Repubblica Italiana

REGIONE SICILIANA

Ufficio Legislativo e Legale

della Presidenza della Regione Siciliana

Prot. n.

46.11 /2014 del

/ Pos. Coll. e Coord. n. 2

Palermo

ASSESSORATO REGIONALE TERRITORIO E

AMBIENTE
(Rif. Serv. 6 26-3-14, n. 13895)
PALERMO

Oggetto: convenzioni con ANCI stipulate dall'Ufficio speciale aree a rischio- Agenda 21
Amianto.

1. Con la nota in riferimento codesto Dipartimento rappresenta di aver istituito una Commissione
tecnica per gli interventi di risanamento delle aree ad elevato rischio di crisi ambientale per l'esame
della situazione amministrativa rilevata al momento della presa in consegna delle attivit del cessato
Ufficio Speciale Risanamento aree a rischio.
Tale Commissione ha ritenuto di acquisire il parere dello scrivente in merito all'accordo, ed alle
collegate convenzioni, stipulato dal predetto Ufficio speciale con l'ANCI in data 23-6-2011, avente
ad oggetto la promozione ed il coordinamento dei programmi e progetti per lo sviluppo sostenibile
e l'implementazione di politiche ambientali presso gli enti locali, comprendente attivit di
comunicazione e formazione. Detto accordo fa riferimento, in premessa, all'articolo 15 della l. n.

241/1990 ed all'art. 8 del DPR n. 367/1994 concernenti la realizzazione di programmi comuni fra
pi amministrazioni ma prevede che l'ANCI si avvalga di ANCITEL spa, come struttura tecnica, ed
il coinvolgimento di altri enti pubblici e soggetti privati.
La convenzione prevede a carico dell'Ufficio i costi per la realizzazione dei programmi e rinvia la
determinazione delle somme occorrenti a Piani operativi di lavoro (oggetto di ulteriore
convenzione) predisposti da un'apposita unit di coordinamento composta dal direttore
dell'Ufficio speciale (o suo delegato),un dirigente dello stesso Ufficio ed un delegato dell'ANCI.
Ai lavori dell'unit operativa non ha per partecipato il dirigente, terzo componente, e sulla scorta
del Piano operativo il Dirigente dell'Ufficio speciale ha approvato le schede relative ad un progetto
per l'area di Caltanissetta,Valle del Mela e Siracusa, di 3,1 milioni di euro.
Con decreto del dirigente dell'Ufficio speciale (che, si riferisce, non stato pubblicato sulla GURS)
stato approvato l'accordo di programma e, successivamente, l'unit di coordinamento, costituita il
20/7/2011, ha approvato i Programmi operativi di lavoro oggetto di sei convenzioni (stipulate fra
l'agosto 2011 e settembre 2012) per importi che vanno da euro 3.100.000 a 525.890, tutte scaturenti
dal su richiamato accordo di programma.
I decreti di impegno delle somme occorrenti per le convenzioni fanno tutti riferimento al su
indicato decreto del Dirigente dell'Ufficio speciale e per molti di essi la Ragioneria ha chiesto
chiarimenti ritenuti comunque superabili. I provvedimenti di impegno non recano menzione di
alcuna approvazione n sono stati approvati dalla Corte dei conti.
Tanto premesso, viene rilevato che i provvedimenti di aggiornamento dei Piani di risanamento per
le aree ad elevato rischio di crisi ambientale, adottati dal cessato Ufficio speciale, sarebbero viziati
da incompetenza in quanto, come confermato dalla recente deliberazione n. 373 del 18 novembre
2012 della Giunta regionale, andavano adottati dall'Assessore regionale del territorio ed ambiente.
Tale vizio si riverserebbe sul Decreto di approvazione dei Piani operativi (D.D.U.S. 22-7-2011, n.
4) ed ancorch sanabile con una convalida assessoriale, lascerebbe comunque impregiudicato un
altro aspetto di illegittimit delle convenzioni stipulate con l'ANCI.
Si ipotizza, infatti, la violazione della normativa sull'aggiudicazione dei pubblici appalti in quanto,
nella fattispecie, non si rinvengono i presupposti della comunanza di funzioni fra Regione ed ANCI
che legittima gli accordi fra amministrazioni di cui all'art. 15 della legge n. 241/1990.

Pertanto,

osserva codesto richiedente, le convenzioni in argomento o vanno ricondotte a tale istituto

ravvisando la sussistenza di una collaborazione istituzionale tra enti per il perseguimento di un

interesse comune fra

Regione ed ANCI nella materia in questione ovvero rimarrebbero

riconducibili all'affidamento diretto di servizi potendo come tale qualificarsi gli

incarichi

conseguenti all'accordo 23-6-2011 che concernono (art. 2) collaborazione tecnica, scientifica e

amministrativa di ANCI, finalizzata alla realizzazione di attivit di competenza dell'Ufficio
Speciale e (art. 5) prevedono a carico del committente l'onere economico da concordare per ogni
Piano Operativo di Lavoro.
Orbene, i POL riguardano prestazioni offerte dall'ANCI dietro corrispettivo da corrispondere, per
il 40% come anticipo (vietato, negli appalti, dall'art. 5 del decreto legge 28 marzo 1997, n. 79,
convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997, n. 140 e dall'art. 140 del d. lgs.
166/2006), ed il resto a stati di avanzamento del progetto.
Inoltre, con particolare riferimento ad un'altra convenzione, viene ipotizzata l'attribuzione di
posizione privilegiata in favore di un soggetto privato rispetto ai suoi (possibili) concorrenti dal
momento che ANCITEL spa, avrebbe incaricato a sua volta altra societ

per lo sviluppo di un

progetto.
Viene rilevato, infine, che nessuna delle convenzioni di importo superiore alla soglia comunitaria
stata inviata per il controllo alla Corte dei conti ipotizzandosi che tale omissione renda inefficace
l'accordo.
Fatte tali premesse vengono precisati i punti oggetto della richiesta di consultazione:
A) Se il Decreto del dirigente dell'Ufficio Speciale n. 4 del 22-7-2011, di approvazione delle schede
di piano poste a base delle convenzioni stipulate con l'ACI Consult. Spa, in quanto assunto in
carenza di potere, sia da ritenere opportunamente annullabile in autotutela e se, per l'effetto, siano
travolti anche i provvedimenti discendenti relativi ad accordi, convenzioni, impegni di somme e
quali siano gli effetti sulle convenzioni stipulate;
B) se l'accordo costituisce appalto di servizi affidato in via diretta senza le necessarie procedure di
evidenza pubblica e se l'illegittimo affidamento dia luogo all'annullamento o risoluzione delle
convenzioni;
C) se il mancato invio delle convenzioni alla Corte dei conti sia impeditivo dell'esecuzione dei
contratti e, in caso affermativo, se tali controlli possano essere sanati;
D) se vadano comunque corrisposti i compensi concernenti le prestazioni gi eseguite.

2. Va premesso che a quest'Ufficio non sono attribuiti compiti di controllo di legittimit su atti e
procedimenti di esclusiva competenza dell'Amministrazione attiva ma di consulenza su specifiche
questioni di diritto che tale azione possano orientare.
Lo scrivente potr pertanto formulare indicazioni, di ordine generale, in risposta ai quesiti sopra
individuati, rimanendo nella sfera di codesto richiedente le determinazioni da adottare sui singoli
casi.
In ordine alla prima questione, in mancanza di documentazione circa l'oggetto, le competenze ed i
poteri di rappresentanza conferiti al Dirigente dell'Ufficio speciale in questione, si pu soltanto
prendere atto della rilevata incompetenza dello stesso a stipulare sia l'accordo di programma con
l'ANCI che le successive convenzioni per l'attuazione dei programmi individuati dai singoli Piani
operativi di lavoro (POL).
Si evidenzia, poi, che una tale incompetenza da qualificare come relativa, costituendo l'Ufficio
speciale articolazione dell'Assessorato cui comunque ascritta la materia oggetto dell'accordo di
programma. Un tale vizio di legittimit sarebbe sanabile mediante convalida

. In mancanza di

sanatoria l'accordo da considerare comunque valido ed efficace sino al suo eventuale annullamento, in via di autotutela, tenendo presente che l'esercizio di tale potere richiede comunque la
sussistenza di alcuni presupposti: illegittimit originaria del provvedimento; interesse pubblico
concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalit; assenza di posizioni
consolidate in capo ai destinatari; motivazione, sia pure sintetica, in ordine alla sussistenza dei
presupposti alla base dellesercizio del potere di autotutela (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27-11-2010, n.
8291).
Anche a sanare la competenza in ordine all'adozione dell'accordo di programma problematica
appare la natura delle successive convenzioni.
Passando, infatti, allesame del secondo problema, si rileva che lANCI nazionale
unassociazione (libera) di comuni che per suo statuto svolge funzione di rappresentanza di tali enti
a livello istituzionale e presso le pubbliche Amministrazioni statale e regionali.

1
) - C. Stato, sez. IV, 14-10-2011, n. 5538: La convalida figura del sistema amministrativo facente parte del
pi ampio fenomeno dellautotutela, potere in virt del quale la p.a. ha la facolt di sanare i propri atti da vizi di
legittimit, in applicazione del principio di economia dei mezzi giuridici e di conservazione degli atti; consiste, in
particolare, in una manifestazione di volont della stessa amministrazione rivolta ad eliminare il vizio dellatto invalido
per vizi formali o di procedura o per incompetenza, che pu essere legittimamente assunto anche nelle more del
giudizio avverso latto viziato.

LISTAT, lo include nellelenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico
consolidato, individuate ai sensi dell'articolo 1, comma 3 della legge 31 dicembre 2009, n. 196
(Legge di contabilit e di finanza pubblica)2
Orbene, l'articolo 15 della legge n. 241/1990 disciplina gli Accordi fra pubbliche
amministrazioni e prevede che le stesse possono sempre concludere tra loro accordi per
disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune.
La disposizione deve essere interpretata in maniera rigorosa e non utilizzata come espediente
per eludere la normativa sugli appalti pubblici. In base all'accordo di programma due o pi
amministrazioni possono infatti concordare la realizzazione di progetti comuni conferendo
unitariamente un appalto pubblico per la loro realizzazione 3 ma non affidare direttamente ad
una delle due (o reciprocamente) l'esecuzione di attivit economiche riconducibili
all'esecuzione di un servizio o di lavori 4 .
Vero che la giurisprudenza indicata in nota richiede che l'accordo in questione possa essere

stipulato fra amministrazioni che non abbiano connotazione imprenditoriale ma tale

carattere, precisa il Consiglio di Stato, va riferito alla concezione europea di soggetto
economico che afferisce anche alle pubbliche amministrazioni che effettuino una prestazione

) cfr. Comunicato ISTAT, pubblicato nella Gazz. Uff. 24 luglio 2010, n. 171;

e cfr. altres T.a.r. Lazio, sez. II, 11-05-1994, n. 591: Posto che hanno rilevanza pubblicistica gli atti emanati
dallassociazione nazionale comuni italiani (Anci) nei procedimenti che scaturiscono dalla l. 29 marzo 1983 n. 93 - il cui art. 8 le ha
attribuito la qualit di parte nella delegazione della p.a. per gli accordi riguardanti i dipendenti di comuni, province e comunit
montane - sono limitativi della potest delle organizzazioni sindacali a designare i propri dirigenti per laspettativa ed assumono
carattere preclusivo dellautorizzazione alla concessione delle aspettative da parte degli enti locali, i provvedimenti con cui lAnci nellambito dei propri adempimenti istruttori circa le domande di collocamento in aspettativa del personale degli enti e delle
amministrazioni del comparto - abbia ritenuto di non poter ulteriormente dare corso agli atti di sua competenza nel procedimento
concessivo delle aspettative ed abbia richiesto ai sindacati interessati di sostituire alcune delle domande gi presentate,
riformulando le stesse in favore di soggetti abilitati allaspettativa.

3
) cfr. C. Stato, sez. V, 19-10-2011, n. 5627.
I principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti sono applicabili, in quanto compatibili, anche in relazione
agli accordi di programma, cosicch linterpretazione delle clausole dubbie va compiuta osservando le regole
ermeneutiche contenute nellart. 1362 seg. c.c., specie ove si tratti di accordo di programma (nella specie, concluso
tra una provincia ed un comune, per lespletamento delle procedure di affidamento dei servizi di trasporto pubblico
locale su gomma) consistente in un contratto a titolo oneroso, commutativo e non gi aleatorio, tra le cui prestazioni vi
interdipendenza funzionale, che non consente unirragionevole sproporzione tra di esse.
4
) cfr Cons. Stato Sez. V, 30-09-2013, n. 4832 Ai fini dell'affidamento di un servizio tramite accordo ex art. 15
della l.n.241 del 1990 (Accordi fra pubbliche amministrazioni) l'accordo deve riguardare l'acquisizione di attivit
erogata da struttura non solo pubblica, ma anche (e soprattutto) priva di alcuna connotazione imprenditoriale,
nell'ampia accezione delineata dall'ordinamento europeo, pena la violazione del divieto dell'obbligo di esperire una
gara pubblica. (riforma T.A.R. Lazio Roma, Sez. II quater n. 7106/2011)

di valore economico con la propria struttura (cfr. Corte di Giustizia europea l 23.12.2009 e
Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 giugno 2010) 5.
Ora, ai sensi del punto 1.4 del suo statuto l'Associazione (ANCI) svolge attivit di sostegno, di
assistenza tecnica ed erogazione di servizi nellinteresse e nei confronti dei Comuni singoli o
associati e delle Citt metropolitane e degli enti soci, anche su incarico della Pubblica
Amministrazione, ai suoi diversi livelli ed articolazioni ma tali attivit e servizi, ad avviso dello
scrivente, devono pur sempre ricondursi al principale oggetto

dell'ente che quello della

promozione dello sviluppo e crescita delle funzioni comunali 6.

Senonch, nella fattispecie, l'accordo di programma fra Regione (Ufficio speciale) ed ANCI si
sostanzia in una indicazione di massima di obiettivi e rinvia a successive convenzioni attuative di
Piani operativi di lavoro volti a realizzare, dietro corrispettivo (comprensivo di IVA), una serie di
attivit che, seppure il loro specifico contenuto sia sconosciuto allo scrivente, sembrano riguardare
lo studio di misure di sicurezza e prevenzione di rischio ambientale di competenza della Regione.
Il contenuto delle convenzioni va esaminato in relazione alla loro riconducibilit

all'appalto di

servizi di studio e ricerca 7 essendo tali quelli che si sostanziano in una prestazione di risultato da
realizzare mediante una struttura organizzata da parte di un operatore economico

8 .

) In tal senso cfr. la sentenza del C.Stato n. 3849/2013 sopra citata.

) cfr. Consiglio di Stato sent. 15 luglio 2013 n. 3849, per il quale non inquadrabile fra gli accordi di cui allart. 15 l. n.

241/1990, il contratto che non contiene una disciplina di attivit comuni agli enti, ma compone un contrasto di interessi tra
lente pubblico che, da un lato, grazie allattivit scientifica da essa istituzionalmente svolta, offre prestazioni di ricerca e consulenza
deducibili in contratti di appalto pubblico di servizi e lente che, conformandosi a precetti normativi, domanda tali prestazioni, in
quanto strumentali allo svolgimento dei propri compiti di interesse pubblico. Il tutto secondo la logica dello scambio economico
suggellata dalla previsione di un corrispettivo, calcolato secondo il criterio del costo necessario alla produzione del servizio e
dunque in perfetta aderenza allo schema tipico dei contratti di diritto comune ex art. 1321 cod. civ. Ne consegue che lo strumento
impiegato estraneo alla logica del coordinamento di convergenti attivit di interesse pubblico di pi enti pubblici, ma vede uno di
questi fare ricorso a prestazioni astrattamente reperibili presso privati.

7
) Cfr. Determinazione Autorit Vigilanza contratti Pubblici 7 del 21 Ottobre 2010, Corte di giustizia europea del
23.12.2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 giugno 2010, n.6838, per le quali nella nozione comunitaria di operatore economico,
rientrano anche i soggetti che seppur non perseguono scopo di lucro e non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa e

Inoltre, se l'oggetto delle convenzioni riconducibile all'appalto di servizi di studio, ricerca

e consulenza

in materia di prevenzione dei rischi e tutela socio ambientale sembra allo

scrivente trattarsi di servizi affini a quelli di cui di cui al n. 12 tabella II A del d. lgs. 163/2006
da assegnare con gara ad evidenza pubblica; se inquadrabili fra gli altri servizi di cui alla
tabella II B, seppure esclusi dalla integrale applicazione del codice dei contratti, resterebbero
ugualmente soggetti, oltre che allart. 20 del D.lgs. n. 163/2006, anche allart. 27 del
medesimo decreto in base al quale laffidamento di contratti pubblici, sottratti in tutto o in parte
allapplicazione del codice, deve avvenire nel rispetto di principi di economicit, efficacia,
imparzialit, parit di trattamento, trasparenza, proporzionalit (cfr. Deliberazioni Avcp n.
4/2010 e n. 108/2012).
Ora, se dall'analisi dell'oggetto delle convenzioni emerga trattarsi di appalti di servizi,
l'illegittimo affidamento diretto e l'omessa procedura di una gara di valore comunitario
costituirebbero una grave violazione cui l'art. 243 bis del d, lgs. n. 166/206 collega lo stesso
effetto di inefficacia del contratto stipulato 9 .

non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le universit e gli istituti di ricerca nonch i raggruppamenti costituiti da
universit e amministrazioni pubbliche. Secondo la Corte di giustizia europea , infatti, i pubblici appalti sono aperti alla
partecipazione di qualsivoglia soggetto idoneo, a prescindere dalla sua forma giuridica, dalla natura pubblica o privata, dal carattere
duraturo o occasionale della sua attivit.

8
) Il contratto dopera e quello di prestazione dopera intellettuale, riconducibili al modello della locatio operis , si
distinguono dal contratto dappalto, in quanto gli elementi qualificanti di questultimo sono costituiti: a) dal compimento dellopera o
del servizio verso un corrispettivo in denaro; b) dallassunzione di tale obbligo da parte di un imprenditore (appaltatore), ossia da
parte di un soggetto che agisce in maniera autonoma rispetto al committente e a tal fine organizza i mezzi necessari a proprio rischio
(art. 1655 c.c.). Cfr. Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, 15/2/2013 n. 51.
Cfr.altres Tar Piemonte, sez. I, n. 2106 del 29 settembre 2008 qualsivoglia pubblica amministrazione pu legittimamente
conferire a un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quantaltro, mediante
qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dellespletamento di una procedura
comparativa previamente disciplinata e adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione lillegittimit
dellaffidamento (conforme Tar Napoli, Campania, sez. II, n. 1453 del 15 marzo 2010).

9
) Lart. 245 bis del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che il giudice, che annulla laggiudicazione, dichiari linefficacia del
contratto, nei seguenti casi: a) se laggiudicazione definitiva avvenuta senza previa pubblicazione del bando o dellavviso con cui
si indice la gara nella Gazzetta Ufficiale dellUnione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale
pubblicazione prescritta dal presente Codice; b) se laggiudicazione definitiva avvenuta con procedura negoziata senza bando o
con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato lomissione della pubblicit del bando o dellavviso
con cui si indice la gara nella Gazzetta Ufficiale dellUnione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando
tale pubblicazione sia prescritta dal presente Codice;
Cfr. altres Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3133: Lannullamento dellaggiudicazione implica lautomatica e
retroattiva improduttivit di effetti del contratto, in quanto la fase di evidenza pubblica costituisce un requisito legale di efficacia del
contratto, il cui venire meno, per effetto dellannullamento dellaggiudicazione, determina il travolgimento automatico del contratto,
in forza del principio generale del simul stabunt, simul cadent, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria.

Se tale conseguenza va dichiarata dal giudice amministrativo ai sensi del citato art. 245 bis del
Codice dei contratti, e dell'art. 121 del codice del processo amministrativo, lo stesso effetto
sembra debba conseguire ad un annullamento in via di autotutela; col conseguente obbligo, per
l'Amministrazione, di corrispondere quanto pattuito limitatamente alle prestazioni eseguite e
nei limiti dell'arricchimento che l'Amministrazione dovesse riconoscere per effetto di una loro
evidente utilit 10.
Non volendo accedere alla tesi dell'inefficacia automatica, la grave violazione dell'obbligo di
gara (che si traduce anche in una violazione delle regole comunitarie sulla concorrenza )
imporrebbe di valutare il ricorso dei presupposti di un annullamento d'ufficio dei contratti e
considerare lo stato di esecuzione dei programmi con riferimento al pregiudizio derivante alla
Regione dal loro annullamento, dovendosi per converso tener conto della natura dell'ANCI che
non pu essere considerato un soggetto disinformato in ordine al regime giuridico dei pubblici
contratti al fine di considerare il suo affidamento nella legittimit del conferimento degli
incarichi.
Ma a monte di tutto, va considerato che anche gli accordi di cui all'articolo 15 della 241/1990
sono contratti, seppur retti dalle norme del codice civile, che al pari di quelli pubblici, avendo
importo di rilevanza comunitaria, avrebbero dovuto essere sottoposti al controllo preventivo
della Corte dei conti 11 senza il quale vanno dichiarati inefficaci. Tale omissione, non sanabile

Ovviamente, posteriormente al recepimento della cd. Direttiva ricorsi (Dir n. 66 del 2007, recepita con il d.lgs. n. 53 del 2010),
saranno applicabili le regole contenute negli artt. 121 e ss. c.p.a. .

10
)Cfr. (Sez. un. 8 agosto 2012 n. 14260 per la quale in materia di dichiarazione di inefficacia o di nullit del contratto di
fornitura alla P.A., nonch di ripetizione di indebito e di arricchimento senza causa, conseguenti all'annullamento in autotutela, delle
deliberazioni di affidamento diretto, senza indizione di gara - circa la trattazione unitaria delle domande di affidamento dell'appalto e
di caducazione del contratto concluso per effetto dell'illegittima aggiudicazione, come anche delle domande restitutorie direttamente
connesse alla declaratoria di inefficacia o di nullit del contratto stesso, perch nella fattispecie non stata proposta nessuna
impugnazione contro gli atti amministrativi, cagionanti l'invalidit del contratto di societ, idonea a radicare la giurisdizione del
giudice amministrativo e ad estenderla alle questioni conseguenti, ma solo una domanda d'invalidit del contratto costitutivo di
societ, che appartiene di per s alla giurisdizione del giudice ordinario;
11

) Art. 2. D.Lgs. 6 maggio 1948, n. 655 e successive integrazioni:

1. La sezione di controllo, ferme restando le leggi dello Stato che disciplinano le funzioni della Corte dei conti e per
quanto non diversamente disposto dal presente articolo:
a) esercita il controllo di legittimit:
omissis
2) su tutti gli atti amministrativi, a carattere generale e particolare, adottati dal governo regionale e dall'amministrazione regionale in
adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea;

con un controllo successivo

12

appare da sola idonea a rimuovere in via di autotutela le

convenzioni .
(Avv. Paolo Chiapparrone)
LAVVOCATO GENERALE
Cons. Romeo Palma

12
. Conti Abruzzo Sez. contr., 23-04-2004, n. 8 Esula dai poteri della Corte pronunciarsi sulla legittimit di atti gi eseguiti
ed inviati al controllo non per rimuovere l'ostacolo posto dalla legge all'esecuzione dei medesimi, ma per acquisire una sorta di
sanatoria del comportamento non conforme a legge attuato. (Giornale Dir. Amm., 2004, 12, 135)