Diritto Europeo del contratti

Lezione del 6 Novembre 2018

La scorsa lezione abbiamo parlato del difetto di conformità, che si riconduce a un panorama ben più
complesso che riguarda i meccanismi pubblicitari, che preparano alla vendita di quel prodotto e cioè
inducono il consumatore a compiere quella scelta di consumo.
A noi interessa, soprattutto, quel procedimento e gli obblighi che si collocano all’interno di tale
procedimento.

Le pratiche commerciali si distinguono in pratiche commerciali ingannevoli e pratiche commerciali

aggressive.
Successivamente andremo a vedere la differenza fra i termini “ingannevolezza” e “aggressività” e il
loro significato.

Esempio. Nel caso della sanzione da parte dell’Antitrust nei confronti di Ryanair si può parlare di
pratica commerciale ingannevole.
In questo caso, ciò che è stato contestato alla Ryanair, è che il consumatore fin dal primo contatto
con il sito non viene a conoscenza dell’esatto importo complessivo del prezzo del volo.
Infatti, fin dal primo contatto l’indicazione del costo deve essere omni-comprensiva (deve
comprendere il tutto) e non si dovrebbero più aggiungere, attraverso vari steps, altre voci di costo.
Comunque questo argomento verrà trattato in maniera approfondita nelle prossime lezioni.

Invece per quando riguarda la sentenza che abbiamo trattato nella scorsa lezione i passaggi
fondamentali sono:

 La circostanza per cui non si parla di responsabilità del produttore (da prodotto difettoso)
 Difetto di conformità

Tale difetto di conformità non viene sanzionato perché ha comportato un malfunzionamento del
bene che non è stato riparato, in quella fattispecie, il bene è stato riparato sebbene dopo 95 giorni di
ricovero dell’autovettura presso l’assistenza ma per via del danno subito dall’acquirente tramite i
messaggi pubblicitari.
Nello specifico se si guarda ai due rimedi possibili (sostituzione e riparazione) il consumatore aveva
scelto la sostituzione mentre il venditore riteneva la sostituzione eccessivamente onerosa rispetto
alla riparazione per cui aveva optato per quest’ultima.
Nonostante fosse avvenuta la riparazione il consumatore aveva chiesto la sostituzione e tale
richiesta era stata, in seguito, accolta dal giudice.
Tale accettazione da parte del giudice è legata alla circostanza per cui questo difetto di conformità
non riguarda/comprende solo un malfunzionamento o un difetto materiale ma comprende anche la
circostanza per cui il consumatore non poteva più “fidarsi” , cioè era stato tradito il giusto
affidamento che il consumatore aveva fatto tanto nel funzionamento dell’autovettura ma in base al
messaggio pubblicitario che era stato offerto dall’impresa “La nostra auto arriva dove le altre non
possono arrivare”.
Tale auto aveva un costo di circa 30.000 € e quindi era di categoria media.
Il messaggio che arrivava al consumatore era che l’auto fosse di categoria media ma vi era qualcosa
in più per cui l’auto apparteneva a un gruppo che gli dava delle caratteristiche aggiuntive rispetto
alle altre auto della stessa categoria.
Sappiamo bene che i messaggi pubblicitari cercano di accaparrarsi la scelta del consumatore ed è
proprio quello il problema.
Il giudice si chiede se il messaggio pubblicitario abbia influenzato la scelta del consumatore
sull’acquisto.
Inoltre si chiede se questa scelta sia stata pregiudicata dal fatto che per 95 giorni l’autovettura è
stata immobile per malfunzionamento. Tale malfunzionamento è stato riparato e secondo la vecchia
logica (logica tradizionale) il consumatore avrebbe potuto chiedere solo il risarcimento del danno.
Ma il giudice, in questo caso, applica la nuova logica ed afferma che tale difetto di conformità
comprende ogni informazione che induce il consumatore a compiere una scelta che altrimenti non
avrebbe fatto e che riguarda anche la fase pre-contrattuale.
Cioè si è indotto il consumatore all’acquisto in base a tale messaggio pubblicitario che ha creato un
affidamento che a sua volta è stato tradito e quindi l’autovettura deve essere sostituita.
Nella gerarchia dei rimedi ci troviamo in una situazione di manutenzione del contratto (NON vi è
una risoluzione del contratto) però nella ripartizione riparazione/sostituzione la scelta da parte del
professionista (produttore) di optare per la riparazione (meno onerosa) viene impedita dal giudice
che impone al professionista di sostituire il veicolo.
Nel caso in cui non si potesse optare per nessuna delle due scelte si deve continuare la gerarchia dei
rimedi e quindi deve avvenire la risoluzione del contratto oltre che il risarcimento del danno.

Un problema che si è posto il legislatore, anche se sta diventando marginale oggi, è relativo al caso
in cui la sostituzione venga chiesta dopo che il prodotto sia stato utilizzato per un determinato
periodo di tempo. L’acquirente, nel caso di difetto di conformità, chiederà giustamente la
sostituzione con un prodotto nuovo. Il legislatore si chiede chi debba sopportare il costo
dell’utilizzo del bene per tale periodo di tempo.
In un caso trattato dalla Corte di Giustizia Europea il venditore accetta la sostituzione ma chiede che
l’acquirente paghi un somma come locazione del prodotto per il periodo di utilizzo.
La Corte di Giustizia afferma che ciò sarebbe di ostacolo per la tutela del consumatore, e quindi non
si possono addossare oneri ulteriori rispetto a quelli sanciti dalla gerarchia dei rimedi che non
prevede nessun onere o sanzione a carico del consumatore.
Attraverso questa normativa sulla vendita di beni di consumo il legislatore aveva come obiettivo
quello di regolamentare un settore di mercato particolarmente ampio per renderlo concorrenziale e
allo stesso tempo tutelare i consumatori che, indipendentemente da dove avveniva l’acquisto,
poteva ottenere l’assistenza. Ciò ha danneggiato le PMI, infatti, mentre è facile per le grandi
imprese avere alle spalle un’organizzazione assistenziale efficiente ciò è difficile per le PMI.
 Responsabilità pre-contrattuale

Parlando della responsabilità degli intermediari finanziari, assicurativi o di quei soggetti che
immettono nel mercato determinate informazioni che condizionano le scelte del consumatore si
parla di responsabilità pre-contrattuale.
Nell’ambito del diritto europeo si è posta una problematica abbastanza ampia relativa alla
responsabilità pre-contrattuale e al risarcimento che ne deriva.
Il legislatore europeo si chiede se la responsabilità pre-contrattuale sia una responsabilità
contrattuale per inadempimento o extra-contrattuale.
Si qualifica una responsabilità come contrattuale quando vi è un obbligo di natura contrattuale e la
violazione di tale obbligo comporta un risarcimento del danno.
Mentre si qualifica una responsabilità come extra-contrattuale quella che non deriva dal contratto
bensì da un comportamento doloso o colposo da parte di uno dei contraenti.

Nello specifico le differenze principali sono:

Responsabilità contrattuale per inadempimento:

 Prescrizione decennale
 Onere della prova a carico del danneggiante
 Risarcimento solo danni prevedibili
 Foro competente, luogo dove bene deve essere consegnato o prestazione effettuata

Responsabilità extra-contrattuale:
 Prescrizione quinquennale
 Onere della prova a carico del danneggiato
 Nesso di causalità tra la condotta colposa/dolosa e il pregiudizio subito
 Risarcimento anche danni imprevedibili
 Foro competente, quello dove il fatto è avvenuto (dove è sorto l’obbligo risarcitorio)

In molti ordinamenti, tra cui il nostro, la responsabilità pre-contrattuale non ha qualificazione infatti
anche se la nostra legislazione afferma che sia il soggetto che viola l’obbligo di buona fede prima
della conclusione del contratto sia il soggetto che conosca una causa di invalidità del contratto e non
la comunica alla controparte (art. 1338) sono tenuti a risarcire il danno non vi è un’indicazione su
come tale responsabilità debba essere disciplinata.

Esempio. Tacconi – Wagner

La controversia riguarda due società: Tacconi una società italiana con sede a Perugia e la società
tedesca Wagner.
Il 23 Gennaio del 1996 la Tacconi ha citato in giudizio presso il tribunale di Perugia la Wagner per
la mancata stipula di un contratto di compravendita relativa ad un impianto di fornitura tra la
Wagner e la società di leasing B.N. Commercio & Finanza s.p.a.
La B.N. e la Tacconi avevano già stipulato, con il consenso della Wagner, un contratto di leasing
avente ad oggetto il detto impianto.
La Tacconi sostiene che il contratto fra la Wagner e la B.N. non si era concluso per l'ingiustificato
rifiuto della Wagner di procedere alla vendita e quindi per la violazione, da parte di tale società,
degli obblighi di correttezza e di buona fede che le incombevano.
La Wagner avrebbe quindi pregiudicato il legittimo affidamento della Tacconi, che aveva confidato
nella conclusione del contratto di compravendita. La Tacconi chiedeva pertanto la
condanna della Wagner al risarcimento di tutti i danni che quest'ultima le avrebbe causato.
Nello specifico la Tacconi chiede un risarcimento del danno a titolo pre-contrattuale.
La problematica principale riguarda la qualifica di responsabilità pre-contrattuale e se debba essere
considerata come responsabilità contrattuale per inadempimento o extra-contrattuale.
La Tacconi considera tale responsabilità come extra-contrattuale e quindi indica come foro
competente il tribunale di Perugia perché è il luogo dove è sorto l’obbligo risarcitorio, mentre la
Wagner, facendo riferimento alla Convenzione di Bruxelles e nello specifico al fatto che la
giurisdizione va stabilita in base alla prestazione principale, considera la responsabilità come
contrattuale ed indica come foro competente il tribunale tedesco perché è li che doveva essere
effettuata la prestazione principale.
Il giudice italiano rimette la questione alla Corte di Giustizia Europea chiedendo la qualifica di
responsabilità pre-contrattuale e se quest’ultima faccia parte della responsabilità contrattuale per
inadempimento o extra-contrattuale.
Vi sono tesi a favore di entrambe le parti.

Responsabilità pre-contrattuale come responsabilità contrattuale per inadempimento:

1. È vero che non vi è un obbligo contrattuale inadempiuto ma è altrettanto vero che la

responsabilità per inadempimento viene a identificarsi allorché vi sia una violazione di
qualsiasi obbligo (in tale caso buona fede) anche non contrattuale imposto dalla legge.
2. Il rapporto tra le parti è qualificato e stabilito per legge anche se non vi è un contratto.

Responsabilità pre-contrattuale come responsabilità extra-contrattuale:

1. Il rapporto tra le parti è regolato dalla legge ma non potrà mai essere assimilato ad un
rapporto contrattuale (non vi è contratto).
2. Le parti sono inadempienti ma questo generico dovere di comportarsi secondo buona fede è
riconducibile nel più ampio genus del Neminem Laedere (principio in base al quale tutti
sono tenuti al dovere generico di non ledere l'altrui sfera giuridica) previsto nell’art 2043.

La Corte di Giustizia Europea arriva alla conclusione che tale tipo di rapporto non è contrattuale e
quindi qualifica la responsabilità pre-contrattuale come responsabilità extra-contrattuale
(riconducibile al più ampio genus del Neminem Laedere).
Tale soluzione arriva anche da una necessità di armonizzare la disciplina, infatti in numerosi stati
europei si considerava già la responsabilità pre-contrattuale come responsabilità extra-contrattuale.
Comunque, nonostante tale sentenza della Corte di Giustizia Europea, sembra che oggi ci sia un
cambio dell’orientamento e si sta puntando verso la natura contrattuale nella responsabilità pre-
contrattuale però ancora predomina l’idea che la violazione di quel dovere di buona fede dia luogo
ad un fatto illecito e quindi a una responsabilità extra-contrattuale.

Sentenza Corte di Giustizia Europea Caso Tacconi vs Wagner:

http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d594c237fd8d834be2985a8a710a84
b144.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyKaxf0?
text=&docid=47666&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=118254
 La garanzia
Nel nostro ordinamento le garanzie possono essere:
 Reali; (pegno, ipoteca) bene mobile o immobile che viene posto a garanzia
dell’adempimento di una prestazione.

 Personali; (fideiussione) quando al debitore principale si affianca un altro soggetto chiamato

fideiussore che garantisce con il proprio patrimonio.

Oggigiorno le garanzie reali non riescono più a soddisfare gli interessi dei finanziatori perché tali
soggetti non riescono ad ottenere il risultato dovuto.
Proprio per questo motivo si stanno sviluppando le garanzie personali che sempre più affiancano le
garanzie reali.
Tramite le garanzie personali, in caso di inadempimento del debitore principale, i creditori possono
rivalersi in via coattiva nei confronti del fideiussore.
Questo fenomeno della garanzia non avviene esclusivamente nei finanziamenti ma anche in altri
sistemi come le gare d’appalto, le locazioni ecc.
Tali sistemi, in primis gare d’appalto e locazioni utilizzano un sistema di garanzie reali basate sulle
cauzioni.
Andando ad analizzare nello specifico le gare d’appalto vi può vedere che tale garanzia riguarda,
prima una percentuale sull’aggiudicazione della gara d’appalto e successivamente il corretto
adempimento degli obblighi assunti.
Il problema principale è che le gare d’appalto non operano solo a livello nazionale ma anche a
livello internazionale con un numero elevato di soggetti coinvolti.
Inoltre le singole imprese (soprattutto le PMI), per partecipare e riuscire ad aggiudicarsi l’appalto,
possono unirsi formando una Associazione temporanea di imprese (figura di natura anglosassone, di
recente recepita anche dal nostro ordinamento).
Nelle gare d’appalto la garanzia viene concessa al creditore della prestazione che potrebbe chiedere
entrambi i tipi di garanzia.
Il meccanismo funziona tramite il deposito di una cauzione per quanto riguarda l’aggiudicazione
dell’appalto e una cauzione relativa al corretto adempimento degli obblighi assunti.
Cosi facendo il committente si garantiva, in caso di rifiuto dell’appaltatore di avviare la prestazione,
una somma di denaro per fare ripartire la procedura e sviluppare una nuova gara d’appalto e, nel
caso di inadempimento, tramite quella somma poteva incaricare un altro soggetto per completare la
prestazione.
Il problema principale delle garanzie reali è dovuto al fatto che le imprese partecipano a numerose
gare d’appalto e alcune di queste hanno dei valori particolarmente elevati (più alto il valore = più
alta la cauzione), ciò porta al fatto che le imprese devono impiegare cospicue somme di denaro
sotto forma di cauzione.
Tale meccanismo soddisfa il committente e danneggia l’appaltatore essendo cosi di ostacolo al
corretto funzionamento del mercato.
Si potrebbe pensare a un possibile passaggio da garanzie reali (cauzione) a garanzie personali
(fideiussione) nelle gare d’appalto ma ciò non può avvenire.
Il meccanismo risulta fondamentale perché basato sull’autotutela (il committente ottiene questa
cauzione in maniera preventiva) e la fideiussione non sarà mai un meccanismo ottimale di
autotutela.
Inoltre il Codice Civile afferma che la fideiussione è una garanzia personale accessoria, cioè un
terzo soggetto garantisce con il proprio patrimonio l’adempimento del debito altrui ma vi è un
legame indissolubile fra il debito principale e il debito di garanzia perché quest’ultimo segue le
vicende del debito principale.
La conseguenza di questa accessorietà è che il fideiussore dovrà pagare solo in caso di
inadempimento del debitore principale (suo garantito) e comunque prima di adempiere
all’obbligazione opporrà tutte le eccezione del caso cercando di difendere il proprio garantito (es.
cercando di dimostrare che non vi è inadempimento ecc..) ciò da luogo a numerose controversie.
Proprio la nascita di queste controversie fa si che la fideiussione o, in generale, le garanzie personali
non possano sostituire la cauzione (garanzie reali) nelle gare d’appalto.
Il meccanismo delle fideiussioni soddisfa l’appaltatore che non avrà immediati esborsi di denaro ma
danneggia il committente.
Per concludere possiamo affermare che il meccanismo della fideiussione non è perseguibile nei casi
di gare d’appalto.
Per questo motivo il mercato ha creato una nuova figura etichettata sotto Lex Mercatoria (legge di
mercato) che consiste nel contratto autonomo di garanzia.
Gli obiettivi di tale figura sono:

 Ottenere meccanismo di autotutela (tutelare il committente)

 Evitare grandi esborsi di denaro (tutelare l’appaltatore)

Il contratto autonomo di garanzia è un meccanismo analogo alla fideiussione ma in cui sono

presenti due clausole:

 A prima richiesta
 Senza eccezioni

Il garante, al momento dell’inadempienza del suo garantito, a richiesta del creditore dovrà pagare
immediatamente e non potrà opporre alcun tipo di eccezione.