DIRITTO EUROPEO DEI CONTRATTI – LEZIONE DI GIORNO 19-11-2018

Chiarimenti e conclusioni sul contratto autonomo di garanzia

L’ultima volta ci eravamo lasciati analizzando la figura del contratto autonomo di garanzia e
abbiamo fatto una suddivisone fra garanzie autonome e garanzie accessorie. Abbiamo visto un po’
le ragioni dell’affermazione di questa nuova figura di garanzia personale del credito. Ragioni che
abbiamo individuato in che cosa? In reciproci vantaggi e svantaggi a carico delle parti. La garanzia
fideiussoria da un lato eliminava la problematica di effettuare un esborso in denaro prima ad
esempio dell’aggiudicazione dell’appalto o comunque per quanto riguarda alla garanzia di corretta
esecuzione dei lavori. Però dall’altro lato non soddisfaceva l’interesse del creditore in quanto nel
momento dell’escussione della garanzia, a fronte di un inadempimento, dove poteva andare incontro
a tutte le eccezioni che il debitore poteva e doveva fare per tutelare la posizione del garantito. E
quindi è una forma di garanzia che, se da un lato era favorevole alla posizione del debitore,
dall’altro lato era sfavorevole alla posizione del creditore. A sua volta abbiamo visto che quella
forma di garanzia non più personale ma reale, come la cauzione, presentava a sua volta reciproci
vantaggi e svantaggi e cioè, andava bene per il creditore perché si poneva quale una forma di
autotutela del credito, a fronte di un inadempimento, il creditore escuteva la garanzia senza dover
chiedere niente a nessuno. Però dall’altro lato mortificava l’interesse del debitore a evitare esborsi
di denaro sin dalla conclusione del contratto. E quindi abbiamo visto l’affermazione di questa nuova
figura di garanzia personale non più accessoria ma autonoma. Perché autonoma? Perché sono
presenti due clausole ben precise, a prima richiesta e senza eccezioni. Queste due clausole elidono il
collegamento fra rapporto garantito e rapporto di garanzia. Nel senso che a fronte di un
inadempimento dichiarato da parte del creditore, il creditore può escutere la garanzia senza che il
debitore può opporre alcuna eccezione basata sul rapporto sottostante. Nella prassi, in realtà, e
soprattutto gli istituti di credito hanno creato un po’ di confusione per quanto riguarda questo
passaggio fra garanzia accessoria, vedi fideiussione, e garanzia autonoma. Nel senso che la prassi
ha immesso nel mercato (e voi ve ne ritroverete di fronte parecchie) le cosiddette polizze
fideiussorie a prima richiesta. Quindi se dobbiamo fare uno schemino, per intenderci, da un lato
mettiamo la fideiussione, tipica garanzia accessoria, dall’altro lato come polo opposto mettiamo il
contratto autonomo di garanzia, tipica garanzia autonoma, cioè è eliso il rapporto fra garante e
garantito. Queste polizze fideiussorie a prima richiesta dovremmo inserirle proprio a metà strada.
Questo perché? Perché si tratta di fideiussioni, e quindi in teoria di garanzie accessorie, all’interno
del quale è stata inserita la clausola a prima richiesta. Quindi abbiamo una fideiussione con clausola
a prima richiesta. La conseguenza dell’inserimento di questa clausola, in questo meccanismo,
sarebbe che al pari del contratto autonomo di garanzia, il creditore, a fronte di un presunto
inadempimento da parte del debitore, può escutere la garanzia e quindi chiedere la somma al
garante che deve pagare e paga bene a semplice richiesta del creditore, come se si trattasse di un
contratto autonomo di garanzia. Il problema si colloca in questo momento temporale. Il garante
paga, a prima richiesta, e pagherà sempre bene, però - state attenti - il garante è il soggetto che
sopporta alla fine il peso del debito o essendo garante poi potrà agire in regresso nei confronti del
debitore e chiedere quanto pagato? Essendo un garante può agire di regresso e chiedere quanto
pagato. Il problema sta proprio qui. Se fosse una fideiussione questo lo potrebbe fare soltanto
quando ha tutelato la posizione del debitore, e l’ha tutelata bene. Se fosse un contratto autonomo di
garanzia, quest’azione di regresso la potrà sempre esperire, perché il suo compito qual è? Pagare a
prima richiesta senza eccezioni. A fronte di una polizza fideiussoria a prima richiesta il meccanismo
sarebbe diverso. E perché sarebbe diverso? È vero che il garante paga e paga bene a prima richiesta
però - ragazzi state attenti - affinché possa agire in regresso nei confronti del garantito dovrà
accertare effettivamente se quella somma, se quell’inadempimento, è esistente oppure no. Accertato
se l’inadempimento è esistente oppure no, ha due vie. La prima via qual è? O se verifica che
effettivamente c’erano delle eccezioni da opporre perché il debito garantito era un debito ad
esempio nullo o annullabile o perché non c’è inadempimento, affinché possa agire in regresso nei
confronti del garantito, a differenza del contratto autonomo di garanzia, dovrà agire in ripetizione di
indebito nei confronti del creditore. Soltanto quando avrà fatto valere tutte le eccezioni possibili,
soltanto in quel momento potrà chiedere la somma al debitore garantito. Quindi questo sarebbe un
meccanismo ibrido fra garanzia autonoma e garanzia accessoria. Cosa prende dalla garanzia
autonoma? Il pagamento a prima richiesta. Cosa prende invece dalla garanzia accessoria? Il fatto
che per poter agire in regresso nei confronti del garantito dovrà effettivamente accertare se quel
pagamento era dovuto oppure no. Si tratta di una distinzione che, come vedete, comporta numerose
problematiche; perché il mercato era fatto che qualsiasi forma di garanzia accessoria era una polizza
a prima richiesta. Ma se una polizza a prima richiesta, e questo è il vero meccanismo, in realtà al
debitore garante cosa gli conveniva dire? Che siamo di fronte a un contratto autonomo di garanzia.
È questa via di mezzo non c’è. Al debitore garantito cosa gli conveniva dire invece? Che siamo di
fronte a un meccanismo più vicino alla fideiussione. E proprio per questo ecco che il numero di
controversie, proprio con riferimento a questa polizza a prima richiesta, è diventato numerosissimo.
Come è finita secondo voi? Chi sono intervenute? Sono intervenute le Sezioni Unite della
Cassazione proprio per dirimere questo contrasto. E cosa hanno affermato? Hanno affermato che
questa tripartizione fra fideiussione, fideiussione a prima richiesta e contratto autonomo di garanzia
non ha ragion più di esistere, perché crea soltanto confusione all’interno del mercato. Allorché si è
in presenza di una polizza a prima richiesta, anche se non c’è la dicitura accompagnata di senza
eccezioni, la garanzia sarà sempre una garanzia autonoma e quindi il meccanismo operativo sarà
quello proprio del contratto autonomo di garanzia. Allorché la garanzia è strutturata senza
riferimento alla prima richiesta da parte del creditore, eccezioni eccetera, saremo in presenza di una
fideiussione. Ricapitolando: Cosa ha detto la Cassazione delle Sezioni Unite? Prima vi era sul
mercato di fatto una tripartizione fra garanzia accessoria fideiussoria, polizza fideiussoria che non si
capiva che cos’era, cioè se era un contratto autonomo di garanzia o più una fideiussione e quando
poteva operare come un contratto autonomo di garanzia o quando poteva operare come una
fideiussione. E la terza figura era quella del contratto autonomo di garanzia. Questa tripartizione
aveva creato confusione e controversie. Cosa dice la Cassazione delle Sezioni Unite e cosa interessa
a voi. Se siamo oggi in presenza di una polizza a prima richiesta comunque denominata essa sia,
polizza fideiussoria, cauzione fideiussoria, fideiussione a prima richiesta eccetera, in realtà non
siamo in presenza di una garanzia accessoria ma saremo in presenza di una garanzia autonoma cioè
che opera come un vero e proprio contratto autonomo di garanzia. La conseguenza qual è? Che il
garante quando paga, paga sempre bene, e potrà agire in ogni caso in regresso nei confronti del
debitore garantito. L’unico limite all’autonomia del contratto autonomo di garanzia…. che vi
troverete di fronte prima o poi, con la dicitura o polizza fideiussoria, o cauzione fideiussoria, o
“garantievertrag”, o contratto autonomo di garanzia, o garanzia a prima richiesta, sono queste le
formule, e voi sappiate sempre che è un contratto autonomo di garanzia cioè siamo di fronte ad una
garanzia autonoma, prima richiesta, senza eccezioni, senza la possibilità di opporre alcuna
eccezione. L’unico limite a questa autonomia fra rapporto garantito e rapporto di garanzia si ha
nell’ipotesi in cui è certo, è indiscutibile, vi sono prove inconfutabili, indiscutibili del fatto che il
rapporto sottostante è stato correttamente adempiuto. Soltanto in queste ipotesi, quando vi sono
prove liquide, manifeste, inconfutabili, della circostanza che l’escussione della garanzia com’è,
legittima o abusiva? È abusiva perché a fronte di un corretto adempimento, il creditore mi sta
chiedendo l’escussione della garanzia. E perché lo fa? Lo fa perché è a prima richiesta e senza
eccezioni. Quindi quando c’è questo carattere abusivo dell’escussione della garanzia cosa può e
deve fare il garante? Deve opporre la cosiddetta exceptio doli, cioè l’eccezione di dolo, il fatto che
quella escussione della garanzia è un’escussione abusiva, contraria a ogni regola di comportamento
conforme a buona fede e correttezza. Quindi se voi andate a firmare che cosa? Sono ormai
innumerevoli rapporti, attraverso cui poi la banca, gli istituti di credito o una finanziaria vi chiede
una garanzia personale, voi a un certo punto troverete al 90 % il riferimento a questa prima richiesta
che prima non si sapeva questa prima richiesta in quale ambito collocasse la garanzia, cioè se
nell’ambito della garanzia accessoria secondo quel meccanismo che vi ho detto, nell’ambito della
garanzia autonoma secondo quell’altro meccanismo che vi ho sottolineato. State sicuri oggi ragazzi
che il riferimento a quella prima richiesta, al fatto che comunque c’è una scissione fra il rapporto di
garanzia e il rapporto garantito significa che voi dovete pagare o chi per voi deve pagare a prima
richiesta e senza eccezioni. L’unico limite, l’unico modo in cui vi può tutelare quel soggetto garante
è allorché vi è una prova liquida e manifesta, ma dev’essere plateale, rispetto alla quale si può
dimostrare che il rapporto garantito è stato correttamente adempiuto e quindi non vi è ragione
alcuna di fare che cosa? Di procedere all’escussione della garanzia. -Domanda studente-: Un
esempio di platealità in concreto quale potrebbe essere? Risposta professore: - Io devo costruire
un’opera e l’opera è costruita a regola d’arte. E mi chiede che cosa? La garanzia data per la mancata
costruzione, il creditore vuole escutere la garanzia. In quel caso siamo di fronte a che cosa? Prove
liquide e manifeste del fatto che comunque quell’inadempimento per cui è subordinata l’escussione
della garanzia non sussiste e quindi il comportamento del creditore, è un comportamento doloso,
abusivo -.

PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE

Allorché parliamo di pratiche commerciali scorrette facciamo riferimento alla Direttiva n.29 del
2005. Si tratta di una Direttiva che persegue un obiettivo di armonizzazione massima della materia.
Come sapete armonizzazione massima della materia significa che, nel momento in cui la stessa
direttiva viene recepita nei vari ordinamenti, il relativo ambito di tutela o della disciplina non può
essere modificato né a favore né a sfavore del consumatore. Tutti i consumatori in questa disciplina
devono godere della medesima tutela, siano essi francesi, siano essi tedeschi, siano essi italiani. Il
decreto legislativo con cui viene recepita questa normativa è dapprima il decreto legislativo n.145
del 2007 e poi n.146. Ragazzi se io vi chiedo cos’è una pratica commerciale, voi cosa mi
rispondete? È un contratto? Secondo voi dentro questa nozione di pratica commerciale, cosa
inseriamo noi? Un comportamento del professionista sicuramente. Ma questo comportamento è
diretto a fare che cosa? Voi fate marketing…Quando fate marketing cosa studiate? Le varie
tecniche commerciali di scambio per promuovere la vendita di un determinato prodotto. Quindi
dentro questa dizione di pratica commerciale scorretta, io cosa posso inserire? La conclusione di un
contratto? Solo e soltanto quella? La conclusione di un contratto sì, perché è diretta a scambiare un
bene o un servizio. Ma dietro la conclusione di un contratto, prima cosa c’è? Le trattative. Ma ancor
prima delle trattative cosa vi è? Un’offerta contrattuale. L’offerta contrattuale come può avvenire?
Mediante quanti canali o quante modalità? Svariate. Tutti questi comportamenti, azioni o omissioni,
che si collocano in questa fase, secondo voi, io lo posso inserire all’interno della nozione di pratica
commerciale scorretta?

Sì, perché è una pratica diretta alla conclusione di un contratto, all’offerta di un bene, di un servizio
eccetera. E quindi affinché questa pratica commerciale scorretta possa sussistere occorre la
conclusione di un contratto oppure no? No. Però a volte questa pratica comporta la conclusione di
un contratto. Quindi posso omettergli la conclusione di questo contratto oppure no, se è avvenuto a
vantaggio o a svantaggio del consumatore? Certamente. Questa nozione di pratica commerciale mi
ricomprende anche la fase precedente ma anche la fase successiva, per esempio ho pubblicizzato, ho
offerto, ho venduto, ad esempio l’assistenza, oppure la mancata qualità di un prodotto oppure le
modalità in cui esercitare il recesso (se il contratto è a distanza o fuori dai locali commerciali),
oppure diritti del consumatore. Quindi cosa bisogna mettere in questa pratica commerciale
scorretta? Ogni azione o omissione del professionista diretta all’offerta, alla vendita, all’esecuzione
del contratto, all’assistenza sul prodotto, cioè in questa nozione non c’entra più la conclusione del
contratto, ma c’entra tutta l’attività che va dall’offerta fino al punto finale della pratica posta in
essere dal professionista. Ma io ho parlato di contratto o di pratica? Perché io definisco la pratica
commerciale scorretta o la disciplina sulla pratica commerciale scorretta una disciplina di tipo
orizzontale? Secondo voi orizzontale che significa? Si può applicare a privati ma anche che non
riguarda una tipologia di scambio, ma riguarda tutti i beni, servizi e tutte le modalità attraverso cui
si offrono e si conclude un contratto mentre ha oggetto questi beni e servizi. Quindi se io dico che la
pratica commerciale scorretta in realtà abbraccia l’atto del consumo, nel suo aspetto non statico ma
dinamico, cosa voglio dire? – (Il professore conferma la risposta di uno studente: Alla tempistica )-.
Poi?... Cos’è l’atto del consumo? È un processo che si sviluppa in più fasi. Ciò che interessa
riguarda il rapporto fra consumatore, prodotto e imprenditore. E ora vedremo perché…
Cominciamo un po’ sotto un profilo didascalico. Come in ogni normativa di derivazione
comunitaria dobbiamo distinguere un profilo soggettivo di applicazione da un profilo oggettivo. Per
quanto riguarda il profilo soggettivo al pari di quello che abbiamo studiato essere i contratti del
consumatore da una parte dobbiamo avere un professionista e dall’altra parte dobbiamo avere un
consumatore. State attenti però che allorché parliamo di pratiche commerciali scorrette qui c’è stata
anche una piccola evoluzione per quanto riguarda l’ambito di applicazione soggettivo della
disciplina. Perché non abbiamo più soltanto la figura del consumatore e la figura del professionista,
ma è stata introdotta la figura della medio-piccola impresa, della cosiddetta microimpresa, che poi
andremo a vedere cos’è. Per quanto riguarda la nozione di consumatore lo ritroviamo all’articolo 18
del Codice del Consumo. E ci dice:
"consumatore": qualsiasi persona fisica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente
titolo, agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale,
artigianale o professionale;

"professionista": qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del
presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o
professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista;

“microimprese”: entità, società o associazioni che, a prescindere dalla forma giuridica, esercitano
un’attività economica, anche a titolo individuale o familiare, occupando meno di dieci persone1 e
realizzando un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a due milioni di
euro

"prodotto": qualsiasi bene o servizio, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni

E perché prima vi dicevo della nozione di pratica commerciale scorretta rientra anche: assistenza
post-vendita, pubblicità in ordine al diritto di recesso o a modalità di esecuzione del relativo
contratto. Vi faccio una piccola parentesi. Esempio: - Ho prenotato un biglietto con una compagnia
aerea che è stata oggetto di sanzione da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
Un incubo a prenotare e poi successivamente mi arrivano vari messaggi che mi dicono che se non
fai questo ti succede questo, se non fai quell’altro ti succede quest’altro, sbrigati a fare questo se no
non puoi fare più questo. Qua non stiamo parlando della vendita di un bene o di un prodotto, nel
senso nostrano, non stiamo parlando ad uno scambio, ma stiamo parlando di una sorta di induzione,
pubblicità post-vendita, relativa a diritti che a me spetterebbero e comunque vengono posti in una
certa maniera onde acquistare servizi eccetera. Quindi qua la nozione di prodotto riguarda diritti e
obbligazioni-.

d) "pratiche commerciali tra professionisti e consumatori": qualsiasi azione, omissione, condotta

o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione
del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura
di un prodotto ai consumatori;

Secondo quella dicitura, ambito di applicazione di tipo orizzontale e non verticale, voleva alludere a
questa dizione. Il fatto che siamo in presenza: qualsiasi azione, qualsiasi omissione. Azione che
significa? L’esempio che vi ho fatto è un’azione (esempio prenotazione biglietto aereo). Omissione
cosa potrebbe essere? Pensate ad una pratica che presenta omissioni, quindi omissioni in ordine alla
garanzia post-vendita, eventuali diritti spettanti al consumatore, diritto di recesso, il fatto che il
1
Quindi è un criterio di riferimento
diritto di recesso è libero e non è dovuto un corrispettivo. È un’omissione oppure no? Io lo devo
indicare oppure no? È certo, devo indicarlo. Altre omissioni quali possono essere? Indicazioni di
costi aggiuntivi, informazioni su diritti spettanti al consumatore e che possono fuorviare l’atto di
scelta di consumo da parte del consumatore. E cioè questo rapporto fra che cosa? Fra azione,
omissione o tutto quello che abbiamo detto finora e finalizzato a che cosa? Leggete:

e) “falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori”: l’impiego di una

pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una
decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale
che non avrebbe altrimenti preso;2

La vostra collega dice “inganno” (come risposta finalizzato a che cosa?). Però dobbiamo andare
anche oltre, non è soltanto inganno perché se io faccio riferimento a inganno che sicuramente c’è,
perché ora vedremo le pratiche ingannevoli, significa che cosa? Che se non ci fosse stata
quell’azione o omissione avrei fatto una scelta diversa. E quindi qua c’è una falsa rappresentazione
della realtà. L’inganno mi dice questo. Le cose non stanno così e quindi sono ingannato. Però
stiamo attenti che le pratiche commerciali anzi, quelle che sono sanzionate a livello più alto, non
sono quelle ingannevoli, l’inganno, ma sono quelle cosiddette aggressive. E cioè che ostacolano
l’esercizio di un diritto da parte del consumatore. Quindi un diritto che a lui spetterebbe e che non
può esercitare perché ostacolato nelle modalità da parte di comportamenti attivi o omissivi da parte
del professionista. E quindi anche in questo caso, pur essendo una corretta rappresentazione della
realtà, il problema qual è? Che il consumatore comunque assume una decisione di natura
commerciale che altrimenti non avrebbe preso. Vi faccio un esempio: Se mi vengono creati ostacoli
all’esercizio del diritto di recesso, dicendo che forse sarà applicata in caso di recesso una penale,
che comunque devo fare 10 telefonate per recedere, che devo giustificare il motivo del recesso, che
devo giustificare il perché le qualità del bene non sono a me gradite eccetera, in realtà oltre ad un
inganno cosa sto perpetrando? Sto ostacolando mediante un comportamento attivo, mediante
omissioni, l’esercizio di un diritto che già a me spetterebbe. E quindi in quel caso siamo di fronte
non tanto ad un inganno ma vedremo ad una pratica aggressiva. Ora vi faccio uno schema, per farvi
capire il senso della disciplina (riferito alla pratica commerciale). Come si struttura questa
disciplina? Al fine di definire una pratica commerciale, abbiamo una clausola generale, due clausole
di specie, e poi, secondo quella che è la tecnica del legislatore europeo, le cosiddette black list. E
cioè, se io vado a vedere l’articolo 20 del Codice del Consumo, cosa mi dice:

2
Art.18 Codice del Consumo, lettera e
 “1. Le pratiche commerciali scorrette sono vietate.”,3

2. Una pratica commerciale è scorretta4 se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o

idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del
consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo
qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori.

La clausola generale mi dice che cosa? Che la pratica commerciale deve considerarsi scorretta
quando è contraria alla diligenza professionale, e questa contrarietà è idonea a falsare in misura
apprezzabile il comportamento economico, state attenti, non di qualsiasi consumatore ma di quel
consumatore che qui viene definito come“consumatore medio5” o un gruppo di consumatori. Questa
è la clausola generale. Andiamo a vedere le clausole di specie. Che significa? Quindi posto che
questa contrarietà diligenza professionale, dà luogo a che cosa? Contrarietà diligenza professionale
che altera la scelta di consumo del consumatore da luogo ad una pratica commerciale scorretta,
queste pratiche commerciali scorrette devono poi devono essere distinti in pratiche commerciali
ingannevoli e pratiche commerciali aggressive. Le pratiche commerciali ingannevoli vengono
disciplinate dagli articoli 21 e 22 del Codice del Consumo, le pratiche commerciali aggressive
invece vengono disciplinate dagli articoli 24 e 25. L’articolo 21 leggetevelo ragazzi cosa
dice6(lettura dei ragazzi):

1. È considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non

rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua
presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio
riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo
ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso: a)
l’esistenza o la natura del prodotto; b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la
sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori,
l’assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di
fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la
descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal
suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul
prodotto; c) la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale
e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla
3
Questa è la clausola generale
4
Clausola generale
5
Quel consumatore che fino a questa lezione non abbiamo studiato e che dobbiamo andare a vedere cosa si intende
per consumatore medio.
6
Ragazzi leggete anche le lettere, perché poi quando cercate le pratiche vi serviranno.
 sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto; d)
il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto
al prezzo; e) la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione; f) la
natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il
patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti
di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti; g) i diritti
del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del
presente Codice.

Io vi sto facendo vedere le pratiche ingannevoli, però vedete l’ambito di applicazione, a me

interessa quello. Immaginate che volete fare marketing, non pensate alla posizione di
consumatori, voi dovete pensare all’altra posizione. Intervento di uno studente e il prof
sottolinea l’intervento: - La vostra collega dice fa credere al consumatore di avere un qualcosa
in più rispetto a quello che ha. Ma non solo questo -. Un altro collega: - Dice un sacco di cose,
per esempio l’identità del professionista, io ad esempio mi fingo un professionista -. Ad
esempio, vi sono pratiche commerciali che riguardavano negozianti che avevano posto la
vendita mediante raffigurazioni che richiamavano note marche come se fossero outlet. In realtà
invece non erano outlet, cioè hanno creato quell’attività confusoria. Oppure pratiche
commerciali scorrette che riguardano la disponibilità del prodotto. Io vendo on-line e dico che il
prodotto è disponibile, in realtà il prodotto arriverà dopo 10 giorni, perché il prodotto non è
disponibile. Cioè l’ingannevolezza parte da una falsa rappresentazione della realtà. Posta la falsa
rappresentazione della realtà, con riferimento alla pratica commerciale, dà vita ad un mondo che
è difficile da riassumere. Ma queste sono azioni od omissioni (gli esempi precedenti)? Queste
sono azioni. Guardate ragazzi anche le omissioni. E poi l’articolo 23 troviamo la cosiddetta
black-list delle pratiche ingannevoli. Quindi, ricapitolando, clausola generale articolo
20(formulazione generale), articolo 21 e 22 devo andare a vedere azioni ed omissioni
ingannevoli, articolo 23 quelle pratiche che in ogni caso, se ne riscontro il contenuto, è
sicuramente una pratica ingannevole. Ora ragazzi passiamo alle (lettura dell’articolo da parte del
professore):

Pratiche commerciali aggressive (articolo 24 del Codice del Consumo):

È considerata aggressiva una pratica commerciale che, tenuto conto di tutte le caratteristiche e
circostanze del caso, mediante molestie7, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o
indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di
comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad
indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

- Uno studente afferma che si tratta di un comportamento più doloso rispetto al primo -. Il
professore risponde: Non è tanto un comportamento più doloso, qua non mi viene prospettata una
falsa rappresentazione della realtà, però innanzitutto mi viene ostacolato l’esercizio di un mio diritto
e comunque mi limita la mia libertà di scelta. Esempio: Io sono convinto che se acquisto un
biglietto aereo posso portare un bagaglio a mano, in realtà quello che mi viene prospettato non è una
falsità, però attraverso un comportamento ripetuto mi si dice che se io acquisto un certo servizio8,
potrò portare i bagagli in aereo. In realtà mi sta dicendo il falso o il vero? Mi si sta dicendo il vero.
Perché mi dice che se tu non acquisti questo servizio non puoi portare i bagagli in aereo non il
bagaglio. Quindi in realtà mi si sta dicendo il vero. Però le modalità in cui mi viene detto,
innanzitutto ostacolano non soltanto un mio diritto ma vi è una coercizione, una molestia, in ordine
alla mia scelta. Perché io quasi quasi se non sono un esperto della materia eccetera sono indotto,
dopo dieci volte, ma sai se forse non acquisto questo servizio io non posso salire con il bagaglio. Il
dubbio mi viene. Se io non acquisto quel servizio non posso salire il bagaglio. Poi in realtà si scopre
che quel servizio è per portare 2 bagagli, ma viene presentato in che modo? Non fai la fila, passi
prima (non si capisce da dove!!), porti più bagagli, non aspetti eccetera. Ma anche la stessa
prenotazione del posto dopo. Voi acquistate il biglietto poi vi viene detto che dovete pagare un
ulteriore costo per prenotare il posto. Anche qui le modalità non sono modalità trasparenti perché
quello è un vostro diritto però voi siete indotti a comprare il posto e quindi viene alterata la vostra
scelta di consumo, perché se no poi sapete che anche qua viene ostacolato l’esercizio di un vostro
diritto. Io arrivo là faccio il biglietto mi spetta quel posto piuttosto che l’altro. Altra pratica
commerciale aggressiva: Ristrutturo casa, compro alcuni condizionatori, Ad un certo punto dopo 4
mesi uno dei condizionatori non funziona più, non si sapeva se fosse un difetto di conformità9
oppure un difetto di installazione. Siccome l’istallazione l’avevo fatta io a proprie spese presso
terzi, non ricomprendeva la garanzia ovviamente il difetto di installazione. Una mattina si
presentano 2 tizi, perché chiamo l’assistenza, io chiedo o la sostituzione o la riparazione secondo
quella gerarchia di rimedi che voi sapete. Optiamo per la riparazione. Prospetto: se effettivamente è
un problema del condizionatore lei non paga nulla, se è un problema invece di un difetto, ad
7
Io quei messaggi non li volevo sulla posta elettronica. Mi sono arrivati 10 messaggi, io non li volevo.
8
Ma non una volta, dieci volte vi viene richiesto prima di acquistare il biglietto!!
9
Difetto di conformità significa che in quel caso era malfunzionante
esempio di una giuntura al momento dell’istallazione, non è più competenza nostra. E quindi
dobbiamo accertare questo. Cosa mi è stato prospettato? Io non posso sapere se l’uno o l’altro se
non smonto il condizionatore. Però se smonto il condizionatore, e vedo che è un difetto della
giuntura a me costava quasi più del condizionatore. In ogni caso se lei mi rifiuta l’intervento, cioè
oggi non me lo fa smontare, mi deve pagare 100 € e passa, perché io sono venuto qua e non ho
perso tempo. È stato ostacolato un mio diritto. In particolare, si tratta di una pratica aggressiva,
perché la rappresentazione della realtà è giusta, ma chi ci sta dietro ha ideato una pratica scorretta
ma che comunque porta un vantaggio economico, perché se te lo smonto e non è quello ti costa
quanto il condizionatore, se non te lo smonto te lo fai smontare tu e ti costa 120 €, e poi è possibile
che l’altro che ti smonta il condizionatore vede che è un difetto del condizionatore e quindi devi
richiamare l’assistenza. L’aggressività consiste in questo. Cioè in comportamenti che sono
aggressivi (in coercizione, molestie) perché io me lo sono ritrovato a casa, l’ho chiamato io, anche
vero che è aggressivo, perché in base a tutto quello che mi sta attorno mi induce a fare una scelta
che ripensandoci non avrei mai altrimenti fatto. È ingannevole invece quando vi è una falsa
rappresentazione della realtà, cioè mi viene rappresentata un qualcosa che in realtà non è in quel
modo.

Ragazzi date una lettura all’articolo 25 del Codice del Consumo (il professore legge fino a elementi: ,
qui viene riportato tutto l’articolo ):

Nel determinare se una pratica commerciale comporta, ai fini del presente capo, molestie,
coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, sono presi in
considerazione i seguenti elementi: a) i tempi, il luogo, la natura o la persistenza; b) il ricorso alla
minaccia fisica o verbale; c) lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivoglia evento
tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del
consumatore, al fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto; d) qualsiasi ostacolo non
contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore
intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di
cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista; e) qualsiasi minaccia di promuovere
un’azione legale ove tale azione sia manifestamente temeraria o infondata.10

(Sempre il professore dice): E poi articolo 26 del Codice del Consumo (fa vedere l’articolo proiettato in

aula leggendo solo il titolo, qui viene riportato l’articolo per intero ) “ Pratiche commerciali considerate

in ogni caso aggressive” . Sono considerate in ogni caso aggressive le seguenti pratiche: a) creare

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In quale fattispecie si è incappati nell’esempio del condizionatore? Nella d dell’articolo 25
l’impressione che il consumatore non possa lasciare i locali fino alla conclusione del contratto; b)
effettuare visite presso l’abitazione del consumatore, ignorando gli inviti a lasciare la sua
residenza o a non ritornarvi, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla
legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale; c) effettuare ripetute e non
richieste sollecitazioni commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro
mezzo di comunicazione a distanza, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano
giustificate dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale, fatti salvi
l’art.58 e l’art. 130 del decreto 30/6/2003 n. 196; d) imporre al consumatore che intenda
presentare una richiesta di risarcimento del danno in virtù di una polizza di assicurazione di
esibire documenti che non possono essere considerati pertinenti per stabilire la fondatezza della
richiesta, o omettere sistematicamente di rispondere alla relativa corrispondenza, al fine di
dissuadere un consumatore dall’esercizio dei suoi diritti contrattuali; e) salvo quanto previsto dal
decreto legislativo 31/7/2005 n.177, e successive modificazioni, includere in un messaggio
pubblicitario un’esortazione diretta ai bambini affinché acquistino o convincano adulti ad
acquistare i prodotti reclamizzati; f) esigere il pagamento immediato o differito o la restituzione o
la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto,
salvo quanto previsto dall’art.54 comma 2 secondo periodo; g) informare esplicitamente il
consumatore che, se non acquista il prodotto saranno in pericolo il lavoro o la sussistenza del
professionista; h) lasciare intendere, contrariamente al vero, che il consumatore abbia già vinto,
vincerà o potrà vincere compiendo una determinata azione un premio, mentre in effetti non esiste
alcun premio né vincita equivalente oppure che qualsiasi azione volta a reclamare il premio è
subordinata al versamento di denaro o al sostenimento di costi.

Ricapitolando, siamo partiti dalla clausola generale, abbiamo visto 2 clausole di specie, pratiche
commerciali, azioni ed omissioni ingannevoli, azioni ed omissioni aggressive che danno luogo a sua
volta a pratiche commerciali ingannevoli o pratiche commerciali aggressive. Vi ho detto anche che
questa nozione di pratica commerciale e l’ingannevolezza o l’aggressività viene riferita non più a
quella che è la figura del consumatore ma a quella che è la figura del consumatore medio. Secondo
voi che differenza c’è fra consumatore e consumatore medio? Io vi dico che il legislatore
comunitario chiarisce che il consumatore medio è un soggetto normalmente informato e
ragionevolmente attento e avveduto. Tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici, tuttavia
la nozione di consumatore medio non è una nozione statistica. Questa figura di consumatore medio
come la possiamo raffigurare noi? Se io prendo in considerazione la disciplina dei contratti del
consumatore, abbiamo visto che cosa? Clausole abusive/consumatore colui che agisce per scopi
estranei all’attività professionale eccetera svolta. Ma qui secondo voi è una figura statica o
dinamica, quella nei contratti del consumatore di consumatore? È una figura statica. Io parto da un
gap informativo, c’è un’asimmetria informativa, e in quest’ultima si collocano tutti i consumatori
quali soggetti deboli. Allorché io invece dico consumatore medio, e affermo che questa figura è
influenzata da fattori sociali, culturali e linguistici sto attribuendo a questa nozione un qualcosa di
statico o dinamico? Va contestualizzato. Quindi io sostituisco una figura astratta e generica, che mi
va bene per tutti, cioè il consumatore, con una figura che non è più generica ma è una figura
concreta. Cioè io devo andare ad accertare a quale tipologia di consumatori si rivolge quella pratica
commerciale. Quindi devo andare a vedere la natura del bene o servizio offerto e chi sono gli
effettivi destinatari di quella pratica. Leggiamo un po’: “Scopriamo allora che in Italia il
consumatore medio, cioè ragionevole, è considerato un lettore frettoloso11. L’autorità applica
infatti testi d’ingannevolezza al significato che il messaggio pubblicitario può assumere nel suo
primo impatto, cioè alla prima decodifica che ne può operare un lettore non particolarmente
attento. E dunque ingannevole il messaggio che nel suo primo impatto con il consumatore può
essere inteso in un significato non corrispondente alla realtà, anche se tale errore potrebbe essere
evitato con l’uso di una particolare attenzione da parte del consumatore. Esaminando i precedenti
dell’Autorità Garante si legge quando alle informazioni riportate sul fondo dell’affissionale si
specifica che sono individuate con carattere e modalità sproporzionate rispetto al claim principale,
di non facile lettura e conseguentemente non sono da ritenersi debitamente fornite. Discorso a
parte merita lo spot televisivo, con riguardo a quest’ultimo, per quanto il parlato chiarisca il claim
principale, tuttavia l’avvertenza necessaria alla sua corretta decodifica, è riportata con modalità
grafiche e velocità tali da rendere difficili la lettura. -Lo sapete alla fine lo spot pubblicitario cosa
vi dice…cioè rispetto al claim principale quelli che sono i miei diritti mi sono forniti in maniera
frettolosa. Ma il presupposto qual è, qualsiasi consumatore o il consumatore italiano? Il
consumatore italiano. Qua sta facendo riferimento, se io vado a prendere la pratica, ho un gruppo di
consumatori che è proprio un consumatore tipicamente italiano, quindi vado a vedere, non soltanto
il comportamento tipico dell’italiano medio, ma anche di quel gruppo a cui è destinato quel
messaggio pubblicitario. - Il consumatore italiano ragionevole crede nei miracoli, quando si tratta
del suo aspetto estetico, delle sue prestazioni fisiche e sessuali e della sua salute. In considerazione
del noto effetto psicologico secondo cui i consumatori a fronte di vanti pubblicitari che prospettano
il facile conseguimento di risultati particolarmente ambiti quali il minore assorbimento calorico
finalizzato al controllo del peso senza dover sottostare ad alcuna privazione alimentare, sono
particolarmente propensi a dare credito alle promesse contenute nel messaggio. Per questo la
pubblicità di cosmetici e di trattamenti fisici ed estetici non può utilizzare toni enfatici, né

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Questo lo dice l’Autorità garante della concorrenza e del mercato
promettere risultati radicali, rapidi e definitivi. Slogan del tipo “Capelli più forti”, “Più forti…”
“Stop alla cellulite” o “7 kg in 7 giorni”, sono normalmente giudicati ingannevoli dall’Autorità
Garante della concorrenza e del mercato. In considerazione di che cosa? Della fragilità mentale
che affligge il consumatore con problemi di salute e di estetica che lo induce a credere
nell’esistenza di soluzioni definitive a problemi oggettivamente non risolvibili con prodotti
cosmetici o con trattamenti fisici ed estetici. L’abbassamento della soglia critica del consumatore
in relazione a certe tipologie di prodotti determina l’innalzamento del livello di diligenza
professionale richiesta in capo al professionista. Il consumatore ragionevole italiano si fa
suggestionare da consigli e dalle raccomandazioni degli esperti. Pertanto, un dentifricio o
un’acqua minerale non possono essere pubblicizzati da un medico o da un farmacista in quanto
questo abbinamento induce il consumatore a collegare effetti terapeutici a prodotti che ne sono
privi. Il Garante ha stigmatizzato più volte come ingannevole l’enfasi dei messaggi pubblicitari
che avvalendosi di segnali medici fanno leva sulla credulità delle persone più ingenue e sensibili in
quanto affette da problemi di salute, così da indurre in errore i destinatari circa le caratteristiche
del prodotto pubblicizzato e i risultati che si possono ottenere con il suo uso. In Italia il
consumatore ragionevole ha una conoscenza molto ridotta anche dei termini più comuni della
lingua inglese. Pertanto, il messaggio che attribuisce ad una crema cosmetica un effetto “lifting”,
potrebbe essere giudicato ingannevole per il consumatore italiano che sarà propenso ad attribuire
al prodotto l’efficacia definitiva proprio dell’intervento chirurgico ma non per il consumatore
Nord-Europeo12. Il consumatore italiano ragionevole è superstizioso, l’Autorità ritiene che la
pubblicità di prodotti e servizi inerenti alla sfera del paranormale è naturalmente indirizzata a
persone che nelle loro scelte di acquisto sono determinate da convenzioni irrazionali, generate da
superstizione e credulità e non dall’ingannevolezza in sé del messaggio. Così si legge nel
provvedimento n.3412. In via preliminare si evidenzia che i destinatari dei messaggi pubblicitari
inerenti la sfera del paranormale, non si identificano con la generalità dei consumatori quanto
piuttosto con quelle persone che per ragioni di carattere meramente fideistico sono in ogni caso
portate a credere all’esistenza di fenomeni caratterizzati da un’intrinseca indimostrabilità. Ciò
premesso si ritiene che la decisione di seguire i corsi di magia ovvero avvalersi delle consulenze
epistolari e telefoniche del Divino Otelma pubblicizzate nel testo del messaggio e necessariamente
assunte per effetto di convinzioni irrazionali preesistenti generate da superstizioni e credulità, e
non determinate da inganno prodotto dal messaggio. Il consumatore italiano ragionevole è una
persona normalmente paurosa pertanto, è ingannevole la pubblicità che promuove la vendita di
giubbotti contro radiazioni elettromagnetiche creando allarmismo circa il pericolo derivante

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La stessa pratica per i tedeschi non è stata giudicata ingannevole, per i consumatori è stata giudicata ingannevole
dall’esposizione a campi elettromagnetici, appare decisamente allarmistico sostenere che le attuali
condizioni di irradiamento elettromagnetico, siano tali da giustificare l’uso di un apposito
indumento protettivo. Il consumatore ragionevole è un genitore ansioso, pertanto è ingannevole la
pubblicità che presenta un integratore del latte materno con lo slogan “Più latte”, quanto risulta
accertato che il prodotto può aiutare l’organismo della madre ma non può migliorare le qualità del
latte materno. Il consumatore italiano ragionevole è sensibile al tema della tutela ambientale ma è
privo di conoscenze specifiche sulla normativa ambientale. Pertanto, se un grande distributore
commerciale pubblicizza una sua iniziativa economica affermando che “Gli shop disponibili nel
suo supermercato sono degradabili al 100% e utili alla natura”, tale circostanza è determinante
per la scelta del consumatore. Perché poi si scopre che quei sacchetti non fanno bene all’ambiente e
non sono degradabili al 100%. Poi c’è ne tante ragazzi…- il consumatore ragionevole italiano si fa
impressionare dagli eventi drammatici, - il consumatore ragionevole italiano si fida ciecamente
della stampa eccetera…Con questi esempi cosa vi ho voluto dire…Questa nozione di consumatore
medio voi come la ricavate? Io devo fare riferimento a che cosa? La vostra collega dice studi di
mercato in quel specifico luogo. È vero. Quindi io devo andare a vedere innanzitutto quelle ragioni
culturali, sociali eccetera, e questo mi individua già un criterio, questo lo vedo in relazione al
prodotto venduto e al tipo di prodotto venduto e a chi sono i destinatari. Quello che dicono è vero.
Se noi facciamo riferimento a prodotti dell’estetica, prestazioni eccetera…perché io acquisto una
crema o acquisto un prodotto ad un costo più elevato se vedo qualcuno (vestito con un camice
bianco), che mi da fiducia sul fatto che quel prodotto è stato testato, che comunque è presente
attorno “un fumo di medicina” che fa immedesimare il consumatore. Questo fumo di medicina, che
voi date attorno a quel prodotto, crea tuttavia ingannevolezza, perché sempre di prodotti cosmetici
si tratta. Ma intanto noi siamo disposti a pagare di più. E così via anche per tutto ciò che ci sta
dietro. A me interessa che cosa? Voi fate materie di marketing e quindi studiate quali possono
essere le modalità attraverso cui un prodotto può essere venduto e quindi le scelte vincenti, però
state attenti che queste scelte vincenti non sono sempre così. Se io vado a prendere i provvedimenti
sulla tutela dell’ambiente eccetera, milioni e milioni di euro sono stati erogati di sanzioni.

AVVISO DEL PROFESSORE A FINE LEZIONE

Ora noi facciamo una cosa. Domani sperando che funzioni internet, il percorso sarà questo. Portatevi un pc,
tablet, per poter cercare la pratica. Insieme andiamo nel sito AGCM e andiamo a prendere il bollettino
settimanale. Se vedete bollettino settimanale indica tutti i provvedimenti emanati dall’AGCM. Quindi ho
preso Home page, bollettino settimanale, e andate a vedere le attività di cui si occupa l’AGCM, tra queste ci
interessa pratiche commerciali scorrette. In questo caso c’è la pratica sui bagagli. Quindi domani voi cosa
fate: scegliete un settore che vi interessa sia a livello professionale eccetera, poi all’interno del bollettino
andate ad individuare se in quel particolare settore, ad esempio, a chi interessa il biologico, ci sono un sacco
di pratiche per l’ingannevolezza sull’omissione del biologico, oppure per quanto riguarda la moda eccetera.
A me interessa che individuate una pratica in un settore chi vi interessa e analizziamo insieme questa pratica.
Voi dovete costruirvi la pratica a modo vostro, cioè nel senso che leggete la pratica, vedete il perché è stata
sanzionata, quindi se ingannevole, se aggressiva, quella condotta contraria alla diligenza professionale,
individuate questa condotta omissiva che c’è o commissiva, se dà luogo ad ingannevolezza o perché
aggressiva eccetera, e vi ricostruite la pratica, diciamo così la commentate voi. Quindi partendo dal fatto e
poi le ragioni che hanno condotto alla sanzione, e quindi ricostruite la vostra pratica. Io la chiamo “la vostra
pratica”. E poi vi ho detto che la prima domanda sarà su questo, ci facciamo una chiacchierata su questa
pratica. Può essere fatta singolarmente, a gruppetti come vi volete organizzare liberamente voi. Però a me
interessa che la facciamo insieme in aula perché molte cose non le ho potute dire in aula, ne posso incentrare
interamente un corso sulle pratiche commerciali scorrette. A me interessa soltanto questa relazione, fra
queste attività, a me non interessa il fatto che noi siamo consumatori e a volte ci facciamo fregare da queste
pratiche commerciali scorrette. A me interessa soltanto una cosa. Se un domani volete avviare un’attività di
marketing con riferimento all’offerta di un servizio o di un prodotto, dovete sapere che cosa? Quest’offerta
entro che limiti va sulla correttezza ed entro che limiti va sulla possibile scorrettezza. Perché oggi segnalare
una pratica commerciale scorretta non è così difficile, ci vogliono 10 minuti. Domanda studente: Scegliamo
una pratica e la stampiamo a casa da portare domani? Risposta professore: No perché io non vi ho detto un
sacco di cose e poi perché alcune pratiche poi non finiscono con la sanzione, vi è un monito a modificare la
condotta, qualora questa condotta non viene modificata poi viene successivamente sanzionata. Poi dobbiamo
andare a guardare la gravità. Voi individuate la pratica, vi devo aiutare io. Perché voi individuate alcune
pratiche che poi non portano a nulla.

FINE LEZIONE