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ELABORATO DI DIRITTO PRIVATO

Titolo: La rilevanza giuridica della figura del nascituro nel diritto italiano

Descrizione: Muovendo dalla sentenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione n. 25767/2015, svolgere
un breve elaborato che ripercorra le evoluzioni giurisprudenziali sulla tutela del nascituro: dal
riconoscimento del c.d. diritto a nascere sano sino alla questione sulla riconoscibilità del c.d. diritto a non
nascere se non sano

La Corte di Cassazione a sezioni unite civili, con sentenza n. 25767/15, giudicando in materia di
responsabilità civile nei confronti di un primario di ginecologia e di altri, offre l’occasione per alcune
importanti riflessioni in merito alle evoluzioni giurisprudenziali che con tale sentenza hanno trovato un
approdo dottrinale che ha orientato la norma negli anni successivi.

Di fatto, l’art. 1 c.c., non stabilisce la nozione e i caratteri “giuridici” del fatto naturale della nascita, in
quanto la vitalità viene intesa quale autonomia della persona venuta alla vita di continuare la stessa al di
fuori dell’alveo materno. La Cassazione, con sentenza 3467/1973, sottolineava come l’art 1 c.c. sia di stretta
interpretazione, quindi quanto questo principio non possa offrire una interpretazione estensiva eludendo
quanto tassativamente indicato dall’articolo in menzione. Tale indirizzo rimarca il principio secondo il quale,
il concepito non ha capacità giuridica e prima della sua nascita, manca del tutto un destinatario cui
attribuire diritti.

La giurisprudenza ha dunque da tempo escluso la figura del c.d. “diritto a non nascere se non sano”, ben
diverso dal “diritto a nascere sano”, riconosciuto ai sensi dell’art. 32 Cost. Lo ha sostenuto, ad esempio, la
nota sentenza della Cassazione civile n. 14488/04, secondo cui la tutela della salute del concepito non si
può spingere fino all’interruzione della gravidanza, se non nei casi indicati dalla L. 194/1978, infatti le
Sezioni Unite per la disamina relativa al primo motivo di opposizione sono partite dall'interpretazione della
Legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione di gravidanza)
che ha introdotto nel nostro ordinamento la possibilità legale di ricorrere all'aborto, legittimando
l'autodeterminazione della donna a tutela della sua salute, e non solo della sua vita, sottolineando come,
dopo il novantesimo giorno di gravidanza, la presenza delle condizioni previste dall'art. 6 (“L'interruzione
della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata : a) quando la gravidanza o il parto
comportino un grave pericolo per la vota della donna; b) quando siano accertati processi patologici, tra cui
quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la
salute fisica o psichica della donna”) ha non solo efficacia esimente da responsabilità penale, ma genera un
vero e proprio diritto all'autodeterminazione della gestante di optare per l'interruzione della gravidanza.

Nel recente passato, la Cassazione aveva sostenuto la configurabilità di un diritto al risarcimento del
concepito, una volta venuto alla luce, esercitabile dagli stessi genitori in sua rappresentanza. Secondo tale
orientamento, la violazione dell’obbligo di informazione (relativo al solo rapporto partoriente-sanitari)
ledeva anche l’interesse del concepito a nascere e crescere in un “contesto informato”. Così l’importante
sentenza Cass. sez. VI 16754/12: secondo cui “la domanda risarcitoria avanzata personalmente dal bambino
malformato trova il suo fondamento negli art. 2, 3, 29, 30 e 32 della Costituzione.” Viene in rilievo non
tanto la “malformazione in sé”, quanto “lo stato funzionale di infermità”: l’omissione del medico viola l’art.
32 della Costituzione, cioè il diritto alla “salute non soltanto nella sua dimensione statica di assenza di
malattia, ma come condizione dinamico/funzionale di benessere psicofisico”.
Ecco che la sentenza n. 25767/2015 sembra scrivere un nuovo capitolo in merito all’orientamento
giurisprudenziale. Dalla stessa sentenza si evince lo storico dottrinale, dove a conforto delle tesi in
argomento, le Sezioni Unite aderiscono a un orientamento restrittivo, sottolineando di aver già negato che
l'esclusione del diritto al risarcimento possa affermarsi sul solo presupposto che il fatto colposo si sia
verificato anteriormente alla nascita, in virtù del fatto che la Legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in
materia di procreazione medicalmente assistita), la Legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela
sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza) la legge 29 luglio 1975, n. 405
(Istituzione dei consultori familiari) e l'art. 254 c.c. annoverano tra i soggetti tutelati anche il concepito.

Le Sezioni Unite hanno dunque negato l’esistenza del cd. “diritto a non nascere se non sano”, sottolineando
che il riconoscimento di tale diritto comporterebbe il rischio di reificazione dell'uomo, la cui vita verrebbe
ad essere apprezzabile in ragione dell’integrità psico-fisica: circostanza che costituirebbe una vera e propria
“deriva eugenetica”.

In definitiva il nato con disabilità non è quindi legittimato ad agire per il danno da “vita ingiusta”, poiché il
nostro ordinamento ignora il “diritto a non nascere se non sano”.

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