DIRITTO EUROPEO DEI CONTRATTI – LEZIONE DEL 29-10-2018

Oggi cerco di riprendere un po’ il discorso che abbiamo fatto la volta scorsa, che ho cercato di
riassumere e forse l’ho trattato troppo brevemente.

La volta scorsa abbiamo finito trattando il tema dello ius poenitendi o del diritto di recesso, quale
altra conseguenza o forma di tutela che il legislatore Europeo attribuisce al consumatore in
determinati casi, nella specie: contratti a distanza e contratti conclusi fuori dai locali
commerciali. Questo strumento di tutela va ad aggiungersi, in questi casi, a quello che è il primario
strumento di tutela che abbiamo visto presente all’interno della disciplina sui contratti al
consumatore, riguardante la cosiddetta nullità di protezione.

Quindi, in caso di squilibrio fra diritti e obblighi derivante da un determinato contratto, la disciplina
in materie di clausole vessatorie prevede la nullità di quelle clausole e il permanere in vita del
rimanente testo contrattuale, allorché si tratta di contratti a distanza e contratti conclusi fuori dai
locali commerciali, abbiamo visto un’importanza di questi ordini di informazioni che vengono
addossati al professionista e in caso di violazione di questi ordini, la conseguenza è il cosiddetto
diritto di recesso, la parte può recedere in quei casi:

- Contratti a distanza;
- Contratti conclusi fuori dai locali commerciali.

Quindi abbiamo due strumenti di tutela ben precisi:

- Nullità di protezione da un lato, e Ius poenitendi o diritto di recesso dall’altro.

Quindi siamo nel cuore della disciplina del cosiddetto secondo contratto, quello riguardante il
professionista e il consumatore.

Però abbiamo posto un problema fondamentale, e cioè, l’abbiamo visto già, e cioè, il codice del
consumo prevede che cosa?... un legislatore Europeo hai introdotto una serie multiforme di obblighi
di informazione da addossare a un professionista, onde permettere al consumatore una scelta
consapevole, e anche alla fine, regolamentare un dato settore di mercato.

Abbiamo visto anche che la violazione di questi obblighi di informazione da parte di imprese o di
professionisti, da un punto di vista pubblicistico riceve una forma di tutela, e qual è la forma di
tutela?... autorità garante della concorrenza del mercato, come abbiamo anticipato e vedremo in

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futuro, viene attributo il compito di sanzionare quelle imprese che attraverso quelle cosiddette
pratiche commerciali scorrette non fanno che alterare quello che è il sistema di concorrenza o
impedire al consumatore una scelta consapevole. Ma questo è un rimedio che rileva dal punto di
vista pubblicistico e non privatistico, perché nulla spetta al singolo consumatore pregiudicato dalla
violazione di questi obblighi di informazione da parte delle imprese, c’è soltanto una sanzione che
viene irrogata da questa autorità garante della concorrenza del mercato.

Quindi, il problema che ci siamo posti e cerchiamo di risolvere, qual è?... quale possa essere una
sanzione civilistica o privatistica, allorché, imprese e professionisti violino questi obblighi di
informazione e dalla violazione di questi obblighi di conformazione deriva un pregiudizio per il
consumatore, a volte questo pregiudizio consisterà in che cosa?... non abbiamo potuto compiere una
scelta d’acquisto di un servizio di un bene in maniera consapevole, altre volte la situazione può
assumere una valenza macroeconomica, com’è avvenuto nel settore finanziario perché può
comportare un investimento del tutto errato, cioè un investimento che l’utente o il consumatore non
avrebbe mai fatto se avesse saputo il reale andamento, la reale situazione, o di quella impresa o il
reale valore di quel titolo o di quella azione, ciò che abbiamo etichettato come risparmio tradito.

Il problema perché si pone?... perché abbiamo visto che il legislatore Europeo detta un flusso di
informazioni, che dal professionista deve pervenire al consumatore, lo ripeto sempre, però non
detta che cosa?... quella che è la specifica violazione dal ricollegare all’inadempimento del
professionista… la strada quale potrebbe essere?... abbiamo visto che nel nostro ordinamento un
rimedio è dato dalla nullità per violazione di una norma imperativa, nullità che può essere o dal
carattere testuale o dal carattere virtuale.

Nullità testuale significa che cosa?... che la sanzione la ricavo direttamente dalla lettura della
norma, se c’è una clausola vessatoria, il contratto e la clausola è nulla, chi me lo dice?... me lo dice
il testo della norma.

Si tratterà di nullità virtuale, invece, allorché questa sanzione, questa reazione di nullità, io non la
ricavo dal tenore della norma, ma la ricavo in via interpretativa, in via deduttiva, cioè, posto che
quella norma imperativa, posto che non è stata prevista né espressamente né implicitamente alcun
altra sanzione, il contratto o quell’atto non può che essere nullo.

Ciò significa che cosa?... la via è duplice, vi ho fatto l’esempio della norma di natura, di carattere
fiscale, di natura fiscale, la perché il contratto non è nullo?... perché dall’interpretazione della
norma, io ricavo che la sanzione è ben diversa dalle invalidità, cioè, il risarcimento del danno, e
quindi non posso sanzionare con nullità quel contratto. In altri casi, anche se non è prevista la
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nullità del contratto, ad esempio, la mancata consegna del prospetto informativo, dalla ratio della
legge si ricollega che cosa?... si ricollega che la violazione di quella norma, mancata consegna del
prospetto informativo prima dell’investimento, darà luogo a che cosa?... a una nullità del contratto,
perché non ricavo altra sanzione interpretativa, se non l’imperatività della norma e la conseguente
nullità del contratto ai sensi dell’articolo 1418 c.c.

Il problema allora che si pone qual è?... posto che tutti questi obblighi di informazione, previsti dal
legislatore Europeo e imposti a carico di imprese, intermediari, professionisti, sono introdotte
tramite norme imperative, in assenza di un riferimento testuale alla nullità del contratto, è possibile
o meno:

A) Ricavare una nullità del contratto;

B) Questa nullità deve essere, una nullità tradizionale come quella prevista dal codice civile
all’art. 1418 , 1419 (nullità parziale), o deve essere in conformità alla ratio della
legislazione Europea (una nullità di protezione). Abbiamo visto qual è il carattere della
nullità di protezione, facciamo un ripasso, legittimazione relativa e parziarietà necessaria,
cioè, necessariamente parziale.

Questa problematica, come vi ho accennato, è nata in materia di risparmio tradito, quello che viene
etichettato come risparmio tradito, cioè, investitori che sulla base di un prospetto inesatto,
ingannevole, che comunque contiene informazioni inesatte sull’andamento o dell’impresa, sullo
stato economico dell’impresa, ovvero, del valore dell’azione conseguente, hanno fatto un
investimento che altrimenti se correttamente informati non avrebbero fatto, ciò che coinvolge che
cosa?... emittenti, intermediari finanziari e anche organismi deputati, oggi c’è la CONSOB,
prima non c’era, allorché erano i fatti, ad accertare che cosa?... la veridicità, o comunque
l’attendibilità di quelle determinate informazioni.

Il problema che abbiamo posto la volta scorsa qual è stato?... il problema è ben chiaro, e cioè:
questo flusso di informazioni, questi obblighi informativi si collocano in quale fase del
procedimento di formazione del contratto?... Nella fase precontrattuale, nella fase cioè che
precede la conclusione del contratto, la cui violazione quindi dovrebbe dar luogo a che cosa?... ad
un responsabilità precontrattuale.

Responsabilità precontrattuale che si caratterizza per degli elementi essenziali minimi, e cioè, è una
responsabilità che si colloca nella fase che precede la conclusione del contratto, è una responsabilità
che deriva da che cosa?... dal generico dovere di violazione di quel principio di buona fede che
abbiamo visto, ci siamo soffermati, articolo 1337 c.c. e che poi va a specificarsi in vari casi articolo
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1338 c.c.. Qui si tratterebbe di che cosa?... di altri casi specifici da cui ricavare che cosa?... una
responsabilità precontrattuale per violazione di obblighi informativi voluti dal legislatore
Europeo.

Però il problema qual è che vi ho detto?... la responsabilità precontrattuale ha per oggetto quale
interesse?... l’interesse positivo o l’interesse negativo?... e cioè:

- l’interesse negativo qual è?... quello che fugge dal contratto, se io avessi saputo quella
situazione non sarei mai rimasto in quella trattativa, non avrei mai concluso il contratto.
Quindi vanno a direzione opposta alla conclusione del contratto. Ha oggetto che cosa
quindi?... sempre le due voci: danno emergente e lucro cessante, però abbiamo visto che
queste due voci hanno un contenuto ben diverso, e cioè: il danno emergente riguarda le
spese affrontate in quelle trattative, o comunque, le utilità economiche perse per affrontare
quelle determinate trattative poi rivelatesi inutili. Il lucro cessante, e cioè, vedi il mancato
guadagno nella responsabilità precontrattuale riguarda la mancata possibilità di accettare
altre offerte che potevano essere più vantaggiose per quel determinato soggetto. Quindi, io
voglio sfuggire dal contratto perché voglio sfuggire da quelle trattative, e non sarei mai stato
in quelle trattative se fossi stato correttamente informato, o comunque, se la controparte si
fosse comportata in maniera corretta. Dall’interesse negativo dobbiamo distinguere che
cosa?... l’interesse positivo.

- l’interesse positivo è dato dalla violazione, questa volta, di un obbligo di natura

contrattuale, e cioè, io qui non voglio fuggire dal contratto ma voglio che il contratto
produca esattamente quelle utilità che doveva produrre e che non ha prodotto, non potrà
produrre, a causa di che cosa?... a causa del mancato adempimento della controparte.
Quindi, qui il danno emergente in cosa consiste?... io non voglio più fuggire dal contratto,
voglio che quel contratto produca gli effetti suoi propri, quindi, il danno emergente
consisterà in che cosa?... dovevo ricevere 100, non ho ricevuto 100, io voglio 100 perché è
quello che mi è dovuto. Il mancato guadagno in cosa consiste?... nella possibilità che io
avevo di impiegare queste utilità e a sua volta ricavare altre utilità dall’impiego della somma
a me dovuta. Quindi come vedete è una direzione del tutto opposta a quella dell’interesse
negativo.

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Ora, a fronte di queste fattispecie, io perché voglio affrontare la problematica del prospetto
informativo?... perché è emblematica di questa doppia faccia che può avere la responsabilità
precontrattuale e di questa doppia faccia che possono avere la violazione degli obblighi di
informazione. La fattispecie qual è?... voi sapere benissimo che il prospetto informativo è un
prospetto che non fa altro che rappresentare la situazione economica, lo stato di salute “diciamo
così”, di una determinata impresa onde permettere all’utente o all’investitore, sulla base di quelle di
quelle informazioni contenute nel prospetto informativo, un corretto investimento. In realtà prima
non veniva disciplinato che cosa?... quello che è il contenuto minimo essenziale del prospetto
informativo, così come gli obblighi che emittenti ed intermediari finanziari avevano nel proporre il
prospetto informativo, nel pubblicizzare il prospetto informativo e nel consigliare il cliente
nell’investimento più adeguato. Con l’intervento di numerose direttive di carattere Europeo, poi
confluite nel Testo Unico Bancario e nel Testo Unico Finanziario, è che questa attività di
investimento viene ben disciplinata dal legislatore attraverso la previsione di numerosi obblighi di
informazione funzionali ad un corretto funzionamento del mercato finanziario, considerato come un
bene comune ed essenziale all’interno di ogni Stato, riconosciuto anche a livello istituzionale
“diciamolo così”.

Il problema che si è posto qual è?... è emblematico, e cioè, casi come quello Cirio, dei bond
Argentini, il caso Parmalat o altri casi, hanno visto che cosa?... investitori che hanno subito un
pregiudizio a causa di un prospetto informativo che conteneva informazioni del tutto inesatte o
false, circa, o lo stato di salute di una determinata impresa o società, o circa, quello che è
conseguente anche il valore di una determinata azione ottenuta. Quindi si sono basati su
informazioni false, e hanno fatto investimenti sulla base di queste informazioni false o inesatte
con esiti catastrofici, cioè, nel senso hanno perso proprio tutto.

In altre ipotesi invece, sono stati coinvolti i cosiddetti intermediari finanziari, cioè, sono stati gli
intermediari finanziari che anche sulla base di un prospetto informativo inesatto, hanno comunque
consigliato investimenti errati a investitori che dovevano essere classificati invece presso altro tipo
di investimento o rischio, pensate che cosa?... ai bond Argentini rispetto all’investitore che era un
pensionato, qui erano titoli altamente rischiosi, poi rivelatosi titoli spazzatura, su cui hanno fatto
investire chi?... poveri pensionati che hanno perso tutto il risparmio di una vita. Il problema che qui
si è posto, è emblematico allora, di fronte a queste fattispecie concrete, quale tutela possiamo
attribuire all’investitore/utente?... è sicuro che siamo in presenza di obblighi informativi che hanno
natura imperativa, perché sono previsti da delle norme che hanno carattere imperativo. Di fronte a
questa vicenda vi ho detto che cosa?... vi ho detto che l’iniziale interesse da parte degli investitori

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era volto a chiedere la nullità del contratto di investimento per violazione di obblighi informativi
previsti da norme aventi carattere imperativo, ovviamente, non si sarebbe trattato di una nullità
testuale ma si sarebbe trattato di una nullità virtuale, cosa sostenevano gli avvocati?... gli avvocati
sostenevano che si trattava di obblighi di informazione, previsti da norme imperative, la cui
violazione non poteva che dar luogo a nullità del contratto, perché qui veniva a mancare addirittura
l’accordo, cioè, la volontà dell’investitore era stata del tutto alterata e quindi non poteva mantenersi
in vita quel determinato contratto.

Un’altra strada quale sarebbe stata?... un’altra strada, quella invece sostenuta dagli istituti di
credito e anche dai difensori degli intermediari finanziari, era un giochetto un po’ più sottile, e
cioè, cosa si sosteneva?... che nel nostro ordinamento la violazione di questi obblighi di
informazione non può mai dar luogo a nullità del contratto, e perché?... perché si tratta di obblighi
di comportamento presenti nella fase che precede la conclusione di un contratto, e che quindi
vanno ricondotti sistematicamente a quel dovere di buona fede sancito dall’articolo 1337 c.c., se io
vado a vedere la sanzione per la violazione di questo obbligo di buona fede, previsto dall’articolo
1337 c.c., noi sappiamo benissimo che la conseguenza qual è?... semmai la conseguenza può essere
il risarcimento del danno, quindi la ratio sarebbe mancanza di una nullità testuale, non posso
ricavare quindi che cosa?... una nullità virtuale, perché sarebbe in contrasto con un principio del
nostro ordinamento, in virtù del quale la violazione di obblighi di comportamento nella fase che
precede la conclusione di un contratto, può dar luogo solo e soltanto al risarcimento del danno.
Quindi dobbiamo tenere distinte:

- regole di validità da regole di comportamento.

La violazione di obblighi comportamentali nella fase che precede la conclusione del contratto, non
potrà che dar luogo, salvo casi espressamente previsti dalla legge, al risarcimento del danno e
giammai a nullità del contratto.

State attenti, ora dobbiamo fare un passo in più, e quindi voi mi potreste dire, ma allora qui il
soggetto non otteneva la nullità del contratto, però poteva ottenere il risarcimento del danno per
responsabilità precontrattuale… ma siamo sicuri che è vero questo?... cosa si sosteneva?... siamo
sicuri che è possibile una responsabilità precontrattuale a contratto concluso?... se la responsabilità
precontrattuale avveniva dalla violazione di un obbligo precontrattuale, qui è vero che c’è stata
violazione di un obbligo precontrattuale ma l’interesse del soggetto è un interesse negativo o un
interesse positivo?... Non avrebbe voluto concluderlo ma il contratto si è concluso oppure no?...
“si”, quindi la trattativa è andata a buon fine, “a buon fine nel senso che il contratto è concluso

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oppure no?”… e quindi una volta che il contratto è concluso oggetto di risarcimento non può che
essere l’interesse positivo, e quindi siamo al di fuori dalla responsabilità precontrattuale.

DOMANDA DI UNA COLLEGA: L’interesse positivo non è per arrivare alla conclusione del
contratto?

RISPOSTA PROF.: La vostra collega dice “l’interesse positivo non è quello che è l’interesso volto
alla conclusione del contratto?”… NO. State attenti, l’interesse positivo è alla corretta esecuzione
degli obblighi contrattuali, ciò significa che il contratto è già stato concluso e io pretendo l’esatta
esecuzione di quel contratto già concluso. L’interesse negativo invece è l’interesse a non
concludere quel contratto e ad essere risarcito per aver perso tempo, denaro, utilità, nella fase delle
trattative… la direzione è opposta.

Quindi qui saremmo di fronte a che cosa?... ad un’eventuale responsabilità precontrattuale a

fronte di un contratto concluso che secondo questa teoria, secondo questo indirizzo, sarebbe non
ammissibile, quindi nel caso di specie nulla spettava agli investitori, semmai si poteva agire
attraverso un’azione residuale, ma qua non vi sto a dire se no complichiamo troppo le cose.

Questa situazione dell’investitore veniva etichettata come danno meramente patrimoniale o

danno meramente economico, cos’è questo danno meramente patrimoniale?... è di certo un
pregiudizio economico o patrimoniale subito da un soggetto che però si afferma non avere identità,
e siccome non ha identità non può essere risarcito, e andiamo a vedere perché non ha identità.
Innanzitutto perché non deriva da un fatto di per sé classificabile come illecito, perché non c’è
lesione di un vero e proprio diritto soggettivo all’investimento, non c’è un diritto soggettivo
all’investimento, al corretto investimento, che in questo caso viene leso e poiché non c’è un diritto
soggettivo all’investimento o questa presunta informazione al corretto investimento, non può esserci
lesione di situazione giuridica soggettiva oggetto di risarcimento, e quindi non possiamo essere in
presenza di un fatto illecito, cioè, non c’è danno ingiusto.

Quindi, perché danno meramente patrimoniale?... analizziamo questa espressione, “danno

meramente patrimoniale”, che significa?... io dico meramente patrimoniale perché è una perdita
patrimoniale, dico, priva d’identità… perché d’identità?... perché non è sorretto da un apparato, da
un sistema, che mi permetta la relativa risarcibilità. E perché non è sorretto da questo?... non
costituisce fatto illecito, cos’era il fatto illecito?... qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad
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altri un danno ingiusto, noi sappiamo che il danno ingiusto prima veniva identificato nella lesione
di un diritto assoluto, ora è anche relativo… qua vi è un diritto assoluto al corretto investimento?...
no, io ho la previsione di una legislazione Europea che mi impone obblighi informativi a carico del
professionista, ma non è un diritto soggettivo dell’investitore.

Quindi, IPOTESI A da escludere, non c’è fatto illecito, IPOTESI B potremmo configurare una
responsabilità precontrattuale ma nel nostro ordinamento la responsabilità precontrattuale non può
prescindere dalla mancata conclusione del contratto, siccome qua il contratto è stato concluso la
responsabilità precontrattuale non può sussistere.

DOMANDA DI UNA COLLEGA: Non capisco, il fatto di dare un’informazione falsa non è un
fatto illecito?

RISPOSTA PROF.: Non viene configurato come un fatto illecito perché viene configurato come
un inadempimento a un dovere di buona fede.

RIBATTE LA COLLEGA: Posso capire l’omissione di informazione allora è un adempimento,

ma io che volontariamente do un’informazione falsa non è un illecito?

RISPOSTA PROF.: No, casomai possiamo configurare un dolo determinate, ma vallo a dimostrare
il dolo determinante a carico di chi?... di un emittente… noi dovremmo dire a carico di un
intermediario finanziario, mi convince il fatto, ma lei deve dimostrare che la banca ha agito con
dolo nell’indurre in un investimento scorretto, è una prova diabolica… io devo andare a dimostrare
che un istituto di credito con dolo ha agito, è qualcosa di non configurabile… casomai a carico degli
intermediari finanziari si, ma questo è un passo successivo che facciamo dopo.

E quindi è la violazione di un obbligo di informazione, ma che attribuisce un diritto soggettivo?!,

ragazzi i sto parlando in termini di obblighi o di diritti?... obblighi specifici che vengono violati da
parte di intermediari o emittenti bancari nell’informare l’investitore. Una volta che il contratto è
concluso, però, questa responsabilità precontrattuale non può sussistere perché abbiamo visto che
l’interesse è diverso. La nullità del contratto abbiamo visto che non può essere concessa perché
siamo di fronte a obblighi comportamentali e non a regole di validità, quindi la conseguenza qual
era di fatto?... che questo investitore nulla poteva chiedere nei confronti dell’emittente .

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Qual è stata la soluzione adottata dalla Corte di Cassazione?... anche sulla base di quelli che sono i
principi di diritto Europeo dei contratti che vengono richiamati dalla stessa Corte di Cassazione.
Cosa dice la Corte di Cassazione?... innanzi tutto pone un principio, e dice, nel nostro ordinamento
è vero che sussiste una piena distinzione fra regole di validità e regole di comportamento, e dice
che cosa?... che la violazione di regole di comportamento, anche laddove sono previsti obblighi
informativi, potrà dar luogo a nullità del contratto una volta che il contratto è concluso, solo se
siamo in presenza di una nullità testuale e non di una nullità virtuale, quindi vedi l’ipotesi di
clausole vessatorie.

Se io vado ad esaminare la normativa in materia di clausole vessatorie vedo obblighi

comportamentali li oppure no?, prima della conclusione del contratto. Questo squilibrio fra diritti e
obblighi, se noi andiamo a vedere le clausole vessatorie dove si colloca?... questo comportamento
scorretto da parte del professionista, dove si colloca?... cos’è la clausola vessatoria?... una clausola
che determina uno squilibrio fra diritti e obblighi a danno del consumatore. Secondo voi questo
squilibrio è frutto di che cosa?...di un comportamento oppure no?... è un comportamento scorretto
da parte di chi?... del professionista che non fa altro che inserire queste clausole all’interno del
contratto. Questo comportamento, temporalmente in quel procedimento di formazione del contratto
dove lo collocate?... nella fase che è successiva alla conclusione del contratto, o nella fase che
precede la conclusione del contratto?... nella fase che precede la conclusione del contratto,
quindi se il contratto non fosse stato concluso saremmo di fronte a un ipotesi di responsabilità
precontrattuale, ma il contratto è concluso e nonostante si tratti di obblighi che si collocano nella
fase precontrattuale, obblighi di comportamento, e la conseguenza che abbiamo visto, “in presenza
di clausole vessatorie”, è la nullità del contratto. Ma è una nullità virtuale o una nullità
testuale?... è una nullità testuale, perché me lo dice l’articolo 33 e seguente del codice del
consumo, se la clausola è vessatoria la clausola è nulla. Quindi è vero che siamo in ipotesi di
obblighi comportamentali, ma qui la sanzione della nullità, per di più di protezione, non è una
nullità virtuale ma è una nullità testuale, quindi, questa nullità del contratto per violazione di
obblighi di informazione può sussistere solo laddove siamo in presenza di una nullità testuale e
non virtuale, vedi clausole vessatorie, vedi abuso di dipendenza economica, vedi materia
multiproprietà.

Se voi potete acquistare un bene in multiproprietà, faccio una piccola parentesi così ci capiamo,
sapete cos’è la multiproprietà?... pensate all’estate, in casa in Sardegna, in case pazzesche, eccetera.
Molte sono legate a multiproprietà azionarie, cos’è la multiproprietà?... io posso godere di un
periodo dell’anno di quell’immobile in maniera turnaria, turnaria perché?... ad agosto ci starò io, a

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settembre ci starà tizio, a ottobre ci starà sempronio. Questo può avvenire o perché stipulo un
contratto o perché acquisto un’azione di una società che ha come opzione, come beneficio, la
possibilità di risiedere in quell’albergo, in quella casa, eccetera, per periodi determinati nell’anno.
Ora questo fenomeno è stato regolamentato dal legislatore Europeo attraverso obblighi di
informazione che devono essere imposti dal professionista nei confronti del multiproprietario, cioè,
di colui prima di concludere il contratto, deve ricevere una serie di informazioni circa l’andamento
del turno di godimento del bene, le modalità attraverso cui io posso godere del bene, quindi si tratta
di un flusso di informazioni. Badate bene che in questo caso la mancanza di queste informazioni, a
volte, da luogo a nullità del contratto.

Se andiamo a ragionare, questi obblighi informativi dove si collocano?... tu mi hai informato male,
io ho acquistato il bene in multiproprietà, e il contratto è nullo. Se tu mi hai informato male,
quest’obbligo comportamentale quando è stato violato?... prima della conclusione del contratto.
È un obbligo di comportamento oppure no?... tu che vendi beni in multiproprietà devi informarmi
su quello che è la multiproprietà, eccetera. Nonostante il contratto è concluso e nonostante si tratti
di violazione di obblighi comportamentali, io posso chiedere la nullità del contratto. Ma questo
perché siamo in presenza di una nullità testuale e non di una nullità virtuale.

Se ci ragioniamo, se io acquisto un bene in multiproprietà, in un certo senso faccio un investimento

oppure no?... è un investimento, quindi sotto questo profilo può essere paragonato a un
investimento nel mercato finanziario, la fattispecie è la stessa, obblighi informativi ce li abbiamo in
entrambi i casi?... si, questi obblighi informativi sono obblighi come?... comportamentali, si
collocano prima o dopo la conclusione del contratto?... prima. Quindi in entrambi i casi saremo in
presenza soltanto di una responsabilità precontrattuale che poi viene negata perché?... perché il
contratto è concluso.

Però, nell’un caso io posso chiedere che cosa?... multiproprietà, la nullità del contratto e la posso
chiedere perché noi siamo di fronte a una nullità testuale, se io leggo il codice del consumo e vedi
in godimenti turnari, eccetera, prevede che la mancata del prospetto, eccetera, da luogo alla nullità
del contratto, se io sono un investitore e pongo in essere un investimento errato perché il prospetto
era inesatto o perché sono stato malamente informato, non potrò chiedere la nullità del contratto
perché non c’è una norma del TUB o del TUF che mi dice che il contratto è nullo.

Quindi, a fronte della stessa fattispecie, i rimedi devono essere del tutto diversi. Quindi, laddove
non è prevista espressamente la nullità del contratto, la violazione di questi obblighi
comportamentali, regole di comportamento, potrà dar luogo soltanto al risarcimento del danno e

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giammai a nullità del contratto. Ora il problema qual è?... che io devo trasformare quel danno
meramente patrimoniale, di cui abbiamo parlato prima, in una situazione che può formare oggetto
di risarcimento, se no, non posso ottenere assolutamente nulla.

Quindi, se io vi dovessi chiedere cos’è il danno meramente patrimoniale, voi cosa mi

rispondete?... è un pregiudizio privo d’identità perché?... non siamo in presenza degli estremi per la
configurabilità di un fatto illecito, non siamo in presenza di una responsabilità precontrattuale
perché si tratta di violazione di obblighi comportamentali che precedono la conclusione del
contratto e che non possono formare oggetto di risarcimento uno volta che il contratto una volta che
il contratto è concluso, quindi è un pregiudizio senza identità.

La Cassazione invece cosa dice?... dopo avere fatto questa distinzione: regole di validità e regole
di comportamento, pone il quesito… ma è davvero vero, è realmente vero, che la violazione di
questi obblighi comportamentali, anche se avvenuta nella fase che precede la conclusione del
contratto, non può formare oggetto di risarcimento una volta che il contratto è concluso? È davvero
un qualcosa che il nostro sistema non ammette, o che al pari di altri ordinamenti Europei e al pari di
norme espressamente richiamate nel PDEC “Principi di Diritto Europeo dei Contratti”, anche in
questo caso possiamo attribuire un diritto al risarcimento del danno all’investitore?, cioè, al
risparmiatore tradito?... ci siamo qual è il quesito?!!.

L’articolo 1439 c.c. è quello che dicevo prima alla vostra collega, leggiamolo insieme:

Quindi, “Il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti
sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato”. – (Art.1439 c.c. comma 1).

Ciò significa che cosa?... come diceva prima la vostra collega, io potrei dimostrare che cosa?... in
questo caso il rimedio sarebbe dimostrare che l’istituto emittente o l’emittente, eccetera, ha usato
raggiri per fare che cosa?.... nell’indurmi in quell’investimento, e quindi, il dolo è determinante e
potrei chiedere l’annullamento del contratto, fattispecie quasi impossibile da dimostrare. Però
andiamo avanti, questo viene qualificato come dolo determinante, determinante di che cosa?...del
consenso, se non ci fosse stato il raggiro, io non avrei concluso il contratto, quindi sono stato
raggirato.

Leggiamo l’articolo 1440 c.c. e vediamo cosa ricostruisce questa fattispecie:

“Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido, benché senza di
essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma il contraente in mala fede risponde dei danni”.
– (Art. 1440 c.c.).
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Cosa significa questa fonte?... la premessa qual è?...che il raggiro non è stato determinante per il
consenso, e ciò significa che io avrei comunque concluso il contratto, e queste condizioni diverse
sono legate a che cosa?... alla mancanza del raggiro e quindi sono collegate a che cosa?... a un
comportamento secondo correttezza.

Se noi applichiamo questa norma, emittente, prospetto informativo, investitore, contratto

concluso. La conseguenza quale può essere?... l’investitore cosa può dire?... io avrei concluso il
contratto oppure no?... si, però se avessi saputo l’andamento reale, lo stato di salute della società, o
l’andamento reale delle azioni, eccetera, avrei concluso come?... invece di investire 10 avrei
investito 2, invece di investire 100 avrei investito 50.

Andiamo avanti, la norma parla di risarcimento del danno oppure no?... “il contraente in mala fede
risponde dei danni”. Questo raggiro dove si colloca?... me lo sta dicendo il codice civile, non lo sto
dicendo io, la legge mi sta dicendo che c’è comportamento contrario alla buona fede perché c’è un
raggiro, questa violazione di un obbligo comportamentale in quale fase del procedimento di
informazione del contratto si trova?... prima della conclusione del contratto, quindi se noi
seguiamo quella teoria, questa norma non potrebbe essere applicata una volta che il contratto è
concluso, ma invece la legge cosa mi sta dicendo?... bada bene che anche se il contratto è concluso,
tu puoi ottenere il risarcimento del danno, anche se il contratto è concluso si può ottenere il
risarcimento del danno per violazione di che cosa?... di un obbligo comportamentale, che si
colloca nella fase precontrattuale.

Quindi, il principio in virtù del quale una volta che il contratto è concluso, non si può far valere più
la responsabilità precontrattuale, è un principio vero o è un principio falso per il nostro sistema?...
se io leggo questa norma è un principio falso, perché sono chiaramente di fronte a una
responsabilità precontrattuale che posso far valere anche quando il contratto è concluso.

DOMANDA DI UN COLLEGA: Professore, nel caso che aveva fatto l’altra volta, quello del
pensionato che ha investito 5.000 Euro, anche li il contratto era stato concluso no?... era la stessa
cosa.

RISPOSTA PROF.: Perfetto, è quel caso che è finito alle Nazioni Unite, questa è la soluzione
data a quel caso.

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Perciò dobbiamo fare un passo successivo. Ma io qua cosa chiedo?... e il procedimento logico, qual
è?... è vero che siamo di fronte a una responsabilità precontrattuale e alla violazione di un
obbligo comportamentale nella fase che precede la conclusione del contratto.

Ma questa violazione, secondo voi, si contrattualizza oppure no?... nel caso si specie, io dico che
cosa?... che un bene ha delle caratteristiche particolari, eccetera, quindi chiedo un prezzo maggiore,
poi si scopre che quelle caratteristiche in più che quel bene doveva avere, non ce li ha… non
pensate a un bene mobile, perché poi facciamo il credito di conformità quando all’interno ci potete
fare quello che volete, quindi è un bene, ci siamo?... e si scopre che cosa?... che questo dolo non è
determinante, ma è incidente, e cioè, l’acquirente cosa mi dice?... io l’avrei comunque
acquistato quel bene, però l’avrei acquistato come?... a condizioni diverse.

Questa violazione di obbligo comportamentale, secondo voi si contrattualizza oppure no?... rientra
nel contenuto del contratto oppure no?... certo, perché io sto chiedendo che cosa?... io qua sto
chiedendo di scappare dal contratto o sto chiedendo qualche altra cosa?... se io dico che avrei
comunque concluso il contratto anche se a condizioni diverse, io sto andando verso la direzione
dell’interesse negativo o sto andando verso la direzione dell’interesse positivo?... io sto andando
verso la direzione dell’interesse positivo, cioè, non dico di essere condotto in quale stato, status
quo ante, prima della conclusione del contratto, ma uno status adeguato e derivante che cosa?... se
fossero stati rispettati quegli obblighi comportamentali, nella specie, obblighi di informazione, io
avrei concluso il contratto ugualmente, però, a condizioni diverse. Verso quale interesse mi sto
muovendo?... mi sto chiaramente muovendo verso un interesse positivo, la Cassazione dice
proprio questo, siamo in presenza di che cosa?... di un risarcimento del danno per violazioni di
obblighi comportamentali, che anche se configurabile come responsabilità precontrattuale, non
potrà mai avere ad oggetto un interesse negativo, ma dovrà avere ad oggetto, l’interesse positivo
perché quella violazione si è contrattualizzata e ha inciso sul contenuto del contratto, quel contenuto
dovrà essere in un certo modo, ed è in altro modo perché c’è stata la violazione di un obbligo
comportamentale, nel caso di specie, violazione di obblighi di informazione.

Lo sapete cosa dice la Cassazione?...la Cassazione dice questo… è come se io acquistassi un litro
di latte, ma in realtà ce n’è soltanto mezzo litro, quindi significa che cosa?... che nell’etichetta io
vedo scritto un litro, ma in realtà poi me ne ritrovo mezzo litro. Questa affermazione sta dicendo
che cosa?... io l’avrei comunque comprato il latte, perché volevo bere latte, però per mezzo litro di
latte avrei spero di meno, quindi non voglio scappare dal contratto, ma voglio rideterminare quel
contenuto del contratto, in conformità di che cosa?... dell’informazione data.

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Tu investitore, nel caso di specie, “servendo il latte”, cosa mi stai dicendo?... quell’azione o
quell’impresa ha che cosa?... quello stato di insolvenza o meno, se quel valore vale X piuttosto che
Y.

In questo caso, io, sulla base di che cosa?… io pensionato, sapendo quel tipo di emittente, quel tipo
di investitore, sulla base del patrimonio che c’ho, avrei investito X piuttosto che Y, cioè, avrei speso
di meno anche se avessi saputo che comunque avrei concluso quel contratto. Quindi deve essere
risarcito di quale differenza?... del maggior valore economico o del minor pregiudizio
conseguente alla corretta informazione da parte dell’emittente o dell’intermediario finanziario.

DOMANDA DI UNA COLLEGA: La nullità testuale è sempre considerata determinante nel

consenso?, cioè volevo dire, si ha nullità testuale quando vi è sempre una mancanza di informazioni
o una violazione dell’obbligo di informazione che è determinante al consenso?

RISPOSTA PROF.: No, si ha nullità testuale allorché la legge mi ricollega alla mancata
informazione, espressamente che cosa?... la nullità del contratto. Se io non la informo che quel
bene che sta acquistando, lo sta acquistando in multiproprietà, è un’informazione che devo prima
del contratto oppure no?... certo, se io violo quest’obbligo la legge cosa mi dice?... leggo la norma
e leggo che la mancata informazione in questo senso da luogo a nullità del contratto. È una nullità
testuale o virtuale?... è testuale, perché la leggo all’interno della norma, nel cui testo è specificato.

In questi casi il risarcimento, deve essere ragguagliato alla differenza tra minor vantaggio e
maggior aggravio economico. Qual è il minore vantaggio e qual è il maggior aggravio
economico?... se acquisto un litro di latto e in realtà ce n’è metà, il minor vantaggio qual è?... è il
mezzo litro in meno. Il maggior aggravio economico qual è?... è quello che ho speso in più. È la
stessa cosa dall’apportare ad un investimento in titoli che presentano che cosa?... che sono stati
emessi e pubblicizzati secondo riferimenti errati, e quindi che hanno indotto ad un investimento
errato.

Qua ora un po’ dobbiamo complicare le cose, non troppo però, io fino ad ora vi ho parlato di che
cosa?... di emittenti, banche, eccetera, però nel collocamento di prodotti finanziari voi sapete
benissimo che vi è a volte la presenza indefettibile degli intermediari finanziari, ora allorché, in
questo procedimento che conduce all’investimento e che passa per il tramite di un intermediario
finanziario, dobbiamo distinguere diverse fasi e conseguentemente diversi profili di responsabilità.
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Perché allorché di ogni intermediario finanziario vi è una disciplina in parte differente?... perché
voi sapete benissimo che l’attività di intermediazione finanziaria, così anche quella assicurativa,
non è più un’attività non regolamentata ma è un’attività specificatamente regolamentata dal
legislatore Europeo, che attraverso varie direttive ha segnato e precisato quelli che sono gli obblighi
comportamentali di intermediari finanziari e di intermediari assicurativi, nella fase che precede
la conclusione del contratto d’investimento e quella che accompagna i singoli investimenti; a me
questo interessa.

Se noi paragoniamo la figura di un professionista, che ad esempio è concessionario di autoveicoli,

rispetto a quello di un intermediario finanziario. Su di entrambi, gravano obblighi di informazione,
però io vi dico che cosa?... che da un punto di vista anche economico, giuridico ed economico,
nell’un caso “concessionario di autoveicoli o di altri veicoli o di altri beni”, siamo in presenza di
obblighi informativi che posso ricollegare, o far rientrare, in un cosiddetto monologo informativo.

Pensate il caso Dieselgate, non era un concessionario di vendita, addirittura era il caso
Wolkswagen dieselgate, la andiamo a vedere che cosa?... che era, non un rivenditore, ma
addirittura era la casa madre. Ma altri obblighi informativi posso gravare sul concessionario che
sono rivenditori, però questi obblighi informativi, io li posso racchiudere entro un’unica
etichettatura, MONOLOGO INFORMATIVO.

Allorché parliamo invece, di intermediari finanziari e di intermediari assicurativi, l’ottica in cui

ci dobbiamo spostare è un’ottica ben diversa, che non è quella di un monologo informativo, ma
questi obblighi informativi danno luogo ad un dialogo informativo che viene imposto ad
intermediari finanziari e intermediari assicurativi nell’ottica di tutelare al meglio il cliente.

Vengo e mi spiego, se io prendo a fattispecie emblematica questa di Dieselgate, perché la

Wolkswagen è stata condannata?... la Wolkswagen è stata condannata, poi andremo a vedere che è
un problema di difetto di conformità, ma innanzi tutto è stata condannata perché diceva che quelle
autovetture “Euro, eccetera” avevano una bassa emissione, perché dovevano contenere una bassa
emissione, quindi addirittura venivano pubblicizzate come rispettose dell’ambiente, eccetera. E
quindi inducevano all’acquisto chi?... una determinata categoria di consumatori che era
orientata in quel segmento, auto di lusso con impatto ambientale zero. E perché?... perché erano,
non me lo ricordo, “erano Euro 4, Euro 5”, venivano pubblicizzate e poi si è scoperto che cosa?...
che quell’Euro, non era Euro 5 ma Euro 4, e quelle emissioni non erano quelle dichiarate dalla
casa madre, ma erano emissioni inferiori.

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In questo caso, al di là dell’inganno, eccetera, il problema qual è?... tutte queste informazioni
devono essere date dalla casa madre oppure no?... e certo, e devono essere date anche dal
rivenditore. Ma il rivenditore, una volta che io entro, o la casa madre, interessa cosa io devo fare
con la macchina?, interessa qual è la mia professione?, interessa qual è il mio patrimonio?... No. Gli
interessa quale sono le mie caratteristiche di guida?... No, io posso essere un pensionato e la casa
madre o il rivenditore può legittimamente vendermi una autovettura che ha un numero di cavalli
pari a quello di un Ferrari, e non viola alcun obbligo di informazione… la macchina è questa,
costa tanto, tu hai 70 anni, sei prossimo alla pensione o già sei in pensione, guidi in maniera del
tutto sballata, eccetera, a me non me ne frega assolutamente nulla, io ti devo informare sul fatto
che quell’autovettura è Euro 5, che possiede TOT cavalli, che è di quel colore come lo vuoi tu,
eccetera, PUNTO.

E quindi, secondo voi, questo è un dialogo informativo o è un monologo informativo?... questo è

un monologo informativo, è un flusso di informazioni che proviene da una parte e deve essere o
può essere recepito dalla controparte, senza che siamo in presenza di alcuna attività investigativa a
carico del professionista rispetto all’utilizzatore. O il soggetto ha 18 anni, o il soggetto ha 70 anni,
al concessionario non gliene frega assolutamente nulla.

Badate bene, il concessionario poteva allora vendere anche ad un soggetto 18enne che doveva
aspettare, “prima c’era il limite, non so se ancora c’è”, che prima di 21 anni non si poteva portare
una certa vettura con un limite di cavalli, al concessionario non gliene frega assolutamente nulla , vi
può benissimo vendere un’autovettura con cavalli superiori, e voi vi trovate una vettura con cavalli
superiori e ve la dovete tenere, la fate guidare ad altri, ma ve la dovete tenere; e perché?... perché
si tratta NON di un obbligo di acquisire informazioni a carico del concessionario.

Se questo è vero, lo stesso discorso secondo voi, io lo posso fare per un intermediario finanziario
o per l’intermediario assicurativo?... prendiamo il caso di un intermediario finanziario… innanzi
tutto ha il compito di che cosa, prima dell’investimento?... di farmi vedere il prospetto
informativo. Ma si ferma qui il suo obbligo oppure no?... No, perché la legge dice l’intermediario
finanziario prima della conclusione del contratto di investimento deve fare il cosiddetto
CONTRATTO QUADRO… contratto quadro che deve essere ispirato al principio di:

1- Adeguatezza;
2- Appropriatezza;
3- Trasparenza.

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Che significa adeguatezza?... che significa appropriatezza?... che significa trasparenza?.

Trasparenza lo sappiamo, già non ne possiamo più, l’abbiamo vista per il consumatore. Se io
parlassi soltanto di trasparenza saremmo di fronte a che cosa?... ad un dialogo informativo o ad un
monologo informativo?... se fosse solo trasparenza saremmo di fronte ad un monologo
informativo, ma non ci siamo.

E perché non ci siamo?... dobbiamo andare avanti. Perché un dialogo informativo?... se il contratto
deve essere adeguato, e deve essere appropriato, adeguato rispetto a che cosa?... il parametro di
riferimento cos’è?... il mercato o il soggetto che stipula il contratto?... appropriato cos’è?... rispetto
al mercato o rispetto al singolo soggetto?... al singolo soggetto.

Cioè, l’intermediario, sia esso finanziario, sia esso assicurativo, deve fare un contratto su misura
del cliente, come se fosse un vero abito, un abito su misura deve fare. Ma se è vero questo, che deve
fare un abito su misura, deve acquisire informazioni oppure no?... deve acquisire informazioni;
reddito, professione, età, pensionamento, patrimonio disponibile, patrimonio non disponibile,
rischio, propensione al rischio… sono tutte informazioni che deve acquisire oppure no?... quel 18
enne di prima, che poteva acquistare l’autovettura con cavalli maggiori, qui non è libero di
investire come vuole, e perché non è libero in teoria?... perché l’intermediario prima di farlo
investire deve informarsi su quelle che sono le caratteristiche peculiari di quel giovane, e quali sono
le caratteristiche di rischio di quel giovane, qual è la propensione al rischio di quel giovane, la
capacità di investire di quel determinato giovane.

Cioè deve fare, quello che è il test di adeguatezza o appropriatezza, che è un test funzionale
all’investimento, cioè ad un corretto investimento.

L’appropriatezza è una specificazione, diciamo così, dell’adeguatezza. Sono termini di common

law, dovrei fare qui un passo indietro, ma non ve lo faccio, non serve saperlo. Poi se volete lo
facciamo, però, per ora non serve, andiamo più sulla teoria che sul pratico. Comunque sono
espressioni che derivano dal common law, non dal civil law.

Quindi, deve fare questo vestito su misura, e quindi deve acquisire informazioni nell’ottica di
soddisfare le esigenze di investimento del singolo cliente. Sulla base di questo test di adeguatezza,
poi si giunge alla conclusione del contratto.

Questo contratto quadro, voi come lo immaginate?... perché è quadro?... è un programma di

investimento e che deve essere rivisto di volta in volta per effettuare singole operazioni di

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investimento, sulla base di quelle che possono essere anche le mutate capacità di quel determinato
soggetto.

Quindi, io intermediario finanziario, stipulo il contratto quadro, saluto il cliente e se ne va,

oppure, poi è anche obbligato… quindi, l’assiste soltanto nella fase precontrattuale o è obbligato
ad assisterlo anche dopo?... è obbligato ad assisterlo anche dopo, dove?... nei singoli investimenti,
dove ritornano questi obblighi di informazione o obblighi comportamentali.

Qui, se io vado a vedere il procedimento informazione del contratto, quando siamo in presenza di
un intermediario finanziario, questi flussi di informazioni danno luogo ad obblighi
comportamentali precontrattuali.

Poi si giunge alla conclusione del contratto, contratto che deve essere adeguato, ma non soltanto
il contratto deve essere adeguato, poi devono essere adeguati anche i singoli investimenti, e
possono essere: a cadenza annuale, biennale, triennale, a secondo poi di quella che poi è la capacità
o il rischio dell’investimento.

Ora, detto questo:

- IPOTESI A: Giungo alla conclusione di un contratto quadro, già concluso, ma che si rivela
del tutto inadeguato “vedi pensionato, rispetto al rischio dato dai bond Argentini”, rispetto
inadeguato rispetto alla capacità e al rischio del singolo investitore.

- IPOTESI B: Il contratto quadro originariamente è un contratto adeguato, è un contratto

appropriato alla capacità di investimento di quel soggetto. Ciò che poi si è rivelato
inadeguato, non è il contratto in sé, ma sono stati i singoli investimenti successivi in base a
quelle che possono essere anche le mutate capacità finanziarie o economiche di quel
determinato soggetto.

A questo punto:

● Nell’IPOTESI A, qual è la responsabilità?... l’interesse qual è?... eccetera.

● Nell’IPOTESI B, qual è la responsabilità?... l’interesse qual è?... eccetera.

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 - IPOTESI A: Contratto quadro inadeguato, inappropriato.
- IPOTESI B: Contratto quadro adeguato, ciò che sono inadeguate sono i singoli
investimenti.

● Nell’IPOTESI A: La responsabilità è precontrattuale. Ma io posso chiedere il risarcimento del

danno oppure no?... il contratto è concluso, leggendo la norma “art. 1440 c.c.”, io avrei comunque
concluso il contratto, però l’avrei concluso in base ad un contratto adeguato, quindi potrò chiedere
al pari di un emittente, la responsabilità precontrattuale del contratto validamente concluso.
Chiederò l’interesse negativo o l’interesse positivo?... positivo, se tu mi informavi correttamente,
e mi davi un contratto adeguato, io avrei o subito un minor pregiudizio o un maggior aggravio
economico. È quindi la stessa soluzione che noi abbiamo dato all’ipotesi di “emittente ed
investitore”.

● Nell’IPOTESI B: Il contratto è adeguato, sono i singoli investimenti che sono inadeguati. Cosa
chiedo?... il contratto qui è adeguato, io vi ho fatto un listino sul leasing ed è perfetto, però ciò che
non è perfetto poi è il singolo investimento, perché non vi ho informato, non vi ho assistito bene.
Ragioniamoci un po’… è concluso il contratto oppure no?... si, quest’obbligo è un obbligo
precontrattuale o è un obbligo contrattuale?... è contrattuale, perché è previsto dove?... all’interno
del contratto. Noi scriviamo che ogni 2 anni io poi sono tenuto a che cosa?... a rivedere le
condizioni vostre in funzione del futuro investimento, è un obbligo che assumo contrattualmente
oppure no?... si, se violo quest’obbligo la responsabilità come può essere?... contrattuale, per
inadempimento ad un obbligo che deriva da un contratto validamente concluso.

Però state attenti ad una cosa, perché tutti voi poi all’inizio non piace, però molti si rivolgono e
fanno sia intermediari finanziari sia intermediari assicurativi, anche per quanto riguarda le
assicurazioni, ma poi lo faremo, quando faremo il Claims Made lo faremo, vige un po’ lo stesso
principio, anche se poi dobbiamo fare delle differenziazioni.

COMUNICAZIONE:

“Io comunque poi volevo dire anche un’altra cosa, io sono solito fare alla fine delle lezioni,
fare almeno un’altra lezione in più di recupero, cioè, nel senso che il recupero, voi vedete un
po’ le cose, vedete quelle parti che sono meno chiare e poi in quella lezione noi chiariamo tutti
i dubbi dei vari argomenti che abbiamo fatto, è una lezione che facciamo in più”.
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