatario è tenuto, a proprie spese, a rendere note, con le medesime modalità,
le ragioni del maggior importo e/o del ritardo nell’effettuazione dei lavori;
3) a carico della parte soccombente, le sentenze e le pronunce degli organi
giudicanti che dispongano variazioni rispetto agli importi di aggiudicazione o di
40 LA DISCIPLINA

affidamento nei casi di contenzioso di cui agli artt. 31-bis, commi 2 e 3, e 32


della legge n. 109/1994 e successive modifiche.
N.B.
• Ad ogni intervento di gara deve essere applicata la normativa effettivamente vigente alla data di
pubblicazione del bando (circolare Ministero lavori pubblici del 22 dicembre 1998, n. 2100/UL).

4. I termini per le gare


I termini per le gare di appalto sono previsti dall’art. 79 del regolamento generale
come di seguito indicato.
1) Pubblico incanto
− appalti di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp.
- ricezione delle offerte, a partire dalla data di pubblicazione del bando,
giorni 26
− appalti di importo pari o superiore
- ricezione delle offerte, a partire dalla data di spedizione del bando,
giorni 52, riducibili a 22, ove sia stata attivata la preinformazione in un periodo
compreso tra 52 e 365 giorni naturali e consecutivi prima della data di invio del bando.
2) Licitazione privata
− appalti di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp.
- ricezione delle domande, a partire dalla data di pubblicazione del bando,
giorni 19, riducibili a 15 per ragioni d’urgenza documentate
- ricezione delle offerte, a partire dalla data di spedizione dell’invito,
giorni 20, riducibili a 10 per ragioni d’urgenza documentate
− appalti di importo pari o superiore
- ricezione delle domande, a partire dalla data di spedizione del bando,
giorni 37, riducibili, per ragioni d’urgenza, a 15, a partire dalla data di
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana successiva alla
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee,
- ricezione delle offerte, a partire dalla data di spedizione dell’invito,
giorni 26, riducibili a 10, per ragioni d’urgenza, a partire dalla data di cui sopra.
3) Appalto-concorso
− appalti di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di Dsp.
- ricezione delle domande, a partire dalla data di pubblicazione del bando,
giorni 19
- ricezione delle offerte, a partire dalla data di spedizione dell’invito,
giorni 80
− appalti di importo pari o superiore
- ricezione delle domande, a partire dalla data di spedizione del bando,
giorni 37
- ricezione delle offerte, a partire dalla data di spedizione dell’invito,
giorni 80, riducibili a 50 allorquando la preinformazione sia stata effettuata in
un periodo di tempo compreso tra 52 e 365 giorni naturali e consecutivi prima
della data di invio del bando.
Voce n. 8
SOGGETTI ABILITATI AD ASSUMERE LAVORI PUBBLICI

1. Elementi generali

Possono partecipare alle gare di affidamento dei lavori pubblici (art. 10 della
legge n. 109/1994 e successive modifiche), qualora in possesso dei prescritti
requisiti, le imprese individuali, anche artigiane, le società commerciali, le società
cooperative, i consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro, i consorzi tra
imprese artigiane, i cosiddetti consorzi stabili, i raggruppamenti temporanei dei
soggetti suindicati, i consorzi di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c. e i soggetti che
abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE).
v fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un’associazione
E
temporanea o consorzio ovvero di partecipare alla gara in forma individuale qualora
abbia partecipato alla medesima in associazione o consorzio (art. 13, comma 4, legge
citata), per cui è legittima la clausola che esclude la possibilità di presentazione
simultanea di offerte da parte di un consorzio e della singola cooperativa consorziata
(T.A.R. Emilia-Romagna - Bologna - sez. II - 28 febbraio 1996, n. 55; Cons. di Stato
- sez. V - 20 giugno 1994, n. 687).
Il medesimo divieto sussiste per le imprese che si trovino tra loro in una delle
situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.
Anche in assenza di un collegamento di imprese ex art. 2359 c.c., vanno esclusi
dalla gara i concorrenti che si trovino in una tale situazione di intreccio degli organi
amministrativi da far sı̀ che esista la teorica possibilità di accordi capaci di violare
le norme e i principi della par condicio e della segretezza delle offerte (T.A.R.
Basilicata - 17 luglio 1995, n. 454; T.A.R. Toscana - 24 aprile 1996, n. 224; Cons.
di Stato - sez. IV - 18 aprile 1994, n. 344).
Per la medesima ragione è illegittima la partecipazione ad un pubblico appalto di
due società aventi medesime persone fisiche investite di funzioni deliberanti negli
organismi di vertice, come nel caso in cui la stessa persona riveste la carica di
presidente ed amministratore delegato in una società e l’incarico di direttore tecnico
nell’altra società (T.A.R. Toscana - sez. II - 25 gennaio 1996, n. 20).
La partecipazione ad una gara di appalto di due imprese aventi il medesimo
direttore tecnico comporta l’esclusione dalla gara di ambedue le concorrenti (Cons.
di Stato - sez. V - 17 marzo 1997, n. 281).
Il medesimo discorso vale qualora sussista la riunione nella stessa persona fisica
42 LA DISCIPLINA

della qualità di direttore tecnico di un’impresa e di legale rappresentante di un’altra


(T.A.R. Puglia - Lecce - sez. II - 6 luglio 1999, n. 666).
Il vincolo familiare, invece, esistente tra gli amministratori di società partecipanti
alle gare di appalto pubblico non è di per sé tale da comportare l’ingerenza nelle
diverse imprese e nella partecipazione di ciascuna di esse alle gare (Cons. di Stato
- sez. IV - 18 aprile 1994, n. 344).
Su tale aspetto l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha precisato
(determinazione 7 aprile 2000, n. 22) che ove nelle imprese partecipanti sussista un
intreccio societario da falsare la trasparenza della gara (esponenti della stessa
famiglia in più imprese concorrenti), la loro esclusione è legittima.
Aspetto problematico è se una società a prevalente capitale pubblico locale possa
partecipare ad una gara di appalto bandita in una diversa Regione rispetto a quella
di pertinenza: in senso contrario si è pronunciato il T.A.R. Liguria (decisione della
sez. II - 8 maggio 1997, n. 134); in senso favorevole è il T.A.R. Abruzzo (decisione
della sez. di Pescara - 25 luglio 1998, n. 507), secondo cui le società di interesse
pubblico locale non incontrano limiti territoriali derivanti ex lege per l’esercizio della
loro attività, in quanto sono a tutti gli effetti soggetti dotati di capacità imprenditoriale.

2. L’impresa singola

L’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per
l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria
prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi.
I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa
devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.
Le lavorazioni concernenti strutture, impianti e opere speciali di cui all’art. 72,
comma 4, del regolamento generale, indicate nel bando di gara, non possono essere
eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se
prive delle relative adeguate qualificazioni: tali lavorazioni, ove non abbiano
prevalente carattere tecnologico o rilevante complessità tecnica ed un valore che
superi il 15% dell’importo totale dei lavori, possono essere subappaltate ad imprese
in possesso delle relative qualificazioni ovvero scorporabili ai fini della costituzione
di associazioni temporanee di tipo verticale.
Le imprese qualificate nella categoria di opera generale sono abilitate a
partecipare alle gare indette per la manutenzione dell’opera generale stessa.

3. I raggruppamenti temporanei di imprese


3.1. Caratteri e finalità
Le imprese individuali, anche artigiane, le società commerciali, le società
cooperative, i consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a
norma della legge n. 422/1909 e successive modifiche, i consorzi tra imprese
artigiane di cui alla legge n. 443/1985 possono costituire associazioni temporanee di
concorrenti.
SOGGETTI ABILITATI AD ASSUMERE LAVORI PUBBLICI - Voce n. 8 43

Tali soggetti, che abbiano conferito o si impegnino a conferire mandato collettivo


speciale con rappresentanza ad una delle imprese riunite, detta capogruppo, possono
partecipare agli appalti pubblici.
In caso di licitazione privata, di appalto concorso o di trattativa privata, l’impresa
invitata individualmente ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale
capogruppo di imprese riunite.
L’unione delle imprese riunite non implica una particolare configurazione
giuridica, né conduce alla costituzione di un nuovo ente, traducendosi il negozio tra
dette imprese in un rapporto contrattuale fondato su un mandato con rappresentanza
e nella contitolarità in capo alle stesse del contratto di appalto.
Il raggruppamento temporaneo di imprese nasce dall’esigenza di soddisfare
opere complesse di notevole impegno tecnico e finanziario ovvero con differenti
specializzazioni di intervento attraverso la partecipazione e l’apporto del bagaglio
tecnico ed organizzativo di più imprese senza che queste debbano essere condizio-
nate da una struttura giuridica permanente.

3.2. Articolazione
Nell’articolazione del raggruppamento si possono configurare tre ipotesi, oriz-
zontale, verticale e mista.
La configurazione di tipo orizzontale è quella in cui non ha rilievo la ripartizione
delle quote dell’opera dovendo ogni impresa essere iscritta per classifica corrispon-
dente ad un quinto dell’importo dei lavori oggetto dell’appalto e la somma degli
importi per i quali le imprese riunite sono iscritte deve essere almeno pari all’importo
dei lavori da appaltare.
In concreto nel tipo orizzontale le capacità tecniche, finanziarie ed operative di ogni
singola impresa si integrano per l’esecuzione di un’opera omogenea con pari respon-
sabilità e senza rilevanza esterna per le parti di lavoro eseguite da ciascuna impresa.
La configurazione di tipo verticale ricorre quando nell’esecuzione dell’appalto
rimangono distinte le singole posizioni in ordine alle parti delle opere da eseguire,
che vengono realizzate nella maggior parte dalla capogruppo che svolge anche
compiti di coordinamento.
La configurazione del tipo verticale presuppone la presenza di opere scorporabili
indicate nel bando di gara e implica l’iscrizione delle singole imprese alle singole
categorie per un importo pari al 100% del costo delle opere e la responsabilità
limitata delle singole imprese alle opere di propria competenza e la responsabilità
solidale solo dell’impresa capogruppo.
Si evidenzia che la scorporabilità delle opere deve essere intesa in senso
sostanziale, riferita cioè alla presenza, nell’opera da realizzare, di parti che, sotto il
profilo tecnico ed economico, hanno una loro specifica individualità rispetto ai lavori
della categoria prevalente.
La terza, di tipo misto, si ha quando le imprese riunite in associazione
temporanea possono associare, sia nella configurazione orizzontale che verticale,
altre imprese, anche se per categorie o importi diversi da quelli richiesti, a
condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20% complessivo
dei lavori oggetto dell’appalto.
44 LA DISCIPLINA

N.B.
• Nell’ambito di un’associazione temporanea di tipo orizzontale, la ripartizione dei lavori tra le
imprese associate costituisce un fatto interno: ciò tuttavia non può comportare la totale esclusione di
una o più delle imprese raggruppate dall’esecuzione dei lavori stessi.
Ove, infatti, intervenisse un accordo di tale natura, esso configurerebbe un’ipotesi di frode in danno
dell’amministrazione committente e, come tale, nullo per elusione di norme imperative (Cass. civ. -
sez. I - 7 agosto 1997, n. 7287).
Ne consegue che tutte le imprese partecipanti devono fatturare una quota di lavori alla stazione
appaltante.

3.3. La costituzione del raggruppamento


La costituzione del raggruppamento temporaneo di imprese può avvenire anche
successivamente alla presentazione dell’offerta, a condizione che l’offerta sia
sottoscritta da tutte le imprese che intendono riunirsi e che le stesse si impegnino a
conferire mandato ad una di esse, da indicare in sede di offerta, che, in caso di
aggiudicazione, stipulerà il contratto in nome proprio e di tutte le imprese
raggruppate.
In concreto il momento della presentazione dell’offerta fotografa la composi-
zione del raggruppamento, nel senso che essa non può essere mutata in relazione a
quanto indicato in sede di offerta.
Conseguentemente:
1) non è ammessa l’offerta da parte di un’impresa singola che abbia partecipato
come associata di un raggruppamento (T.A.R. Puglia - Lecce - 14 febbraio 1991,
n. 153);
2) per effetto dell’irrevocabilità del mandato non è ammissibile la possibilità di
sostituire una delle imprese riunite con una non invitata, anche se abbia maggiori
requisiti, e, per la medesima ragione, nel caso in cui una delle imprese riunite
venga meno per qualsiasi causa prima dell’aggiudicazione, tale evento determina
l’esclusione del raggruppamento.
Per quanto riguarda la formazione del raggruppamento occorre rilevare che:
1) l’impresa capogruppo deve presentare scrittura privata autenticata dal notaio
attestante la costituzione del raggruppamento e il conferimento del mandato
collettivo speciale delle altre imprese riunite alla capogruppo e
2) procura redatta nelle forme dell’atto pubblico attestante il conferimento della
rappresentanza legale a chi legalmente rappresenta l’impresa capogruppo.
I suindicati atti possono risultare da un unico atto notarile e la scrittura privata
autenticata, di costituzione del raggruppamento e di conferimento del mandato, è
soggetta, ai sensi dell’art. 5 del D.P.R. n. 131/1986, a registrazione in termine fisso.
Il mandato collettivo deve essere speciale, nel senso che deve essere riferito allo
specifico appalto a cui si concorre e riguardare tutte le operazioni e gli atti connessi
fino all’estinzione del rapporto.

N.B.
• La modifica della composizione del raggruppamento temporaneo rispetto a quella indicata in sede di
offerta comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto (art. 13, comma 5-bis,
della legge n. 109/1994 e successive modifiche ed art. 93, comma 3, del regolamento generale).
SOGGETTI ABILITATI AD ASSUMERE LAVORI PUBBLICI - Voce n. 8 45

3.4. Requisiti
Nella configurazione di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere
posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40% e la restante percentuale è
posseduta cumulativamente dalla mandataria o dalle altre imprese, ciascuna nella
misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento: in ogni caso
l’impresa mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria.
Nella configurazione di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico
- organizzativi sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nelle
categorie scorporabili ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei
lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola.
I requisiti sono quelli prescritti dagli artt. 31 e 32 del D.P.R. n. 34/2000.
Le imprese, che intendano riunirsi in associazione temporanea e possiedono i
prescritti requisiti, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed
importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da
queste ultime non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che
l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari
all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.
Oltre il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, ciascuna impresa riunita
deve possedere i requisiti di ordine morale, nel senso che non deve sussistere alcuna
delle cause di esclusione ex art. 75 del regolamento generale, la cui assenza deve essere
dichiarata ed in parte documentata da ciascuna delle imprese componenti la riunione.
Per quanto concerne, in particolare, l’attrezzatura, la disponibilità va imputata al
raggruppamento e non a ciascuna impresa associata, in quanto, ai fini dell’appalto,
l’associazione va considerata unitariamente (T.A.R. Liguria - sez. II - 20 febbraio
1993, n. 49 e 18 giugno 1996, n. 556).

3.5. I rapporti interni ed esterni


Il raggruppamento temporaneo configura un’unità di gestione in cui ciascuna
delle imprese riunite conserva la propria autonomia ai fini della gestione e degli
adempimenti fiscali e degli oneri sociali, ferma rimanendo la responsabilità solidale
delle imprese riunite nei confronti della stazione appaltante: la responsabilità è
esclusa per le opere scorporate, in cui ciascuna è responsabile solo delle opere
assunte e si ha solo la responsabilità solidale dell’impresa capogruppo.
L’impresa capogruppo, a cui spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale,
delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli
atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto fino all’estinzione del rapporto, può com-
piere ogni atto diretto ed indiretto connesso all’appalto, come presentare l’offerta, tra-
smettere la documentazione e le dichiarazioni prescritte, sottoscrivere i documenti con-
trattuali dell’appalto, incassare i pagamenti, sottoscrivere gli stati di avanzamento, ecc.
La rappresentanza processuale della capogruppo, oltre che nei confronti del
soggetto appaltante, vale per proporre ricorso, dopo la conclusione della gara,
avverso l’aggiudicazione a terzi; in ogni caso nei confronti dei terzi il contraddittorio
va esteso a tutte le imprese riunite.
Ciascuna impresa riunita, nell’ambito della propria attività di lavoro, agisce
autonomamente, intrattiene direttamente i propri rapporti con i terzi, come il
46 LA DISCIPLINA

personale, i fornitori e le banche, ed acquisisce la perdita e il lucro inerente a


ciascuna parte di lavori di cui è esecutrice ed è tenuta a fatturare e a contabilizzare
i lavori di propria competenza.
Le imprese componenti la riunione sono solidalmente responsabili di fronte
all’amministrazione appaltante dell’adempimento dell’intero contratto indipenden-
temente dalla ripartizione dei lavori tra loro nonché dall’importanza della classifica
di iscrizione: l’amministrazione comunque può far valere tale responsabilità diret-
tamente verso le imprese mandanti o nei confronti della capogruppo.

3.6. Fallimenti
In caso di fallimento dell’impresa capogruppo ovvero, qualora si tratti di impresa
individuale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione o fallimento del suo
titolare, il soggetto appaltante ha facoltà:
− di proseguire il rapporto di appalto con altra impresa individuale, che si sia
costituita mandataria con mandato conferito dalle altre imprese riunite e risultante
da scrittura privata autenticata, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati
ai lavori ancora da eseguire;
− di recedere dall’appalto, con le conseguenze previste dall’art. 1675 c.c.
Nel caso di fallimento di una delle imprese mandanti, ovvero qualora si tratti di
impresa individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del
suo titolare, l’impresa capogruppo deve:
− indicare altra impresa subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità;
− in mancanza, provvedere all’esecuzione direttamente o a mezzo delle imprese
mandanti, purché queste abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori
ancora da eseguire.
Nell’ipotesi di fallimento della capogruppo che non abbia ancora riscosso la
somma spettante a una impresa mandante, questa, venendo meno il contratto di
mandato con effetto dalla data di deposito in cancelleria della sentenza dichiarativa
del fallimento, ha titolo per far valere il suo credito nei confronti della stazione
appaltante e la somma dovuta non può essere inserita, in quanto non ancora
incassata, nel passivo della capogruppo, per la considerazione che, in caso di
fallimento, le azioni restitutorie sono esperibili solo per le cose di cui il fallito non
abbia acquistato la proprietà (Tribunale di Treviso - 16 ottobre 1995, n. 1130).

4. Società tra imprese riunite


Le imprese riunite dopo l’aggiudicazione possono costituire tra loro una società
anche consortile, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del c.c., per
l’esecuzione unitaria, totale o parziale dei lavori.
Ferme restando le responsabilità delle imprese riunite, la società in questione
subentra nell’esecuzione totale o parziale del contratto, senza che ciò costituisca ad
alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione
o approvazione. Il subentro ha effetto dalla data di notificazione dell’atto costitutivo
alla stazione appaltante e subordinatamente alla iscrizione della società nel registro
delle imprese.
SOGGETTI ABILITATI AD ASSUMERE LAVORI PUBBLICI - Voce n. 8 47

In caso di esecuzione totale dei lavori tutte le imprese riunite devono far parte
della società e solo in caso di esecuzione parziale la società può essere costituita
anche dalle sole imprese interessate all’esecuzione parziale.
Ai fini della qualificazione, i lavori eseguiti dalla società sono riferiti alle singole
imprese associate, secondo le rispettive quote di partecipazione alla società stessa.

5. I consorzi
5.1. Natura giuridica
L’art. 10 della legge n. 109/1994 e successive modifiche ammette a partecipare
agli appalti di lavori pubblici, tra gli altri soggetti previsti, varie figure di consorzi
e precisamente i consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro, i consorzi
tra imprese artigiane, i consorzi di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c., i consorzi
stabili costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615-ter c.c.
Tali consorzi sono abilitati a partecipare ai pubblici appalti di lavori in funzione
delle iscrizioni e dei requisiti delle imprese in essi consorziati e, all’atto della
presentazione dell’offerta, devono indicare i soggetti per conto dei quali concorrono.
I consorzi con attività esterna sono soggetti imprenditoriali dotati di autonomia
soggettiva con un’organizzazione in funzione della cooperazione interaziendale.
Il consorzio costituisce la controparte dell’amministrazione appaltante e svolge
tale attività nell’interesse e per conto delle imprese consorziate e, in particolare,
risponde degli adempimenti dell’impresa o delle imprese assegnatarie.
Il consorzio si distingue dal raggruppamento temporaneo, essendo il primo
caratterizzato da una comune struttura di imprese mentre l’associazione costituisce
solo una riunione funzionale ai fini dell’esecuzione dell’appalto, in cui ciascuna
impresa conserva la propria autonomia ed individualità.
I consorzi di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c. e i consorzi stabili hanno in
comune la presenza di una struttura di imprese ma si distinguono in quanto i secondi
possono essere costituiti soltanto per l’esecuzione di lavori pubblici, a parte il
numero dei componenti e la durata.
I consorzi di cooperative hanno autonomia giuridica nei confronti dei soggetti
consorziati; essi assumono obbligazioni per conto delle cooperative, impegnando il
proprio nome e la propria responsabilità.
I contratti conclusi dai consorzi, in nome proprio ma per conto delle cooperative
consorziate, restano acquisiti da queste ultime e la cooperativa risponde solidalmente
con il consorzio.
Compete all’autonomia dei consorziati disciplinare nel modo più opportuno gli
accordi interni sulla base di specifiche e chiare disposizioni statutarie.
Il consorzio dispone di un fondo consortile su cui i terzi, creditori del consorzio,
possono soddisfarsi e l’assunzione di contratti in proprio è finalizzata ad offrire ai
terzi la più estesa garanzia costituita dal nome e dal patrimonio dell’intero consorzio.

5.2. Requisiti
I consorzi tra cooperative di produzione e lavoro e i consorzi tra imprese
artigiane sono abilitati a partecipare ai pubblici appalti di lavori in funzione delle
iscrizioni e dei requisiti delle imprese in essi consorziate.
48 LA DISCIPLINA

Per i consorzi di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c. e i soggetti che abbiano stipulato
il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE), aventi configurazione
orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di
gara per l’impresa singola devono essere posseduti da un’impresa consorziata nella
misura minima del 40%; la restante percentuale dalle altre imprese consorziate nella
misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento.
Per i consorzi suindicati, aventi configurazione di tipo verticale, i requisiti di cui
trattasi vanno posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente mentre nelle
categorie scorporate le imprese mandanti devono possedere i requisiti previsti per
l’importo dei lavori della categoria che intendono assumere e nella misura indicata
per l’impresa singola.

6. I consorzi stabili
L’art. 12, comma 1, della legge n. 109/1994 e successive modifiche ha introdotto
la nuova figura del consorzio stabile, formato da non meno di tre consorziati che, con
decisione dei rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo
congiunto nel settore dei lavori pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni,
istituendo a tal fine una comune struttura di imprese.
Il consorzio stabile può anche costituirsi in forma consortile ai sensi dell’art.
2615-ter c.c. tra imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società
cooperative di produzione e lavoro.
Il consorzio stabile è un soggetto giuridico distinto dai soggetti consorziati e si
pone, quindi, come controparte dell’amministrazione appaltante, sia per quanto
attiene all’aggiudicazione che per quanto concerne l’esecuzione dei lavori, con
conseguente responsabilità in caso di inadempimento degli obblighi assunti.
I rapporti con il soggetto appaltante e con i terzi sono tenuti dal consorzio
globalmente inteso tramite i suoi organi e i terzi possono far valere i loro diritti
esclusivamente sul fondo consortile.
I consorzi stabili hanno la facoltà di far eseguire i lavori dai consorziati senza che
ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità sussidiaria e solidale degli stessi
nei confronti della stazione appaltante.
I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva
sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti: il documento
di qualificazione di queste deve riportare l’indicazione di partecipazione ad un
consorzio stabile nonché l’indicazione di tutti gli altri soggetti partecipanti.
Ai fini della partecipazione del consorzio alle gare, per i primi cinque anni dalla
costituzione, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dalle
singole imprese consorziate vengono sommati, applicandosi le disposizioni previste
per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese.
N.B.
• Il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese
consorziate.
• Consorzio stabile ed imprese consorziate non possono partecipare alla medesima gara ed i singoli
partecipanti ai consorzi stabili non possono costituire tra loro o con terzi consorzi o associazioni
temporanee o più di un consorzio stabile (art. 12, comma 5, della legge n. 109/1994 e successive
modifiche).
Voce n. 9
LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

1. Elementi generali

La partecipazione alle gare per l’appalto di lavori pubblici postula nei parteci-
panti il possesso dei prescritti requisiti soggettivi ed oggettivi.
In ordine alla partecipazione si puntualizza quanto segue:
1) l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere, in aggiunta agli elementi pre-
scritti, ulteriori referenze purché rientranti nella sfera dello specifico requisito
che si vuole verificare e in modo da non creare condizioni eccessivamente
limitative della partecipazione alla gara (T.A.R. Veneto - 10 luglio 1996, n.
1308);
2) i criteri per la valutazione dei requisiti di ammissione devono essere esplicita-
mente fissati nel bando di gara: è illegittima conseguentemente la fissazione di
detti criteri operata contestualmente all’esercizio del potere di scelta tra i
potenziali concorrenti o successivamente alla ricezione delle loro domande
(Cons. di Stato - sez. V - 28 dicembre 1994, n. 1616);
3) qualora la partecipazione sia espressamente subordinata alla formale attestazione
di requisiti o elementi richiesti a pena di esclusione, a nulla vale giustificare tali
adempimenti irrilevanti come meramente formali o supporre irrilevanza per
disapplicarli (T.A.R. Piemonte - sez. II - 9 aprile 1996, n. 220; Cons. di Stato -
sez. V - 2 settembre 1995, n. 1277).
I concorrenti singoli, per partecipare alle gare, devono essere in possesso dei
requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi prescritti dagli artt. 31 e 32 del
D.P.R. n. 34/2000 determinati:
− con riferimento alla categoria prevalente ed all’importo complessivo dei lavori
posto a base di gara ovvero
− con riferimento alla categoria prevalente e alle categorie delle lavorazioni diverse
da quella prevalente ed ai corrispondenti singoli importi.

2. La domanda di partecipazione

Le imprese in possesso dei requisiti richiesti presentano, nei modi e termini


stabiliti dal bando di gara, la domanda di partecipazione alla gara di appalto,
50 LA DISCIPLINA

corredata dalle dichiarazioni sul possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi


prescritti.
In ordine alle dichiarazioni occorre accennare alla intervenuta semplificazione
degli atti di gara a seguito dell’emanazione del regolamento n. 403/1998, ad
integrazione della disciplina di cui alla legge n. 15/1968, in attuazione degli artt. 1,
2 e 3 della legge n. 127/1997.
La normativa di tale regolamento conferisce all’interessato il potere di compro-
vare moltissimi stati, fatti e qualità delle persone con dichiarazioni sostitutive di
certificazioni (art. 1) e di atti di notorietà (art. 2).
In materia di appalti pubblici, le autodichiarazioni, che non devono più essere
autenticate, riguardano:
− i requisiti professionali (titoli di studio, qualificazioni, abilitazioni, ecc.);
− l’assolvimento degli obblighi di carattere previdenziale, contributivo e tributario;
− l’assenza di condanne penali;
− la qualità di legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche;
− tutti gli stati, fatti e qualità personali di cui il dichiarante ha diretta conoscenza e
rende nel proprio interesse anche quando riguardano altri soggetti.
In tutti i casi in cui l’interessato non intende o non sia in grado di autodichiarare
stati e qualità personali contenuti in «albi o pubblici registri» compete all’ammini-
strazione di acquisire sempre di ufficio le autocertificazioni.
Il regolamento suindicato contiene particolari prescrizioni, tra cui:
− il principio di pari validità temporale tra dichiarazioni e certificazioni originarie;
− il venir meno dell’obbligo di spedizione dell’originale nel caso di documentazione
trasmessa via fax tra amministrazioni;
− la non sostituibilità dei certificati di origine, di conformità CE, di marchi e bre vetti.

N.B.
• Le disposizioni in tema di autocertificazione, stante il loro carattere non derogabile e le finalità di
semplificazione, esplicano immediato valore precettivo indipendentemente da esplicito richiamo
nella disciplina dettata per lo svolgimento della gara (T.A.R. Lazio - sez. II - 26 novembre 1997, n.
1881).
• Il concorrente deve solo dichiarare mediante autocertificazione il possesso dei requisiti di
qualificazione (cifra d’affari, costo del personale, attrezzatura) con la semplice affermazione che i
requisiti posseduti corrispondono a quelli prescritti, senza la necessità di esporre l’analitica esatta
specificazione e quantificazione dei requisiti posseduti; per i requisiti, invece, di carattere generale
(cittadinanza, inesistenza di procedure fallimentari, ecc.) la dichiarazione deve contenere l’indica-
zione di tutti i riferimenti previsti.

3. I requisiti di partecipazione

I soggetti partecipanti alle gare di pubblici appalti devono possedere i requisiti di


ordine generale e speciale di cui agli artt. 17 e 18 del regolamento di qualificazione
e, nel periodo transitorio (2000-2001), le qualificazioni secondo la disciplina di cui
agli artt. 29, 30, 31 e 32 di detto regolamento (al riguardo si richiama il paragrafo 3
della voce n. 4).
LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA - Voce n. 9 51

In particolare si evidenzia:
1) la dimostrazione del possesso dei requisiti è un onere del concorrente, che è
chiamato ad attestare in modo diligente, mediante dichiarazioni e certificazioni,
il possesso dei requisiti richiesti: per converso sussiste il potere-dovere del
soggetto appaltante di chiedere, in relazione al conseguimento del migliore
risultato della gara, completamenti e chiarimenti sulla documentazione presen-
tata (T.A.R. Lazio - sez. II - 29 settembre 1992, n. 1934; T.A.R. Piemonte - sez.
II - 20 luglio 1993, n. 259);
2) al momento della dichiarazione in ordine alla capacità tecnica non è necessario
il possesso materiale dell’attrezzatura e dei mezzi tecnici ma al momento in cui
la dichiarazione è resa devono sussistere concreti elementi oggettivi che portano
a ritenere che, prima dell’inizio previsto per l’esecuzione dell’appalto, verrà
acquisita la disposizione materiale della dotazione tecnica richiesta (Cons. di
Stato - sez. V - 19 marzo 1996, n. 279);
3) le referenze bancarie costituiscono un indizio della capacità economica dell’impresa,
per cui, in carenza nel bando di un’espressa richiesta sulla solvibilità, le attestazioni
bancarie che comprovino la capacità finanziaria, la correttezza e la regolarità
dell’impresa nel far fronte ai suoi impegni sono idonee a fornire la garanzia di
affidabilità richiesta (T.A.R. Abruzzo - L’Aquila - 4 febbraio 1986, n. 30).
N.B.
• In assenza dei requisiti generali l’unica sanzione possibile è l’esclusione dalla gara e non anche
l’esecuzione della cauzione, come, invece, va operato per i requisiti tecnici (atto di regolazione 30
marzo 2000, n. 15 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).

4. Il mutamento soggettivo dei concorrenti

La diversa e complessa articolazione dei soggetti economici partecipanti alle


pubbliche gare non di rado determina trasformazioni soggettive nel corso della
procedura, che comportano conseguentemente la verifica della legittima partecipa-
zione all’appalto.
La legge quadro ed il regolamento generale dettano specifiche norme finalizzate
alla immodificabilità, ad eccezione dei casi espressamente previsti, del soggetto
partecipante alla gara e in tal senso è anche il prevalente orientamento della
giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Molise - 23 maggio 1994, n. 98; T.A.R. Toscana
- sez. II - 14 luglio 1998, n. 662; Cons. di Stato - sez. VI - 22 gennaio 1994, n. 34).
Di seguito si evidenziano le statuizioni fondamentali al riguardo:
1) alla gara non possono partecipare i concorrenti in più di un’associazione
temporanea o consorzio ovvero partecipare in forma individuale qualora la
partecipazione sia avvenuta in associazione o consorzio (art. 13, comma 4, della
legge n. 109/1994 e successive modifiche);
2) il divieto di associazioni temporanee di concorrenti e di consorzi di concorrenti
costituiti in un momento successivo e concomitante all’aggiudicazione: il divieto
è a pena di annullamento dell’aggiudicazione o del contratto e comporta, ove
disatteso, l’esclusione dei membri di tali raggruppamenti dalle nuove procedure
di affidamento dei medesimi lavori (commi 5 e 6 della norma citata).
52 LA DISCIPLINA

Anche nel caso di imprese collegate opera il divieto di partecipazione alla


medesima gara: ciò in quanto la partecipazione verrebbe ad alterare la par condicio
dei concorrenti (T.A.R. Puglia - Bari - sez. I - 23 luglio 1990, n. 624; Corte dei Conti
- sez. contr. Stato - 15 luglio 1991, n. 78).
La partecipazione di un consorzio, composto da più imprese, all’appalto di
un’opera pubblica, che intenda partecipare alla gara stessa per conto solo di una delle
imprese consorziate in possesso dei requisiti richiesti e l’indicazione di tale impresa
consorziata successiva alla richiesta di invito, è legittima, in quanto tale situazione
non comporta una modificazione soggettiva dell’aspirante concorrente (T.A.R.
Piemonte - sez. II - 4 marzo 1993, n. 93, confermata da Cons. di Stato - sez. VI - 19
maggio 1994, n. 811).

N.B.
• Ove prima dell’aggiudicazione o nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione provvisoria e quella
definitiva, un’impresa avente titolo all’aggiudicazione abbia ceduto ad altra impresa la propria
azienda, l’aggiudicazione non può essere disposta in favore della cessionaria in relazione al principio
della immodificabilità del soggetto partecipante alla gara; inoltre nella fattispecie non è applicabile
l’art. 35 della legge n. 109/1994 e successive modiche, in quanto tale disposizione consente le
cessioni di azienda e gli atti di trasformazione previsti per le imprese già aggiudicatrici di lavori
pubblici e, trattandosi di norma eccezionale, è insuscettibile di applicazione analogica ovvero
estensiva (Cons. di Stato - sez. V - 13 maggio 1995, n. 761 e sez. IV - 11 febbraio 1999, n. 150).

5. Le cause di esclusione

L’art. 75 del regolamento generale riguardante le cause di esclusione dalle gare


di lavori pubblici non è stato ammesso al visto della Corte dei Conti.
Al momento attuale occorre fare riferimento all’art. 17 del D.P.R. n. 34/2000, in
base al quale le cause che determinano l’esclusione dalla partecipazione alle
procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni sono quelle di seguito
indicate.
1) Assenza di procedimento in corso per l’applicazione di una delle misure di
prevenzione di cui all’art. 3 della legge n. 1453/1956 o di una delle cause ostative
previste dall’art. 10 della legge n. 575/1965: il divieto opera se la pendenza del
procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico per l’impresa individuale;
il socio o il direttore tecnico per le società in nome collettivo o in accomandita
semplice; gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore
tecnico per gli altri tipi di società.
2) Insussistenza dello stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione
controllata o di concordato preventivo o di un procedimento in corso per la
dichiarazione di una di tali situazioni.
3) Inesistenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato o di pene
patteggiate per reati che incidono sulla moralità professionale nei confronti del
titolare del legale rappresentante, dell’amministratore e del direttore tecnico.
4) Inesistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia
di contribuzione sociale ed alle norme poste a tutela della prevenzione e della
sicurezza sui luoghi di lavoro.
LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA - Voce n. 9 53

5) Inesistenza di irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi


relativi al pagamento delle imposte e tasse.
6) Insussistenza di grave errore nell’esecuzione dei lavori e di false dichiarazioni
(nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando) circa il possesso dei
requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’atte-
stato di qualificazione.
N.B.
• Ai sensi dell’art. 32-quater c.p., i reati incidenti sulla moralità sono: la concussione, la corruzione,
la turbata libertà degli incanti, l’inadempimento di contratti di pubbliche forniture, l’associazione per
delinquere, la rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro, il rialzo o il
ribasso fraudolento dei prezzi sul libero mercato o nelle borse commerciali e manovre speculative su
merci, truffa a danno dello Stato.
• Il solo fatto che pende su un’impresa un’istanza di fallimento sulla quale il giudice non ha adottato
alcun provvedimento non può costituire di per sé causa di esclusione dalla gara di appalto (T.A.R.
Calabria - Reggio Calabria - 24 aprile 1997, n. 199).
• E
v illegittima l’esclusione da una gara di appalto di un concorrente con riferimento alla mancanza di
moralità professionale senza che tale esclusione sia preceduta da una adeguata valutazione del fatto
commesso, al fine di stabilire se possono ritenersi in concreto venuti meno i requisiti minimi di
moralità richiesti per avere un rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione (T.A.R. Lazio
- sez. I-bis - 25 ottobre 1996, n. 2073).
• Per la prima volta il D.P.R. n. 34/2000 include tra le cause di esclusione dalle gare la presenza di
sentenze di patteggiamento a carico del titolare, del legale rappresentante, dell’amministratore o del
direttore tecnico per reati che incidono sulla moralità professionale.
Voce n. 10
LA FASE PRELIMINARE DELLA GARA

1. La preselezione

Nelle gare ristrette (licitazione privata ed appalto concorso) l’amministrazione


appaltante è tenuta a procedere, prima dell’invito, alla preselezione dei concorrenti.
La preselezione concerne la valutazione della ritualità della domanda e, sulla
base delle dichiarazioni presentate, l’accertamento sommario del possesso dei
requisiti soggettivi ed oggettivi.
Conseguentemente i concorrenti che non possiedono i requisiti minimi di
qualificazione o che rientrino in una delle previste cause di esclusione vanno esclusi
dalla partecipazione alla gara con atto idoneamente motivato (Cons. di Stato - sez.
V - 8 giugno 1992, n. 524 e 30 marzo 1993, n. 362; T.A.R. Lombardia - Brescia -
23 gennaio 1998, n. 37).
Occorre ricordare che non può farsi luogo all’appalto-concorso o alla licitazione
privata qualora il numero dei candidati qualificati sia inferiore a tre: in tale ipotesi
la stazione appaltante è tenuta a bandire una nuova gara mediante pubblico incanto,
anche modificando le relative condizioni e aggiudicando comunque l’appalto
all’esito della seconda procedura (art. 76, comma 2, del regolamento generale).

N.B.
• La fase di prequalificazione non preclude il potere dell’amministrazione appaltante di valutare
nuovamente e concretamente, in relazione ai requisiti richiesti, la posizione dei singoli concorrenti
(T.A.R. Puglia - Bari - sez. I - 21 settembre 1990, n. 819; Cons. di Stato - sez. V - 17 dicembre 1991,
n. 1369).
• Nella fase di prequalificazione l’idoneità dei concorrenti va accertata in modo sommario sulla base
delle dichiarazioni presentate, successivamente verificabili, circa la mancanza delle cause di
esclusione, il possesso della capacità economica, finanziaria e tecnico-organizzativa.

2. La lettera di invito

Con l’invito ai concorrenti ammessi si conclude la fase della preselezione e inizia


quella successiva preordinata alla concreta aggiudicazione.
La lettera di invito deve contenere almeno:
a) l’indirizzo dell’ufficio a cui possono essere richiesti il capitolato d’oneri e i
documenti complementari, il termine per presentare tale domanda, nonché
56 LA DISCIPLINA

l’importo e le modalità di pagamento della somma che deve essere eventual-


mente versata;
b) il termine di ricezione delle offerte, l’indirizzo cui queste devono essere spedite
e la lingua o le lingue in cui devono essere redatte;
c) gli estremi del bando di gara pubblicato;
d) l’indicazione dei documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichia-
razioni fornite dal candidato.
Nella gara di licitazione privata con il metodo dell’offerta a prezzi unitari, la
stazione appaltante deve allegare alla lettera di invito la lista delle lavorazioni e delle
forniture previste per l’esecuzione dell’opera (in caso di pubblico incanto la lista
suddetta va ritirata presso l’apposito ufficio della stazione appaltante nel giorno ed
ora indicati nel bando di gara).
La lista è composta da sette colonne in cui sono riportati, per ogni lavorazione
o fornitura, gli elementi specificati nell’art. 90 del regolamento generale.
I capitolati d’oneri e i documenti complementari, sempreché richiesti in tempo
utile, devono essere inviati alle imprese entro sei giorni dalla data di ricezione della
richiesta ed entro sei giorni dalla scadenza del termine stabilito per la ricezione delle
offerte devono essere comunicate, ove richieste in tempo utile, le informazioni
complementari sui capitolati d’oneri.

N.B.
• L’amministrazione è tenuta ad osservare le prescrizioni stabilite nella lettera di invito, in relazione
all’esigenza dell’affidamento e della par condicio dei concorrenti (T.A.R. Lombardia - Milano - sez.
I - 12 luglio 1993, n. 511; T.A.R. Marche - 24 novembre 1995, n. 559).
• Con la lettera di invito il soggetto appaltante può fissare ulteriori prescrizioni generali integrative del
bando di gara, purché non vulnerino il principio della par condicio e vengano contenute in limiti di
congruità rispetto alle prescrizioni del bando ed alle finalità che si intendono perseguire (T.A.R.
Lazio - sez. II - 13 luglio 1992, n. 942; T.A.R. Veneto - sez. I - 3 marzo 1993, n. 298).
• L’equivoca formulazione della lettera di invito impone di preferire l’interpretazione più favorevole
all’ammissione degli aspiranti (T.A.R. Lombardia - Brescia - 30 agosto 1996, n. 902).
• Per effetto della intervenuta normativa sulle dichiarazioni sostitutive di cui al D.P.R. n. 403/1998, la
stazione appaltante non può richiedere, in fase di ammissione alla gara, la produzione di un certificato
in originale (Cons. di Stato - sez. IV - 9 aprile 1999, n. 611).
• La stazione appaltante non può, in sede di espletamento della gara, apportare correzioni alla lettera
di invito modificando i contenuti già predeterminati senza violare i principi di imparzialità, di
trasparenza e di buon andamento della pubblica amministrazione (Cons. di Stato - sez. VI - 3 marzo
1999, n. 257).

3. La nomina della commissione giudicatrice

Ai sensi dell’art. 21, comma 4, della legge n. 109/1994 e successive modifiche,


la stazione appaltante deve procedere nelle gare di appalto-concorso o negli
affidamenti di concessioni (o nelle altre gare di appalto ove lo ritenga opportuno) alla
nomina della commissione giudicatrice: la nomina dei commissari e la costituzione
della commissione giudicatrice devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato
ai concorrenti per la presentazione delle offerte.
I commi 5 e 6 della disposizione suindicata disciplinano la composizione della
LA FASE PRELIMINARE DELLA GARA - Voce n. 10 57

commissione, le modalità della nomina, le incompatibilità e le spese che vanno


comprese nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione dell’am-
ministrazione.
Si sottolinea che la commissione in questione non va confusa con la commis-
sione di gara di cui all’art. 82 del R.D. n. 827/1924, composta dal presidente, dal
segretario e da due testimoni, o con quella prevista dai regolamenti dei contratti degli
enti locali emanati ai sensi dell’art. 59 della legge n. 142/1990 e successive
modifiche.
Il compito della commissione giudicatrice è quello di valutare, sulla base dei
criteri e parametri stabiliti nel bando di gara, le offerte sotto il profilo tecnico ed
economico, al fine di individuare l’offerta ritenuta meritevole di aggiudicazione.
Ai fini della verifica delle offerte sospette di anomalia, la commissione
giudicatrice può avvalersi della collaborazione di esperti esterni, purché comun-
que si pronunci sulle risultanze della stessa (T.A.R. Sardegna - 16 febbraio 1998,
n. 123).
La commissione giudicatrice, nell’ambito dei criteri fissati dal bando, può
introdurre ulteriori elementi di specificazione attraverso le previsioni di sotto-
voci in conformità alla peculiarità dell’appalto (T.A.R. Lazio - 1° settembre
1997, n. 2079).
La predisposizione di un’analisi comparativa può essere affidata ad uno dei
componenti ma dopo la sua formulazione, che può avvenire in separata sede, va
sottoposta al giudizio di tutti i componenti.
La commissione giudicatrice deve, a cura del segretario, verbalizzare tutte le
sedute e le riunioni tenute per l’esame e la valutazione della documentazione: il
verbale deve contenere gli elementi essenziali delle operazioni eseguite e delle
decisioni assunte e contenere uno sviluppo logico ed idoneamente motivato del
lavoro svolto; il verbale va sottoscritto dal presidente, dal segretario e da tutti i
componenti della commissione; esso fa prova fino a querela di falso (T.A.R.
Lombardia - Milano - sez. II - 23 luglio 1993, n. 477).
Il parere della commissione giudicatrice ha natura obbligatoria ma non vinco-
lante, per cui l’amministrazione appaltante può non accogliere la proposta, dandone
però ampia e idonea motivazione (Cons. di Stato - sez. V - 23 novembre 1993, n.
1207); in ogni caso, comunque, il soggetto appaltante deve adottare un provvedi-
mento esplicito in relazione all’obbligo di concludere il procedimento.
La proposta della commissione giudicatrice, fino a quando non viene fatta
propria dall’amministrazione appaltante con apposito provvedimento, costituisce un
atto interno e, come tale, non suscettibile di impugnativa.
L’amministrazione appaltante, su proposta o meno della commissione giudica-
trice, può introdurre o far apportare varianti al progetto prescelto, purché non
vengano alterate le linee direttive della progettazione preliminare né gli elementi di
valutazione predeterminati (T.A.R. Piemonte - sez. II - 6 maggio 1993, n. 174;
T.A.R. Lazio - sez. I - 6 aprile 1994, n. 523; Cons. di Stato - sez. V - 21 luglio 1990,
n. 606).

N.B.
• Oltre che nei casi obbligatori, la costituzione della commissione giudicatrice si rende opportuna
allorquando si tratta di opere di natura complessa o ad elevata componente tecnologica: in tali
58 LA DISCIPLINA

ipotesi la commissione va costituita da esperti del settore in numero dispari di componenti non
superiore a 5.
• La commissione giudicatrice è un collegio perfetto che richiede per la determinazione dei criteri di
valutazione e di giudizio nonché per le decisioni conclusive la contemporanea presenza di tutti i
componenti.
• Il giudizio della commissione giudicatrice può essere sindacato in sede giurisdizionale soltanto sotto
il profilo del travisamento dei fatti o della illogicità e contraddittorietà ma non per motivi
tecnico-discrezionali (T.A.R. Lazio - sez. II - 16 marzo 1991, n. 553; T.A.R. Lombardia - Milano -
sez. II - 16 dicembre 1992, n. 777).
• L’amministrazione appaltante può discostarsi dalle proposte della commissione e correggerne le
eventuali illegittimità, salvo la impossibilità di sostituirsi ad essa nell’esercizio di valutazione
tecnico-discrezionale: in tale ipotesi l’amministrazione deve rinviare gli atti alla commissione
affinché si pronunci nuovamente eliminando i vizi riscontrati (T.A.R. Veneto - sez. I - 12 giugno
1999, n. 928).
Voce n. 11
LA FASE SUCCESSIVA ALL’INVITO

1. La presentazione dell’offerta

I termini previsti per l’invio delle offerte sono perentori.


L’art. 71, comma 2, del regolamento generale dispone che l’offerta va corredata
da una dichiarazione con cui i concorrenti attestano:
− di aver esaminato gli elaborati progettuali, compreso il computo metrico;
− di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori e di aver preso conoscenza delle
particolari condizioni locali e di tutte le circostanze generali e particolari
suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali
e sull’esecuzione dei lavori;
− di aver giudicato i lavori realizzabili e gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi
remunerativi nel loro complesso e tali da consentire il ribasso offerto;
− di aver verificato la disponibilità in loco della mano d’opera necessaria nonché
della disponibilità di attrezzature adeguate ai lavori da eseguire.
L’offerta va racchiusa in una busta chiusa sigillata e controfirmata sui lembi: la busta
contenente l’offerta deve essere contenuta insieme alla documentazione in un plico
sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura (T.A.R. Sardegna - 7 aprile 1998, n. 358).
Il termine «sigillato» sta a significare qualsiasi impronta o segno atto ad
assicurare la provenienza del mittente e a verificare ogni tentativo di manomissione.
La sigillatura della busta va assicurata a mezzo di un’impronta impressa su
materiale plastico (es. ceralacca riscaldata o piombo) ovvero a mezzo di una striscia
incollata e controfirmata sui lembi di chiusura: tale adempimento è soddisfatto
quando la firma e il sigillo risultano apposti sull’unico lembo aperto costituente la
chiusura (T.A.R. Toscana - sez. I - 13 aprile 1990, n. 334).
La mancata controfirma, prevista dal bando di gara, della busta contenente
l’offerta rappresenta una prescrizione essenziale, tesa a garantire l’interesse del
soggetto appaltante all’identità e segretezza dell’offerta (Cons. di Stato - sez. IV - 12
febbraio 1997, n. 183).
Quando il bando non detta prescrizioni specifiche, deve considerarsi rituale
l’offerta presentata in busta chiusa, sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura,
anche se il sigillo in ceralacca non porti sigle o iniziali del concorrente, in quanto
idonea a garantire la segretezza e l’autenticità della stessa (T.A.R. Molise - 19 aprile
1994, n. 68); cosı̀ risponde ad assicurare la provenienza del mittente la busta
60 LA DISCIPLINA

contenente l’offerta che, anziché essere controfirmata sui lembi di chiusura, sia stata
semplicemente siglata.
Il concorrente deve indicare espressamente nell’offerta la percentuale di ribasso
sul prezzo a base d’asta, in cifre e in lettere: in caso di discordanza prevale il ribasso
percentuale indicato in lettere (art. 90, comma 2, del regolamento generale).
In ordine all’invio dell’offerta si fa presente quanto segue:
1) qualora l’amministrazione richieda che il plico contenente l’offerta e la docu-
mentazione venga spedito esclusivamente a mezzo di raccomandata-espresso,
non può trovare applicazione l’art. 36 del D.P.R. n. 655/1982, secondo il quale
la corrispondenza diretta alle amministrazioni dello Stato e quella diretta agli enti
pubblici sono distribuite agli sportelli degli uffici postali (T.A.R. Campania -
Salerno - 14 luglio 1997, n. 425);
2) l’offerta inviata a mezzo assicurata-espresso è equipollente alla raccomandata;
3) in mancanza di una prescrizione tassativa del bando, è irrilevante che l’offerta di
un concorrente sia stata trasmessa in due plichi anziché in un unico piego (Cons.
di Stato - sez. V - 7 aprile 1995, n. 536);
4) gli eventuali disguidi e carenze del servizio postale, a mezzo del quale sia stata
inviata l’offerta, sono a carico dell’offerente (Cons. di Stato - sez. V - 25 gennaio
1995, n. 130);
5) qualora il bando di gara richieda che la busta contenente l’offerta debba essere
racchiusa in apposita busta sigillata e controfirmata sui lembi, non è sufficiente
apporre la ceralacca senza imprimere sulla ceralacca un segno caratteristico
(T.A.R. Umbria - 2 agosto 1999, n. 677);
6) qualora il bando o la lettera di invito prescriva l’indicazione dell’offerta in cifre ed
in lettere, è legittima l’esclusione della ditta che abbia formulato la propria offerta
solo in cifre (T.A.R. Emilia-Romagna - Bologna - sez. II - 29 luglio 1999, n. 401).
N.B.
• La disposizione di cui all’art. 12 della direttiva comunitaria 93/37 CEE, recepita nell’art. 79 del rego-
lamento generale, pone a carico della stazione appaltante l’obbligo di fornire ai richiedenti ogni docu-
mento o atto di gara che possa essere necessario per formulare l’offerta: conseguentemente la stazione
appaltante può porre a carico del concorrente soltanto un eventuale rimborso delle spese sostenute per le
copie dei documenti e non imporre ai partecipanti alla gara l’acquisto della documentazione tecnica
(determinazione del 13 gennaio 2000, n. 2 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
• L’elemento teleologico nell’interpretazione delle prescrizioni sulle formalità di presentazione delle
offerte ha carattere suppletivo, nel senso che esso opera solo nel caso che una data formalità non sia
chiaramente ed espressamente prevista nella lettera di invito o bando di gara a pena di esclusione
(T.A.R. Lazio - sez. III - 20 novembre 1995, n. 1862; T.A.R. Veneto - sez. I - 28 dicembre 1995, n.
1518; Cons. di Stato - sez. V - 18 novembre 1994, n. 1668).
• La presentazione dell’offerta costituisce un’implicita accettazione delle norme della gara, con la
conseguenza che un’eventuale illegittimità di una clausola del bando o della lettera di invito deve
essere tempestivamente impugnata innanzi al T.A.R. competente nel termine di decadenza: in difetto
di tale impugnazione, il concorrente non può condizionare la propria offerta all’eliminazione o
modifica della clausola ritenuta illegittima, potendo ciò comportare l’esclusione dalla gara.
• L’impresa che abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non ha alcun interesse
qualificato a dolersi delle modalità di svolgimento della stessa (T.A.R. Calabria - Catanzaro - 2 luglio
1997, n. 416; T.A.R. Lombardia - Brescia - 24 febbraio 1998, n. 135).
• La dichiarazione dell’appaltatore di aver preso conoscenza dello stato dei luoghi non può essere
considerata una clausola di stile (Cass. civ. - sez. I - 21 dicembre 1996, n. 11469).
LA FASE SUCCESSIVA ALL’INVITO - Voce n. 11 61

2. Le verifiche a campione

L’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109/1994 e successive modifiche


impone alle stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle
offerte presentate, di provvedere, mediante sorteggio pubblico, all’estrazione dei
concorrenti non inferiore al 10% delle offerte ammesse, a cui richiedere la
documentazione comprovante il possesso dei requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi.
La documentazione va fornita entro 10 giorni dalla richiesta e chi non risponde
viene escluso dalla gara e perde la cauzione provvisoria.
La verifica suindicata è obbligatoria per ogni appalto, a prescindere dall’importo
di gara, ad eccezione per la trattativa privata, in cui i documenti vanno chiesti solo
all’aggiudicatario (si veda al riguardo la circolare del Ministero dei lavori pubblici
n. 1285/508/333 UL del 25 ottobre 1999).
Premesso che il sorteggio va effettuato dopo la verifica della candidatura e prima
dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, in casi eccezionali e per
giustificati motivi le imprese sorteggiate in fase di verifica dei requisiti potranno
presentare la documentazione oltre il prescritto termine di 10 giorni (atto di
regolazione 30 marzo 2000, n. 15 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).

N.B.
• La materia dei requisiti di ordine generale esula dal campo di applicazione della verifica a campione:
non è precluso comunque alle stazioni appaltanti di verificare la veridicità delle dichiarazioni sul
possesso dei requisiti in questione: ciò ai sensi dell’art. 11, comma 1, del D.P.R. n. 403/1998, il quale
stabilisce che «le amministrazioni procedenti sono tenute a procedere ad idonei controlli, anche a
campione, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive».

3. La valutazione delle offerte

La valutazione delle offerte costituisce l’operazione più significativa del proce-


dimento della pubblica gara concorsuale, che richiede ponderata ed attenta valuta-
zione del possesso, sulla base delle dichiarazioni prodotte, dei requisiti economico-
finanziari e tecnico-organizzativi.
In caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, le offerte tecniche vanno valutate in base ai punteggi stabiliti nel bando
di gara, applicando i criteri e le formule di cui all’allegato B al regolamento
generale.
In caso di gara sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il
concorrente può proporre solo delle varianti migliorative ed integrative, con la
conseguenza che l’offerta contenente varianti innovative al progetto-base va esclusa
dalla gara (Cons. di Stato - sez. IV - 2 aprile 1997, n. 309).
Costituisce regola generale che la valutazione della capacità economica-
finanziaria e tecnica deve precedere e non seguire il momento di apertura delle buste
contenenti l’offerta economica (T.A.R. Lazio - sez. II - 15 settembre 1993, n. 1058;
T.A.R. Friuli-Venezia Giulia - 11 gennaio 1997, n. 8).
In ordine alla valutazione delle offerte si evidenziano gli aspetti di seguito
indicati.
62 LA DISCIPLINA

1) Ev illegittima la procedura di espletamento di una gara in cui la data di apertura


sia avvenuta in una data diversa da quella comunicata ai soggetti partecipanti
(Cons. di Stato - sez. V - 12 luglio 1996, n. 855).
2) Qualora il concorrente non abbia specificato le referenze e i risultati richiesti, i
cui elementi sono preordinati a valutare la capacità tecnica, è legittima la sua
esclusione dalla gara (Cons. di Stato - sez. V - 6 marzo 1990, n. 262).
3) Ev illegittima l’esclusione di un’impresa per la mancata produzione della
relazione geologica ove la lettera di invito per la mancanza di tale adempimento
non preveda l’estromissione dalla gara (Cons. di Stato - sez. V - 30 novembre
1996, n. 1456).
4) L’impresa che, in sede di gara di licitazione privata, presentando l’offerta, non
abbia precisato il nome delle ditte alle quali intende subappaltare le opere
scorporabili, non può essere, per questo solo motivo, esclusa dalla gara (Cons. di
Stato - sez. V - 24 maggio 1996, n. 603).
Si evidenzia che la continuità della procedura di gara ha un valore tendenziale,
nel senso che può subire deroghe in ragione della complessità delle operazioni che
rendano necessarie sospensioni o interruzioni debitamente indicate nel verbale di
gara (T.A.R. Toscana - sez. II - 14 luglio 1999, n. 701).
N.B.
• La partecipazione delle imprese alle sedute delle commissioni delle gare di appalto costituisce attuazione
del principio di pubblicità finalizzato alla legittimità delle gare stesse: le imprese possono partecipare alle
sedute di gara con ausiliari a ciò specificatamente preposti, non necessariamente mediante i rappresentanti
legali e dalla presenza alle sedute di gara di rappresentanti delle imprese partecipanti si può far discendere
l’affermazione della piena conoscenza, da parte delle imprese stesse, degli atti che vengono adottati
durante le suddette sedute (Cons. di Stato - sez. VI - 12 luglio 1999, n. 1217).

4. L’anomalia dell’offerta

Ai sensi dell’art. 21, commi 1-bis e 2, della legge n. 109/1994 e successive


modifiche, l’amministrazione appaltante, sia per gli appalti sopra che sotto soglia
comunitaria, deve procedere alla valutazione dell’anomalia delle offerte.
La soglia dell’anomalia delle offerte va determinata in base alla media aritmetica
dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10%
arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di
quelle di minor ribasso, incrementata dallo scarto medio aritmetico dei ribassi
percentuali che superano la predetta media.
Il calcolo della soglia di anomalia si effettua nel modo di seguito indicato:
1) si forma l’elenco delle offerte ammesse in ordine crescente dei ribassi;
2) si calcola il 10% del numero delle offerte ammesse, con arrotondamento all’unità
superiore, escludendo fittiziamente dall’elenco un numero di offerte di minor
ribasso e di maggior ribasso pari al numero derivante dalla percentuale applicata
(c.d. taglio delle ali);
3) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo
l’esclusione di quelle di cui al punto precedente e, successivamente, la differenza
tra i ribassi superiori e la media ottenuta;
LA FASE SUCCESSIVA ALL’INVITO - Voce n. 11 63

4) si calcola la media delle differenze e si somma tale media a quella di cui al punto
3): tale somma costituisce la soglia di anomalia.
Esempio
prezzo a base d’asta = 100
offerte ammesse = n. 10
ribassi percentuali offerti: −4 (96); −5 (95); −6 (94); −6,5 (93,5); −7 (93); −7,5 (92,5); −8 (92);
−8,5 (91,5); −9 (91); −10 (90)
operando il taglio delle ali, vengono fittiziamente escluse la −4 e la −10
operando la media aritmetica dei ribassi: 9 + 8,5 + 8 + 7,5 + 7 + 6,5 + 6 + 5 diviso 8 si ha = 7,1875
sottraendo tale media ai ribassi superiori (9, 8,5, 8, 7,5) si ha: 1,8125 + 1,3125 + 0,8125 +
0,3125 diviso 4 = 1,0625
sommando la media degli scarti a quella dei ribassi e cioè 7,1875 + 1,0625 si ha 8,25, che
costituisce la soglia di anomalia.

Per gli appalti di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 si procede


all’esclusione automatica delle offerte anomale, a meno che il numero delle offerte
ammesse non sia inferiore a 5: in tale ipotesi le offerte anomale sono soggette a
verifica di congruità da parte del responsabile del procedimento, che è tenuto a
chiedere ai relativi offerenti, nel termine di 10 giorni dalla ricezione della richiesta,
elementi giustificativi; ove la risposta non pervenga in tempo utile o non sia ritenuta
adeguata, la stazione appaltante esclude la relativa offerta ed aggiudica l’appalto al
migliore offerente rimasto in gara.
Per gli appalti di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000,
si procede alla valutazione di anomalia di tutte le offerte i cui ribassi siano pari o
superiori alla soglia di anomalia, comprese quelle che non hanno contribuito alla
determinazione delle medie (nell’esempio soprariportato −10 e −4).
La verifica va effettuata in contraddittorio con i concorrenti interessati, i quali
hanno 60 giorni dalla ricezione della richiesta per fornire giustificazioni, che devono
essere fondate esclusivamente sull’economicità del procedimento di costruzione,
sulle soluzioni tecniche adottate, sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui
gode l’offerente.
Effettuata la verifica, si procede all’aggiudicazione dell’appalto:
− al concorrente la cui offerta di ribasso, pur essendo superiore alla soglia di
anomalia, venga ritenuta non anomala;
− al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicina di più alla soglia di anomalia
qualora tutte le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia siano ritenute
anomale: in caso di parità si procede per sorteggio.
In conformità alla determinazione della soglia di anomalia come sopra indicato
si è pronunciato il Consiglio di Stato (parere della sez. II n. 285 del 3 marzo 1999
reso al Ministero dei lavori pubblici), il T.A.R. della Toscana (decisione della sez.
II n. 371 del 26 aprile 1999), l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici
(determinazione del 26 ottobre 1999).
N.B.
• Si evidenzia che anche per gli appalti di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000
non è applicabile il meccanismo di calcolo dell’anomalia qualora il numero delle offerte ammesse sia
inferiore a 5: in tale ipotesi occorre procedere alla valutazione e verifica in contraddittorio con i
concorrenti la cui offerta si ravvisa presentare carattere anomalo.
64 LA DISCIPLINA

• I meccanismi di esclusione dell’offerta anomala, sia sopra che sotto la soglia di rilievo comunitario,
restano avulsi dalla procedura di scelta del contraente, asta pubblica, licitazione privata o trattativa
privata (T.A.R. Lombardia - Brescia - 12 marzo 1991, n. 229). Il meccanismo dell’esclusione
automatica non si applica in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, in quanto il prezzo, in tale procedura, avente minore rilevanza rispetto agli altri
elementi, non può costituire oggetto di valutazione autonoma (T.A.R. Sicilia - Catania - 27 agosto
1990, n. 638; T.A.R. Toscana - sez. II - 18 dicembre 1998, n. 1070).
• Il termine per la presentazione delle giustificazioni da parte dei concorrenti le cui offerte si ravvisano
anomale ha natura perentoria (T.A.R. Lazio - sez. III - 22 gennaio 1997, n. 148). Le giustificazioni
vanno prese in debita considerazione e vanno ritenute non accettabili ove si dimostri la loro
inattendibilità (T.A.R Valle d’Aosta - 23 febbraio 1995, n. 22; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia - 25
marzo 1996, n. 120; Cons. di Stato - sez. V - 19 novembre 1992, n. 1337).
• La valutazione dell’ente appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta attiene al merito del-
l’azione amministrativa, per cui essa può essere sindacata solo per manifesta irrazionalità o per travi-
samento dei fatti (T.A.R. Piemonte - sez. II - 31 maggio 1996, n. 320; Cons. di Stato - sez. V - 5 novembre
1993, n. 801; Cons. giust. amm. Reg. Sic. - 21 novembre 1997, n. 501 e 11 ottobre 1999, n. 425).
• Anche in sede di verifica dell’anomalia, la stazione appaltante, per cautelarsi da eventuali concorrenti
non idonei, può chiedere la dimostrazione dei requisiti prescritti, quali l’adeguata attrezzatura tecnica
o un organico sufficiente (Cons. di Stato - sez. VI - 28 gennaio 2000, n. 400).

5. Riapertura e rinnovazione della gara

L’eventuale riapertura della gara va effettuata nei confronti di tutti i partecipanti


e la relativa decisione spetta alla medesima autorità cui compete indire la gara.
La riapertura della gara è possibile prima dell’approvazione dell’aggiudicazione,
ove giustificata dall’accertamento di errori procedimentali; qualora, invece, sia stato
proceduto all’aggiudicazione è solo possibile procedere all’annullamento di ufficio
della gara medesima (T.A.R. Piemonte - 26 marzo 1997, n. 174; Cons. di Stato - sez.
VI - 1° marzo 1996, n. 281).
v legittima la riapertura di una gara già espletata per procedere alla riammissione
E
od esclusione di imprese che erano state illegittimamente escluse od ammesse ed il
rifacimento della media (T.A.R. Sardegna - 10 ottobre 1990, n. 672; T.A.R. Sicilia
- Palermo - 22 marzo 1997, n. 424).
In caso di rinvio delle operazioni di gara devono essere comunicati ai concor-
renti, a pena di invalidità del provvedimento, la data e il luogo dove si svolgerà la
nuova gara (T.A.R. Sardegna - 23 novembre 1993, n. 1569; T.A.R. Puglia - Bari -
sez. I - 3 settembre 1997, n. 524).
In materia di appalti pubblici, ove il vizio riscontrato non sia tale da incidere
sull’intera procedura, occorre procedere a rinnovare la fase procedimentale relativa
e non, invece, all’annullamento della gara medesima (T.A.R. Lombardia - Milano -
sez. I - 17 gennaio 1996, n. 44; T.A.R. Lazio - sez. II - 11 marzo 1996, n. 473; Cons.
di Stato - sez. V - 4 novembre 1996, n. 1293).
Soltanto nei casi in cui il vizio è tale da determinare la deviazione della gara dalla
sua funzione tipica, l’amministrazione può legittimamente decidere di rinnovare
l’intera procedura espletata (T.A.R. Piemonte - sez. II - 11 settembre 1996, n. 529).
In caso di annullamento giurisdizionale degli atti relativi all’aggiudicazione
dell’appalto a mezzo di licitazione privata, il procedimento va rinnovato limitata-
mente alla fase dell’aggiudicazione, al fine di comparare le offerte ammesse con
quella del concorrente ingiustamente escluso.
Voce n. 12
L’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO

1. L’esito della gara: adempimenti

Il soggetto appaltante, prima di procedere all’approvazione dell’aggiudicazione,


deve comunicare, entro 10 giorni dalla definizione della gara, l’esito all’aggiudica-
tario ed al concorrente che segue nella graduatoria: il termine suddetto è puramente
ordinatorio (T.A.R. Molise - 20 marzo 1996, n. 119).
Contestualmente deve invitare l’aggiudicatario a produrre:
a) l’attestato di qualificazione o la certificazione per il periodo transitorio (2000-
2001) circa il possesso dei requisiti richiesti;
b) il certificato di iscrizione nel registro della Camera di commercio;
c) il certificato del casellario giudiziale comprovante l’assenza di misure interdit-
tive o di procedimenti per condanne passate in giudicato o per pene patteggiate.
Ciò sempre che tale documentazione non sia stata prodotta dall’aggiudicatario a
seguito del sorteggio operato al momento delle verifiche a campione delle offerte
presentate.
La certificazione antimafia, ove obbligatoria, e la cauzione definitiva possono
essere richieste o acquisite prima della stipula del contratto.
Ove la documentazione richiesta non venga fornita entro il termine richiesto
ovvero la documentazione trasmessa non risulti conforme alle dichiarazioni presen-
tate, la stazione appaltante, con atto motivato, annulla l’aggiudicazione ed aggiudica
i lavori al concorrente che segue nella graduatoria.
Ad ogni candidato od offerente che ne faccia richiesta vanno comunicati, nei 15
giorni successivi al ricevimento della domanda, i motivi del rigetto della candidatura
o dell’offerta e il nome dell’aggiudicatario.
Ove l’amministrazione non approvi l’aggiudicazione o proceda ad avviare una
nuova procedura di gara, essa è tenuta a comunicare tale decisione per gli appalti
di rilievo comunitario all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali dell’Unione
europea e, per tutti gli appalti, i relativi motivi ai candidati od offerenti che lo
richiedano.

N.B.
• In materia di appalti pubblici, il principio secondo cui l’aggiudicazione quale atto terminale del
procedimento di scelta del contraente rappresenta il momento di incontro tra la volontà del soggetto
66 LA DISCIPLINA

appaltante e del privato di concludere il contratto non preclude all’ente appaltante la possibilità di dar
luogo, con atto successivo e idoneamente motivato in ordine alla sussistenza di un concreto e
specifico interesse pubblico, alla non approvazione del verbale di aggiudicazione (Cons. di Stato -
sez. VI - 9 novembre 1994, n. 1598).
• L’annullamento del provvedimento di aggiudicazione all’impresa vincitrice dell’appalto-concorso
che non abbia tempestivamente prodotto la documentazione richiesta comporta l’assegnazione
dell’appalto-concorso all’impresa seconda classificata (T.A.R. Lombardia - Milano - sez. I - 2
settembre 1995, n. 1094).

2. Il perfezionamento dell’aggiudicazione: adempimenti

Il perfezionamento dell’aggiudicazione si ha con l’intervenuta esecutività del


provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione da parte del competente organo
del soggetto appaltante: prima di tale approvazione è vincolato soltanto il privato e
non anche il soggetto appaltante che, nell’approvare il verbale di aggiudicazione,
deve verificare la legittimità del procedimento e l’insussistenza di motivi di pubblico
interesse o ragioni di ordine finanziario.
Costituendo l’aggiudicazione provvisoria il presupposto del successivo atto di
aggiudicazione definitiva, la ditta esclusa ha interesse ad agire per l’annullamento
dell’atto (T.A.R. Abruzzo - L’Aquila - 3 settembre 1994, n. 613; Trentino-Alto
Adige - Bolzano - 7 febbraio 1996, n. 12 e 24 febbraio 1998, n. 41).
Le amministrazioni aggiudicatrici e i soggetti aggiudicatori o realizzatori sono
tenuti a comunicare all’Osservatorio dei lavori pubblici, per i lavori di importo
superiore a 150.000 euro, entro 15 giorni dalla data del verbale di aggiudicazione o
di definizione della trattativa privata, i dati concernenti la denominazione dei lavori,
il contenuto dei bandi e dei verbali di gara, i soggetti invitati, l’importo di
aggiudicazione, il nominativo dell’aggiudicatario o dell’affidatario e del progettista
e, entro 30 giorni dal loro compimento ed effettuazione, l’inizio, gli stati di
avanzamento, l’ultimazione dei lavori, l’effettuazione del collaudo, l’importo finale
del lavoro.
I dati suindicati vanno comunicati a partire dal 1° marzo 2000 con riferimento
agli appalti aggiudicati successivamente alla data del 1° gennaio 2000, qualunque sia
la data dell’invito (Determinazione del 15 dicembre 1999 dell’Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici).
Sempre a partire dalla stessa data vanno comunicati, per i lavori inferiori a
150.000 euro, gli appalti affidati a trattativa privata, successivamente alla data del 1°
gennaio 2000, qualunque sia la data dell’invito.
Dalla data del 1° gennaio 2001 vanno effettuate, per i lavori di importo inferiore
a 150.000 euro, le comunicazioni annuali previste al punto 7 dell’avviso pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale del 2 novembre 1999, n. 257 per tutti gli appalti aggiudicati
o affidati successivamente alla data del 1° gennaio 2000, qualunque sia la data del
bando o dell’invito.
Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a
prezzi unitari, l’amministrazione, dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della
stipulazione del contratto, procede alla verifica dei conteggi e, nel caso di variazione
del prezzo complessivo per effetto della rilevazione di errori di calcolo e della
L’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO - Voce n. 12 67

conseguente variazione del ribasso percentuale, tutti i prezzi unitari andranno corretti
in modo costante in base alla percentuale di discordanza.
I prezzi unitari offerti, eventualmente corretti, costituiscono l’elenco dei prezzi
unitari contrattuali.

N.B.
• Il committente o il responsabile del procedimento, prima dell’affidamento dei lavori, è tenuto a
designare il coordinatore per l’esecuzione dei lavori, che può coincidere con il progettista e/o
direttore dei lavori, nonché ad accertare i requisiti ed acquisire le dichiarazioni di cui all’art. 3,
comma 8, del D.Lgs. n. 494/1996, come modificato dal D.Lgs. n. 528/1999, in tema di sicurezza nei
cantieri.

3. Annullamento e revoca dell’aggiudicazione

L’aggiudicazione può essere annullata d’ufficio dall’amministrazione appaltante


in via di autotutela o in sede giurisdizionale dal giudice amministrativo.
L’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione per motivi di legittimità è possibile
ove sussistano particolari ragioni di pubblico interesse, diverse ed ulteriori rispetto
al mero ripristino della legalità, che giustifichino la relativa decisione.
In tal senso è pacifico l’orientamento giurisprudenziale (si vedano T.A.R.
Lombardia - Milano - sez. I - 17 gennaio 1994, n. 58; T.A.R. Calabria - Catanzaro
- 27 marzo 1996, n. 103; T.A.R. Sardegna - 13 febbraio 1996, n. 288; Cons. giust.
amm. Reg. Sic. - 1° agosto 1994, n. 281).
La motivazione sullo specifico interesse pubblico non è richiesta qualora i lavori
oggetto dell’appalto non abbiano avuto ancora inizio (Cons. di Stato - sez. V - 4
luglio 1997, n. 771).
Sulla questione occorre sottolineare che, per principio consolidato, l’amministra-
zione appaltante può in qualsiasi momento riesaminare gli atti in precedenza adottati
e conformare la sua condotta alle norme di diritto.
Da ciò discende che, anche in virtù del principio di conservazione degli atti,
l’amministrazione può, accertata l’esistenza di vizi nella procedura, disporre soltanto
l’annullamento e il rinnovo degli atti successivi a quello illegittimo rimosso, senza
annullare l’intera procedura (T.A.R. Piemonte - sez. II - 22 aprile 1999, n. 227).
Per quanto concerne l’annullamento giurisdizionale di una illegittima aggiudi-
cazione al primo classificato in una gara al massimo ribasso, questa va assegnata, in
modo automatico, al concorrente secondo classificato e, ove l’amministrazione
appaltante decida di non assegnare l’appalto a questi, è tenuta a corrispondergli un
risarcimento danni pari al 10% delle opere non eseguite (T.A.R. Toscana - sez. I -
29 settembre 1999, n. 249).
Diverso dall’annullamento è il provvedimento di revoca: il primo postula vizi di
legittimità nel corso della procedura; il secondo sopraggiunte esigenze di pubblico
interesse, che vanno idoneamente esternate, dopo l’esito della gara.
Ai fini, pertanto, della revoca del provvedimento di aggiudicazione deve
sussistere un preciso interesse pubblico prevalente sulla confliggente posizione del
privato e comunque va disposta previa comunicazione dell’avvio del procedimento,
ai sensi degli artt. 7 e segg. della legge n. 241/1990 (T.A.R. Campania - Napoli - sez.
I - 4 agosto 1994, n. 231; Cons. di Stato - sez. VI - 30 aprile 1994, n. 652).
68 LA DISCIPLINA

La revoca dell’aggiudicazione di un appalto può avvenire qualora nei confronti


dell’impresa aggiudicataria sia in corso un procedimento penale caratterizzato dalla
gravità del reato contestato tale da costituire un inquinamento della procedura
concorsuale: in tale ipotesi, infatti, sussistono le ragioni di pubblico interesse per la
revoca dell’aggiudicazione, in quanto l’attesa dei tempi per l’esito del procedimento
penale viene a compromettere l’esecuzione dei lavori (T.A.R. Piemonte - 24
settembre 1997, n. 473).
Voce n. 13
LE GARANZIE

1. La cauzione
1.1. La cauzione provvisoria
La cauzione provvisoria, pari al 2% dell’importo dei lavori, può essere costituita
con le modalità indicate dall’art. 100, comma 1, del regolamento generale.
Essa deve essere accompagnata dall’impegno di un fidejussore a rilasciare nei
confronti del concorrente garanzia fidejussoria definitiva nel caso di aggiudicazione
da parte di questi dell’appalto o della concessione.
La cauzione prestata dai concorrenti non aggiudicatari va restituita entro 30
giorni dall’aggiudicazione; quella prestata dall’aggiudicatario è svincolata al mo-
mento della sottoscrizione del contratto.
La fidejussione bancaria o assicurativa, relativa alla cauzione provvisoria, dovrà
avere validità per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta e dovrà
prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del
debitore principale e la sua operatività entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta
della stazione appaltante.

1.2. La cauzione definitiva


L’aggiudicatario è obbligato, prima o alla sottoscrizione del contratto, a prestare
la cauzione definitiva nella misura del 10% dell’importo dei lavori: in caso di
aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 20%, la garanzia fidejussoria va
aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 20% (art. 30,
comma 2, della legge quadro).
La cauzione definitiva va svincolata dopo la data di emissione del certificato di
collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o, comunque, decorsi 12
mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
La cauzione va prestata a garanzia:
− dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei
danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, salva
comunque la risarcibilità del maggior danno;
− delle somme pagate in più rispetto alle risultanze della liquidazione finale.
La stazione appaltante, inoltre, può valersi della cauzione per l’eventuale
70 LA DISCIPLINA

maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del
contratto disposta in danno dell’appaltatore nonché per provvedere al pagamento di
quanto dovuto dall’appaltatore per le inadempienze derivanti dall’inosservanza di
norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela,
protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque
presenti in cantiere.
Qualora l’amministrazione si avvalga della cauzione durante l’esecuzione dei
lavori, l’appaltatore è obbligato a reintegrarla e, ove non vi provveda, l’amministra-
zione può trattenere la somma corrispondente sull’ammontare dei pagamenti in
acconto.
Gli effetti della mancata prestazione della cauzione definitiva sono:
− la revoca dell’aggiudicazione;
− l’incameramento della cauzione provvisoria;
− l’aggiudicazione dell’appalto al concorrente che segue nella graduatoria.

2. Le coperture assicurative

La legge quadro ed il regolamento generale prevedono diverse garanzie


finalizzate a garantire la stazione appaltante da particolari responsabilità del
progettista e dell’esecutore dei lavori.
Le polizze assicurative previste, come di seguito specificate, si applicano ai
contratti stipulati successivamente alla data (art. 232, comma 2, del regolamento
generale del 28 luglio 2000).

2.1. La polizza assicurativa del progettista


Art. 30, comma 5, legge quadro ed art. 105 regolamento generale
Concerne la responsabilità civile del progettista esterno per i rischi derivanti da
errori od omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo, che abbiano
determinato a carico della stazione appaltante nuove spese di progettazione e/o
maggiori costi.
Contestualmente alla sottoscrizione del contratto, il progettista deve produrre una
dichiarazione di una compagnia di assicurazioni, autorizzata all’esercizio del ramo
«responsabilità civile generale» nel territorio dell’Unione europea, contenente
l’impegno a rilasciare la polizza di responsabilità civile professionale con specifico
riferimento ai lavori progettati: la mancata presentazione della dichiarazione
determina la decadenza dell’incarico e autorizza la sostituzione del soggetto
affidatario.
La polizza, che va prestata per un massimale non inferiore al 10% dell’importo
dei lavori progettati, decorre dalla data di inizio dei lavori e ha termine alla data di
emissione del certificato di collaudo provvisorio.

N.B.
• Qualora la progettazione sia affidata a proprio dipendente, la stazione appaltante è obbligata a
rimborsare a questi due terzi del premio inerente la polizza assicurativa contratta per la copertura dei
rischi professionali.
LE GARANZIE - Voce n. 13 71

L’importo da garantire non può essere superiore al 10% del costo di costruzione dell’opera progettata
e la garanzia copre il solo rischio per il maggior costo derivante da errori od omissioni del progetto
esecutivo.

2.2. La polizza assicurativa dell’esecutore dei lavori


Art. 30, comma 3, della legge quadro ed art. 103 del regolamento generale
L’esecutore dei lavori è obbligato a stipulare una polizza assicurativa per:
− i danni subiti dalla stazione appaltante a causa del danneggiamento o della
distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi
nel corso dell’esecuzione dei lavori;
− danni causati a terzi nel corso dell’esecuzione dei lavori, con un massimale pari
al 5% della somma assicurata per le opere (da un minimo di 500.000 euro ad un
massimo di 5.000.000 di euro).
Copia della polizza in questione va trasmessa alla stazione appaltante 10 giorni
prima della consegna dei lavori.
La garanzia decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa alla data di
emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare
esecuzione o comunque decorsi 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori
risultante dal relativo certificato.

2.3. La polizza di assicurazione decennale


Art. 30, comma 4, legge quadro ed art. 104 regolamento generale
A decorrere dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del
certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi 12 mesi dalla data di
ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, l’appaltatore e il concessio-
nario sono obbligati a stipulare una polizza indennitaria decennale a copertura dei
rischi di rovina totale o parziale dell’opera ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti
costruttivi, per i lavori il cui importo superi gli ammontari stabiliti con decreto del
Ministero dei lavori pubblici, al momento in cui si scrive non ancora intervenuto.
Il limite di indennizzo della polizza decennale non deve essere inferiore al 20%
del valore dell’opera realizzata con il limite massimo di 14.000.000 di euro.
La polizza deve contenere la previsione del pagamento in favore del committente
non appena questi lo richieda, anche in pendenza dell’accertamento della responsa-
bilità e senza che occorrano consensi ed autorizzazioni di qualunque specie.
L’appaltatore e il concessionario sono, altresı̀, obbligati, per i lavori suindicati, a
stipulare una polizza assicurativa della medesima durata per responsabilità civile per
danni cagionati a terzi, con massimale non inferiore a 4.000.000 di euro.
La liquidazione della rata di saldo è subordinata alla stipulazione delle polizze
suindicate.
Voce n. 14
LA NORMATIVA ANTIMAFIA

1. Elementi generali

La partecipazione agli appalti pubblici di lavori postula da parte dei concorrenti


il possesso dei requisiti di ordine soggettivo ed oggettivo: tra i requisiti di ordine
soggettivo e, in particolare, di idoneità giuridica, rientra l’assenza di precedenti
mafiosi o camorristici o propri di altre associazioni con finalità di tipo mafioso.
In base alla legge n. 575/1965 e successive modifiche non possono stipulare
contratti di appalto:
− gli indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso quando sia stata loro
applicata la misura di prevenzione della sorveglianza speciale con provvedimento
definitivo;
− gli indiziati di appartenere alle associazioni finalizzate al traffico illecito di
sostanze stupefacenti, allorché venga applicato un provvedimento definitivo come
sopra specificato;
− i soggetti la cui attività delittuosa è costituita dal sequestro di persone a scopo di
estorsione ovvero estorsione e riciclaggio, sempre che sia stata applicata una
misura di prevenzione con provvedimento definitivo;
− coloro che convivono con la persona sottoposta alla misura di prevenzione di cui
all’art. 10 della legge citata, nonché quelle imprese, associazioni, società e
consorzi la cui persona sottoposta a misura di prevenzione sia amministratore o
determini in qualsiasi modo scelte ed indirizzi operativi.
Le misure interdittive si applicano ai conviventi del soggetto sottoposto a misure
di prevenzione in base alla legge citata a condizione che essi siano stati chiamati nel
giudizio di prevenzione ed estesi gli effetti interdittivi e le decadenze previste
dall’art. 10 citato con il provvedimento definitivo.
Il sistema dei controlli sugli appalti pubblici è rafforzato dalle disposizioni penali
di cui all’art. 10-quinquies della citata legge n. 575 ed all’art. 21 della legge n.
646/1982.
In base all’art. 10 il pubblico amministratore, il funzionario o il dipendente dello
Stato o di altro ente pubblico, il concessionario di opere e servizi pubblici che
consente alla conclusione di contratti o subcontratti in violazione dei divieti previsti,
sono puniti con la reclusione da 2 a 4 anni, ridotta da 3 mesi ad un anno se il fatto
è commesso per colpa.
74 LA DISCIPLINA

N.B.
• La normativa antimafia può essere integrata, in via di autoregolamentazione, con la previsione di
ulteriori misure atte a garantire che la procedura si svolga tra soggetti immuni da precedenti
camorristici e mafiosi (T.A.R. Campania - Napoli - sez. I - 8 novembre 1994, n. 267).
• Le imprese, le associazioni ed i consorzi aggiudicatari, nei limiti in cui è ammesso il subappalto, sono
tenuti ad accertarsi che non sussista, nei confronti dell’affidatario del subappalto o del cottimo,
alcuno dei divieti previsti dall’art. 10 della legge n. 575/1965 e successive modifiche.

2. La certificazione antimafia

La normativa in materia di certificazione antimafia è disciplinata dal D.P.R. 3


giugno 1998, n. 252.

2.1. Soggetti ed appalti interessati


I soggetti tenuti ad acquisire la certificazione antimafia sono: le pubbliche
amministrazioni, gli enti pubblici, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro
ente pubblico e le società o imprese controllate dallo Stato o da altro ente pubblico
nonché i concessionari di opere pubbliche.
In seguito alla semplificazione intervenuta con il citato regolamento n. 252, la
certificazione antimafia non è più necessaria:
− per i provvedimenti, gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo
non supera i 300 milioni;
nonché
− per i rapporti tra i soggetti pubblici suindicati;
− per i rapporti tra detti soggetti ed altri soggetti, anche privati, i cui organi
rappresentativi e quelli aventi funzione di amministrazione e di controllo sono
sottoposti, per disposizione di legge o di regolamento, alla verifica di particolari
requisiti di onorabilità tali da escludere la sussistenza di una delle cause di
sospensione, di decadenza o di divieto previste dall’art. 10 della legge n. 575/1965
e successive modifiche;
− per il rilascio o rinnovo delle autorizzazioni o licenze di polizia di competenza
delle autorità nazionali e provinciali di pubblica sicurezza;
− per la stipulazione o approvazione di contratti e per la concessione di erogazioni
a favore di chi esercita attività agricole o professionali, non organizzate in forma
di impresa, nonché a favore di chi esercita attività artigiana in forma di impresa
individuale.

2.2. Articolazione della certificazione


La certificazione antimafia si articola nella comunicazione e nell’informazione.
La comunicazione si ha per gli appalti e i contratti di importo inferiore alle soglie
comunitarie; l’informazione per gli appalti ed i contratti di importo pari o superiore
e per i subcontratti di importo superiore a 300 milioni.
La comunicazione è costituita dal certificato della Camera di commercio con la
LA NORMATIVA ANTIMAFIA - Voce n. 14 75

dicitura specifica per l’antimafia o dalla diretta attestazione dell’amministrazione in


possesso del relativo collegamento informativo-telematico.
La comunicazione va rilasciata entro 15 giorni dalla richiesta.
In attesa della comunicazione, per i contratti dichiarati urgenti gli interessati possono
presentare apposita dichiarazione attestante la insussistenza delle cause di decadenza,
divieto o sospensione di cui all’art. 10 della legge n. 575/1965 e successive modifiche.
La sottoscrizione di tale dichiarazione non necessita più dell’autenticazione
prevista dall’art. 5 del citato D.P.R. n. 252, in quanto l’obbligo di autenticare le
autodichiarazioni antimafia è venuto meno per effetto della successiva legge n.
191/1998, il cui art. 2, commi 10 e 11, sancisce il principio secondo cui la
sottoscrizione di istanze da produrre alla pubblica amministrazione non è soggetta ad
autenticazione anche nei casi in cui contiene dichiarazioni sostitutive (Ministero
dell’interno - circolare 559/LEG/240.517.8 del 15 giugno 1999).
Per quanto riguarda, invece, l’informazione, questa va acquisita dall’ammini-
strazione prima della stipula del contratto, allegando copia del certificato di
iscrizione dell’impresa presso la Camera di commercio riportante l’apposita dicitura
antimafia: la richiesta va inoltrata al prefetto della Provincia in cui hanno residenza o
sede le persone fisiche, le imprese, le associazioni, le società o i consorzi interessati.
La richiesta suindicata può essere effettuata anche dai privati interessati, previa
comunicazione all’amministrazione appaltante.
Salvo i casi di particolare complessità, l’informazione va fornita entro 45 giorni
dalla ricezione della richiesta.
Nei casi di urgenza, le amministrazioni possono procedere alla stipulazione del
contratto immediatamente dopo l’inoltro della richiesta: in tal caso, ove vengano
accertate misure interdittive, l’amministrazione può recedere dal contratto, salvo il
pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per
l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.
La facoltà di revoca o di recesso si applica anche quando gli elementi relativi a
tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del
contratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del subcontratto.
Quando, a seguito delle verifiche, emergono elementi relativi a tentativi di
infiltrazione mafiosa, le amministrazioni non possono stipulare, approvare o
autorizzare contratti e subcontratti.

N.B.
• La mancata produzione da parte dell’appaltatore della comunicazione antimafia prima della stipula
del contratto legittima la stazione appaltante all’annullamento della gara in via di autotutela (Cons.
di Stato - sez. V - 1° dicembre 1997, n. 1462).
• Nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’art.
10 della legge n. 575/1965 e successive modifiche e quelle di divieto di cui all’art. 4, comma 6, del
D.Lgs. n. 490/1994 non operano nei confronti dell’impresa mandante allorquando la predetta impresa
sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipula del contratto o alla concessione dei lavori: la
sostituzione può essere operata entro 30 giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto
qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori.
• Le amministrazioni appaltanti sono tenute, per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie
comunitarie, ad informare il prefetto della Provincia dell’intervenuta pubblicazione del bando di gara
affinché possa svolgere degli accertamenti preliminari sulle imprese locali per le quali il rischio di
tentativi di infiltrazione mafiosa, nel caso di partecipazione ai lavori, è ritenuto maggiore.
76 LA DISCIPLINA

2.3. Validità ed ambito soggettivo della certificazione


La certificazione è valida per un periodo di 6 mesi dalla data del rilascio ed è
utilizzabile anche per altri procedimenti riguardanti i medesimi soggetti; inoltre la
parte interessata può utilizzare la comunicazione, in corso di validità, conseguita per
altro procedimento, anche in copia autentica.
Le amministrazioni che acquisiscono la documentazione antimafia, di data non
inferiore a 6 mesi, adottano il provvedimento richiesto e gli atti conseguenti o
esecutivi, anche se il provvedimento e gli atti sono perfezionati o eseguiti in data
successiva alla scadenza di validità della suddetta documentazione (cioè è sufficiente
che la certificazione sia in corso di validità al momento della sua acquisizione e non
anche nel momento in cui viene in concreto utilizzata).
Nel caso di associazioni, imprese, società e consorzi, la certificazione deve
riferirsi, oltre che all’interessato:
a) alle società;
b) per le società di capitali anche consortili ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., per le
società cooperative, di consorzi cooperativi, per i consorzi con attività esterna, al
legale rappresentante e agli altri eventuali componenti l’organo di amministra-
zione, nonché a ciascuno dei consorziati che nei consorzi o nelle società
consortili detenga una partecipazione superiore al 10% e ai soci o consorziati per
conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei
confronti della pubblica amministrazione;
c) per i consorzi di cui all’art. 2602 c.c. a chi ne ha la rappresentanza e agli
imprenditori o società consorziate;
d) per le società in nome collettivo, a tutti i soci;
e) per le società in accomandita semplice, ai soci accomandatari;
f) per le società estere, a coloro che le rappresentano stabilmente nel territorio dello
Stato.
Voce n. 15
IL SUBAPPALTO

1. Elementi generali

Il subappalto è disciplinato dall’art. 34 della legge n. 109/1994 e successive


modifiche.
Le disposizioni in materia di subappalto si applicano non solo alle imprese
individuali ma anche ai raggruppamenti temporanei, ai consorzi ed altre associazioni
in partecipazione, allorquando le imprese consociate non intendano eseguire
direttamente la prestazione.
Il subappalto è un contratto derivato, in quanto non incide sui diritti e sugli
obblighi conseguenti al contratto principale che rimane immutato tra le parti
originarie.
Esso origina un rapporto obbligatorio intercorrente tra appaltatore e subappalta-
tore a cui la stazione appaltante rimane estranea, in quanto non assume obblighi e
diritti verso il subappaltatore (Cass. civ. - sez. II - 11 luglio 1990, n. 8202).
Il bando di gara deve indicare, tra l’altro, tutte le parti appartenenti alle categorie
generali o specializzate di cui si compone l’opera con i relativi importi o categorie
che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili oppure scorporabili.
Le parti in questione sono quelle di importo singolarmente superiore al 10%
dell’importo complessivo dell’opera ovvero di importo superiore a 150.000 euro.
Il bando di gara deve, altresı̀, indicare che il soggetto appaltante provvederà a
corrispondere direttamente al subappaltatore l’importo dei lavori dallo stesso
eseguiti o, in alternativa, l’obbligo dell’aggiudicatario di trasmettere, entro 20 giorni
dalla data di ciascun pagamento effettuato al subappaltatore, copia delle fatture
quietanzate relative ai pagamenti via via corrisposti, con l’indicazione delle ritenute
di garanzia effettuate.
Nel caso di pagamento diretto, l’aggiudicatario è tenuto a comunicare all’ente
appaltante i lavori eseguiti dal subappaltatore, con specificazione del loro importo e
con proposta motivata di pagamento.
Le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto
tecnologico o di rilevante complessità tecnica e che superano in valore il 15%
dell’importo totale dei lavori non possono essere affidate in subappalto (art. 13,
comma 7, legge n. 109/1994 e successive modifiche).
Per le opere prevalenti sarà definita, con regolamento emanato ai sensi dell’art.
78 LA DISCIPLINA

17, comma 2, della legge n. 400/1988, la quota subappaltabile, in ogni caso non
superiore al 30%.

2. L’affidamento in subappalto (1)

L’affidamento in subappalto è subordinato alle condizioni di seguito indicate.


1) Indicazione all’atto dell’offerta o nel caso di varianti in corso d’opera dei lavori
o delle parti di opere che si intendono subappaltare.
2) Deposito della copia autentica del contratto di subappalto presso la stazione
appaltante almeno 20 giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, con allegata
dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di
collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c. e, nel caso di associazione temporanea,
società o consorzio, la dichiarazione va prodotta da ciascuna delle imprese
partecipanti.
3) Unitamente al contratto deposito della certificazione dei requisiti prescritti.
La stazione appaltante, prima di concedere l’autorizzazione, dovrà verificare
l’idoneità tecnico-professionale delle imprese subappaltatrici, la insussistenza di
alcuno dei divieti previsti dall’art. 10 della legge n. 575/1965 e successive modifiche
e l’acquisizione dei documenti obbligatori di cui all’art. 3, comma 8, del D.Lgs. n.
494/1996 nonché assicurarsi che il piano di sicurezza, qualora necessario, sia stato
distribuito ai subappaltatori ai sensi dell’art. 13, comma 2, del decreto legislativo
citato.
La stazione appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione entro 30 giorni
dalla relativa richiesta: tale termine può essere prorogato una sola volta, ove
ricorrano giustificati motivi; trascorso infruttuosamente tale termine, l’autorizza-
zione si intende concessa.
v fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i
E
subcontratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del subcontraente,
l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.
N.B.
• Le disposizioni del subappalto si applicano alle imprese associate o consorziate o alle associazioni
in partecipazione allorquando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente
le opere scorporabili nonché alle concessioni di opere pubbliche e agli appalti pubblici stipulati a
trattativa privata.
• L’appaltatore che si avvalga di altra impresa per l’esecuzione di opere accessorie specialistiche
nell’ambito dell’attività del cantiere non è estromesso dai poteri direzionali generali inerenti alla sua
qualità, con la conseguenza che è tenuto, in concorso con il subappaltatore, all’osservanza delle
norme di prevenzione antinfortunistica (Cass. pen. - sez. IV - 6 novembre 1990, n. 1884).

(1) Si veda il modello 38 nella parte seconda.


Voce n. 16
IL CONTRATTO

1. Elementi generali

Il contratto di appalto di lavori pubblici è un contratto a titolo oneroso concluso


in forma scritta tra un imprenditore e un soggetto di cui all’art. 2, comma 2, della
legge n. 109/1994 e successive modifiche, avente per oggetto:
a) la sola esecuzione dei lavori pubblici;
b) la progettazione esecutiva e l’esecuzione qualora trattasi di lavori la cui
componente impiantistica o tecnologica incida più del 50% sul valore dell’opera
o qualora si tratti di lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici.
L’appalto è un contratto tipico, nominato e, per quanto concerne i lavori e i
servizi, ad esecuzione continuata o progressiva.
Il contratto di appalto di lavori pubblici è caratterizzato dall’obbligazione di
fornire un determinato risultato di lavoro e, precisamente, ai sensi dell’art. 1655 c.c.,
è quello in cui una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e gestione
a proprio rischio, il compimento di un’opera verso un corrispettivo in denaro.
Esso si distingue:
a) dal contratto d’opera (art. 2222 c.c.), in cui una persona si obbliga verso
corrispettivo a compiere un’opera con il lavoro prevalentemente proprio senza
avvalersi di una complessa organizzazione di fattori produttivi (Cass. civ. - sez.
II - 9 novembre 1996, n. 1813 e 27 gennaio 1997, n. 819);
b) dal cottimo fiduciario, che è l’accordo tra il funzionario preposto alla commessa
e una persona o ditta di fiducia per l’esecuzione di un lavoro o per una
somministrazione, sotto la responsabilità del primo.
Anche il contratto di esecuzione e gestione di un’opera ha i medesimi requisiti
del contratto di appalto, in quanto l’oggetto del negozio è costituito dalla realizza-
zione dell’opera mentre la gestione ne costituisce in tutto o in parte la contropre-
stazione.
I contratti di appalto di lavori pubblici vanno stipulati a corpo ovvero a corpo o a
misura: solo i contratti concernenti la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori
vanno stipulati a corpo mentre è in facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici stipulare
a misura i contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici.
80 LA DISCIPLINA

N.B.
• I contratti di appalti pubblici, se pur regolati da specifiche normative pubblicistiche in deroga alla
disciplina comune, mantengono inalterata la struttura tipica del negozio giuridico privato sinallagmatico
e paritario, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario (Cass. civ. - sez. un. - 4 gennaio 1993, n.
2 e 8 febbraio 1995, n. 1446).

2. Contenuti e documenti
I contratti, compresi i capitolati speciali, disciplinano, in particolare:
a) il termine entro il quale devono essere ultimati i lavori oggetto dell’appalto e i
presupposti in presenza dei quali il responsabile del procedimento concede proroghe;
b) i casi e i modi nei quali possono essere disposte le sospensioni totali o parziali
dei lavori e i criteri di determinazione degli indennizzi e dei danni qualora le
interruzioni superino i limiti previsti o siano ordinate in carenza di presupposti;
c) le responsabilità e gli obblighi dell’appaltatore per i difetti di costruzione;
d) i modi e i casi di riconoscimento dei danni da forza maggiore;
e) le modalità di riscossione dei corrispettivi dell’appalto.
Gli elementi di cui sopra possono essere contenuti solo nel capitolato speciale: in
tal caso nel contratto occorre farne esplicito riferimento.
Il contratto deve richiamare, quale parte integrante di esso, il capitolato generale, il
capitolato speciale, gli elaborati grafici progettuali, l’elenco dei prezzi unitari, i piani di
sicurezza, il cronoprogramma (documento allegato al progetto esecutivo indicante lo
sviluppo esecutivo dei lavori e, nel caso di lavori compensati a prezzo chiuso, l’importo
degli stessi da eseguire per ogni anno intero decorrente dalla data della consegna).
Si ricorda che il contratto non corredato dal piano di sicurezza, qualora obbligatorio,
è nullo (art. 31, comma 3, della legge n. 109/1994 e successive modifiche).

3. Stipulazione
La stipulazione del contratto di appalto di un’opera pubblica concreta la
manifestazione di volontà dell’amministrazione a porre in essere, tramite il proprio
rappresentante, un negozio giuridico: il termine «stipulazione» comprende sia l’atto
di manifestazione di volontà che la relativa redazione documentale sottoscritta dai
rappresentanti, delle parti interessate.
La stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro 60 giorni
dall’aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-
concorso; entro 30 giorni dalla comunicazione dell’accettazione dell’offerta nel caso
di trattativa privata e di cottimo fiduciario.
Per gli appalti di competenza di amministrazioni statali, l’approvazione del
contratto deve intervenire entro 60 giorni dalla data di stipulazione.
Qualora la stipulazione o l’approvazione non intervenga nei termini suindicati,
l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, chiedere di scio-
gliersi da ogni impegno o di recedere dal contratto: qualora l’istanza di recesso venga
accolta, l’appaltatore ha solo diritto al rimborso delle spese contrattuali e, ove sia
intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza, egli ha diritto al rimborso delle
spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori ivi
comprese quelle per opere provvisionali.
IL CONTRATTO - Voce n. 16 81

In caso di mancata presentazione dell’istanza, all’appaltatore non spetta alcun


indennizzo.
N.B.
• Nel caso in cui la competenza a stipulare un contratto per l’ente pubblico derivi dal conferimento di una
delega, l’eventuale mancanza di questa configura un vizio del contratto che ne comporta l’invalidità.
• Nel caso in cui il privato appaltatore non dia, intervenuta la stipulazione del contratto, concreta
esecuzione al rapporto contrattuale assunto, l’amministrazione appaltante è legittimata a chiedere il
risarcimento dei danni.
Spetta ai dirigenti degli uffici rappresentare l’amministrazione appaltante per la stipulazione del
contratto mentre la controparte privata deve costituirsi personalmente o a mezzo di procuratore
munito di regolare mandato ove trattasi di persone fisiche e, ove trattasi di società, a mezzo delle
persone che ne hanno la legale rappresentanza.

4. Registrazione

I contratti di appalto stipulati in forma pubblica o in forma pubblica ammini-


strativa, a seguito di pubblico incanto, licitazione privata, appalto-concorso o
trattativa privata, vanno registrati qualunque sia il loro valore; lo stesso dicasi per gli
atti di sottomissione se stipulati nella forma pubblica amministrativa.
La registrazione, che ha lo scopo di documentare l’esistenza legale dell’atto, va
effettuata entro 20 giorni dalla data della stipulazione: il termine di 20 giorni decorre
comunque dal giorno in cui l’atto è divenuto eseguibile per l’intervenuta approva-
zione o esecutività (artt. 13 e 14 del D.P.R. n. 131/1986).
La registrazione è eseguita, previo pagamento dell’imposta, nel giorno in cui è
richiesta con la produzione dell’originale e copia dell’atto da parte del richiedente:
ai fini della registrazione, al contratto vanno allegati, oltre gli atti che ne fanno parte
integrante, anche il provvedimento di aggiudicazione, l’offerta dell’impresa aggiu-
dicataria e l’atto attinente alla cauzione definitiva.
Tutte le spese di registro, della copia del contratto e dei documenti e disegni di
progetto sono a carico dell’appaltatore: la liquidazione di tali spese è fatta dal
dirigente dell’ufficio presso cui è stato stipulato il contratto.
Sono, altresı̀, a carico dell’appaltatore tutte le spese di bollo degli atti occorrenti
per la gestione del lavoro dal giorno della consegna a quello della emissione del
certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

5. L’interpretazione del contratto

Nei casi in cui alcune clausole contrattuali siano formulate in modo equivoco e
dubbio ovvero nei casi cui queste non siano opportunamente correlate con le
prescrizioni degli atti di gara, si pone il problema dell’interpretazione del contratto.
Ai sensi degli artt. 1362 e segg. c.c., i criteri interpretativi vanno desunti,
fondamentalmente, dalla valutazione unitaria del contratto, dalla ricerca della
comune intenzione delle parti, dall’interpretazione secondo buona fede, tenuto conto
della natura ed oggetto del contratto.
Ad integrazione, poi, di un’eventuale carenza della disciplina del rapporto
contrattuale, occorre fare riferimento al capitolato speciale di appalto, rilevando
82 LA DISCIPLINA

comunque che le pattuizioni contenute nel contratto prevalgono sulle condizioni del
capitolato speciale, a meno che quest’ultime non siano rivolte al perseguimento degli
specifici interessi pubblici correlati all’oggetto dell’appalto.
In via ulteriore, ove la normativa del capitolato speciale non risolva la questione,
occorre fare riferimento agli atti di gara, valutati in modo unitario ed in correlazione
tra loro, per dedurre la comune volontà delle parti come pure agli atti e dichiarazioni
intervenuti nella fase di formazione del contratto o al comportamento delle parti
successivo alla conclusione del contratto (Cass. civ. - sez. I - 25 luglio 1990, n. 7536
e sez. II - 13 marzo 1992, n. 3048).

6. La risoluzione del contratto


6.1. Risoluzione per grave inadempimento
L’appaltatore è tenuto ad eseguire i lavori in conformità alle clausole contrattuali
ed alle prescrizioni del capitolato speciale di appalto.
L’inadempimento delle prestazioni che, a giudizio del direttore dei lavori, è tale
da compromettere, in relazione alle caratteristiche intrinseche dell’oggetto dell’opera
appaltata, la buona riuscita dei lavori legittima la stazione appaltante a risolvere il
contratto per grave inadempimento dopo l’espletamento della procedura di cui
all’art. 119, commi 1, 2, e 3, del regolamento generale.
Il procedimento ha inizio con l’invio da parte del direttore dei lavori, che ha
acclarato il grave inadempimento, di una relazione particolareggiata al responsabile
del procedimento, il quale, avendo valutato la sussistenza dei presupposti, pro-
muove, tramite il direttore dei lavori, la contestazione degli addebiti all’appaltatore.
L’appaltatore, entro il termine stabilito (non inferiore a 15 giorni), è tenuto a
presentare al responsabile del procedimento le proprie controdeduzioni.
Ove le controdeduzioni siano valutate negativamente o non vengano fornite entro
il termine stabilito, il responsabile del procedimento propone la risoluzione del
contratto, che va disposta, con atto idoneamente motivato, dal competente organo
decisionale della stazione appaltante.
Il provvedimento di risoluzione va notificato all’appaltatore e può essere da
questo impugnato innanzi l’autorità giudiziaria ordinaria: l’eventuale impugnativa
non sospende le ulteriori determinazioni dell’amministrazione appaltante in ordine
alla prosecuzione dei lavori.
N.B.
• La risoluzione del contratto ha effetto retroattivo tra le parti: l’efficacia retroattiva della risoluzione non
può estendersi alle opere già eseguite, tant’è che il direttore dei lavori, nel rassegnare la sua relazione
particolareggiata al responsabile del procedimento ai fini della risoluzione del contratto, è tenuto ad
indicare la stima dei lavori eseguiti regolarmente e che devono essere accreditati all’appaltatore.

6.2. Risoluzione per grave irregolarità e grave ritardo


Nei casi in cui il direttore dei lavori verifichi ritardi nell’esecuzione dei lavori e
tali ritardi siano dovuti a negligenze imputabili all’appaltatore, egli invita questi ad
eseguire con atto motivato, entro il termine stabilito (non inferiore a 10 giorni, salvo
i casi di urgenza), i lavori in ritardo, con l’indicazione delle necessarie prescrizioni.
Scaduto il termine assegnato, il direttore dei lavori, in contraddittorio con il
IL CONTRATTO - Voce n. 16 83

rappresentante dell’appaltatore o, in sua mancanza, con l’assistenza di due testimoni,


verifica la situazione determinatasi in relazione all’intimazione impartita, compli-
lando al riguardo apposito processo verbale, che va immediatamente trasmesso al
responsabile del procedimento.
Nell’ipotesi in cui il responsabile del procedimento accerti, sulla base del
processo verbale, che permane l’inadempimento, nonostante l’intimazione impartita
dal direttore dei lavori, egli promuove la risoluzione del contratto, che va disposta
dal competente organo decisionale della stazione appaltante con atto idoneamente
motivato e notificato all’appaltatore.

6.3. Risoluzione per reati accertati


Nei casi in cui nei confronti dell’appaltatore sia intervenuta l’emanazione di un
provvedimento definitivo di applicazione di una o più misure di prevenzione di cui
all’art. 3 della legge n. 1423/1956 ovvero sentenza di condanna passata in giudicato
per frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di
lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, nonché per violazioni degli
obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro, il responsabile del procedimento è chiamato
a valutare, in relazione allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze nei riguardi
delle finalità dell’intervento, l’opportunità di procedere alla risoluzione del contratto.
Nel caso che il competente organo decisionale della stazione appaltante decida,
su proposta del responsabile del procedimento, con atto sempre idoneamente
motivato, la risoluzione del contratto, l’appaltatore ha diritto soltanto al pagamento
dei lavori regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo
scioglimento del contratto.
N.B.
• In concomitanza alla comunicazione all’appaltatore della risoluzione del contratto, il responsabile del
procedimento, con preavviso di 20 giorni, deve disporre la redazione dello stato di consistenza dei
lavori già eseguiti e l’inventario di materiali, macchine e mezzi d’opera che devono essere presi in
consegna dal direttore dei lavori.
• A seguito della risoluzione del contratto, occorre provvedere alla liquidazione finale dei lavori: in tale
sede va determinato l’onere da porre a carico dell’appaltatore inadempiente in relazione alla
maggiore spesa sostenuta per affidare i lavori non eseguiti ad altra impresa, sempre che la stazione
appaltante non abbia previsto nel bando, ai sensi dell’art. 10, comma 1-ter, della legge n. 109/1994
e successive modifiche, di interpellare il secondo classificato per il completamento dei lavori alle
medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta.
• Nella risoluzione del contratto da parte della pubblica amministrazione, la competenza giurisdizionale
appartiene al giudice ordinario, avendo il provvedimento di autotutela dell’amministrazione conseguenze
in ordine a posizioni soggettive dell’appaltatore; il giudice ordinario comunque, ove adito, può sindacare
l’effettiva sussistenza dei presupposti di legge ai fini della mera disapplicazione in via incidentale del
provvedimento che risulti illegittimamente emanato e pronunciarsi sul risarcimento dei danni.

7. Recesso dal contratto


La stazione appaltante in qualunque tempo può recedere dal contratto previo il
pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre
al decimo dell’importo delle opere non eseguite, calcolato sulla differenza tra
l’importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso
d’asta, e l’ammontare netto dei lavori eseguiti.
84 LA DISCIPLINA

I materiali utili sono quelli accettati dal direttore dei lavori prima della
comunicazione all’appaltatore dello scioglimento del contratto.
Il procedimento ha inizio con la comunicazione all’appaltatore della determinazione
di recesso, da effettuarsi con un preavviso non inferiore a 20 giorni, decorsi i quali la
stazione appaltante prende in consegna i lavori ed effettua il collaudo definitivo.
Le opere provvisionali e gli impianti, qualora in tutto o in parte non asportabili
e ritenuti ancora utilizzabili, possono essere trattenuti in cantiere: in tale ipotesi la
stazione appaltante è tenuta a corrispondere all’appaltatore, per il valore delle opere
e degli impianti non ammortizzato nel corso dei lavori eseguiti, un compenso
consistente nella minor somma tra il costo di costruzione e il valore delle opere e
degli impianti al momento dello scioglimento del contratto.
A seguito della notifica del provvedimento di recesso, l’appaltatore, entro il
termine stabilito, deve mettere a disposizione della stazione appaltante il cantiere
libero dai materiali non accettati dal direttore dei lavori: ove non provveda, lo
sgombero è effettuato d’ufficio a sue spese.
N.B.
• Il diritto di recesso del contratto da parte della stazione appaltante non può avvenire, attese le finalità
pubbliche insite nell’appalto dell’opera pubblica, per mera decisione dell’organo decisionale ma per
ragioni che la giustifichino.
• Il provvedimento di recesso può essere caducato solo con altro atto di revoca e non per acta
concludentia (Cass. civ. - sez. I - 16 febbraio 1998, n. 1642).

8. Adempimento prestazioni e penali

Il responsabile del procedimento, in sede di elaborazione del progetto posto a


base di gara, è tenuto a stabilire, ovviamente in collaborazione con il progettista, le
penali da applicare per il ritardato adempimento delle obbligazioni dell’appaltatore
in relazione ai termini previsti.
Le penali in questione, da inserire nel capitolato speciale di appalto, vanno in
misura giornaliera tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto
contrattuale e comunque complessivamente non superiore al 10%, da determinare in
relazione all’entità delle conseguenze legate all’eventuale ritardo.
Qualora l’esecuzione della prestazione, secondo la disciplina contrattuale, sia
articolata in più parti, le penali, nel caso di ritardo rispetto ai termini di una o più
parti, si applicano ai rispettivi importi.
Sugli eventuali ritardi nell’andamento dei lavori rispetto al programma di
esecuzione, il direttore dei lavori è tenuto a riferirne tempestivamente al responsabile
del procedimento, il quale, qualora accerti che il ritardo nell’adempimento determina
un importo massimo della penale superiore a quello previsto del 10% dell’ammon-
tare netto contrattuale, è tenuto ad avviare le procedure di cui all’art. 119 del
regolamento generale per la risoluzione del contratto.
La suindicata prescrizione dell’art. 117, comma 4, del regolamento generale
conferma l’orientamento dottrinario e giurisprudenziale secondo cui sussistono gli
estremi della risoluzione allorquando il ritardo nell’adempimento, oltre ad essere
imputato all’obbligato quanto meno a titolo di colpa, turba l’equilibrio sinallagma-
tico del negozio.
Voce n. 17
IL CORRISPETTIVO DELL’APPALTO

1. Anticipazione del corrispettivo dell’appalto

Ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 140/1997, è fatto divieto alla


pubblica amministrazione in senso lato ed agli enti pubblici economici di concedere,
in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di contratti di appalti di lavori,
di forniture e di servizi, con esclusione di quelli riguardanti attività oggetto di
cofinanziamento da parte dell’Unione europea.
Soltanto, conseguentemente, nei casi consentiti, le stazioni appaltanti erogano
all’appaltatore, entro 15 giorni dalla data di effettivo inizio dei lavori, accertata dal
responsabile del procedimento, l’anticipazione sull’importo contrattuale nella misura
prevista: la ritardata corresponsione dell’anticipazione comporta l’obbligo al paga-
mento degli interessi corrispettivi ai sensi dell’art. 1282 c.c.
Nei casi in cui l’esecuzione dei lavori non procede secondo i tempi contrattuali,
l’anticipazione va revocata e sulle somme restituite sono dovuti gli interessi
corrispettivi al tasso legale, con decorrenza dalla data di avvenuta erogazione.

2. Pagamenti in acconto (1)

Nel corso dell’esecuzione dei lavori sono erogati all’appaltatore, in base ai dati
risultanti dagli stati di avanzamento, pagamenti in acconto del corrispettivo di
appalto, nei termini o nelle rate stabiliti dal capitolato speciale di appalto, a misura
dei lavori regolarmente eseguiti.
Gli stati di avanzamento, contenenti i prescritti documenti contabili e vistati dal
competente organo dell’amministrazione appaltante, sono finalizzati all’emissione
del mandato di pagamento.
Ai sensi dell’art. 19 della legge n. 1/1978, le rate di mutuo sono erogate sulla
base degli stati di avanzamento vistati dal responsabile del procedimento.
Il pagamento della rata di saldo è subordinato all’approvazione del collaudo
(Cons. di Stato - sez. V - 31 marzo 1992, n. 275).

(1) Si veda il modello 50 nella parte seconda.


86 LA DISCIPLINA

I certificati di pagamento delle rate di acconto sono emessi dal responsabile del
procedimento sulla base dei documenti contabili indicanti la qualità, la quantità e
l’importo dei lavori eseguiti, non appena scaduto il termine fissato dal capitolato
speciale o non appena raggiunto l’importo previsto per ciascuna rata.
Nel caso di sospensione dei lavori di durata superiore a 90 giorni, la stazione
appaltante dispone comunque il pagamento in acconto degli importi maturati fino
alla data di sospensione.
N.B.
• Premesso che dal contratto di appalto di opere pubbliche scaturiscono in capo alle parti contraenti,
nello stesso modo che nell’appalto privato, diritti soggettivi perfetti ed obbligazioni attribuibili alla
cognizione del giudice ordinario, la pubblica amministrazione può sospendere il pagamento del
corrispettivo dei lavori regolarmente eseguiti ove venga pronunciata la risoluzione in danno
dell’appaltatore: in tale ipotesi la sospensione deve avvenire con l’emanazione di un provvedimento
detto di «fermo amministrativo», ai sensi dell’art. 69 del R.D. n. 2440/1923.
• Per conseguire il pagamento degli acconti dovuti in corso d’opera scaduti e non pagati, l’appaltatore
può subito agire in giudizio, ricordando che, ai sensi dell’art. 2948, n. 4, c.c., la prescrizione
quinquennale si applica anche al debito per interessi negli appalti di opere pubbliche.
• In relazione alla prescrizione di cui all’art. 30, comma 7, della legge n. 109/94 e successive modifiche
non va più operata la ritenuta del 5% sulle rate di acconto e cosı̀ anche quella dello 0,5% prevista
dall’art. 19 del capitolato generale approvato con D.P.R. n. 1063/1962 peraltro ora abrogato dall’art.
231 del regolamento generale.

3. Equo compenso

Data la natura commutativa e non aleatoria del contratto di appalto, all’appalta-


tore va riconosciuto il compenso per le difficoltà di esecuzione derivanti da eventi
futuri e incerti che oltrepassino il generico criterio della prevedibilità secondo la
normale diligenza e prudenza, quali quelle derivanti da cause geologiche, idriche e
simili, nonché per imprevedibili difficoltà derivanti da variazioni di progetto debita-
mente autorizzate ove la maggiore onerosità derivi da fatti imputabili all’amministra-
zione (Cass. civ. - sez. II - 24 aprile 1993, n. 4940 e 27 aprile 1993, n. 4980).
L’equo compenso non è vincolato a limiti prestabiliti ma alla valutazione caso
per caso del maggior costo sopportato dall’appaltatore per le maggiori difficoltà di
esecuzione dell’opera non previste dalle parti.
L’equo compenso spetta all’appaltatore solo per il danno emergente e non anche
per il lucro cessante, salvo i casi in cui le maggiori prestazioni sono ordinate
dall’amministrazione appaltante o che la maggiore onerosità derivi da un fatto ad
essa imputabile, in quanto in detti casi la reintegrazione a favore dell’appaltatore
deve essere completa.

4. Ritardato pagamento (2)

Nel caso in cui le rate di acconto vengano pagate in ritardo rispetto ai termini
indicati nel capitolato speciale, sono dovuti, a decorrere dalla scadenza dei termini

(2) Si veda il modello 51 nella parte seconda.


IL CORRISPETTIVO DELL’APPALTO - Voce n. 17 87

suddetti, gli interessi, legali e moratori, nella misura accertata annualmente con
decreto del Ministro dei lavori pubblici di concerto con quello del tesoro, del
bilancio e della programmazione economica; il medesimo discorso vale per il
pagamento della rata di saldo decorso il novantesimo giorno dall’emissione del
certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.
Il pagamento della rata di saldo non costituisce accettazione dell’opera, ai sensi
dell’art. 1666, comma 2, c.c.
L’importo degli interessi per ritardato pagamento va computato e corrisposto in
occasione del pagamento, in conto e a saldo, immediatamente successivo a quello
eseguito in ritardo, senza necessità di apposite domande o riserve.
Nel caso di concessione di lavori pubblici, il cui prezzo sia da corrispondere in
più rate annuali, il disciplinare di concessione deve prevedere la decorrenza degli
interessi per ritardato pagamento.

N.B.
• Il diritto dell’appaltatore agli interessi per il ritardato pagamento sorge per il semplice fatto del
ritardo, non richiedendosi per il suo perfezionamento né la costituzione in mora, né l’emissione del
mandato di pagamento e dei titoli di spesa, né l’iscrizione di riserve (Cass. civ. - sez. un. - 27 febbraio
1992, n. 2428; Tribunale di Milano - sez. VI - 13 ottobre 1994, n. 11615).
• Tutti gli interessi di ritardo sono comprensivi del risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1224,
comma 2, c.c., per cui all’appaltatore non compete un ulteriore risarcimento per ulteriori eventuali
danni subiti (Cass. civ. - sez. I - 19 marzo 1991, n. 2933; Corte di appello di Roma - sez. II - 29 marzo
1994, n. 830).
• Per i debiti pecuniari, al di fuori del pagamento delle rate di acconto e della rata di saldo vale la
normativa generale di cui all’art. 1224 c.c., nel senso che il risarcimento del danno da ritardo di
obbligazioni pecuniarie presuppone il dolo o la colpa grave della stazione appaltante, il cui onere
della prova compete all’appaltatore.
• Gli interessi per ritardato pagamento hanno carattere accessorio rispetto al credito principale, per cui
l’appaltatore, con un atto unilaterale o attraverso una transazione può rinunciare al diritto agli
interessi o alla relativa azione (Cass. civ. - sez. un. - 8 luglio 1993, n. 7478 e 10 ottobre 1994, n. 8277;
Cons. di Stato - sez. VI - 18 dicembre 1992, n. 1133).
• Il diritto alla corresponsione degli interessi di mora in varia misura e con varie decorrenze in caso
di ritardo si riferisce esclusivamente ai pagamenti degli acconti e del saldo del prezzo contrattuale e
non anche alla determinazione del maggior compenso effettuata in via giudiziale (Cass. civ. - sez. I
- 20 gennaio 1997, n. 547).

5. Cessione del corrispettivo d’appalto (3)

L’art. 26, comma 5, della legge n. 109/1994 e successive modifiche prevede la


cessione dei crediti di appalto vantati dall’appaltatore nei confronti delle ammini-
strazioni pubbliche.
Tali cessioni possono essere effettuate dall’appaltatore a banche o intermediari
finanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto
sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti di impresa.
La cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico o scrittura privata
autenticata e deve essere notificata all’amministrazione appaltatrice.

(3) Si veda il modello 49 nella parte seconda.


88 LA DISCIPLINA

Qualora entro 15 giorni dalla notifica l’amministrazione appaltante non rifiuti la


cessione con comunicazione da effettuarsi al cedente ed al cessionario, questa
diventa pienamente efficace ed opponibile alla medesima.
L’amministrazione pubblica, al momento della stipulazione del contratto o
contestualmente, può preventivamente riconoscere la cessione da parte dell’appal-
tatore di tutti o di parte dei crediti vantati.
Il credito è trasferito al cessionario con gli stessi caratteri, garanzie ed eccezioni
che aveva in capo al cedente, per cui l’amministrazione ceduta può opporre al
cessionario tutte le eccezioni opponibili in base al contratto di appalto.
Voce n. 18
LA DIREZIONE LAVORI

1. Elementi generali

In materia di lavori pubblici l’espressione «direzione lavori» sta ad indicare sia


l’attività che l’amministrazione appaltante svolge in ordine all’opera appaltata sia
l’ufficio cui è demandato il compito relativo, composto dal direttore dei lavori e dai
suoi assistenti.
Ai sensi dell’art. 27 della legge n. 109/1994 e successive modifiche e dell’art.
123 del regolamento generale, l’ufficio di direzione lavori, costituito da un direttore
dei lavori ed, eventualmente, in relazione alla dimensione e alla tipologia e categoria
dell’intervento, da uno o più assistenti con funzioni di direttore operativo o di
ispettore di cantiere, va costituito prima della gara ai fini del coordinamento,
direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione di ogni singolo intervento.
Nei casi previsti dall’art. 17, comma 4, della legge 109 suindicata, la direzione
lavori può essere affidata:
a) a tecnici di altre amministrazioni pubbliche mediante convenzione;
b) allo stesso soggetto cui, per le medesime ragioni di carenza di organico, sia stata
affidata la progettazione;
c) ad altri soggetti.
Ev opportuno ricordare che, ai sensi dell’art. 17, comma 14, della legge citata,
qualora la progettazione venga affidata ad un progettista esterno, al medesimo va
affidata anche la direzione lavori, con priorità rispetto ad altri professionisti esterni.
Si ricorda inoltre che i servizi di progettazione e direzione lavori di importo
inferiore al controvalore in euro di 200.000 Dsp vanno affidati in base alle
prescrizioni del capo IV del regolamento generale e quelli di importo pari o superiore
in base alle norme del D.Lgs. n. 157/1995 ed alle prescrizioni del capo V del
regolamento suindicato.
N.B.
• I dipendenti tecnici comunali, incaricati della direzione lavori, partecipano al fondo di incentivazione
(elevato all’1,50% per effetto dell’art. 13, comma 4, della legge n. 144/1999) secondo i criteri di
ripartizione indicati dall’apposito regolamento da approvarsi dalla giunta comunale.
• Le prestazioni di lavoro rese da dipendenti tecnici comunali quali direttore di lavori al di fuori del
normale orario di lavoro dovranno essere compensate mediante l’utilizzo del fondo per il lavoro
straordinario, secondo le disposizioni di cui all’art. 31, comma 2, lett. a), del C.C.N.L. 1994/1997 per
il personale del comparto Regioni-enti locali fino all’ottava qualifica funzionale.
90 LA DISCIPLINA

2. La funzione del direttore dei lavori

Il direttore dei lavori è una figura «chiave» nel processo esecutivo dei lavori
pubblici che si pone, in relazione alla sua attività di vigilanza diretta ad assicurare
l’esecuzione dell’intervento in conformità al progetto ed al contratto, quale soggetto
tramite tra l’amministrazione appaltante e l’appaltatore.
Il direttore dei lavori, infatti, avendo la vigilanza squisitamente tecnica dell’an-
damento e dello sviluppo dei lavori nonché quella di natura amministrativa-
contabile, interloquisce continuamente con i tecnici dell’appaltatore in merito agli
aspetti tecnici ed economici da una parte e dall’altra con il responsabile del
procedimento, a cui deve segnalare le eventuali disfunzioni, irregolarità e inadem-
pimenti riscontrati nel corso dei lavori.
In particolare, per quanto concerne i rapporti tra il responsabile del procedimento
e il direttore dei lavori necessita evidenziare che mentre al primo è demandata una
vigilanza di carattere generale, al secondo spetta una vigilanza specifica e quotidiana
sul concreto andamento dei lavori, che comprende anche la funzione di impartire
all’impresa quelle direttive ritenute necessarie per la migliore esecuzione dei lavori
in conformità alla progettazione approvata.
Occorre evidenziare che le funzioni del coordinatore per l’esecuzione dei lavori
previsti dalla vigente normativa sulla sicurezza nei cantieri sono svolte dal direttore
dei lavori.
Qualora il direttore dei lavori sia sprovvisto dei requisiti di cui all’art. 10 del
D.Lgs. n. 494/1996 e successive modifiche, le stazioni appaltanti devono prevedere
la presenza di almeno un direttore operativo avente i necessari requisiti (art. 127,
comma 1, del regolamento generale).
Le disposizioni e istruzioni da parte del responsabile del procedimento al
direttore dei lavori vanno disposte con ordine di servizio e cosı̀ anche quelle del
direttore dei lavori all’appaltatore.
L’ordine di servizio va redatto in due copie sottoscritte dal direttore dei lavori,
di cui una va firmata dall’appaltatore per conoscenza.

3. I compiti del direttore dei lavori

Al direttore dei lavori competono tutti i compiti che la legge quadro e il


regolamento generale gli demandano.
In particolare egli è tenuto:
− a verificare la qualità dei materiali;
− a verificare periodicamente il possesso e la regolarità da parte dell’appaltatore
della documentazione prevista in materia di obblighi dei dipendenti;
− a curare la costante verifica di validità del programma di manutenzione;
− a proporre quelle modifiche necessitate da aspetti di dettaglio non comportanti un
importo superiore al 5% delle categorie di lavoro ed aumento della spesa prevista
per la realizzazione dell’opera.
Gli assistenti con funzioni di direttori operativi collaborano con il direttore dei
LA DIREZIONE LAVORI - Voce n. 18 91

lavori a che le lavorazioni di singole parti dei lavori siano eseguite regolarmente e
nell’osservanza delle clausole contrattuali.
Il direttore dei lavori può affidare ai direttori operativi i compiti indicati all’art.
125, comma 2, del regolamento generale.
Meno incisiva è l’eventuale collaborazione degli assistenti con funzioni di
ispettori di cantiere (sorveglianza dei lavori in conformità alle prescrizioni del
capitolato speciale di appalto), a cui il direttore dei lavori può affidare i compiti
indicati all’art. 126, comma 2, del regolamento generale.
Si ravvisa che l’affidamento dei compiti indicati dal direttore dei lavori ai
direttori operativi o agli ispettori di cantiere debba avvenire con atto scritto da
comunicare al responsabile del procedimento.
N.B.
• In relazione al principio della trasparenza amministrativa, la corrispondenza interna tra direttore dei
lavori, collaudatore e soggetto appaltante va esibita a richiesta dell’impresa o di chiunque ne abbia
interesse, con esclusione delle relazioni definite riservate dalla legge quadro e dal regolamento
generale (Cons. di Stato - sez. V - 20 dicembre 1999, n. 2128).
Voce n. 19
SICUREZZA NEI CANTIERI

1. Elementi generali

La normativa fondamentale in materia di sicurezza nei cantieri, finalizzata a


prevenire rischi di incidenti nei cantieri temporanei o mobili, è costituita dal D.Lgs.
n. 494/1996, come modificato dal D.Lgs. n. 528/1999.
L’ambito applicativo concerne il cantiere temporaneo o mobile, il luogo cioè
dove si effettuano lavori edili o di ingegneria civile, il cui elenco è riportato
nell’allegato I del decreto suindicato.
Le procedure di sicurezza vanno applicate nel caso in cui sia prevista la presenza
in cantiere di più imprese e solo se le entità uomini-giorni superino la cifra di 200
ovvero se i lavori comportino i rischi particolari elencati nell’allegato II.
La stazione appaltante comunque, a prescindere dal superamento o meno delle
entità uomini-giorni, deve attenersi ai principi e alle misure generali di tutela previsti
dall’art. 3 del D.Lgs. n. 626/1994, oltre all’obbligo di prevedere nel progetto la
durata dei lavori e delle fasi di lavoro che si devono svolgere simultaneamente o
successivamente tra loro.

N.B.
• L’entità uomini-giorni è data dalla somma delle giornate lavorative prestate dai lavoratori, anche
autonomi, previste per la realizzazione dell’opera.
• Al di sotto delle entità dei 200 uomini-giorni, gli adempimenti di sicurezza a carico della stazione
appaltante sono alquanto ridotti (non vi è l’obbligo della nomina dei coordinatori né della redazione
del piano di sicurezza e di coordinamento; in concreto nei piccoli cantieri la sicurezza e la salute dei
lavoratori sono garantite fondamentalmente dall’osservanza da parte delle imprese della disciplina di
cui al D.Lgs. n. 626/1994 e dalla redazione ed osservanza del piano operativo.

2. Gli strumenti per la sicurezza


2.1. Il piano di sicurezza
Il piano di sicurezza e di coordinamento deve contenere gli elementi di cui all’art.
12 del D.Lgs. n. 494/1996, come modificato dal D.Lgs. n. 528/1999.
La formazione del piano di sicurezza scatta nei seguenti casi:
− cantieri in cui è prevista la presenza di più imprese e:
94 LA DISCIPLINA

a) l’entità è pari o superiore a 200 uomini-giorni


b) i lavori comportano rischi particolari elencati nell’allegato II;
− cantieri in cui la durata presunta dei lavori è superiore a 30 giorni lavorativi e in
cui sono occupati più di 20 lavoratori;
− cantieri la cui entità presunta è superiore a 500 uomini-giorni;
− cantieri i cui lavori comportino rischi particolari elencati nell’allegato II;
− cantieri la cui entità complessiva sia superiore a 30.000 uomini-giorni.
N.B.
• Il progettista, nella fase di progettazione, è tenuto ad individuare le misure di sicurezza nei cantieri
temporanei o mobili e la stazione appaltante è tenuta ad inserire nel bando o nella lettera di invito
informazioni per la messa a disposizione del piano di sicurezza e di coordinamento unitamente agli
altri elaborati progettuali.
• Il piano di sicurezza presuppone l’esistenza e la conoscenza dei tempi di esecuzione e delle modalità
operative del cantiere, con particolare riferimento alle attrezzature utilizzate ed alla mano d’opera
presente, per cui, ai fini della redazione di un buon piano di sicurezza, non è sufficiente la conoscenza
della relativa disciplina ma soprattutto una buona conoscenza delle tecniche di analisi dei rischi in
edilizia.
• Gli oneri della sicurezza vanno evidenziati nei bandi di gara e per la relativa determinazione le
stazioni appaltanti devono provvedere caso per caso.
Gli oneri della sicurezza non sono soggetti a ribasso d’asta.

2.2. Il piano operativo di sicurezza


v il documento redatto dall’appaltatore in riferimento al singolo cantiere
E
interessato ai sensi dell’art. 4 del D.Lgs. n. 626/1994.
L’appaltatore è tenuto, prima della consegna dei lavori, a redigere e consegnare
alla stazione appaltante un piano operativo di sicurezza quale piano complementare
di dettaglio del piano di sicurezza e di coordinamento e, nei casi in cui tale piano non
sia obbligatorio, un piano di sicurezza sostitutivo.
Le imprese esecutrici, prima dell’inizio dei lavori ovvero in corso d’opera,
possono presentare al direttore dei lavori proposte di modificazioni o di integrazioni
al piano di sicurezza e di coordinamento, sia per adeguare i contenuti alle tecnologie
proprie dell’impresa, sia per garantire il rispetto delle norme per la prevenzione degli
infortuni e la tutela della salute dei lavoratori eventualmente disattese nel piano stesso.

N.B.
• I contratti di appalto o di concessione stipulati dopo l’entrata in vigore del regolamento di cui al
comma 1 dell’art. 31 della legge n. 109/1994 e successive modifiche, se privi dei piani di sicurezza
sostitutivi o dei piani operativi di sicurezza sono nulli; i contratti medesimi in corso alla medesima
data, se privi del piano operativo di sicurezza, sono annullabili qualora non integrati con i piani
medesimi entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del regolamento suddetto.
• Il piano operativo non deve specificare l’organizzazione generale del cantiere (che è compito del
piano di sicurezza e di coordinamento) ma prospettare i rischi e le conseguenti misure di sicurezza
in relazione alle previste operazioni di lavoro.

2.3. Il fascicolo dell’opera


Il coordinatore per la progettazione (coincidente nella maggior parte dei casi con
il progettista), oltre il piano di sicurezza e di coordinamento, è tenuto a predisporre
SICUREZZA NEI CANTIERI - Voce n. 19 95

un fascicolo contenente le informazioni utili ai fini della prevenzione e protezione


dai rischi a cui saranno esposti i lavoratori.
Il fascicolo suindicato, previsto dall’art. 4 del D.Lgs. n. 494/1996 e successive
modifiche e i cui contenuti saranno definiti con apposito decreto, ha l’obiettivo di
facilitare, attraverso utili dati e informazioni, la tutela della sicurezza e della salute
del personale incaricato nell’esecuzione dell’opera e nella successiva esecuzione dei
lavori necessari per la futura gestione dell’opera medesima.

3. I soggetti responsabili
3.1. Il committente
La facoltà che ha il committente, ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. n. 494/1996 e
successive modifiche, di nominare il responsabile dei lavori vale per gli appalti
privati mentre negli appalti pubblici la designazione costituirà la regola che in pratica
verrà seguita.
Negli appalti pubblici occorre fare riferimento, oltre che alla normativa del
suindicato decreto, alla prescrizione di cui all’art. 8, comma 2, del regolamento
generale, che stabilisce che il responsabile del procedimento assume il ruolo di
responsabile dei lavori ai fini del rispetto delle norme sulla sicurezza e salute dei
lavoratori, qualora il soggetto che, nella struttura organizzativa dell’amministrazione
aggiudicatrice sarebbe deputato a rappresentare il committente, non intenda adem-
piere direttamente agli obblighi dalle stesse norme previsti.
Tale disposizione va correlata con l’art. 2 del decreto legislativo suindicato in
base al quale nel caso di appalto di opera pubblica il responsabile dei lavori si
identifica con il responsabile del procedimento: ne consegue che nell’appalto
pubblico il committente coincide con il responsabile del procedimento e dei lavori,
qualora venga effettuata la designazione suindicata.
Ne consegue, altresı̀, che l’area dell’esonero della responsabilità del soggetto
deputato a rappresentare il committente dipenderà dal contenuto e dall’estensione
dell’incarico conferito, con apposita delega di funzioni, al responsabile del proce-
dimento.

3.2. Il responsabile dei lavori


Nell’appalto di opera pubblica tale figura si identifica con il responsabile unico
del procedimento, come evidenziato nel paragrafo precedente.
Il soggetto deputato a rappresentare il committente o il responsabile del
procedimento, delegato alle relative incombenze, è tenuto:
− contestualmente all’affidamento dell’incarico di progettazione alla designazione
nei casi prescritti del coordinatore per la progettazione, ove tale figura non
coincida con il progettista dell’opera, a cui viene affidata anche la redazione del
piano di sicurezza;
− prima dell’affidamento dei lavori alla designazione del coordinatore per l’esecu-
zione dei lavori ove questi non coincida con il direttore dei lavori;
− a comunicare alle imprese esecutrici e ai lavoratori autonomi il nominativo del
96 LA DISCIPLINA

coordinatore per la progettazione e quello del coordinatore per l’esecuzione dei


lavori: tali nominativi devono essere indicati nel cartello di cantiere;
− a verificare gli elementi indicati all’art. 3, comma 8, del D.Lgs. n. 494/1996 e
successive modifiche.
N.B.
• Si evidenzia che nel caso di modeste amministrazioni, come la maggior parte dei piccoli Comuni,
l’unico tecnico comunale assommerà in sé le varie figure di soggetti previsti dal decreto legislativo
in esame, qualora in possesso dei prescritti requisiti.

3.3. Il coordinatore per la progettazione


v il soggetto, di norma coincidente con il progettista dell’opera, designato dal
E
committente o dal responsabile del procedimento, nei casi prescritti dall’art. 3,
commi 3 e 4-bis, del decreto legislativo in esame, per la redazione del piano di
sicurezza e del fascicolo dell’opera.
Si evidenzia che la progettazione della sicurezza dovrà avvenire in stretto
raccordo con la progettazione dell’opera, nel senso che dovrà accompagnare le scelte
progettuali ed influenzarne, eventualmente, i contenuti.
Tale raccordo è evidente ove si consideri che al progettista competono, tra l’altro,
indagini e rilievi della rete dei sottoservizi e quelle di tipo geognostico, idrologico,
chimico-biologico, ecc., che consentono l’individuazione della sussistenza di rischi
connessi alle condizioni di natura ambientale.

3.4. Il coordinatore per l’esecuzione dei lavori


Ev il soggetto, di norma coincidente con il direttore dei lavori, designato dal
committente o dal responsabile del procedimento, per assicurare, nel corso dell’ese-
cuzione dei lavori, l’osservanza delle norme e delle prescrizioni del piano di
sicurezza, la coerenza del piano operativo con quello di sicurezza, a segnalare, previa
contestazione scritta alle imprese ed ai lavoratori autonomi, le inosservanze alle
disposizioni di cui agli artt. 7, 8 e 9 e alle prescrizioni del piano di cui all’art. 12 del
decreto legislativo in esame, proponendo la sospensione dei lavori, l’allontanamento
delle imprese e dei lavoratori autonomi dal cantiere, o la risoluzione del contratto.
Il committente o il responsabile del procedimento, qualora non intenda assumere
il provvedimento proposto dal direttore dei lavori, è tenuto a fornite a questi idonea
motivazione giustificativa: in caso contrario il direttore dei lavori è tenuto a
segnalare l’inadempienza all’Azienda sanitaria locale competente e alla Direzione
provinciale del tesoro.
I compiti specifici del direttore dei lavori, quale coordinatore per l’esecuzione dei
lavori, sono anche specificati dall’art. 127 del regolamento generale.
Il direttore dei lavori per svolgere le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei
lavori deve essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 10 del decreto legislativo in
esame: diversamente la stazione appaltante deve incaricare un apposito tecnico in
possesso dei requisiti richiesti.
In concreto il direttore dei lavori viene ad avere un ruolo dirigenziale nell’or-
ganizzazione dell’attività lavorativa e delle attrezzature di cantiere e nell’esercizio ed
utilizzo di queste.
SICUREZZA NEI CANTIERI - Voce n. 19 97

N.B.
• La sicurezza dei lavoratori, dal momento della progettazione fino alla completa realizzazione
dell’opera, comporta il coinvolgimento di tutti i soggetti responsabili con la partecipazione attiva del
progettista e del direttore dei lavori.
Il coordinatore per la progettazione, ove persona diversa dal progettista, deve essere informato in
ogni fase in merito alle scelte progettuali ed esecutive.
• Nel caso in cui il direttore dei lavori non abbia i requisiti prescritti per svolgere la funzione di
coordinatore per l’esecuzione dei lavori, la stazione appaltante deve nominare un assistente (direttore
operativo) che abbia acquisito i titoli necessari, che risponde della propria attività al direttore dei
lavori.
• Nell’appalto pubblico il coordinamento per l’esecuzione dei lavori fa parte della direzione lavori, il
quale è l’unico responsabile e interlocutore nei confronti dell’amministrazione appaltante, nella
persona del responsabile del procedimento, come dell’appaltatore; il direttore dei lavori, nell’assenza
dei titoli, per operare come coordinatore, si avvarrà di un assistente qualificato come sopra indicato.

3.5. L’appaltatore
Il D.Lgs. 4 agosto 1999, n. 359 ha modificato il D.Lgs. n. 626/1994, prevedendo
nuovi obblighi in materia di sicurezza del lavoro. In particolare l’appaltatore è
tenuto, a partire dal 19 aprile 2000, a sottoporre a verifiche iniziali e periodiche
alcuni macchinari, tra cui gru e ponteggi, e di conservare la documentazione per 5
anni.
Le attrezzature di lavoro vanno disposte in modo tale da ridurre i rischi per gli
utilizzatori e per le altre persone.
A parte quanto sopra, l’appaltatore è tenuto ad osservare, ai fini della sicurezza
e salute dei lavoratori, le disposizioni di cui agli artt. 8 e 9 del D.Lgs. n. 494/1996
e successive modifiche.
Ai sensi, infatti, dell’art. 22 del decreto legislativo in esame, i datori di lavoro
delle imprese esecutrici e, nell’ambito delle rispettive attribuzioni e competenze, i
dirigenti e i preposti che dirigono o sovraintendono le attività delle imprese stesse,
sono tenuti all’osservanza della disciplina del decreto suddetto.
Ev da sottolineare che compete all’appaltatore il rispetto della normativa di
prevenzione nel rapporto uomo-macchina cosı̀ come nella fornitura ai lavoratori
degli strumenti e delle attrezzature di lavoro mentre al direttore dei lavori la
valutazione dei rischi aggiuntivi, quali quelli derivanti dalla circolazione di mac-
chine e mezzi di trasporto o dalla utilizzazione da parte di lavoratori di più imprese
di impianti comuni.
La distinzione al riguardo è alquanto rilevante, in quanto, ove si verifichi un
infortunio sul lavoro, occorrerà individuare in quale ambito si collochi la causa di
esso, al fine di trarne le conseguenze in tema di responsabilità soggettive.

4. Le sanzioni

Gli artt. 20 e 21 del decreto legislativo in esame stabiliscono le sanzioni penali


e di natura amministrativa a carico del soggetto deputato a rappresentare il
committente, del responsabile del procedimento, del coordinatore per la progetta-
zione e di quello per l’esecuzione dei lavori.
La disposizione dell’art. 20 ha ridotto per i primi due soggetti le fattispecie delle
98 LA DISCIPLINA

sanzioni penali sostituendole in parte con sanzioni amministrative pecuniarie nel


caso di inosservanze formali per la notifica preliminare di cui all’art. 11, comma 1,
ovvero per la trasmissione del piano di sicurezza alle imprese partecipanti alle gare
di appalto.
Il successivo art. 22 prescrive le sanzioni penali a carico dell’appaltatore e dei
dirigenti e dei preposti alle attività delle imprese.
Le sanzioni penali attengono alle violazioni dell’art. 14, dell’art. 9, comma 1,
lett. a), e dell’art. 12, comma 3; per le altre violazioni, aventi sostanzialmente la
natura di obblighi formali, sono previste solo delle sanzioni amministrative pecu-
niarie.
Voce n. 20
CONSEGNA LAVORI

1. Termini e modalità per la consegna (1)

La consegna dei lavori deve avvenire:


a) per le amministrazioni statali non oltre 45 giorni dalla data di registrazione alla
Corte dei conti del decreto di approvazione del contratto o dalla data di
approvazione del contratto ove la registrazione della Corte non è richiesta;
b) per le altre stazioni appaltanti non oltre 45 giorni dalla data di stipulazione del
contratto;
c) subito dopo l’aggiudicazione definitiva, qualora vi siano ragioni di urgenza
accertate dal responsabile del procedimento.
Compete al direttore dei lavori comunicare all’appaltatore il giorno e il luogo in
cui presentarsi per ricevere la consegna dei lavori; l’appaltatore, accompagnato da
personale idoneo, deve essere munito delle attrezzature e materiali necessari per
eseguire, ove occorra, il tracciamento dei lavori secondo i piani, i profili e disegni del
progetto.
Gli oneri per le spese relative alla consegna, alla verifica ed al completamento del
tracciamento, eventualmente eseguito dalla stazione appaltante, sono a carico
dell’appaltatore.
In caso di consegna in via di urgenza, il direttore dei lavori deve tener conto di
quanto predisposto o somministrato dall’appaltatore per l’eventuale rimborso delle
spese in caso di mancata stipula del contratto: in tale ipotesi il processo verbale deve
indicare a quali materiali l’appaltatore deve provvedere e quali lavorazioni deve
immediatamente iniziare.
Qualora al momento della consegna vengano riscontrate differenze tra le
condizioni locali ed il progetto esecutivo, non si procede alla consegna e il direttore
dei lavori ne riferisce al responsabile del procedimento, indicando le cause, la natura
e la rilevanza delle differenze riscontrate e la proposta dei provvedimenti da adottare.
Ove l’appaltatore intenda far valere pretese derivanti dalla riscontrata difformità
dello stato dei luoghi rispetto a quello previsto in progetto, egli deve formulare
riserva sul verbale di consegna.

(1) Si veda il modello 37 nella parte seconda.


100 LA DISCIPLINA

2. Processo verbale di consegna

La consegna dei lavori deve risultare dal verbale redatto in contraddittorio con
l’appaltatore: dalla data di tale verbale decorre il termine utile per il compimento
dell’opera o dei lavori.
Il processo verbale, contenente gli elementi di cui all’art. 130, comma 1, del
regolamento generale, va redatto in doppio esemplare firmato dal direttore dei lavori
e dall’appaltatore e un esemplare di esso è inviato al responsabile del procedimento,
che ne rilascia copia conforme all’appaltatore ove questo lo richieda.
Qualora la natura e l’importanza dei lavori o dell’opera lo richiedano ovvero in
caso di temporanea indisponibilità delle aree e degli immobili, il capitolato speciale
può prevedere che la consegna lavori possa farsi in più volte con successivi verbali
di consegna parziale; in caso di urgenza l’appaltatore comincia i lavori per le sole
parti già consegnate.
In caso di consegna parziale, l’appaltatore è tenuto a presentare un programma
di esecuzione dei lavori che preveda la realizzazione prioritaria delle lavorazioni
sulle aree e sugli immobili disponibili.
La data di consegna a tutti gli effetti di legge è quella dell’ultimo verbale di
consegna parziale.
Nel caso di subentro di un appaltatore ad un altro nell’esecuzione dell’appalto,
occorre attenersi alle prescrizioni di cui all’art. 132 del regolamento generale.

N.B.
• L’obbligazione contrattuale di assicurare all’appaltatore la giuridica possibilità di eseguire i lavori
affidatagli comporta che la stazione appaltante sia tenuta ad assicurarsi della disponibilità delle aree
sulle quali l’opera appaltata deve sorgere, facendone consegna all’appaltatore: la mancata consegna
dell’area implica l’esonero dell’impresa da qualsiasi responsabilità per inadempimento, con
l’ulteriore conseguenza che, per i principi che regolano la c.d. mora accipiendi, il creditore è tenuto
al risarcimento del danno derivante dal fatto proprio senza onere per il debitore di fornire la prova
liberatoria di cui all’art. 1218 c.c.

3. Mancata presentazione e ritardo nella consegna

Qualora l’appaltatore non si presenti nel giorno stabilito per la consegna lavori,
il direttore dei lavori fissa una nuova data, rilevando comunque che la decorrenza del
termine contrattuale resta quella della data della prima convocazione; ove trascorra
infruttuosamente il nuovo termine assegnato, la stazione appaltante ha facoltà di
risolvere il contratto e di incamerare la cauzione.
Nel caso in cui la consegna avvenga in ritardo per fatto o colpa della stazione
appaltante, l’appaltatore può chiedere di recedere dal contratto e, ove l’istanza di
recesso venga accolta, egli ha diritto al rimborso di tutte le spese contrattuali nonché
di quelle effettivamente sostenute e documentate ma in misura non superiore ai limiti
indicati dal capitolato generale.
Nel caso, invece, che l’istanza non venga accolta e si proceda tardivamente alla
consegna, l’appaltatore ha diritto ad un compenso per i maggiori oneri dipendenti dal
ritardo.
La facoltà della stazione appaltante di non accogliere l’istanza di recesso non può
CONSEGNA LAVORI - Voce n. 20 101

esercitarsi qualora il ritardo nella consegna superi la metà del termine utile
contrattuale.
Nelle ipotesi di consegna in ritardo per fatto o colpa della stazione appaltante, il
responsabile del procedimento ha l’obbligo di informare l’Autorità per la vigilanza
sui lavori pubblici.
N.B.
• Il regolamento generale (art. 129, comma 8) riconosce per la consegna lavori avvenuta in ritardo un
compenso per i maggiori oneri conseguenti in conformità anche ad una consolidata giurisprudenza
della Cassazione ed amministrativa (si veda, tra le altre, Cass. civ. - sez. I - 25 luglio 1990, n. 7536
e 29 settembre 1997, n. 9531; T.A.R. Marche - 7 marzo 1997, n. 162).
• L’istituto del recesso per il ritardo della consegna dei lavori delinea un tipo di procedimento di natura
amministrativa, che è condizione essenziale prima di ogni altra azione (Cass. civ. - 22 aprile 1991,
n. 4341).
• Nel caso in cui, in relazione al ritardo nella consegna dei lavori per fatto o colpa della stazione
appaltante, l’appaltatore non eserciti la facoltà di recesso, dovendosi presumere che egli consideri
ancora eseguibile il contratto senza ulteriori oneri, egli non può pretendere il risarcimento del danno
anche se vi sia stata la preventiva messa in mora dell’amministrazione e se sia stata iscritta riserva
nel verbale di tardiva consegna dei lavori (Cass. civ. - sez. I - 25 maggio 1990, n. 7536; 8 maggio
1992, n. 5496 e 15 novembre 1997, n. 11329).

4. Sospensione della consegna

L’amministrazione appaltante può, per cause di forza maggiore o per altre


ragioni di pubblico interesse, disporre che la consegna sia sospesa allo scopo di
impedire che il successivo decorso del tempo rilevi come ritardo, sempre che non sia
intervenuta costituzione in mora da parte dell’appaltatore.
Qualora, iniziata la consegna, questa venga sospesa dalla stazione appaltante per
ragioni non di forza maggiore, la sospensione non può durare oltre 60 giorni:
trascorso inutilmente tale termine, l’appaltatore può chiedere di recedere dal
contratto.
Nel caso di accoglimento del recesso, l’appaltatore ha diritto al rimborso di tutte
le spese contrattuali nonché di quelle effettivamente sostenute e documentate ma in
misura non superiore ai limiti indicati dal capitolato generale; se, invece, l’istanza
dell’impresa non viene accolta e la stazione appaltante procede tardivamente alla
consegna, l’appaltatore ha diritto ad un compenso per i maggiori oneri dipendenti dal
ritardo, le cui modalità di calcolo sono stabilite dal capitolato generale.
Voce n. 21
SOSPENSIONE LAVORI

1. Presupposti

L’eventuale sospensione dei lavori può avvenire in fatto e in concreto tanto per
iniziativa dell’appaltatore quanto per iniziativa dell’amministrazione appaltante: la
decisione comunque di sospensione compete solo all’amministrazione appaltante, in
quanto l’appaltatore per nessun pretesto (art. 348 della legge n. 2248/1865, all. F)
può sospendere o rallentare l’opera, nel senso che egli soggiace all’obbligo generale
di eseguire in via continuativa i lavori fino all’ultimazione dell’opera.
I presupposti che legittimano la sospensione dei lavori sono quelli di seguito
indicati.
1) Circostanze speciali (es. terremoto, condizioni climatologiche avverse) che
impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d’arte.
La speciale circostanza rientra nella più generale categoria della forza maggiore,
nel senso di evento che rende impossibile la prosecuzione dei lavori.
Ove successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibili
o di forza maggiore, circostanze che impediscano parzialmente il regolare
svolgimento dei lavori, l’appaltatore è tenuto a proseguire le parti di lavoro
eseguibili, per cui si provvede solo alla sospensione parziale dei lavori non
eseguibili, dandone atto in apposito verbale.
Ove ricorrano le circostanze sopraindicate, il direttore dei lavori ordina la
sospensione con le modalità che verranno descritte nel successivo paragrafo.
2) Ragioni di pubblico interesse o necessità
Le ragioni di pubblico interesse o necessità, la cui valutazione è variabile in
relazione al caso concreto, devono essere rappresentate da condizioni oggettive
non imputabili all’amministrazione appaltante (es. sopraggiunta normativa in
materia di tutela ambientale).
v da sottolineare che, mentre per le cause di forza maggiore la sospensione è sine
E
die, fino cioè al venire meno di tali cause, la sospensione per ragioni di pubblico
interesse o necessità non può superare i limiti previsti dal capitolato generale.

N.B.
• La morte e il fallimento dell’appaltatore non determinano la sospensione dei lavori ma il subentro del
supplente.
104 LA DISCIPLINA

• Le difficoltà tecniche di realizzazione dell’opera, imprevedibili al momento di formazione del


contratto, non giustificano, in relazione all’obbligo generale di esecuzione continuata dei lavori, la
sospensione ma possono soltanto legittimare la richiesta di un termine suppletivo.
• La sospensione dei lavori legittimamente disposta costituisce esercizio di un potere dell’ammini-
strazione appaltante che rende il contratto temporaneamente inefficace (Cons. di Stato - sez. IV - 10
gennaio 1990, n. 5).
Essa non comporta per l’appaltatore alcun compenso, indennizzo o pretesa risarcitoria; né la
cessazione e l’interruzione della custodia dell’opera, per cui l’appaltatore è tenuto a mantenere le
misure di salvaguardia del cantiere ed evitare danni a terzi.

2. Modalità (1)

Nei casi in cui la sospensione è consentita, compete al direttore dei lavori


compilare il relativo verbale con l’intervento dell’appaltatore o di un suo legale
rappresentante.
Il verbale, da inoltrarsi al responsabile del procedimento entro 5 giorni dalla data
della sua redazione, deve indicare:
a) le ragioni che hanno determinato l’interruzione dei lavori anche con riferimento
alle risultanze del verbale di consegna;
b) lo stato di avanzamento dei lavori, le opere la cui esecuzione rimane interrotta e
le cautele adottate in modo che alla ripresa dei lavori le stesse possano essere
continuate ed ultimate senza eccessivi oneri, la consistenza della forza lavoro e
dei mezzi d’opera esistenti in cantiere al momento della sospensione.
Non solo all’appaltatore ma anche al direttore dei lavori compete, nel corso della
sospensione, la vigilanza del cantiere: in particolare il direttore dei lavori è tenuto,
ad intervalli di tempo non superiori a 90 giorni, ad accertare le condizioni delle opere
e la consistenza della mano d’opera e dei macchinari eventuamente presenti, dando,
ove occorra, le necessarie disposizioni al fine di contenere macchinari e mano
d’opera nella misura strettamente necessaria sia per evitare danni che per facilitare
la ripresa dei lavori.
Qualora la sospensione superi il quarto del tempo contrattuale, il responsabile del
procedimento è tenuto ad informarne l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

3. Ripresa lavori

Appena venute meno le cause della sospensione dei lavori, i medesimi vanno
ripresi, dandone atto con verbale da redigersi a cura del direttore dei lavori e firmato
dall’appaltatore.
Il verbale di ripresa, che deve indicare il nuovo termine contrattuale, va trasmesso al
responsabile del procedimento entro 5 giorni dalla data della sua redazione.
Le contestazioni dell’appaltatore in merito alla sospensione dei lavori devono
essere iscritte, a pena di decadenza, nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori.
Qualora l’appaltatore non intervenga alla firma dei verbali ovvero si rifiuti di

(1) Si vedano i modelli 39, 40 e 41 nella parte seconda.


SOSPENSIONE LAVORI - Voce n. 21 105

sottoscriverli, il direttore dei lavori lo invita a farlo entro il termine perentorio di 15


giorni e, qualora persista nell’astensione o nel rifiuto, questi è tenuto a farne espressa
menzione nei verbali suindicati.

4. Sospensione illegittima

La sospensione dei lavori è illegittimamente disposta dall’amministrazione


appaltante o perché derivi (prima ipotesi) da negligenza, difetti o mancata predispo-
sizione di adempimenti tecnici, da perizie di varianti originate da carenze progettuali
ovvero (seconda ipotesi) nei casi in cui la sospensione, inizialmente legittima, si
protragga oltre i termini e i limiti consentiti.
Nella seconda ipotesi (protazione non legittima della sospensione), l’appaltatore
può accettare il protrarsi dello stato sospensivo ovvero proporre all’amministrazione
lo scioglimento del contratto: nel primo caso egli non ha diritto a nessun compenso
anche se sopporta maggiori oneri, per il fatto che l’amministrazione deve essere in
grado di conoscere le conseguenze derivanti da tale situazione; nel secondo caso, se
l’amministrazione accede alla proposta di scioglimento, l’appaltatore ha diritto al
compenso per la parte dei lavori già eseguita e se, invece, l’amministrazione non
accoglie la proposta, l’appaltatore ha diritto al risarcimento dei maggiori oneri
derivanti dal protrarsi della sospensione.
In concreto, sia che la sospensione sia illegittima sin dall’inizio che nell’ipotesi
della sua trasformazione da legittima a illegittima, l’appaltatore è legittimato, per il
pregiudizio che gliene deriva, a chiedere il risarcimento del danno.
L’impresa che intende chiedere danni derivanti da sospensione illegittima ha
l’obbligo, a pena di decadenza, di far inserire espressa riserva almeno nel verbale di
ripresa dei lavori: ciò in quanto, al momento della ripresa dei lavori, l’appaltatore è
in grado di apprezzare l’incidenza negativa dello stato sospensivo, rilevando al
riguardo che il principio della tempestività delle riserve non è applicabile nell’ipotesi
di comportamento doloso o gravemente colposo dell’amministrazione appaltante,
come nel caso di illegittima sospensione dei lavori a lungo protratta.
N.B.
• In ordine alla sospensione illegittima, occorre sottolineare che la risarcibilità del danno relativo al
mancato utile connesso al protratto vincolo del potenziale produttivo deve fondarsi sulla sussistenza
del nesso di causalità tra l’illecito e il mancato guadagno nonché sul rapporto immediato e diretto tra
inadempimento e danno: il risarcimento in questione, configurandosi come tipico debito di valore, va
quantificato tenuto conto della svalutazione monetaria intercorsa dalla produzione del danno al
giorno della liquidazione giudiziaria.
• Nell’ipotesi in cui la sospensione dei lavori originata da ragioni di pubblico interesse sia divenuta
illegittima per il protrarsi del tempo legittimamente consentito e l’appaltatore accetti il protrarsi dello
stato sospensivo, occorre sottolineare che la rinuncia, quale espressione tipica dell’autonomia
negoziale privata, può riguardare anche diritti futuri ed eventuali, purché determinati o determinabili
nel loro contenuto e nella loro estensione.
Ne consegue che la validità della rinuncia dell’appaltatore all’indennizzo degli oneri derivanti dalla
sospensione dei lavori postula l’accertamento che al momento della rinuncia fosse prevedibile il
tempo della sospensione (Cass. civ. - sez. un. - 8 gennaio 1992, n. 104).
• La sospensione dei lavori disposta dal soggetto appaltante, su richiesta dello stesso appaltatore, anche
se protratta oltre il termine previsto, non fa nascere la facoltà dell’appaltatore di ottenere lo
scioglimento del contratto (Cass. civ. - sez. I - 9 agosto 1997, n. 7450).
Voce n. 22
VARIANTI IN CORSO D’OPERA

1. Elementi generali
v principio fondamentale che nessuna variazione o addizione al progetto
E
approvato può essere introdotta dall’appaltatore se non è disposta dal direttore dei
lavori e preventivamente approvata dalla stazione appaltante nel rispetto delle
condizioni e dei limiti stabiliti dall’art. 25 della legge n. 109/1994 e successive
modifiche.
Le variazioni eseguite senza le prescritte approvazioni non danno titolo al
pagamento dei lavori non autorizzati e comportano, in conformità alle disposizioni
del direttore dei lavori, alla rimessa in pristino, a carico dell’appaltatore, dei lavori
e delle opere nella situazione originaria.
La variante costituisce una modifica dei contenuti previsionali del progetto.
Le varianti si distinguono in quantitative, qualitative e miste.
Le varianti quantitative incidono sulle quantità dei lavori aumentando o
diminuendo l’importo contrattuale; quelle qualitative implicano nuove categorie di
lavoro in aggiunta o in sostituzione di quelle originarie e possono comportare una
diminuzione o un aumento dell’importo contrattuale; quelle miste, nella pratica le
più frequenti, sono insieme modifiche di natura quantitativa e qualitativa.
Le variazioni qualitative implicano, di norma, il concordamento di nuovi prezzi,
i quali vanno determinati con i criteri e le modalità stabiliti dall’art. 136 del
regolamento generale.
L’atto di sottomissione concernente l’introduzione di varianti o aggiunte di lavori
che diano luogo ad elevazione di prezzi non va configurato come fatto genetico di
un nuovo rapporto ma semplicemente come fatto aggiuntivo dell’originario contratto
e ha il suo fondamento nella necessità di adeguare l’esecuzione dell’opera alle
esigenze perseguite (Cons. giust. amm. Reg. Sic. - 2 marzo 1990, n. 37; Cass. civ.
- sez. I - 13 giugno 1990, n. 5763).

2. I casi di ammissibilità (1)


L’art. 25 della legge n. 109/1994 e successive modifiche disciplina i casi di
ammissibilità delle varianti in corso d’opera.

(1) Si vedano i modelli da 43 a 48 nella parte seconda.


108 LA DISCIPLINA

Le varianti sono ammesse nelle ipotesi di seguito indicate.


1) Esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari.
2) Cause impreviste ed imprevedibili, il cui accertamento è demandato al respon-
sabile del procedimento, su proposta del direttore dei lavori.
3) Sopraggiunta possibilità di utilizzare materiali, tecnologie e componenti, non
esistenti al momento della progettazione, che possano determinare senza
aumento di costo significativi miglioramenti nella qualità dell’opera e sempre
che non alterino l’impostazione progettuale.
4) Presenza di eventi inerenti la natura e specificità dei beni sui quali si interviene
verificatasi in corso d’opera, o di rinvenimenti non previsti o non prevedibili
nella fase progettuale.
5) Difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche e simili, non previste dalle
parti, che rendono notevolmente più onerosa la prestazione dell’appaltatore (art.
1664, comma 2, c.c.).
6) Errori od omissioni della progettazione esecutiva che pregiudicano, in tutto o in
parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione; si considerano
errore od omissione della progettazione: l’inadeguata valutazione dello stato di
fatto, la mancata o erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per
la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici
prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle norme di diligenza
nella predisposizione degli elaborati progettuali.
Ove le varianti conseguenti ad errori di progettazione superino il quinto
dell’originario importo contrattuale, l’amministrazione appaltante deve procedere
alla risoluzione del contratto e all’indizione di una nuova gara alla quale è invitato
l’aggiudicatario iniziale.
La risoluzione del contratto dà luogo al pagamento dei lavori eseguiti, dei
materiali utili e del 10% dei lavori non eseguiti, fino a quattro quinti dell’importo del
contratto.
All’infuori dei casi sundicati, la disposizione di cui al citato art. 25 ammette in
via generale quelle varianti in aumento o in diminuzione, per una entità non
superiore al 5% e aventi copertura finanziaria nel quadro economico dell’opera,
determinate da circostanze sopravvenute ed imprevedibili al momento della conclu-
sione del contratto e non comportanti sostanziali modifiche all’opera appaltata e
finalizzate al miglioramento funzionale dell’opera.
Ai sensi e per gli effetti del comma 3, prima parte, della norma suddetta, poi, non
sono considerati varianti gli interventi del direttore dei lavori per risolvere aspetti di
dettaglio, qualora contenuti entro un importo non superiore al 5% (10% per i lavori
di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro) delle categorie di lavoro e non
comportanti un aumento della spesa contrattuale: ciò implica che per i lavori suddetti
il direttore dei lavori ha la potestà decisionale di ordinarne per iscritto l’esecuzione
dandone comunicazione al responsabile del procedimento, senza necessità di alcuna
approvazione o autorizzazione.
L’accertamento delle cause, delle condizioni e dei presupposti che consentono,
nei casi espressamente indicati dall’art. 25, comma 1, citato, di disporre varianti in
corso d’opera, è di competenza del responsabile del procedimento che vi provvede
VARIANTI IN CORSO D’OPERA - Voce n. 22 109

con apposita relazione idoneamente motivata e, in particolare, per quanto concerne


la causa di cui alla lett. b) della suddetta disposizione, il responsabile del
procedimento, dopo aver accertato la non imputabilità dei fatti alla stazione
appaltante, motiva circa la loro non prevedibilità al momento della redazione del
progetto o della consegna dei lavori e precisa le ragioni per cui si rende necessaria
la variazione.

3. Modalità

Nei casi in cui è ammessa la variante, il direttore dei lavori, sentiti il responsabile
del procedimento ed il progettista, promuove la redazione di una perizia suppletiva
e di variante, indicandone i motivi nell’apposita relazione, con invio degli atti al
responsabile del procedimento, al quale compete, previa idonea istruttoria ed
accertamento delle cause, delle condizioni e dei presupposti, come indicato nel
paragrafo precedente, la stesura di apposita relazione propositiva.
Le perizie di variante, corredate dai pareri e dalle autorizzazioni richiesti, sono
approvate dal responsabile del procedimento qualora non comportino ulteriore spesa
rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto approvato: diversa-
mente sono approvate dall’organo decisionale della stazione appaltante su parere
dell’organo che ha approvato il progetto.
Sono pure approvate dal responsabile del procedimento le varianti di cui al
comma 3, terzo periodo, dell’art. 25 citato, previo accertamento della loro non
prevedibilità.
Successivamente il direttore dei lavori con appositi ordini, che devono far
menzione dell’approvazione intervenuta, invita l’appaltatore ad eseguire le varia-
zioni ritenute necessarie dalla stazione appaltante: a tale invito corrisponde l’obbligo
dell’appaltatore a meno che le varianti non mutino sostanzialmente la natura dei
lavori oggetto dell’appalto.
Le variazioni vanno valutate ai prezzi di contratto, ma se comportano categorie
di lavorazioni non previste o si debbano impiegare materiali per i quali non risulta
fissato il prezzo contrattuale occorre provvedere alla formazione di nuovi prezzi
secondo i criteri e le modalità stabiliti dall’art. 136 del regolamento generale.
I componenti dell’ufficio della direzione lavori sono responsabili delle conse-
guenze derivate dall’aver ordinato o lasciato eseguire variazioni o addizioni al
progetto, senza averne ottenuta regolare autorizzazione, sempre che non derivino da
interventi volti ad evitare danni a beni soggetti alla vigente legislazione in materia
di beni culturali e ambientali.

N.B.
• La proposta di variazione deve essere comunicata dal direttore dei lavori all’appaltatore con ordine
scritto: in mancanza di tale ordine scritto è precluso all’appaltatore pretendere un compenso maggiore
per variazioni o lavori addizionali non previsti in contratto, in quanto l’ordine non scritto non è
idoneo a produrre un qualsiasi effetto giuridico (Cass. civ. - sez. I - 25 maggio 1990, n. 7536).
• In relazione alla determinazione del quinto d’obbligo, l’importo dell’appalto è formato da quello
contrattuale aumentato della somma riferita ad eventuali atti di sottomissione per varianti o lavori
suppletivi nonché dell’ammontare dei compensi eventualmente assegnati in aggiunta al corrispettivo
110 LA DISCIPLINA

contrattuale e delle riserve già definite in corso d’opera, ai sensi dell’art. 31-bis della legge n.
109/1994 e successive modifiche.
• Nella determinazione del sesto quinto non vanno compresi gli aumenti, rispetto alle previsioni
contrattuali, delle opere relative a fondazioni, per le quali l’appaltatore può solo chiedere, qualora
superino, rispetto alle quantità previste, il quinto dell’importo totale del contratto, un equo compenso
per la parte eccedente.
• Le varianti di importo superiore al 20% vanno considerate, per la loro capacità di alterare i prezzi di
appalto originari, quali veri e propri accordi autonomi e, come tali, sono soggetti alla normativa
vigente al momento della loro sottoscrizione (Cons. di Stato - sez. II - parere 8 aprile 1998).

4. Le variazioni arbitrarie

Sono variazioni arbitrarie quelle modifiche dell’opera appaltata poste in essere


dall’appaltatore di sua iniziativa, senza alcuna richiesta od autorizzazione da parte
dell’amministrazione appaltante.
Il divieto di modifiche unilaterali all’opera appaltata discende non solo dall’art.
342 della legge n. 2248/1865, allegato F e dall’art. 134 del regolamento generale ma
anche dall’art. 1197 c.c., in base al quale il debitore non può liberarsi eseguendo una
prestazione diversa da quella dovuta, salvo che intervenga un accordo tra le parti.
In caso di variazioni unilaterali occorre distinguere se le modifiche introdotte
concretizzano difformità, difetti o vizi più o meno gravi dell’opera ovvero compor-
tino un miglioramento dell’opera pubblica complessivamente considerata.
Nella prima ipotesi si ha la responsabilità dell’appaltatore che è tenuto, a sue
spese e rischio, a rifare i lavori diversi da quelli prescritti o a demolire le opere
difformi: la responsabilità in tale ipotesi si estende al direttore dei lavori ed eventuali
suoi assistenti.
Nella seconda ipotesi, cioè di lavorazioni non autorizzate ma ritenute dal
collaudatore meritevoli di collaudo, compete all’organo decisionale della stazione
appaltante, in base al parere del responsabile del procedimento ed alla proposta
dell’organo di collaudo, l’approvazione o meno.
Soltanto in caso di approvazione di tali lavorazioni, l’appaltatore ha diritto ad una
controprestazione rapportata ai prezzi contrattuali o, in mancanza, ai prezzi
determinati secondo i criteri e le modalità di cui all’art. 136 del regolamento generale
(in giurisprudenza si veda in tal senso Cass. civ. - sez. un. - 19 aprile 1990, n. 3263
e sez. I - 28 giugno 1995, n. 7282).
Comunque l’eventuale riconoscimento delle lavorazioni non autorizzate fatto dal
responsabile del procedimento non esonera il direttore dei lavori e il personale
incaricato dalla responsabilità che loro incombe per averle ordinate o lasciate
eseguire.
Voce n. 23
v DEI LAVORI
LA CONTABILITA

1. Gli atti contabili (1)


La contabilità dei lavori è data dall’insieme dei documenti amministrativi e
contabili diretti alla registrazione di tutti i fatti producenti spesa per la loro
registrazione.
I documenti amministrativi-contabili per l’accertamento dei lavori e delle
somministrazioni in appalto sono: il giornale dei lavori, i libretti di misura delle
lavorazioni e delle provviste, le liste settimanali, il registro di contabilità, il
sommario del registro di contabilità, gli stati di avanzamento dei lavori, i certificati
per il pagamento delle rate di acconto, il conto finale e la relativa relazione.
I libretti delle misure, il registro di contabilità, gli stati di avanzamento dei lavori
e il conto finale sono firmati dal direttore dei lavori; i libretti delle misure e le liste
settimanali sono firmati dall’appaltatore o dal tecnico suo rappresentante che ha
assistito al rilevamento delle misure; il registro di contabilità, il conto finale e le liste
settimanali sono firmati dall’appaltatore nei casi previsti; i certificati di pagamento
e la relazione sul conto finale sono firmati dal responsabile del procedimento.
N.B.
• Gli atti contabili redatti dal direttore dei lavori sono atti pubblici a tutti gli effetti di legge.
• L’accertamento e la registrazione dei fatti producenti spesa devono avvenire contemporaneamente al
loro accadere.
• La contabilità dei lavori può essere effettuata anche attraverso l’utilizzo di programmi informatici in
grado di consentire la tenuta dei documenti amministrativi e contabili in conformità alle previste
prescrizioni.
• La contabilità a corpo è la quantificazione economica dei lavori in appalto sulla base di entità
rappresentate dalle partite contabili individuabili in percentuale.
• L’insieme di tutte le partite contabili, in cui viene suddivisa l’opera, deve formare il 100% dell’opera
stessa, costituendo ogni singola unità una specifica percentuale dell’intero lavoro.

2. Specificazione degli atti contabili


Il giornale dei lavori deve specificare gli elementi indicati dall’art. 157 del
regolamento generale.

(1) Si veda il modello 53 nella parte seconda.


112 LA DISCIPLINA

Il direttore dei lavori, ogni 10 giorni e comunque in occasione di ciascuna visita,


verifica l’esattezza delle annotazioni sul giornale dei lavori ed aggiunge le
osservazioni, le prescrizioni e le avvertenze che ritiene opportune apponendo con la
data la sua firma di seguito all’ultima annotazione dell’assistente.
I libretti di misura dei lavori e delle provviste devono essere disposti in
conformità alle disposizioni di cui agli artt. 158, 159 e 160 del regolamento generale.
Per quanto riguarda le registrazioni a corpo, sul libretto delle misure sono
annotate le quote percentuali dell’aliquota relativa alla stessa categoria, in relazione
al fatto che nel capitolato speciale le lavorazioni sono suddivise per categorie con a
fianco le percentuali d’importo che rappresentano sul totale dell’opera.
Le annotazioni delle lavorazioni e delle somministrazioni sono trascritte dai
libretti delle misure in apposito registro (registro di contabilità), le cui pagine devono
essere preventivamente numerate e firmate dal responsabile del procedimento e
dall’appaltatore; l’iscrizione delle partite va effettuata in ordine cronologico.
Deve sussistere una stretta correlazione tra le annotazioni nei libretti di misura e
il registro di contabilità, con indicazione per ciascuna partita del richiamo della
pagina del libretto nella quale fu annotato l’articolo di elenco corrispondente ed il
prezzo unitario di appalto.
In relazione alle specifiche annotazioni, l’appaltatore può formulare riserve,
salva successiva specificazione giustificativa nel termine stabilito; su dette riserve il
direttore dei lavori deve esplicitare motivate deduzioni.
Il registro è tenuto dal direttore dei lavori o, sotto la sua responsabilità, dal
personale da lui designato.
Il registro di contabilità è firmato dall’appaltatore, con o senza riserve, nel giorno
in cui gli viene presentato.
Qualora l’appaltatore non firmi il registro e l’astensione o il rifiuto persista a
seguito apposito invito entro il termine perentorio di 15 giorni, il direttore dei lavori
ne fa espressa menzione nel registro.
N.B.
• Il registro di contabilità è il documento che accentra in sé tutta la contabilizzazione dell’opera, ai fini
della dimostrazione del compenso complessivo spettante all’appaltatore; la sottoscrizione del registro
di contabilità da parte del legale rappresentante dell’impresa appaltatrice ha effetti vincolanti anche
con riguardo all’omessa formulazione di riserve: le contestazioni, infatti, dell’appaltatore in ordine
alla contabilizzazione dei corrispettivi devono essere effettuate attraverso l’iscrizione di apposita
riserva nel registro contabile con indicazione degli elementi idonei a determinare la sua pretesa nel
titolo e nell’importo (Cass. civ. - sez. I - 11 novembre 1996, n. 9855).
• E
v illegittima l’approvazione degli atti di contabilità finale e del certificato di collaudo, la cui
regolarità sia oggetto di accertamento da parte del giudice penale (Corte dei Conti - sez. contr. Stato
- 22 maggio 1990, n. 29).
Voce n. 24
CONTESTAZIONI E RISERVE

1. Contestazioni sull’esecuzione dei lavori

Nel corso dei lavori possono insorgere divergenze su aspetti tecnici influenti sul
processo esecutivo.
Nei casi in cui si presenti tale situazione, le contestazioni al riguardo insorte
vanno comunicate dal direttore dei lavori o dall’appaltatore al responsabile del
procedimento, il quale entro 15 giorni dalla comunicazione convoca le parti per
risolvere, attraverso il contraddittorio e la valutazione della questione, la relativa
controversia.
La decisione del responsabile del procedimento è comunicata all’appaltatore, il
quale ha l’obbligo di uniformarvisi, salvo il diritto di iscrivere riserva nel registro di
contabilità in occasione della sottoscrizione.
Qualora, invece, le contestazioni riguardino specifici fatti, va redatto da parte del
direttore dei lavori apposito verbale delle circostanze contestate in contraddittorio
con l’appaltatore o, in mancanza, in presenza di due testimoni: in quest’ultimo caso
il verbale va comunicato all’appaltatore per le sue osservazioni da presentarsi entro
8 giorni dal ricevimento e, in mancanza di osservazioni nel termine, le risultanze del
verbale si intendono accettate.
Il processo verbale, firmato dall’appaltatore o dal suo rappresentante o, in caso
di assenza, dai testimoni, va trasmesso, con le eventuali osservazioni dell’appalta-
tore, al responsabile del procedimento.
Contestazioni e relativi ordini di servizio sono annotati nel giornale dei lavori.

2. Le riserve dell’appaltatore

La riserva è quell’espediente che consente all’appaltatore la possibilità di firmare


il registro di contabilità, facendo salvo, per un tempo determinato, il diritto di
contestazione: essa concretizza una richiesta a carattere negoziale di rettifica
integrativa per le somme e per i titoli che l’appaltatore ha l’onere di specificare.
L’appaltatore, infatti, in tutti i documenti che deve firmare può fare tutte le
riserve che ritenga opportuno nel proprio interesse: in ogni caso tali riserve vanno
inserite nel registro di contabilità con esplicazione, entro 15 giorni, dei motivi che ne
114 LA DISCIPLINA

stanno a fondamento (in tal senso l’orientamento giurisprudenziale è costante; di


recente Cass. civ. - sez. I - 7 dicembre 1996, n. 10920).
La riserva deve essere tempestiva e la tempestività va verificata con riferimento
al registro di contabilità e non anche con riguardo alle annotazioni sugli ordini di
servizio e sul libretto delle misure.
La mancata esplicitazione delle riserve comporta la decadenza del diritto di far
valere in qualunque tempo e modo riserve relative ai fatti registrati.
Nell’ipotesi in cui l’apposizione delle riserve sui documenti contabili induca una
variazione pari o superiore a un decimo dell’importo contrattuale, l’art. 31-bis della
legge n. 109/1994 e successive modifiche detta una disciplina finalizzata a definire,
in via extragiudiziale, le controversie relative con la maggiore rapidità possibile.
L’onere a carico dell’appaltatore di formulare riserva riguarda tutti i fatti produttivi
di spesa che sono inerenti all’esecuzione dell’opera, con esclusione delle pretese
implicanti la valutazione di fatti e comportamenti estranei all’oggetto dell’appalto o di
quelle volte ad ottenere la risoluzione del contratto per colpa dell’amministrazione e la
condanna di questa al risarcimento dei danni conseguenti: pertanto l’onere della riserva
non opera per i fatti estranei all’oggetto dell’appalto e per i comportamenti dolosi o
colposi dell’amministrazione appaltante che non incidano direttamente sull’esecuzione
dell’opera (Cass. civ. - sez. I - 30 maggio 1997, n. 4851).
L’iter procedimentale per l’iscrizione delle riserve è il seguente:
− iscrizione delle riserve nel registro di contabilità;
− esplicazione da parte dell’appaltatore, nel termine di 15 giorni dalla firma con
riserva, a pena di decadenza, delle riserve, scrivendo e firmando nel registro le
corrispondenti domande di indennità, indicando con precisione le cifre di
compenso cui crede di aver diritto e le ragioni di ciascuna domanda;
− nei successivi 15 giorni il direttore dei lavori espone le sue motivate deduzioni;
ove il direttore dei lavori ometta di motivare in modo esauriente le proprie
deduzioni sı̀ da non consentire alla stazione appaltante la percezione delle ragioni
ostative al riconoscimento delle pretese dell’appaltatore, egli incorre in respon-
sabilità per le somme che, per tale negligenza, l’amministrazione dovesse essere
tenuta a sborsare.
N.B.
• Le riserve vanno formulate distintamente per ogni episodio che, nell’ambito di uno stesso rapporto
contrattuale, abbia ostacolato o ritardato l’esecuzione dei lavori con la dimostrazione dell’incidenza
dei fatti sulle modalità di esecuzione dei lavori e della consistenza ed entità economica dei danni.
• L’onere della riserva ha carattere generale per cui essa non viene meno nel caso in cui la pretesa
dell’appaltatore riguardi un danno subito per forza maggiore o per fatto di un terzo (Cass. civ. - sez.
I - 12 giugno 1987, n. 5126).
• In presenza di fatti continuativi, l’onere della riserva sorge nel momento in cui diventa apprezzabile,
alla stregua di valutazioni condotte secondo criteri di media diligenza e buona fede, l’incidenza del
fenomeno cui la riserva si riferisce sul costo dell’opera (Cass. civ. - sez. I - 15 aprile 1992, n. 4563
e 11 febbraio 2000, n. 1515).
• La riserva per maggiori compensi o rimborsi conseguenti alla sospensione dei lavori va formulata al
più tardi, a pena di decadenza, nel verbale di ripresa dei lavori: ciò a prescindere che la sospensione
medesima sia ascrivibile a dolo o colpa dell’amministrazione appaltante, in quanto al momento della
cessazione della sospensione emerge la concreta idoneità del fatto a produrre il conseguente
pregiudizio o esborso (Cass. civ. - sez. I - 5 maggio 1998, n. 4502).
Voce n. 25
L’AVANZAMENTO E L’ULTIMAZIONE LAVORI

1. Stati di avanzamento lavori

In rapporto alle lavorazioni eseguite ed in relazione alle modalità ed ai termini


specificati nel capitolato speciale di appalto, il direttore dei lavori redige lo stato di
avanzamento in cui sono riassunti tutti i lavori eseguiti fino a quel momento.
Lo stato di avanzamento è ricavato dal registro di contabilità ma può essere
redatto anche utilizzando quantità ed importi progressivi per voce e, nel caso di
lavori a corpo, per categoria, riepilogati nell’apposito sommario.
Allo stato di avanzamento lavori è unita una copia degli eventuali elenchi dei
nuovi prezzi, con l’indicazione dell’intervenuta approvazione.
Lo stato di avanzamento lavori va trasmesso dal direttore dei lavori al
responsabile del procedimento, il quale, allorquando l’ammontare delle lavorazioni
e delle somministrazioni eseguite implica il pagamento di una rata di acconto, è
tenuto, nel più breve tempo possibile e comunque non oltre il termine stabilito dal
capitolato speciale, a emettere apposito certificato sulla base dello stato di avanza-
mento.
Il certificato, poi, va inviato, in originale e in due copie, all’organo competente
della stazione appaltante per l’emissione del mandato di pagamento.
Ogni certificato di pagamento emesso dal responsabile del procedimento va
annotato nel registro di contabilità.

N.B.
• Nell’esecuzione di un’opera pubblica, le spese generali di cantiere (illuminazione, assicurazione,
compensi ai guardiani, ecc.) sono a carico dell’appaltatore, che è tenuto alla custodia delle opere in
corso di realizzazione e delle attrezzature impiegate (Corte dei Conti - sez. contr. Stato - 13 settembre
1994, n. 61).

2. Sinistri alle persone e danni alle proprietà

Nei casi in cui durante l’esecuzione dei lavori si verifichino sinistri alle persone
o danni alle proprietà, il direttore dei lavori è tenuto a compilare apposita relazione
illustrativa dei fatti e delle presumibili cause e ad adottare gli opportuni provvedi-
menti finalizzati a ridurre per la stazione appaltante le conseguenze dannose.
116 LA DISCIPLINA

La relazione di cui sopra va trasmessa con tempestività al responsabile del


procedimento.
Per i danni derivanti da forza maggiore, l’appaltatore deve farne denuncia al
direttore dei lavori nel termine stabilito dal capitolato speciale o, in difetto, entro 3
giorni da quello dell’evento, a pena di decadenza dal diritto al risarcimento.
Il direttore dei lavori, ricevuta la denuncia, è tenuto ad accertare, redigendo
apposito processo verbale:
− lo stato della situazione dopo il danno, rapportandola a quella precedente;
− l’osservanza o meno delle regole dell’arte e delle prescrizioni date;
− l’eventuale omissione delle cautele necessarie a prevenire i danni.

3. Ultimazione lavori (1)

I lavori per il compimento dell’opera pubblica vanno ultimati entro il termine


contrattuale, decorrente di norma dalla data del verbale di consegna dei lavori.
L’opera si considera ultimata allorquando, a prescindere dai dettagli di scarso
rilievo, è sostanzialmente idonea all’uso cui è destinata.
Il termine per l’ultimazione dei lavori può essere differito nei casi di seguito
evidenziati.

1) Accordo tra le parti successivo al contratto


In tale ipotesi la consensualità del prolungamento del termine, che implica la
stipula di un atto aggiuntivo, esclude per l’amministrazione la possibilità di applicare
penali per il ritardo o per l’appaltatore quella di avanzare pretese per compensi o
indennizzi.

2) Proroga del termine


L’amministrazione appaltante, in presenza di circostanze incolpevoli o difficoltà
impreviste o imprevedibili, dispone, tenuto conto dei tempi di ultimazione e della
natura delle circostanze sopravvenute, la proroga del termine finale con provvedi-
mento motivato dell’organo competente.
La domanda di proroga da parte dell’appaltatore deve essere avanzata prima
della scadenza del termine assegnato per l’ultimazione dei lavori.

3) Assegnazione di un termine suppletivo


L’amministrazione, a richiesta dell’appaltatore, può assegnare un termine sup-
pletivo per variazioni in aumento dei lavori, debitamente autorizzate, per ritardi
dovuti a comportamenti dell’ente appaltante o per fatti ed eventi non imputabili
all’appaltatore.
La fissazione di un termine suppletivo legittima il diritto dell’appaltatore a
particolari compensi in dipendenza della maggiore durata dei lavori.

(1) Si vedano i modelli da 41 a 53 nella parte seconda.


L’AVANZAMENTO E L’ULTIMAZIONE LAVORI - Voce n. 25 117

4. Adempimenti connessi all’ultimazione

In relazione alla comunicazione di intervenuta ultimazione dei lavori da parte


dell’appaltatore, il direttore dei lavori, effettuati i necessari accertamenti in contrad-
dittorio con l’appaltatore, rilascia il certificato di ultimazione da compilarsi in
doppio esemplare con le medesime modalità previste per il verbale di consegna.
Contestualmente il direttore dei lavori compila il conto finale e lo trasmette al
responsabile del procedimento corredato da una relazione (e relativa documenta-
zione) in cui sono evidenziate le vicende dell’esecuzione dei lavori, come indicato
dall’art. 173 del regolamento generale.
Esaminata la documentazione acquisita, il responsabile del procedimento invita
l’appaltatore a prendere cognizione del conto finale e a sottoscriverlo entro un
termine non superiore a 30 giorni.
Se l’appaltatore non firma il conto finale entro il termine assegnato o lo
sottoscrive senza confermare le domande già formulate nel registro di contabilità, il
conto finale si ha come da lui definitivamente accettato.
L’appaltatore, all’atto della firma, non può iscrivere domande per oggetto e per
importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilità ma confermare le
riserve già iscritte sino a quel momento negli atti contabili per le quali non sia
intervenuto accordo bonario.
Successivamente alla firma del conto finale da parte dell’appaltatore o alla
scadenza del termine assegnato, il responsabile del procedimento redige una propria
relazione finale riservata corredata dai documenti indicati dall’art. 175 del regola-
mento generale.
Nella relazione suindicata il responsabile del procedimento esprime parere
motivato sulla fondatezza delle domande dell’appaltatore per le quali non sia
intervenuto accordo bonario.
All’atto della redazione del certificato di ultimazione dei lavori, il responsabile
del procedimento deve invitare il Sindaco o i Sindaci dei Comuni in cui è stato
eseguito l’intervento a pubblicare l’avviso contenente l’invito per coloro i quali
vantino crediti verso l’appaltatore, per indebite occupazioni di aree o stabili e danni
arrecati nell’esecuzione dei lavori, a presentare, entro un termine non superiore a 60
giorni, le ragioni dei loro crediti e la relativa documentazione; la pubblicazione
dell’avviso va effettuata anche nel foglio degli annunzi legali della Provincia.
Trascorso il termine di cui sopra, il Sindaco trasmette al responsabile del
procedimento l’avviso con gli estremi delle avvenute pubblicazioni ed i reclami
eventualmente presentati.

5. Ritardo nell’ultimazione

Il ritardo nell’ultimazione dell’opera può essere determinato da fatti colpevoli o


incolpevoli dell’appaltatore: nel primo caso, ove il ritardo pregiudichi il compimento
dell’opera, l’amministrazione appaltante può procedere alla risoluzione del contratto
ovvero, ove tale pregiudizio non sussista, all’applicazione delle previste penalità da
parte del capitolato speciale secondo le prescrizioni di cui all’art. 117 del regola-
mento generale.
118 LA DISCIPLINA

La penale va applicata in sede di conto finale con deduzione dell’importo dovuto:


essa non può superare il 10% dell’importo contrattuale.
Ricorrendone i presupposti, il direttore dei lavori è tenuto ad applicare la penale,
facendo salvo all’appaltatore il diritto di chiederne la disapplicazione totale o
parziale.
Per conseguire la disapplicazione delle penali, l’appaltatore deve inserire
apposita riserva in calce al conto finale o nel documento in cui esse sono applicate
per la prima volta, pena la decadenza del relativo diritto: i motivi che possono dar
luogo alla disapplicazione totale o parziale delle penali sono quelli inerenti l’errato
computo del periodo di ritardo o quando il ritardo non sia in tutto o in parte
imputabile all’appaltatore.
Per l’applicabilità della penale contrattualmente convenuta non è richiesta la
prova del danno eventualmente subito né la preventiva messa in mora dell’appalta-
tore.
La penale, che ha funzione risarcitoria e sanzionatoria nel medesimo tempo,
supplisce ai casi di inadempimenti contrattuali non gravi.
La previsione della sanzione pecuniaria nel caso di ritardo o di altro inadempi-
mento contrattuale impedisce alla stazione appaltante di avvalersi della risoluzione
del contratto, qualora ovviamente l’importo della penale non superi complessiva-
mente il 10% dell’importo contrattuale; per converso la risoluzione del contratto per
inadempimenti di una certa gravità esclude la possibilità di applicazione della
penale.
Voce n. 26
IL COLLAUDO DELL’OPERA PUBBLICA

1. Elementi generali

Ai sensi dell’art. 28 della legge n. 109/1994 e successive modifiche, il collaudo


è obbligatorio per i lavori di importo superiore a 200.000 euro: per i lavori di importo
fino a 200.000 euro va redatto il certificato di regolare esecuzione; per i lavori di
importo superiore a 200.000 euro ma non eccedente il milione è in facoltà del
soggetto appaltante sostituire il certificato di collaudo con quello di regolare
esecuzione.
Il collaudo deve essere eseguito entro 6 mesi dall’ultimazione dei lavori:
un’opera può ritenersi ultimata, nonostante debbano essere compiuti alcuni lavori di
natura accessoria, allorquando essa possa sostanzialmente servire all’uso cui è
destinata.
Il certificato di regolare esecuzione va emesso non oltre 3 mesi dalla data di
ultimazione dei lavori dal direttore dei lavori: esso va confermato dal responsabile
del procedimento.
Il collaudo ha lo scopo di:
− verificare e certificare che l’opera o il lavoro sono stati eseguiti a regola d’arte e
secondo le regole tecniche prestabilite, in conformità del contratto, delle varianti
e conseguenti atti di sottomissione debitamente approvati;
− verificare che i dati risultanti dalla contabilità e dai documenti giustificativi
corrispondono tra loro e con le risultanze di fatto;
− esaminare le riserve dell’appaltatore sulle quali non sia intervenuta una risolu-
zione definitiva in via amministrativa, qualora iscritte nel registro di contabilità e
nel conto finale nei modi e termini prescritti.
Dall’obbligatorietà del collaudo discende che:
a) l’amministrazione appaltante non può accettare, né prendere definitivamente in
consegna l’opera, né procedere al pagamento del saldo, né alla restituzione delle
cauzioni e delle ritenute di garanzia, se non è effettuato il collaudo;
b) l’appaltatore può pretendere l’esecuzione del collaudo, perché esso non è solo un
diritto dell’amministrazione ma anche un obbligo per la definizione dell’appalto.
Nei casi indicati dall’art. 187, comma 3, del regolamento generale, il collaudo è
obbligatorio anche in corso d’opera: la predeterminazione dei criteri per il collaudo
120 LA DISCIPLINA

in corso d’opera ha effetto vincolante (Corte dei Conti - sez. contr. Stato - 22 giugno
1993, n. 103).

2. Nomina del collaudatore

Il soggetto appaltante, entro 30 giorni dalla data di ultimazione dei lavori ovvero
dalla data di consegna dei lavori in caso di collaudo in corso d’opera, è tenuto a conferire
l’incarico di collaudo a professionisti qualificati in relazione alla tipologia e categoria
degli interventi nonché in relazione alla loro complessità ed al relativo importo.
L’affidamento del collaudo a tecnici esterni può avvenire soltanto nell’ipotesi di
carenza di organico di soggetti in possesso dei necessari requisiti, accertata e
certificata dal responsabile del procedimento (art. 188, comma 3, del regolamento
generale).
In tali ipotesi le stazioni appaltanti individuano, nell’ambito degli elenchi istituiti
presso il Ministero dei lavori pubblici, le Regioni e le Province autonome, il
professionista o i professionisti da incaricare, in possesso dei requisiti richiesti e che
abbiano conseguito la laurea, rispettivamente, da almeno 10 anni per il collaudo di
lavori di importo pari o superiore a 5 milioni di euro o per lavori comprendenti
strutture ovvero da 5 anni per il collaudo di lavori di importo inferiore a un milione
di euro.
Gli incarichi di collaudo non possono essere affidati ai soggetti indicati nell’art.
188, comma 4, del regolamento generale.
Nel caso di lavori che richiedono, in ragione della particolare tipologia e
categoria dell’intervento, l’apporto di professionalità diverse, il collaudo va affidato
ad una commissione di tre membri, con la designazione di quello avente la funzione
di presidente, rilevando che i membri della commissione devono essere o tutti interni
o tutti esterni.
Quando il collaudo è affidato ad una commissione, le operazioni sono dirette dal
presidente e i verbali e le relazioni sono firmati da tutti i componenti.
Nei casi di dissenso, le conclusioni del collaudo sono assunte a maggioranza e la
circostanza deve risultare dal certificato: il componente dissenziente ha diritto di
esporre le ragioni del dissenso negli atti di collaudo.

N.B.
• Gli elenchi dei collaudatori vanno predisposti entro 3 mesi dall’entrata in vigore del regolamento
generale: in assenza dell’elenco le stazioni appaltanti possono affidare discrezionalmente gli incarichi
di collaudo ai soggetti in possesso dei prescritti requisiti.
• Le commissioni di collaudo configurano dei collegi perfetti, per cui le relative determinazioni vanno
adottate con la partecipazione di tutti i membri (Corte dei Conti - sez. contr. Stato - 20 gennaio 1990,
n. 4).
• Nell’ipotesi in cui il collaudatore, in relazione ad una attività colposa o negligente, arrechi danno
patrimoniale alla stazione appaltante, è sottoposto per tale responsabilità patrimoniale alla giurisdi-
zione contabile della Corte dei Conti, in quanto la giurisdizione del giudice contabile in materia di
responsabilità amministrativa si estende all’esame delle controversie attinenti ai danni patrimoniali
arrecati all’amministrazione da soggetti ad essa legati da un particolare rapporto di servizio, come
appunto quello dell’affidamento del collaudo a tecnici esterni (Corte dei Conti - sez. I - 9 dicembre
1991, n. 364 e 15 settembre 1993, n. 127; Cass. civ. - sez. un. - 5 aprile 1993, n. 4060).
IL COLLAUDO DELL’OPERA PUBBLICA - Voce n. 26 121

3. Il procedimento di collaudo
3.1. Determinazione del giorno di visita
L’organo di controllo, acquisita la documentazione indicata nell’art. 190 del
regolamento generale, fissa il giorno della visita di collaudo informandone il
responsabile del procedimento, il quale, a sua volta, ne dà tempestiva comunicazione
all’appaltatore, al direttore dei lavori e al personale incaricato della sorveglianza e
della contabilità dei lavori.
Qualora l’appaltatore, pur tempestivamente invitato, non intervenga alle visite di
collaudo, le relative operazioni vengono esperite alla presenza di due testimoni
estranei alla stazione appaltante, con spesa a carico dell’appaltatore.
Il direttore dei lavori ha l’obbligo di presenziare alle visite di collaudo.

3.2. La verifica: natura e contenuti


La verifica è effettuata attraverso accertamenti, saggi e riscontri giudicati
necessari.
La verifica è il complesso delle attività materiali e tecniche svolte dal collauda-
tore ai fini del giudizio sull’opera.
Tra le operazioni accertative ha particolare rilevanza la verifica dei calcoli
relativi alle opere in cemento armato, ove presenti, ai fini della rispondenza delle
strutture portanti alla consistenza e destinazione della costruzione progettata e
realizzata.
La relazione di collaudo deve contenere lo sviluppo logico delle valutazioni del
collaudatore sulle attività poste in essere dall’appaltatore ma anche sui risultati di
tale attività.
Ove intervengano cause che determinano il prolungamento delle operazioni di
collaudo rispetto al termine di legge, il collaudatore deve informarne l’appaltatore e
il responsabile del procedimento indicando i provvedimenti da assumere per la
ripresa e il completamento delle operazioni.
Qualora il ritardo sia attribuito al collaudatore, il responsabile del procedimento,
trascorso infruttuosamente il termine assegnato (non superiore a 30 giorni), propone
alla stazione appaltante la revoca dell’incarico, con conseguente responsabilità del
predetto per i danni che dovessero derivare da tale inadempienza.

3.3. Processo verbale di visita e relazione


Il processo verbale di visita deve contenere le indicazioni specificate ai commi
1 e 2 dell’art. 194 del regolamento generale.
Il processo verbale è firmato dal collaudatore, dall’appaltatore, dal direttore dei
lavori, dal responsabile del procedimento, se intervenuto, e da chiunque intervenuto
nonché da quegli assistenti la cui testimonianza è invocata per gli accertamenti di
taluni lavori.
Oltre il processo verbale, il collaudatore redige un’apposita relazione in cui, nel
raffrontare i dati di fatto risultanti dal processo verbale con i dati del progetto e delle
varianti approvate e dei documenti contabili, formula le proprie considerazioni sul
modo con cui l’impresa ha osservato le prescrizioni contrattuali e le disposizioni
122 LA DISCIPLINA

impartite dal direttore dei lavori, esponendo, sulla scorta dei pareri del responsabile
del procedimento, quanto segue:
a) se il lavoro sia o no collaudabile;
b) a quali condizioni e restrizioni si possa collaudare;
c) i provvedimenti da prendere qualora non sia collaudabile;
d) le modificazioni da introdursi nel conto finale;
e) il credito liquido dell’appaltatore.
Con relazione, poi, separata e riservata, il collaudatore esprime il proprio parere
sulle domande dell’impresa e sulle eventuali penali per le quali non sia già
intervenuta una risoluzione definitiva.

3.4. Situazioni di non regolarità


Ove si riscontrino discordanze tra la contabilità e lo stato di fatto, le verifiche
vanno approfondite al fine di apportare le opportune rettifiche nel conto finale.
Ove le discordanze siano di una certa rilevanza e gravità, il collaudatore deve
sospendere le operazioni di collaudo e presentare le proposte conseguenti al
responsabile del procedimento, il quale trasmette la relazione e le proposte del
collaudatore alla stazione appaltante, al cui organo decisionale è demandata
l’emanazione dei provvedimenti relativi.
Ove si riscontrino difetti e mancanze nell’esecuzione dei lavori occorre distin-
guere:
− se i difetti sono di poca entità e riparabili in breve tempo, il collaudatore prescrive
le lavorazioni da eseguire assegnando un termine all’appaltatore e il certificato di
collaudo è rilasciato qualora il direttore dei lavori, con apposita dichiarazione,
confermata dal responsabile del procedimento, attesti la regolare esecuzione degli
ulteriori lavori prescritti;
− se i difetti non pregiudicano la stabilità dell’opera e la regolarità del servizio cui
l’intervento è strumentale, il collaudatore determina, nell’emissione del certifi-
cato, la somma che, in conseguenza dei riscontrati difetti, deve detrarsi dal credito
dell’appaltatore;
− se i difetti sono tali da rendere l’opera assolutamente inaccettabile, il collaudatore
rifiuta l’emissione del certificato di collaudo informandone, tramite il responsa-
bile del procedimento, la stazione appaltante, per le relative determinazioni, e
trasmettendo il processo verbale e la relazione con le relative proposte.
Qualora il collaudatore riscontri lavorazioni non autorizzate ma meritevoli di
collaudo sospende il rilascio del certificato di collaudo e ne riferisce al responsabile
del procedimento, proponendo i provvedimenti che ritiene opportuni.
Compete all’organo decisionale della stazione appaltante, su parere del respon-
sabile del procedimento, approvare o non approvare le lavorazioni suindicate.
Si sottolinea che la contabilizzazione e la pronuncia del collaudatore in ordine
alla indifferibilità ed indispensabilità dei lavori eseguiti fuori dal contratto non fanno
sorgere, nei confronti dell’appaltatore, alcun diritto al compenso (Cass. civ. - sez. I
- 25 novembre 1996, n. 10428).
IL COLLAUDO DELL’OPERA PUBBLICA - Voce n. 26 123

4. Emissione del certificato di collaudo (1)

Per le opere collaudabili, il collaudatore emette il certificato di collaudo da


redigersi secondo le modalità indicate ai commi 1 e 2 dell’art. 199 del regolamento
generale.
Il certificato di collaudo ha carattere provvisorio ed assume carattere definitivo
entro 2 anni dalla data della relativa emissione ovvero dal termine stabilito dal
capitolato speciale per detta emissione.
Decorsi i 2 anni il collaudo si intende approvato ancorché l’atto di approvazione
non sia intervenuto entro 2 mesi dalla scadenza del suddetto termine.
Nell’arco del periodo suindicato, l’appaltatore è tenuto alla garanzia per le
difformità e i vizi dell’opera purché denunciati dal soggetto appaltante prima che il
certificato di collaudo assuma carattere definitivo (art. 28, comma 10, della legge n.
109/1994 e successive modifiche).
I vizi dell’opera sono non solo quelli occulti o riconoscibili, ma occultati
dall’appaltatore, ma anche quelli riconoscibili senza alcuna azione di occultamento.
Il certificato di collaudo è trasmesso per l’accettazione e la firma, nel termine di
20 giorni, all’appaltatore, il quale, all’atto della firma, può aggiungere le domande
che ritiene opportune rispetto alle operazioni di collaudo, formulate con le medesime
modalità stabilite per le riserve.
Sulle eventuali osservazioni dell’appaltatore al certificato di collaudo, il collau-
datore formula al responsabile del procedimento le proprie considerazioni, indicando
le nuove visite che ritiene opportuno eseguire.
Con la sottoscrizione o mancata sottoscrizione del certificato di collaudo,
l’appaltatore decade dal diritto di contestare la liquidazione finale, fatte salve le
riserve già inserite nel registro di contabilità e confermate nel conto finale (T.A.R.
Lombardia - Brescia - 20 gennaio 1990, n. 11).
Con l’emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di
regolare esecuzione va effettuato, con le riserve di cui all’art. 1669 c.c., lo svincolo
della cauzione e, previa garanzia fidejussoria, il pagamento (non oltre il novantesimo
giorno) della rata di saldo.
Il pagamento della rata di saldo non costituisce presunzione di accettazione
dell’opera ai sensi dell’art. 1666, comma 2, c.c.

N.B.
• La sottoscrizione del certificato di collaudo senza la formulazione di riserve o domande esplicite
preclude all’appaltatore solamente la possibilità di tutelare i propri diritti eventualmente lesi dalle
modalità delle operazioni di collaudo e non qualunque diritto derivante dal contratto quale quello
relativo al risarcimento del danno causato dall’ingiustificato ritardo nel pagamento del corrispettivo
contrattuale (Cass. civ. - sez. I - 16 giugno 1997, n. 5373).
• Nell’ipotesi di modifiche progettuali apportate dall’appaltatore di propria iniziativa, il collaudo
dell’opera non implica di per sé l’accettazione da parte del committente dei maggiori lavori e, quindi,
del maggior prezzo: ciò in quanto il collaudo sostanzialmente costituisce un’operazione veramente
accertativa realizzata in conformità agli elementi progettuali e alle norme contrattuali.
In concreto la contabilizzazione e la pronuncia del collaudatore sulla indispensabilità ed indifferi-
bilità dei lavori eseguiti fuori dal contratto non possono far sorgere a favore dell’appaltatore alcun

(1) Si veda il modello 54 nella parte seconda.


124 LA DISCIPLINA

diritto di compenso in mancanza di un riconoscimento esplicito dell’organo decisionale del soggetto


appaltante (Cass. civ. - sez. I - 25 novembre 1996, n. 10428).
• In conseguenza della formazione di definizione tacita del collaudo, è venuta meno la possibilità
dell’appaltatore di chiedere, in caso di inerzia dell’amministrazione appaltante, al giudice ordinario
di fissare un termine per l’approvazione o non approvazione delle risultanze del collaudo.
• La consegna dell’opera può intervenire soltanto con l’approvazione espressa del collaudo o con la
definizione tacita per il decorso del periodo temporale previsto, per cui fino a tali momenti
rimangono a carico dell’appaltatore le spese per la custodia e la buona conservazione dell’opera e la
responsabilità per eventuali danni a terzi.

5. Approvazione del collaudo (2)

Concluse le operazioni di collaudo, il collaudatore trasmette al responsabile del


procedimento tutti i documenti ricevuti ed acquisiti e gli atti di collaudo (processo
verbale di visita, relazioni, certificato di collaudo).
L’organo decisionale della stazione appaltante, esaminate le risultanze del
collaudo ed acquisiti, eventualmente, i pareri ritenuti necessari, decide, entro 60
giorni, sull’ammissibilità del certificato di collaudo, sulle domande dell’appaltatore
e sui risultati degli avvisi ai creditori.
La decisione del soggetto appaltante va notificata all’appaltatore.
Il giudizio favorevole del collaudatore può essere disatteso dall’amministrazione
soltanto con concreta dimostrazione dell’inattendibilità delle relative risultanze.
Una volta intervenuta l’approvazione del collaudo, l’appaltatore, in assenza di
ogni disposizione normativa, non ha più l’obbligo di provvedere alla custodia e
manutenzione delle opere ultimate, non potendo questi continuare ad essere gravato
di oneri e prestazioni in dipendenza del comportamento negligente del soggetto
appaltante (Cass. civ. - sez. II - 27 gennaio 1995, n. 990).

6. Consegna dell’opera (3)

Intervenuta l’approvazione espressa o tacita del collaudo, incombe all’appalta-


tore l’onere dell’iniziativa per la consegna dell’opera, ai sensi degli artt. 1177 e 1182
c.c.
Nei casi in cui il soggetto appaltante abbia necessità di occupare od utilizzare
l’opera o il lavoro realizzato ovvero parte dell’opera o del lavoro realizzato prima
che intervenga il collaudo provvisorio e tale eventualità sia stata prevista in
contratto, si può procedere alla presa in consegna anticipata nella sussistenza delle
seguenti condizioni:
− esecuzione con esito favorevole del collaudo statico;
− acquisizione del certificato di abitabilità o di agibilità di impianti od opere a rete;
− esecuzione dei necessari allacciamenti idrici, elettrici e fognari alle reti dei
pubblici servizi;

(2) Si veda il modello 55 nella parte seconda.


(3) Si veda il modello 56 nella parte seconda.
IL COLLAUDO DELL’OPERA PUBBLICA - Voce n. 26 125

− esecuzione delle prove previste dal capitolato speciale di appalto;


− redazione di apposito stato di consistenza dettagliato.
Compete al collaudatore accertare la sussistenza delle condizioni suindicate oltre
ad effettuare le necessarie constatazioni per accertare che l’occupazione e l’uso
dell’opera sia possibile nei limiti di sicurezza e senza inconvenienti nei riguardi della
stazione appaltante e senza ledere i patti contrattuali: delle suindicate constatazioni
e relative conclusioni il collaudatore redige apposito verbale che va anche sotto-
scritto dal direttore dei lavori e dal responsabile del procedimento.
La presa in consegna anticipata non incide sul giudizio definitivo sull’opera e su
tutte le questioni che possono sorgere al riguardo nonché sulle eventuali responsa-
bilità dell’appaltatore.
Voce n. 27
v NEL PUBBLICO APPALTO
LE RESPONSABILITA

1. Le responsabilità del soggetto appaltante


1.1. Elementi generali
In tema di responsabilità dei soggetti appaltanti di lavori pubblici occorre
distinguere la responsabilità precontrattuale o aquiliana da quella contrattuale.
Ricorre la prima allorquando il soggetto appaltante nelle trattative e relazioni
intraprese non si comporta secondo buona fede ai sensi dell’art. 1337 c.c. nonché in
relazione al principio del neminem laedere e del generale dovere di cooperazione.
Perché sorga la responsabilità per ingiustificata rottura delle trattative è neces-
sario che queste siano arrivate a un punto tale da far sorgere l’affidamento della
conclusione del contratto, per cui la rottura si riveli in contrasto con i doveri di lealtà,
correttezza e trasparenza cui devono essere improntati i rapporti tra amministrazione
e operatori privati.
v opportuno sottolineare che in presenza di un atto illegittimo, posto in essere
E
con dolo o colpa e causa di un danno ingiusto, il suo destinatario ha titolo al
risarcimento dei danni anche se titolare soltanto di un interesse giuridicamente
rilevante, tenuto presente che ai fini della configurabilità della responsabilità
aquiliana la tutela risarcitoria è assicurata esclusivamente in relazione all’ingiustizia
del danno (Cass. civ. - sez. un. - 22 luglio 1999, n. 500).
La responsabilità precontrattuale del soggetto appaltante è comunque limitata
alle spese che l’appaltatore ha sostenuto in previsione della conclusione del contratto
e ai danni, da comprovarsi, direttamente connessi con le trattative intraprese.
La pronuncia relativa alla responsabilità precontrattuale ha effetto nei confronti
degli amministratori e dipendenti responsabili in relazione sia al principio di buona
fede nonché ai principi di economicità e trasparenza che devono essere alla base
dell’operato di qualsiasi soggetto che abbia ad agire in nome e per conto
dell’amministrazione e che versi in rapporto organico o di servizio con questa.
Sussiste, infatti, una relazione funzionale tra autore di un illecito causativo di
danno patrimoniale e soggetto appaltante tale da costituire presupposto per la
formulazione di un addebito di responsabilità amministrativa non solo qualora tra i
due soggetti sia rinvenibile un rapporto di impiego in senso proprio ma anche quando
sia comunque individuabile un rapporto di servizio in senso lato, tale da collocare il
soggetto preposto in posizione di compartecipe dell’attività amministrativa (Cass.
civ. - sez. un. - 5 aprile 1993, n. 4060).
128 LA DISCIPLINA

Ricorre la responsabilità contrattuale allorquando il soggetto appaltante non


adempie agli obblighi contrattuali e non presta la dovuta cooperazione per l’ottimale
realizzazione dell’opera (Cass. civ. - sez. I - 21 novembre 1996, n. 10270).
Si sottolinea che l’inadempienza del soggetto appaltante deve rivestire una certa
gravità in funzione dell’interesse dell’appaltatore e richiede comunque da parte di
quest’ultimo la preventiva messa in mora.
Il soggetto appaltante potrebbe neutralizzare l’azione di risoluzione attraverso il
recesso: in tale ipotesi comunque rimane integro il diritto dell’appaltatore a
conseguire l’integrale risarcimento dei danni, ricordando altresı̀ che il provvedi-
mento di recesso deve essere giustificato da concrete ragioni di pubblico interesse.
A fronte delle inadempienze dell’obbligo di cooperazione del committente sono
giustificate le inadempienze dell’appaltatore connesse a tale obbligo (Cass. civ. - sez.
II - 16 gennaio 1997, n. 387).
La stazione appaltante opera attraverso diversi soggetti, legati da un rapporto
organico o professionale, cui le vigenti norme in materia di lavori pubblici
demandano specifici compiti e funzioni: il non assolvimento di tali compiti in
violazione delle relative norme che cagionano, nel processo esecutivo dei lavori,
danni all’appaltatore o ai terzi, è causa per tali soggetti di responsabilità.
Si esaminano di seguito le posizioni di tali soggetti.

1.2. La responsabilità del responsabile del procedimento


Il responsabile del procedimento deve verificare, in particolare, il regolare
svolgimento dei lavori, provvedendo a segnalare tempestivamente eventuali ritardi,
impedimenti, disfunzioni.
Conseguentemente tale soggetto può incorrere nella responsabilità civile per
fatto illecito, nella responsabilità amministrativa per danni causati alla stazione
appaltante, nella responsabilità disciplinare ed eventualmente in quella penale,
qualora il fatto configuri gli estremi di un reato.
Per quanto concerne la responsabilità civile, il soggetto in questione può essere
chiamato a rispondere in prima persona davanti al giudice ordinario per il
risarcimento del danno arrecato al privato imprenditore.
Nel caso in cui il soggetto appaltante sia chiamato in giudizio e condannato a
risarcire il danno, questo, ove il danno sia conseguenza della condotta del
responsabile, è tenuto ad attivare davanti alla giurisdizione della Corte dei conti la
conseguente azione di responsabilità amministrativa per danno, oltre ad assumere i
relativi provvedimenti disciplinari.

1.3. La responsabilità del progettista


In tema di responsabilità occorre distinguere i progettisti interni da quelli esterni:
i primi possono incorrere, oltre alla eventuale responsabilità disciplinare e/o penale,
nella responsabilità amministrativa per danno in relazione al rapporto organico
intercorrente tra l’amministrazione e il dipendente; i secondi nella responsabilità
civile e, eventualmente, anche in quella penale.
In generale la responsabilità del progettista deve essere rapportata ad errori
determinati da ignoranza di cognizioni tecniche o da inesperienza professionale
v NEL PUBBLICO APPALTO - Voce n. 27
LE RESPONSABILITA 129

nonché da negligenti e colpose omissioni e solo nei casi di progettazione implicante


soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà il progettista risponde, ex art.
2236 c.c., solo in caso di dolo o colpa grave.
L’art. 25, comma 2, della legge n. 109/1994 e successive modifiche prevede la
responsabilità del progettista per errori od omissioni della progettazione esecutiva
che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua utilizza-
zione: tale ipotesi prescinde dal dolo o dalla colpa grave, in quanto, ai fini della
sussistenza della responsabilità, è sufficiente il nesso di causalità tra l’errore o
l’omissione e il pregiudizio realizzativo o utilizzativo dell’opera, rilevando che la
responsabilità per danni si estende ai costi di riprogettazione e ai maggiori oneri che
il soggetto appaltante deve sopportare in relazione all’esecuzione di varianti, ferma
restando in ogni caso l’esperibilità di ulteriori azioni risarcitorie.
Su tale aspetto è, infatti, da sottolineare che spettano all’appaltatore i maggiori
oneri e danni derivanti dalla sospensione dei lavori causata dalla necessità di redigere
una perizia di variante conseguente a carenze progettuali ovvero dalla risolu-
zione del contratto in conseguenza di varianti eccedenti il quinto dell’importo
contrattuale.
La normativa di cui al citato art. 25, come anche affermato dalla Corte dei conti
(sez. contr. Stato - 24 aprile 1996, n. 72), si fonda sul principio generale
dell’indefettibilità e completezza del progetto esecutivo, che non ammette errori
nella compilazione degli elaborati progettuali, ma tutt’al più lievi differenze tra
previsioni e condizioni di fatto.
Ciò trova correlazione nell’evoluzione giurisprudenziale secondo la quale
l’obbligazione del progettista più che un’obbligazione di mezzi ha natura di
obbligazione di risultati e che il professionista è tenuto a una diligenza che non è solo
quella di un buon padre di famiglia ma quella specifica di un debitore qualificato
(Cass. civ. - sez. II - 28 gennaio 1995, n. 1040, 16 febbraio 1996, n. 1208 e 13
novembre 1996, n. 9944; sez. I - 27 febbraio 1996, n. 1530 e sez. III - 1° agosto
1996, n. 6937).
Tra gli adempimenti prodromici della progettazione incombe al progettista di
accertare i confini, le dimensioni e le caratteristiche del terreno su cui la costruzione
verrà eseguita e compiere sondaggi e ricerche per la conoscenza della natura del
suolo: conseguentemente incorre in responsabilità verso il committente ed i terzi il
progettista che, sottovalutando la evidente franosità del terreno, sbagli nel calcolare
l’instabilità del suolo provocando crolli di quanto già edificato e lesioni ad altre
costruzioni contigue.
Per quanto concerne i rapporti tra progettista ed appaltatore occorre sottolineare
che le rispettive responsabilità ben possono concorrere alla produzione del danno
quando questa sia ascrivibile ad errata progettazione e a cattiva esecuzione
dell’opera.
Ev opportuno ricordare che l’art. 30, comma 5, della legge n. 109/1994 e
successive modifiche impone, in relazione alle eventuali responsabilità, al progetti-
sta la prestazione di una garanzia che, oltre alle nuove opere di progettazione, possa
coprire le varianti conseguenti ad errori od omissioni del progetto esecutivo che
pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione: le
modalità di tale garanzia sono stabilite dall’art. 105 del regolamento generale.
130 LA DISCIPLINA

1.4. La responsabilità del direttore dei lavori


Il direttore dei lavori risponde direttamente al soggetto appaltante nei casi di
negligente gestione tecnico-amministrativa che abbia determinato un maggior
esborso di denaro; egli risponde anche nei confronti dell’appaltatore nei casi in cui
il suo operato esuli dai compiti affidatigli.
Nei confronti del soggetto appaltante, la responsabilità del direttore dei lavori
non si ha soltanto nell’ipotesi di dolo o colpa grave ma anche nel caso di palesi
omissioni nell’attività di vigilanza sullo svolgimento dei lavori.
In presenza del concorso in inadempimenti del direttore dei lavori e dell’appal-
tatore, è pacifico e consolidato l’orientamento giurisprudenziale della corresponsa-
bilità per i danni: il soggetto danneggiato, pertanto, può rivolgersi sia all’uno che
all’altro per il risarcimento del danno, fermo restando il diritto di rivalsa del debitore
che abbia risarcito integralmente il danneggiato nei confronti dell’altro condebitore
eventualmente inadempiente.
La responsabilità del direttore dei lavori e dell’appaltatore diventa solidale
allorquando sussista tra essi connivenza o collusione.
Nei confronti dei terzi la responsabilità del direttore dei lavori coinvolge quella
del soggetto appaltante ove egli abbia operato nei limiti degli impegni contrattuali.
Nell’ipotesi, invece, che il danno a terzi sia la conseguenza di errate o negligenti
disposizioni da lui date all’appaltatore e da questo attuate senza opposizione, allora
la responsabilità si estende anche allo stesso appaltatore, essendo questi tenuto a
verificare l’operato del direttore dei lavori secondo la media diligenza e le regole e
discipline tecniche (Cass. civ. - sez. II - 10 gennaio 1996, n. 169).
Il direttore dei lavori, in ragione delle attività sia autoritative che di scelta
amministrativa che pone in essere, è sottoposto alla giurisdizione della Corte dei
conti (Corte dei conti - sez. Lombardia - 2 novembre 1999, n. 1243).

2. Le responsabilità dell’appaltatore

L’appaltatore è tenuto ad eseguire l’opera a regola d’arte ed in conformità alle


clausole contrattuali ed entro il termine stabilito, per cui ove egli non compia la
prestazione secondo le modalità convenute e nel tempo stabilito si determina
l’inadempimento della prestazione.
Compete al committente provare l’inadempimento dell’appaltatore e, nell’ipotesi
di negligente prestazione, il nesso causale tra questa e il danno.
Spetta, invece, all’appaltatore dimostrare l’impossibilità a lui non imputabile
della mancata esecuzione o non perfetta esecuzione della prestazione: l’impossibilità
ha un’efficacia liberatoria ove riguardi la prestazione in sé e per sé (e non, invece,
una mera difficoltà esecutiva) e derivi da una causa a lui non imputabile, che si
identifica con un evento estraneo all’attività dell’obbligato avente il carattere
dell’inevitabilità che non consente l’effettivo adempimento della prestazione.
L’inadempimento imputabile dà luogo al risarcimento del danno ove sussista un
rapporto di causalità necessaria, e non semplicemente occasionale, tra inadempi-
mento e danno: spetta al committente la prova del danno, utilizzando tutti i mezzi
consentiti.
v NEL PUBBLICO APPALTO - Voce n. 27
LE RESPONSABILITA 131

Il soggetto appaltante, per grave inadempimento dell’appaltatore, grave irrego-


larità o grave ritardo, ha la possibilità, senza investire il giudice ordinario, di disporre
la risoluzione del contratto secondo le modalità procedimentali indicate dall’art. 119
del regolamento generale.
La risoluzione del contratto può essere anche disposta per i reati indicati dall’art.
118 del regolamento suindicato.
In sede di liquidazione finale dell’appalto risolto è determinato l’onere da porre
a carico dell’appaltatore inadempiente in relazione alla maggiore spesa sostenuta per
affidare ad altra impresa i lavori, ove non sia prevista nel bando la facoltà da parte
del soggetto appaltante di affidare, qualora sia pronunciata la risoluzione, i lavori al
secondo classificato.
In alternativa alla risoluzione di ufficio, il soggetto appaltante può promuovere
l’azione giudiziale di risoluzione qualora l’inadempimento, per le modalità e le
circostanze, comporti un’alterazione della prestazione prevista, tenuto conto delle
clausole contrattuali e delle caratteristiche intrinseche dell’opera appaltata.
La risoluzione del contratto, ove accolta, comporta il risarcimento del danno
emergente e del lucro cessante; il lucro cessante deve essere risarcito quando sia
stato provato che il danno si sarebbe prodotto in futuro secondo una ragionevole e
fondata previsione dei dati emergenti dalla situazione concreta.
La risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti,
dato che il contratto di appalto non appartiene alla categoria dei contratti ad
esecuzione continuata o periodica: l’efficacia retroattiva della risoluzione non può
comunque estendersi alle opere già eseguite, le quali rimangono estranee all’ambito
dell’inadempimento e al regime reintegratorio e continuano a rimanere soggette alle
norme del capitolato di appalto.

3. Le responsabilità per danni a terzi

Nei casi in cui dall’esecuzione dell’opera pubblica derivino danni a terzi, occorre
valutare, ai fini delle conseguenti responsabilità, le cause che hanno originato
l’evento dannoso.
L’appaltatore è sempre responsabile nei confronti dei terzi per i danni che questi
abbiano subito a causa di inosservanza di norme tecniche o della comune diligenza.
Nei casi in cui i danni discendano da violazioni del direttore dei lavori o dalle
direttive da lui impartite, può configurarsi un concorso di colpa tra il direttore dei
lavori e l’appaltatore ma non il completo esonero di quest’ultimo da ogni
responsabilità, a meno che l’appaltatore abbia agito senza alcun potere decisionale e
di determinazione (Cass. civ. - sez. III - 9 febbraio 1991, n. 1346 e 4 giugno 1999,
n. 5455).
L’imputabilità è soltanto del soggetto appaltante qualora i danni provengano
direttamente da fatti della stazione appaltante, come nel caso in cui il responsabile
del procedimento imponga le sue direttive, riducendo l’imprenditore-appaltatore al
rango di nudus minister (Cass. civ. - sez. I - 20 novembre 1997, n. 11566 e sez. III
- 9 dicembre 1997, n. 12449).
In tale ipotesi il danneggiato deve chiamare in causa il soggetto appaltante che
risponde a prescindere dall’elemento della colpa, fondandosi la relativa responsabi-
132 LA DISCIPLINA

lità sull’esistenza di un rapporto di causalità tra il danno e l’attuazione dell’opera


pubblica (c.d. responsabilità oggettiva).
Per i sinistri alle persone, i danni alle proprietà e i danni causati da forza
maggiore si richiamano le disposizioni di cui agli artt. 138 e 139 del regolamento
generale.

4. Le difformità e i vizi dell’opera

Salvo quanto disposto dall’art. 1669 c.c., l’appaltatore risponde per la difformità
e i vizi dell’opera, ancorché riconoscibili, purché denunciati dal soggetto appaltante
prima che il certificato di collaudo assuma carattere definitivo (decorsi due anni
dall’emissione del certificato di collaudo provvisorio).
La responsabilità in questione è fondata sulla colpa, per cui è compito del
soggetto appaltante, qualora riscontri la presenza di imperfezioni più o meno gravi,
darne la prova attraverso ogni mezzo utile; invece, l’appaltatore, perché vada esente
da responsabilità, deve comprovare l’assenza di colpa, nel senso di aver adottato
tutte le misure per evitare il danno.
Conseguentemente, nei casi in cui il risultato sia stato cagionato da scelte del
committente non mai contestate, l’appaltatore è responsabile, in quanto egli è tenuto
a fornire un’opera eseguita a regola d’arte e non già ad obbedire supinamente alle
istruzioni del committente; diversamente egli non dovrà rispondere delle imperfe-
zioni dell’opera qualora dimostri che, nonostante abbia manifestato il proprio
dissenso, il committente lo ha indotto ad eseguire il progetto viziato.
L’appaltatore, in concreto, è tenuto a verificare la validità del progetto fornitogli
dal committente e nei limiti della sua perizia e delle sue capacità tecniche a segnalare
eventuali errori o difetti del progetto: se non lo fa in modo tempestivo diviene
responsabile dei vizi dell’opera (Cass. civ. - sez. II - 22 febbraio 2000, n. 1965).
L’appaltatore è esente da responsabilità anche nei casi in cui la causa dei vizi
dipenda da gravi errori della progettazione richiedenti cognizioni tecniche che
l’appaltatore non è tenuto a possedere.
La responsabilità extracontrattuale dell’appaltatore per gravi difetti riscontrati
nell’opera, ancorché possa concorrere con quella di altri soggetti, si estende a quanto
costituisce il risultato finale dell’opera stessa, quando i difetti denunciati ne
compromettano il godimento e la funzione (Cass. civ. - sez. I - 14 febbraio 2000, n.
1608).
In caso di difformità e vizi dell’opera, il committente può chiedere:
a) l’eliminazione a spese dell’appaltatore mediante condanna da eseguire ai sensi
dell’art. 2931 c.c.;
b) la riduzione del prezzo;
c) la risoluzione del contratto: quest’ultimo mezzo può essere esperito soltanto nel
caso in cui le difformità e i vizi siano tali da rendere l’opera assolutamente
inaccettabile, considerata nella sua unicità e complessità, perché inadatta alla sua
destinazione o perché diversa da quella del tutto voluta.
In difetto di esecuzione, nel termine concesso all’appaltatore dalla sentenza di
primo grado per eliminare i vizi e le difformità dell’opera, il soggetto appaltante può
v NEL PUBBLICO APPALTO - Voce n. 27
LE RESPONSABILITA 133

provvedervi direttamente a sue spese e ottenerne il rimborso con la sentenza di


secondo grado, come misura del risarcimento del danno derivato dall’inadempi-
mento dell’appaltatore già chiesto in primo grado, perché tale domanda può essere
proposta in aggiunta o in alternativa alla domanda di esecuzione in forma specifica
(Cass. civ. - sez. II - 18 febbraio 2000, n. 1836).
Alla riduzione del prezzo si ricorre nel caso in cui il vizio non sia eliminabile o
nel caso in cui sussista una difformità che non pregiudica la destinazione e
l’utilizzazione dell’opera: la riduzione del prezzo va determinata quale differenza tra
il valore dell’opera dedotta in contratto e il valore dell’opera come eseguita, in
relazione alle difformità e vizi riscontrati.
Nei casi in cui il soggetto appaltante abbia chiesto l’eliminazione dei vizi e delle
difformità dell’opera eseguita, lo stesso, di fronte all’inadempimento dell’appalta-
tore, può, in applicazione del principio «inadimplenti non est adimplendum»,
ritenere le garanzie di pagamento in acconto o non corrispondere il prezzo
convenuto: ciò in quanto le garanzie poste dalla legge a tutela degli adempimenti
costituiscono rimedi che si aggiungono e non sostituiscono i comuni rimedi
giurisdizionali (Cass. civ. - sez. II - 26 maggio 1998, n. 5231).
L’impegno dell’appaltatore a provvedere all’eliminazione dei vizi dell’opera
sostanzia un implicito riconoscimento dell’esistenza di tali vizi e integra gli estremi
di un’obbligazione nuova rispetto a quella originaria di garanzia, svincolata dai
termini di decadenza e prescrizione di cui all’art. 1667 c.c. e, pertanto, soggetta
all’ordinario termine prescrizionale di dieci anni (Cass. civ. - sez. II - 22 ottobre
1997, n. 10634).

5. La responsabilità decennale dell’appaltatore

Per gli edifici o altri immobili destinati per loro natura a lunga durata, si ha la
responsabilità decennale dell’appaltatore (art. 1669 c.c.) per vizi che determinano la
rovina totale o parziale dell’opera, evidente pericolo di rovina, gravi difetti incidenti
sugli elementi strutturali, che derivino da difetto del suolo o da difetto di costruzione:
la durata decennale decorre dall’approvazione del collaudo ovvero dal momento in
cui è decorso il termine per l’approvazione del collaudo.
L’esperibilità dell’azione, ex art. 1669 c.c., è subordinata alla condizione che il
committente abbia fatto denuncia dei vizi entro il termine decadenziale di un anno
dalla scoperta, sempre che questa sia avvenuta entro il decennio: dalla data della
denuncia l’amministrazione ha un anno per proporre la relativa domanda giudiziale.
Si sottolinea che per i lavori il cui importo superi l’ammontare stabilito con
decreto del Ministero dei lavori pubblici l’appaltatore ed il concessionario sono
obbligati a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di
collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi 12
mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, una
polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale
dell’opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi.
La polizza in questione deve contenere gli elementi di cui all’art. 104, comma 1,
del regolamento generale.
Voce n. 28
IL CONTENZIOSO NELLA FASE ANTECEDENTE
IL CONTRATTO

1. Elementi generali

La fase antecedente la stipulazione del contratto di appalto pubblico è caratte-


rizzata da una sequenza di atti e provvedimenti amministrativi, la cui impugnativa
rientra nella competenza del giudice amministrativo al quale è demandato il potere
di annullamento degli atti lesivi illegittimi, oltre, come si vedrà, la pronuncia sul
risarcimento del danno.
Successivamente alla stipula del contratto, che pone a carico delle parti
contraenti obblighi e pretese in relazione alle causole contrattuali, le eventuali
vertenze sono di competenza del giudice ordinario ovvero, ove ricorrano i previsti
presupposti, del collegio arbitrale (Cass. civ. - sez. un. - 27 novembre 1996, n.
10525).
Si sottolinea che i consorzi di bonifica, pur essendo enti pubblici economici, ove
operino in qualità di concessionari di opere pubbliche, sono tenuti ad applicare la
normativa comunitaria e nazionale, con la conseguenza che i relativi atti di natura
amministrativa sono soggetti alla cognizione del giudice amministrativo (Cass. civ.
- sez. un. - 28 agosto 1998, n. 8541 e 13 febbraio 1999, n. 64).
Si sottolinea che nei Comuni e nelle Province compete alla giunta comunale o
provinciale adottare la delibera di autorizzazione al Sindaco o al Presidente di stare
in giudizio: la competenza dei dirigenti degli enti locali sussiste solo qualora agli
stessi siano attribuiti i poteri relativi in base ad una specifica norma dello statuto
(Cons. di Stato - sez. IV - 5 luglio 1999, n. 1164).

2. Soggetti legittimati

Nei tempi più recenti è maturato l’orientamento, in materia di appalti pubblici,


secondo cui l’interesse legittimo che giustifica la proposizione del ricorso innanzi al
giudice amministrativo è costituito più da un interesse strumentale che da una lesione
di un’utilità diretta da parte del soggetto interessato, utilità sostanziale che il
ricorrente può conseguire indirettamente in relazione all’eventuale annullamento
degli atti illegittimi ed alla rinnovazione del procedimento seguito.
Ciò in applicazione della direttiva 89/665/CEE, nota come direttiva ricorsi,
secondo cui gli Stati membri devono garantire che le procedure di ricorso siano
136 LA DISCIPLINA

accessibili a «chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di


un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori».
In tal senso è anche il prevalente orientamento della giurisprudenza amministra-
tiva (Cons. di Stato - sez. VI - 5 gennaio 1990, n. 28 e sez. V - 22 ottobre 1992, n.
1069 e 3 agosto 1993, n. 839).
In ordine alla legittimazione attiva si evidenzia quanto di seguito indicato.
1) La determinazione del soggetto appaltante di scegliere un tipo di procedura
anziché un altro non consente l’individuazione di alcun interesse legittimo, che
potrà invece configurarsi al momento della partecipazione alla gara, con
riferimento alle operazioni e determinazioni assunte (T.A.R. Emilia-Romagna -
Bologna - sez. I - 22 marzo 1995, n. 156).
2) Le imprese partecipanti ad una trattativa privata con gara informale sono
legittimate ad impugnare il provvedimento di affidamento per violazione delle
previsioni del bando e, più in generale, dei principi di imparzialità e di logicità
cui soggiace l’attività della pubblica amministrazione (Cons. di Stato - sez. IV -
14 giugno 1996, n. 937).
3) In caso di affidamento dell’appalto a trattativa privata al soggetto escluso, che ha
partecipato alla gara quale imprenditore legato all’amministrazione da un
precedente contratto di appalto, deve riconoscersi la facoltà di adire il giudice
amministrativo per denunciare l’illegittimità del provvedimento di esclusione
(Cons. di Stato - sez. IV - 17 febbraio 1997, n. 125).
4) In caso di raggruppamento temporaneo, l’impresa capogruppo è legittimata ad
agire per sé e per il raggruppamento; la singola impresa, facente parte del
raggruppamento, è legittimata ad impugnare in via autonoma gli atti, compresa
l’aggiudicazione (T.A.R. Emilia-Romagna - Bologna - 22 febbraio 1996, n. 45).
5) Il ricorso del non aggiudicatario avverso l’esclusione di altra ditta è ammissibile
ove l’accoglimento del ricorso potrebbe dar luogo alla ripetizione della gara,
trattandosi della tutela di un interesse sostanziale; l’impresa, invece, che nella
graduatoria finale risulti separata dal vincitore da altri concorrenti, non ha
interesse a dedurre censure che riguardino la posizione del solo aggiudicatario.
6) L’impresa non risultata aggiudicataria di un appalto-concorso è legittimata a
ricorrere per denunciare vizi del procedimento, in quanto dalla ripetizione della
gara selettiva ha la possibilità di risultare aggiudicataria.
7) Ev inammissibile per carenza di interesse il ricorso da parte del terzo classificato
avverso l’aggiudicazione di una gara di appalto che non contenga censure
concernenti la posizione del secondo classificato: ciò a meno che le censure del
ricorso coinvolgano momenti procedimentali anteriori alla valutazione delle
offerte, sussistendo, in tale ipotesi, l’utilità strumentale legittimante il ricorso,
potendo l’accoglimento dello stesso comportare una nuova valutazione delle
offerte e la conseguente ricompilazione della graduatoria (T.R.G.A. - Trento - 14
aprile 1997, n. 78).
8) L’impresa aspirante all’aggiudicazione di una gara che, in base ad inequivoche
e tassative prescrizioni del bando, sarebbe sicuramente esclusa dalla partecipa-
zione, può impugnare il bando ancorché non abbia presentato domanda di
IL CONTENZIOSO NELLA FASE ANTECEDENTE IL CONTRATTO - Voce n. 28 137

partecipazione (T.A.R. Lazio - sez. I - 24 febbraio 1990, n. 229 e 4 giugno 1990,


n. 550).

3. L’impugnazione
3.1. Termini
Sul punto si richiama l’attenzione che l’art. 19 del D.L. n. 67/1997, come
modificato dalla legge di conversione 23 maggio 1997, n. 135, ha portato notevoli
innovazioni in tema di contenzioso sugli appalti pubblici di lavori.
La disposizione suindicata si applica ai giudizi davanti ai tribunali amministrativi
regionali ed al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti relativi a
procedure di affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-
amministrative ad essa connesse e provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed
esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di
occupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate.
Il terzo comma, poi, della norma dispone che «tutti i termini processuali sono
ridotti della metà».
Va subito evidenziato che lo speciale procedimento giurisdizionale introdotto
dalla disposizione in questione, considerata la sua natura speciale, trova applicazione
nei soli casi espressamente elencati: in tal senso si veda T.A.R. Piemonte - sez. II -
4 febbraio 1999, n. 110.
Pertanto, mentre per gli incarichi di progettazione la norma si applica per tutti gli
atti della gara, per gli appalti pubblici la norma si applica alle controversie
immediatamente legate all’aggiudicazione, con esclusione delle questioni attinenti
alle fasi precedenti (es. impugnativa del bando di gara).
Ne consegue che in tema di gare per l’affidamento di opere pubbliche la
riduzione del termine dell’impugnativa da 60 a 30 giorni vale solo per i provvedi-
menti direttamente collegati con l’aggiudicazione.

3.2. Decorrenza del termine


Il termine di decorrenza per l’impugnazione dell’aggiudicazione di un pubblico
appalto è la data in cui è divenuto esecutivo l’atto di approvazione dell’aggiudica-
zione, in quanto con la intervenuta approvazione l’aggiudicazione diviene efficace
ed operativa a tutti gli effetti, salvo che la parte che eccepisce la tardività non provi
che il ricorrente abbia avuto piena ed effettiva conoscenza dell’esito della gara e dei
relativi atti in data anteriore (T.A.R. Calabria - Catanzaro - 4 maggio 1995, n. 442;
T.A.R. Lazio - sez. II-ter - 29 maggio 1996, n. 1023; Cons. giust. amm. Reg. Sic. -
3 marzo 1999, n. 61).
Ciò non toglie che i partecipanti alla gara possano impugnare il provvedimento
di aggiudicazione provvisoria, costituendo quest’ultima l’atto conclusivo del proce-
dimento di individuazione del contraente e, come tale, immediatamente lesivo degli
interessi del partecipante (T.A.R. Sardegna - 3 luglio 1993, n. 969; T.A.R. Abruzzo
- L’Aquila - 3 settembre 1994, n. 613; T.R.G.A. Trentino-Alto Adige - Bolzano - 7
febbraio 1996, n. 12).
Il termine per l’impugnazione degli atti soggetti a controllo sospensivo non
138 LA DISCIPLINA

decorre se non sia intervenuto il controllo: grava comunque sull’interessato l’onere


della diligenza per venire tempestivamente a conoscenza della data di approvazione
o visto del provvedimento già conosciuto o reso legalmente conoscibile (Cons. di
Stato - sez. V - 28 gennaio 1997, n. 92).
Ove, tuttavia, nei vari momenti procedimentali si verifichi per i partecipanti alla
gara un reale effetto lesivo, è dal quel momento che decorre il termine per
l’impugnativa, con l’avvertenza che la mancata impugnativa entro i termini di
decadenza delle determinazioni e delle clausole procedurali di partecipazione alla
gara immediatamente lesive rende il successivo ricorso irricevibile, in base al
principio che non è consentita l’impugnazione di atti conseguenziali per vizi derivati
da atti divenuti ormai inoppugnabili.
Cosı̀, ad esempio, la clausola illegittima del bando di gara influente sulla
partecipazione alla gara o sui criteri di scelta del contraente va impugnata
direttamente, nel senso che il ricorso va proposto nei termini di decadenza, termini
che decorrono dalla conoscenza dell’atto, senza attendere che la gara si concluda
sfavorevolmente (T.A.R. Veneto - sez. I - 22 gennaio 1990, n. 1; T.A.R. Piemonte
- sez. II - 17 dicembre 1992, n. 390).
Ove le clausole della gara non siano immediatamente lesive, la partecipazione
non ne comporta automatica acquiescenza prima che si verifichi in concreto il fatto
lesivo.
Nell’ipotesi dell’impugnativa del provvedimento di esclusione da una procedura
concorsuale, la mancata impugnazione del provvedimento terminale determina
l’improcedibilità del ricorso, non potendo l’annullamento dell’atto di esclusione
avere effetto caducante del provvedimento terminale non impugnato (T.A.R.
Toscana - sez. II - 5 marzo 1996, n. 99).

3.3. La notifica del ricorso


Il ricorso giurisdizionale proposto per l’annullamento di una gara di appalto va
notificato alla sola impresa aggiudicataria (Cons. di Stato - sez. VI - 1° luglio 1997,
n. 1040).
Nel caso in cui si proceda al rinnovo della gara con l’ammissione di un’impresa
precedentemente esclusa, il ricorso avverso il nuovo provvedimento va notificato
alla suindicata impresa, la quale, in quanto titolare di un interesse qualificato alla
conservazione dell’atto, riveste la posizione di controinteressata.
Sulla notifica del ricorso si evidenzia quanto di seguito indicato.
1) Nei confronti delle associazioni temporanee di imprese, il contraddittorio è
legittimamente instaurato anche nei riguardi di tutte le imprese componenti il
gruppo allorquando il gravame risulti notificato all’impresa capogruppo in
quanto tale, oltre che in proprio.
2) Nel giudizio promosso avverso il provvedimento di esclusione da una gara, la
vicenda riguarda il soggetto appaltante e l’escluso: conseguentemente il ricorso
non va notificato agli altri concorrenti, i quali, avendo un interesse di mero fatto,
non rivestono la posizione di controinteressati; il medesimo discorso vale per i
concorrenti le cui offerte siano state considerate non valide nel ricorso proposto
contro l’aggiudicazione.
3) Nel ricorso avverso il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione da
IL CONTENZIOSO NELLA FASE ANTECEDENTE IL CONTRATTO - Voce n. 28 139

parte dell’organo regionale di controllo, all’impresa seconda classificata non può


essere riconosciuta la posizione di controinteressata qualora nessuna utilità
diretta ed immediata potrebbe derivarle dal mancato accoglimento del ricorso.

3.4. Il procedimento
Nel precedente paragrafo 3.1. si è accennato alla riduzione dei termini introdotta
dall’art. 19 del D.L. n. 67/1997, come modificato dalla legge di conversione n.
135/1997, nei giudizi concernenti, tra l’altro, i provvedimenti di aggiudicazione.
Si indicano ora le altre innovazioni introdotte dalla norma suindicata come di
seguito indicate.
Il tribunale amministrativo regionale, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di
sospensione, può definire immediatamente il giudizio nel merito, con motivazione in
forma abbreviata: le medesime disposizioni si applicano davanti al Consiglio di
Stato in caso di domanda di sospensione della sentenza impugnata.
Il dispositivo della sentenza è pubblicato entro 7 giorni dalla data dell’udienza
con deposito in cancelleria.
Se viene emanato il provvedimento cautelare, senza la definizione del merito,
l’udienza di discussione nel merito deve essere fissata entro 60 giorni: contro la
sentenza è esperibile l’appello, con possibilità di richiedere anche in secondo grado
la procedura accelerata.
Se, invece, viene definito immediatamente il merito della causa, usufruendo della
procedura accelerata, non si emana alcun provvedimento cautelare e occorrerà
depositare il mero dispositivo della sentenza entro il settimo giorno dall’udienza, con
successivo deposito delle motivazioni nei termini ridotti alla metà (22 giorni).
Contro tale decisione è ammessa un’impugnazione immediata davanti al Consi-
glio di Stato, subito dopo la pubblicazione del dispositivo, con riserva di presenta-
zione dei motivi dell’appello nei 30 giorni successivi alla notificazione della
sentenza contenente le motivazioni rese in primo grado.
Sul procedimento giurisdizionale di cui trattasi si richiama l’attenzione sulle
disposizioni di cui agli artt. 33 e 35 del D.Lgs. n. 80/1998.
Per effetto del combinato disposto del comma 1 (che si riferisce solo agli appalti
dei servizi) e del comma 2 del suindicato art. 33, lettera e), la giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo comprende tutte le controversie relative alle procedure di
affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture (T.A.R. Veneto - sez. I
- 9 febbraio 1999, n. 119; T.A.R. Toscana - sez. II - 24 febbraio 1999, n. 224; T.A.R.
Marche - 11 febbraio 1999, n. 136).
Per effetto della disposizione di cui all’art. 35, il giudice amministrativo, oltre il
potere di annullamento dell’atto illegittimo, ha il potere di condannare il soggetto
appaltante a risarcire il danno ingiusto subito dal concorrente leso dall’atto
illegittimo. Il risarcimento del danno può essere assicurato al ricorrente in due
diverse forme:
− la prima consiste nell’attribuzione di una somma di denaro risarcitoria del danno
subito a causa del provvedimento illegittimamente adottato;
− la seconda è la reintegrazione in forma specifica, nel senso che il concorrente va
rimesso nella posizione in cui si sarebbe trovato se il soggetto appaltante avesse
agito legittimamente.
140 LA DISCIPLINA

Cosı̀ il T.A.R. Molise (sentenza del 18 gennaio 2000, n. 18), nell’annullare il


provvedimento impugnato, tenuto conto che i lavori al momemto dell’emanazione
della sentenza erano già stati eseguiti, ha condannato il soggetto appaltante alla
liquidazione del danno in misura pari al mancato utile dell’impresa ricorrente, da
determinare tenuto conto del prezzo proposto e degli altri elementi contenuti
nell’offerta.
Si rileva che tale decisione in punto risarcimento danni è genericamente
determinata; altri giudici, invece, hanno concretamente determinato l’entità del
risarcimento, come il T.A.R. Lombardia che, nella decisione 23 dicembre 1999, n.
5049 della sez. III di Milano, ha condannato il soggetto appaltante a risarcire a una
impresa, esclusa in modo illegittimo da una gara, un indennizzo quantificato nel 10%
dell’importo a base d’asta.
Nei casi dei lavori non eseguiti, il giudice amministrativo, in caso di un’illegit-
tima aggiudicazione in una gara al massimo ribasso, può disporre l’assegnazione
dell’appalto all’impresa seconda in graduatoria e qualora il soggetto appaltante
decida di non assegnare l’appalto a questa deve risarcire il danno subito: in tal senso
si veda la decisione 29 settembre 1999, n. 249 della sez. I del T.A.R. Toscana che
ha rapportato il risarcimento del danno al 10% delle opere non eseguite.
La condanna del soggetto appaltante al risarcimento in forma specifica, ivi
compresa la riammissione dell’impresa illegittimamente esclusa, è ormai l’orienta-
mento prevalente: si veda anche T.A.R. Lombardia - Milano - sez. III - 31 luglio
1999, n. 2889.
Si discosta da tale orientamento la decisione 14 gennaio 2000, n. 244 della sez.
VI del Consiglio di Stato secondo cui l’annullamento del provvedimento di
aggiudicazione non fa nascere un diritto all’aggiudicazione in capo alla seconda
classificata, atteso che rimane integra la facoltà del soggetto appaltante di procedere
ad una rinnovazione integrale della procedura di gara.
La giurisprudenza, poi, in relazione all’accertata esistenza di vizi nelle procedure
di gara, è orientata, in virtù del principio di economicità, a disporre l’annullamento
e il rinnovo degli atti successivi a quello illegittimo rimosso e non dell’intera
procedura (T.A.R. Piemonte - sez. II - 22 aprile 1999, n. 227).
Le azioni del risarcimento del danno, conseguenti a giudizi amministrativi,
possono essere proposte unicamente nei confronti del soggetto appaltante e non dei
singoli funzionari (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia - 26 luglio 1999, n. 903).
N.B.
• La disposizione di cui all’art. 19 del D.L. n. 67/1997, come modificato dalla legge di conversione n.
135/1997, è una norma processuale di immediata applicazione al giudizio di appello, anche se il
giudizio di primo grado si è svolto secondo il rito ordinario (Cons. di Stato - ad. plen. - 24 gennaio
2000, n. 1).
Voce n. 29
IL CONTENZIOSO NELLA FASE SUCCESSIVA
AL CONTRATTO

1. Elementi generali

Il contratto di appalto pone a carico delle parti contraenti obblighi e pretese in


conformità alle clausole contrattuali: l’inadempimento e/o le discordanze interpre-
tative di queste possono dar luogo a controversie, la cui competenza è del giudice
ordinario (Cass. civ. - sez. un. - 27 novembre 1996, n. 10525).
In luogo del ricorso al giudice ordinario, sono previsti, per la soluzione delle
controversie, gli strumenti dell’accordo bonario e del giudizio arbitrale.
Per quanto concerne l’arbitrato si puntualizza quanto di seguito indicato.
1) L’arbitrato trova la propria genesi soltanto nella volontà delle parti, per cui non
è ammesso l’arbitrato obbligatorio: infatti la Corte costituzionale (decisione 9
maggio 1996, n. 152) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 16 della
legge n. 741/1981 che demandava all’amministrazione aggiudicatrice la deci-
sione di escludere l’arbitrato o di renderlo obbligatorio.
2) Nella competenza arbitrale rientrano tutte le pretese che hanno nel contratto la
loro causa petendi, cioè quelle che hanno per oggetto diritti che comunque nel
contratto trovano la loro fonte: le controversie, invece, nascenti non dall’esecu-
zione del contratto ma dal comportamento del soggetto appaltante che concreti
un illecito extracontrattuale rientrano nella competenza del giudice ordinario.
3) Il principio della declinabilità della competenza arbitrale comporta che la parte
che agisca per prima può escludere la competenza degli arbitri, ma una volta che
li abbia aditi, non può più esercitare un ius poenitendi ed invocare la competenza
del giudice facendo leva sulle domande riconvenzionali del convenuto e sul fatto
che esse eccederebbero i poteri arbitrali.

2. L’accordo bonario

v uno strumento procedimentale attraverso il quale le parti ricercano un accordo


E
in via negoziale al fine di evitare l’instaurazione di una controversia, assimilabile
alla transazione di natura civilistica (artt. 1965 e segg. c.c.).
Il presupposto per l’attivazione dell’accordo bonario, disciplinato dall’art. 31-bis
della legge n. 109/1994 e successive modifiche e dall’art. 149 del regolamento
142 LA DISCIPLINA

generale, è che l’appaltatore, nel corso dell’esecuzione dei lavori, abbia iscritto
riserve nei documenti contabili per un importo complessivo non inferiore al 10%
dell’importo originario del contratto: lo strumento può essere utilizzato più volte, nel
senso che, definito un primo complesso di riserve il cui ammontare non sia inferiore
alla percentuale indicata, ad esso si può nuovamente ricorrere ogniqualvolta in un
momento successivo si raggiunga la percentuale stabilita.
Il procedimento si articola nel modo di seguito indicato.
1) Il direttore dei lavori informa il responsabile del procedimento con apposita
relazione ogni volta che viene raggiunta la percentuale suindicata.
2) Il responsabile del procedimento, valutata l’ammissibilità e la non manifesta
infondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di
valore, acquisisce la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito
dell’organo di collaudo, sente l’appaltatore sulle condizioni e i termini di un
eventuale accordo e formula una proposta di soluzione bonaria al soggetto
appaltante: è ovvio che ove la verifica del limite del valore delle riserve che si
ritengono ammettere dia esito negativo, il procedimento si arresta.
3) Segue la determinazione dell’organo decisionale del soggetto appaltante, il quale
gode della più ampia discrezionalità, nel senso che può accettare o respingere
integralmente la proposta del responsabile del procedimento come decidere di
modificare i termini della proposta medesima.
La determinazione, da assumersi entro i 60 giorni dalla ricezione della proposta
del responsabile del procedimento, va comunicata a tale soggetto ed all’appal-
tatore.
4) Ove l’appaltatore aderisca alla determinazione assunta, il responsabile del
procedimento convoca l’appaltatore ed il dirigente della competente struttura del
soggetto appaltante a sottoscrivere il verbale di accordo bonario: la sottoscrizione
determina la definizione di ogni contestazione sino a quel momento insorta.

N.B.
• Le reciproche concessioni delle parti nel corso della procedura di accordo bonario non comportano
alcun riconoscimento di responsabilità o implicita rinuncia ai propri diritti.
• In caso di mancata sottoscrizione dell’accordo, le dichiarazioni e gli atti del procedimento non sono
vincolanti per le parti.
• In caso di definizione positiva dell’accordo bonario, sulle somme riconosciute all’appaltatore
spettano gli interessi legali a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sottoscrizione
dell’accordo stesso.

3. Il giudizio arbitrale

L’arbitrato è quello strumento attraverso il quale le controversie insorgenti tra le


parti, sia in corso d’opera che a fine lavori, sono devolute ad appositi arbitri: cioè nel
caso in cui gli atti contrattuali o apposito compromesso prevedano che le eventuali
controversie tra il soggetto appaltante e l’appaltatore siano decise da arbitri, il
giudizio è demandato ad un collegio arbitrale di 5 membri istituito presso la Camera
arbitrale avente sede a Roma.
Presso la Camera arbitrale è istituito un apposito albo degli arbitri cui possono
IL CONTENZIOSO NELLA FASE SUCCESSIVA AL CONTRATTO - Voce n. 29 143

accedere i soggetti espressamente indicati dall’art. 151 del regolamento generale.


Spetta sempre alle parti l’attivazione del giudizio arbitrale attraverso la propo-
sizione della relativa domanda e dell’atto di resistenza unitamente alla nomina degli
arbitri di parte.
Spetta alla Camera arbitrale, cui i relativi atti sono trasmessi, la nomina,
nell’ambito dell’albo, del terzo arbitro che assolve il ruolo di presidente: la sede del
collegio arbitrale va determinata in uno dei luoghi in cui sono situate le sezioni
regionali dell’Osservatorio dei lavori pubblici; in caso di mancato accordo tra le
parti, la sede è presso la Camera arbitrale.
Una volta costituito il collegio, il giudizio si svolge secondo le norme fissate dal
decreto interministeriale di cui all’art. 32, comma 2, della legge n. 109/1994 e
successive modifiche.
N.B.
• L’istituzione della Camera arbitrale costituisce il concreto presupposto per il funzionamento del
sistema arbitrale delle controversie: pertanto fino all’istituzione di tale Camera e dell’albo degli
arbitri vale, per l’arbitrato, la normativa in atto vigente.
Parte seconda
FORMULARIO DEGLI ATTI
1. Appalti di rilievo
non comunitario
Modello 1
Determinazione incarico progettazione
e direzione lavori
.......................................................................................................................................................................

Ente appaltante ..........................................................................................................................


Indirizzo ....................................... n. ....................................... cap. .......................................
Telefono .............................................................. Fax ..............................................................
Il .................................................................................................. (indicazione dell’organo)
Considerato che necessita provvedere alla realizzazione dell’opera ...................., prevista
nel programma triennale approvato con provvedimento n. .......... del .................... (in man-
canza dell’inserimento nel programma specificare l’atto con cui si è provveduto all’approva-
zione dell’opera);
Vista la certificazione del responsabile del procedimento n. .......... del ....................
attestante la carenza di tecnici qualificati per la redazione progettuale dell’opera (ovvero la
necessità di avvalersi di professionisti esterni per la particolare natura e complessità
dell’opera), attestazione che si allega quale parte integrante del presente atto;
Atteso che presuntivamente, come da relazione dell’ufficio tecnico in data .................... i
lavori comportano a base d’asta una spesa di L. .................... e, in relazione ad essa, è previsto
un importo onnicomprensivo per la progettazione e direzione lavori di L. ....................;
Atteso che la spesa è finanziata con .................... come da attestazione del responsabile
del servizio finanziario;
Visto l’art. 17, commi 5 e 14, della legge n. 109/1994 e successive modifiche;
Viste le disposizioni di cui al titolo IV del regolamento generale;
Con voti ....................
Delibera
1) di affidare l’incarico della progettazione e direzione dei lavori di .................... mediante
procedura di evidenza pubblica a trattativa privata;
2) di approvare l’allegato bando di gara che fa parte integrante e sostanziale del presente
atto;
3) di imputare la spesa di L. .................... al cap. .................... del bilancio ....................;
4) di demandare al responsabile del procedimento gli atti inerenti la pubblicità del bando di
gara da effettuarsi ne .................... e i necessari adempimenti per l’espletamento della
gara.

Note esplicative
(1) Il presente provvedimento si riferisce a servizi di progettazione e direzione lavori di importo complessivo
inferiore a 40.000 euro.
(2) Per l’incarico della progettazione esterna occorre la certificazione, attestante la carenza di organico, da
parte del responsabile del procedimento.
(3) La carenza di organico deve essere oggettiva in relazione alla struttura dell’ente e della natura dell’opera
da realizzare, nel senso che l’ente non dispone di tecnici professionalmente qualificati in relazione all’opera che si
intende realizzare.
(4) L’affidamento di incarichi di progettazione importo inferiore a 40.000 euro vanno affidati previa adeguata
pubblicità; quelli il cui corrispettivo complessivo stimato (costituito dalla quota riferita alla progettazione e dalla
quota riferita alle prestazioni accessorie) è compreso tra 40.000 euro e il controvalore in euro di 200.000 Dsp vanno
affidati mediante licitazione privata (art. 62 del regolamento generale).
(5) Ai sensi dell’art. 17, comma 14, della legge n. 109/1994 e successive modifiche la direzione lavori va
affidata con priorità al professionista incaricato della progettazione.