•Ordine abbattimento mandrie infette

•Provvedimento di rilascio patente di guida

•Ordinanza eradicazione ulivi colpiti da Xylella fastidiosa
•Imposizione vincolo interesse culturale su un edificio
•Esclusione di impresa da una gara d’appalto per offerta anomala
•Sanzione nei confronti di impresa per abuso di posizione
dominante
•Provvedimento rilascio autorizzazione paesaggistica
•Provvedimento autorizzazione vendita sostanze tossiche
•Nulla osta al restauro di un bene storico artistico
•Provvedimento di abilitazione all’esercizio professione di avvocato

1
DISCREZIONALITA’ TECNICA
→ necessità di qualificare i fatti posti alla base dell’esercizio del
potere
→ fatti semplici → mero accertamento
→ fatti complessi → valutazioni tecniche
•interesse storico artistico
•pericolo di epidemia
•tossicità sostanza
•abuso di posizione dominante
•preparazione del candidato
•rischio idrogeologico
→ concetti giuridici indeterminati → qualificazione del fatto
alla luce di regole tecnico-scientifiche, non giuridiche, che
ammettono si possa giungere a conclusioni diverse → opinabilità
delle conclusioni
2
DISCREZIONALITA’ TECNICA

→ soluzione tecnico scientifica individuata non in relazione

all’interesse pubblico, ma a regole non giuridiche, che però,
analogamente alla valutazione politico amministrativa, non
conducono sempre ad una conclusione univoca → PROCESSO
DI CONOSCENZA → VALUTAZIONI TECNICHE → valutazioni dei
fatti posti alla base dell’esercizio del potere → necessità ai fini
della conoscenza della situazione in ordine alla quale
provvedere → attenzione → VINCOLATEZZA (in concreto) o
DISCREZIONALITA’ (mista) DELLA DECISIONE SUCCESSIVA

3
 DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA
→decisione assunta in base ad una valutazione di interessi
→PROCESSO DI GIUDIZIO E VOLITIVO → opportunità della
scelta →spazio di scelta spettante alla p.A. nel rispetto del
principio di legalità formale, sostanziale (vd. principi) e del
vincolo di scopo →scelta politico amministrativa
→ MERITO AMMINISTRATIVO → dimensione residuale e
negativa della discrezionalità amministrativa → ambito di
scelta spettante alla p.A. che si pone al di là dei limiti coperti
dalle norme → bontà, convenienza della scelta amministrativa
→ insindacabilità in sede giurisdizionale
→ valutazione del pubblico interesse non riconducibile a
parametri giuridici → sindacabile solo il rispetto degli oneri
istruttori e motivazionali → la parte che residua attiene al
4
merito
 Segue: DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA
→ possibilità di scelta della soluzione migliore nel caso concreto →
differenza tra:
autonomia negoziale → libertà dei fini privati in quanto non illeciti e
potere discrezionale → spazio di scelta nel rispetto delle norme di azione
e delle finalità del potere (attenzione alla discrezionalità mista : tecnica +
amministrativa )
→ la scelta avviene attraverso l’acquisizione, la valutazione e la
comparazione degli interessi
→ i. p. primario individuato dalla norma attributiva del potere
→ i. p. secondari coinvolti
→i. privati (attenzione alla partecipazione al procedimento
amministrativo)

→ COMPARAZIONE QUALITATIVA E QUANTITATIVA DEGLI

INTERESSI PUBBLICI E PRIVATI COINVOLTI 5
 Segue: DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA → in quale
momento ? Quali gli interessi coinvolti ?

•ordine scioglimento manifestazione pubblica

•sanzioni disciplinari
•modifica del cognome
•sospensione licenza somministrazione alimenti e bevande
•installazione insegne stradali pubblicitarie
•edificio soggetto a vincolo di interesse culturale pericolante
su una pubblica via
•Xylella fastidiosa

6
 DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA: SINDACATO
GIURISDIZIONALE

→ SINDACATO ESTRINSECO
canoni classici del sindacato sull’eccesso di potere (deviazione dalla
finalità posta dalla norma attributiva del potere) → controllo sulla
ragionevolezza, congruità, completezza dell’attività conoscitiva e
dell’iter logico seguito dalla p.A. , oltre che sul palese travisamento
dei fatti posti alla base del provvedimento e sulla proporzionalità
della decisione finale (rilevanza del sindacato sulla motivazione e del
rispetto dei principi) → attenzione a ciò che avviene nel
procedimento, luogo nel quale vengono ordinati in concreto gli
interessi in gioco → attenzione al modo in cui si è formata la
decisione
7
 DISCREZIONALITA’ TECNICA: IL PROBLEMA DEL SINDACATO
GIURISDIZIONALE

→ D. TECNICA → valutazione di fatti complessi → problema della conoscenza

del fatto presupposto del provvedimento

→ FATTO → ELEMENTO DELLA FATTISPECIE DISEGNATA DALLA NORMA

ATTRIBUTIVA DEL POTERE → parametro del giudizio di legittimità →
problema della piena conoscibilità del fatto da parte del g.amm. a fronte
dell’OPINABILITA’ DELLE CONCLUSIONI, tipica delle valutazioni tecniche → la
fisiologica opinabilità delle conclusioni ATTRAE l’esercizio del potere di
valutazione nell’alveo del sindacato sulla discrezionalità amministrativa → il
giudice assimila il giudizio di opportunità della scelta finale a quello di
opinabilità della conclusione sulla sussistenza del fatto → lesione del
principio di effettività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive → si
sottrae al giudice la conoscenza del fatto

8
Segue : Art 6 CEDU: → full jurisdiction → accesso pieno ai fatti primo
significato di giurisdizione piena

1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata

equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un
tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia
chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di
carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei
suoi confronti.

9
Segue: IL PROBLEMA DEL SINDACATO GIURISDIZIONALE
SULLA DISCREZIONALITA’ TECNICA

→ fattori che accentuano la complessità della questione (oltre

all’opinabilità)

a)pretesa riserva della cognizione tecnica all’Amministrazione

b) presenza in molti provvedimenti della cd. discrezionalità

mista

10
Segue:

a) RISERVA DEL POTERE DI VALUTAZIONE TECNICA ALLA P.A. → vd. disciplina

del rilascio delle valutazioni tecniche → art. 17 L. 241 → in presenza di interessi
cd. sensibili il potere di valutazione è riservato all’Amministrazione che deve
effettuarla → vd. però ‘dequotazione’ degli interessi sensibili nella disciplina della
conferenza di servizi (artt. 14 ss. L. 241) e silenzio-assenso tra amministrazioni
→ problema della riserva del potere di valutazione tecnica alle Autorità
amministrative indipendenti (regolazione, vigilanza, controllo indipendente su
settori economici strategici, fuori dall’influenza del potere politico ed economico,
atte a garantire il buon funzionamento del mercato → elevato grado di expertise
tecnica)

b) DISCREZIONALITA’ MISTA → accertamento del fatto complesso +

valutazione/comparazione di interessi → difficoltà di individuare il confine tra le
due attività → attrazione nella sfera del sindacato sulla discrezionalità
amministrativa → sindacato estrinseco
11
 Segue:
DISCREZIONALITA’ TECNICA → SINDACATO ESTRINSECO
/SINDACATO INTRINSECO

•CDS, IV, 601/1999 → conoscibilità piena delle valutazioni tecniche →

SINDACATO INTRINSECO, interno, «in ordine all’apprezzamento dei
presupposti di fatto del provvedimento amministrativo, elemento
attinente ai requisiti di legittimità dell’atto», volto a «verificare
l’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro
correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo»,
per stabilire se le valutazioni della p.A. siano corrette, ragionevoli,
proporzionate, attendibili.

•Assenza di un orientamento uniforme → convivono tecniche di

sindacato estrinseco ed intrinseco
12
 Segue:
•Rilevanza dell’introduzione della CTU nel Codice del Processo
amministrativo → art. 63, d.Lgs. 104/2010 → «qualora reputi
necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che
richiedono particolari competenze tecniche, il giudice può ordinare
l’esecuzione di una verificazione, ovvero, se indispensabile, può
disporre una consulenza tecnica» affidata ad un perito che deve
trovarsi in condizione di terzietà rispetto alle parti

→ ma l’uso di questi mezzi non può comportare un accesso pieno

alla rivalutazione del fatto, col rischio di una sostituzione del giudice
alla p.A. →CTU → giudizio sulla ragionevolezza della scelta tecnica e
del percorso logico compiuto dalla p.A. → il giudice si ferma di fronte
alla fisiologica opinabilità della conclusione → attendibilità della
conclusione non significa condivisibilità
13
Segue:

•→ non attendibilità → laddove vi sia superamento logico di ogni plausibilità

tecnica → uso esorbitante della discrezionalità tecnica → va controllato in
sede di sindacato lo sviluppo del ragionamento tecnico → logicità,
congruità, ragionevolezza, proporzionalità della valutazione → spesso
questo giudizio non viene compito dal CTU ma direttamente dal giudice
utilizzando i canoni del sindacato estrinseco tradizionale, ma in modo molto
penetrante → la CTU viene disposta in materie ad alto contenuto tecnico
(es. appalti: anomalia dell’offerta), ma è sempre il giudice ad indicare
l’oggetto della consulenza o della verificazione e la CTU non è volta a
dimostrare la verità di un fatto storicamente accaduto ma a comprenderne il
significato (il concetto giuridico indeterminato) alla luce di una serie di
elementi tecnici

14
 RIEPILOGO

a)Discrezionalità amministrativa → valutazione politico-amministrativa →può

fondarsi spesso su una valutazione tecnica
b)Discrezionalità tecnica → accertamento di fatti complessi → ad esso può
conseguire esercizio di potere vincolato o discrezionale
c)Attività vincolata piena attuazione p. legalità formale→ accertamento di fatti
semplici →rilevanza →giudizio sul silenzio-inadempimento/art. 21 octies

SINDACATO GIURISDIZIONALE

•Importanza dell’ACCERTAMENTO DEI FATTI →sindacato del giudice sul fatto

→ elemento della fattispecie normativa
•Importanza della MOTIVAZIONE→ sindacato sulla motivazione
•Importanza della LEGALITA’ SOSTANZIALE → garanzia dell’esercizio in
concreto del potere conformemente alla finalità per cui è attribuito → ruolo dei
principi
15
SEGNALAZIONE CERTIFICATA DI INIZIO ATTIVITA’

→art. 19 L. 241 → eliminazione in via generale del potere amministrativo vincolato e

sostituzione con un atto di segnalazione di inizio dell’attività da parte del privato →
legittimazione ex lege → norma-fatto-effetto →SCIA →ATTO DEL PRIVATO →
arretramento del controllo pubblico della p.A. sulle attività privata → dal rilascio del
provvedimento di consenso al controllo successivo alla presentazione della SCIA
(non è eliminazione della disciplina sostanziale delle attività) (attenzione alla portata
di attestazioni e asseverazioni sulla sussistenza di requisiti e presupposti →
compliance costs → è vera semplificazione ?)

PRESUPPOSTO → vincolatezza dell’attività e insussistenza di limiti, contingenti

complessivi o strumenti di programmazione settoriale

MATERIE ESCLUSE → presenza di interessi cd. sensibili o differenziati, individuati

sempre in via generale
16
•1…. La segnalazione è corredata dalle dichiarazioni sostitutive di
certificazioni e dell’atto di notorietà per quanto riguarda tutti gli stati, le
qualità personali e i fatti previsti negli
articoli 46 e 47 del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445,
nonché, ove espressamente previsto dalla normativa vigente, dalle
attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni
di conformità da parte dell’Agenzia delle imprese di cui all’
articolo 38, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133
, relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti di cui al primo
periodo; tali attestazioni e asseverazioni sono corredate dagli elaborati
tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza
dell’amministrazione.

• Nei casi in cui la normativa vigente prevede l'acquisizione di atti o pareri

di organi o enti appositi, ovvero l'esecuzione di verifiche preventive, essi
sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e
asseverazioni o certificazioni di cui al presente comma, salve le verifiche17
successive degli organi e delle amministrazioni competenti…
SCIA → POTERI DELLA P.A. → poteri successivi alla presentazione
SCIA → modulazione nel corso del tempo → art. 19, commi 3 e 4

1)POTERE INIBITORIO VINCOLATO per accertata carenza dei requisiti e dei

presupposti, da esercitare entro 60 gg. (30 per la SCIA edilizia) dalla
presentazione SCIA, a pena di decadenza (perdita del potere) → PROVV.
MOTIVATO DI DIVIETO prosecuzione attività e RIMOZIONE effetti dannosi

→ SALVO CHE SIA POSSIBILE CONFORMARE L’ATTIVITÀ : la p.A. invita il

privato a conformarsi, dando le necessarie prescrizioni, entro un termine non
inferiore a 30 gg. → inadempimento del privato → decorso il termine l’attività
si intende vietata (contra ius)

18
Sempre nei primi 60 giorni:

1a) IN CASO DI ATTESTAZIONI NON VERITIERE O DI PERICOLO PER LA TUTELA DI

INTERESSI SENSIBILI → provv. motivato di sospensione dell’attivita’, in attesa della
conformazione
→ interruzione del termine di 60 gg. per l’esercizio del potere inibitorio → il termine
inizia nuovamente a decorrere con la comunicazione del privato di avvenuta
conformazione → decorso del termine di 60 gg. → in assenza di ulteriori provvedimenti
→ cessano gli effetti del provv. di sospensione

→ ATTENZIONE AL RAPPORTO CON L’ART. 21 c. 1, L. 241

«Con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l’interessato deve
dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di
dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione
dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi ed il
dichiarante è punito con la sanzione prevista dall’articolo 483 del codice penale, salvo
che il fatto costituisca più grave reato».
19
2) POTERE INIBITORIO DISCREZIONALE → «Decorso il termine per l'adozione dei
provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis,
l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo
comma 3, primo periodo, in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies»
→ decorsi i 60 gg. dalla presentazione della segnalazione il provvedimento di divieto
viene adottato «in presenza delle condizioni previste dall’art. 21 nonies» (annullamento
d’ufficio provv. amm.) → ma attenzione → non c’è un provvedimento amministrativo da
annullare (art. 19, comma 4)

→ quali sono le condizioni ? art. 21nonies

«1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, … può
essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un
termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione
dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, …, e
tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo
ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le
responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento
illegittimo». 20
Segue:

2) POTERE INIBITORIO DISCREZIONALE → decorsi i 60 gg. dalla

presentazione dell’istanza i provvedimenti di cui 1 a) e b) vengono
adottati «in presenza delle condizioni previste dall’art. 21 nonies»
(annullamento d’ufficio provv. amm.)

→ presupposti → mancata corrispondenza tra fattispecie astratta e

fattispecie concreta + interesse pubblico ulteriore
→ termine → 12 mesi dalla scadenza del termine di 60gg.
→ discrezionalità → valutazione e comparazione di interessi pubblici
e privati dei destinatari e dei controinteressati → attenzione
all’affidamento del privato

21
 SCIA E TUTELA DEL TERZO

SCIA → NATURA → ATTO DEL PRIVATO → NON E’

PROVVEDIMENTO TACITO → non è impugnabile dinanzi al giudice
amministrativo → art. 19, c. 6-ter, L. 241

→ origine della disposizione → PROBLEMA DELLA TUTELA DEL

TERZO LESO DALL’ATTIVITÀ DEL SEGNALANTE → orientamenti
diversi fin dall’emanazione L.241

→ silenzio p.A.: atto tacito di consenso/accertamento autonomo del

giudice sulla sussistenza della legittimazione del privato
→ impugnazione silenzio inadempimento sull’esercizio potere
inibitorio
22
→ silenzio diniego sul potere di divieto
 SCIA E TUTELA DEL TERZO

SCIA → NATURA → ATTO DEL PRIVATO → NON E’

PROVVEDIMENTO TACITO → non è impugnabile dinanzi al giudice
amministrativo → art. 19, c. 6-ter, L. 241 (così DL 138/2011)

regime attuale → art. 19, c. 6ter :

«La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di

inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente
impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche
spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente
l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010,
n. 104» (vd. Corte Cost. n.45/2019 e n. 153/2020)
23
CPA Art. 31 - Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità

1. Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e

negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere
l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.

2. L’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e,

comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del
procedimento. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del
procedimento ove ne ricorrano i presupposti
.
3. Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in
giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non
residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono
necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti
dall’amministrazione.

24
 Segue: SCIA E TUTELA DEL TERZO

→ IMPUGNAZIONE DEL SILENZIO INADEMPIMENTO IN CASO DI INERZIA DELLA

P.A.nell’esercizio del potere inibitorio → PROBLEMA → il potere di controllo vincolato
si estingue col decorso dei 60 gg. → perdita del potere

→ come fa il g.amm. a ordinare l’esercizio di un potere che si è consumato ? Il terzo

con la sua diffida può far rivivere il potere in ogni tempo? E l’affidamento del
segnalante sulla stabilità della situazione giuridica soggettiva sorta a seguito della
presentazione della SCIA, in ragione della decadenza del potere di controllo, trova
tutela ? Esiste un termine per le sollecitazioni ?

→ e il potere di controllo ex art.21 nonies, se quello vincolato si è estinto, si può

attivare su impulso di parte, visto che l’esercizio di questo è rimesso alla
discrezionalità (nell’an) della p.A. ?

→ p. di effettività della tutela del terzo leso vs. p. di tutela dell’affidamento del
segnalante 25
CORTE COST. N. 45/2019

«Le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono dunque
quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta
giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto
mesi (oggi 12) (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies).

Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida

definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche
del terzo. Questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del
controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il
corrispondente potere, anche l’interesse si estingue.

10.− Questa conclusione, che, oltre che piana, è necessitata, non può essere messa in
discussione dal timore del rimettente che ne derivi un vulnus alla situazione giuridica
soggettiva del terzo.

2
6
10.1.− Il problema indubbiamente esiste, ma trascende la norma impugnata.
Esso va affrontato in una prospettiva più ampia e sistemica che tenga conto
dell’insieme degli strumenti apprestati a tutela della situazione giuridica del terzo»

«In particolare, nella prospettiva dell’interesse legittimo, il terzo potrà attivare, oltre agli
strumenti di tutela già richiamati, i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di
dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n.
241 del 1990 (in questo caso «non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi
effetti a legge»); potrà sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti
all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990,
come, ad esempio, quelli in materia di edilizia, regolati dagli artt. 27 e seguenti del
d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, …., ed espressamente richiamati anche dall’art. 19, comma
6-bis.

Esso avrà inoltre la possibilità di agire in sede risarcitoria nei confronti della PA in
caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica (l’art. 21, comma 2-ter, della
legge n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità del
dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non
fosse conforme alle norme vigenti) (artt. 7, 30, 133 CPA)»
27
«Al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto
giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale
valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno,
eventualmente in forma specifica → il terzo non è danneggiato dalla SCIA, ma
dall’attività svolta dal segnalante, quando questa lo sia in assenza dei
presupposti e requisiti richiesti (però agendo contro l’inerzia della p.A. si
mira ad ottenere un provvedimento inibitorio dell’esercizio dell’attività e non
solo il risarcimento del danno →effettività della tutela giurisdizionale
amministrativa)

Tutto ciò, peraltro, non esclude l’opportunità di un intervento normativo

sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo
interessato una più immediata conoscenza dell’attività segnalata e, dall’altra,
di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua
sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del
potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale
potere»
28
 RIEPILOGO: REGIMI DELL’ATTIVITA’ ECONOMICA PRIVATA

1)COMUNICAZIONE INIZIO ATTIVITA’ → nei casi espressamente previsti

2)SEGNALAZIONE CERTIFICATA INIZIO ATTIVITA’ → art. 19 → individuazione in via

generale (attività vincolata…)

3)SILENZIO ASSENSO →art. 20 L. 241 →individuazione in via generale (attività a basso

tasso di discrezionalità)

4)PROVV. AUTORIZZATORIO ESPRESSO → nei casi espressamente previsti (o esclusi

da artt. 19 e 20)

ATTIVITA’ LIBERE → art.1 D. Lgs. 126/2016: «le attività private non espressamente
individuate ai sensi del (d.lgs. 222/2016) o specificamente oggetto di disciplina da parte
della normativa europea, statale e regionale, sono libere» → individuazione in via
residuale, ma mobile 29