Come si svolge il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del

mercato.

1. Di norma nella prima parta vediamo come il procedimento si è avviato, cioè su impulso di
quali soggetti, quindi se vi è stata una denuncia da parte di associazione di consumatori
oppure da parte di singoli utenti.
2. Segue l’indicazione delle parti
3. poi si applica la cosiddetta istruttoria all’interno della quale bisogna attenzionare la parte
relativa alle evidenze acquisite. Cosa significa evidenze acquisite? Posta che è stata fatta la
denunzia, il conferimento a quei determinati fatti che si sono verificati ad opera di
quell’impresa, ecco che tramite l’evidenza l’autorità garante della concorrenza e del mercato
non fa altro che svolgere delle proprie attività investigative onde accertare qual è stata la
condotta svolta dal professionista.
La pratica deve per forza finire con una sanzione?
NO, a volte le pratiche non finiscono con una sanzione perché viene intimato al professionista di
correggere il relativo comportamento entro una determinata data, e se c’è la cosiddetta
ottemperanza all’ordine da parte dell’autorità garante della concorrenza e del mercato ecco che il
provvedimento non viene invocato.
La gravità della sanzione viene calcolata secondo vari parametri che sono costituiti dalla diffusione
della pratica, cioè se la pratica ha avuto un’alta diffusione perché pubblicizzata mediante internet,
mediante spot televisivi o altri canali informatici.

Iter da seguire per analizzare correttamente una pratica:

1. Descrivere la pratica;
2. Da chi è stata fatta la denuncia;
3. Cosa viene contestato alla società;
4. Come si difende la società (violazione dell’art 20,21,23 e 26);
5. Quali sono le difese della società, cioè le memorie difensive.
6. Fatto questo andiamo ad individuare quale specifico articolo viene contestato, quindi il
rapporto tra clausola generale e clausola di specie.
A volte in alcune pratiche troviamo pratiche subA e pratiche subB: ciò significa che vengono
scorporate le condotte, e vuol dire che una condotta è ingannevole e un’altra condotta è aggressiva,
oppure ciò vuol dire che non siamo in presenza di una sola pratica ma di due pratiche commerciali
all’interno dello stesso provvedimento.

Particolare attenzione va riservata all’art 20 e 21, al perché è ingannevole o aggressiva, come

potrebbe essere strutturata questa pratica in maniera tale da non essere ingannevole.
La nozione di consumatore medio varia a seconda di quello che è il settore interessato:
 Le pratiche commerciali scorrette definiscono il consumatore medio come colui che
è adeguatamente informato o ragionevolmente informato, quindi quell’asimmetria
informativa, che è propria del diritto del consumatore nelle clausole vessatore, nelle
clausole commerciali scorrette non la troviamo perché si tratta di un consumatore
che è ragionevolmente informato.

1
Procedimento riguardante le pratiche commerciali scorrette
1. innanzitutto si deve descrivere il fatto e cioè la fattispecie concreta posta all’attenzione
dell’Autorità Garante della Concorreza e del Mercato.
qui si parla dell’attività svolta la professionista: es vendite online, qui il professionista
esercita la sua attività di vendita online attraverso il sito internet girata.it offre al
consumatore la possibilità di ottenere il bene con l’applicazione dei rilevanti sconti fino
all’80% del prezzo di listino proposto in vendita.
2. Segnalazioni: in data 27 Settembre 2017 l’Autorità avviava il procedimento per presunta
violazione degli articoli 20,21 comma 1 lettera b,c,d. (Quando ci sono queste dicitura
dobbiamo vedere l’articolo e le condotte che si presumono violate).
 è possibile che il professionista a seguito della segnalazione da parte
dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato adotta delle misure per
correggere il proprio comportamento per far venire meno la scorrettezza della
pratica.
Qui la condotta è che: la girata non consentirebbe all’acquirente di esercitare il
diritto di recesso secondo le condizioni del codice del consumo riportate anche
nelle condizioni generali di vendita. Diverse segnalazioni stigmatizzano il
comportamento dovuto dal professionista in quanto non rimborserebbe o lo
farebbe in modo parziale acquirenti che abbiano assunto la decisioni di
recedere dal contratto dopo aver ottenuto o riscattato il bene .
3. Conclusioni: è stato contestato articolo 20 e 21 però abbiamo visto clausola generale,
contrarietà alla diligenza professionale,
 Dalla pratica emerge anche clausola di sub specie quindi pratica o ingannevole o
aggressiva e quindi se appartiene a lista nera o meno. Quindi andiamo a vedere qual è
il profilo di ingannevolezza o aggressività.
- Qui è chiaro che se ostacolo diritto di recesso sono di fronte a una pratica che si
prospetta scorretta perché contraria alla diligenza professionale e l’operatore
diligente in quel settore consentirebbe l’esercizio del diritto di recesso a qualsiasi
consumatore che trascorsi 15 giorni vuole ottenere la restituzione dell’importo
dato e consegnare il bene.
- Sub specie sarebbe una pratica aggressiva perché ostacola l’esercizio di un diritto
spettante al consumatore.
Non è detto che ogni pratica finisca con una sanzione sono varie le ipotesi:
1. Può finire con una sanzione;
2. Gli impegni assunti dal professionista sono idonei e quindi l’Autorità Garante si riserva di
accertare che effettivamente il professionista corregga quella condotta e quindi in seguito può
accertare se a modificato o meno la condotta.
3. In altre ipotesi l’Autorità può affermare di non procedere perché non c’è violazione.
In sintesi abbiamo
o descrizione della pratica,
o condotta del professionista,
o qual è il grado di diligenza media del professionista in quel settore,
o qual è la nozione di consumatore medio di quel settore. La nozione di consumatore medio è
una condizione dinamica.

2
 - La nozione di consumatore medio quando tratta di salute o di prodotti estetici è una
nozione più sensibile perché lì il consumatore si sente maggiormente ingannato e
quindi la diligenza professionale è una diligenza più alta della media perché la
diligenza professionale deve essere valutata con riferimento al consumatore medio ed
entrambi devono essere valutati in merito al settore in cui opera il professionista.
- Qui si parte da un presupposto diverso dai contratti del consumatore perché nei
contratti del consumatore il consumatore è un soggetto debole. Nelle pratiche
commerciali scorrette siamo di fronte ad un consumatore ragionevolmente informato,
però questa nozione di consumatore non viene trattata in modo uguale in tutti i
settori;
La pratica deve essere fatta vostra sottolineando
a) grado di diligenza professionale in quel settore,
b) la nozione di consumatore medio, cosa significa il consumatore medio in quel settore
c) concludere e se siamo concordi con l’irrogazione della sanzione oppure no, oppure laddove
non sia stata erogata la sanzione se siamo d’accordo che quella condotta è effettivamente diligente
oppure no.
Es. Ryanair: hai meno di 24 ore altrimenti non puoi salire il bagaglio a bordo, io sono un consumatore
medio, ragionevolmente informato ma la pratica la sto subendo, abbiamo informazioni sulla borsa che
possiamo salire a bordo e prima o poi quella borsa la dovrò pagare. La Ryanair è stata sanzionato però
nelle pratiche commerciali scorretta a fronte della sanzione il professionista può rivolgersi al TAR per
vedere se questa condotta è contraria alla diligenza professionale, ingannevole, aggressiva ecc. Il TAR ha
sospeso fino a Gennaio 2019 la sanzione nei confronti di Ryanair e questo il motivo per cui la Ryanair sta
continuando a svolgere questa pratica. La pratica così prospettata non è quella originaria ma è la pratica
modificata a seguito della segnalazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato cioè la
condotta originaria è diversa addirittura più aggressiva, a seguito dell’intervento dell’AGCM la Ryanair ha
detto modifico la mia condotta in questo modo. L’autorità ha detto che anche questa modifica non è
sufficiente a far venir meno il profilo di scorrettezza della pratica.
Per vedere nozioni di consumatore medio e art 20,21 si deve prendere il Codice del Consumo in
pdf.

Sanzioni dal punto di vista privatistico

Fino ad ora abbiamo visto solo le sanzioni dal punto di vista pubblicistico, quelle dell’Antitrust.
Esiste però anche una parte privatistica: a seconda del contratto stipulato il consumatore può agire
in giudizio.
 Se il consumatore è stato ingannato, il contratto sarà annullabile per errore.
 se la pratica è aggressiva, il contratto si potrà annullare per dolo (determinante, cioè non
avrei concluso il contratto senza l’inganno, o incidente, cioè l’avrei concluso ma a
condizioni diverse).
 Se viene ostacolato l’esercizio del diritto di recesso (perché non si è stati informati) si
ampliano i termini per l’esercizio di tale diritto (14 giorni da quando si è ricevuta
l’informazione o tutt’al più entro 1 anno).

3
 TRUST E NEGOZIO FIDUCIARIO
TRUST. Il trust è un istituto antichissimo. Sviluppato nei sistemi common law, e soprattutto nel
diritto inglese, il trust è un meccanismo negoziale che si basa sulla FIDUCIA e che prevede una
dissociazione fra proprietà formale e proprietà sostanziale su un determinato bene.
 L’operazione, in senso lato, può essere definita come quel contratto attraverso cui il settlor,
proprietario, (o disponente) trasferisce la proprietà di un bene mobile, immobile o strumento
finanziario a un altro soggetto definito beneficiario (o trustee)
 con l’obbligo da parte di quest’ultimo di gestire, utilizzare, godere o trasferire il bene, non
nell’interesse proprio, ma nell’interesse del disponente o di un terzo soggetto.
 Si viene quindi a verificare una piena dissociazione tra proprietà formale e proprietà
sostanziale
- chi acquista la proprietà (cioè il trustee), dovrà gestire, utilizzare, alienare questo
bene non nel suo interesse, ma nell’interesse o del disponente o di un terzo soggetto
(proprietà formale). Il trustee quindi non ci ricava assolutamente nulla.
- Il vero proprietario rimarrà o il concedente (se quell’attività sarà svolta nel proprio
interesse) oppure il terzo soggetto beneficiario.
 C’è una destinazione
 Ma per ottenere questo risultato, è condizione imprescindibile ed indefettibile del trust il
cosiddetto EFFETTO SEGREGATIVO o SEGREGAZIONE PATRIMONIALE. Un
patrimonio destinato è un patrimonio di cui diviene titolare il beneficiario ma è destinato
soltanto in funzione di quella destinazione a favore di terzi soggetti o dello stesso
concedente.
 il trustee acquista la proprietà del bene, ma tale bene non si confonderà col suo
patrimonio ma resterà patrimonio autonomo e destinato rispetto al patrimonio del
trustee e del concedente al soddisfare gli interessi o del concedente o di un soggetto
terzo.
- se questo patrimonio entrasse definitivamente e pienamente nelle sfere giuridica del
trustee (proprietario formale) il pericolo sarebbe che quella destinazione possa
venire mortificata, ad esempio dai creditori dello stesso trustee, che possono
aggredire questo patrimonio per soddisfare il proprio credito.
- Su questo bene potranno soddisfarsi soltanto i creditori che sono divenuti tali in
quanto derivanti dalla gestione di quel patrimonio

NEGOZIO FIDUCIARIO.
 rientra nella più ampia categoria del negozio indiretto, è quel negozio attraverso cui io
utilizzo uno schema negoziale tipico (vendita, donazione, permuta, somministrazione, etc.)
dotato di una propria causa/contenuto ma, attraverso l’inserimento di clausole o pattuizioni,
persegue uno scopo che appartiene ad un altro negozio, pur sempre tipico.
 col negozio fiduciario io utilizzo uno schema contrattuale tipico, la compravendita, il suo
effetto DIRETTO è il TRASFERIMENTO del bene da un soggetto ad un altro. Ma col
negozio fiduciario io voglio raggiungere un altro effetto INDIRETTO, e cioè la
GARANZIA di quel credito. Se io pago, mi restituisci il bene, se io non pago tu ti
trattieni definitivamente quel bene.
 Tipiche figure sono la FIDUCIA CUM AMICO e FIDUCIA CUM CREDITORE. Con
fiducia cum creditore il soggetto fiduciante trasferisce la proprietà (contratto di
4
 compravendita) di un bene al fiduciario, ma viene previsto un ulteriore patto fiduciario
(pactum fiducae) esterno al contratto, in cui si prevede che se il fiduciante è adempiente
all’obbligazione assunta, quindi paga il fiduciario, il fiduciario sarà obbligato a ritrasferire
indietro il bene al fiduciante (meccanismo diverso dalla garanzia). Quindi è stato posto in
essere un contratto di compravendita con una causa tipica, cioè il trasferimento, ma con
questo patto l’operazione che si vuole realizzare non è il trasferimento, ma far ritornare il
bene indietro.
 Quindi qui abbiamo un effetto reale traslativo + effetto obbligatorio, che nasce da
quel patto fiduciario che mi limita e mi incide sull’effetto traslativo.
 piego il negozio di compravendita con una clausola (PATTO FIDUCIARIO) al
perseguimento di un altro fine, che è lo scopo della GARANZIA (vedi ipoteca, vedi
fidejussione).
 Nel trasferimento di un bene, ad esempio, noi sappiamo che possiamo ricorrere a
meccanismi di garanzia quali pegno, ipoteca e fidejussione. Ma come mai si ricorre a
tale istituto, essendo più facile ricorrere all’ipoteca? In realtà l’ipoteca prevede che,
affinché io possa soddisfarmi di quel credito, devo ricorrere alle procedure esecutive:
espropriare il bene, metterlo all’asta, venderlo, etc. Con l’istaurazione di un patto
fiduciario non si vengono a creare questi problemi.

DIFFERENZE RISPETTO A TRUST

 Non si verifica nel negozio fiduciario l’effetto segregativo, questo scopo di destinazione
pur sempre rimesso alla lealtà, alla correttezza del fiduciario (non a meccanismi precisi
come invece troviamo nel trust);
 Il trust è ispirato alla fiducia germanistica, dove il patto fiduciario è OPPONIBILE A
SOGGETTI TERZI; ecco perché crea segregazione e patrimonio autonomo. Il negozio
fiduciario invece è ispirato alla fiducia romanistica, è inopponibile ai terzi, quindi vale
solo tra le parti, (il fiduciario, prima della scadenza del debito, aliena il bene ad un terzo. Lo può
fare perché ne ha la piena proprietà e quel patto fiduciario non gli impedisce di alienare quel bene;
quest’ultimo, infatti, è un patto di natura obbligatoria e vale solo tra le parti e non per i terzi. Una
volta venduto il bene a terzi il fiduciario, anche se adempie alla sua obbligazione, NON può
riscattare il bene dal terzo attraverso quel patto fiduciario, perché quel patto fiduciario non sarà mai
opponibile nei confronti dei soggetti terzi), motivo per cui non si formano
- né la segregazione
- né l’autonomia del patrimonio.
Motivo per cui anche tutto dipende dall’onestà e dalla lealtà del fiduciario, ma giammai dai
meccanismi giuridici che troviamo nel trust.
 Non si verifica nel negozio fiduciario quella dissociazione tra proprietà formale e
sostanziale. Non si parla, come nel trust, di proprietà formale ma è una proprietà
SOSTANZIALE, limitata da un patto obbligatorio, ma proprietà sostanziale rimane.
 I livelli di fiducia che sussistono con il negozio fiduciario non sono uguali ai livelli di
fiducia che sussistono con il trust: nel negozio fiduciario, una volta realizzato l’effetto
traslativo, è vero che il soggetto beneficiario mi deve trasferire il bene (nel caso in cui io sia
adempiente), ma questo ritrasferimento non ha effetto automatico, presuppone pur
sempre un adempimento da parte del fiduciario.
 Detto in altri termini, è un patto che ha effetti obbligatori e non ha effetti reali (non
prevede trasferimento); significa che anche se io sono adempiente, il ritrasferimento è
pur sempre un ATTO DI VOLONTA’ da parte del fiduciario. Perché ad un certo punto
lui potrebbe dire il bene mi piace, me lo tengo io.

INCOMPATIBILITA’ CON NOSTRO ORDINAMENTO.

5
Il trust sarebbe inammissibile nel nostro ordinamento in quanto violerebbe e derogherebbe 4
principi fondamentali:
1) ECCEZIONE ALLA LIMITAZIONE DELLA RESPONSABILITA’
PATRIMONIALE GENERICA, con lesione della cosiddetta parcondicio creditorum (art.
2740 c.c.); secondo questo principio, il trust porrebbe un’eccezione non giustificata alla
limitazione della responsabilità patrimoniale di un soggetto. Infatti l’art. 2740 c.c. stabilisce
che il soggetto risponde del debito assunti con tutto il suo patrimonio e quindi con tutti i
suoi beni presenti e futuri; SOLTANTO LA LEGGE stabilisce le ipotesi di limitazione della
responsabilità patrimoniale. Ciò significa che, in base a questo principio, se Tizio assume
un debito nei confronti di Caio e poi si rivela inadempiente, Caio ha il pieno diritto di
escutere tutti i suoi beni; non quelli che propone tizio, ma su quelli che vuole Caio.
2) TIPICITA’ DEI DIRITTI REALI. I diritti reali sono tipici, ovvero solo quelli previsti
dalla legge; essi sono: la proprietà, l’usufrutto, la superficie, la servitù o l’enfiteusi. Non
sono ammessi diritti reali atipici. Se i diritti reali fossero atipici o fossero troppi io non avrei
più la certezza che quel bene che sto acquistando sia privo di diritti reali.
3) REGOLE SULLA TRASCRIZIONE, cioè intrascrivibilità del patto fiduciario; nel nostro
ordinamento si trascrivono solo gli atti aventi effetti reali e non quelli con effetti obbligatori.
Il patto fiduciario ha effetti obbligatori e non reali, quindi non andrebbe trascritto.
4) Collegato al n. 3, INOPPONIBILITA’ NEI CONFRONTI DEI TERZI: se io non
trascrivo l’atto, questo non sarà opponibile a soggetti terzi, e se non sarà opponibile a
soggetti terzi viene meno l’effetto segregativo! Il trust non sarà mai un patrimonio
autonomo.
PROBLEMA: interviene una convenzione internazionale regolatrice del trust, alla quale aderisce
anche l’Italia, oltre ad altri ordinamenti europei. E’ la convenzione internazionale dell’AJA
01/07/1895, che detta una disciplina minimale del trust. E quindi l’Italia, che è un paese non trust,
sembrerebbe diventare un paese che ammette e riconosce questo istituto nel nostro ordinamento.
Qui si apre però un problema: Noi abbiamo detto che l’AJA è una convenzione
INTERNAZIONALE, che disciplina in maniera minimale il trust. Se così è si aprono due vie
interpretative.
 La convenzione internazionale, nella sua definizione, è uno strumento che serve a risolvere
eventuali conflitti di legge che nascono da una controversia internazionale (non interna).
Quindi, essendo la convenzione internazionale uno strumento che risolve le controversie
internazionali, ed essendo il trust l’argomento principale della convenzione AJA (alla quale
ha aderito l’Italia) presupposto indefettibile per la sua applicazione è che ci vuole un
elemento di internazionalità
- o che via sia diversa nazionalità tra concedente e beneficiario
- oppure che entrambi i soggetti sono italiani, ma i beni si trovano in Inghilterra!
La convenzione riguarderà allora solo il TRUST ESTERNO, che avrà un elemento di
internazionalità. Venuto meno l’elemento di internazionalità (e quindi venuto meno il trust
esterno) la convenzione non potrebbe trovare applicazione per il TRUST INTERNO, in
quanto l’Italia è un paese non trust.

 Una critica a questa impostazione c’è stata, e quindi a questo problema ci sarebbe una via di
uscita. Visto e considerato che la convenzione internazionale per sua natura regola i conflitti
di legge e che la convenzione AJA disciplina il trust, il fatto che l’Italia ha aderito a tale
convenzione la renderebbe applicabile anche per il trust interno. Ma è una soluzione debole
e quindi non riconosciuta. Quindi ancora il problema per il trust interno, nonostante la
convenzione AJA, permane. Permangono quei problemi con i 4 principi citati poc’anzi.
(Vedi convenzione AJA, art.2)
Se l’Italia ha firmato questa convenzione, in teoria il trust sarebbe applicabile anche in
Italia! Ma c’è un’obiezione: MANCA L’ELEMENTO DI INTERNAZIONALITA’ E CI
6
SONO QUEI 4 PRINCIPI CHE NON PERMETTEREBBERO L’APPLICAZIONE DEL
TRUST.

7
Fiducia romanistica e fiducia germanistica
Il trust di matrice anglosassone si ispira alla cosiddetta fiducia germanistica e non romanistica.
Distinzione tra le due forme di fiducia:
Nella fiducia romanistica, abbiamo il trasferimento pieno del diritto di proprietà dal fiduciante al
fiduciario, ma tale diritto di proprietà è LIMITATO dall’esistenza del PATTO FIDUCIARIO, che
stabilisce che
- il bene venga gestito e goduto non nell’interesse del fiduciario (anche se diventa proprietario),
ma nell’interesse di un soggetto terzo o dello stesso fiduciante.
- il bene venga ritrasferito al fiduciante a scadenza del periodo previsto dalle parti
- la limitazione al diritto di proprietà che proviene dal patto fiduciario non è opponibile a terzi,
quindi rimane un vincolo obbligatorio tra fiduciante e fiduciario. Conseguenze:
a) i creditori del fiduciario potranno aggredire i beni oggetto della fiducia perché non c’è
segregazione patrimoniale: infatti, il patto rimane opponibile solo al fiduciante e non ai
terzi;
b) gli aventi causa del fiduciario acquistano diritti pieni, perché se il fiduciario viola il patto e
aliena il bene a terzi, quest’ultimo acquista il bene pieno senza alcun vincolo. Se il
fiduciario, a sua volta, ritrasferisce il bene al fiduciante, il fiduciante può ricorrere a
meccanismi di esecuzione coattiva
Alla fiducia romanistica si contrappone la fiducia germanistica: si verifica una vera e propria
scissione tra proprietà formale e proprietà sostanziale, perché:
- abbiamo un trasferimento del diritto di proprietà che però non attribuisce al fiduciario una
proprietà piena, ma DESTINATA o VINCOLATA ovvero: nel trasferimento il bene deve
essere gestito nell’interesse del fiduciante disponente o di terzi soggetti;
- questo schema negoziale comporta una SEGREGAZIONE PATRIMONIALE PIENA: infatti,
un patrimonio destinato è patrimonio segregato perché il bene deve essere gestito ed utilizzato
esclusivamente nell’interesse del fiduciante (trustee autodichiarato) e di terzi soggetti;
- ha efficacia reale e quindi si può OPPORRE A CHIUNQUE violi la destinazione sul bene.
Quindi, i creditori personali del fiduciario non possono aggredire i beni sottoposti a vincolo;
inoltre, eventuali terzi aventi causa del fiduciario (nel caso in cui il fiduciario si comporti in
mala fede) non acquistano un diritto pieno, ma una proprietà limitata perché il vincolo di
destinazione è anche a loro opponibile.
Il trust naturalmente funziona secondo il meccanismo della fiducia germanistica e non romanistica.
L’art.2 della Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento dell’Aja (1985)
afferma che:
- i beni del trust costituiscono una massa distinta dal patrimonio del fiduciante (trustee) e dal patrimonio
del fiduciario
- i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un'altra persona per conto del trustee; il trustee è
investito del potere e onerato dell'obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o
disporre beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge.

Compatibilità della disciplina del trust definita nella Convenzione dell’Aja con l’ordinamento
italiano
Si pone il seguente problema: il trust di matrice germanistica è compatibile con l’ordinamento
italiano? Inoltre, abbiamo considerato la differenza tra trust interno ed esterno.
L’Italia è in origine un paese no trust, perché il trust è un istituto straniero. Ma la Convenzione
afferma:
Gli Stati firmatari della presente Convenzione, considerando che il trust è un istituto peculiare creato dai
tribunali di equità dei paesi della Common Law, adottata da altri paesi con alcune modifiche, hanno
convenuto di stabilire disposizioni comuni relative alla legge applicabile al trust e di risolvere i problemi
più importanti relativi al suo riconoscimento; hanno deciso di stipulare a tal fine una Convenzione e di
adottare le seguenti disposizioni […]

8
Quindi, il nostro paese da paese no-trust è diventato a favore del trust con la firma della
Convenzione? Dobbiamo fare delle distinzioni:
- Per quanto riguarda il trust esterno - che è dato dall’internazionalità (o estraneità) dei soggetti o
del luogo in cui si trovano i beni – il nostro paese ammette il trust, perché si fa riferimento ad
una legge che fa parte della Convenzione della quale il nostro paese è firmatario. Ad esempio,
se vi sono due soggetti, un italiano ed un tedesco, che stipulano un trust su un bene che si trova
in Italia, si può fare rifermento alla legge sul trust inglese;
- Per quanto riguarda il trust interno - che non ha elementi di estraneità o internazionalità (beni e
soggetti si trovano all’interno del territorio italiano) - le vie sono due:
a) Secondo la giurisprudenza, la Convenzione dell’Aja non si applica perché riguarda
questioni internazionali: ma nel caso di trust interno non vi sono elementi di
internazionaltà, quindi i soggetti non sono legittimati a rifarsi alla Convenzione
b) Secondo l’interpretazione dottrinale, viene a determinarsi una discrasia totale perché due
stessi beni siti in Italia possono avere un regime giuridico differente. Il bene A, che si
trova in Italia, è soggetto al trust perché uno dei due contraenti è straniero; il bene B, che
si trova in Italia, non è soggetto a trust perché non vi sono elementi di estraneità, infatti
entrambi i contraenti sono italiani. Quindi, vengono a crearsi posizioni discriminatorie.
Sulla base del presupposto dell’incongruenza, si è arrivati ad un’altra conclusione: la
Convenzione dell’Aja è sì una Convenzione, ma detta una DISCIPLINA MINIMA
ESSENZIALE sul trust. Infatti, fornisce definizione, campo di applicazione e altri
elementi. Quindi i soggetti possono richiamarla, non soltanto come strumento per
richiamare una legge applicabile, ma anche come DISCIPLINA SOSTANZIALE anche
nel trust interno, senza dover richiamare una legge terza applicabile, escludendo
l’elemento di internazionalità e quindi il conflitto tra leggi.
Per lungo tempo, la disciplina italiana non ha ammesso la costituzione di un trust interno, quindi
negava tale seconda interpretazione.

Superamento dei tre limiti

La questione non si esaurisce qui. Posto che il trust interno continua a creare problemi all’interno
dell’ordinamento italiano, bisogna valutare se gli elementi minimi essenziali stabiliti dalla
Convenzione siano realmente incompatibili con l’ordinamento giuridico italiano oppure se si è
andati a favore dell’ammissibilità del trust.
Come detto nella scorsa lezione, il trust è incompatibile con l’ordinamento italiano. Infatti, vi sono
tre limiti da considerare:
1) Il trust è una limitazione alla responsabilità patrimoniale del soggetto non ammessa e non
prevista dalla legge e quindi viola l’Art. 2740 Codice civile: il debitore risponde
dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Quindi, se il
beneficiario diventa proprietario del trust (fiducia romanistica) non può limitare la sua
responsabilità ed escludere che quel bene sia assoggettato ad esecuzione forzata. Il patto
fiduciario rimane vincolante soltanto tra disponente e fiduciario. Quindi viola la par condicio
creditorum.
2) Tipicità dei diritti assoluti, che, nel nostro ordinamento sono definiti. Il trust darebbe luogo ad
una proprietà limitata, che però non è ammessa nel nostro ordinamento perché darebbe luogo
ad un diritto di proprietà atipico. Il fiduciario non acquista proprietà piena e non può goderne
pienamente perché deve soddisfare interessi di terzi o del disponente. Quindi, si avrebbe un
diritto reale atipico.
3) Il trust non rientra nella tipicità degli atti soggetti a trascrizione: secondo art. 2642 C.C. gli atti
soggetti a trascrizione sono solo e soltanto quelli stabiliti dalla legge, tra i quali il trust non
compare, perché non contempla la trascrivibilità di un atto di una proprietà limitata.
Dati questi tre limiti tradizionali, l’evoluzione storico-normativa ha attribuito un nuovo significato a
questi limiti?
9
1° Limite: è realmente vero che il trust viola l’art 2740 e pregiudica i diritti dei creditori, oppure i
creditori hanno dei mezzi o strumenti per tutelare la loro posizione e non farsi pregiudicare da
questo atto di segregazione patrimoniale? In realtà un mezzo c’è!
È vero che nel momento in cui io costituisco un bene in trust questo bene esce dal mio patrimonio,
entra per finta nel patrimonio del beneficiario e deve essere gestito a favore di soggetti terzi o a
favore dello stesso disponente (per esempio, questo meccanismo potrebbe funzionare nel seguente
modo: Stiamo fallendo, prendiamo i beni, diciamo che su quei bene c’è una proprietà fiduciaria e
quindi li costituiamo in trust e li destiniamo ad un nostro parente o a noi stessi. Quindi sottraiamo il
bene non solo alla nostra massa patrimoniale ma la sottraiamo anche alla massa patrimoniale del
beneficiario, e quindi i creditori realmente sarebbero fregati), ma i creditori non sono privi di tutela:
secondo l’ex art. 1901 i creditori possono benissimo agire con l’azione revocatoria. E cioè, a
fronte di un atto di disposizione che pregiudica i loro interessi, possono agire per ottenere
l’inefficacia relativa di quell’atto di disposizione; significa che una volta che ottengo una sentenza
che mi pronuncia la revocatoria dell’atto, io creditore posso aggredire il bene anche presso il terzo,
perché quell’atto di trasferimento non è a me opponibile, non può essere fatto valere nei miei
confronti. Quindi i creditori hanno un mezzo di tutela che li preserva, e quindi questo meccanismo
non è detto che pregiudica l’interesse del terzo. Agire con l’azione revocatoria non è difficile,
perché alla fine questi meccanismi per essere funzionanti devono essere resi pubblici, opponibili a
terzi, e per essere opponibili a terzi possono venire a conoscenza anche i creditori, e quindi non
hanno difficoltà con l’azione revocatoria ad aggredire i beni anche nei confronti del terzo. (Es. se un
giudice vede un soggetto in difficoltà e ha istituito un trust sui beni, pensa che lo sta facendo per
sottrarre quei beni al creditore, quindi non ci vuole molto per dimostrare che questo atto è stato fatto
non negli interessi dei soggetti terzi ma per pregiudicare l’interesse dei creditori).
Quindi se andiamo a vedere il limite dato dal 2740 e della tutela della par condicio creditorium
questo non è assolutamente vero, perché anche i creditori hanno mezzi per recuperare quanto loro
dovuto anche in presenza di un Trust, in quanto attraverso l’azione revocatoria diventa loro
inopponibile, dunque non può essere opposto ai terzi creditori, che pertanto potranno rifarsi su quei
beni.

2° Limite TIPICITA’ DEI DIRITTI REALI, anche qui l’ordinamento (per quanto riguarda questo
principio della tipicità dei diritti reali) si è evoluto. È stato detto: se è vero che noi non vogliamo
ammettere il trust perché darebbe luogo a una proprietà limitata e quindi a una proprietà atipica,
perché giammai abbiamo reso ammissibile l’istituto della multiproprietà?
Se andiamo a vedere la multiproprietà, essa consiste da un lato in una proprietà piena e dall’altro
no. È piena perché comporta un pieno godimento del bene e di disposizione del diritto (io
proprietario posso godere del bene e posso disporre del diritto), ma è anche limitata, perché
temporalmente sarà limitata dall’atto di disposizione e di godimento degli altri multiproprietari.
Quindi è una proprietà turnaria, che comporta un pieno godimento del bene soltanto però per
limitati periodi di tempo all’anno. È imprescindibile questo dato. Sia che sia una multiproprietà
azionaria, sia che sia una multiproprietà alberghiera, sia che sia una multiproprietà di stampo
nazionalistico, un dato essenziale vi è: se sono multiproprietario, sarò proprietario con facoltà di
godimento del bene, non per tutto l’anno ma per determinati periodi di tempo.
Se ammettiamo la multiproprietà all’interno del nostro ordinamento, perché non viola il principio
della tipicità e della possibile esistenza di una proprietà limitata, allora dobbiamo dire che anche
quella proprietà limitata che vi è all’interno del trust è una proprietà compatibile con l’ordinamento
giuridico italiano che si è evoluto sotto questo punto di vista. Non ha senso ammettere la
multiproprietà e non il trust. Quindi questa tipicità dei diritti reali che rimane rigida all’interno del
nostro ordinamento comunque ha subito una certa evoluzione.
La legge permette il trasferimento di strumenti finanziari a favore dell’intermediario finanziario con
l’obbligo da parte dell’intermediario finanziario di gestire questi strumenti finanziari e i relativi
proventi a beneficio del soggetto che ha disposto di questi strumenti finanziari (beneficiario). La
10
proprietà dell’intermediario finanziario è una proprietà limitata perché gestisce gli strumenti
finanziario non nel proprio interesse ma nell’interesse del cliente. Siamo chiaramente di fronte ad
un’altra ipotesi di proprietà limitata ammessa dalla legge.
Quindi anche questo aspetto riguardante la limitazione alla possibilità di ammettere il trust sulla
base del principio della tipicità dei diritti reali non può essere inteso come limite in senso assoluto,
ma come limite che ammette delle eccezioni a cui lo stesso ordinamento si è piegato.

3° Limite dato dalla TRASCRIZIONE: per far funzionare il trust e renderlo compatibile con il
principio della tipicità degli atti soggetti a Trascrizione, devo ammettere che questo atto di
disposizione da parte del Settlor a favore del trustee sia trascrivibile, pur producendo un effetto
reale limitato e non pieno. E in più devo dire che questa limitazione che all’origine era un patto
fiduciario con natura obbligatoria deve essere opponibile anche a soggetti terzi. Quindi per far
funzionare il trust devo rendere trascrivibile l’atto di trasferimento e la limitazione che esso
comporta (cioè l’effetto segregativo o la destinazione del bene).
1° PROBLEMATICA: È vero che l’art 2642 elenca una serie di atti che prevedono il trasferimento
del diritto di proprietà da un soggetto ad un altro e quindi prevede la trascrivibilità di questo effetto
reale, ma se vado a leggere bene questa norma in realtà ciò che emerge da questa norma non è la
tipicità degli atti con cui si trasferisce il diritto di proprietà (vedi vendita, permuta) ma ciò che è
tipico è l’effetto traslativo, cioè l’effetto reale. Questa norma, cioè questo Art 2642, non mi elenca
una serie di tipi contrattuali attraverso cui si realizza l’effetto traslativo e mi dice che altri tipi
contrattuali o non tipi contrattuali con cui si realizza effetto traslativo non sono trascrivibili. Questa
norma mi dice che sono trascrivibili e mi rende tipica la trascrivibilità soltanto dell’effetto reale.
Cioè soltanto dell’effetto con cui si trasferisce la proprietà da un soggetto A ad un soggetto B, ciò
che è tassativo e tipico l’effetto e non la tipologia di atto con cui realizzo quell’effetto. Quindi
anche se non si tratta di una compravendita, anche se non si tratta di una donazione, anche se non si
tratta di una permuta, ciò che è tipico è l’effetto traslativo: purché io realizzo l’effetto traslativo
quell’atto sarebbe di per sé trascrivibile.

4° LIMITE l’opponibilità a terzi non dell’effetto reale ma del vero cuore del trust, e cioè
quell’effetto segregativo o destinazione patrimoniale. Un patto che nasce come obbligatorio lo
posso trascrivere o è incompatibile con il nostro ordinamento?

CONTRATTO PRELIMINARE (il compromesso) è un contratto che produce effetti obbligatori,

cioè obbliga le parti a prestare il consenso ad un successivo contratto, detto “definitivo”. Il
meccanismo è il seguente:
A vuole vendere a B un immobile; attraverso questo preliminare di vendita immobiliare entrambi si
obbligano a prestare il consenso alla stipula di un successivo contratto, detto definitivo, in cui si
realizzerà l’effetto reale, cioè il trasferimento del diritto dal soggetto A al soggetto B.
Perché se oggi pomeriggio stipulano questo contratto di compravendita immobiliare e sono contenti
entrambi, e festeggiano questa sera insieme? Festeggiano insieme perché sono sicuri di aver
raggiunto il risultato. In realtà, l’atto produce effetti obbligatori, se lo stipulano dentro (ad esempio
dentro la nostra aula) questo contratto preliminare prevede che chi esce da qui: A era proprietario
prima ed esce proprietario, B era non proprietario acquirente, ed esce non proprietario acquirente,
ma B in quell’immobile questa sera non ci può andare. Però nonostante ciò A resterà ancora
proprietario, B ancora non ha nulla, ma questa sera festeggiano lo stesso. Un motivo c’è, perché si
ha una sicurezza sul risultato e il motivo per cui si stappa è questo. Se fissano una data per la stipula
del contratto definitivo (ad esempio il 10 giugno 2019) le parti non sono libere prima di stipulare
quello definitivo. Innanzitutto, sono obbligati e nel momento in cui uno delle parti dice che non
vuole stipulare più il contratto perché se n’è pentito, non si ha più un rimedio generico di
risarcimento del danno ma si ha un rimedio specifico ed è il seguente: B va davanti al giudice con
11
un contratto preliminare e il giudice automaticamente trasferisce il diritto di proprietà su quel
determinato bene a B; quindi quest’ultimo realizza esattamente il risultato da lui voluto. E quindi
questa è la ragione per il quale entrambi la sera festeggiano, e la ragione per cui il contratto
preliminare è un contratto che sembra un definitivo, perché bisogna mettere, via particella,
descrivere l’immobile come se lo stesse vendendo oggi o domani, perché in caso di inadempimento
della controparte il giudice deve essere nelle condizioni di stabilire cosa mi deve trasferire oppure
no. Se nel contratto preliminare indicassi che voglio acquistare quell’immobile ma non dico dov’è,
non dico la particella catastale, non dico il regime etc., il giudice non può trasferirmi il bene perché
non lo sa cosa trasferire. Quindi il preliminare si fa in funzione di questa eventuale esecuzione
coattiva dell’obbligo. Quindi il preliminare è un patto obbligatorio. Ma cosa succedeva prima?
A è un promittente venditore e B è un promissario acquirente. Stipulano un contratto oggi dicendo
che il definitivo verrà stipulato giorno 19 giugno. Stasera festeggiano, perché sono sicuri di
raggiungere il risultato, ma il venditore è furbo, se trova immediatamente un acquirente che le dà un
tot in più, prima del 19 giugno stipula non un contratto preliminare ma stipula una vendita traslativa
immediata, secca e diretta, con un terzo soggetto che gli dà di più di quanto gli dava il precedente
acquirente. E il nuovo acquirente trascrive subito l’atto che ha efficacia reale, in questo caso il
vecchio acquirente nulla può fare, perché Tizio (nuovo acquirente) ha acquistato e a lui nulla
possiamo opporre, si potrà chiedere solo risarcimento del danno, ma di fatto il vecchio acquirente
(B) in quell’immobile non ci entrerà mai. E B può pensare che con il risarcimento del danno può
lucrare di più, ma ciò non è vero. Perché se A ha trovato un terzo acquirente che gli dà molto di più
e non lo indica nell’atto, il risarcimento non sarà commisurato in relazione a quanto A ha incassato.
Quindi proprio per evitare questo meccanismo il legislatore ha pensato che anche il contratto
preliminare che è un patto che ha natura obbligatoria può essere trascritto, e una volta
trascritto è opponibile una volta concluso il definitivo. Il meccanismo è il seguente: oggi facciamo
il contratto preliminare, l’acquirente domani lo trascrive e una volta che facciamo il contratto
definitivo il 19 giugno, verrà trascritto il contratto definitivo, ma la trascrizione del contratto
definitivo incomincia a far data non dal 19 giugno ma da oggi. Quindi tutti gli atti di trasferimento
che sono stati fatti da oggi al 19 giugno 2019 non sono opponibili.
Il patto obbligatorio è realmente un patto intrascrivibile o anche il nostro ordinamento si è evoluto
e a reso possibile trascrivere il patto obbligatorio?
Se vado a vedere cos’è l’atto preliminare, è vero che il contratto preliminare è trascrivibile, io sto
rendendo trascrivibile un patto che ha natura obbligatoria e non reale. Quindi anche sotto questo
profilo il nostro ordinamento si è evoluto.
Piccola parentesi (il pre-preliminare è anche qui una figura di matrice anglosassone, ma il meccanismo è il
seguente: se voglio vendere un immobile mi rivolgo all’intermediario immobiliare, o agenzia immobiliare.
Quest’ultimo ha diritto alla provvigione una volta che l’affare è stato concluso. Ma se vado a vedere
l’interesse dell’intermediario immobiliare posso dire che il contratto si è concluso quando si è concluso il
contratto preliminare. Però il problema qui era che fra le trattative e la stipulazione del contratto preliminare
di norma non è così immediato, trascorrono sempre vari mesi, e nel frattempo posso anche rivolgermi ad un
altro intermediario finanziario che mi fa concludere l’affare a condizioni più favorevoli. Se le cose stanno
così l’intermediario immobiliare non ci sta a queste condizioni perché il corrispettivo, o l’approvvigione la
vuole prima nella stipula del contratto preliminare. Il mercato ha così congegnato il pre-preliminare, ci
fanno firmare un atto in cui ci obblighiamo noi acquirenti non a stipulare il contratto definitivo ma ci
obbligano a stipulare il contratto preliminare, una volta che ci obbligano a stipulare il contratto preliminare
abbiamo semplicemente anticipato il punto secondo cui si può dire che l’affare è stato concluso. Non sono
più libero di stipulare o meno il preliminare ma sono obbligato a stipulare il contratto preliminare. E poiché
sono obbligato e la controparte anche non festeggiamo, ma l’intermediario immobiliare festeggia prima di
noi, perché da quel momento scatta quello che è il diritto all’approvvigione. Prima la giurisprudenza diceva
che era una follia perché si tratta “di obbligarsi ad obbligarsi”. Io mi obbligo per ottenere il trasferimento
definitivo ma giammai mi obbligo a obbligarmi per poi stipulare un contratto definitivo. Soltanto che poi le
Sezioni Unite hanno ammesso anche la figura del Pre-Preliminare).

12
Torniamo al Trust. Ultimo punto Rendere obbligatorio questo vincolo di destinazione, che di per
sé ha natura di vincolo obbligatorio e non reale. Quindi una prima deroga c’è stata in virtù della
possibilità di trascrivere il patto preliminare, che è un patto che ha effetti obbligatori e non ha
effetti reali. Ma il nostro ordinamento è andato anche più in là.
Art. 2645 ter cc. ATTI DI LEGISLAZIONE CON INTERESSI MERITEVOLI DI TUTELA
Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono
destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona
fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con
disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell'articolo 1322,
secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di
destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi
interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere
impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di
esecuzione, salvo quanto previsto dall'articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per
tale scopo.
Innanzitutto, si tratta di un atto che prevede il trasferimento da un soggetto A ad un soggetto B per
un periodo non superiore a 90 anni di beni mobili o immobili scritti in pubblici registri. Viene
subito indicata una finalità: questo trasferimento tra A e B non viene fatto a favore di B, ma deve
essere fatto a favore di persone con disabilità, pubbliche amministrazioni o altri enti o persone
fisiche che realizzano interessi meritevoli di tutela. Quindi c’è una finalità, c’è una destinazione
(questo patrimonio, bene immobile registrato dal soggetto A al soggetto B non è un classico
trasferimento ma è un patrimonio destinato a favore di soggetti terzi che non è il beneficiario).
Quindi il beneficiario ha un vincolo di gestione sul bene, non nell’interesse proprio del disponente
ma nell’interesse di terzi soggetti.
Questa norma perché è stata emanata? Possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai
terzi il vincolo di destinazione. Sta dicendo che questo patto fiduciario tra disponente e beneficiario
non è interno ma è opponibile a terzi, perché questo patto può essere trascritto e quindi reso
opponibile nei confronti del terzo. Quindi questa proprietà limitata sta migrando dalla fiducia
Romanistica alla fiducia Germanistica.
Per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche
durante la vita del conferente stesso. Se sono un soggetto diversamente abile che beneficio di
questa disposizione e mi rendo conto che il gestore sta violando l’obbligo del disponente, io stesso
posso agire per far valere questa destinazione patrimoniale. L’ultimo periodo dà luogo alla
destinazione che deve seguire l’effetto segregativo.
I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di
destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'articolo 2915,
primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo. E possono essere aggrediti soltanto da coloro
che sono creditori in quanto tali e derivanti dagli atti di gestione di quel determinato bene (es. noi
proprietari dell’immobile pensiamo di destinare questo immobile alla realizzazione di interessi
meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico). Questo significa che si verifica l’atto di
destinazione, ma anche l’atto di segregazione. Ci sono interventi su questo immobile per realizzare
quel fine pubblico, come la ristrutturazione di parti, impianti nuovi di luce.
- Si vengono a creare 3 tipologie di creditori: Il creditore del concedente; il creditore del
beneficiario e i creditori che sono divenuti tali dalla gestione dell’immobile. Solo questi
ultimi possono aggredire questi beni, per la realizzazione degli interessi meritevoli. E se
questa è una norma introdotta nel nostro ordinamento, molti hanno detto che in realtà il 2645
ha definitivamente introdotto il trust all’interno del nostro ordinamento. Questa norma
ammette la trascrivibilità di quella proprietà limitata e quell’ opponibilità nei confronti del
terzo. Alla luce di ciò sarebbe arduo dire che il trust è inammissibile nel nostro ordinamento
perché viola quei 4 principi.

13
LEGGE SUL “DOPO DI NOI”
La legge n.112/2016 “Dopo di noi”, entrata in vigore il 25 giugno 2016, è stata emanata per
favorire il benessere, la piena inclusione sociale e l’autonomia delle persone con disabilità grave,
per il raggiungimento dei quali il legislatore ha previsto importanti strumenti pubblici e privati,
questi ultimi accompagnati da significativi sgravi fiscali. Obiettivi sono, altresì, la protezione, la
cura, l’assistenza, la deistituzionalizzazione, l’autonomia e l’indipendenza delle persone disabili.
Stranamente nel 2016 questa legge prevede la possibilità di destinare beni immobili e mobili
registrati (al pari del 2645 ter) senza alcuna spiegazione, senza dire niente, attraverso il trust, il
negozio fiduciario e altri strumenti simili. Quindi questo vuol dire che per il legislatore italiano
ormai la questione sull’ammissibilità o meno del Trust è una questione del tutto superata.
Quindi in sintesi: Cosa dice questa legge? Dice soltanto che io posso realizzare questo fine o le
finalità in essa previste per aiutare persone con disabilità etc., attraverso quello che è l’istituto del
trust, come se si trattasse di un istituto che da noi è stato sempre pacificamente ammesso come
valido. È successo questo perché alle spalle vi è art. 2645 ter e le varie discussioni che ci sono
state intorno.
(Un esempio di Trust che possiamo incontrare è il Trust auto liquidatorio, in una società in
liquidazione posso liquidare il relativo patrimonio istituendo un trust).

14