15-10-18

DIRITTO EUROPEO DEI CONTRATTI

NOZIONE DI CONSUMATORE, DI PROFESSIONISTA E DEI CONTRATTI DEL

CONSUMATORE

La volta scorsa ci eravamo lasciati analizzando il caso della controversia tra Clotec e eBay che
riguardava l’argomento specifico delle clausole vessatorie all’interno dei contratti standard e
soprattutto nella contrattazione online. Attraverso la disciplina dei contratti standard abbiamo visto
che il 1341, 1° e 2° comma, inserito nel codice civile del 1942 attribuisce a una delle parti
contrattuali, nella specie l’imprenditore, quello che è l’eccezionale potere di autonomia contrattuale
consistente nella possibilità di predisporre unilateralmente il contenuto contrattuale e questo
contratto, definito STANDARD, andrà a disciplinare una serie indefinita di rapporti contrattuali.
Attraverso queste espressioni arriviamo alle cosiddette CONDIZIONI GENEARLI DI
CONTRATTO predisposte unilateralmente da una delle parti contrattuali e dirette a disciplinare una
serie indefinita di rapporti contrattuali. Proprio in virtù di questo eccezionale potere concesso a una
delle due parti contrattuali, perché gestisce un regolamento contrattuale come meglio crede e come
meglio soddisfa i propri interessi, ovviamente la legge può porre degli obblighi o dei limiti. Se
parliamo di obblighi parliamo del 1° comma del 1341: è vero che un’impresa per rendere più celeri
gli scambi contrattuali può predisporre unilateralmente il contenuto contrattuale e questo andrà bene
per chiunque riveste la posizione di ADERENTE, cioè sia la controparte contrattuale, però è anche
vero che se non ci sono trattative e tu hai questo potere almeno devi rendere queste condizioni
generali del contratto quantomeno conoscibili dalla controparte contrattuale secondo quella che è la
diligenza. Conoscibilità significa intelligibilità del testo contrattuale, cioè non bisogna adoperare
espressioni tecniche, espressioni di difficile comprensione onde permettere a quello che è Tizio che
ha una capacità professionale media di un consumatore di venire a conoscenza di quel testo
contrattuale e quindi decidere se acquistare o meno, se concludere quel contratto o meno.

Abbiamo altresì visto che con l’introduzione delle clausole vessatorie all’interno di questa
disciplina, laddove ancora la nozione di consumatore e quella di professionista ancora non vi è,
indichiamo un’elencazione tassativa di clausole particolarmente onerose per la controparte che in
quanto tali richiedono una specifica sottoscrizione ulteriore rispetto a quelle del testo contrattuale:
in concreto occorrono due sottoscrizioni una all’interno del testo e una sottostante a queste
condizioni particolari.

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Il problema che si è posto nell’attuale contesto economico riguarda l’applicazione o la fattibilità di
questa disciplina all’interno delle contrattazioni online, dove si pongono due problemi ben precisi:

1. Il primo è rispettare questo obbligo di trasparenza cioè rendere queste condizioni conoscibili
o facilmente conoscibili;
2. ulteriore problema è come possa essere soddisfatto secondo la contrattazione online il
requisito della doppia sottoscrizione in presenza di quelle clausole particolarmente onerose.

Per quanto riguarda la prima problematica abbiamo visto che la giurisprudenza e anche l’autorità
garante della concorrenza del mercato, dicono che il consumatore, l’aderente, il professionista e
chiunque egli sia sin dal primo contatto con il sito deve avere una percezione chiara e comprensibile
della relativa offerta e delle relative condizioni contrattuali, onde assumere una decisone
consapevole su se o meno acquistare quel prodotto o quel determinato servizio. Ciò significa in
concreto che non è permesso a chi predispone quel sito di rinviare a più link per quanto riguarda la
valutazione complessiva dell’offerta, cioè prima di rendermi conto di quello che è il reale contenuto
del contratto dell’offerta non devo diciamo così aprire 50 schede, 50 link secondo step successivi
ma sin dal primo momento, dal primo contattato con il sito devo rendermi conto di quelle che sono
le condizioni dell’offerta, il costo del bene o del servizio o di tutto il regolamento contrattuale.
Abbiamo visto l’applicazione del caso Clotec contro eBay dove il giudice diceva che dalla
valutazione complessiva del sito chi voleva usufruire di quel bene o servizio si poteva rendere
conto del contenuto dell’offerta.

Per quanto riguarda la seconda problematica abbiamo visto che se noi applichiamo un criterio rigido
per quanto riguarda l’interpretazione della doppia sottoscrizione online, non sarebbe sufficiente
quella che noi qualifichiamo come firma elettronica debole o semplice. La firma elettronica debole
o semplice è il tasto virtuale con l’aggiunta del nome utente o di una password; non è una forma
qualificata ma è una firma semplice perché non da certezze sulla provenienza di quella
sottoscrizione che è un semplice tasto virtuale collegato a un nome utente e a una password che
possono appartenere a chiunque e non a quella determinata persona. Quindi se noi diciamo che
occorre la forma scritta, la doppia sottoscrizione dovremmo ricorrere a meccanismi ben più
complicati cioè o una firma digitale avanzata o qualificata secondo un meccanismo che garantisca
l’autenticità e la riconducibilità di quella firma a quel determinato soggetto con certezza. Un
esempio è il “toker” che è una forma di firma digitale in cui vi è un’autorità che è preposta a
garantire o a certificare la corrispondenza fra il possesso del numero che viene dato nel caso del
toker e quel determinato soggetto.

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Un’altra modalità utilizzata dalle imprese e aziende è quella di concludere il contratto online o
telefonicamente o mediante altri meccanismi e poi inviare il cartaceo e quindi far sottoscrivere quel
contratto e quelle specifiche clausole vessatorie che poi devono essere rinviate a chi ha fatto
quell’offerta e quindi è una sottoscrizione notevole.

Un ulteriore meccanismo potrebbe essere il fax oppure per email quindi scarico le condizioni
generali del contratto, le clausole vessatorie, le firmo, le digitalizzo e poi le invio per email, in quel
caso comunque è soddisfatto il requisito della sottoscrizione. Nel caso che abbiamo visto di Clotec
contro eBay il giudice adotta una posizione rigida dicendo che la semplice adesione mediante tasso
virtuale effettuata da Clotec nei confronti di eBay non soddisfaceva il requisito della doppia
sottoscrizione quindi quella clausola particolarmente onerosa non poteva essere opposta a Clotec e
quindi doveva essere rimesso in quel canale di vendita dato che quella clausola non poteva essere
legittimamente esercitata da parte di eBay. Si trattava di un diritto di recesso secondo allegato a
comportamenti non ben definiti da parte di chi aderiva a quel canale di distribuzione.

Possiamo fare un riassunto di quelle che sono le caratteristiche di questa disciplina sulle condizioni
generali del contratto, questa disciplina presenta:

 un lato POSITIVO, sotto questo profilo questa disciplina viene applicata a prescindere da
quella che è la qualifica soggettiva dei contraenti, cioè non interessa che vi sia da un lato un
consumatore e dall’altro un professionista ma può essere applicata a qualsiasi soggetto
contraente purché rimanga quel presupposto della sussistenza delle condizioni generali di
contratto. Quindi ha un ambito di applicazione soggettivo piuttosto ampio, si applica a
prescindere della qualifica soggettiva del contraente;
 e una LIMITAZIONE in virtù della quale questa disciplina attribuisce un potere che
possiamo qualificare soltanto come tutela meramente formale. Il limite ben evidente è che
attribuisce una tutela che possiamo qualificare soltanto come formale, cioè quel requisito
della doppia sottoscrizione è un requisito che viene richiesto affinché l’aderente si renda
consapevole che all’interno di quelle condizioni generali di contratto vi sono delle
condizioni particolarmente gravose per la sua posizione. Quindi rende noto all’aderente
circa l’esistenza all’interno di quel contratto di condizioni particolarmente gravose per la sua
posizione: possibilità di recedere, limitazioni a far valere eccezioni, cioè condizioni che
aggravano la posizione dell’aderente e lo rendono indotto perché sono tenuto a sottoscrivere
specificatamente. Una volta che prendo cognizione di queste condizioni particolarmente
gravose per me posso comunque incidere su quel contenuto contrattuale? No, non posso
incidere in alcun modo; posso soltanto o accettare o non accettare. Sarò anzi consapevole
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 del fatto che la controparte sia riservata a condizioni particolarmente favorevoli a lei e
particolarmente gravose per la mia posizione. Quindi è una tutela meramente formale: do
per sottoscrizione e prendo per cognizione, ma quel pacchetto me lo devo tenere.
Un altro limite è dato dal fatto che secondo questa disciplina costituiscono clausole
vessatorie, cioè particolarmente onerose non qualsiasi clausola ma soltanto quelle che trovo
elencate all’articolo 1341, 2° comma; quindi è un’elencazione tassativa da cui non si può
prescindere.

La novità sta nell’avvento della disciplina sui contratti del consumatore, inizialmente tenuta
presente all’interno dell’art. 1469 bis del codice civile, oggi confluita all’interno del codice del
consumo. Non parlo più di contratti standard, ma parlo di CONTRATTI DEL CONSUMATORE,
cioè ho introdotto all’interno del codice civile del 1942 la nozione del soggetto CONSUMATORE,
quale contraente debole o parte debole di un rapporto contrattuale che non può prescindere dall’atto
del consumo. Vi sono quindi due coordinate ben precise:

 Un DIRITTO DEL CONSUMATORE, quale soggetto contraente debole;

 Un DIRITTO DEL CONSUMO, quale settore di mercato.

Attraverso queste due coordinate vediamo come la legislazione europea ha un duplice obiettivo: da
un lato quella di tutelare il contraente debole, quell’asimmetria di potere contrattuale o asimmetria
informativa, e dall’altro lato quella di tutelare i settori di mercato, l’atto di consumo e l’atto di
vendita quotidiana, l’atto di acquisto di beni di consumo e di servizi sono atti che interessa
regolamentare per disciplinare quel comportamento di quell’operatore che opera in questi mercati.
La prima disciplina è quella dettata in materia di clausole vessatorie all’interno dei contratti del
consumatore.

Facciamo adesso delle premesse di carattere generale, innanzitutto questo diritto dei consumi o
questa legislazione europea in materia di consumi sono condotte per la creazione di un codice del
consumo, cioè un codice che raccoglie tutte le discipline che sono a favore del consumatore, vedi
contratti del consumatore, vedi clausole vessatorie, vedi la disciplina sul credito del consumo, vedi
la disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette e in materia di pubblicità ingannevole,
vedi la disciplina sulla responsabilità del consumatore, sono tutte discipline che hanno la vocazione
unitaria di proteggere la parte debole e regolamentare determinati settori di mercato.

Se questo è l’obiettivo, il legislatore europeo la prima problematica che si è posta è capire di cosa
stiamo parlando: se nel nostro ordinamento non vi era presente una nozione di consumatore, se nel
nostro ordinamento non era presente una nozione di atti di consumo, al pari dell’ordinamento
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francese, tedesco, qualcuno deve dirci cosa si intende per consumatore, che è un presupposto
oggettivo di applicazione della disciplina, qualcuno deve dirci cosa di intende per atto di consumo,
altrimenti si avrebbe una disparità di trattamento all’interno degli ordinamenti. Quindi assistiamo a
una nuova tecnica legislativa che non può prescindere dal dettare delle definizioni (tecnica delle
definizioni) quanto più puntuali possibili per raggiungere un obiettivo di armonizzazione; è una
nuova tecnica legislativa che utilizza definizioni per raggiungere l’obiettivo di armonizzazione:

 il CONSUMATORE è colui che acquista un bene di consumo;

 l’ATTO DI CONSUMO è quell’atto che viene posto al’interno della vita quotidiana e al di
fuori dell’attività professionale svolta;
 l’UTENTE è il consumatore o il professionista? Entrambi.

Qual è la caratteristica fondamentale dei contratti del consumatore? Si è introdotta la figura del
SECONDO CONTRATTO, cioè un contratto che non può prescindere dalla qualificazione
soggettiva dei contraenti, cioè da un lato vi deve essere un CONSUMATORE e dall’altro lato vi
deve essere un PROFESSIONISTA. E’ lo stesso legislatore europeo che ci dice chi è il consumatore
e chi è il professionista:

 il CONSUMATORE è colui che acquista beni o servizi al di fuori dell’ attività

professionale svolta;
 il PROFESSIONISTA è colui che acquista beni o servizi all’interno dell’ attività
professionale svolta.

Un primo presupposto è di carattere soggettivo e cioè si è in presenza di un professionista e di un

consumatore, la novità poi consiste nel fatto che sono vessatorie all’interno di questi contratti
conclusi tra questi soggetti non singole elencazioni di clausole, ma è vessatoria qualsiasi clausola
che malgrado la buonafede determina uno squilibrio fra diritti e obblighi a danno del consumatore;
quindi viene introdotta la formula generale di clausola vessatoria. In via esemplificativa vengono
inserite poi alcune liste nella specie due, in cui vengono descritte alcune clausole che possono
considerarsi vessatorie, ma è un’elencazione non tassativa come quella dell’art. 1341, ma è
un’elencazione esemplificativa, cioè serve ad agevolarmi sul significato di clausole che
determinano uno squilibrio tra diritti e obblighi a danno del consumatore. Quindi il principio
generale è che qualsiasi clausola determini uno squilibrio tra diritti e obblighi a danno del
consumatore può ritenersi VESSATORIA; il legislatore europeo attraverso un’elencazione mi dice
alcune clausole che possono ritenersi vessatorie o debbono ritenersi in ogni caso vessatorie, quella
che studiamo come lista grigia o lista nera.

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Siamo in presenza di una qualificazione soggettiva, di un principio generale di definizione di
clausola vessatoria e di due elencazioni a carattere esemplificativo che mi agevolano nella ricerca e
nell’individuazione di quella che è la possibile clausola vessatoria; queste due liste le distinguiamo
a seconda la terminologia nostrana in:

 LISTA GRIGIA, contiene clausole che si presumono vessatorie ma è possibile dare una
prova contraria. Se non si da la prova contraria sono clausole nere perché sono vessatorie,
se invece si da la prova contraria alla non vessatorietà quelle clausole diventano bianche,
cioè legittime, lecite e pienamente efficaci. Quindi nella lista grigia ci sono clausole che si
presumono vessatorie fino a prova contraria, se do la prova contraria della non vessatorietà
quelle clausole non possono essere etichettate come clausole vessatorie;
 LISTA NERA, contiene clausole sempre e comunque vessatorie senza possibilità di prova
contraria.

Allorché parliamo di lista grigia e lista nera dobbiamo fare due precisazioni, e cioè in cosa consiste
questa possibilità di dare la prova contraria; quindi ho una duplice possibilità di prova:

 Posso dimostrare che su quella clausola c’è stata specifica trattativa;

 Oppure posso dimostrare che quella clausola non comporta un significativo squilibrio dei
diritti e degli obblighi a danno del consumatore.

La conseguenza della presenza di una clausola vessatoria può:

 scaturire dall’intervento di autorità;

 può essere prettamente civilistica, siamo di fronte a una novità introdotta dal legislatore
europeo il quale afferma che se la clausola è vessatoria la stessa è una clausola nulla, cioè
una clausola che non produce effetto e deve essere eliminata dal testo contrattuale. Tuttavia
il testo contrattuale rimarrà in vita a prescindere dall’assenza di quella clausola. Questo tipo
di nullità è qualificata come NULLITÀ DI PROTEZIONE perché presenta due
caratteristiche ben precise:
-ha una legittimazione relativa, cioè è una nullità che può essere fatta valere soltanto dal
consumatore e rilevata d’ufficio dal giudice. La nullità sappiamo che può essere fatta valere
da chiunque, in questo caso invece la nullità viene posta a tutela dell’interesse di categoria,
cioè del consumatore e non dell’interesse generale;
- è necessariamente parziale, la parola “necessariamente” implica che in ogni caso e a
prescindere viene meno la clausola, ma il regolamento contrattuale rimarrà sempre in vita,
privato di quella clausola vessatoria.

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La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero
contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo
contenuto che è colpita dalla nullità. La nullità di singole clausole non importa la nullità del
contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative.
Si tratta di una protezione formale o protezione sostanziale? È una PROTEZIONE
SOSTANZIALE, e questo lo comprendo da due elementi ben precisi: dalla formulazione
generale di clausola vessatoria non più secondo un’elencazione tassativa ma secondo una
formula ampia e generale, e dal fatto che mi concede una nullità particolarmente efficace,
non una nullità generica ma una nullità di protezione, quindi di legittimazione relativa e di
parzialità necessaria.
Facciamo un passo indietro per capire questa protezione sostanziale a chi si applica
(consumatore o professionista), e facciamo riferimento:
 alle competenze di quel soggetto, se facciamo riferimento alle competenze
professionali diciamo che il presupposto è che vi è un’asimmetria informativa tra le
parti contraenti e vi è anche un’asimmetria di potere contrattuale fra le parti
contraenti. Quindi facendo riferimento alle competenze andiamo a vedere se quel
soggetto che conclude quel tipo di atto ha competenze o meno non caratteristiche del
contratto che stipula, del bene che acquista o del servizio che acquista; cioè se
facciamo riferimento al criterio delle competenze dobbiamo accertare se realmente in
quella singola contrattazione quel soggetto ha competenze in ordine a quella
tipologia di contratto, al bene che acquista e al servizio che acquista. La conseguenza
sarebbe una valutazione caso per caso della singola contrattazione. Questo criterio
dal punto di vista economico non può funzionare nel mercato perché si allungano i
tempi della contrattazione e perché è un criterio puramente soggettivo;
 allo scopo per cui l’atto è stato compiuto, cioè bisogna accertare se vi è o meno un
collegamento funzionale fra il tipo di contratto stipulato, il bene o il servizio
acquistato, e l’attività professionale svolta. Se c’è un collegamento fra questi fattori
il soggetto sarà un professionista e non sarà un consumatore, a prescindere da quelle
che sono le sue eventuali competenze professionali. Il problema che si pone per
questo criterio dello scopo dell’atto riguarda i cosiddetti scopi promiscui o scopi
neutri, cioè di cui non si può stabilire con certezza qual è la prevalenza tra attività
professionale e l’attività personale. Questa teoria non funziona laddove non prende
in considerazione gli scopi promiscui o gli scopi neutri;
 a un criterio più generico da individuare.