1 – IL METODO

1.1 Il metodo nel e del diritto comparato

Fino all’Ottocento si teorizzava addirittura l’inutilità del diritto comparato ovvero dello studio degli ordinamenti
stranieri, ritenendo che non potesse essere di nessun ausilio per l’ordinamento domestico. Oggi il diritto comparato
risulta invece essere determinante per la formazione del giurista, per l’evoluzione della giurisdizione e per il
consolidamento della giurisprudenza.
Il diritto comparato si esplica quindi attraverso un confronto tra soluzioni normative adottate dai diversi ordinamenti.
Comparare vuol dire mettere in luce analogie e differenze tra i sistemi giuridici, ovvero tra norme e istituti di vari Paesi,
ai fini di un possibile trapianto nell’ordinamento di appartenenza, ovviamente solo in seguito ad una attenta
valutazione del contesto culturale a cui ci si riferisce che può essere ottenuto solo dalla conoscenza degli ordinamenti
oggetto della comparazione “law in action”. Non si può legiferare senza comparare.

1.2 Il diritto comparato tra struttura e funzione

Il diritto comparato serve a trovare la soluzione a diversi problemi generati dalle trasformazioni del diritto, cogliendo
in che modo è stato regolato un determinato problema altrove; serve inoltre alla circolazione da un ordinamento
all’altro di leggi, norme, prassi, sentenze, dottrine. È fondamentale tenere in considerazione la capacità di trapianto
dovuta a cultura e mentalità. La comparazione può essere:
• Sincronica → si studino gli ordinamenti e i suoi derivati in un dato momento storico
• Diacronica → si esaminano gli ordinamenti e i suoi derivati nella loro successione temporale
Inoltre, distinguiamo tra:
• Microcomparazione → si comparano specifici settori dell’ordinamento giuridico come singole norme ovvero
gruppi di norme che formano particolari istituzioni (es. legislazione sul fine vita). La finalità è svelare
consonanze e dissonanze.
• Macrocomparazione → si sottopongono a confronto organi o istituti e quindi interi settori del diritto, ovvero
le famiglie giuridiche e le loro declinazioni in termini generali di organizzazione politico-giuridica (parlamenti,
governi). La finalità è individuare analogie e differenze.
Si compara il diritto privato e il diritto pubblico. Lo studio del diritto straniero non include necessariamente il diritto
comparato in quanto viene meno l’operazione intellettuale di raffronto, e quindi non c’è metodo. Si compara per
consentire una crescita della propria legislazione, degli istituti giuridici domestici e delle scelte giurisprudenziali dei
tribunali nazionali, affinché si possa pensare di creare una dimensione maggiore di libertà e giustizia.
Bisogna tenere in considerazione i formanti dell’ordinamento, cioè definizioni elaborate dalla dottrina che si
riferiscono a insiemi di regole e proposizioni le quali contribuiscono a formare l’ordine giuridico di una comunità.
Formanti dell’ordinamento sono dunque la legge, la giurisprudenza e la dottrina, le sentenze. Attraverso i formanti si
fa comparazione. La formula politica istituzionalizzata esprime invece l’essenza di quel dato sistema costituzionale
individuandone gli elementi tipici e necessari.

1.3 Diritto comparato vs diritto globale

Con il diritto globale ci si riferisce ad una giuridicità composita, fatta di pezzi diversi e spesso sfuggente a una chiara
classificazione; si presenta dunque come un oggetto snodabile che si riarticola di continuo. La globalizzazione ha
favorito il sorgere di nuove e varie fonti del diritto come la soft law, che si vanno sempre più espandendo senza confini
e che sono frutto di una prassi giuridica. Questa evoluzione vale anche per la giustizia che sempre più vede risoluzioni
alternative delle controversie affidate ai privati, ad esempio tramite degli arbitrati.

1.4 Comparazione e globalizzazione: più differenze che analogie

Ma i processi di globalizzazione sono diversi e si snodano sotto tre principali forme: occidentalizzazione, islamizzazione
e orientalizzazione: va dunque ridimensionata la prospettiva eurocentrica e statunitense-centrica. La legislazione
mantiene comunque in parte il suo baluardo di sovranità, nel senso che sembra non subire – sul piano del contenuto
– forme di contaminazione da parte di altre esperienze giuridiche; è questo il caso della legge elettorale. Altrettanto
vale per le leggi ad alto contenuto etico: anche qui, dopo una fase di comparazione ovvero di verifica su come altrove
sia stata regolamentata quella determinata materia, si passa ad una fase di legiferazione in proprio, cioè senza emulare
quanto fatto altrove (es. procreazione medicalmente assistita, unioni civili). In questo caso incide fortemente la
componente etica e religiosa presente sul territorio e nella cittadinanza. Altro caso in cui vi sono modelli diversi e

1
differenti è quello delle forme di governo: presidenzialismo statunitense, parlamentarismo, semipresidenzialismo ecc.
Dunque, nel diritto comparato permane il metodo delle differenze anche in epoca di globalizzazione.

1.5 Il Dialogo fra istituzioni nel diritto comparato

Derivati del diritto globale sono sicuramente il dialogo fra Parlamenti e il dialogo fra le corti; dialogo, quest’ultimo che
è più un interscambio o addirittura un’interdipendenza fra le varie esperienze giurisdizionali nazionali, uno scambio
per lo più di tipo unilaterale di decisioni giurisprudenziali: manca un vero e proprio dialogo fra le corti statali né tanto
meno si verifica l’uso della comparazione, ma piuttosto un riferimento al diritto straniero. Invece, le assemblee
legislative ricorrono al diritto comparato in fase istruttoria per capire come si sia regolato altrove il medesimo
problema; questo rischia però di essere un lavoro acritico basato su una semplice ricognizione delle fonti e dei testi
giuridici stranieri. Nella fase iniziale della proposta di legge si verifica sicuramente una tendenza maggiore a emulare
testi legislativi stranieri per poi agire per differenze.
In termini di circolazione delle esperienze e dei modelli giuridici, sta emergendo sempre più il tema della qualità delle
leggi o della better regulation, tendendo a valorizzare la circolazione delle scelte legislative non sui contenuti delle
norme ma piuttosto sulla corretta forma della redazione delle norme (drafting).
Il processo comparativo risulta valido sia per le micro-leggi (regolano il quotidiano vivere di una comunità), che per le
macro-leggi (quelle di alto contenuto politico o etico).

2 – TEORIA E STORIA DEL COSTITUZIONALISMO

2.1 Alcuni concetti essenziali
Il primo dei concetti essenziali è sicuramente la Costituzione. Il termine inizia ad affacciarsi in Occidente già con i filosofi
greci che lo utilizzavano per indicare il complesso degli assetti politici su cui si fondava la vita della comunità, la polis.
Aristotele, nella costituzione degli ateniesi, fornisce un’accurata classificazione delle forme di organizzazione del
potere fondata sulla combinazione di due criteri: il numero di persone che lo detengono e le caratteristiche con cui lo
esercitano; considerando i rischi di degenerazione, è opportuno che ogni comunità ricerchi per sé la combinazione più
adeguata. Siamo ancora ben lontani dal significato attribuito oggi al termine Costituzione. Tra gli altri, Polibio e
Cicerone sottolineano l’importanza dell’apporto di tutti i corpi sociali alle funzioni pubbliche, come garanzia che
nessun potere possa prevaricare gli altri e mettere quindi in pericolo le fondamenta della Repubblica: un concetto di
Costituzione mista, dal significato più storico-politico che giuridico. Nel medioevo, con una pluralità di poteri sparsi sul
territorio, non si poteva certo elaborare una concezione unitaria di Costituzione; sarebbe stato necessario prima un
accentramento statale. Seguono, storicamente, la nascita dello Stato assoluto, la crisi dell’Assolutismo e l’affermazione
delle libertà individuali e della divisione dei poteri, cui corrispondono varie elaborazioni intellettuali, avvenimenti
rivoluzionari e sedimentazioni giuridiche, attraverso cui si affermeranno principi oggi presenti nei documenti
costituzionali degli Stati che appartengono a questa tradizione.
Le Costituzioni contemporanee sono dunque il frutto di questo lungo e accidentato percorso definito
costituzionalismo, strettamente legato con la formazione dello Stato. Esso coincide con il passaggio da una pluralità di
ordinamenti feudali all’accentramento del potere costituito dallo Stato moderno. Il vero punto di svolta viene fornito
da Machiavelli: da quel momento in poi con “Stato” si indicherà quell’entità avente tre indispensabili elementi:
sovranità, popolo e territorio. Pertanto, consiste nell’organizzazione politico giuridica di un popolo presente su un
determinato territorio, su cui viene esercitata in via esclusiva una forma di sovranità le cui caratteristiche variano a
seconda del periodo storico di riferimento.
Introduciamo ora un elemento caratterizzante dello stato nazionale: la forma di stato. Questa espressione indica il
rapporto intercorrente tra governi e governanti oppure l’insieme delle relazioni intercorrenti tra chi esercita la
sovranità e la totalità del popolo presente sul territorio.

2.2 Lo stato assoluto come alba della modernità

La formazione dello Stato moderno coincide con l’affermazione dell’Assolutismo monarchico. Nel periodo medievale
i rapporti di potere sono fondati essenzialmente su relazioni di tipo privatistico. I regni venivano ereditati ed erano
oggetti su cui il re esercitava i diritti di proprietario. Esisteva una pluralità di ordinamenti e quindi di fonti del diritto,
ciascuna funzionale alla regolamentazione delle relazioni interne all’ordinamento di riferimento. Con l’avvento
dell’assolutismo si verifica una nuova concezione dei rapporti di potere e delle relazioni tra chi lo detiene e chi lo

2
subisce. Si verifica un processo di centralizzazione del potere nelle mani del sovrano assoluto, un accentramento di
poteri, funzioni, produzione normativa e giurisdizionale.

2.3 La libertà e il potere: individuo e Stato nei paradigmi illuministi

Nella seconda metà del Settecento lo Stato assoluto prova ad adeguarsi al mutamento dei tempi, proponendo la sua
variante denominata stato di polizia o dispotismo illuminato. È una stagione di riforme giuridiche e sociali, per
assicurare maggiore benessere e forme di tutela giurisdizionale. Una forte spinta proviene dalle innovazioni
intellettuali; inoltre la borghesia reclamava un maggiore ruolo nella conduzione dello Stato. Gli ideali illuministi
esortano ad usare la ragione imponendo una svolta nella concezione del rapporto tra potere e libertà. Il protagonista
diviene l’individuo, in quanto portatore di diritti, interessi e aspirazioni che lo Stato deve garantire tramite una cornice
giuridica.
Nella storia del costituzionalismo riveste particolare importanza la teorizzazione della divisione dei poteri di
Montesquieu (Lo Spirito delle Leggi, 1748), indispensabile per una convivenza libera e sicura. Questa nuova
architettura dello Stato dovrà essere sancita da una Costituzione che ne fissi i capisaldi.

2.4 Il costituzionalismo inglese

L’Inghilterra è stata fonte di ispirazione per gli intellettuali che riflettevano sulla crisi dell’Assolutismo. Nonostante
l’esperienza inglese assuma caratteri peculiari e distinti rispetto al resto del continente europeo, in entrambi i casi è
riscontrabile il fondamento dell’ordinamento nel diritto romano. La specificità inglese si verifica già nel medioevo con
l’affermazione della lex angliae, un insieme di costums (consuetudini) che costituirà la base del common law. Dopo la
conquista normanna del 1066, si è avviato un processo che ha reso possibile il sedimentarsi dei principi di libertà
contenuti nella lex angliae.
L’Inghilterra non deve la sua statualità alla forza unificante esercitata dall’uniformità amministrativa (come è avvenuto
in molti Stati continentali), bensì alla diffusione capillare della funzione giudiziaria in grado di portare la common law
sull’intero territorio della nazione, attraverso la pratica delle corti di giustizia itineranti. In questo modo i precedenti
andavano via via formandosi uniformemente all’interno della Nazione.
Nella cultura giuridica inglese e alla base del sistema di common law riveste un ruolo centrale il concetto di rule of law,
ossia la primazia dei principi che presiedono alle libertà e ai diritti degli individui e delle comunità, limiti invalicabili dal
potere politico perché ad esso antecedenti. Le decisioni del Re erano dunque limitate, ed è in questo contesto che Re
Giovanni Senzaterra è costretto a scendere a patti con nobiltà e borghesia concedendo loro la Magna Carta Libertatum
(1215): un patto costituzionale con il re, in cui venivano fissati i limiti al suo potere e l’assunzione di responsabilità
verso il regno da parte di tutte le componenti sociali che avevano dato vita al documento.
Con l’avvento al trono degli Stuart, essi si mettono in urto con la tradizione giuridica inglese, mostrano pulsioni
assolutistiche simili al modello francese. Tutto ciò porterà alla Prima Rivoluzione inglese e alla dittatura repubblicana
di Oliver Cromwell. Alla morte di Cromwell, con la restaurazione degli Stuart, verranno accentuati i tratti assolutistici
e imposto il ritorno al cattolicesimo, ormai estraneo ai sentimenti della Nazione, questo porterà alla Glorious
Revolution: re Giacomo II è costretto all’esilio e al nuovo re Guglielmo D’Orange verrà imposto nel 1689 il Bill of Rights,
(un documento in cui vengono riaffermate le antiche libertà della tradizione medievale, compreso l’habeas corpus, e
in aggiunta importanti prerogative al Parlamento come la libertà d’espressione negli atti parlamentari). Viene quindi
riaffermata la specificità della storia giuridica inglese rispetto a quella del continente europeo nonché i limiti al potere
e alle funzioni del sovrano. La monarchia viene conservata ma sempre più imbrigliata ad un valore simbolico, la così
detta monarchia costituzionale teorizzata da Locke.

2.5 Le grandi rivoluzioni del XVIII secolo

Tutte le trasformazioni politiche e intellettuali fin ora esaminate saranno alla base di due grandi eventi rivoluzionari
decisivi per la storia del costituzionalismo:
- La Rivoluzione americana → Il tutto ebbe inizio in seguito alle proteste delle colonie, riguardanti una tassazione
sfavorevole e con l’affermazione del principio “no taxation without representation”; visto l’immobilismo inglese,
si verificò la redazione della Dichiarazione di Indipendenza degli Stati Uniti d’America nel 1776 (un concentrato
di principi e concetti di ispirazione giusnaturalistica, contrattualistica, illuministica e liberale valida per
l’emancipazione di tutti gli esseri umani). Riprendendo Locke, si afferma che gli Stati sono legittimati ad esistere
solo in quanto svolgano la funzione di proteggere gli uomini.
L’unione confederale formatasi in seguito alla Guerra di Indipendenza si rivelò inadeguata rispetto ai problemi
che affliggevano i nuovi stati, in quanto priva di strumenti giuridici efficaci. Per trovare soluzioni opportune,
venne convocata una Convenzione a Filadelfia, nel 1787, in cui venne approvata la Carta costituzionale (la
prima che scaturisce da un’assemblea costituente). Si tratta di una Costituzione democratica e repubblicana

3
 che si fonda su un sistema di pesi e contrappesi reciproci tra gli organi costituzionali, reso efficace dalla
separazione dei poteri. Non vi era un catalogo dei diritti individuali, ritenendo sufficienti le Carte dei singoli
stati. Questa mancanza fu presto ovviata con l’approvazione del Bill of Rights nel 1791 (dieci articoli che
sanciscono il riconoscimento di diritti e libertà), per delineare dei limiti al potere dello Stato nella vita del
cittadino. Il processo verrà a compimento con la sentenza della Corte suprema Marbury vs Madison; fino ad
allora, nulla era disposto circa il controllo costituzionale delle leggi approvate dal Congresso. La Corte suprema
colmò questa lacuna attribuendo ai giudici e a sé stessa la competenza a giudicare una legge ordinaria come
incostituzionale, impendendone l’applicazione nelle aule di giustizia. Nasceva così il judicial review.
- La Rivoluzione francese → la scintilla è costituita da una crisi finanziaria delle casse dello Stato che si ripercuoterà
pesantemente sulla popolazione provocando un forte malcontento delle classi popolari. Tra i passaggi
rivoluzionari spicca inizialmente la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino: non si tratta ancora di una
Costituzione, ma di un catalogo di principi e norme pervaso da spirito illuminista e liberale. Alcuni articoli
mostrano un evidente tributo al giusnaturalismo e al contrattualismo, individuando come fonti di legittimazione
dell’esistenza dello Stato la protezione delle libertà come bene supremo della vita dei cittadini, la difesa della
proprietà in quanto sacra e inviolabile, la sicurezza come condizione indispensabile per una società ordinaria. Ma
la norma che andrà a costituire un pezzo fondamentale di storia del costituzionalismo è l’articolo 16: “ogni
società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una
Costituzione.”. Per questo l’Assemblea rivoluzionaria avvia le discussioni per la redazione di una vera e propria
Costituzione. La maggioranza della Costituente è formata da forze moderate che riescono a far approvare nel
1791 una Carta ispirata ai dettami della monarchia costituzionale in cui il re conserva esclusivamente il diritto di
veto sulle leggi dell’Assemblea. Il sovrano però non può sciogliere l’Assemblea, né gode dell’iniziativa legislativa:
si chiude definitivamente il regime assolutistico. Per la prima volta in un documento costituzionale troviamo
qualche riferimento a un programma di assistenza sociale. Anche questa Carta è rigida, anche se ha avuto vita
breve ha rappresentato il primo importante tentativo di istaurare una monarchia costituzionale nell’Europa
continentale. In seguito all’istaurazione del regime del Terrore di Robespierre, venne introdotta una nuova
Costituzione improntata ai principi assemblearisti enunciati da Rousseau. Infine, la Rivoluzione finirà per negare
sé stessa con il colpo di Stato di Napoleone del 1799 assolutamente non corrispondente alle speranze e alle
ragioni che ne avevano innescato l’inizio.

2.6 Il Regno Unito dalla monarchia costituzionale al modello Westminster

Passaggi che hanno portato il Regno Unito ad essere una democrazia parlamentare:
1. Il primo è la fondazione del Regno Unito nel 1707 con l’Act of Union; il nuovo assetto viene perseguito
attraverso la fusione di due Parlamenti, quello di Edimburgo e quello di Londra. Quest’atto dispone che vi sia
una sola Corona e un solo organo legislativo, incarnato nella tradizione di Westminster.
2. Il modello che ne risulta è la monarchia costituzionale che si fonda sull’equilibrio tra legislativo ed esecutivo;
quest’ultimo restava in mano al sovrano, che – per l’aumentata complessità degli affari di Stato – si trovava
sempre più a consultarsi per stabilire l’indirizzo politico più opportuno per la Nazione.
3. Nasce così la figura del primo ministro, sempre più progressivamente il vero capo politico del governo. I processi
di trasformazione inglesi sono tutti costituiti da evoluzioni, accumulazioni e adattamento ai tempi, si evitano i
momenti traumatici; questo fa capire perché il Paese non si sia mai dotato di una Carta costituzionale, in quanto
questa è normalmente frutto di forti linee di frattura che non si sono avute in Regno Unito.
4. Con il passare del tempo, la figura del primo ministro verrà sempre più attratta nell’area di influenza della
Camera dei comuni, ramo elettivo del Parlamento; per questo motivo, a partire dal Settecento i sovrani si
guarderanno bene dal nominare un primo ministro sgradito al Parlamento. Cosi la forma di governo
(nuovamente senza alcuna cesura netta) si trasforma in monarchico-parlamentare, in cui il centro del sistema
è rappresentato dal rapporto di fiducia tra legislativo ed esecutivo guidato dal primo ministro, che assume e
perde questa carica per volontà del parlamento, sempre più della sola camera dei Comuni.
5. Con la riforma elettorale del 1832 si ha il passaggio definitivo alla monarchia parlamentare e al processo di
democratizzazione. Questa riforma viene attuata con il Great Reform Act (chiamato anche The Modern
Constitution). La nuova legge rivedeva radicalmente il rapporto tra quantità di popolazione e rappresentanza
parlamentare, ridistribuendo i seggi in favore delle città sempre più popolose e penalizzando le zone di
campagna sempre più disabitate; inoltre riduceva inoltre i parametri per godere dell’elettorato, sganciandolo
dal tradizionale rilievo del possesso fondiario. Si verificò una graduale ma costante apertura del sistema politico
e la caduta delle tradizionali oligarchie.
6. Per avere una piena democratizzazione bisognerà attendere le riforme elettorali del XIX secolo (che
allargheranno ulteriormente il suffragio) e l’introduzione di legislazioni sociali in tema di diritti dei lavoratori,

4
 assistenza medica, istruzione. I partiti politici tradizionali (whig (poi liberali) e tory (conservatori)) si diedero
una struttura organizzativa nazionale; in più, verso la fine del secolo, emerse anche il Partito laburista,
espressione dei ceti popolari finora non rappresentati in Parlamento.
7. La Camera dei Comuni divenne sempre più rappresentativa della Nazione e da essa inizia a dipendere sempre
più l’indirizzo politico del governo e il nome del primo ministro; inoltre, con il Parliament Act del 1911 viene
sancita la sua supremazia rispetto alla Camera dei Lord per quanto riguarda il processo legislativo. È così
compiuto il processo di democratizzazione del modello Westminster: suffragio universale, leader del partito di
maggioranza nominato primo ministro, rapporto di fiducia tra Camera dei Comuni e governo.

2.7 L’evoluzione del costituzionalismo statunitense

Le 13 colonie che avevano dato origine alla Costituzione rappresentavano solo una parte marginale della East Coast
americana; di fatti, tra le prime missioni del nuovo governo federale compariva l’allargamento geografico. Nel 1803
l’amministrazione Jefferson comprò la Louisiana e, in seguito ad una guerra con il Messico nella prima metà del secolo,
furono conquistati i territori a sud-ovest fino alla costa del Pacifico, furono poi acquisiti anche territori a nord-ovest in
seguito a trattati con Inghilterra e Russia.
Primo problema da affrontare, in seguito al completamento territoriale, era il contrasto tra federalisti e antifederalisti.
I federalisti sostenevano un consolidamento e accrescimento del potere dello Stato federale, anche a scapito di una
relativa compressione delle attribuzioni degli Stati membri; gli antifederalisti, invece, si fecero paladini dei diritti degli
Stati, contro un’amministrazione centrale forte e invasiva. Ne uscirono vincitori i federalisti: in seguito all’allargamento
territoriale era inevitabile la necessità di un governo forte ed efficace; i nuovi territori erano annessi dalla Federazione
per la Federazione.
Intanto prendevano forma gli organi costituzionali: il Congresso che legifera nei limiti della Carta; il Presidente
(all’epoca meno rilevante) guida l’amministrazione nella funzione esecutiva delle leggi votate dal Parlamento; la Corte
suprema che, tramite i suoi controlli, incide a rafforzare il carattere federale dello Stato. Si evolve anche il sistema dei
partiti, giungendo al moderno bipartitismo; il partito federalista si trasforma in Partito democratico negli anni ’30 e
nel 1854 vi si contrappone il Partito repubblicano.
Risolta la questione tra federalisti e antifederalisti, bisogna occuparsi di una nuova frattura: quella socioeconomica tra
un Nord industriale e avanzato e un Sud agricolo. Nel 1861 scoppia la Guerra per la secessione, la cui miccia è l’elezione
a Presidente di un esponente repubblicano antischiavista: Abraham Lincoln. Sconfitto il fronte schiavista e rientrata la
minaccia per l’integrità per la Nazione, gli Stati Uniti iniziano il cammino che il condurrà a diventare la maggiore
superpotenza mondiale.
Si consolidano i profili liberali in economia (lo Stato si limita a fare da regolatore della concorrenza) e nel rapporto tra
cittadini e Stato; la forma di governo si trasforma in senso presidenzialista. Viene abolita la schiavitù, vietate le
discriminazioni razziali in tema di diritto di voto, estese agli stati membri le norme costituzionali sul giusto processo e
sull’uguaglianza di fronte alla legge.
A cavallo tra le due guerre mondiali si verifica l’aumento di importanza della figura del Presidente soprattutto per
quanto riguarda le questioni di politica estera e il suo ruolo di comandante delle forze armate. Saranno anche gli anni
di un maggiore interventismo nell’economia (New Deal). Tuttavia, gli americani non hanno mai imboccato la strada
della costruzione di un massiccio stato sociale.
Elemento costante in tutti questi anni di trasformazioni è il bilanciamento tra poteri: il Presidente, pur essendo più
potente di prima, si deve confrontare con un Congresso spesso ostile e una Corte suprema custode dei valori
costituzionali più profondi.

2.8 Profili costituzionalistici dello Stato liberale nell’Europa continentale

L’Europa continentale tra il XVIII e XIX secolo è dominata da eventi fondamentali, quali la fine dell’esperienze
rivoluzionarie, l’era napoleonica e infine il Congresso di Vienna. Quest’ultimo è un tentativo di ripristinare l’ancien
régime, tentativo che si rivelerà fallimentare. Si verificherà l’affermazione dello Stato liberale, in ogni Stato con
caratteri e sfumature proprie.
L’esperienza continentale è sicuramente diversa da quella anglosassone: i Paesi anglosassoni arrivano all’affermazione
delle libertà individuali molto prima rispetto all’Europa Assolutista. Diverse sono le tendenze storiche europee:
- la ribellione, in nome dei valori della Rivoluzione francese, ai tentativi di ripristinare l’Assolutismo;
- i movimenti di unificazione nazionale e la conseguente trasformazione del concetto di Nazione;
- l’affermazione dei canoni politici economici del liberalismo.
In Francia si instaura la Costituzione Orleanista, Italia e Germania lottano per la loro riunificazione, insomma gli
equilibri raggiunti con il Congresso di Vienna erano molto instabili. Molte altre arre europee sono percorse da moti
rivoluzionari di matrice giacobina, democratica e repubblicana. Un ruolo fondamentale viene giocato dalla nuova

5
classe borghese che in seguito alla Rivoluzione industriale reclama sempre più potere politico per dare concretezza,
anche giuridica, ai valori e alle idee liberali.
Nascono nella maggior parte degli Stati le Costituzioni ottriate, cioè concesse dal sovrano, per evitare ulteriori fratture
rivoluzionarie (es. lo Statuto Albertino). Esse esprimono una Costituzione dal valore politico che serve per definire la
cornice istituzionale entro cui gli organi dello Stato possono dispiegare il loro potere; una Costituzione ancora flessibile,
che non deriva da una discussione assembleare. Tra la Costituzione e la legge non si instaura un rapporto gerarchico:
la legge ha il potere di derogare quanto sancito dalla Costituzione. L’architrave fondamentale è costituito dalla
separazione dei poteri e dalla proclamazione di diritti di libertà. Il Parlamento è il luogo in cui si esercita la
rappresentanza politica finalizzata alla produzione legislativa. La sua struttura è spesso bicamerale e solitamente solo
uno dei due rami è elettivo; il suffragio è ristretto.
Lo Stato liberale non è ancora democratico. Le divisioni politiche sono molto contenute e si riconoscono solo pochi
cittadini “meritevoli” di tutela. Il singolo parlamentare aveva un peso importante anche grazie al libero mandato
parlamentare: egli rappresentava l’intera Nazione. Le leggi prodotte dal Parlamento sono poche, generali e astratte.
L’indirizzo politico dell’esecutivo sarà sempre meno legato all’influenza del re e sempre più a quella del Parlamento.
La disciplina dei diritti individuali perde le radici giusnaturaliste e si afferma una concezione più statalista (le libertà
sono concesse dallo Stato e possono essere esercitate nei limiti da esso stabiliti). Il costituzionalismo così formatosi
tende ad essere oligarchico e non incisivo, quindi debole e spesso incline a cedere a tendenze autoritarie.
Di fatti, la crisi dello Stato liberale vedrà l’affermazione di Stato socialista e Stato autoritario.
Lo Stato socialista nasce in Russia nel 1917; sul piano giuridico-costituzionale è una radicale negazione dei capisaldi
del costituzionalismo. Alla separazione dei poteri si sostituisce il partito unico, il quale seleziona le candidature
dell’assemblea nazionale (il soviet supremo) e decide i componenti dell’esecutivo.
Lo stato autoritario vede la luce inizialmente in Italia, per poi diffondersi in Germania, Grecia, Spagna e Portogallo, e
si propone come un superamento del liberal-capitalismo e del socialismo. Vengono cancellati libertà e diritti, istituzioni
e corpi intermedi.

2.9 Gli aspetti essenziali del costituzionalismo democratico

L’affermazione generalizzata in Europa occidentale dello Stato democratico è il risultato della Seconda guerra
mondiale, da cui scaturisce una generazione di nuove Costituzioni, tra cui quella Italiana. Una Costituzione simile e
antecedente, fortemente innovativa dal punto di vista dei diritti sociali, è quella della Repubblica di Weimar.
Le prime a dotarsi di una Costituzione furono le potenze sconfitte dell’Asse che necessitavano di una profonda cesura
con il passato. Altro Stato che necessitava di una cesura era la Francia, che desiderava concludere l’esperienza
collaborazionista di Vichy con l’instaurazione della IV Repubblica. Altri Stati invece conobbero un’evoluzione in senso
ulteriormente democratico dei regimi già preesistenti.
Ulteriori momenti di cesura da ricordare sono:
- anni ’70 con la fine dei regimi dittatoriali di Spagna e Portogallo e la conseguente adozione di costituzioni
democratiche;
- anni ’90 con il crollo dell’unione sovietica, crollo dei regimi comunisti orientale cui seguono diverse modalità
di democratizzazione (particolarmente tragico il caso della Jugoslavia).
Lo stato democratico presenta elementi di continuità e di discontinuità con il precedente stato liberale:
• Continuità → separazione dei poteri; riconoscimento delle libertà individuali sempre più allargate e protette;
libero mandato.
• Discontinuità → volontà di allargare a tutti i singoli la possibilità di essere parte integrante del patto
costituzionale (suffragio universale); al posto di Carte ottriate ci sono Carte discusse da un’Assemblea
costituente; diritti sociali per rendere più effettiva l’uguaglianza in senso materiale (welfare State).
La Costituzione assume supremazia e rigidità; tutte le fonti si devono uniformare ad essa. Viene spezzata la sovranità
assoluta: essa va esercitata nelle forme e nei limiti della Costituzione.

2.10 Il costituzionalismo, tra presente e futuro

Lo Stato democratico è stato l’approdo finale di esperienze che nulla avevano in comune, segno che esso rappresenta
un’aspirazione dei popoli ad essere governati con il rispetto della dignità umana. L’esempio più importante è costituito
dall’Unione Europea, nata con lo scopo di evitare il ripetersi di guerre.

3 – LE FAMIGLIE GIURIDICHE E LE FONTI DEL DIRITTO

3.1 Famiglie giuridiche: classificazioni e tendenze evolutive
Vari sono i criteri a cui si è fatto ricorso per distinguere le famiglie giuridiche, ossia gli insiemi di ordinamenti
accumunati da caratteristiche strutturali precise e distintive. Le prime distinzioni avvengono su base culturale/razziale
6
(romanistica, germanistica, anglosassone, slava e islamica) oppure su base antropologica. Bisogna aspettare gli anni
’50 per avere una distinzione basata su criteri esclusivamente giuridici (Arminjon, Boris Nolde, Wolff), da cui
scaturirono 7 famiglie: francese, germanica, scandinava, inglese, islamica, indù e sovietica.
Interessante la distinzione di Mattei e Monateri che nel 1997 identificarono la famiglia della rule of professional law
che racchiudeva gli ordinamenti in cui la sfera giuridica è autonoma dalla religione, e la rule of political law in cui
rientrano ordinamenti in cui gli obiettivi della politica prevalgono sul circuito giuridico. Le classificazioni comunque
risultano spesso incomplete e in evoluzione.

3.2 Common law e civil law: origine e caratteristiche

La distinzione più diffusa e radicata è quella tra i sistemi di common law e di civil law, anche se nella realtà
contemporanea non esiste più una netta separazione tra i due modelli che sono da tempo oggetto di ibridazione
reciproca.
Il common law è nato e si è sviluppato in Inghilterra a partire dal 1066 con la conquista di Guglielmo il Conquistatore,
che sostituì il sistema delle consuetudini locali con un sistema centralizzato; questa fase dura fino all’ascesa dei Tudor,
momento in cui si consolida sull’intero territorio l’impianto di diritto comune. La spinta accentratrice era dovuta dalla
volontà/necessità del sovrano di omogeneizzare una realtà con uno spiccato pluralismo giuridico gestito dai singoli
baroni locali. In questo modo si sarebbe valorizzata anche la Corona e il suo ruolo grazie all’avocazione a sé del
parametro giuridico, a discapito di un indebolimento dei nobili. A tale scopo rispondeva anche la scelta di non istituire
organi giurisdizionali autonomi sul territorio, ma di fondare un sistema di giustizia itinerante, la Curia regis, che agiva
per conto del sovrano che ne sceglieva direttamente i componenti. Tale organo garantiva la pace sociale occupandosi
dei pleas of the Crown (giudizi che riguardavano direttamente la corona) e dei casi di chi contestava i giudizi delle corti
locali. Gli scritti dei giuristi rafforzeranno poi il suo ruolo, affermando il primato della produzione giurisprudenziale
come fonte primaria del diritto. Con la Magna Carta del 1215, l’organo si suddivise in varie componenti:
• King’s Bench: corte che seguiva il sovrano nei suoi spostamenti, stabilizzatasi poi a Westminster, con funzione
di giurisdizione nei pleas of the Crown, per le questioni riguardanti la pace del regno
• Exchequer: nasce come sezione contabile della Curia regis, con funzione di raccolta delle entrate e di
amministrazione delle finanze regie. In seguito, si suddivise in Court of Exchequer con competenza fiscale, e
in Exchequer of Account and Receipt concernente la gestione contabile e amministrativa.
• Common Pleas: è la corte delle controversie comuni, rilevanti nei rapporti tra individui; divenne tribunale
autonomo durante il regno di Enrico III (1216-1272), assumendo competenza generale ed ebbe un ruolo
cruciale nell’evoluzione del common law.

Chi nell’Inghilterra del 1300, avesse lamentato la lesione di un proprio diritto, poteva presentarsi in cancelleria e
chiedere un writ per ottenere giustizia. Trattandosi di un sistema tipizzato, chi si fosse trovato in una situazione
rientrante tra quelle configurate da un writ preformulato poteva chiedere l’intervento della giustizia regia.
Questo rigido formalismo determinò la nascita di un percorso giurisdizionale parallelo, volto a soddisfare le esigenze
non riconducibili ad una delle fattispecie precostituite nelle forms of action, non riceventi giustizia. Questi casi
venivano sottoposti direttamente al sovrano o, meglio, all’ufficio della Cancelleria, la quale presto divenne una vera e
propria Corte (court of Chancery) che agiva discrezionalmente, senza ricorrere alla giuria. Qui si decideva secondo
criteri di equità ovvero tenendo conto delle circostanze specifiche e delle peculiarità di ogni caso.
Nel tempo si verificò una progressiva tecnicizzazione dell’equity, che assunse procedure simili a quelle del common
law e venne infine del tutto assimilata nel sistema (equity follows the law).
Il sistema giuridico inglese ha quindi un’origine consuetudinaria, ma si sviluppa e si attesta come diritto di base
giurisprudenziale fondato sulle sentenze delle corti, imperniato attorno al principio dell’obbligatorietà del precedente
vincolante. A partire dal 1966 la regola del binding precendent opera in senso verticale (con la Supreme Court che
vincola le corti inferiori) e in senso orizzontale (con le corti obbligate a rispettare i precedenti propri e dei tribunali di
pari grado, fatta eccezione per la Corte suprema).
Il civil law affonda invece le sue radici nel processo di codificazione del diritto progressivamente attuato nell’Europa
continentale. Entrambi i sistemi però derivano dal patrimonio comune del diritto romano e dall’influenza esercitata
dalla religione cristiana.
Nel continente europeo la nascita delle prime università favorì il superamento delle tradizioni giuridiche locali basate
sulle consuetudini. I giuristi cominciarono ad essere riconosciuti come portatori di una conoscenza che veniva
trasmessa tramite l’elaborazione di testi scritti attraverso un’opera di codificazione; nel common law, invece, i
protagonisti del diritto erano i professionisti che si orientavano in una produzione giuridica di tipo giudiziale.
Nei sistemi di civil law la raccolta organica delle norme giuridiche vigenti era inizialmente finalizzata a fornire un
parametro di riferimento scritto, generale e astratto. La centralità conferita alle leggi scritte (sempre più quelle del

7
Parlamento) si impose in particolare alla fine del Settecento, come espressione della volontà generale. Il ruolo del
giudice fu ridotto a bocca della legge, mero esecutore delle norme scritte. Con la conclusione dell’opera di
codificazione, si avvia la differenziazione normativa su base nazionale.
La diffusione del civil law si deve soprattutto alla colonizzazione francese, che diffuse il codice napoleonico nei territori
di influenza (così come i sistemi di common law si diffusero nei domini inglesi). Oggi, comunque, non esistono
ordinamenti perfettamente riconducibili agli schemi tradizionali del common o civil law (ibridazione).

3.3 Le fonti del diritto: definizione e classificazioni generali

Sono fonti del diritto tutti gli atti e i fatti idonei a produrre diritto. Si distingue tra fonti legali (regole prodotte secondo
le procedure e caratteristiche predefinite dal sistema) e fonti extra ordinem (nascono al di fuori delle regole sancite,
si verificano principalmente in caso di rivoluzioni o fratture; sono fonti che nascono dal mancato rispetto del principio
di legalità e assumono valore sulla base di quello di effettività).
Altra differenza è tra fonti-atto, cioè prodotte da organi preposti alla funzione normativa di diritto codificato, e fonti-
fatto (regole derivanti da attività, come le consuetudini, che si concretizzano con la reiterazione costante di un
comportamento da parte di una pluralità di soggetti, associata alla convinzione che tale condotta risponda a un obbligo
di carattere giuridico).
Le fonti sono tra loro ordinate in posizione gerarchica; solitamente la posizione massima è conferita alle fonti di rango
costituzionale. Il criterio gerarchico è utile per la risoluzione di antinomie; in caso di conflitto tra norme sarà infatti la
norma superiore a prevalere. Al criterio gerarchico, nelle democrazie stabilizzate, si affiancano altri criteri: di
competenza, cronologico e di specialità. Ultima distinzione è quella tra fonti di produzione e fonti di cognizione
(Gazzetta Ufficiale, ultimamente internet).

3.4 Come si produce il diritto nelle democrazie stabilizzate

Elemento caratterizzante degli ordinamenti democratici è la presenza di una pluralità variegata di fonti del diritto;
questo può portare ad antinomie, risolvibili tramite una graduatoria. Le fonti che godono di una posizione prevalente
sono quelle di origine politica, cioè regole giuridiche prodotte da organi istituzionali eletti direttamente o legittimati
indirettamente dal popolo (quindi influenzate da elementi quali il tipo di Stato e la forma di governo).
Al diritto politico si affianca quello giurisprudenziale che si contraddistingue per l’impostazione concreta. Di tipo
residuale sono le fonti religiose che prevedono una corrispondenza tra precetti religiosi e norme giuridiche, e infine le
fonti consuetudinarie. Le fonti consuetudinarie si distinguono da quelle convenzionali che derivano da un accordo
stipulato tra le parti e risultano vincolanti solo per le parti stesse.
La moltiplicazione dei centri di produzione delle norme ha reso necessario il riferimento a parametri chiari di
sistemazione, di formule ordinatorie che combinano i criteri di gerarchia e competenza (sulla base del meccanismo di
riparto previsto in Costituzione). Ad esempio, la Costituzione federale degli Stati Uniti prevede che spetti al Congresso
il potere di regolare il commercio con i paesi stranieri; quindi una legge di uno Stato federale che stabilisce accordi
commerciali sarà priva di validità.

3.5 Le fonti del diritto nei modelli di common law

Il common law prevede un approccio di tipo rimediale (remedies precede rights), cioè un diritto è considerato tale solo
se è previsto uno strumento processuale specifico che ne garantisca la tutela da parte del giudice.
Le colonne portanti del sistema sono:
− i writs che comportano il controllo di legittimità delle restrizioni della libertà personale
− il certiorari che prevede la verifica dell’operato di un organo giurisdizionale da parte di una corte superiore
− Il trespass l’azione a garanzia del domicilio
− Il mandamus che impone di compiere un determinato atto
− Il prohibition che vieta determinate condotte
L’elemento chiave è il precedente vincolante, cioè l’obbligo di attenersi al precedente stabilito in un caso analogo.
Meccanismi che consentono di discostarsi dal precedente:
− Distinguishing consente di svincolarsi da una decisione palesemente errata, ad esempio tanto risalente nel
tempo da risultare obsoleta perciò inapplicabile. L’atto deve essere supportato da motivazione idonea, da un
approfondito esame della fattispecie o da ragioni legate all’interesse pubblico. (non c’è sostituzione)
− Harmonizing previsto nel diritto statunitense; il giudice può ritenere irrilevanti le differenze tra il nuovo caso
e la causa che stabilisce il precedente e non considerarle, uniformando le decisioni
− Overruling determina l’abrogazione della regola stabilita con una decisione precedente con un’altra. Si nega il
precedente esistente e se ne afferma uno nuovo; anche in questo caso la decisione va motivata.
− Reversal of judgment prevede l’annullamento in sede di giudizio di un appello di una sentenza impugnata
8
 − Dissenting opinion consente a un singolo giudice, nell’ambito di un giudizio collegiale, di esprimere il proprio
parare discostandosi dalla posizione assunta dalla maggioranza. Esempio simile nel civil law è il voto particular
spagnolo.
Le modalità di attuazione dello stare decisis variano a seconda dell’ordinamento di common law. Nel Regno Unito vale
sia in senso verticale (corte suprema che vincola le corti inferiori) e in senso orizzontale. Negli Stati Uniti invece, vige
un’applicazione più flessibile; infatti, le corti federali non sono vincolate tra loro come non lo sono le corti supreme
dei singoli stati. La Corte suprema federale ha spesso mutato l’orientamento delle proprie decisioni contribuendo ad
un’evoluzione del sistema (es, caso di Overruling Erie Railroad Co. Vs Tompkins capovolge il leading case Swift Vs
Tyson).
La maggior parte dei Paesi di common law hanno adottato una Costituzione rigida e codificata in un unico documento:
qui il testo costituzionale riveste il rango più alto nelle fonti. Regno Unito e Nuova Zelanda non adottano una
Costituzione, il cui principio è piuttosto rappresentato da una pluralità di documenti stratificati nel tempo. Non esiste
un sistema di giustizia costituzionale vero e proprio, bensì si ha la sovranità del Parlamento.
Negli Stati Uniti questo modello è venuto meno con la sentenza Marbury Madison che rende possibile la messa in
discussione dell’operato del Parlamento se giudicato incompatibile con la Costituzione.
Si registra nei modelli di common law un progressivo aumento della rilevanza della legislazione primaria e una
proliferazione delle fonti di grado secondario prodotte dall’esecutivo sotto forma di orders, rules e regulations. In
particolare, da parte del presidente degli Stati Uniti con l’emanazione sempre più frequente di executive orders in
situazioni di emergenza.

3.6 Le fonti del diritto nei modelli di civil law

Qui la gerarchia delle fonti è dominata dalle fonti di rango costituzionale. In alcune democrazie (Belgio, Francia,
Spagna) al gradino immediatamente successivo troviamo le leggi organiche, cioè atti normativi approvati con
maggioranze qualificate o che disciplinano settori particolari e sensibili. Sempre ad un livello intermedio vi sono le
fonti atipiche, che non possono essere modificate con una legge ordinaria (es. patti lateranensi) e i regolamenti
dell’Unione Europea, che in caso di contrasto con una norma nazionale risultano prevalenti.
Le fonti primarie comprendono le leggi emesse dal Parlamento nazionale e talvolta dei Parlamenti degli enti substatali;
possono assumere valore di fonti primarie anche gli atti normativi dell’esecutivo frutto di delega parlamentare. Infine,
troviamo le fonti secondarie, quelle di matrice regolamentare a cui seguono le fonti di natura consuetudinaria.

3.7 Le fonti costituzionali e le leggi organiche

Le costituzioni delle democrazie stabilizzate sono il frutto del potere costituente. Caratteristica comune è la rigidità,
introdotta per preservare il testo costituzionale dalle ondate di tirannia della maggioranza (modificabili solo tramite
procedimento rafforzato). Possono essere codificate in un testo unico o di matrice consuetudinaria (UK).
Altra distinzione è quella tra costituzioni brevi (disciplinano unicamente gli elementi essenziali e struttura e
competenze del sistema) e costituzioni lunghe (racchiudono anche regole e principi, tra cui un’elencazione di diritti
garantiti). L’unico caso di costituzione breve di una democrazia stabilizzata è quello degli Stati Uniti.
La maggior parte delle costituzioni è stata adottata dopo la Seconda guerra mondiale. Caso peculiare è quello della
Svizzera: l’adozione avviene solo nel 2000.
Dal punto di vista del contenuto sono molto simili tra loro; le sezioni in cui si trovano le principali differenze sono
quelle in cui vengono sancite le forme di governo e i meccanismi di riparto delle competenze.
Parificate alla Costituzione, dal punto di vista gerarchico, sono le leggi costituzionali (approvate secondo l’iter
rafforzato stabilito) e le leggi di revisione costituzionale.
Altro elemento caratterizzante è il Preambolo, in cui si racchiudono obiettivi e principi a cui si ispira l’ordinamento. Le
leggi organiche sono atti normativi adottati dal Parlamento con un iter aggravato; in Spagna le leggi organiche sono
quelle relative all’attuazione dei diritti fondamentali e delle libertà pubbliche e il regime elettorale.

3.8 La legge: caratteristiche e processo di formazione

La legge è l’atto normativo prodotto dal Parlamento; in passato era considerata la regina delle fonti, in quanto
manifestazione diretta della volontà popolare. Per la capacità di tutelare gli interessi coinvolti grazie al processo
dialettico tra maggioranza e opposizione, al Parlamento viene riservata la disciplina di materie particolarmente
delicate e preziose nell’assetto dell’ordinamento. Con la riserva di legge determinate materie, previste dalla
Costituzione, possono essere regolate solo dalla legge adottata dal Parlamento (riserva formale). In caso di riserve
materiali, invece, si ammette la disciplina anche da parte di altri atti aventi forza di legge. La riserva può inoltre essere
assoluta (la materia deve essere regolata integralmente dalla legge) relativa (i principi sono stabiliti dalla legge,
riducendo la discrezionalità dell'esecutivo, che però potrà intervenire dettando la disciplina di dettaglio) o rinforzata

9
(la Costituzione pone dei limiti alla discrezionalità del legislatore, predeterminando alcuni dei contenuti che la legge
deve avere).
Si è affermato anche lo strumento delle leggi-provvedimento, che si concretizzano nel contenuto in veri e propri atti
amministrativi, pur conservando la forma di legge. Le leggi formali sono invece prive di un contenuto normativo
preciso. Per quanto riguarda le leggi di bilancio, le procedure spesso sono dettate in Costituzione.
Il procedimento di elaborazione di una legge è disciplinato da norme della Costituzione e in quasi tutti gli ordinamenti
costituzionali, pur presentando delle differenze, si suddivide in 4 fasi: iniziativa, costitutiva, intervento presidenziale e
pubblicazione.
− Iniziativa è garantita ai membri del Parlamento; i progetti di legge possono essere presentati su tutte le
materie fatta eccezione per alcune riservate al governo; solitamente la Camera bassa può avere una posizione
privilegiata dal punto di vista dell’iniziativa. Negli stati decentrati l’iniziativa può essere riconosciuta anche agli
enti territoriali; inoltre sono previste forme di iniziativa popolare.
− Fase costitutiva è l’acquisizione formale della proposta di legge; successivamente il progetto viene assegnato
alla commissione competente che ne plasma il testo. Al termine dell’esame in commissione, il testo passa
all’Aula dove si svolge il dibattito e possono essere presentati ulteriori emendamenti (ad eccezione di alcune
materie). Dopo due letture infruttuose, il primo ministro o i presidenti delle Assemblee possono fare ricorso
ad una procedura di mediazione. Una volta approvato da una camera si passa all’altro ramo del Parlamento.
Qui si verificano le principali differenze tra i vari ordinamenti. Ad esempio, molte democrazie prevedono
l’intervento del capo dello Stato tramite un rinvio o veto nel caso statunitense.
− Segue la fase della pubblicazione utile a rendere conoscibile il contenuto di una nuova norma alla collettività
(ignorantia legis non excusat).

3.9 Le funzioni normative dell’esecutivo

I titolari dell’esecutivo possono esercitare alcune funzioni normative: delega legislativa da parte del Parlamento e
decreti di urgenza. La delega legislativa è diffusa nelle forme di governo parlamentari; va esercitata seguendo le
indicazioni relative all’oggetto, ai principi e ai limiti temporali stabiliti nella legge di delega. In Francia l’intervento è
doppio: si manifesta in fase preliminare di autorizzazione e in quella finale di sanzione e ratifica. La delega legislativa
si è affermata anche negli ordinamenti di common law, prima di tutto nel Regno Unito con lo Statutory Instrument Act
del 1964: anche qui il Parlamento opera un controllo preventivo o successivo.
Per i decreti di urgenza, la dinamica procedurale è opposta; l’esecutivo agisce senza chiedere il consenso avocando a
sé il potere normativo e solo successivamente viene presentato l’atto al Parlamento affinché lo ratifichi. È necessaria
una condizione di urgenza che va valutata dal Parlamento o dall’organo di giustizia costituzionale (come nel caso
spagnolo).

3.10 Le fonti degli enti territoriali negli Stati decentrati

In uno stato decentrato, aumenta la possibilità che vi siano contrasti tra norme; per questo, vi sono criteri di
ripartizione delle competenze stabiliti dalla Costituzione. Gli enti decentrati sono retti da Statuti (Regioni) o da
Costituzioni (Stati membri) che, in ragione della clausola di supremazia, sono sottoposti al controllo costituzionale.
Possiamo distinguere tre tipologie di riparto:
− La Costituzione elenca le materie di competenza del centro, lasciando quelle residuali alla periferia
− La Costituzione elenca le materie di competenza della periferia, lasciando quelle residuali al centro
− La Costituzione fa tre elenchi: uno per le materie riservate in via esclusiva al centro; un altro per le materie di
competenza concorrente tra centro e periferia; un terzo per le competenze residuali della periferia (Germania).
Il Regno Unito presenta una struttura fortemente centralizzata e solo a partire dagli anni ‘90 ha avviato un processo
di devolution.

3.11 Contaminazioni al sistema delle fonti

Lo spazio lasciato a norme non politiche è poco, infatti si è affermata la laicità e separazione tra Stato e Chiesa. Esistono
ordinamenti a matrice religiosa (vedi paesi islamici o Città del Vaticano).
Anche la consuetudine nelle democrazie stabilizzate risulta essere una fonte residuale. Ruolo fondamentale è invece
svolto dagli organi di giustizia costituzionale, che hanno promosso anche la circolazione dei modelli, creando una sorta
di diritto transnazionale a cui le corti attingono per motivare le decisioni.

3.12 Orientamenti e prospettive delle fonti del diritto: relatività e commistione dei modelli
Il sistema delle fonti risulta essere particolarmente fluido, con un’ibridazione dei modelli. Anche nei sistemi di civil law
i giudici tengono conto dei precedenti. Da qualche tempo si assiste al fenomeno di constitutional regression, che

10
comporta la messa in discussione degli elementi chiave del sistema democratico che si consideravano ormai assodati
e strutturali.

4 – LE FORME DI STATO
4.1 Il concetto di forma di Stato e le varie classificazioni
Non c’è una definizione univoca di forma di Stato. Aristotele individua ad esempio tre forme positive (monarchia,
aristocrazia e politia) e tre forme negative (tirannia, oligarchia e democrazia). Polibio individua un’ulteriore forma: il
governo misto. Machiavelli distingue unicamente tra governo di uno solo e governo di una pluralità e abbandona la
distinzione tra forme buone e degenerate. In generale, la forma di uno Stato si evince dal rapporto che intercorre tra
i suoi elementi costitutivi (popolo e governanti), quindi il rapporto tra le autorità pubbliche da un lato e i cittadini
dall’altro.
Le classificazioni più diffuse delle forme di Stato sono tre:
- la prima distingue tra monarchie e repubbliche (basata sulla mancanza o meno di rappresentatività);
- la seconda distingue le forme di Stato in base alla loro evoluzione storica, chiamata quindi diacronica;
- la terza classificazione è quella sincronica (dando particolare rilevanza al territorio) con stati accentrati,
federali o regionali.

4.2 Le forme di Stato in senso diacronico

La classificazione forse più rilevante è quella diacronica. Senza soffermarsi sugli ordinamenti dell’antichità, si suole
partire dai regimi medievali, che precedono la nascita deli Stati nel senso moderno del termine. La classificazione
diacronica incontra:
1. il regime patrimoniale (periodo feudale)
2. lo Stato assoluto (ca. periodo pace di Westfalia 1648)
3. Stato di polizia (alcune esperienze del ‘700)
4. Stato liberale (Europa ‘800)
5. esperienze autoritarie o totalitarie (Italia, Germania, Spagna ‘900)
6. Stato pluralista/Stato sociale di diritto (‘900)
Questo tipo di classificazione evidenzia la tendenziale crescita nel tempo della tutela delle situazioni soggettive, con
un progressivo spostamento del potere dal sovrano ai cittadini e ai loro rappresentanti.

4.3 Il regime patrimoniale

Il regime patrimoniale inizia a diffondersi in Europa a partire dalla caduta dell’Impero Romano d’Occidente; è un
regime prestatuale, che ha caratterizzato larga parte dell’esperienza feudale. È caratterizzato dal rapporto fiduciario
tra il re (proprietario delle terre) e i vari signori e feudatari minori ai quali le terre vengono concesse. L’unico titolare
del diritto di proprietà è il signore feudale (dominio eminente); i soggetti legati dal rapporto di vassallaggio dispongono
invece del cd. dominio utile, cioè del diritto di sfruttare le terre a essi concesse. Ogni signore locale ha comunque
ampio potere di iurisdictio sulle terre concesse.
In questa fase manca l’impersonalità del potere, si obbedisce ad una specifica persona: è il “governo degli uomini” di
cui parla Rousseau. Gli accordi tra re e feudatari avvengono su base pattizia e sono caratterizzati dalla comune esigenza
di difendersi da minacce esterne; manca quindi la politicità, cioè la generalità dei fini perseguiti.
Inoltre, vi è una spiccata pluralità in tutti i campi:
- pluralità delle fonti → città, terreni, corporazioni e altre situazioni sono disciplinati in modo diverso
- pluralità del potere → titolati del potere di fatto sono i signori dei feudi (re solo formalmente)
- pluralità della giurisdizione → ogni corporazione ha un giudice diverso, con diverse regole applicabili
Il regime patrimoniale trova particolare diffusione intorno all’anno Mille, a seguito della progressiva destrutturazione
dell’impero carolingio. L’assenza di un potere pubblico forte e il ripetersi di invasioni, porta a far emergere dal basso
una richiesta di protezione. Nasce così il foedus, cioè il patto tra signore e vassallo che sta alla base dell’incastellamento
(cioè la richiesta al signore locale di poter stare dentro le mura, con la duplice conseguenza di essere sottomessi e
protetti. Tre elementi principali caratterizzano il sistema feudale vassallatico:
− Elemento reale, concessione di terre o altri beni dal signore al suo vassallo
− Elemento personale, dichiarazione di fedeltà del vassallo al signore tramite uno speciale rito, l’homagium
− Elemento giuridico, il vassallo ottiene poteri di iurisdictio senza subire intromissioni da parte del signore.

Assumono un ruolo di primo piano i corpi intermedi, in particolare le corporazioni di mestieri: ogni individuo è
assoggettato a regole diverse a seconda delle corporazioni a cui appartiene. Un ruolo di primo piano è svolto dalla
Chiesa Cattolica.
11
Sono gli anni della Magna Carta (che accorda tutela a tutti gli uomini liberi e riconosce il legame tra tassazione e
rappresentanza), e dell’habeas corpus (cioè la necessità che gli arresti siano accompagnati da garanzie procedurali e
organizzative predeterminate). Un ultimo istituto degno di nota è il diritto alla resistenza armata, qualora il re violi
l’impegno di osservare i diritti e le garanzia previste nella Magna Carta.

4.4 Lo Stato assoluto

È la prima vera forma di Stato; la si fa risalire per convenzione al 1648, anno della pace di Westfalia con cui si mette
fine alla Guerra dei Trent’anni e si riafferma il principio cuius regio eius religio (rispettato fino alla Pace di Augusta
1555). Gli Stati si riconoscono tra loro in quanto sovrani, a prescindere dalla fede dei rispettivi principi.
Lo Stato assoluto è caratterizzato dal passaggio dalla dimensione privatistica alla dimensione pubblicistica (rottura con
il precedente assetto feudale). Scompare il patto tra signore e vassallo: il potere del principe si fonda sulla sua autorità,
che legittima il patto sociale con i sudditi e la loro sottomissione (secondo quanto teorizzato da Bodin). Il nuovo potere
sovrano è spersonalizzato, attribuito alla Corona e concentrato quindi nelle mani di uno solo. Scompare il
frazionamento; vi è unità di potere, delle fonti (la legge astratta è uguale per tutti) e delle giurisdizioni (giudici come
funzionari dello stato, scelti in base a competenze tecniche). Lo Stato assoluto non prevede una Costituzione, ma
vengono comunque perseguiti interessi pubblici attraverso un sempre più ampio e più complesso apparato
amministrativo statale. All’aumento di funzioni esercitate dallo Stato, si sommano le esigenze di armare e finanziare
eserciti di professione: vengono quindi costruiti sistemi tributari stabili. In questo periodo, inoltre, si radica l’uso del
denaro che sostituisce la terra e i suoi frutti quali merce di scambio.

4.5 Lo Stato di polizia

È lo Stato che cura gli interessi della comunità, ma non comporta un superamento dei tratti fondamentali dello Stato
assoluto. Vi è un progressivo aumento di interventismo in campo economico. Vengono istituiti il fisco (casse erariali
deputate a rifondere i sudditi che abbiano subito danni patrimoniali dalle autorità pubbliche), strutture per il sussidio
agli indigenti, il catasto dei beni immobili. Si consolidano le burocrazie nazionali. Questa evoluzione non si registra
negli stessi tempi e modi in tutta Europa (fra gli esempi più noti: la Prussia di Federico II (1740-1786), l’Austria di Maria
Teresa (1740-1780) e del figlio Giuseppe (1780-1790)).

4.6 Lo Stato liberale: caratteri giuridici

Si afferma in seguito alla progressiva emersione della borghesia che assume sempre maggior peso economico e diventa
in grado di condizionare le decisioni della Corona. Si chiede il riconoscimento di nuovi diritti, tra cui la possibilità di
partecipare alle scelte politiche. È uno Stato monoclasse; le classi sociali più povere continuano a non essere
rappresentate. Obiettivo è avere uno Stato minimo con finalità di garanzia delle attività borghesi, che ingerisca il meno
possibile nelle attività private.
Si afferma il principio di separazione dei poteri per evitare che chiunque detenga il potere sia tentato dall’abusarne.
La funzione legislativa viene assegnata a un Parlamento composto in parte dai rappresentanti dei cittadini. Si afferma
anche il principio di legalità: tutti gli atti devono essere conformi a legge e previsti da essa. A questo collegato, vi è il
principio di uguaglianza formale, secondo il quale la legge è uguale per tutti e non possono essere effettuate
discriminazioni (non vi è però un intervento statale per rimuovere o assottigliare le condizioni che causano
diseguaglianza = no uguaglianza sostanziale).
Fin dalla Costituzione francese del 1791, i rappresentanti, pur in rappresentanza del corpo sociale, agiscono senza
vincolo di mandato. È uno Stato costituzionale di diritto; l’ordinamento giuridico è retto da una Costituzione che pone
un argine al potere sovrano. Le Costituzioni di questo periodo sono però flessibili. Unica eccezione sono gli Stati Uniti
che, a partire dalla sentenza Marbury vs Madison, prevedono un controllo di costituzionalità delle leggi già dal 1803.

4.7 Lo Stato di democrazia pluralista e lo Stato sociale

Lo Stato di democrazia pluralista mantiene tutti i caratteri principali del modello ottocentesco, ma ne allarga la
rappresentanza; si radica infatti soprattutto a partire dal secondo dopoguerra con l’estensione del suffragio universale
nella maggior parte dei paesi Europei. Si afferma il principio della sovranità popolare: la volontà politica emerge dal
voto di tutti i cittadini. Questa sovranità però non è né assoluta né immediata, in quanto si deve misurare con le
Costituzioni rigide e rispettarne i suoi limiti.
Anche nello Stato di democrazia pluralista troviamo la separazione dei poteri; Parlamento e governo collaborano alla
determinazione e attuazione dell’indirizzo politico. Vengono istituite autorità indipendenti con funzioni di regolazione,
controllo, sanzione. È uno Stato pluriclasse, e questo porta all’affermazione dei partiti di massa. Si ampliano anche i
fini perseguiti dallo Stato sotto la spinta tutelatrice dei sindacati.

12
Aumenta quindi l’interventismo in campo sociale ed economico e avviene, in alcuni paesi, la trasformazione in Stato
sociale: ai pubblici poteri non viene chiesto di astenersi, ma di agire attivamente per garantire parità di accesso ai
settori chiave (istruzione, sanità) a tutti i cittadini. Le Costituzioni, oltre ad essere rigide, sono anche lunghe, perché si
inserisce un catalogo dei diritti garantiti sempre più ampio. Lo Stato sociale è caratterizzato da principio di eguaglianza
in senso sostanziale.
Essendo il Parlamento caratterizzato da una pluralità di forze politiche, si afferma il principio di maggioranza, affiancato
dalla creazione di alcune “regole” per proteggere il sistema da rischi di tirannia della maggioranza; le leggi ordinarie
non possono contrastare con la Costituzione. A tale scopo sorgono, in quasi tutti gli ordinamenti, delle corti
costituzionali. Insieme all’aumento delle strutture burocratiche aumenta anche la spesa pubblica.

4.8 Lo Stato autoritario

Le forme di stato autoritarie, pur essendosi sviluppate in diversi ordinamenti, presentano delle caratteristiche comuni.
Sono originati dalla crisi e dalla debolezza dello Stato liberale a causa del mancato consolidamento delle istituzioni
rappresentative. Con l’appoggio della classe borghese, i sistemi autoritari hanno azzerato qualsiasi forma di pluralismo,
e concentrato il potere nelle mani di uno solo. L’organizzazione del potere ha carattere accentrato, monocratico, volto
a negare il dissenso e ad esaltare la funzione esecutiva rispetto a quella legislativa. Si è trattato di una repressione di
tutte le libertà individuali, con lo scopo di conformare la società ai fini e all’ideologie del regime. Fondamentale è la
presenza di un capo carismatico, capace di coinvolgere grandi folle. Il partito unico riveste un ruolo centrale. Lo Stato
autoritario avrà evoluzioni e tempistiche differenti a seconda dell’ordinamento (vedi Italia e Germania).

4.9 Lo Stato socialista

Il modello socialista si contrappone a quello di democrazia liberale ed è un modello ormai quasi scomparso. Le diverse
esperienze storiche condividono la comune matrice ideologica fondata sul socialismo scientifico Marxista, secondo cui
vi sarebbero due fasi necessarie: la dittatura del proletariato e il comunismo vero e proprio. Nessuno Stato ha mai
raggiunto lo stadio di comunismo, anzi si è tendenzialmente verificata una concentrazione del potere nelle mani dello
Stato (guidato dal partito unico, cioè il Partito comunista). Vi è la negazione del principio di separazione dei poteri.
Emerge il concetto di legalità socialista, il quale riconosce la prevalenza dei fini rivoluzionari dello Stato sulla conformità
dei comportamenti alle norme giuridiche positive. Il partito interviene anche nella selezione dei giudici.

4.10 La classificazione sincronica: lo Stato federale

La classificazione sincronica fotografa gli ordinamenti allo stato attuale, e indaga il grado di allocazione del potere sul
territorio. Si passa dunque da ordinamenti accentrati a ordinamenti decentrati. Non rientrano in questa classificazione
le Confederazioni, in quanto governate da un trattato istitutivo simile a un trattato internazionale; di fatti, gli Stati
restano sovrani e le decisioni non sono efficaci se non vengono ratificate da tutti gli Stati.
Spesso molti Stati hanno invocato il principio di secessione sulla base del principio di autodeterminazione dei popoli,
ma questo principio ha applicazione limitata a casi di occupazione straniera o colonizzazione. Dunque, dal punto di
vista giuridico, non è possibile invocare il diritto alla secessione dei popoli in modo generale, così come confermato
dalla Corte suprema del Canada riguardo al Québec e dal Tribunale costituzionale spagnolo per la Catalogna.

Lo Stato federale dà vita a un vero e proprio ordinamento giuridico dotato di una Costituzione, seppur caratterizzato
da una più intensa forma di autonomia sul territorio. Lo Stato federale nasce negli Stati Uniti d’America per superare
i limiti della struttura confederale e come attuazione della separazione dei poteri. La separazione è di tipo orizzontale
(rapporti tra presidente, Congresso e potere giudiziario) e di tipo verticale (frazionamento sul territorio). Tale garanzia
nei confronti di potenziali abusi fece pensare in America che fosse superflua la stesura di un catalogo dei diritti; sarà
infatti necessario attendere il 1791 per il Bill of Rights, promosso da chi prefigurava un potere federale più debole a
vantaggio di maggiore autonomia degli Stati membri.
Lo Stato federale è caratterizzato da un ordinamento costituzionale unitario; inoltre, i vari Stati membri godono di
riconoscimento costituzionale e di tutela delle loro funzioni. Le competenze riconosciute agli Stati membri sono estese
e toccano anche la tutela dei diritti fondamentali.
Gli Stati tra loro sono poi equiordinati: hanno le medesime competenze e le medesime garanzie e sono tutti
subordinati alla Costituzione federale. Su questo punto, alcune Costituzioni (come quella tedesca) sono chiare
nell’esplicitare la prevalenza del livello centrale. Per quanto riguarda la sovranità, dopo anni di dibattiti è prevalsa
l’idea che essa sia da attribuire al solo Stato federale e non anche ai singoli Stati membri.
Gli Stati membri partecipano a organi e funzioni dello Stato federale: le decisioni del livello centrale vengono quindi
assunte grazie alla partecipazione diretta o mediata degli Stati membri. A tal proposito, il Parlamento è di tipo
bicamerale; la camera alta è rappresentativa degli Stati membri e può essere di due tipi, Consiglio e Senato: nel

13
Consiglio la camera alta è composta da delegati degli esecutivi dei singoli Stati che quindi sono nominati e non eletti e
sono vincolati; nel secondo caso la camera alta è composta dai rappresentati dei popoli degli Stati membri scelti
tramite elezione. I potenziali conflitti tra i diversi livelli di governo vengono risolti da un organo dello Stato federale,
che può essere un organo di vertice della magistratura oppure un organo appositamente creato per svolgere tale
funzione. Distinguiamo poi tra:
− Federalismo duale → vede una rigida separazione tra le competenze centrali e quelle degli stati
− Federalismo cooperativo → vede un’integrazione delle competenze centrali e locali, con strumenti di
raccordo tra i diversi livelli di governo dall’esecutivo al legislativo (USA dal 1933).
Più complesso è il tema del federalismo fiscale; all’aumentare dell’autonomia aumenta la titolarità locale dei tributi.
Quasi tutti gli Stati dotati di autonomia territoriale adottano un sistema tributario misto.

4.11 Lo Stato regionale e i caratteri differenziali

Elementi comuni a Stato federale e Stato regionale sono:
- il principio di sussidiarietà → può essere verticale o orizzontale; nel primo caso, le funzioni devono essere allocate
al livello di governo più idoneo (cioè quello più vicino al cittadino); nel caso di sussidiarietà orizzontale, i poteri
pubblici devono svolgere solo le funzioni che non possono essere adeguatamente svolte dalla libera
organizzazione dei soggetti privati
- il principio di leale collaborazione → impone ai diversi livelli di governo un costante dialogo.
Lo Stato regionale è caratterizzato dall’esistenza di enti territoriali dotati di autonomia politica riconosciuta a livello
costituzionale, ma privi di potere sovrano. L’autonomia delle regioni si manifesta soprattutto nelle competenze
legislative, anch’esse tutelate in Costituzione. Il modello italiano è stato preso d’esempio da Spagna e Portogallo,
mentre non può considerarsi Stato regionale la Francia.
La regionalizzazione del territorio può essere di tipo parziale o totale, alcune aree possono ricevere competenze
maggiori e altre minori → si parla allora autonomia differenziata (regioni a statuto speciale). Il regionalismo a più
velocità fa coincidere l’attribuzione di competenze differenziate con maggiore merito.
Elementi di differenziazione dallo Stato federale:
- diverso procedimento storico di formazione
- modalità di distribuzione delle competenze (clausole enumerative delle competenze per le regioni)
- solo gli Stati federati possono dotarsi di una Costituzione
- differente giurisdizione (negli stati regionali è accentrata, in quelli federali è condivisa).
- partecipazione al procedimento di revisione costituzionale, previsto per gli Stati membri, assente per le
regioni.
- negli ordinamenti regionali la seconda camera non è necessariamente rappresentativa delle singole regioni,
ma ha base nazionale.

5 – LE FORME DI GOVERNO E I SISTEMI ELETTORALI

5.1 Definire la forma di governo
La forma di governo è utile per definire i rapporti che si vengono a istaurare tra gli organi costituzionali. La scelta sulla
forma di governo incide sulla stessa forma di Stato. Il funzionamento delle forme di governo è dinamico, fortemente
influenzato dal sistema politico e partitico e dal sistema elettorale previsto in quel dato momento. Per questo, le
norme Costituzionali che regolano il funzionamento della forma di governo sono a fattispecie aperta.

5.2 Classificare le forme di governo

Nell’ambito delle forme di Stato liberali si identificano 3 tipi di forme di governo: presidenziale, parlamentare e
direttoriale; a queste si è aggiunta a partire dal XX secolo la forma semipresidenziale. Nello svolgere questa
classificazione si è provveduto a fissare una serie di criteri giuridici. Il primo tra questi è la divisione dei poteri che può
essere utilizzato secondo l’aspetto strutturale oppure funzionale:
- Aspetto strutturale → i poteri devono essere divisi, al fine di impedire che vi sia una concentrazione del potere
che possa degenerare; solo con un’appropriata suddivisione il potere può arrestare il potere.
- Aspetto funzionale→ strettamente riferito alla forma di governo; la separazione dei poteri è utilizzata per l’analisi
del grado di separazione tra legislativo ed esecutivo, che può quindi manifestarsi in forma rigida oppure flessibile.
In questo senso si può distinguere tra forma di governo presidenziale (con separazione rigida) e forma di governo
parlamentare (con separazione flessibile).
Anche altri criteri si sono concentrati esclusivamente sui rapporti che intercorrono tra legislativo ed esecutivo; è il caso
del criterio monistico o dualistico, che si fonda sulla supremazia o equilibrio di un potere rispetto all’altro. Oppure è il
caso del criterio del rapporto fiduciario che deve esserci o non esserci tra i due poteri; del criterio della titolarità
14
dell’indirizzo politico, cioè la maggior capacità di decisione politica di un potere rispetto all’altro. Va anche menzionato
il criterio dell’opposizione garantita caratterizzato dalla presenza e tutela di quella minoranza politicamente qualificata
che si è opposta all’investitura di un determinato governo. Il limite di tutti tali criteri è la staticità, inadatta alle forme
di governo in continua trasformazione.

5.3 Le forme di governo nelle democrazie stabilizzate

- Forma di governo presidenziale → esperienza più nota gli Stati Uniti d’America; nonostante vari tentativi di
emulazione non è mai stata interamente riprodotta, soprattutto nella combinazione dei checks and balances.
Il presidenzialismo è caratterizzato per avere un Capo di Stato che:
- è eletto direttamente dal popolo (è anche capo del governo); non può essere sfiduciato dal voto
parlamentare; ha una durata di mandato prestabilita
- non ha alcun rapporto con il legislativo, salvo il caso estremo di essere messo in stato d’accusa
(impeachment); esercita il suo potere prevalentemente in politica estera, meno in politica interna soprattutto
quando il Congresso è a maggioranza politicamente opposta (governo diviso),
- può usufruire del veto legislativo rinviando così la legge alle Camere per ragioni di legittimità o di merito
politico. La capacità decisionale del Presidente accresce in condizioni di emergenza con l’adozione di atti
aventi forza di legge.
L’unico caso di presidenzialismo in Europa è quello di Cipro, il presidente della Repubblica, eletto ogni 5 anni, è
anche capo del governo.
- Forma di governo semipresidenziale → si può far risalire già all’esperienza della Repubblica di Weimar, ma ha
trovato piena affermazione nella Costituzione francese della V Repubblica del 1958; è caratterizzata da:
- elezione diretta a suffragio universale del capo di Stato
- la presenza di un primo ministro, capo del governo, nominato dal Capo di Stato ma che deve avere la fiducia
della maggioranza parlamentare (si occupa di politica interna)
- eventuale voto di sfiducia del Parlamento nei confronti del governo.
Il sistema ha una struttura di potere di governo bicefala: nel caso in cui i due presidenti siano di schieramenti
politici comuni, il presidente finisce con l’essere il vero capo di governo; in caso contrario si ha coabitazione.
Il capo di Stato ha i poteri di sciogliere anticipatamente l’Assemblea nazionale senza controfirma ministeriale; di
nominare il primo ministro; di sottoporre a referendum ogni progetto di legge concernente l’organizzazione dei
pubblici poteri. Presiede inoltre il Consiglio dei ministri ed esercita competenza esclusiva in politica estera.
Questo modello si è rivelato adattabile in Austria, Finlandia, Portogallo, Irlanda e Islanda, seppur con differenti
forme di attuazione. Ad esempio, nel caso di Austria, Irlanda e Islanda, il presidente della Repubblica, pur essendo
eletto a suffragio universale, svolge un ruolo simbolico e formale: è il primo ministro il vero leader
(semipresidenzialismo a preminenza del primo ministro). In Finlandia e Portogallo, il semipresidenzialismo è a
esecutivo diarchico, cioè esalta il ruolo del presidente in caso di assenza di una maggioranza parlamentare forte.
La Francia è l’unica forma di governo semipresidenziale a preminenza del presidente.
- La forma di governo parlamentare → ha trovato la sua base in Gran Bretagna, quanto meno a partire dal 1782
in seguito alle dimissioni di Lord North, e ha iniziato a circolare in Europa a partire dalla seconda metà del
Novecento. A prescindere dalle differenziazioni si caratterizza per:
- rapporto di fiducia che deve intercorrere fra governo e Parlamento
- possibilità in capo al Parlamento di sfiduciare il governo
- presenza del capo dello Stato, organo neutrale e garante della Costituzione
La forma di governo parlamentare è quindi basata sul rapporto fiduciario, sulla leale collaborazione fra governo
e Parlamento che viene esplicitata tramite la fiducia che intercorre tra i due organi. Ormai la fiducia si dà per
presunta; assume maggiore rilievo la possibilità di sfiducia.
- Analizzando il Regno Unito, si è venuto a produrre un sistema bipartitico (conservatori vs labouristi), con uno
dei due partiti destinato ad essere maggioranza nella House of Commons e l’altro a svolgere l’opposizione di
Sua Maestà. Il sistema che ne deriva è di premierato: il leader del partito che ha vinto le elezioni diventa primo
ministro. Prerogativa del primo ministro è quella di sciogliere anticipatamente la Camera dei comuni nel
momento che ritiene più strategico e opportuno per la sua maggioranza.
- Il governo parlamentare della Germania è razionalizzato grazie ad una serie di meccanismi di controllo
costituzionale; viene definito del cancellierato; è a preminenza appunto del cancelliere, capo del governo.
Viene eletto dal Bundestag su proposta del presidente federale. Il cancelliere propone la nomina e la revoca
dei singoli ministri, stabilisce l’indirizzo politico e se ne assume la responsabilità. La mozione di sfiducia, in
questo caso particolare, è costruttiva: può essere espressa solo eleggendo un successore del cancelliere
sfiduciato, chiedendo al presidente federale di revocare il cancelliere attuale e nominare la persona eletta;
15
 altrimenti, se il Bundestag non è in grado di eleggere un successore, entro 21 giorni viene sciolto dal presidente
federale. Il tutto per evitare l’avvento di crisi politiche al buio e l’avvento di personalità politiche poco gradite
(ciò è garantito anche dall’esclusione di partiti anticostituzionali).
Il sistema tedesco è stato emulato in Spagna, il presidente del gobierno è l’equivalente del cancelliere tedesco,
anche in termini di sfiducia costruttiva.
- La forma di governo direttoriale → presente solo in Svizzera. Prevede che siano l’Assemblea federale
(Parlamento), composta da Consiglio nazionale e Consiglio degli Stati, e il Consiglio federale (governo) a
determinare l’indirizzo politico. Ovviamente è il governo che poi svolge maggiormente l’azione politica. Il
Consiglio federale è composto da 7 membri eletti, per 4 anni, dall’Assemblea federale. Uno dei componenti del
Consiglio federale è eletto sempre dall’Assemblea, per un anno ed è presidente della Confederazione e
presiede il Consiglio Federale.

5.4 Ragionando sulle forme di governo

Le forme di governo sono soggette a continui cambiamenti. Ad esempio, lo stabile sistema del premierato del Regno
Unito ha conosciuto di recente una crisi del modello a seguito dello hung Parliament, con il conseguente minority
government con un primo ministro debole e costantemente in bilico.
È necessaria quindi una nuova formulazione delle forme di governo che tenga più in considerazione il corpo elettorale
e il ruolo che quest’ultimo svolge nella dinamica delle forme di governo; a tal proposito si può dunque distinguere tra
forme di governo a legittimazione diretta (che valorizzano maggiormente il principio della sovranità popolare) e forme
di governo a legittimazione indiretta (sovranità popolare ridimensionata).
Il governo ha assunto un nuovo significato di potere che comanda: non si limita più ad eseguire i comandi altrui; è
potere governante, il vertice del sistema costituzionale cui spetta il compito di assumere le grandi decisioni di indirizzo
in sostanziale economia. In particolare, le forme di governo strutturate sulla base del potere governante sono: Regno
Unito, Francia, Germania, Stati Uniti. In queste forme di governo, seppur con combinazioni differenti, il potere
governante prende le grandi decisioni di indirizzo sostanziale e trae la sua legittimazione dal corpo elettorale.
Infine, in base alla legittimazione del potere governante, distinguiamo le forme di governo tra quelle a legittimazione
diretta (il potere governante è designato dal corpo elettorale) e quelle a legittimazione indiretta (la designazione del
potere governante spetta al legislativo).

5.5 Sviluppi e prospettive

Ferma restando la divisione in regime parlamentare e regime presidenziale, aumenta lo sviluppo di ordinamenti che
prevedono elementi riferibili all’uno e all’altro.
Nelle democrazie liberali moderne è diffusa l’esigenza di leadership visibili e personali, direttamente legittimate dagli
elettori per controbilanciare l’influenza dei gruppi organizzati sulla politica pubblica. Valorizzare l’intervento popolare
viene avvertito come il tentativo di ristabilire il circuito di fiducia tra popolo e potere, frenando le oligarchie dei partiti
politici, e per garantire una stabilità governativa in grado di realizzare il proprio indirizzo politico.

5.6 Sul principio maggioritario

Il principio maggioritario assume un duplice significato:
1. principio di rappresentazione → chi deve esserci al tavolo delle decisioni
2. principio funzionale → chi a quel tavolo è essenziale che concorra alla decisione perché questa si ritenga
formata
Inoltre, può essere identificato come:
1. Regola per eleggere → il sistema maggioritario premia il soggetto che ha ottenuto il maggior numero di voti
2. Regola per governare → si riferisce alle modalità di distribuzione e di impiego del potere politico
La forma di governo in cui è riscontrabile un alto grado di applicazione del principio maggioritario è stata definita
democrazia maggioritaria, in contrapposizione a quelle di democrazia consensuale fondata invece sulla regola del
proporzionale.
Il principio maggioritario appare intimamente collegato a un certo tipo di società omogenea, dove non ci sono forti
contrapposizioni politiche, linguistiche, etniche o religiose. Presuppone che tutti gli uomini siano uguali tra di loro e
che le fratture all’interno della società siano flessibili e non traumatiche.
Si delega alla maggioranza un certo numero di decisioni pubbliche che diventano vincolanti per tutti. La minoranza
deve però poter sostenere liberamente le proprie tesi ed essa va protetta da eventuali abusi di potere.
Il principio maggioritario come regola per governare si propone come principio organizzativo e operativo, funzionale
alla piena esplicazione del principio democratico. La maggioranza degli elettori può, in questi casi, decidere
direttamente la formazione sia della maggioranza parlamentare sia del governo. L’obiettivo da raggiungere è

16
assicurare un governo stabile, efficace e che duri per l’intero corso della legislatura. È valorizzato il principio di
responsabilità politica nei confronti dell’elettorato.

5.7 I sistemi elettorali

Si definisce sistema elettorale quel meccanismo che consente di trasformare in seggi i voti che il corpo elettorale
esprime. Sono anche definibili come sistemi istituzionali che organizzano l’esercizio della sovranità popolare. Essi
condizionano la forma di governo: al loro variare varia l’assetto politico-istituzionale. Incidono anche sul numero e sul
ruolo dei partiti (bipartitismo, multipartitismo).
I sistemi elettorali servono per eleggere un organo monocratico oppure collegiale.
Nel primo caso la procedura è più semplice, si può stabilire che verrà eletto il candidato che avrà ottenuto il maggior
numero di voti (first past the post) oppure il candidato che avrà ottenuto la maggioranza assoluta dei voti (50,1%); se
ciò non dovesse accadere i due candidati con il maggior numero di voti si affronteranno in un ballottaggio.
Più complessi sono i sistemi elettorali per eleggere organi collegiali, si possono categorizzare due grandi famiglie:
quella del maggioritario e quella del proporzionale.

5.8 Le formule elettorali tra proporzionale e maggioritario

Con il sistema maggioritario, i seggi vengono assegnati ai candidati che abbiano ottenuto la prescritta maggioranza
relativa, assoluta o qualificata.
Il maggioritario può essere:
- A maggioranza relativa (plurality) → vince il candidato che ha ottenuto il maggior numero di voti (Regno Unito
per la Camera dei comuni e Stati Uniti camera dei rappresentanti)
- A maggioranza assoluta (majority) → vince il candidato che ha ottenuto la metà più uno dei voti, più eventuale
secondo turno (Francia per l’Assemblea nazionale (necessario superare una percentuale minima del 12,5% per
passare al secondo turno) o Austria con voto alternativo per indicare ordine di preferenza).
- A maggioranza qualificata → più frequenti per l’assegnazione di alte cariche (Italia per presidente della
Repubblica o Giudici costituzionali).

Il proporzionale, invece, è quel sistema con il quale si ripartiscono i seggi in rapporto percentuale rispetto ai voti dati
dagli elettori a ciascun partito. I sistemi elettorali proporzionali si possono distinguere a seconda del metodo utilizzato
per il riparto dei seggi, tenendo in considerazione la grandezza della circoscrizione.
- Metodi basati sul comun divisore (totale voti ottenuti diviso un numero)
- Metodi basati sul quoziente (quante volte il quoziente entra nel totale)
Ci sono inoltre sistemi elettorali proporzionali con correttivo maggioritario, ad esempio contenenti clausole di
sbarramento oppure attraverso l’attribuzione di un premio di maggioranza.

6 – I PARLAMENTI
6.1 L’origine dei Parlamenti
La parola Parlamento deriva dal verbo parlare. Le prime adunanze pubbliche risalgono già alle democrazie ateniesi,
ma è solo a partire dal Medioevo che il termine assume il significato di pubblica adunanza che tratta di affari pubblici,
politici e amministrativi. Oggi, per essere chiamati tali, i parlamenti devono avere caratteristiche ben precise, non
basta una discussione collettiva. Il Parlamento, infatti, per essere tale, deve rappresentare un contropotere rispetto
agli organi di governo; si deve inoltre trattare di una struttura dotata di autonomia organizzativa, finanziaria,
strumentale. I primi veri e propri Parlamenti si avranno in questo senso nel XIII secolo; ad esempio a Foggia con
Federico II di Svevia, e successivamente il Magnum Parliamentum di Westminster del 1295. Da questo momento in
poi la parola Parlamento indicherà un luogo fisico e una funzione: luogo in cui si riuniscono rappresentanti di porzioni
di cittadini. È il frutto di una conquista dei cittadini verso il sovrano, con cui si rivendica uno spazio di libertà e diritti
politici.

6.2 Le fonti del Parlamento e lo status del parlamentare

Le fonti del diritto parlamentare possono essere scritte (Costituzione, leggi, regolamenti) e non scritte (consuetudini
e prassi). Le Costituzioni, nell’istituire i Parlamenti, ne definiscono le attribuzioni essenziali, il raggio d’azione, la
struttura, lo status dei suoi componenti e ovviamente le funzioni. La disciplina concreta delle funzioni viene poi rinviata
ai regolamenti, i principali atti giuridici del parlamento. Ai membri del parlamento viene garantito il principio di
insindacabilità delle opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni; tale principio trova la sua piena formalizzazione per
la prima volta in Gran Bretagna. In seguito, grazie alla Costituzione francese, verrà sancito il principio dell’inviolabilità
parlamentare. Diverse Costituzioni fissano inoltre il principio del divieto di mandato imperativo. Il divieto di mandato

17
imperativo viene però derogato negli ordinamenti federali: qui, infatti, la seconda camera è chiamata a rappresentare
gli interessi territoriali; per questo motivo i parlamentari di questa camera possono essere revocati (recall) qualora si
esprimano in difformità delle istruzioni ricevute.
Per ampliare la possibilità di accedere all’esercizio delle funzioni parlamentari è prevista un’indennità; da qui,
discendono i dubbi circa la legittimità degli obblighi imposti dagli Statuti di alcuni partiti di versare una quota della
propria indennità per il bilancio del gruppo di appartenenza. Inoltre, diversi partiti, per ovviare ai costi della politica,
hanno proposto di rendere gratuito l’impegno dei parlamentari, senza pensare che ciò li avrebbe resi ancora più
corruttibili. La ratio dell’indennità parlamentare è dunque l’indipendenza e la parità di accesso alla carica politica.

6.3 La struttura dei Parlamenti

I parlamenti possono essere composti da una o più assemblee. I due terzi dei Parlamenti del mondo sono
monocamerali; tuttavia i Parlamenti di tutte le democrazie stabilizzate esaminate sono bicamerali.
I sistemi bicamerali si distinguono in:
- perfetti (simmetrici o ridondanti) → le camere svolgono le medesime funzioni e hanno una base
rappresentativa identica. Caso italiano
- imperfetti (asimmetrici o deboli) → ruoli e funzioni differenziati, selezionati con modalità divergenti. Sistema
prevalente in molte democrazie stabilizzate tra cui Spagna, Francia e Germania (601 deputati eletti a suffragio
universale nel Bundestag e 69 membri, di cui minimo 3 massimo 6 per ogni Lander, nel Bundesrat).
- Bicamerali misti due assemblee, funzioni omogenee ma base di rappresentanza diversa. Prevista negli Stati
Uniti, Gran Bretagna e Canada. In particolare, in Gran Bretagna e Canada la seconda camera non è eletta ma
nominata.

6.4 L’organizzazione interna dei Parlamenti

L’attività del Parlamento si svolge in due luoghi distinti, ma funzionalmente connessi: l’Assemblea e le Commissioni.
- L’Assemblea riunisce tutti i parlamentari; a presiederla c’è un presidente
- le commissioni sono organi collegiali dedicati alla trattazione di temi specifici, composte da un numero ridotto
di parlamentari
In aggiunta alle commissioni operano dei comitati o delle giunte, designati dal presidente dell’Assemblea su proposta
dei vari gruppi parlamentari.
Il presidente dell’assemblea è eletto dalla maggioranza ma riveste un ruolo di garanzia per tutti, opposizioni e
minoranze comprese. Spetta a lui convocare la seduta; presiedere la Conferenza dei presidenti dei gruppi parlamentari
al fine di programmare i lavori delle camere; dichiarare o meno l’ammissibilità degli emendamenti proposti. Il
presidente può essere:
- organo di garanzia, a prescindere dalla sua provenienza politica. Si verifica in Italia, Spagna, Francia, Germania,
Austria, Regno Unito. In Germania al presidente del Bundestag sono attribuite mere funzioni di ordine e
organizzazione dei lavori; sulla stessa linea lo speaker della Camera dei comuni in UK svolge prevalentemente
funzioni di arbitro del dibattito.
- presidente non garante di tutti ma esecutore in Parlamento della volontà del governo. Si verifica negli Stati
Uniti; nel caso della Camera, è il leader più significativo del partito di maggioranza ed è chiamato ad assicurare
l’attuazione dell’indirizzo politico del Presidente; invece, il presidente del senato è il vicepresidente federale, il
quale assume una funzione di garanzia e imparzialità rispetto alle esigenze dei singoli Stati.
Ciascun parlamentare, dopo essere eletto e proclamato, deve dichiarare l’appartenenza a un gruppo parlamentare,
che tendenzialmente rispecchia il partito politico di appartenenza. La modalità di composizione dei gruppi varia da
ordinamento a ordinamento. In Francia è necessario essere almeno in 20 e fare una dichiarazione di identità e
omogeneità politica. Situazione simile nel contesto spagnolo: qui il deputato che non aderisce a nessun gruppo entra
a far parte del gruppo misto, così come in Italia. La legge fondamentale tedesca disciplina nello specifico la
composizione e il funzionamento delle “frazioni”, composta da parlamentari accumunati da una medesima finalità
politica e composta da almeno il 5% dei membri del Bundestag; parlamentari che non appartengono a nessuna frazione
possono costituire gruppi, che però non godono delle medesime garanzie riconosciute ai primi.
Ciascuno di tali gruppi si dota di un regolamento interno e pone al vertice il presidente del gruppo o capogruppo, che
ha come compito quello di assicurare la coerenza delle posizioni espresse. È possibile uscire da un gruppo senza che
ciò incida sul mandato parlamentare. L’elemento di omogeneità caratterizza anche gli Stati Uniti; qui i gruppi
parlamentari si distinguono in congressional caucus e party caucus a seconda che l’appartenenza derivi da un preciso
partito o meno; i singoli parlamentari sono liberi di esprimere opinioni dissenzienti dal presidente del gruppo (questo
deriva dalla scarsa rilevanza dei partiti in America).

18
Da tenere distinti sono gli intergruppi parlamentari, che trovano nel Parlamento britannico la loro massima
espressione. Essi non hanno incarichi specifici né di governo né di partito; sono uniti da un comune obiettivo e da una
comune posizione da sostenere, diventando lo strumento principale di rappresentanza degli interessi da parte delle
lobby. Il fenomeno ha avuto una sua prima regolamentazione nel 1985 in Regno Unito: da allora, si richiede
all’intergruppo l’iscrizione in una lista apposita, indicando obiettivi e partecipanti; gli intergruppi possono richiedere
l’iscrizione all’ordine del giorno di interrogazioni e interpellanze. Gli intergruppi parlamentari sono espressamente
vietati in Francia, tollerati in Spagna e Italia.
Le commissioni possono essere di tre tipi:
- Permanenti → permangono per l’intera durata della legislatura e assolvono a compiti specifici, ad esempio in
Italia esaminano i disegni di legge e ne possono modificare il contenuto.
- Speciali → volte ad affrontare un tema specifico o una specifica proposta di legge per un lasso di tempo
determinato
- D’inchiesta → dotate di poteri equipollenti all’autorità giudiziaria, istituite ad ampia maggioranza al fine di
indagare su questioni che hanno scosso l’opinione pubblica.
Anche il congresso statunitense è strutturato con 3 tipi di commissioni; l’unica differenza riguarda le funzioni svolte
dalla commissione di inchiesta, la quale è dotata di poteri ispettivi di grande rilevanza. Vi sono, inoltre, commissioni
che sono in realtà agenzie indipendenti i cui membri sono di nomina del presidente federale.

6.5 Opposizione e minoranze in Parlamento

L’opposizione parlamentare è quell’attività finalizzata a controllare l’operato dell’esecutivo, prospettando un diverso
e alternativo indirizzo politico in vista delle prossime elezioni politiche (governo ombra). Essa si contrappone al voto
di fiducia iniziale del governo e assume funzioni di controllo sul governo stesso, e di presentazione in Parlamento di
un programma politico alternativo. Quindi ha una funzione di tipo negativo (di critica e controllo) e una positiva (di
prospettazione e orientamenti politici alternativi).
Il Regno Unito rappresenta l’archetipo delle forme di governo a opposizione garantita, ruolo che viene svolto dal
partito maggiore sconfitto alle elezioni. La struttura è tipizzata; è un’opposizione loyal, custode dei principi fondanti
l’ordinamento costituzionale e condizione indefettibile per il suo funzionamento. L’opposizione britannica è chiamata
His Majesty’s opposition; è un’opposizione che non fa ostruzionismo, non vuole bloccare il sistema e si sente
responsabile verso gli elettori. È un’opposizione forte, effettiva, critica, parlamentare e pubblica, è l’elemento
indispensabile per assicurare l’autonomia e la distinzione del Parlamento rispetto all’esecutivo. Ha spazi di intervento
garantiti tramite: adjounment debates; private notice questions; prime minister’s question time e gli opposition days.
Il modellino britannico a opposizione garantita è stato riprodotto efficacemente in Canada, il quale è stato il primo
paese a riconoscere formalmente la figura del leader dell’opposizione nel 1905 con il Parliament of Canada Act. Il
leader dell’opposizione ha lo stesso tempo di parola riconosciuto al primo ministro, specialmente nella fase di replica
al Throne speech; egli può presentare in qualsiasi momento questions al governo e determina l’ordine del giorno di 25
giorni di seduta (opposition days); ha il diritto di formare lo shadow government costituito da un numero ombra di
ministri pari a quello dei ministri in carica; può inoltre costituire specularmente un comitato ristretto di gabinetto. A
suo sostegno vi sono anche dei comitati di settore operanti come civil service.

6.6 Le funzioni dei Parlamenti

Il Parlamento dovrebbe assolvere a diverse funzioni:
− Eleggere un buon governo → Funzione elettorale; è propria delle forme di governo parlamentari, in cui esiste
un rapporto di fiducia. Nelle forme di governo presidenziali la funzione elettorale permane nel momento in
cui i membri del parlamento sono chiamati a eleggere i membri delle corti costituzionali.
− Fare buone leggi → funzione legislativa, per disciplinare la società e i suoi interessi.
− Educare bene la Nazione e farsi correttamente interprete dei desideri della Nazione → funzione pedagogica e
espressiva
− Portare compiutamente i problemi all’attenzione del Paese → funzione informativa, cioè far sapere
all’opinione pubblica ciò che altrimenti non conoscerebbe.
Complessivamente, il parlamento ha la funzione della rappresentanza politica. Queste funzioni possono oggi essere
ricondotte a quattro tipologie: legislativa, di indirizzo, di controllo e di dialogo.

6.7 La funzione legislativa

Il Parlamento è la sede per eccellenza del potere legislativo. Possiamo individuare 3 fasi del procedimento legislativo:
− Iniziativa → spetta a ciascun membro delle Camere e al governo. In alcuni casi è riconosciuta ad altri organi
dello Stato o frazioni di elettori. In alcuni ordinamenti si sottraggono all’iniziativa legislativa parlamentare i

19
 disegni di legge finanziari o di bilancio. In Germania, invece, si prevede che siano esaminati solo i disegni di
legge presentati da un numero minimo di parlamentari, il 5%. Nel Regno Unito e in Canada i lavori sono
suddivisi in sessioni che si aprono con il Queen speech/Throne speech (letto dalla Corona nel Regno Unito e
dal governatore generale in Canada); si tratta di un elenco dei provvedimenti che il governo intende far
approvare durante quella sessione. In questi ordinamenti, i disegni di legge si dividono in 3 categorie: i public
o government bills (di iniziativa governativa), i private members bills (leggi ad personam, di iniziativa dei singoli
parlamentari) e i private bills (di iniziativa dei singoli cittadini).
− Istruttoria → è la fase che diverge maggiormente nei vari ordinamenti.
- Nei paesi di derivazione anglosassone, consta di 3 momenti diversi detti letture. La prima lettura è la
presentazione del disegno di legge allo speaker; con la seconda comincia la vera e propria discussione
generale. Terminata la discussione sono poste in votazione le mozioni e le proposte di stralcio
presentate (report stage). A conclusione del report stage il disegno di legge è sottoposto alla terza
lettura in cui si pongono in votazione gli emendamenti e gli articoli del testo nel suo insieme. Dopo il
voto favorevole il provvedimento è inviato all’altra Camera dove si avvia il medesimo iter.
- In Germania la fase istruttoria è simile a quella britannica con 3 distinte letture svolte in aula.
(presentazione, discussione e eventuali modifiche, votazione finale). In Spagna i disegni di legge devono
sempre essere istruiti dal Congresso dei deputati, la camera eletta a suffragio universale. Nel corso
della fase istruttoria le commissioni che esaminano i disegni di legge possono disporre di udienze
legislative.
- Negli Stati Uniti esistono due tipologie di congressional hearings: le legislative e le oversight. la finalità
di queste audizioni è acquisire più informazioni possibili sul provvedimento in esame o di discutere gli
effetti prodotti dalle leggi in vigore. Sono dunque attivate per ogni provvedimento che rivesta
un’importanza per l’opinione pubblica.
− Approvazione → coincide con la terza lettura in Canada, Regno Unito e Germania. In Spagna spetta solo al
Congresso dei deputati il compito di approvare in via definitiva il disegno di legge. Successivamente il testo è
trasmesso a un terzo organo dello Stato, il presidente o il sovrano; egli può disporre di rinvio alle camere, ma
se esse confermano il voto favorevole è costretto alla definitiva promulgazione.

6.8 La funzione di controllo e indirizzo

È una funzione indefettibile. Il popolo, con l’elezione dei suoi rappresentanti, consegna a questi un mandato a
verificare l’operato di chi detiene il potere di governo. Garantisce la visibilità dell’indirizzo politico del governo,
facendone valere la sua responsabilità politica diffusa. Questa funzione è da tenere distinta da quella di garanzia
costituzionale. Le modalità concrete di esercizio della funzione di controllo sono individuate dai regolamenti interni
alle Camere. Tra gli strumenti tipici di controllo rilevano: interrogazioni, interpellanze, indagini conoscitive (disposte
per acquisire notizie, informazioni e documenti utili all’attività delle Camere), inchieste parlamentari (una volta
attivate, portano alla istituzione di una commissione speciale ad hoc). Nel Regno Unito rileva particolarmente il
question time, una tipologia di interrogazione orale a risposta immediata e diretta.
Per l’approvazione di alcuni procedimenti, la decisione del Parlamento avviene solo al termine di una serie di controlli
in cui il Parlamento è chiamato a verificare la sussistenza di precise condizioni e a valutare politicamente la situazione
(ratifica trattati internazionali, approvazione rendiconto consuntivo ecc.). La funzione di reindirizzo si svolge
inizialmente con la mozione di fiducia e successivamente mediante l’approvazione di mozioni e risoluzioni su specifici
temi.

6.9 La funzione dialogante

La funzione dialogante è la costruzione di un permanente e costante dialogo aperto e trasparente con le espressioni
della società civile e degli interessi organizzati, finalizzato a intraprendere un continuo confronto con i destinatari
dell’azione del Parlamento. Questa funzione è strumentale all’esercizio delle altre funzioni. Si manifesta con il diritto
di presentare petizioni o tramite la disciplina dei lobbisti (nella maggior parte degli Stati è stata resa obbligatoria
l’iscrizione in specifici registri pubblici). In altri paesi come Spagna, Grecia, Portogallo e Italia il rapporto tra lobbisti e
parlamentari è avvolto da oscurità a causa del ruolo di mediazione preponderante svolto dai partiti politici.

7 – IL CAPO DELLO STATO

7.1 La figura del capo dello Stato
Monarca o presidente della Repubblica, a seconda della forma di Stato, il Capo dello Stato è presente in tutti gli
ordinamenti costituzionali. Svolge una pluralità di funzioni; la principale è quella di rappresentare la comunità statale
nell’ambito dell’ordinamento internazionale. È dotato, in ragione di ciò, di immunità. Tra le altre funzioni, vi sono

20
quelle di rappresentare l’unità nazionale, garantire l’indipendenza nazionale e il regolare funzionamento delle
istituzioni democratiche. Ha il potere di sciogliere le Assemblee legislative e nominare il vertice del governo. Inoltre,
nelle forme presidenziali, è il vertice del potere esecutivo. Le trasformazioni della sua figura sono sempre
accompagnate da trasformazioni delle forme di stato o di governo.

7.2 Natura e ruolo

È in posizione di preminenza rispetto a tutti gli altri soggetti dell’ordinamento; storicamente, la sua figura viene ad
emergere quando si viene progressivamente a sterilizzare il potere assoluto del monarca in seguito alle grandi
rivoluzioni (inglese, francese e americana). Gli ordinamenti si distinguono in monarchie e repubbliche a seconda della
natura del Capo dello Stato:
- repubbliche → preminenza in funzione; si identifica come un organo rappresentativo della sovranità popolare.
È sottoposto, al pari di tutti gli altri organi, alla Costituzione ed è tenuto a conformarvisi.
- monarchie → preminenza in posizione; si viene a presentare come organo preminente in quanto espressione
di una legittimazione di tipo teocratico-religiosa o dinastico-ereditaria.
Nel passaggio da re a presidenti, e quindi da preminenza in posizione a preminenza in funzione, varie teorie sono state
delineate per interpretare le sue funzioni e il suo ruolo:
1. Una prima concezione vede il capo di Stato come soggetto espressivo di un vero e proprio potere esecutivo;
in questi termini egli deve essere eletto direttamente dal corpo elettorale.
2. Per altri, il capo dello stato va inteso come supremo reggitore e garante dell’unità statale soprattutto in periodi
di crisi; quindi, si presenta come motore attivo dell’ordinamento ed è dunque legittimato ad intervenire
direttamente nelle dinamiche politiche (V Repubblica in Francia). In questo senso può favorire la formazione
di governi tecnici (vedi ad es. l’art. 81 della Legge fondamentale tedesca che prevede il ricorso allo stato di
emergenza legislativo).
3. La terza concezione vede il capo di Stato come potere neutro, al di sopra delle fazioni politiche, posto a tutela
e garanzia del rispetto costituzionale e delle regole del gioco democratico. Per alcuni è come se rappresenti
una figura meramente simbolica, dotata di poteri esclusivamente formali (consigliare, incoraggiare,
ammonire). È il soggetto capace di far mantenere, con il suo costante mediare, il regolare rispetto delle norme
costituzionali.

7.3 Derivazione e durata in carica

Sono 3 le fonti di legittimazione che identificano e delineano le modalità attraverso cui si diviene capo dello Stato negli
ordinamenti moderni delle democrazie stabilizzate:
1. La prima è quella relativa alla successione ereditaria che caratterizza tutti gli ordinamenti di tipo monarchico
come il Regno Unito. Il percorso d’ascesa al trono avviene nel rispetto delle norme costituzionali scritte e di
quelle consuetudinarie che lo disciplinano. Laddove non vi sia un erede, i testi costituzionali prevedono
l’intervento del Parlamento per regolare la successione dinastica. In Belgio, il Parlamento deve esprimere il
suo consenso al designato dal re; in Danimarca, Norvegia, Paesi Bassi, Spagna e Svezia il Parlamento nomina
direttamente il nuovo monarca. Procedimento simile per la nomina del governatore generale in Australia,
Canada e Nuova Zelanda.
2. La seconda fonte di legittimazione è l’elezione da parte del corpo elettorale negli ordinamenti presidenziali e
semipresidenziali; diversi sistemi elettorali qualificano queste elezioni: maggiormente si utilizza un sistema
maggioritario a doppio turno. Riguardo ai requisiti per essere eletti, si prevede che l’eletto abbia la
Cittadinanza del Paese e un limite d’età che varia a seconda dell’ordinamento, che è comunque la più alta tra
le altre cariche.
3. L’elezione da parte del Parlamento è la terza fonte di legittimazione e caratterizza le forme di governo
repubblicane di tipo parlamentare. Elezione può avvenire da parte dello stesso Parlamento o da un’apposita
assemblea ad hoc convocata in seduta comune (Germania). Il capo di Stato in Svizzera costituisce un’eccezione
in quanto non è una figura monocratica ma collegiale, designato a rotazione tra i membri del consiglio federale
per un anno.
La durata in carica è di due tipologie. Nel caso monarchico è vitalizia, mentre nelle forme repubblicane è
predeterminata dai testi costituzionali.
In presenza di forme di governo di tipo presidenziale o semipresidenziale, la durata coincide con quella della legislatura
parlamentare per evitare rischi di coabitazione politica. Nelle forme di governo parlamentari la durata è di tipo
asimmetrico per garantire l’indipendenza del presidente.
I limiti alla rieleggibilità esistono esclusivamente per le forme repubblicane e sono espressi nei testi costituzionali;
generalmente la rielezione è prevista una sola volta e per il solo mandato immediatamente successivo. In Austria e

21
Francia la rielezione con terzo mandato non è esclusa in termini assoluti: può avvenire se non si realizza in modo
consequenziale al doppio mandato già espletato.
Nelle monarchie la cessazione della carica può avvenire per morte o abdicazione. Se l’erede è un minore è prevista
una normativa per la disciplina della figura del reggente.
Nelle forme di governo repubblicane, la cessazione della carica invece coincide con l’entrata in carica del successore.
La cessazione può verificarsi anche prima della scadenza naturale del mandato per 4 cause specifiche:
- la morte
- le dimissioni → non vanno motivate
- la destituzione → avviene in seguito alla messa in stato d’accusa
- l’impedimento permanente → esplica l’impossibilità o incapacità di adempiere ai propri doveri e può essere
temporaneo o permanente.
L’istituto della cessazione della carica prima della scadenza del mandato si verifica in modo peculiare negli Stati Uniti,
in cui avviene la sostituzione automatica a Presidente del vicepresidente federale. In altri ordinamenti si verifica invece
la supplenza della carica, svolta da: presidente del Parlamento, se monocamerale; presidente della camera alta, se
bicamerale. I poteri di supplenza sono limitati e circoscritti, ad esempio non è possibile sciogliere le camere.

7.4 Poteri
Il capo dello Stato è dotato di penetranti e incisivi poteri nelle forme di governo presidenziali e semipresidenziali.
Giappone e Svezia sono i paesi in cui i poteri sono meno intensi di tutti. Al netto delle singole peculiarità ordinamentali,
nei testi costituzionali delle democrazie stabilizzate, la figura del capo dello Stato ha almeno le seguenti attribuzioni:
- rappresenta l’unità nazionale
- promulga le leggi e ratifica i trattati internazionali
- può inviare messaggi alle Assemblee
- dichiara lo stato di guerra
- nomina il vertice del potere esecutivo
- dichiara lo scioglimento delle Assemblee
- indice elezioni e referendum
- nomina i giudici di giustizia costituzionale
- nomina gli alti funzionari dello Stato
- ha il potere di grazia e di commutazione della pena
- ha il comando supremo delle Forze armate
- è irresponsabile per gli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni.
Il presidente degli Stati Uniti, in quanto titolare del potere esecutivo, incarna in sé tutti i poteri, di politica interna e di
politica estera. Similmente accade per il Presidente francese qualora non vi sia coabitazione.
I poteri dipendono dal ruolo e dalla posizione che esercita il capo dello Stato nell’ordinamento, quindi dalla sua natura
formale o sostanziale. Per questo, nelle forme monarchiche i capi di Stato sono titolari di poteri meramente formali e
i loro atti assumono rilievo grazie alla controfirma ministeriale. Unico atto per cui non è prevista la controfirma, che
rende il re/presidente irresponsabile, sono le dimissioni, o altri atti di particolare rilevanza. In Francia e Portogallo
invece, la controfirma ministeriale emerge solo per gli atti politicamente meno rilevanti del presidente.
I due principali poteri sono comunque
1. la nomina del governo → ruolo più incisivo nelle forme di governo semipresidenziali (Francia e Portogallo),
mentre in quelle parlamentari (Germania e Grecia) ha una presenza residuale (è chiamato più che altro a
prendere atto dell’esito elettorale).
2. lo scioglimento anticipato del Parlamento → è un istituto tipo delle forme parlamentari e semipresidenziali;
in Francia, il potere spetta al presidente senza controfirma ministeriale. In Grecia e Germania la decisione di
scioglimento si configura come extrema ratio. Nella forma direttoriale Svizzera non è previsto lo scioglimento.
Alcuni ordinamenti, come Austria e Regno Unito, hanno introdotto forme di autoscioglimento, cioè di
scioglimento deciso dallo stesso Parlamento in capo al primo ministro. In molti ordinamenti, prima di
procedere allo scioglimento, è richiesto il parere preventivo di diversi soggetti. Lo scioglimento è anche
soggetto a limiti di tempo, generalmente inattuabile negli ultimi mesi di legislatura. Un altro limite che rende
impossibile lo scioglimento è lo stato di guerra o di crisi.

7.5 Responsabilità
Negli ordinamenti monarchici prevale l’irresponsabilità regia, personale, assoluta e permanente.
I capi di stato repubblicani sono invece sottoposti a forme di responsabilità giuridica: penale, civile e amministrativa.
Una seconda responsabilità e quella di tipo politico (più difficile da dimostrare); si delinea in responsabilità politico-

22
istituzionale e politico-diffusa (rendere conto del suo operato ai cittadini). I Capi di Stato sono comunque
tendenzialmente irresponsabili ad eccezione dei reati presidenziali (attentato alla Costituzione, alto tradimento), per
cui vi è piena responsabilità penale del presidente. Nessuna copertura per atti extrafunzionali, viene solo concesso un
termine di improcedibilità fino alla durata del mandato.

7.6 Tendenze e prospettive

Nonostante le varie trasformazioni, i capi di stato hanno comunque mantenuto la loro natura di organi di riferimento
collettivo di comunità statuali che faticano a mantenersi unite. Si sono registrate due tendenze: il rafforzamento del
ruolo del capo dello stato come neutro e garante e l’accentuazione dell’elezione diretta. Rimane confermato che
quanto più forte e strutturato è il sistema dei partiti, tanto è più debole il capo dello Stato anche se eletto
direttamente.

8 – DIRITTI E LIBERTÀ FONDAMENTALI

8.1 I diritti fondamentali: genesi storica, definizione e problemi
Alla fine delle guerre di religione del XVI-XVII sec., si inizia ad affermare che il compito fondamentale dello Stato è
quello di garantire i diritti. Secondo l’impostazione Lockiana, l’uomo decide di sottoporsi a un sovrano per beneficiare
di un effettivo godimento dei diritti che gli spettano dalla nascita in quanto tale. In seguito, l’idea che all’uomo spettino
diritti semplicemente perché uomo inizia ad essere criticata, a riprova del fatto che i vari ordinamenti riconoscano
diritti diversi tra loro (non si capisce perché le carte dei diritti siano state continuamente messe in discussione e oggetto
di radicali modifiche, e perché siano così diverse tra loro).
Partendo da queste critiche nasce la corrente del giuspositivismo, che ha elaborato una visione dei diritti contrapposta
a quella giusnaturalista, affermando che i diritti sono quelle situazioni giuridiche soggettive a cui uno specifico
ordinamento fa corrispondere un correlativo obbligo e a cui viene riconosciuta una protezione rafforzata per mezzo
di un’azione giudiziaria. I diritti sono dunque il prodotto di una precisa volontà dell’ordinamento di riconoscerli: la
norma li qualifica come tali e ne riconosce la protezione in giudizio.
Anche questo orientamento verrà poi superato dopo la Seconda guerra mondiale, quando si inizia ad affermare il
riconoscimento di nuovi diritti attraverso la prassi giurisprudenziale, che riprende in parte la definizione pregiuridica
della nozione di diritto. Possono infatti essere riconosciuti anche diritti non formalizzati nei cataloghi nazionali. I
moderni ordinamenti si sono vicendevolmente influenzati e hanno in comune la volontà di espandere il più possibile
la garanzia dei diritti.

8.2 Rights e Freedoms nel Regno Unito

Il punto di partenza del Regno Unito in materia di diritti è rappresentato dalla Magna Carta del 1215; il testo, molto
moderno per i tempi, avrà influenza anche nei secoli successivi nelle democrazie liberali.
In seguito, la Petition of Rights del 1628 e l’Habeas Corpus Act del 1679 hanno ribadito la validità delle prerogative
riconosciute dalla Carta. Nel 1689, viene sottoscritto da Guglielmo III il Bill of Rights, in linea con il pensiero
giusnaturalista, che concepisce i diritti come limiti alle prevaricazioni. A riprova della sua influenza, in seguito alle due
rivoluzioni americana e francese, verranno approvate carte di ispirazione giusnaturalista.
Dopo un breve periodo in cui si afferma la tradizione giuspositivista si ritornerà all’impostazione tradizionale del Bill of
Rights. L’esperienza inglese può apparire anacronistica, in quanto ha scelto di mantenere testi del Seicento e non
provvedere alla Costituzionalizzazione di una Carta dei diritti fondamentali; ciò pone alcuni limiti, tra cui la mancanza
della possibilità di ricorso a meccanismi di garanzia normativa (clausole di immodificabilità dei diritti, riserva di legge).
Essendo una carta del ‘600, vengono riconosciuti solo i diritti politici e civili. Pesa anche l’assenza di un sindacato di
costituzionalità e le difficoltà che le corti inglesi incontrano nel garantire diritti non espressamente previsti nel ‘600.
Per questo sono state scelte vie secondarie per garantire alti standard di protezione dei diritti, ad esempio con
l’adesione alla Convenzione europea dei diritti fondamentali, per arricchire i contenuti dei diritti tutelati per mezzo di
ratifica.
Nonostante con la Brexit si sia abolito l’European Comunity Act, i diritti riconosciuti dall’unione continueranno ad
essere riconosciuti nel Regno Unito grazie all’European Union Withdrawal Act del 2018. Inoltre, la dottrina e la
giurisprudenza hanno da tempo precisato che libertà e uguaglianza sono principi generali fondamentali per il corretto
funzionamento del sistema.
Sono state migliorate anche le forme di controllo giudiziario con lo Human Rights Act del 1998, con il quale è stato
disposto che i giudici abbiano l’obbligo di interpretare le norme del diritto inglese in conformità della Convenzione. È
stata introdotta anche la figura del difensore civico (ombudsman), che ha il compito di accogliere i reclami non accolti
in prima istanza dall'ufficio reclami del soggetto che eroga un servizio, e quella del commissario parlamentare per la

23
pubblica amministrazione. Esistono però ancora zone d’ombra in cui i diritti, pur essendo affermati, incontrano ostacoli
che ne impediscono l’effettivo godimento.

8.3 Il costituzionalismo dei diritti negli Stati Uniti d’America

Alla fine del Seicento, nei futuri Stati Uniti inizia a diffondersi la prassi di stipulare covenants con cui si prevede una
prima rudimentale forma di riconoscimento di alcune delle istanze fondamentali dei coloni. Anche le varie Carte
costituzionali degli Stati americani contengono dichiarazioni dei diritti, le quali vengono successivamente indicate
come Bill of Rights statali, con l’obiettivo di mettere in atto i principi politici affermati dalla Rivoluzione e di limitare il
nascente potere statale.
Durante la redazione della Costituzione americana del 1789, i padri fondatori optano per la scelta di non includervi
una carta dei diritti, in omaggio alla concezione giusnaturalistica. Pochi anni dopo (1791), tuttavia, per mezzo dei primi
dieci emendamenti, si introduce un’elencazione di prerogative individuali che assieme ai Bill of Rights statali
compongono un sistema articolato su due livelli. Con il IX emendamento, peraltro, si conferma la preesistenza dei
diritti al loro riconoscimento normativo e quindi è riscontrabile il riconoscimento ad attribuzioni naturali dell’uomo
non contenute nell’elencazione.
Il secolo di differenza, rispetto all’emanazione del Bill inglese, ha consentito l’introduzione di procedura aggravata per
gli emendamenti del testo ed il ricorso alla riserva di legge. Anche in questo caso non mancano però criticità. Ad
esempio, non si offre lo spazio necessario per il riconoscimento del diritto internazionale umanitario. Sono presenti
inoltre alcuni anacronismi: ci si limita a riconoscere i diritti di prima e seconda generazione; risultano problematici o
poco attuali il II e III Emendamento (diritto del popolo di tenere armi). Non esistono clausole che disciplinano
l’immodificabilità delle norme in materia di diritti e non è specificato un procedimento aggravato per la riforma delle
disposizioni in materia; inoltre, non individua alcun soggetto istituzionale che vigili sul rispetto dei diritti.
Come nel caso del Regno Unito, il sistema si è evoluto grazie all’azione del legislatore, dei giudici e dei soggetti privati.
In particolare, la corte suprema è intervenuta per mitigare l’isolazionismo statunitense (non hanno sottoscritto la
Convenzione interamericana dei diritti dell’uomo); i giudici hanno infatti ritenuto che le consuetudini internazionali
abbiano rilevanza costituzionale all’interno del sistema nazionale, e il IX emendamento è stato utilizzato come base
giuridica per il riconoscimento di diritti non inclusi nel testo. Con l’XIII e XIV emendamento anche gli Stati membri sono
poi tenuti al rispetto delle disposizioni in esse contenute, ponendo fine alla rigida separazione tra Bill federali e statali.
Con la sentenza Madison vs Marbury, la corte suprema ha stabilito con chiarezza il suo ruolo di soggetto garante,
affermando la rigidità del Bill of Rights e la conseguente disapplicazione delle norme lesive delle prerogative
individuali.

8.4 Liberté, égalité, fraternité: il sistema francese

Quando anche in Francia si chiude la stagione dell’Assolutismo, si procede all’approvazione della Dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo e del cittadino, sempre di ispirazione giusnaturalista.
A differenza di altre Carte dei diritti, enfatizza già in maniera particolare il diritto di voto. La grande fiducia nei confronti
della rappresentanza parlamentare porta la Dichiarazione a non configurare i diritti come limiti giuridicamente
opponibili al legislatore, ma come principi politici che dal legislatore devono essere sviluppati nel corso della sua
attività. È dunque una Carta priva di efficaci strumenti giudiziari che garantiscano il rispetto dei suoi precetti.
Sebbene sia stata per questo motivo presto superata (a causa dell’instabilità politica del contesto francese) ha avuto
forte importanza e influenza su tutta l’Europa continentale. Nel corso dell’esperienza costituzionale della V Repubblica
francese, il documento acquisisce inedito significato giuridico: la costituzione del 1958 non contiene alcun elenco e si
limita a un richiamo del Preambolo della Dichiarazione del 1789. Esistono soltanto alcune puntuali disposizioni sul
diritto di voto e sul principio di uguaglianza. Inoltre, il conseil costitutionnel non viene configurato come una vera e
propria Corte costituzionale, bensì come un semplice arbitro tra i poteri.
Il punto di partenza per la svolta della Francia è rappresentato dalla decisione del 1971 con cui il conseil, valorizzando
il richiamo alla Dichiarazione del 1789, ha ampliato il numero dei diritti tutelati e modificato il suo ruolo di garante.
L’intervento del conseil è stato rilevante anche per garantire la prevalenza del diritto dell’Unione Europea e della
convenzione europea sulle norme interne, arricchendo ulteriormente il catalogo dei diritti tutelati. Quindi, con la
riforma del 1974 si rafforza ulteriormente la posizione del conseil e, con un’ulteriore riforma del 2008, vengono
rafforzati gli strumenti di tutela (ad esempio si permette ai giudici ordinari di attivare un controllo incidentale di
costituzionalità). Degna di nota anche la modifica della Costituzione avvenuta nel 2004, con cui nel preambolo è stato
introdotto un riferimento alla Carta dell’ambiente.

24
8.5 La Canadian Charter of Rights and Freedoms
La nascita dello Stato del Canada deve essere fatta risalire al momento in cui il Parlamento inglese approva il British
North America Act del 1867. Il testo normativo del 1867 si preoccupa di federare le comunità di cultura francese e
quelle di cultura inglese che vivono a nord degli Stati Uniti e opta per dare vita a una Costituzione simile a quella del
Regno Unito (seppur modificata da emendamenti successivi, è ancora oggi in vigore). Pur esistendo disposizioni
puntuali in materia di diritti fondamentali, non è presente un catalogo sul modello del Bill of Rights. Alla Federazione
viene affidato il compito di legiferare per assicurare il buon governo, e alle province quello di regolamentare la
proprietà e i diritti civili.
Nel secondo dopoguerra, anche in Canada si avverte la necessità di modificare il quadro costituzionale. Questa nuova
fase ha come protagonisti i legislatori provinciali e nazionali; in ambito provinciale si iniziano a diffondere gli Human
rights codes e peculiari sistemi giurisdizionali di controllo a questi connessi.
Nel 1960 viene adottato il Bill of Rights nazionale, il quale, oltre ad affermare i diritti tradizionali, riconosce anche delle
prerogative individuali peculiari come ad esempio il diritto di non discriminazione.
Nel 1970 si approva il Canadian Human Rights Act che vincola le autorità federali al rispetto dei diritti in esso contenuti.
La protezione a livello territoriale delle istanze della persona prolifera grazie a tredici codici, con cui si riconoscono ai
cittadini nuovi diritti (in particolare sociali). Si sceglie quindi di affidare la protezione delle persone al legislatore,
esponendole al rischio di abusi politici: non si evita che un nuovo intervento legislativo possa negare i diritti affermati.
I giudici, inoltre, tendono ad interpretare le disposizioni in modo restrittivo.
Soltanto negli anni ‘80 si avrà un’ulteriore svolta di avvicinamento a un migliore sistema di tutele; viene introdotta una
Canadian Charter of Rights and Freedoms all’interno del Constitution Act del 1982; essa è formalmente posta al di
sopra della legge ordinaria e segna la fine della sovranità parlamentare. Emerge anche un forte controllo giudiziario
ad arricchire il panorama delle garanzie. Manca ancora, tuttavia, la presenza di clausole di immodificabilità e di alcuni
meccanismi di compromesso. Sono ancora previsti casi di restringimento dei diritti per via legislativa, ma questi casi
sono configurati come eccezionali e devono rispettare il limite della ragionevolezza e della giustificabilità, oltre a
restare soggetti al controllo giudiziario.
La carta sembra prediligere il riconoscimento di diritti di natura universale; soltanto il diritto di voto e il diritto alla
circolazione sono garantiti in via esclusiva ai cittadini. Si applica sia a livello federale che provinciale e non contiene
riferimenti ai nuovi diritti, riconosciuti però dalla giurisprudenza tramite le disposizioni provinciali. Inoltre, nella
seconda parte dell’Act si introduce un procedimento aggravato per la modifica dei diritti riconosciuti alle popolazioni
native del Canada: non possono essere modificati senza il consenso delle tribù.

8.6 I diritti fondamentali nell’esperienza costituzionale della Germania

La strada scelta dall’ordinamento tedesco per tutelare i diritti si discosta dalle esperienze viste in precedenza. I sovrani
dei vari regni tedeschi non tardano a concedere delle carte dei diritti: un’abile mossa volta alla conservazione dello
status quo. I diritti riconosciuti sono circoscritti ai diritti civili; si rigetta il giusnaturalismo: i diritti sono concessi dal
sovrano e possono essere liberamente revocati. Questa impostazione non viene meno neanche con i moti del 1848.
Infatti, nel corso dei lavori che portano all’approvazione della Costituzione della Chiesa di San Paolo del 1849, viene sì
ampliato il catalogo dei diritti e vengono riconosciute le prime forme di controllo di costituzionalità, ma si rigetta
ancora l’impianto naturalistico dei diritti.
Il fondamento dei diritti deve essere positivamente individuato nella volontà dell’organo che ha provveduto a
operarne il riconoscimento; da questa scelta deriva anche la volontà di non attribuire alle disposizioni costituzionali
un rango rafforzato. L’unica protezione offerta è nei confronti del potere esecutivo: gli atti adottati da questa branca
sono tenuti al rispetto dei diritti, al contrario del legislativo. Peraltro, tale testo non è mai entrato in vigore, anche se
molti Stati preunitari seguono il suo esempio.
Nel momento in cu il paese viene riunificato, la Costituzione tedesca del 1871 non contiene un catalogo dei diritti; pur
non privando di valore le disposizioni contenute nelle Carte costituzionali preunitarie, finisce per comprimere gli spazi
necessari in cui queste possano svolgere la loro funzione di difesa.
La Costituzione di Weimar del 1919 passa alla storia per essere il primo testo giuridico contenente una catalogazione
dei diritti economici e sociali, anche se è pur sempre una Costituzione flessibile e non mette in discussione l’approccio
positivistico.
Dopo la Seconda guerra mondiale, la volontà di archiviare gli orrori del passato induce il Consiglio Parlamentare ad
approvare nel 1949 la Grundgesetz, discostandosi dal positivismo ottocentesco e rafforzando la posizione dei diritti. È
una costituzione rigida e apre al controllo giudiziario sul rispetto delle disposizioni in essa contenute. Il testo si apre
con una dichiarazione dei diritti; si individuano alcuni limiti che il legislatore non può superare nel disciplinare la
materia e si stabilisce che qualsiasi limitazione imposta dal legislatore debba essere proporzionale, limitando al
massimo le conseguenze lesive. Viene introdotta anche una clausola che sancisce l’immodificabilità della disciplina dei

25
diritti: diritti in qualche modo preesistono alla loro definizione giuridica e pretendono di essere rispettati. Anche in
questo caso l’elencazione è limitata ai diritti di prima e seconda generazione, ma il sistema consente l’apertura
all’incorporazione di altri cataloghi più completi e aggiornati (vedi artt. 2, 20 e 23).
Salvo alcune eccezioni, i diritti riconosciuti sono universali. La giurisprudenza ha con il tempo riconosciuto che i diritti
hanno un’efficacia orizzontale e quindi possono essere ritenuti vincolanti anche nei confronti dei privati (cd.
Drittwirkung).
Si prevede anche la possibilità di ricorso individuale di costituzionalità per la violazione di un diritto fondamentale, in
assenza di altri mezzi per tutelarsi. Nel 1956 viene infine introdotto un commissario parlamentare per le Forze armate,
che – seppur in un ambito specifico – ha il compito di offrire ulteriori strumenti di protezione.

8.7 Diritti e libertà nel sistema giuridico spagnolo

Il primo tentativo di introdurre in Spagna un primo nucleo di diritti risale alla Costituzione di Cadice del 1812. Occorre
attendere il 1845 per l’entrata in vigore di un catalogo di prerogative personali. In un contesto di instabilità
costituzionale, i testi di ispirazione liberale del 1837, 1869 e 1873 hanno breve vigenza e anche il tentativo di
Costituzione del 1931 verrà represso nel sangue dal Franchismo.
Alla fine dell’esperienza franchista si guarda con particolare attenzione alla Costituzione tedesca del 1949, al fine di
creare un ordinamento stabile e promotore dei diritti come criterio di legittimazione dell’azione dei pubblici poteri. Il
perno del sistema è il rispetto della persona. Anche in questo caso si è preferito limitare il riconoscimento testuale ai
diritti di prima e seconda generazione e alcuni diritti sociali.
Il testo entra in vigore nel 1978 e questo consente la recezione di molti strumenti; ad esempio le clausole di apertura
hanno concesso di incorporare diritti riconosciuti a livello internazionale ed europeo. Si favorisce la protezione offerta
ai diritti a livello regionale e la loro inclusione nell’ordine giuridico statale.
Il capo II è suddiviso in due sezioni: la prima è dedicata ai diritti universalmente riconosciuti; la seconda ai diritti dei
cittadini.
Particolarmente ricco e articolato è il sistema delle garanzie; per tutti i diritti contenuti al Capo II si prevede la riserva
di legge; per i diritti della sola sezione I, la relativa disciplina dovrà essere dettata solo con legge organica; la modifica
di questa parte della Costituzione prevede un procedimento talmente complesso da rendere quasi impossibile
l’approvazione di un emendamento. Tutti i diritti riconosciuti al Capo II sono altresì immediatamente invocabili davanti
all’autorità giudiziaria; soltanto per la sezione I è previsto uno speciale procedimento davanti al giudice ordinario e la
possibilità di invocare direttamente la protezione sussidiaria del giudice costituzionale (recurso de amparo).
A supervisione del corretto funzionamento, al defensor del pueblo si affida la vigilanza del rispetto della costituzione
da parte dell’amministrazione e il potere di attivare il controllo del Tribunale costituzionale.

8.8 Diritti e libertà fondamentali nell’esperienza dello Stato costituzionale

La materia dei diritti ha avuto profonde trasformazioni nel corso dei secoli. Al netto delle differenze che ancora oggi
caratterizzano ciascun ordinamento nazionale, è innegabile che le reciproche influenze abbiano favorito l’esistenza di
alcuni tratti comuni. In tutti gli ordinamenti sono state archiviate sia la concezione puramente giusnaturalista che
quella positivista; molte clausole presuppongono che l’esistenza dei diritti preceda quella dell’ordinamento giuridico
e impongono quindi agli interpreti di prendere in considerazione quelle istanze sufficientemente consolidate sul piano
sociale ma non ancora positivizzate.
Tutti gli ordinamenti si sono poi mossi nella direzione di assicurare la più ampia sfera possibile di protezione. Si assiste
a un’universalizzazione della tutela sia attraverso il riconoscimento normativo sia attraverso l’opera creatrice della
giurisprudenza. Si registra anche un allargamento della cerchia dei soggetti tenuti a osservare e godere dei diritti. In
Europa, inoltre, le lacune sono state colmate con l’incorporazione dei diritti previsti nell’ordine giuridico dell’Unione e
della Convenzione europea.
È osservabile anche l’introduzione, in alcuni ordinamenti, del principio di proporzionalità (Canada, Germania); della
clausola di salvaguardia del contenuto essenziale (Germania, Spagna); del principio della riserva di legge (Stati Uniti,
Francia, Germania).

9 – IL POTERE GIUDIZIARIO
9.1 Evoluzione storica del potere giudiziario: dalle origini all’affermazione
Il potere giudiziario nasce a causa dell’esigenza di creare un sistema in grado di assicurare il rispetto delle norme
giuridiche e quindi l’ordine. L’attività giurisdizionale quindi nasce con il nascere della vita in società.
Nell’antica Grecia ogni polis stabiliva in maniera autonoma e differenziata i criteri di selezione e i poteri dei giudici
nonché l’organizzazione e il funzionamento della giustizia, non potendosi quindi individuare un sistema unitario.

26
Nel passaggio all’esperienza romana, il termine iuris dictio è da intendersi in modo differente da come intendiamo oggi
la giurisdizione. Il magistrato romano dotato di iuris dictio (pretori, urbani o peregrini, governatori delle province o
altri magistrati eletti dal popolo o dal Senato) aveva il compito di impostare in termini giuridici la lite, di approvare o
rigettare le formule individuate dai privati e di individuare il principio di diritto da applicare al caso concreto; non era
dotato del potere di decidere la controversia nel merito emettendo un giudicato: tale prerogativa spettava al giudice,
scelto dalle parti con consenso del magistrato. L’attività di iuris dictio era dunque diversa dalla iudicatio del giudice.
A partire dal XII secolo, le due funzioni (iuris dictio e iudicatio) convergono e si viene così a creare una categoria di
professionisti del diritto.
Nel contesto dell’ancien régime francese, sebbene l’esercizio della giustizia fosse stratificato, il potere giudiziario
restava saldamente nelle mani del monarca, giudice supremo (toute justice émane du roi). Tuttavia, non mancavano
spinte autonomiste e conflitti tra il sovrano e le forme di giustizia feudale e signorile; queste furono superate con
l’introduzione di un apparato di giudici “delegati”, tra cui i Parlements (il più famoso era quello con sede a Parigi, ma
altri erano sparsi su tutto il territorio nazionale). Questi ultimi svolgevano anche la funzione di corte d’appello rispetto
alle decisioni dei giudici di rango inferiore e si arrogavano spesso competenze legislative; questo esercizio di creazione
del diritto portò a scontri con il re, il quale esercitò azioni repressive nei loro confronti. In questo contesto, si afferma
il principio di separazione dei poteri enunciato da Montesquieu: secondo l’autore, il giudice deve limitarsi ad applicare
ai casi concreti le leggi emanate dai detentori del potere legislativo, senza spingersi ad interpretare.
I Parlements vennero eliminati a seguito dei moti rivoluzionari, e si venne a creare un sistema giudiziario con giudici
privi di esperienza professionale, di estrazione popolare e in carica solo per un determinato periodo.
La riduzione dell’ambito di autonomia dei giudici è un tratto comune dell’assolutismo, delle rivoluzioni e del periodo
napoleonico, per favorire tanto la figura del re, quanto quella dell’Assemblea. Infatti, come previsto dalla Costituzione
francese del 1791, i giudici dovevano obbligatoriamente rivolgersi all’Assemblea in caso di dubbi interpretativi. Si
afferma come corollario il principio della sottoposizione del giudice solo ed esclusivamente alla legge, che ne vincola
l’operato.
Con le nuove Costituzioni adottate nel secondo dopoguerra, si assiste ad una notevole espansione del potere
giudiziario tramite il processo di costituzionalizzazione della funzione giudiziaria e del riconoscimento della sua
indipendenza. È in questo periodo che si afferma anche la questione della creatività giurisprudenziale, cioè
dell’allontanamento del giudice dall’essere semplicemente bocca della legge: viene riconosciuta ai giudici la capacità
interpretativa e, di conseguenza, di un certo margine di discrezionalità e di “forza produttiva” del diritto. La
giurisprudenza, nei limiti delle proprie prerogative, assume funzione creativa anche nei sistemi di civil law.
I limiti circa i rapporti tra poteri diventano sempre più difficili da individuare quando i giudici sono chiamati a tutelare
nuovi diritti non inseriti espressamente nel dettato costituzionale; qui il divieto di interferire si scontra con l’esigenza
di assicurare giustizia nel caso concreto.
Gli stessi caratteri di imparzialità e indipendenza ben radicati nei sistemi di civil law, si sono venuti a individuare anche
nei sistemi di common law. Qui il potere giudiziario si va ad inserire tra gli altri due ed è chiamato a intervenire laddove
emerga una contraddizione tra stato di fatto e stato di diritto nello specifico singolo caso.
Negli stati in cui esiste una commistione tra legge, giustizia e religione, si è sviluppato un sistema di giurisdizione
dualistico, caratterizzato dalla presenza dei tribunali che applicano il diritto secolare da un lato, e i tribunali che
applicano il diritto della comunità religiosa dall’altro. Queste corti hanno competenza per specifiche materie e sono
riconosciute dallo Stato. Diverso è il caso dei tribunali religiosi (councils) che si inseriscono senza alcun riconoscimento
dello Stato (islamic sharia councils nel Regno Unito) e solitamente decidono su matrimoni e divorzi religiosi. Diverso
ancora il caso della giustizia ancestrale: si tratta forme di esercizio della giustizia proprie di comunità locali preesistenti
allo stato moderno.

9.2 Il sistema giudiziario e l’organizzazione della magistratura: una prima analisi generale
La funzione giurisdizionale può essere definita come l’attività svolta da un soggetto pubblico in condizioni di terzietà
per risolvere una controversia tra due o più parti. Il sistema giudiziario, di conseguenza, è la fisionomia concreta che il
potere giudiziario assume in un determinato contesto statale. L’ordinamento giudiziario può essere invece definito
come quella sezione del diritto pubblico che opera con riferimento ai principi e agli istituti necessari a consentire agli
organi l’esercizio dell’attività giurisdizionale. Queste definizioni sono applicabili alla realtà delle democrazie
stabilizzate.
Nell’ambito dell’organizzazione dei sistemi giudiziari rilevano le differenze tra gli ordinamenti di common law e quelli
di civil law. Una prima distinzione riguarda la distribuzione delle funzioni; in tal senso si può avere:
• Giurisdizione ordinaria → esercitata dai giudici ordinari sottoposti alla disciplina delle norme
dell’ordinamento giudiziario

27
 • Giurisdizione speciale → giudici speciali, la cui previsione è spesso inserita direttamente ed espressamente
nel testo costituzionale; area di competenza limitata ad una specifica materia (amministrativa, militare,
contabile, ecc.); da non confondere coi giudici straordinari (postcostituiti rispetto al fatto da giudicare) o con
tribunali/sezioni di tribunali specializzati (questi rientrano nell’ambito della giurisdizione ordinaria ma
giudicano controversie relative a specifiche materie come lavoro, minori, ecc.).

Ponendo attenzione alla materia amministrativa, per controversi aventi come parte in causa la pubblica
amministrazione, è possibile individuare un’ulteriore distinzione:
• Modello di tutela dualista → presenza di un giudice speciale accanto a quello ordinario; ripartizione della
giurisdizione sull’amministrazione (presente nell’ordinamento francese)
• Modello di tutela monista → affidamento ad un unico giudice di tutti i rapporti giuridici coinvolgenti
l’amministrazione (origine anglosassone)
Come sempre, va ricordato che anche gli ordinamenti giudiziari non si sviluppano in forme pure, ma sono spesso ibride
sotto alcuni profili. Ad esempio, il principio dell’unità della giurisdizione implica che la funzione giurisdizionale debba
essere esercitata esclusivamente dai giudici ordinari; tuttavia, come abbiamo visto, spesso vengono designate sezioni
specifiche per competenza.

Altra classificazione riguarda la funzione svolta dai magistrati:

• Organi giudicanti → magistrati che esercitano la funzione giudicante, chiamati ad esprimere una decisione
• Organi requirenti → magistrati del pubblico ministero, chiamati a svolgere nel processo penale una funzione
di indagine preliminare e di pubblica accusa nella fase dibattimentale. Assumendo il ruolo di parti nel
procedimento penale, ad essi non può essere richiesta la stessa terzietà e posizione super partes imposta agli
organi giudicanti.
Il ruolo e le garanzie riservate al p.m. nelle varie democrazie stabilizzate, sono differenti a seconda che si propenda
per l’unicità o per la separazione delle carriere tra organi giudicanti e requirenti. Il p.m. può essere configurato come
rappresentante della società, eletto dalla società o nominato da rappresentanti del popolo, quindi equiparato
all’interno del processo ad una parte privata ed in posizione distinta dai giudici. Alternativamente può essere inteso
come funzionario del potere esecutivo, dipendente pubblico e gerarchicamente sottoposto al Ministero della Giustizia.
Infine, può essere considerato come rappresentante della legge, svincolato dal controllo del potere legislativo ed
esecutivo. Carriere separate (maggiormente diffuse nei paesi anglosassoni) comportano un maggiore avvicinamento
del p.m. alla figura delle parti processuali e quindi a minore garanzia di indipendenza.
Peculiare il caso francese: nell’unicità del corpo giudiziario sono presenti alcune differenze relative allo status dei
giudici (dotati di inamovibilità) e dei p.m. (sotto l’autorità dei guardasigilli). Trattandosi di un modello unitario, la
selezione, l’accesso e la formazione sono però identici.
Sotto la spinta comunitaria, molti ordinamenti hanno cercato di rendere la figura del p.m. sempre più autonoma
rispetto all’esecutivo.
Sistemi a carriere separate presentano comunque differenze tra loro: è il caso di Germania e degli Stati Uniti. In
Germania, la funzione requirente è attribuita a funzionari nominati a livello federativo e statale; essendo dipendente
dall’esecutivo, non gode delle stesse garanzie di indipendenza del giudice. Negli Stati Uniti i magistrati requirenti
vengono eletti o nominati a livello federale e statale (anche direttamente dai cittadini); a differenza di quello tedesco,
l’ordinamento statunitense prevede la discrezionalità dell’esercizio dell’azione penale da parte del p.m. che non ha
alcun vincolo di promuovere l’accusa; a livello federale la nomina spetta al presidente degli USA e quindi si ritrova ad
essere oggetto di tentativi di influenzare e limitare la sua funzione (vedi scandalo Watergate); per ovviare a ciò, nel
1978 venne introdotta una nuova figura: lo special prosecutor, con il compito di occuparsi in maniera indipendente
delle indagini relative a violazioni degli standard etici compiute da dipendenti dell’esecutivo, ma anche in questo caso
la figura si è rivelata fallimentare e politicizzabile. Diverso è il caso dell’Office of Special Counsel, che ha natura
permanente e al quale sono attribuiti poteri investigativi indipendenti; ha il compito di tutelare da prohibited personnel
pratices i dipendenti pubblici federali che possono rivolgersi ad esso per denunciare violazioni di leggi, cattiva gestione
di fondi ed episodi di abuso di potere da parte di altri dipendenti pubblici.
La separazione delle carriere è prevista anche in Spagna e Portogallo, anche se in Portogallo, in seguito alla riforma del
1974, gli organi requirenti sono caratterizzati da una più marcata distanza rispetto al potere esecutivo con lo scopo di
tutelare la loro autonomia, che sicuramente riesce ad essere maggiormente garantita in casi di carriere uniche.
Comunque, anche negli stati in cui la funzione requirente è maggiormente legata al potere esecutivo, specifiche
prerogative e tutele sono predisposte al fine di garantire un livello minimo di autonomia e imparzialità.
Per evitare polarizzazioni estreme si può quindi sostituire il termine separazione delle carriere con distinzione.

28
Peculiare è l’organizzazione della pubblica accusa nel Regno Unito; qui non esiste un p.m. nelle forme conosciute,
bensì un organo amministrativo, il Crown Prosecution Service, che coadiuva e rappresenta – nella fase dibattimentale
– la Polizia, da cui dipende l’iniziativa penale. I prosecutors vengono comunque selezionati tramite concorso pubblico
tra gli avvocati.
Dalla scelta del modello a carriere unitarie o separate, dipende anche l’obbligatorietà o meno dell’esercizio dell’azione
penale. Ad esempio, in Germania viene prevista come obbligatoria per garantire maggiore indipendenza del p.m.. In
Francia e negli Stati Uniti il principio di obbligatorietà viene sostituito da quello di opportunità, anche se il livello di
discrezionalità del p.m. non è illimitato, dovendosi comunque rispettare i principi di legalità e uguaglianza.

Parlando di organi giudicanti, i giudici possono poi essere onorari o professionali. I primi non sono inseriti nell’organico
dell’amministrazione della giustizia e svolgono attività circoscritte a una determinata mansione per la quale
percepiscono un compenso o un’indennità, non avendo necessariamente la stessa formazione giuridica di un giudice
professionale. I giudici professionali sono invece posti in un rapporto lavorativo di dipendenza con l’amministrazione
statale e sono parte integrante del sistema giudiziario.
Diversi ancora sono i giudici popolari. Nei sistemi continentali europei, è possibile rinvenire la loro presenza accanto
ai giudici professionali, nelle corti d’assise, a creare un particolare collegio misto, chiamato a decidere reati considerati
socialmente di particolare gravità. Generalmente non hanno alcuna formazione specifica e sono scelti dai cittadini. Nei
Paesi a tradizione anglosassone, si viene a creare una vera e propria giuria popolare, composta unicamente da normali
cittadini, che emana un verdetto, il quale deve essere tradotto in sentenza dal giudice togato.
Anche l’organizzazione territoriale incide sul sistema giudiziario; ad esempio in presenza di stati federali si diversifica
il sistema giudiziario sia in termini di competenze che in termini di reclutamento. In alcuni stati come quello tedesco
la disciplina per alcuni tribunali è dettata in modo uniforme a livello federale. La Svizzera, invece, in particolar modo
fino al 2000, era caratterizzata da forte frammentazione e da una difficoltà di gestione della giustizia a livello federale
a causa di numerosi codici processuali statali uno diverso dall’altro; il problema si è risolto mediante l’ampliamento
della tutela giurisdizionale federale con l’istituzione di un Tribunale penale e amministrativo federale.

9.3 Il potere giudiziario nei paesi di civil law

Per analizzare il potere giudiziario nei paesi di civil law, bisogna partire dal sistema giudiziario francese, da cui
prendono spunto molti caratteri tipici degli ordinamenti europei. Una di queste caratteristiche è la modalità di
selezione dei giudici, che avviene tramite concorso pubblico, per garantire maggiore autonomia. I magistrati
funzionari, una volta selezionati, vengono inseriti in un sistema amministrativo apposito con specifica carriera e
organizzazione. Alcune eccezioni si rilevano per le supreme magistrature, per le quali sono previste modalità di
reclutamento particolari. Da questa modalità di reclutamento e selezione emerge come, diversamente dai sistemi di
common law, non sia presente (nella maggior parte dei sistemi ordinamentali dell’Europa continentale) la correlazione
tra avvocatura e possibilità di accesso alle funzioni giurisdizionali.
Da ricordare la distinzione tra organi giudicanti per i quali è prevista l’inamovibilità (ulteriore garanzia di autonomia
dal potere politico-esecutivo), non prevista per i p.m. e i giudici amministrativi. Le garanzie di indipendenza sono
inoltre completate dalla predisposizione di un organo di autogoverno della magistratura. Nonostante ciò, persiste un
certo potere di controllo in capo all’esecutivo, in particolare in capo al Ministro della Giustizia, che mantiene alcune
prerogative attinenti all’organizzazione e il funzionamento degli uffici.
Aspetti peculiari si rilevano nel sistema giudiziario spagnolo, riformato dalla Costituzione del 1978: nell’art. 122 viene
istituito il Consiglio generale del potere giudiziario a cui sono state trasferite molte funzioni organizzative e disciplinari,
precedentemente nelle mani dell’esecutivo. Inoltre, le Comunità autonome (suddivisioni territoriali spagnole) non
sono detentrici di un vero e proprio potere giudiziario indipendente attribuito loro dal testo costituzionale: questo è
previsto di volta in volta in talune disposizioni degli Statuti regionali in cui si attribuiscono determinate competenze
giudiziarie alle Comunità autonome.
Simili peculiarità, legate all’organizzazione territoriale e alla forma di Stato, caratterizzano anche il sistema giudiziario
tedesco, che risente molto dell’organizzazione federale. Ai Länder sono attribuite ampie competenze in termini di
organizzazione del sistema giudiziario, soprattutto per quanto attiene il reclutamento dei giudici, il loro status e la loro
carriera. Si distingue tra giudici federali e giudici dei Länder: i primi sono nominati dal ministro federale di concerto
con una commissione composta dai ministri dei Länder competenti per materia, oltre a un pari numero di membri del
Bundestag; la nomina dei secondi è lasciata alla disciplina di una legge speciale dei Länder. I tribunali dei Länder sono
sottoposti al controllo dei ministri della giustizia statali e si organizzano garantendo i primi due gradi di giurisdizione;
al livello federale invece sono presenti solo le corti supreme federali per ciascuno dei cinque ordini (sociale, lavoro,
finanziario, ordinario e amministrativo). Il sistema giudiziario tedesco è quindi fortemente gerarchizzato e
burocratizzato pur garantendo l’indipendenza dei giudici.

29
9.4 Il potere giudiziario nei paesi di common law
Gli stati di tradizione common law prevedono per il reclutamento una selezione cd. politico-professionale,
caratterizzata dalla nomina da parte dell’esecutivo o dall’elezione diretta da parte del popolo.
Un esempio è offerto dall’ordinamento giudiziario statunitense; qui bisogna distinguere tra giudici federali e giudici
statali. I primi vengono nominati a vita e possono essere rimossi solo tramite procedura di impeachment dal vertice
del potere esecutivo (il Presidente); il Senato ha il compito di esprimere il suo advice and consent rispetto al nominativo
indicato dal presidente (contropotere). L’individuazione dei giudici ricade su soggetti che abbiano raggiunto un elevato
prestigio, stima e influenza nel mondo giuridico. La nomina diretta da parte del presidente è inoltre effettuata solo
con riferimento ai giudici della Corte suprema, mentre per gli altri giudici federali è incaricato il ministro della Giustizia.
Il dipartimento di giustizia è chiamato a svolgere una prima analisi dei nominativi proposti e il Bar Association a
esprimere un giudizio.
I giudici statali, invece, restano in carica soltanto per un periodo di tempo determinato; possono essere nominati dal
Governatore di Stato oppure è possibile fare ricorso a un sistema di elezione vero e proprio nel quale i partiti politici
possono intervenire a supporto di un candidato. A partire dal 1940, è stata introdotta una forma di reclutamento
intermedia (Missouri Nonpartisan Court Plan) con cui si prevede l’istituzione di una commissione apposita che invia
una lista di possibili candidati al governatore, che seleziona colui che svolgerà il compito di giudice per un anno;
scaduto questo periodo, le votazioni popolari potranno confermare o revocare l’incarico.
Così come il sistema statale, anche quello federale prevede tre gradi di giudizio. La maggior parte delle controversie
vengono risolte a livello statale (le decisioni delle corti supreme statali sono impugnabili), a meno che la controversia
non sia attinente al diritto federale. Non è sempre facile però distinguere e fissare i limiti della giurisdizione statale
rispetto a quella federale. Per la rimozione di un giudice statale, accanto all’impeachment è previsto il metodo del
recall (richiamo con referendum popolare) o dell’address (richiamo delle camere statali con votazione).

A differenza del sistema americano, nel modello inglese il carattere professionale è stato esaltato a sfavore
dell’ingerenza politica a partire dal 2005 con il Constitutional Reform Act. In passato, un ruolo dominante nel
reclutamento dei magistrati era svolto dal Lord Chancellor al quale era attribuito il potere di nomina; egli era membro
dell’esecutivo in qualità di speaker della camera dei Lord, quindi effettuava nomine di natura politica. Nel 2005 il ruolo
del Lord Chancellor è stato ridotto con l’introduzione della Judicial Appointments Commission, un organo indipendente
con il compito di selezionare e disporre una lista di nominativi da sottoporre al Lord Chancellor, che perde anche la
carica di speaker. Posizione apicale del sistema giudiziario è ora attribuita al Lord Chief Justice. Critica: in particolare
nelle corti superiori, i componenti sono spesso benestanti, quindi vi è una rappresentazione poco omogenea della
società e si pongono difficoltà di avanzamento di carriera.
A rafforzamento dell’indipendenza e imparzialità dei giudici, rileva anche l’incorporazione della CEDU e di alcune
sentenze della corte EDU. Ulteriori modifiche sono state apportate in tal senso nel 2007 e 2013, andando a favorire il
pluralismo all’interno della magistratura, modificando il meccanismo di nomina, riducendo l’ingerenza del ministro
della Giustizia e ulteriormente quella del Lord Chancellor. Spetta al Lord Chief Justice nominare i giudici delle corti
inferiori e della High court. Una particolarità del sistema inglese è il grande utilizzo dei magistrati onorari. Tutto questo
si riferisce al sistema giudiziario di Inghilterra e Galles; sistemi separati sono previsti in Scozia e Irlanda del Nord.

9.5 Una particolare forma di garanzia dell’indipendenza della magistratura: gli organi di autogoverno
Il principio di indipendenza costituisce una forte garanzia ai fini della concreta applicazione del principio di separazione
dei poteri e di quello di legalità. L’indipendenza del potere giudiziario si manifesta sia sul versante interno che su quello
esterno. Con “indipendenza interna” si fa riferimento ai rapporti interni alla magistratura; essa si concretizza con
l’autonomia sul piano organizzativo (modalità di reclutamento, trattamento economico). Con “indipendenza esterna”
si intende l’autonomia della magistratura rispetto agli altri poteri dello Stato, tramite l’istituzione di organi di
autogoverno (tipici nel civil law) a cui viene assegnata la funzione di garante e controllore dell’autonomia dei magistrati
e del loro assetto organizzativo.
La Francia, già a partire dal 1883, si è dotata di un CSM, che in seguito a varie riforme (1993, 2008), è stato dotato di
sempre maggiore autonomia.
Diversa è la composizione del Consejo general del poder judicial spagnolo, dove tutti i componenti, ad eccezione del
presidente, sono nominati dal re ma eletti dal Parlamento (designazione esclusiva in mano al potere politico).
In Portogallo gli organi di autogoverno sono tripartiti. In Germania non esiste alcun organo di autogoverno.

9.6 Politicizzazione della magistratura e giudiziarizzazione della politica

Se si ammette l’incidenza dell’attività giudiziaria rispetto al potere politico in qualità di creatrice del diritto, si
distinguono due direzioni di azione:

30
 - politicizzazione della magistratura → L’influenza dei giudici può manifestarsi attraverso lo schieramento e la
partecipazione alle attività di un determinato partito politico. Solitamente si tende a vietare questo tipo di
appartenenza diretta a uno schieramento per tutelare la figura del giudice come soggetto super partes.
- giudiziarizzazione della politica → Di fronte all’immobilismo del legislatore, le corti possono svolgere,
mediante la loro interpretazione dei dettami costituzionali, una funzione di supplenza giudiziaria che consente
il riconoscimento di nuovi diritti che la società ritiene meritevoli di tutela. Sempre più spesso ci si rivolge si
giudici non solo per ottenere singole risposte sul caso concreto ma anche su temi di più ampio respiro,
andando così incontro a una giudiziarizzazione della politica (spostamento delle competenze decisionali dal
potere legislativo ed esecutivo ai tribunali). Resta da stabilire quali siano i limiti del potere giudiziario.

Sul profilo della responsabilità si distingue tra responsabilità politica, che sorge in caso di violazione dei principi
costituzionali, e responsabilità civile, che si riscontra in caso di dolo o colpa grave e in seguito a danneggiamento di
una o più parti in causa.

9.7 Le nuove frontiere e le sfide del potere giudiziario

Nuove sfide riguardano il futuro del potere giudiziario; una di queste è la globalizzazione. Essa favorisce la creazione
di diversi livelli di giurisdizione, sovranazionale e internazionale, ponendo in essere le condizioni per il judicial dialogue.
Altre incertezze sono legate all’avanzamento tecnologico e alla privatizzazione della giustizia. Con riguardo al primo
profilo è rilevante l’influenza delle nuove tecnologie sul lavoro del giudice, ad esempio si pensi all’introduzione di prove
scientifiche legate al DNA, o di software in grado di calcolare la pena (già usati negli USA). Con riguardo al secondo
profilo, aumenta sempre di più il ricorso a strumenti alternativi di risoluzione delle controversie (arbitrato), con una
conseguente sottrazione dell’esercizio del potere giudiziario a soggetti pubblici.

10 – LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE
10.1 La nascita e la fortuna della giustizia costituzionale: il “custode della Costituzione”
Con l’espressione “giustizia costituzionale” ci si riferisce agli strumenti di difesa della Costituzione per via giudiziaria;
essa rappresenta un argine soprattutto nei confronti di chi esercita i poteri pubblici. La giustizia costituzionale ha
sviluppato una varietà di funzioni; tuttavia essa ne svolge tre tipi principali:
1. Controlla la legittimità degli atti attraverso cui i poteri pubblici esercitano le loro funzioni, soprattutto nel caso
di atti aventi forza di legge
2. Dirime i conflitti tra le istituzioni dell’ordinamento
3. Giudica ed eventualmente reprime i comportamenti di soggetti che ricoprono funzioni politiche di alto profilo.
Queste funzioni spesso divergono da paese a paese, oppure singoli istituti possono ricadere in più di una funzione tra
quelle indicate. In particolare, negli ordinamenti in cui è presente un organo specificatamente deputato alla funzione
di garantire il rispetto della Costituzione accade spesso che a tale organo vengano attribuiti ulteriori compiti.
È stato però indispensabile, per lo sviluppo concreto di forme di giustizia costituzionale, che prima si affermassero
delle Costituzioni scritte come strumento di legittimazione e di limite al potere dello Stato.
L’idea di attuare una giustizia costituzionale emerge già in seguito alle rivoluzioni francese e americana del XVIII secolo.
In Francia, Sieyès, enuclea l’idea di un giurì costituzionale, ossia di un’assemblea politico-giudiziaria con il duplice scopo
di tutelare la Costituzione e di svilupparla e perfezionarla.
Negli Stati Uniti, nel 1803, John Marshall redige la fondamentale sentenza Marbury vs Madison, attribuendo il potere
di controllo costituzionale di una legge alla Corte suprema. Marshall sviluppa la sentenza dopo un’attenta riflessione
per evitare di disattendere la Costituzione che nulla prevede a riguardo; giunge quindi alla conclusione che una
Costituzione scritta e sovraordinata esige di essere protetta anche nei confronti delle altre norme dell’ordinamento
qualora esse la contraddicano, e che spetta ai giudici fornire tale protezione, disapplicando le leggi contrastanti.
Nel corso dell’Ottocento, la giustizia costituzionale si diffuse in tutta Europa; essa emerge negli Stati federali (in
particolare negli stati di lingua tedesca) per la necessità di regolare i rapporti tra centro e periferia.
Una terza fase decisiva per la storia della giustizia costituzionale ha il suo vertice in un confronto intellettuale che si
svolge nella prima metà del Novecento in Europa. Il dissidio contrappone Karl Schmitt ad Hans Kelsen; i due discutono
su chi debba ricoprire il ruolo di custode della costituzione. Per Schmitt, la funzione di custode spetta al capo di Stato;
per Kelsen, è necessario avere una corte specializzata chi occupi della tutela della Costituzione: sarà la sua
impostazione a prevalere. I due studiosi operano nel contesto della Costituzione di Weimar che esprime la
consapevolezza che il potere vada regolato e contenuto. Nelle Costituzioni austriache e cecoslovacche si prevedono
di lì a poco anche forme di giustizia costituzionale nei rapporti tra centro e periferia.
31
Sarà la Seconda guerra mondiale a dare una spinta decisiva a custodire la Costituzione dall’attività legislativa di
maggioranze politiche; il compito verrà affidato a giudici in un solo organo apposito.
In ritardo rispetto al resto dell’Europa, a causa del permanere di dittature, negli anni ’70 anche Grecia, Portogallo e
Spagna adotteranno forme di tutela della costituzione di tipo giudiziario (la Spagna trarrà ispirazione da Germania e
Italia). Infine, seguiranno l’ondata anche i paesi dell’est Europa in seguito al crollo sovietico.
Un controllo di tipo politico (Schmitt) non è tuttavia completamente sparito dagli ordinamenti, anche se è fortemente
ridotto (veto o rinvio leggi).
Caso peculiare quello della Svizzera, che non consente di formalmente il vaglio di costituzionalità delle leggi federali,
attribuisce al potere legislativo il ruolo di custode della Costituzione federale e ammette ampio ricorso ai referendum
popolari come strumenti di opposizione al potere legislativo.

10.2 I modelli di giustizia costituzionale: il controllo accentrato o diffuso

La sentenza americana Marbury si concentra sul modello di judicial review of legislation, contrapponendosi al
Verfassungsgerichtsbarkeit di Kelsen, che affida la funzione giurisdizionale di giustizia costituzionale ad un organo
specifico.
Il modello Marbury giunge in Europa con la Costituzione del Portogallo del 1911 (modello che sarà reintrodotto alla
fine della dittatura). Qui il controllo di costituzionalità è diffuso, cioè è distribuito presso l’intero potere giudiziario.
All’interno di una controversia, il giudice può dunque ritenere un atto contrario alla Costituzione e disapplicarlo, ma,
in quanto parte della sentenza, tale decisione sarà appellabile. Questo sistema ha il pregio di tutela immediata ed
efficace per i singoli interessi, ma patisce di incertezza: un altro giudice potrebbe infatti ritenere valida la norma e
applicarla. Nei sistemi di common law, grazie allo stare decisis si riduce questo rischio, in quanto si è vincolati dal
precedente. Inoltre, negli Stati Uniti, si aggiunge il ruolo della Corte suprema che risolve i conflitti giurisprudenziali tra
le corti di pari grado in casi di split. La corte ha però ampia discrezionalità nello scegliere i casi da trattare e può anche
quindi decidere di non intervenire. Negli Stati Uniti vige la compresenza di due tipi di giurisdizione: il controllo sulle
leggi statali si tiene presso le corti statali, mentre quelle federali sono soggette alle giurisdizioni federali.
I modelli kelseniani sono invece accentrati e consentono a un solo organo il giudizio di costituzionalità che ha effetti
erga omnes; tali modelli si sviluppano principalmente in ordinamenti di civil law.
Irlanda, Grecia, Cipro, Estonia e Portogallo hanno optato per sistemi con un’ibridazione tra i due modelli.
Vi sono infine ordinamenti, come la Germania, che adottano una soluzione accentrata, ma presso organi differenti. La
giurisdizione federale valuta ad esempio la compatibilità degli atti con la Legge fondamentale e le corti dei Länder
valutano invece la compatibilità tra lo Statuto del singolo Land e gli atti promanati dai suoi enti.
Per Kelsen la corte avrebbe dovuto assumere la funzione di legislatore negativo, eliminando con la sua decisione
quell’atto dall’ordinamento con efficacia generale. Per svolgere tale scopo, normalmente, la giurisdizione
costituzionale riceve nei testi costituzionali un trattamento differenziato rispetto alla magistratura.

10.3 Le funzioni della giustizia costituzionale

Tra gli elementi fondamentali del costituzionalismo del secondo dopoguerra, vi è la capacità di sottoporre a un
controllo giurisdizionale gli atti dei titolari del potere politico, in particolare di quello legislativo; tuttavia, alcuni
ordinamenti non sono dotati di tale funzione.
Il Regno Unito non ne è dotato, se non limitatamente a materie relative al decentramento. La decisione è frutto di una
scelta; infatti nel Seicento l’Inghilterra risultava pioniera nel riconoscimento del controllo di costituzionalità delle leggi.
Il giudice Coke nel caso Bohnam aveva ì dichiarato nulla una legge contraria al common law e sosteneva la tesi di
sottoporre al giudizio dei giudici l’attività parlamentare. Il suo giudizio venne immediatamente sconfessato dalla
giurisprudenza successiva; da allora il giudice britannico non può più giudicare la costituzionalità di una legge ad
eccezione del processo di devolution.
Il controllo di costituzionalità sulle leggi ha due scopi: tutelare i diritti costituzionali nei confronti del potere legislativo
ed esprimersi su leggi che violano la distribuzione delle competenze tra centro e periferia o la relazione tra pubblici
poteri.
Il conflitto tra le istituzioni può scaturire da un atto legislativo o da altri tipi di comportamenti, anche omissivi. Riguardo
ai rapporti tra centro e periferia si cerca di tutelare entrambe le istanze, preservando la separazione delle competenze
e quindi dei poteri.

32
 → Il Belgio nel 1980 ha introdotto una Cour d’arbitrage al fine specifico di dipanare le controversie relative alle
competenze di Stato, Regioni e Comunità; le sue competenze sono man mano aumentate fino a diventare nel
2007 una vera e propria corta costituzionale deputata a giudicare anche dei diritti, prendendo il nome di Cour
constitutionnelle.
→ In Germania il Tribunale costituzionale affronta controversie sia tra le istituzioni a cui la Grundgesetz abbia
attribuito competenze, sia tra la federazione e i Länder.
→ Anche in Spagna Il Tribunale costituzionale decide i conflitti di competenza tra Stato e Comunità autonome,
stessa cosa in Svizzera con i Cantoni.
→ In Francia il Conseil costitutionnel vigila anche sulle operazioni referendarie, sull’elezione del Presidente e
dirime le controversie relative alle elezioni parlamentari.
→ Per regolare la relazione tra il potere e le istituzioni, il Regno Unito ha previsto che la corte suprema possa
essere adita sia durante il procedimento legislativo sia a posteriori, per verificare se un atto legislativo sia
incompatibile con la devolution, la quale ha decentrato significativi poteri dal parlamento di Westminster a
diverse parti del Paese. Rilevante a tal proposito è la sentenza Miller del 2017, in cui venne ritenuto che in
base al diritto britannico, il governo non potesse, senza l’intervento del Parlamento, uscire da trattati europei.

Nella sfera della giustizia costituzionale rientrano anche molteplici soluzioni per accertare le responsabilità più gravi
dei soggetti che ricoprono ruoli apicali in un ordinamento. L’organo deputato a tale accertamento è solitamente di
composizione mista politico-tecnica.
L’impeachment ha origini inglesi, ma, come i giudizi sulle leggi, scomparirà da quell’ordinamento e avrà fortuna nel
resto d’Europa, seppur con soluzioni diversificate tra loro. In Belgio il giudizio spetta alla corte d’appello; in Danimarca
spetta all’alta corte del regno in seguito alla messa in stato d’accusa da parte del re o del parlamento; in Francia è l’alta
corte (Parlamento riunito appositamente in seduta comune); in Germania spetta al Tribunale costituzionale federale
in seguito a messa in stato d’accusa da parte di Bundestag o Bundesrat.

10.4 Il giudizio di costituzionalità sugli atti

Il controllo di costituzionalità può assumere varie forme.
Il tipo di controllo preventivo interviene sugli atti a prescindere dalla loro applicazione nel caso concreto e si verifica
esclusivamente tra gli ordinamenti con controllo accentrato; è previsto un numero limitato di soggetti deputati ad
attivare tale controllo e vi è una ristretta finestra temporale per impugnare l’atto. Questo tipo di modello ha il suo
riferimento principale in Francia, dove il consiglio costituzionale si attiva preventivamente nei confronti degli atti del
Parlamento, prima che esplichino vigore; può attivarsi su ricorso di capo di stato, capo di governo, presidenti del
parlamento e minoranza parlamentare. Si avvicinano a tale tipo di controllo preventivo il Belgio, la Germania e il Regno
Unito (in caso di devolution).
Il Portogallo prevede due forme di controllo astratto: la prima di natura preventiva per le norme di rango primario e
la seconda interviene successivamente all’entrata in vigore dell’atto.
Il controllo successivo a posteriori valuta la compatibilità costituzionale di un atto nella sua vigenza all’interno di un
procedimento giudiziario. Il suo modello è rappresentato dagli Stati Uniti.
In Danimarca il controllo è di tipo diffuso, affidato sia alla corte suprema che alle corti inferiori e quindi le pronunce
sono rivedibili nei gradi successivi d’appello.
La Grecia presenta un controllo sia diffuso che accentrato e, oltre a consentire al giudice di disapplicare la norma, gli
vieta di darle seguito.
Anche forme di giudizio accentrato conoscono forme di costituzionalità in concreto (giudizio incidentale): un giudice
specifico e dedicato giudica la costituzionalità di una norma o un atto con efficacia per l’intero ordinamento, a partire
da una controversia specifica; in alti termini, il sistema incidentale condivide la funzione di fare giustizia nel caso
concreto con le tipologie di controllo diffuso, ma rimette l’effettivo giudizio sulla legittimità costituzionale di un atto
ad un organo ad hoc, il quale non si sostituisce al giudice della specifica controversia, ma si limita a decidere la
costituzionalità, lasciando al giudice a quo il caso concreto. Questo sistema è previsto con sfaccettature diverse in
Belgio, Francia, Germania, Grecia e Portogallo. La decisione può valere inter partes o erga omnes a seconda
dell’ordinamento.

33
Molto simile può considerarsi il meccanismo del rinvio pregiudiziale con cui la corte di giustizia dell’UE giudica
l’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione su sollecitazione di un giudice nazionale tenuto poi a darvi
applicazione.
Con l’introduzione del XVI Protocollo, la corte EDU può agire preventivamente per un giudizio sull’interpretazione di
un articolo della convenzione europea. Tale modello è poi confluito nell’ordinamento francese con una riforma del
2008, che ha ammesso che il Consiglio possa essere investito di una questione di costituzionalità su una legge nel corso
del procedimento.
Una terza via può essere quella del ricorso diretto con cui si consente al singolo che lamenti una violazione dei propri
diritti costituzionali da parte di un’autorità pubblica di far valere la sua lesione davanti al giudice costituzionale. Si
tratta di uno strumento già presente nell’Ottocento nelle costituzioni latinoamericane, con l’ipotesi del ricorso di
amparo (i giudici delle corti inferiori offrivano tutela giurisdizionale ai singoli soggetti). Questa formula verrà poi
introdotta in Spagna prima nel 1931, poi nel 1978 ed è però esperibile solo una volta terminati i rimedi giurisdizionali
ordinari. Il ricorso diretto si è dimostrato di ampio successo anche in altri ordinamenti ma ha provocato l’ingolfamento
del sistema a causa delle troppe richieste (Germania, Svizzera).

Correlazioni tra strumenti di impugnazione e tipo di tutela della Costituzione:

- i sistemi che adottano il controllo preventivo, prima che l’atto entri in vigore ed esplichi effetti, svolgono un
ruolo di subalternità rispetto al potere politico
- un controllo successivo astratto ha una forte connotazione politica e tende a risolvere problemi di coerenza e
giustizia complessivi dell’ordinamento
- un controllo concreto e diffuso affronta la questione di costituzionalità all’interno della singola controversia,
quindi con una forte preoccupazione di giustizia sostanziale, ma può porre problemi di coerenza, in quanto
singoli giudici possono raggiungere conclusioni differenti rispetto alla costituzionalità di una norma. Per questo,
è utilizzato soprattutto negli ordinamenti che adottano la regola dello stare decisis.
- il giudizio incidentale muove da una questione concreta ma è affidato ad una giurisdizione accentrata, dando
vita ad un procedimento aggravato per il singolo interessato e tuttavia connotato di coerenza, se esplica effetti
erga omnes
- il ricorso diretto presso una corte dedicata da parte di un singolo che fa valere la lesione di un suo diritto si è
dimostrato strumento di successo ma anche di ingolfamento.

10.5 I giudici costituzionali

Negli ordinamenti in cui vige un controllo diffuso, il corpo che giudica la costituzionalità delle norme è composto da
giudici comuni; nelle forme di giustizia accentrata esistono invece organi particolari (i giudici costituzionali), sottoposti
a un regime e a una selezione diversi da quelli dei giudici comuni.
La specificità del metodo di selezione svincola la giustizia costituzionale dalla normale giurisdizione, di modo da farne
risultare una posizione istituzionale distaccata che dovrebbe garantire uno spirito critico nei confronti degli altri poteri,
soprattutto del legislativo. A garanzia della terzietà:
1. i metodi di selezione coinvolgono una pluralità di istituzioni,
2. se i giudici sono scelti da istituzioni politiche collegiali, è sovente richiesta una maggioranza qualificata per la
loro elezione
3. i giudici godono di un mandato particolarmente lungo tale da superare quello di qualunque altra istituzione (o
perlomeno di quelle che hanno partecipato alla loro elezione)
4. è previsto il divieto di rielezione.
Nel momento in cui i giudici costituzionali sono tenuti a giudicare decisioni di indirizzo politico, le loro valutazioni sono
caratterizzate da un certo grado di astrattezza, sono molto sofisticate e tengono conto di una pluralità di fattori:
emerge una fisionomia tecnico-politica, declinata in ciascun ordinamento in modo diverso.
La Francia conferma nella composizione del Conseil costitutionnel la sua speciale attenzione per il lato politico; infatti
nel collegio confluiscono gli ex Capi di Stato che si aggiungono ai 9 membri nominati per un terzo rispettivamente da
Presidente della Repubblica, Assemblea nazionale e Senato in carica per 9 anni. Un ulteriore elemento di politicità
dell’organo riguarda la selezione dei giudici costituzionali, che non deve necessariamente cadere tra soggetti con
competenze tecniche (anche se solitamente vengono scelti giuristi).
In Germania, i 16 componenti rimangono in carica per 12 anni e sono eletti per metà dal Bundestag e per l’altra metà
dal Bundesrat.

34
All’estremo opposto, in Grecia, il controllo di legittimità costituzionale spetta a un consesso composto appositamente,
comprendente i presidenti delle supreme corti amministrative, ordinarie e dei conti e da ulteriori 4 membri di tali corti;
l’organo non ha quindi alcun legame con istituzioni di indirizzo politico.
Esistono altri sistemi misti che fanno confluire soggetti eletti dalle magistrature con quelli selezionati dalle istituzioni
di indirizzo politico: è il caso della Spagna.
In Belgio, i giudici della Corte costituzionale devono essere sganciati dalle dinamiche politiche (per questo nominati a
vita) e sottoposti al pensionamento al settantesimo anno di età; sono scelti in base ad una doppia lista, adottata a
maggioranza qualificata e presentata alternativamente dalle due Camere. Inoltre, devono essere espressione della
diversità linguistica; infatti sono per metà francofoni e per metà neerlandesi.
Anche negli Stati Uniti, i 9 giudici della Corte Suprema federale hanno un mandato a vita, ma vengono nominati dal
presidente con l’assenso del Senato.
Il Tribunale federale della Svizzera (organo giudiziario di ultima istanza) è composto da un numero importante di giudici
(da 35 a 45), in carica per 6 anni, eletti in seduta comune dall’Assemblea federale (che ne fissa il numero effettivo).

10.6 La tutela della Costituzione e i suoi limiti

Tra i principali compiti della giurisdizione costituzionale rientrano:
- il controllo dell’attività degli organi di indirizzo politico e delle relazioni tra i livelli di governo
- la tutela dei diritti fondamentali previsti da un testo costituzionale
Relativamente a questi due aspetti, gli ordinamenti hanno preso strade differenti.
In Belgio, inizialmente, la Cour d’arbitrage ha avuto giurisdizione sul riparto delle competenze e in seguito si è esteso
alla tutela dei diritti fondamentali.
Stessa evoluzione si è verificata anche in Francia, soprattutto a partire dal 1971, data in cui è nato un Bloc de
costitutionnalité, ossia una tavola di principi e diritti fondamentali rispetto al quale il Conseil ha stabilito la sua
giurisdizione.
Negli Stati Uniti il processo è stato altrettanto lento; solo nel Novecento si decise di applicare il Bill of Rights agli stati.
In Svizzera la giurisdizione del Tribunale sugli atti si limita prevalentemente a valutare la compatibilità costituzionale
delle leggi cantonali. Solo negli ultimi anni la prassi ha consentito al Tribunale di valutare la compatibilità anche della
legislazione federale e di rivolgere moniti al legislatore affinché si adeguasse al dettato costituzionale.
Il controllo di costituzionalità si può inoltre estendere alle riforme costituzionali, non solo in rifermento al modo in cui
vengono introdotte (controllo su vizi), ma anche rispetto ai loro contenuti.
Particolarmente di rilievo la formula della Legge fondamentale tedesca, la quale sancisce con la clausola di eternità,
l’insuscettibilità di modifica ad un nucleo di diritti previsti dall’ordinamento.
Negli ultimi anni la giurisdizione si allarga anche al controllo della conformità rispetto al diritto ultrastatale (UE e diritto
internazionale).

10.7 Gli effetti delle decisioni

La diversità dei modelli si replica anche negli effetti delle decisioni.
I sistemi diffusi effettuano una verifica di costituzionalità all’interno di un giudizio più ampio, disapplicando la norma
nel caso concreto. La disapplicazione inevitabilmente retroagisce, perché riguarda il rapporto giuridico oggetto della
controversia (come già detto, il controllo diffuso è maggiormente utilizzato nei sistemi di common law), affinché sia
assicurato il principio del precedente vincolante; inoltre una sentenza della corte di ultima istanza si caratterizza per
avere efficacia erga omnes. Esempio: negli Stati Uniti, vari stati disciplinavano in modo diverso il diritto delle coppie
omosessuali al matrimonio (split della giurisprudenza); nel 2015, la Corte suprema decide di incaricarsi della questione
e dichiara erga omnes l’esistenza di tale diritto.
Più sfumati, invece, sono i contorni delle decisioni prese da organi giurisdizionali presso i quali è accentrato il controllo
di costituzionalità. Secondo i teorici di questo modello, esso doveva essere connesso ad un controllo di tipo preventivo,
per questo non era necessario che i suoi effetti retroagissero, in quanto si sarebbe agito prima che i suoi effetti si
esplicassero. Questa logica è stata però spodestata dall’affermarsi del controllo successivo. La questione si è risolta
con l’introduzione del giudizio incidentale: l’atto dichiarato illegittimo non solo cessa di avere effetti pro futuro, ma
diviene inapplicabile ai casi che già regolava sin dal suo sorgere (ex tunc), ad eccezione di sentenze passate in giudicato.
Nel caso in cui i tribunali ordinari decidano in modo conflittuale, in molti ordinamenti sono chiamate a risolvere lo split
le corti superiori (es. Grecia, Portogallo).
Una volta dichiarata l’illegittimità di una norma, questo può provocare un vuoto nell’ordinamento, particolarmente
quando la pronuncia retroagisce. Per esempio, nel caso di incostituzionalità di una legge elettorale, l’ordinamento
rimane senza strumenti per procedere a nuove elezioni; per risolvere questi problemi gli ordinamenti regolano dei
regimi di transizione tra la vecchia disciplina e la nuova. A tal proposito le corti possono stabilire anche che il loro

35
giudizio valga pro futuro, oppure possono procrastinare l’efficacia delle loro decisioni, per dare il tempo necessario al
legislatore di intervenire con una nuova disciplina. In particolare, in Germania, il Tribunale ha disposto varie formule
mitiganti: dichiarazioni di incompatibilità, di mera incostituzionalità, o di costituzionalità provvisoria.

10.8 La fortuna e le prospettive della giustizia costituzionale

La giustizia costituzionale ha avuto il suo maggior successo in seguito al Secondo dopoguerra e le corti sono diventate
le protagoniste dell’interpretazione costituzionale. La giustizia costituzionale ha dovuto elaborare strumenti di giudizio
all’altezza del compito di bilanciare un ampio fascio di interessi di diversa natura.
Per dipanare l’esercizio di diritti potenzialmente confliggenti, ha previsto tecniche di valutazione come la
ragionevolezza (compatibilità di una norma con il contesto costituzionale nel suo complesso e non con un singolo
precetto) o la proporzionalità (suddivisa in quattro fasi: 1) il giudice verifica che l’atto oggetto di giudizio abbia uno
scopo costituzionalmente legittimo, 2) valuta il rapporto mezzi/fini, 3) verifica se l’atto persegue l’interesse cui è
destinato nel modo meno invasivo di altri diritti e 4) valuta se i benefici dell’atto siano proporzionali ai sacrifici che
richiede agli altri interessi).
Una seconda sfida riguarda il contenimento del ruolo della giustizia costituzionale senza mettere a repentaglio l’idea
stessa di costituzione, prevedendo i limiti alla revisione e al nucleo duro delle garanzie costituzionali.
Una terza sfida concerne invece il rapporto tra giustizia costituzionale e la sostenibilità finanziaria delle sue decisioni
(più diritti = più spese per garantirli = problema espansione debito pubblico e austerity).

11 – L’UNIONE EUROPEA
11.1 Che cos’è l’Unione Europea
Convenzionalmente, definiamo l’Unione Europea come un’organizzazione economica e politica tra stati europei.
Eppure, tale definizione non descrive al meglio la sua natura, in quanto non si può far rientrare l'Unione Europea tra
le organizzazioni internazionali. I paesi dell’unione hanno limitato la loro sovranità a favore delle istituzioni europee;
per questo motivo non può essere definita una semplice organizzazione di diritto internazionale, in quanto in tali
organizzazioni gli stati restano detentori della loro sovranità. Altre ipotesi l’hanno spesso associata ad una
Confederazione di Stati: anche in questo caso è difficile sostenere che lo sia, poiché anche gli stati facenti parte di una
confederazione restano detentori di sovranità e disciplinano i loro rapporti attraverso il diritto internazionale.
In alternativa, si è considerata l’Unione come tendente al raggiungimento di una Federazione, a causa del suo lento
ma costante trasferimento di competenze e sovranità alle istituzioni europee. Il processo ancora oggi non può dirsi
compito, mancando al completamento il riconoscimento di un solo Stato federale sovrano e di una Costituzione
federale.

11.2 Nascita ed evoluzione dell’UE

Il trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, rappresenta l’ultima tappa dell’evoluzione dei trattati
dell’Unione Europea, anche se è difficile qualificarlo come una Costituzione. Esso rappresenta il vertice delle fonti del
diritto nell’ordinamento europeo.
Il progetto comunitario ha inizio nel 1951 con la CECA, tra i sei paesi fondatori (Belgio, Francia, Germania, Italia,
Lussemburgo e Paesi Bassi), e con l’Euratom e la CEE del 1957 si va a completare il quadro dei Trattati Istitutivi, i quali
non contemplavano il fine di giungere ad un’unione politica bensì miravano alla realizzazione di un mercato comune.
Tuttavia, l’art. 2 del Trattato di Roma (istitutivo della CEE) prevedeva tra i fini quello di promuovere uno sviluppo
armonioso delle attività economiche, di una stabilità accresciuta e di un miglioramento sempre più rapido del tenore
di vita e delle relazioni tra gli stati: degli scopi ben al di là della semplice integrazione economica. Ne sono la prova le
varie decisioni della Corte di giustizia europea, che fin dall’inizio ha enucleato i principi che insistevano sui diritti
fondamentali derivanti dalle tradizioni comuni degli Stati membri e dei trattati internazionali cui questi avevano
aderito (in particolare la CEDU).
Un più concreto avvio dell’evoluzione politica si ha con l’Atto Unico Europeo del 1986, col quale si fissò meglio
l’obiettivo dell’istituzione del mercato unico, si rafforzò il ruolo del Parlamento europeo e si gettarono le basi per la
costituzione dell’UE.
L’UE nasce formalmente nel 1993 con l’entrata in vigore del Trattato sull’Unione Europea di Maastricht. Si istituisce
così l’unione economica e monetaria e la creazione della moneta unica: l’euro (introdotto nel 2002). Il TUE era ripartito
in tre pilastri: nel primo erano confluite le originarie tre Comunità (CEE, CECA, Euratom); nel secondo si prevedevano
competenze di politica estera e sicurezza comune (PESC); nel terzo si disponeva la cooperazione in materia di giustizia
e affari interni (GAI). Solo il primo pilastro era affidato al diritto europeo; gli altri due restavano alla cooperazione
intergovernativa tra Stati; questo evidenziava un evidente deficit democratico delle decisioni europee.

36
Nel 2004 si verifica un tentativo di attuazione di una Costituzione europea, il quale tuttavia fallì per il voto referendario
contrario di Francia e Paesi Bassi. Oltre ai trattati, fonti principali del diritto europeo, restano regolamenti e direttive.
Il Trattato di Lisbona supera la struttura ripartita in 3 pilastri e pone tra gli allegati una Carta dei diritti fondamentali;
viene inoltre consolidato il ruolo del Parlamento europeo e di istituti di partecipazione volti a comare il deficit
democratico. Ultimamente il processo di evoluzione ha subito una battuta d’arresto anche in seguito all’affermazione
di movimenti euroscettici e della Brexit.

11.3 Le istituzioni e le organizzazioni dell’UE

L’assetto istituzionale dell’Unione Europea è oggi rinvenibile all’interno del Trattato di Lisbona, in particolare nel Titolo
III. Le istituzioni dell’Unione Europea sono: Parlamento Europeo, Consiglio Europeo, Consiglio, Commissione europea,
Corte di giustizia, Banca centrale e Corte dei Conti (a cui si aggiungono con funzioni consultive, il Comitato economico
e sociale, il Comitato delle Regioni).

→ Il Consiglio europeo dà all’unione gli impulsi necessari al suo sviluppo e ne definisce gli orientamenti e le priorità
politiche generali; non ha funzioni legislative e non va confuso con il Consiglio. È composto dai capi di stato o di
governo degli Stati membri, dal suo presidente, dal presidente della Commissione e dall’alto rappresentante
dell’Unione per gli Affari esteri. Il presidente è eletto a maggioranza qualificata per un mandato di 2 anni e 6
mesi, rinnovabile solo una volta; ad egli spetta anche la rappresentanza esterna dell’unione per materie relative
alla politica estera e alla sicurezza comune. Pur non esercitando funzioni legislative, riunendo al suo interno i
leader politici a livello nazionale ed europeo, tale organo svolge un ruolo attivo nel quadro istituzionale,
determinando le priorità generali dell’UE.

→ Il Parlamento europeo è l’organo di rappresentanza dei cittadini dell’Unione; la sua funzione principale è quella
legislativa, che esercita congiuntamente al Consiglio; tra le altre funzioni troviamo quella di bilancio, l’elezione
del presidente della Commissione, di controllo politico e consultiva. È composto da 751 membri eletti con sistemi
elettorali differenti dai vari stati in proporzione alla loro popolazione. I parlamentari sono poi organizzati in
gruppi politici di minimo 25 deputati eletti in almeno un quarto degli stati; negli ultimi anni sono emersi nuovi
gruppi accanto a quelli tradizionali (PPE, PSE, Verdi, Liberali e democratici, Conservatori e riformisti, ecc.) spesso
in aperto contrasto con il progetto comunitario. Di norma il parlamento delibera a maggioranza dei voti espressi.
I membri del Parlamento operano poi all’interno delle commissioni parlamentari.

→ Il Consiglio è il principale organo decisionale dell’UE; esercita la funzione legislativa e di bilancio, nonché altre
funzioni di definizione delle politiche e di coordinamento. Nella prassi, prende il nome di Consiglio dei ministri
dell’Unione europea; infatti, i ministri dei governi di ciascun paese si incontrano per discutere, adottare la
legislazione e coordinare le politiche. Attualmente, sono previste 10 formazioni del consiglio; la formazione varia
a seconda dell’ambito nel quale si debba decidere. Pur non essendovi una gerarchia tra le varie formazioni, svolge
un ruolo prevalente il Consiglio degli affari generali e il Consiglio degli affari esteri. Inoltre, il consiglio per gli affari
economici e finanziari ha una composizione peculiare: sono presenti solo i ministri degli stati appartenenti
all’Eurozona. Il metodo di votazione del consiglio è a maggioranza qualificata per circa l’80% della legislazione.
In materie delicate (come politica estera o fiscalità) è invece richiesto il consenso di tutti i Paesi membri.

→ La commissione è l'organo esecutivo dell'UE, al quale spetta l'attuazione delle decisioni del Parlamento europeo
e del Consiglio. Gode di una particolare posizione di indipendenza politica dalle altre istituzioni e dagli stati. La
commissione dura in carica 5 anni ed è composta da un cittadino per ogni Stato membro. Ai sensi dell’articolo
17.5 TUE, nel 2014 il numero di membri doveva essere ridotto (prevedendo un sistema di rotazione); tuttavia
questo articolo prevede la possibilità per il Consiglio europeo di modificare tale numero solo all’unanimità; così,
prima dell’entrata in vigore della composizione ridotta della Commissione, a causa di una forte contrarietà di
alcuni governi, il numero è rimasto invariato.
Allo stato attuale vi sono: un presidente e 7 vicepresidenti (tra i quali rientrarono il primo vicepresidente e l’Alto
rappresentante dell'unione per gli affari esteri e politica di sicurezza) nonché da altri 20 commissari incaricati dei
rispettivi portafogli compatibili con i ministeri. Il presidente ha un ruolo di rilievo; è eletto dal Parlamento
europeo a maggioranza dei membri che lo compongono, su proposta del Consiglio europeo; è una figura
politicamente in sintonia con gli Parlamento, infatti il Parlamento può respingere la proposta ricevuta dal
Consiglio europeo che dovrà poi entro un mese proporre un secondo nome. L'approvazione del Parlamento è
inoltre prevista anche per l'individuazione degli altri componenti della commissione, in seguito a valutazione del
presidente della Commissione dietro proposta di ciascuno Stato membro.

37
 Il ruolo della commissione è quello di vigilanza sia sull’applicazione dei trattati sia sull’applicazione del diritto
dell'unione, ovviamente sotto il controllo della Corte di giustizia. Inoltre, i poteri di vigilanza riguardano anche il
rispetto dei vincoli di bilancio e il coordinamento delle politiche economiche nazionali. È il presidente a stabilire
l'organizzazione interna della commissione nominando i vicepresidenti e godendo anche di potere di revoca,
potendo quindi chiedere a un membro della commissione di rassegnare le dimissioni. La commissione sarà poi
responsabile collegialmente nei confronti del Parlamento, che tramite una mozione di censura può determinare
le dimissioni dell'intero organo.
→ La Corte di giustizia dell'unione europea è l'organo giudiziario. Composta da Corte di giustizia, Tribunale e
tribunali specializzati, si occupa principalmente di garantire il rispetto del diritto nell'interpretazione e
nell'applicazione dei trattati nonché di risolvere le eventuali controversie giuridiche che possono sorgere tra i
governi nazionali; tra i governi nazionali e le istituzioni europee; tra le stesse istituzioni europee; tra persone
fisiche o giuridiche e l'unione.
La corte di giustizia tratta le richieste di pronuncia pregiudiziale presentate dai tribunali nazionali; il tribunale
invece giudica sui ricorsi per l'annullamento presentati dei privati cittadini, imprese e governi.
Attualmente l'unico tribunale specializzato esistente è il tribunale della funzione pubblica dell'Unione Europea
ed è competente per le controversie tra l'UE e suoi agenti. La corte di giustizia è composta da un giudice per ogni
Stato membro. Il tribunale, invece, si compone di due giudici per Stato membro.
La corte ha svolto un ruolo da protagonista nell’affermare il primato del diritto europeo (vedi sentenza Costa v.
Enel), e nel riconoscimento dei diritti fondamentali. I ricorsi alla corte possono concernere:
• Procedura di infrazione avviate dalla commissione europea o da uno Stato membro nei casi in cui il governo
nazionale non rispetti il diritto europeo
• Ricorsi per annullamento proposti da uno Stato membro o dalle istituzioni europee nel caso in cui un altro
della stessa Unione violi i trattati i diritti fondamentali
• ricorsi per omissione promossi dai governi nazionali, dalle stesse istituzioni europee nei casi in cui
Parlamento, consiglio e commissione omettano di assumere atti o decisioni previste dai trattati
• pronunce pregiudiziali sull'interpretazione del diritto europeo che nascono dalle istanze di giudici nazionali
al fine di rendere uniforme l'applicazione del diritto
• Azioni di risarcimento del danno promosse da persone fisiche o giuridiche i cui diritti o interessi siano stati
lesi da azioni o omissioni delle istituzioni UE
→ Corte dei Conti è l'organo di controllo contabile dell’Unione. Dotata anch'essa di indipendenza dalle istituzioni e
dagli Stati membri, controlla che i fondi siano raccolti e utilizzati correttamente. Può effettuare tre tipologie di
controlli: finanziari, di conformità, di gestione.

11.4 La Banca centrale europea e l’unione monetaria

La banca centrale europea è l'organo di governo del sistema europeo delle banche centrali (SEBC). È dotata di
personalità giuridica, competenze tecniche, poteri normativi, ma soprattutto di un elevato grado di indipendenza. Il
suo presidente è nominato dal consiglio europeo a maggioranza qualificata insieme ad altri 5 membri del Comitato
esecutivo, i quali, unitamente ai governatori delle banche centrali nazionali, compongono il consiglio direttivo.
Tra le altre funzioni, la BCE fissa i tassi di interesse, controlla l'offerta di moneta e l’inflazione all’interno dell’area dei
Paesi che adottano l’euro (Eurozona); inoltre, assicura e garantisce la sicurezza e la solidità del sistema bancario
europeo. È caratterizzata da forte competenza tecnica nonché da massima indipendenza dai governi nazionali.
Fin dalla sua fondazione, l'obiettivo primario era quello di avere stabilità dei prezzi (stabilito dal TUE all’art. 105 e dallo
Statuto della BCE all’art 2), raggiungibile grazie alla moneta unica, stabile e non soggetta a inflazione o a politiche di
svalutazione. Il TUE disegna la moneta europea (entrata in vigore il 1° gennaio 1999) come una moneta fiduciaria, il
cui prezzo non è legato ad alcun valore reale. La fiducia in essa è pertanto strettamente connessa alla fiducia che i
mercati avranno sulla credibilità delle politiche monetarie dell'Unione.
A seguito della crisi dell’euro del 2010, la BCE è stata costretta ad assumere un ruolo di garanzia a protezione dell’euro,
interpretando estensivamente le proprie funzioni: la BCE ha sostenuto a dismisura i debiti nazionali attraverso
l’acquisto senza reali limiti dei loro titoli di debito (intervento grazie al quale si è assicurata la stabilità economico-
finanziaria di tali Stati dell’Eurozona).

11.5 Le fonti dell’UE

Nel sistema delle fonti del diritto europeo, si è soliti distinguere le fonti originarie e le fonti derivate.
Le fonti originarie sono i trattati; tra questi il trattato di Lisbona rappresenta la fonte primaria vigente. Non prevede
una data termine alla sua efficacia, anche se, per la prima volta, indica una procedura formale nell'ipotesi in cui uno

38
Stato membro desideri recedere dall'unione (articolo 50). Il trattato è a sua volta suddiviso in due parti: il trattato
sull’UE (TUE) e il trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE).
Tra le fonti derivate vi sono gli atti normativi e gli atti amministrativi adottati dall'Unione tra cui regolamenti, direttive,
decisioni, raccomandazioni e pareri. Sono soprattutto i regolamenti e le direttive a interessare i rapporti fra
ordinamenti nazionali e l'ordinamento dell'unione:
- I regolamenti sono fonte primaria del diritto, di portata generale, obbligatori in tutte le loro parti e direttamente
applicabile in tutti gli Stati membri, direttamente efficaci anche nei confronti di persone fisiche o giuridiche,
soggetti pubblici o privati.
- Le direttive sono atti normativi che vincolano gli Stati membri destinatari a introdurre una determinata disciplina
all’interno del proprio ordinamento, dando esecuzione alle previsioni della stessa direttiva, ma lasciando
discrezionalità allo stato sulle modalità di attuazione. Tuttavia, nella prassi, si sono sviluppate sempre più
direttive dettagliate che limitano sensibilmente l'ambito di discrezionalità degli stati destinatari. Le direttive
possono anche essere di tipo autoapplicativo, nel caso in cui non vengano attuate entro una determinata
scadenza.
- Le decisioni sono atti vincolanti in tutti i loro elementi, non possono essere applicate in maniera incompleta,
selettiva o parziale. Sono rivolte sia a persone fisiche e giuridiche, sia a Stati membri; i loro effetti possono essere
legislativi di portata generale e non legislativi con contenuto particolare.
- Raccomandazioni e pareri non hanno effetti vincolanti, rappresentano atti di indirizzo politico che non
determinano obblighi nei confronti dei destinatari.

Procedure per la formazione del diritto derivato:

• Procedura ordinaria → consiste in una proposta formulata dalla Commissione sull'introduzione di nuovi atti
legislativi, che il Parlamento e il Consiglio devono adottare attraverso varie letture che portino ad approvare il
medesimo testo.
• Procedure legislative speciali → prevedono che l'atto sia adottato dal Consiglio previa consultazione con oppure
previa approvazione da parte del Parlamento europeo.
A conclusione delle procedure previste, gli atti normativi europei sono firmati dal Presidente del Parlamento europeo
e dal Presidente del Consiglio e infine pubblicati nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea, entrando in vigore 20
giorni dopo la loro pubblicazione.

11.6 Il funzionamento dell’UE: principi e competenze

Per comprendere il funzionamento dell'Unione, va analizzato il trattato di Lisbona. Bisogna partire dai principi
fondamentali che ispirano la sua azione, descritti nel preambolo ed espressamente fissati nei primi due titoli del TUE.
Innanzitutto, sono dichiarati i valori fondamentali tipi delle liberal-democrazie moderne, come il rispetto della dignità
umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi
i diritti delle persone appartenenti a minoranze (art. 2 TUE).
Il rispetto di determinati valori costituisce un requisito indispensabile ai fini dell’adesione di nuovi stati all'Unione e
per la loro salvaguardia sono previste sanzioni. Per questo, il trattato richiama direttamente la carta dei diritti
fondamentali dell’Unione Europea (proclamata da Parlamento, Commissione Consiglio nel 2000), alla quale è
riconosciuto lo stesso valore giuridico dei trattati (Carta di Nizza).
Altro tratto caratterizzante è la cittadinanza europea, attribuita automaticamente a tutti i cittadini di uno Stato
membro; essa è aggiuntiva e non sostitutiva della cittadinanza d'origine. Consente il diritto di circolare e di soggiornare
liberamente nel territorio degli Stati membri, il diritto di voto e di eleggibilità, nonché il ricorso al mediatore europeo
in una delle lingue dei trattati.
La questione delle competenze è maggiormente complessa: riguarda la definizione dell'entità degli spazi di sovranità
nazionale da trasferire alle istituzioni europee, nonché il tentativo di rendere queste istituzioni sempre più
democratiche attraverso, ad esempio, il rafforzamento del Parlamento europeo.
Sono state inoltre modificate non solo le procedure ma anche le maggioranze di votazione; ad esempio, si è esteso il
voto a maggioranza qualificata in seno al Consiglio.
La democraticità è anche assicurata dalla previsione di un procedimento ordinario di assunzione delle decisioni
politiche con il coinvolgimento dell'assemblea di rappresentanza dei cittadini.
L'articolo 1 del TUE chiarisce che l'Unione esercita solo le competenze espressamente attribuite dal trattato lasciando
residualmente tutte le altre agli stati; quindi abbiamo tre tipologie di competenze:
• La competenza esclusiva per le aree in cui solo l'unione può legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti.

39
 • la competenza concorrente con gli Stati membri: entrambi possono regolare la materia ma con una prevalenza
della normazione europea; gli Stati possono esercitarla nella misura in cui l’Unione non abbia esercitato la
propria.
• competenza di sostegno: determina la facoltà per l'Unione di adottare misure volte a sostenere, a coordinare
o completare le politiche nazionali senza tuttavia sostituirsi alle competenze degli Stati.
La distribuzione delle competenze tra istituzioni europee e Stati è di tipo dinamico e flessibile, grazie ai principi di
sussidiarietà e proporzionalità. Il principio di sussidiarietà consente all’Unione di intervenire anche nei settori che non
sono di sua competenza esclusiva soltanto se gli obiettivi non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli
Stati membri. In ogni caso, l'intervento dell'Unione deve essere proporzionale, cioè la sua azione non deve andare al
di là di quanto necessario nel massimo rispetto delle competenze nazionali.

11.7 L’UE e le altre organizzazioni di integrazione sovranazionale

È necessaria una trattazione dell’ordinamento delle altre organizzazioni di integrazione sovranazionale, per meglio
comprendere le caratteristiche di unicità e peculiarità dell’Unione, in seguito a una sempre maggiore necessità di
cooperazione integrazione tra gli Stati.
I processi di integrazione sono spesso limitati a rapporti e interessi di vicinanza territoriale, all'interno di ambiti
regionali spesso omogenei. È possibile rinvenire forme più o meno evolute d’integrazione anche in altri continenti.
L'esempio più significativo e rappresentato dall’Asia, con l'associazione sud est asiatico (ASA), poi inclusa nel 1967
nell'associazione delle Nazioni del Sud est asiatico (ASEAN), con lo scopo di coordinare e collegare le economie
nazionali.
In seguito, Australia e Nuova Zelanda hanno istituito un’area di libero scambio e cooperazione economica con
ANZCERTA nel 1983.
In Africa l'organizzazione generale che mira a realizzare una maggiore cooperazione e integrazione in tutto il
continente è la Comunità economica africana.
Anche nel continente americano è stata stabilita un'area di libero scambio commerciale (NAFTA) tra Stati Uniti, Canada
e Messico nel 1992 (entrato in vigore nel ’94). Nel 2018 il NAFTA è stato modificato nel senso di una sensibile
restituzione del libero scambio, in seguito alla politica nazionalista del presidente Trump.
Anche nel Sud America, vi è un elevato livello di cooperazione con l'area di integrazione del MERCOSUR (in quest’area
altre associazioni erano state create con lo scopo di libero scambio e cooperazione regionale ma fallirono entro pochi
anni, l’unica ancora attiva è il MERCOSUR).

11.8 L’UE come democrazia stabilizzata

L’UE non può dunque essere considerata uno stato sovrano, né una Confederazione, né una semplice organizzazione
tra Stati di diritto internazionale. È un'organizzazione dalla natura ibrida ancora in fase di evoluzione; è possibile
affermare che rappresenta una democrazia stabilizzata. Infatti, il progetto eurounitario ha dato un significativo
contributo in questi anni all’affermazione e al rafforzamento della democrazia e dei suoi valori all’interno degli Stati
membri.

40