Le preclusioni nel processo penale

di GIOVANNI SILVESTRI

1. Nella giurisprudenza di legittimità risulta sempre più frequente

l’impiego dell’istituto della preclusione come criterio di interpreta-
zione delle norme processuali e come strumento idoneo a scioglie-
re i molteplici nodi che rendono difficoltosa l’analisi ricostruttiva
delle linee del processo penale. La presenza di una simile direttrice
è resa manifesta dalla tendenza, più o meno consapevole, che tra-
spare da talune recenti sentenze delle Sezioni Unite. Le più signifi-
cative decisioni risultano:
a) la sentenza Donelli (1), sui rapporti fra appello cautelare
del p.m. e nuova richiesta cautelare, per lo stesso fatto, nei confron-
ti dello stesso imputato;
b) la sentenza Donati (2), sulle situazioni di litispendenza
estranee a questioni di competenza, sul principio del “ne bis in i-
dem” indipendente dalla formazione del giudicato e sulla preclu-
sione del nuovo esercizio dell'azione penale ad opera del medesi-
mo ufficio del P.M. contro la stessa persona per lo stesso fatto;
c) la sentenza Battistella (3), sulle sequenze del controllo
dell’imputazione riservato al giudice dell’udienza preliminare in
ordine alla specificità e alla determinatezza dell’imputazione e sul-
la categoria dell’abnormità in fattispecie d’indebita regressione del
procedimento;
d) la sentenza 31 gennaio 2008 (4), sui rapporti fra impugna-
zione del difensore dell'imputato contumace e sul diritto di
quest’ultimo alla restituzione nel termine per proporre a sua volta
impugnazione;
e) la sentenza 24 giugno 2010 (5), che, sulla scia dei principi
enunciati da Corte cost. 19 gennaio 1995, n. 27, ha stabilito
l’operatività della preclusione all’esercizio dell’azione penale per lo
stesso fatto di reato, oggettivamente e soggettivamente considera-
to, in mancanza del provvedimento di riapertura delle indagini
successivo all’archiviazione.

(1) Cass., Sez. Un., 31 agosto 2004, Donelli, in Mass. Uff., n. 227358.
(2) Cass., Sez. Un., 28 giugno 2005, Donati, in Mass. Uff., n. 231800.
(3) Cass., Sez. Un., 20 dicembre 2007, p.m. in c. Battistella, in Mass. Uff., n.
238239.
(4) Cass., Sez. Un., 31 gennaio 2008, Huzuneanu, in Mass. Uff., n. 238472.
(5) Cass., Sez. Un., 24 giugno 2010, Giuliani ed altro, in Mass. Uff., 247834.
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Nella motivazione delle menzionate sentenze il ricorso alla catego-

ria della preclusione è normalmente giustificato con il richiamo al
principio di ragionevole durata del processo (art. 111, co. 2, Cost.),
definito come “regola precettiva e interpretativa ad un tempo” po-
sta a tutela dell’efficienza e della tempestività, della rapidità e della
razionalità dello sviluppo del processo (6).
È opportuno ricordare, peraltro, che l’esistenza di uno stretto nesso
fra preclusione ed esigenze di economia processuale è stata da
tempo segnalata in dottrina, essendo stato affermato che la preclu-
sione si pone nella prospettiva della dinamica conflittuale tra esi-
genze di certezza, di economicità e di rapidità ed esigenze di giu-
stizia finalizzate all’accertamento della verità materiale (7): con la
precisazione, per il processo penale, che la natura dialettica di esso
esprime il contrasto tra l’interesse al raggiungimento della verità,
che consiglierebbe di dare corso in ogni momento a qualsiasi ri-
chiesta, deduzione ed eccezione delle parti, e l’interesse alla rapidi-
tà, alla buona fede e all’economia processuale, il quale porta neces-
sariamente ad individuare nella preclusione un fattore di ordine e
di coordinamento tra gli atti processuali (8).
Il richiamo al pensiero di insigni studiosi del processo civile e di
quello penale permette di catalogare le preclusioni nell’ambito del-
la teoria generale del processo e di affermarne il fondamento unita-
rio, pur nel differente regime giustificato dalle distinte peculiarità
dei due sistemi.
La giurisprudenza delle singole sezioni della Corte si è normal-
mente adeguata all’insegnamento delle Sezioni Unite, onde deve
considerarsi generalizzato l’uso della preclusione quale uno dei
principali criteri interpretativi della disciplina del processo. Un’
applicazione significativa di simile orientamento sistematico è da-
to, ad esempio, dall’interpretazione della disposizione di cui all’art.
627, co. 4, c.p.p., e la possibilità di rilevare nel giudizio di rinvio

(6) Cass., Sez. Un., 29 maggio 2008, p.c. in c. D’Eramo, in Mass. Uff., n. 239701.
(7) G. GUARNIERI, Preclusione (dir. proc. pen.), in Noviss. Dig. It., 570.
(8) V. ANDRIOLI, Preclusione (dir. proc. civ.), in Noviss. Dig. It., 567.
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 ORIENTAMENTI

inutilizzabilità verificatesi nei precedenti gradi del processo o nel

corso delle indagini preliminari. Benchè inibisca espressamente la
sola rilevazione delle cause di nullità o di inammissibilità, la di-
sposizione è stata considerata quale espressione di un principio
generale applicabile anche alle cause di inutilizzabilità in forza
dell’efficacia preclusiva che l’ordinamento attribuisce alle sentenze
della Corte di cassazione rispetto alle questioni non attinte dalla
decisione di annullamento (9).

2. La diffusione nella prassi giudiziale dello schema concettuale

della preclusione è accompagnata sovente da accezioni di valore
semantico non omogenee e prive, soprattutto, di una medesima
base logica e sistematica, tanto da fare dubitare che si sia in pre-
senza dell’identico istituto e da fare pensare che le affinità tra le
diverse situazioni preclusive si riducano al profilo meramente de-
scrittivo della operatività di un impedimento all’esercizio di facoltà
delle parti e alla comunanza funzionale scandita dalla convergenza
verso l’attuazione del principio di ragionevole durata del processo.
È noto che la concezione tradizionale, che ha trovato nel pensiero
di Chiovenda l’elaborazione più chiara ed organica, individua nel-
la preclusione un fenomeno unitario il cui comune denominatore è
caratterizzato dall’estinzione di poteri processuali, facenti capo
alle parti o al giudice, in dipendenza di situazioni processuali lega-
te da un nesso di consecuzione da cui scaturiscono fatti impeditivi
dell’esercizio di poteri e di facoltà processuali. Per tali ragioni, la
preclusione è normalmente collegata alla condotta tenuta dalle
parti e alle opzioni nelle quali si estrinseca il loro potere dispositi-
vo all’interno del processo, sicché il fondamento dell’istituto è stato
giustamente ricondotto nel quadro del concetto di autoresponsabi-
lità. In tale prospettiva, pur nella varietà di posizioni, la figura del-
la preclusione-consumazione è quella che riscuote più ampi con-
sensi nella dottrina processualpenalistica, in cui prevale l’opinione

(9) Cass., Sez. V, 3 ottobre 2006, Caruso ed altri, in Mass. Uff., n. 235015; Sez. I, 18
aprile 2006, Marine ed altri, ivi, n. 235274.
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restrittiva che correla le preclusioni alle sole situazioni di consun-

zione qualificate dal precedente esercizio delle medesime facoltà
(10).
Tuttavia, la concezione della preclusione limitata alla dimensione
della consumazione di un potere già esercitato non esprime appie-
no la forza espansiva dell’istituto cui l’ordinamento attribuisce la
funzione di meccanismo o espediente che scandisce i singoli pas-
saggi della progressione del processo e regola i tempi e i modi dell’
esercizio dei poteri delle parti e del giudice. Seguendo la classica
teoria del Chiovenda, deve ritenersi che la preclusione corrisponda
ad un istituto coessenziale alla stessa nozione di processo, non
concepibile se non come serie ordinata di atti normativamente co-
ordinati tra loro, ciascuno dei quali -all’interno dell’unitaria fatti-
specie complessa a formazione successiva- è condizionato da quelli
che lo hanno preceduto e condiziona, a sua volta, quelli successivi
secondo precise interrelazioni funzionali. Di talché l’ordo processus,
nelle specifiche scansioni modulate dalla legge, inerisce all’ordine
pubblico processuale e comporta la perdita di facoltà delle parti
ogni qual volta non siano osservate le modalità prescritte dalla
legge processuale, o siano state compiute attività incompatibili,
ovvero siano state in precedenza esercitate quelle stesse facoltà (11).

3. Le opinioni che escludono o ridimensionano fortemente

l’impatto della preclusione sull’ermeneutica legislativa esprimono
la preoccupazione che il giudice finisca con l’attribuirsi il compito
di creare (e non soltanto interpretare) il diritto (12). Il rischio
dell’utilizzazione della preclusione come mezzo che rende possibi-
le la manipolazione dell’apparato normativo è tutt’altro che astrat-
to e, a ben vedere, il pericolo dell’uso distorto dell’istituto è stato

(10) E. MARZADURI, Opinioni a confronto. Preclusioni processuali e ragionevole durata

del processo, in Criminalia, 2008, 242.
(11) Cass., Sez. Un., 28 giugno 2005, Donati, cit.
(12) E. MARZADURI, op. cit., 247.

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 ORIENTAMENTI

presente nel pensiero delle Sezioni Unite allorché, nella sentenza

Donati, l’ operazione interpretativa è stata agganciata al principio
di legalità del processo, stabilendo che, in assenza di esplicite sta-
tuizioni legislative, le coordinate dell’analisi ricostruttiva del si-
stema devono necessariamente passare attraverso la via tracciata
dall’art. 12 disp. sulla legge in generale, la cui applicazione permet-
te di individuare le strutture portanti del processo mediante
l’applicazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico. E
se è vero che uno di questi princìpi generali corrisponde a quello
della ragionevole durata del processo, è non di meno certo che
quest’ultimo principio deve essere calato all’interno del contesto
normativo segnato dai fondamentali valori costituzionali compen-
diati dal canone del “giusto processo regolato dalla legge” di cui
all’art. 111, co. 1, Cost. Ne discende, come logico corollario, che al
giudice è affidata una delicata opera di bilanciamento nella ricerca
del punto di equilibrio tra interessi muniti di copertura costituzio-
nale, tra i quali -conformemente alla gerarchia di valori delineata
dalla Costituzione- assumono rilievo prioritario il diritto al con-
traddittorio e il diritto di difesa, che non possono essere in nessun
caso vanificati in nome delle esigenze di economia processuale e
della ragionevole durata del processo.
Pertanto, deve essere ben chiaro che nessun tipo di processo, nep-
pure quello più rapido, può meritare la qualifica di “giusto”, ai
sensi dell’art. 111 Cost. e dell’art. 6, §1, Conv. europea, quando la
celerità dei ritmi processuali sia il risultato del sacrificio di valori di
rango costituzionale superiore o paritario.
Al vincolo derivante da tale metodo interpretativo non sembra es-
sersi adeguata la sentenza Huzuneanu del 2008 (13), secondo cui l’
impugnazione proposta dal difensore, di fiducia o d’ufficio, nell’
interesse dell’imputato contumace preclude allo stesso, qualora sia
intervenuta la relativa decisione, di essere restituito nel termine per
proporre a sua volta impugnazione ai sensi dell’art. 175 C.p.p., an-
corché egli non abbia avuto effettiva conoscenza del processo e non

(13) Cass., Sez. Un., 31 gennaio 2008, Huzuneanu, cit.

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 ARCHIVIO PENALE 2011, n. 1

abbia volontariamente rinunciato a comparire. Con lo statuire che

il diritto di difesa e la garanzia del giusto processo sancito dall’art.
6§1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo devono cede-
re il passo alle esigenze relative alla rapida definizione del proces-
so, la sentenza Huzuneanu ha indubbiamente sovvertito la scala di
valori tracciata dalla Carta costituzionale, onde era facilmente pre-
vedibile che la disposizione di legge, interpretata in quel modo,
sarebbe stata dichiarata costituzionalmente illegittima. Come, di-
fatti, è avvenuto con la sentenza n. 317 del 2009, con la quale il
Giudice delle leggi ha precisato che la disciplina normativa risul-
tante dal diritto vivente cagiona “un sacrificio puro e semplice, sia
del diritto al contraddittorio sancito dal suddetto art. 111 Cost., sia
del diritto di difesa, riconosciuto dall’ art. 24, co. 2, Cost.: diritti ga-
rantiti da norme costituzionali che entrambe risentono dell’effetto
espansivo dell’art. 6 Conv. europea dei diritti dell’uomo e della
corrispondente giurisprudenza della Corte di Strasburgo”.

4. In passato la tematica relativa alla preclusione era stata appro-

fondita soprattutto nell’ottica dello sviluppo per gradi del processo
penale e del principio devolutivo delle impugnazioni, in riferimen-
to alla progressiva delimitazione della regiudicanda con il passag-
gio da un grado all’altro del processo e agli effetti causati dalla in-
tangibilità dei punti della decisione, non toccati dal gravame, pri-
ma della formazione del giudicato su tutti o su alcuni dei singoli
capi della sentenza. Tuttavia, da non pochi arresti della Corte di
cassazione traspariva che non era sempre chiara la distinzione tra
preclusione e giudicato, tanto che in talune sentenze poteva leg-
gersi che la formazione progressiva del giudicato si verificava non
solo in caso di annullamento parziale, ma anche quando la senten-
za non fosse stata impugnata nella parte concernente l'affermazio-
ne della responsabilità dell'imputato, sul punto producendosi, an-
che in quest'ultimo caso, l'effetto dell’intangibilità della decisione
in conseguenza del giudicato interno, a somiglianza del fenomeno
regolato dall'art. 624 c.p.p. dalla non corretta impostazione dei
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 ORIENTAMENTI

rapporti tra preclusione e giudicato veniva tratta la conseguenza

che, pur essendo esplicitamente prevista dall’art. 129 del codice di
rito la rilevabilità, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del proces-
so delle cause di non punibilità, queste dovevano considerarsi i-
napplicabili qualora il tema di indagine e di decisione devoluto al
giudice dell'impugnazione riguardasse le questioni relative non
all'accertamento della responsabilità dell'impugnante ma al solo
trattamento sanzionatorio. In altri termini, secondo siffatto indiriz-
zo, l’applicazione delle cause di non punibilità avrebbe dovuto es-
sere esclusa in presenza di una situazione processuale annoverabi-
le nella categoria delle semplici preclusioni.
La distorsione derivante da simile linea di pensiero è stata superata
dalle Sezioni Unite allorché, dopo avere tracciato una netta distin-
zione tra capi e punti della decisione, hanno chiarito che la cosa
giudicata si forma sui capi e non sui punti della sentenza, potendo
questi ultimi essere oggetto unicamente della preclusione correlata
all’effetto devolutivo del gravame. Ne segue che in caso di con-
danna, pur non essendo più in discussione la responsabilità dell’
imputato, l’attinenza dei motivi di gravame alle sole questioni ri-
guardanti la sussistenza di circostanze o la quantificazione della
pena basta ad impedire la formazione del giudicato, dato che la
res iudicata si forma allorché tutti i punti che compongono il capo
di sentenza siano stati definiti e le relative decisioni non siano più
censurabili con ulteriori mezzi di gravame. Pertanto, la causa di
estinzione del reato non è paralizzata dalla preclusione vertente sul
punto della penale responsabilità e deve essere rilevata, anche d’
ufficio, fino a quando il giudizio non sia integralmente esaurito per
effetto del giudicato che copre il capo di sentenza oggetto della
condanna pronunciata nel confronti dell’imputato (14).

5. Un importante contributo per l’identificazione della linea di con-

fine che separa la preclusione dal giudicato è stato apportato dalla
sentenza Donati, ove le Sezioni Unite hanno tracciato i rapporti tra

(14) Cass., Sez. Un., 19 gennaio 2000, Tuzzolino, in Mass. Uff., n. 216239.
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 ARCHIVIO PENALE 2011, n. 1

le due situazioni giuridiche, rilevando che entrambe sono caratte-

rizzate dal divieto del “bis in idem” e che la diversa pregnanza di
tale effetto vale a collocarle in distinti cerchi concentrici non coin-
cidenti per l’ampiezza e per la forza di resistenza ad interventi
modificativi del decisum. Infatti, le Sezioni Unite hanno chiarito
che la disciplina posta dall'art 649 del codice di rito costituisce un
singolo, specifico, punto di emersione del principio del “ne bis in
idem”, che permea l'intero ordinamento dando linfa ad un preciso
divieto di reiterazione dei procedimenti e delle decisioni sull'iden-
tica regiudicanda, in sintonia con le esigenze di razionalità e di
funzionalità connaturate al sistema e convergenti in direzione dell’
esito finale rappresentato dalla preclusione “pro iudicato” o, secon-
do l’espressione del Chiovenda, dalla “somma preclusione”, che
irrevocabilmente si consolida a chiusura del processo. Il divieto di
“bis in idem” derivante dal giudicato si distingue, dunque, da quel-
lo promanante dalla semplice preclusione sotto il profilo della pie-
na irrevocabilità generata dal primo, il cui superamento resta pos-
sibile soltanto con l’esperimento dei mezzi di impugnazione stra-
ordinari previsti dalla legge: con la conseguenza che nel processo
di cognizione appartiene soltanto alla cosa giudicata la caratteristi-
ca della eseguibilità della condanna in conseguenza della trasfor-
mazione della qualità di imputato in quella di condannato e del
correlato superamento della presunzione di non colpevolezza san-
cita dal co. 2 dell’art. 27 Cost.
Muovendo da queste premesse concettuali le Sezioni Unite hanno
recentemente tracciato una precisa e nitida linea di demarcazione
tra l’area della preclusione e quella del giudicato al fine di risolvere
il quesito sulla riproponibilità della richiesta di applicazione dell’
indulto in precedenza rigettata in caso di mutamento di giurispru-
denza da cui derivi la modificazione del diritto vivente (15). La mo-
tivazione di questa sentenza poggia su un impianto estremamente
solido e rivela un finissimo sviluppo argomentativo, il cui avvio è

(15) Cass., Sez. Un., 21 gennaio 2010, p.m. in c. Beschi, in Mass. Uff., n. 246651.
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 ORIENTAMENTI

costituito dalla premessa che nel procedimento di esecuzione, co-

me nel procedimento di sorveglianza, opera il principio della pre-
clusione processuale inerente al divieto del “bis in idem” in cui va
inquadrata la regola dettata dall’art. 666, co. 2, c.p.p., a norma del
quale il giudice dell’esecuzione deve dichiarare inammissibile la
richiesta che sia basata sui «medesimi elementi» di altra già rigetta-
ta. Le Sezioni Unite hanno, quindi, esaminato i peculiari caratteri
della giurisdizione in sede esecutiva affermando che il concetto di
giudicato, così come elaborato con riferimento al processo di co-
gnizione, viene impropriamente evocato in relazione ai provvedi-
menti adottati dal giudice dell’esecuzione, dato che il termine di
“giudicato esecutivo” riferito al divieto di “bis in idem” di cui all’
art. 666, co. 2, c.p.p. altro non è che una vera e propria preclusione
stabilita per arginare richieste meramente dilatorie e per creare un
idoneo filtro processuale. Pertanto, ad avviso della sentenza Be-
schi, la riproposizione, in sede esecutiva, della richiesta di applica-
zione dell’indulto in precedenza rigettata non resta preclusa qualo-
ra siano modificati gli elementi di diritto addotti a fondamento del-
la domanda. È quanto si verifica nell’ipotesi di mutamento del di-
ritto vivente conseguente alle decisioni delle Sezioni Unite.
In uno dei primi commenti della sentenza Beschi è stato giusta-
mente segnalato che il principio di diritto in essa enunciato è carico
di implicazioni e di possibili riflessi “in settori finitimi”, con ri-
guardo, cioè, ad analoghe situazioni preclusive per le quali deve
considerarsi improprio il riferimento al regime della cosa giudica-
ta, difficilmente adattabile alla materia delle misure di prevenzione
e a quella delle misure cautelari personali (16).
In relazione alle misure di prevenzione, personali e patrimoniali, è
stato messo in risalto la peculiare natura debole o flessibile della
definitività delle decisioni da cui discende una preclusione operan-
te "rebus sic stantibus", piuttosto che il crisma dell’irrevocabilità del
giudicato: di talchè non resta impedita la rivalutazione della peri-

(16) A. MACCHIA, La modifica interpretativa cambia il “diritto vivente” e impone di

rivalutare la posizione del condannato, in Guida dir., 2010, 27, 80.
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 ARCHIVIO PENALE 2011, n. 1

colosità del prevenuto ai fini dell’applicazione di una nuova o più

grave misura qualora siano acquisiti ulteriori elementi non valuta-
ti, che comportino un giudizio di maggiore gravità della pericolosi-
tà stessa e di inadeguatezza delle misure precedentemente adottate
(17).
Un fenomeno simile si registra sul terreno delle misure cautelari
personali per le quali, al di là dell’ambigua terminologia adoperata
in parecchie sentenze, la distinzione tra preclusione e giudicato è
alla base delle posizioni della giurisprudenza di legittimità. Su tale
delicato tema, in una delle più lucide e argomentate sentenze è sta-
to precisato che la formazione e la portata del giudicato e della
preclusione processuale non vanno individuate in astratto sulla
base di concezioni aprioristiche, ma con riferimento al diritto posi-
tivo vigente (18). Le Sezioni Unite hanno chiarito che una preclu-
sione processuale si forma all'esito del procedimento incidentale di
impugnazione, essendo un simile effetto connaturato allo stesso
sistema delle impugnazioni, che, per sua natura, è diretto ad otte-
nere da un giudice collegiale sovraordinato il controllo delle con-
dizioni di legittimità della misura: con la conclusione che le deci-
sioni sono presidiate dal “ne bis in idem” e, per evidenti ragioni di
economia processuale, spiegano un’efficacia preclusiva allo stato
degli atti di grado minore rispetto alla cosa giudicata.
In definitiva, a conclusione di un lungo percorso, la giurispruden-
za di legittimità è arrivata a risultati compatibili con i caratteri di
fondo del sistema apprestato a tutela della libertà personale, in
quanto la preclusione che assiste le decisioni è qualificata dalla
duplice connotazione che il “ne bis in idem” non copre le questioni
deducibili, ma soltanto quelle dedotte, implicitamente o esplicita-
mente, nei pregressi procedimenti di impugnazione e che la defini-
tività è superabile quando vengano prospettati nuovi elementi di
prova a seguito di sopravvenuti sviluppi delle indagini.

(17) Cass., 29 ottobre 2009, Galdieri, in Mass. Uff., n. 245176.

(18) Cass., Sez. Un., 8 luglio 1994, Buffa, in Mass. Uff., n. 198213.
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 ORIENTAMENTI

6. L’enunciazione dei principi affermati con la sentenza Donati in

merito all’operatività della preclusione del ne bis in idem, pur in as-
senza del giudicato, è stata preceduta da una decisione delle Se-
zioni Unite, in materia di appello cautelare, che rappresenta una
tappa fondamentale del percorso che ha condotto all’ampliamento
delle possibilità applicative del paradigma della preclusione quale
principio regolatore dell’ordine processuale. Infatti, già prima del-
la sentenza Donati le Sezioni Unite avevano stabilito che, qualora il
P.M., nelle more della decisione sull’appello proposto contro l'or-
dinanza reiettiva della richiesta di misura cautelare personale, rin-
novi la domanda nei confronti dello stesso indagato e per lo stesso
fatto, allegando elementi probatori “nuovi”, preesistenti o soprav-
venuti, é precluso al giudice, in pendenza del procedimento di ap-
pello, decidere in merito alla medesima domanda cautelare (19).
Nella decisione sono state illustrate le possibili interferenze tra
competenze funzionali diversificate rilevando che, alla luce di una
complessiva lettura delle linee logico-sistematiche sia del fenome-
no cautelare che della categoria delle preclusioni endoprocedimen-
tali, il rapporto fra le due soluzioni non si configura in termini di
concorrenza, bensì di alternatività. Nella stessa sentenza è stato
opportunamente messo in risalto come “il principio per cui, qualo-
ra il pubblico ministero si determini a coltivare contemporanea-
mente entrambe le vie…, al G.i.p. sia preclusa, in pendenza dell’
appello avverso la sua prima decisione, la potestà di statuire anco-
ra in ordine alla medesima domanda devoluta in sede di gravame
al vaglio del tribunale della libertà. Non può invero consentirsi all’
organo dell’accusa, nell’investire della decisione sulla stessa azione
cautelare diversi giudici, di perseguire l’abnorme risultato di un
duplice, identico, titolo, l’uno a sorpresa e immediatamente esecu-
tivo, l’altro disposto all’esito di contraddittorio camerale e del qua-
le resta sospesa l’esecutività fino alla decisione definitiva”. In pre-
senza di una situazione siffatta la condotta del Pubblico Ministero

(19) Cass., Sez. Un., 31 marzo 2004, Donelli, in Mass. Uff., n. 227358.
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 ARCHIVIO PENALE 2011, n. 1

costituirebbe certamente un caso di evidente abuso del processo.

A ben vedere, la sentenza Donelli si muove lungo le medesime li-
nee ermeneutiche della successiva sentenza Donati dal momento
che la prima decisione ha individuato il fondamento della preclu-
sione del “ne bis in idem” nella inammissibile duplicazione
dell’azione cautelare e nella conseguente consumazione del potere
del pubblico ministero.
Orbene, posto che la ratio della preclusione indicata nella sentenza
Donelli è quella di prevenire gli abusi a danno dell’indagato deri-
vanti dalla proliferazione di richieste di misure cautelari per
l’identico fatto di reato, non può non suscitare motivate perplessità
la recente sentenza delle Sezioni Unite con la quale si è stabilito
che, qualora il pubblico ministero, nelle more della decisione su
una impugnazione incidentale "de libertate", intenda utilizzare, nei
confronti dello stesso indagato e per lo stesso fatto, elementi proba-
tori "nuovi" può scegliere se riversarli nel procedimento impugna-
torio ovvero porli a fondamento di una nuova richiesta cautelare:
con la conseguenza che, una volta effettuata, la scelta gli preclude
di coltivare l'altra iniziativa cautelare (20). Nonostante il cauto in-
cedere argomentativo, è innegabile che la sentenza Testini segna
un brusco cambio di rotta, risultando il suo itinerario del tutto a-
simmetrico e diatonico a quello seguito dalla sentenza Donelli. In-
fatti, la prima oblitera del tutto le ragioni di economia processuale
e di razionalizzazione sistematica che rappresentano la base giusti-
ficativa della preclusione che impedisce la moltiplicazione dei pro-
cedimenti incidentali de libertate, per di più facendo dipendere
l’operatività di detta preclusione da scelte discrezionali del Pubbli-
co Ministero che incidono sulla libertà personale dell’indagato.

7. È diffusa l’opinione che identifica nella disciplina procedimenta-

le delle misure cautelari personali uno dei fattori più rilevanti dell’
appesantimento e della lentezza del processo penale, contraddi-

(20) Cass., Sez. Un., 16 dicembre 2010, Testini, in Mass. Uff., n. 249001.
12
 ORIENTAMENTI

stinto dalla esasperata proliferazione di procedimenti incidentali,

dal loro intreccio, talora inestricabile, con il procedimento principa-
le e dalla reiterazione delle questioni di fatto e di diritto che for-
mano oggetto delle decisioni conclusive degli uni e dell’altro: de-
cisioni cautelari, per giunta, non vincolanti rispetto alla soluzione
delle medesime questioni dibattute nel procedimento principale.
Sono palesi gli effetti deleteri che un simile sistema produce sull’
ordine, sulla funzionalità e sulla ragionevole durata del processo,
sicché una riforma del processo penale non è pensabile senza ap-
propriati ed incisivi interventi sulla disciplina dei procedimenti in-
cidentali de libertate.
È giustificato chiedersi allora se il riferimento alla preclusione co-
me strumento di sviluppo armonico, di ordine e di progressione
funzionale del processo, fondato sul principio di non contraddi-
zione e sul divieto del bis in idem, possa contribuire a razionalizzare
e a semplificare i rapporti tra procedimento principale e procedi-
menti incidentali. In altre parole, occorre domandarsi se possa ri-
sultare proficua l’utilizzazione della preclusione quale “espedien-
te” predisposto dal legislatore per rendere certo, ordinato, solleci-
to, e perciò di durata ragionevole, il cammino del processo, senza
scalfire la pienezza delle garanzie apprestate a tutela della libertà
personale (21).

(21) I temi relativi alla crescente complessità del processo penale e alla moltipli-
cazione dei procedimenti incidentali germinati dal procedimento principale so-
no stati oggetto di una brillante ed acuta trattazione da parte di Francesco Mau-
ro IACOVIELLO, Procedimento penale principale e procedimenti incidentali. Dal princi-
pio di minima interferenza al principio di preclusione, in Cass. pen., 2008, 2190; le cui
suggestive riflessioni hanno contribuito a disvelare le possibilità applicative di-
schiuse dall’uso appropriato dell’istituto della preclusione in funzione di “mec-
canismo di riduzione della conflittualità latente nel sistema” e di fattore di ordi-
nato sviluppo dei rapporti tra processo principale e procedimenti incidentali. La
premessa dell’analisi è indicata nella constatazione che accanto al processo di
cognizione prolifera una serie di procedimenti cautelari che si trovano in posi-
zione reciproca di “perversa incomunicabilità” e in relazione di “minima interfe-
renza”. Tale situazione spiega la possibilità illimitata di instaurare procedimenti
incidentali aventi ad oggetto le identiche questioni di fatto e di diritto sulle quali
G.i.p., tribunale e Corte di cassazione sono chiamati a decidere più volte: sicché,
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 ARCHIVIO PENALE 2011, n. 1

Un assetto meno contraddittorio dei rapporti tra procedimento

principale e procedimenti incidentali è stato perseguito dalla di-
sposizione contenuta nel co. 1-bis dell’art. 405 c.p.p., introdotta
dall’art. 3 L. 20 febbraio 2006, n. 46, a norma del quale “il pubblico
ministero, al termine delle indagini, formula richiesta di archivia-
zione quando la Corte di cassazione si è pronunciata in ordine alla
insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell'art. 273,
e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a ca-
rico della persona sottoposta alle indagini”. È evidente che
l’intento del legislatore è stato quello di stabilire che le preclusioni
formatesi nei procedimenti incidentali hanno incidenza sull’esito
del processo principale, parallelamente all’effetto di assorbimento
esplicato da quest’ultimo sui primi.
La normativa aveva ricevuto critiche pressoché unanimi in dottrina
e in giurisprudenza ed è stata presto demolita dalla sentenza della
Corte costituzionale, che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzio-
nale, in riferimento agli artt. 3 e 112 Cost., indicando
l’incongruenza della disposizione sul piano della ragionevolezza e
del rispetto del principio di obbligatorietà dell’azione penale (22).
La caducazione dell’art. 405, co. 1-bis, c.p.p. non può, tuttavia, fare
abbandonare l’idea di possibili preclusioni operanti nel processo di
cognizione a seguito di decisioni adottate nei procedimenti inci-
dentali.
In dottrina è stato rilevato che non esiste nessuna norma specifica
che vieti l’efficacia preclusiva all’interno del processo principale in
dipendenza di fatti compiuti nel procedimento incidentale. Di tal-
chè, tenuto conto del principio di efficienza processuale e ferme
restando le ineludibili garanzie del giusto processo, non può rav-

pur rimanendo immutati i dati fattuali, la pronunzia già intervenuta nel proce-
dimento incidentale non può precludere che le medesime questioni siano nuo-
vamente sollevate nel procedimento principale. Non senza ragione è stato osser-
vato che un simile sistema “dissipa risorse e genera artificialmente il rischio di
errore”, IACOVIELLO, op. cit., 2191.
(22) Corte cost., 24 aprile 2009, n. 121.
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 ORIENTAMENTI

visarsi alcuna ragione plausibile per cui –intervenuta nel procedi-

mento incidentale una decisione della Cassazione su questioni di
puro diritto (si pensi a quelle relative alla nullità di atti processuali,
all’inutilizzabilità di elementi di prova, alla competenza)- le stesse
questioni, pur restando invariata la situazione di fatto, possano
essere nuovamente riproposte nel processo principale negli iden-
tici termini. Negare la consumazione di tali facoltà delle parti
equivale ad affermare la possibilità sconfinata di reiterare ques-
tioni già definite nei vari gradi dei procedimenti incidentali, com-
preso quello dinanzi alla Corte di cassazione: in particolare, sig-
nifica avallare una soluzione che non solo è contraria alla logica
della ragionevole durata e dell’efficienza del processo, ma non è
neppure conforme ai canoni del giusto processo (23). A chiusura di
tali riflessioni, ritengo necessario sottolineare, da un lato,
l’importanza dell’istituto della preclusione quale proficuo mezzo
dell’interpretazione logica e sistematica della normativa processua-
le e, dall’altro, i pericoli insiti nell’uso di una tecnica ermeneutica
che, nelle situazioni non disciplinate espressamente dalla legge,
richiede cautela nella ricerca e nella ponderazione dei princìpi ge-
nerali dell’ordinamento processuale. Per concludere, nell’ottica di
un’interpretazione costituzionalmente orientata, non è possibile
privilegiare esclusivamente il binomio preclusione-ragionevole du-
rata del processo, non dovendo mai dimenticarsi che le esigenze di
efficienza e rapidità dei tempi processuali costituiscono condizioni
necessarie ma non sufficienti del giusto processo e che esse devono
essere in ogni caso contemperate con il principio inderogabile della
legalità processuale.

(23) Infatti, riprendendo le parole di IACOVIELLO (op. cit., 2208), un processo è giu-
sto se esiste un giudice chiamato a pronunciarsi, previo contraddittorio, sulla
richieste delle parti e se queste contro la decisione possono attivare il controllo
di una istanza superiore: viceversa, il processo cessa di essere giusto per diven-
tare disequilibrato e asimmetrico, se alle parti è consentito di abusare del proces-
so e se non esiste un rimedio per impedire che esse possano fare quello che vo-
gliono, quando vogliono e quante volte vogliono.

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