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Pluris

Libro II - Dei delitti in particolare


Titolo XIII - Dei delitti contro il patrimonio
Capo II - Dei delitti contro il patrimonio mediante frode

646 c.p. Appropriazione indebita 1

[1] Chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il denaro o la


cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso, è punito, a querela della
persona offesa, con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032 2.

[2] Se il fatto è commesso su cose possedute a titolo di deposito necessario, la pena è


aumentata.

[[3] Si procede d'ufficio, se ricorre la circostanza indicata nel capoverso precedente o


taluna delle circostanze indicate nel numero 11 dell'articolo 61 3.]

1 Per l'aumento della pena per i delitti non colposi di cui al presente titolo commessi in danno di persona
portatrice di minorazione fisica, psichica o sensoriale, vedi l'art. 36, 1° co., L. 5.2.1992, n. 104, come sostituito
dall'art. 3, 1° co., L. 15.7.2009, n. 94.

2 L'importo della multa è stato così aumentato, da ultimo, ai sensi dell'art. 113, L. 24.11.1981, n. 689.

3 Comma abrogato dall'art. 10, 1° co., D.Lgs. 10.4.2018, n. 36, a decorrere dal 9 maggio 2018. Vedi, anche, le
disposizioni transitorie di cui all'art. 12 del medesimo D.Lgs. n. 36/2018.

Bibliografia

Angelotti, Le appropriazioni indebite, Milano, 1933; Attili, L'appropriazione indebita, in


Viganò, Piergallini (a cura di), Reati contro la persona e contro il patrimonio, in Trattato,
4, VII; Carnevali, Contratto estimatorio, I, Diritto civile, in EG, IX, Roma, 1988, 5; Cipolla, I
delitti di appropriazione indebita, Padova, 2005; De Marsico, Delitti contro il patrimonio,
Napoli, 1951; Flick, Appropriazione indebita e contratto estimatorio, in RIDPP, 1962, 1123;
Lanzi, Possesso, V, Diritto penale, in EG, XXIII, Roma, 1990, 1; Nuvolone, Il possesso nel
diritto penale, Milano, 1942; Pagliaro, Appropriazione indebita, in Digesto pen., I, Torino,
1987, 225; Pannain, Il possesso nel diritto penale, Roma, 1946; Pedrazzi, Appropriazione
indebita, in ED, II, Milano, 1958, 833; Petrocelli, L'appropriazione indebita, Napoli, 1933;
Pisapia, Appropriazione indebita (diritto penale), in NN.D.I., I, 1, Torino, 1968, 789; Regina,
Appropriazione indebita, in EG, II, Roma, 1988, 1.

Sommario:1. L'interesse protetto e il soggetto passivo del reato 2. Il presupposto del


possesso 3. La condotta di appropriazione. Il soggetto attivo del reato4. (Segue) La
distrazione della cosa 5. Il denaro o la cosa mobile e il requisito dell'altruità 6.
L'elemento soggettivo7. Il fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto 8.
Consumazione e tentativo 9. Le circostanze di cui al 2° e 3° comma 10. Il regime di
procedibilità
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1. L'interesse protetto e il soggetto passivo del reato

Solo nelle legislazioni moderne la figura dell'appropriazione indebita è stata


tratteggiata in maniera precisa e autonoma, dopo essere stata a lungo inclusa
nell'ambito del furto (furtum improprium). Tale differenziazione da un lato appare
formalmente suggellata dalla diversa collocazione riservata, nell'odierno codice penale,
ai due reati: il furto è, infatti, ricompreso nel capo I del titolo XIII tra i "delitti contro il
patrimonio mediante violenza alle cose o alle persone" mentre l'appropriazione indebita
viene annoverata nel capo successivo, tra i "delitti contro il patrimonio mediante frode".
Da un altro lato parte della dottrina tende ad attenuare questo distacco inserendo
entrambi nella categoria dei delitti di aggressione o usurpazione unilaterale (furto,
appropriazione indebita, rapina, ecc.), nei quali il soggetto passivo soggiace in modo
inerte all'azione criminosa del reo e che vengono comunemente contrapposti, all'interno
dei delitti contro il patrimonio, ai delitti con cooperazione artificiosa della vittima
(estorsione, truffa, circonvenzione di persone incapaci, ecc.), il cui tratto caratteristico
risiede nel contributo che la persona offesa offre alla realizzazione del fatto da parte
dell'agente (v. per tutti, Fiandaca, Musco, PS, II - 2,14). In effetti, come si vedrà, sembra
lampante il rapporto di stretta adiacenza tra le due fattispecie, anche se le ragioni di
politica criminale che stanno alla base delle medesime paiono addirittura opposte
(Sgubbi, Uno studio sulla tutela penale del patrimonio, Milano, 1980, 145). Al di là delle
varie catalogazioni legislative e dottrinali, si pone il problema di individuare il bene
giuridico tutelato dalla fattispecie in esame. Secondo taluni questo andrebbe rinvenuto
nel diritto di proprietà (Antolisei, PS, I, 345; ma Pagliaro, Appropriazione indebita, in
Digesto pen., I, Torino, 1987, 235, puntualizza che si tratta di «una sorta di proprietà in
senso penalistico, cioè quel qualsiasi diritto, reale o personale, sulla cosa, che nel caso
concreto ha il maggior peso economico-sociale») a differenza del possesso che sarebbe
invece l'interesse specificatamente protetto dall'art. 624. Simile tesi viene respinta da chi,
ritenendola eccessivamente riduttiva del requisito dell'altruità, preferisce individuare il
bene protetto nell'interesse di un soggetto, differente da quello agente, al mantenimento
dell'iniziale vincolo di destinazione della cosa (Fiandaca, Musco, 103), soggetto che non
necessariamente deve essere il proprietario (Angelotti, Le appropriazioni indebite,
Milano, 1933, 71). Altri ancora, più genericamente, preferiscono parlare di tutela del diritto
soggettivo che altra persona ha sulla cosa posseduta dal soggetto attivo (Regina,
Appropriazione indebita, in EG, II, Roma, 1988, 5). Ormai datata sembra essere quella vieta
opinione che ravvisava il bene giuridico nel rapporto di fiducia intercorrente tra il
titolare del diritto sulla cosa e il possessore della stessa (Petrocelli, L'appropriazione
indebita, Napoli, 1933, 83, 133), opinione che, se ben si attagliava alla formulazione del
reato presente nel codice Zanardelli (art. 417), attualmente risulta smentita, tra l'altro,
dall'art. 646, 2° co. Tuttavia, vi è chi, pur individuando l'oggetto giuridico nelle relazioni di
proprietà e di godimento della cosa, ritiene che «il rapporto di affidamento o di fiducia
lato sensu» sia elemento essenziale del reato perché idoneo a distinguere
l'appropriazione indebita disegnata nell'art. 646 che tale relazione fiduciaria presuppone,
dalle c.d. appropriazioni minori (art. 647) nelle quali manca un rapporto personale tra
soggetto agente e persona offesa (Mantovani, PS, II, 115). Si è anche puntualizzato che la
fiducia, sebbene non costituente elemento costitutivo o presupposto del reato de quo, è
in ogni caso una proprietà della struttura del fatto, da tenere presente in sede di
interpretazione o di concreta applicazione della norma [Pisapia, Appropriazione indebita
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(diritto penale), in NN.D.I., I, 1, Torino, 1968, 792; v. anche Nuvolone, L'infedeltà


patrimoniale nel diritto penale, Milano, 1941, 92].

L'identificazione del soggetto passivo dell'appropriazione indebita, come tale titolare del
diritto di querela (con l'eccezione delle ipotesi previste nei due capoversi), è chiaramente
subordinata e condizionata alla previa individuazione del bene giuridico tutelato dalla
fattispecie in oggetto. Dunque, per quanto appena detto, sicuramente il proprietario, ma
anche il titolare di un diritto (assoluto o relativo) sulla cosa che ricomprenda un vincolo
di destinazione inerente alla stessa. O, più specificatamente, il titolare di un potere
giuridico poziore rispetto a quello fondante il possesso del soggetto agente (Marini, PS, II,
531). Secondo taluni anche l'affidante può essere considerato soggetto passivo del reato
di cui all'art. 646 in quanto «quando vi sia un affidamento della cosa, anche il rapporto di
fiducia è leso» (Pagliaro, PS, III, 447).

Il diritto di querela per il reato di appropriazione indebita spetta anche al soggetto,


diverso dal proprietario, che, detenendo legittimamente ed autonomamente la cosa, ne
abbia fatto consegna a colui che se ne sia appropriato illegittimamente (C., Sez. II,
8.4.2016, n. 20776, relativa all'appropriazione indebita di un'autovettura in leasing). La
legittimazione alla proposizione della querela per il reato posto in essere dal legale
rappresentante ai danni della società da lui amministrata spetta al singolo socio (C., Sez.
II, 24.9.2014, n. 40578).

2. Il presupposto del possesso

L'art. 646 esige che il soggetto attivo abbia «a qualsiasi titolo il possesso» del
denaro o della cosa mobile altrui. Proprio sulla nozione di possesso viene comunemente
incentrata la distinzione tra furto e appropriazione indebita, il cui esatto confine da
sempre costituisce oggetto di ampie dissertazioni in dottrina. Si è discusso se la nozione
di possesso vada mutuata da quella specifica del diritto privato (e si consideri, peraltro,
che anche in tale ambito non esistono univoche interpretazioni; per tutti, v. Masi, Il
possesso e la denuncia di nuova opera e di danno temuto, in Tratt. Rescigno, 8, II, Torino,
1982, 425) o se, invece, come sembra più corretto, essa debba essere individuata
autonomamente all'interno del diritto penale (tra i fautori della tesi civilistica c'è
Pannain, Il possesso nel diritto penale, Roma, 1946, 62, il quale, però, sembra far confluire
nella nozione di possesso alcuni esempi che per la dottrina privatistica sono di
detenzione). Il dibattito riguarda in generale tutti i concetti tipici del diritto privato quali
proprietà, patrimonio, cosa mobile, ecc. e rappresenta l'effetto del contrasto esistente tra
i sostenitori della funzione sanzionatoria del diritto penale e quelli che, viceversa, ne
affermano la natura autonoma. L'opzione ermeneutica che sembra prevalere è quella
che rifugge da definizioni aprioristiche e assolute preferendo invece stimare, caso per
caso, in relazione alla singola figura di reato, la riconducibilità o meno della definizione
del concetto al diritto civile (v. per tutti Pedrazzi, Appropriazione indebita, in ED, II,
Milano, 1958, 834).

Una tesi che seppur autorevolmente sostenuta non ha trovato grande seguito in dottrina
e giurisprudenza è quella che ravvisa nell'apparentia iuris il substrato del fenomeno

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possessorio ex art. 646 (Nuvolone, Il possesso nel diritto penale, Milano, 1942, 133): il
possesso consisterebbe in un rapporto con la cosa, ottenuto lecitamente, che abbia la
parvenza di una "autonoma disponibilità di diritto", in realtà inesistente, del bene stesso
(apparentia domini), tanto che il fatto appropriativo (illecito), venendo sostanzialmente
colto dai terzi come continuazione (e non rottura) dello stato preesistente, non
creerebbe quell'allarme sociale tipico invece del furto. In realtà, l'opinione dei terzi in
relazione alla legittimità o meno del possesso e dell'atto di disposizione del possessore
(rectius: l'apparenza di legalità) è elemento estraneo alla fattispecie. La dottrina
pressoché unanime identifica il possesso di cui all'art. 646 in un autonomo potere di
fatto sulla cosa che comporta, quindi, la facoltà, più o meno vasta e giuridicamente
riconosciuta, di servirsi della cosa stessa (Antolisei, 347; De Marsico, Delitti contro il
patrimonio, Napoli, 1951, 194; Fiandaca, Musco, 103; Regina, 2). È indispensabile che ci sia
una relazione diretta con la cosa per cui non rientra nella corrispondente nozione
penalistica, il c.d. possesso mediato, disciplinato dall'art. 1140, 2° co., c.c., ovverosia
quello che si realizza per il tramite di un'altra persona che ha la detenzione (in senso
civilistico) della cosa. Con la precisazione che non è necessario un rapporto di contatto
fisico o di stretta contiguità tra il soggetto e il bene ma è sufficiente la disponibilità dello
stesso, cioè la possibilità di disporne concretamente in qualsiasi momento lo si voglia
(Mantovani, 113). Il significato penalistico di tale elemento appare dunque
complessivamente più ampio dell'omologo civilistico (secondo Pisapia, 797, «il
presupposto dell'appropriazione indebita, che il Codice individua come "possesso a
qualsiasi titolo" sarebbe più chiaramente espresso con la formula "possesso o
detenzione": in questo modo si comprenderebbero, senza possibilità di dubbio, tutti i
casi in cui l'agente ha un potere di fatto, non illecito, consistente nella possibilità di
signoreggiare la cosa altrui»). Il possesso nel diritto penale (rectius: nell'appropriazione
indebita) non si esaurisce nel «potere sulla cosa che si manifesta in un'attività
corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale» (art. 1140, 1° co., c.c.)
ma abbraccia, ad esempio, anche i diritti personali di godimento. Senza alcuna pretesa di
completezza, sono considerati possessori ai sensi dell'art. 646: l'usufruttuario, il locatario,
il mandatario, il depositario, il comodatario, il vettore, il mezzadro, l'amministratore di
una società, il coerede, ecc. L'autonomia del potere sopra menzionato sembra doversi
accertare in relazione alla capacità di controllo rimasta al titolare del diritto di grado
superiore sulla cosa - normalmente il soggetto passivo del reato -, nel senso che,
laddove quest'ultimo conservi (anche) la signoria di fatto sul bene (la c.d. sfera di
custodia e sorveglianza), il soggetto agente non potrà considerarsi, ai fini di cui all'art.
646, possessore ma semplice detentore materiale: si pensi al noto caso di scuola del
facchino che trasporta le valigie a fianco del viaggiatore. In tale ipotesi, persistendo il
potere di controllo sui bagagli in capo a quest'ultimo, il facchino dovrà prima sottrarglieli
e poi appropriarsi degli stessi integrando così il contiguo delitto di furto. Si pensi ancora
allo studioso che consulta un libro in una biblioteca sotto la vigilanza degli impiegati.
Non sempre è facile distinguere tra possesso (necessario per la sussistenza
dell'appropriazione indebita) e mera detenzione materiale (che invece può dar luogo,
sussistendone tutti gli elementi, al delitto di furto) per cui, al fine di dirimere gli episodi
più controversi, dottrina e giurisprudenza sembrano ricorrere più al metodo casistico che
ad un'elaborazione concettuale valida per tutte le variegate ipotesi prospettabili nella
realtà. Peraltro, potrebbe apparire contraddittorio (Lanzi, Possesso, V, Diritto penale, in
EG, XXIII, Roma, 1990, 5) ritenere punibile per furto il detentore, considerato che la

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struttura disegnata dall'art. 624 prevede la detenzione come situazione tipica del
soggetto passivo («sottraendola a chi la detiene») e non di quello agente (in questo
senso Mantovani, 48); in realtà, al di là del fatto che nel differenziare l'appropriazione
indebita dal furto si distingue tra possessore e mero detentore materiale (Antolisei, 300,
nt. 34, al fine di focalizzare la detenzione della persona offesa parla di «detentore non
semplice, ma qualificato, o se si vuole, in senso giuridico e non materiale») e che
comunque il problema sembra principalmente terminologico, ciò che rileva (e
discrimina) realmente è la condotta della sottrazione: il ladro deve necessariamente
sottrarre la cosa per impossessarsene mentre colui che se ne appropria non deve
sottrarre alcunché perché già la possiede (in sintesi v. La Macchia, Detenzione e possesso
nel furto e nell'appropriazione indebita, in CP, 1982, 235). In questo consiste l'autonomo
potere di fatto del possessore, dove l'autonomia è data proprio dalla mancanza, in capo
al titolare del potere giuridico maggiore, di una diretta vigilanza sul bene, vale a dire
della disponibilità concreta della cosa. Invece, se per ottenere il possesso di questa la si
deve previamente, per così dire, levare al titolare, allora la condotta rientra nell'alveo
dell'art. 624 (per tutti, Pedrazzi, Appropriazione, 835).

Ci si è chiesti se il possesso debba per forza precedere temporalmente l'appropriazione


o se possa anche essere contestuale a questa. In tale eventualità il presupposto
possessorio si risolverebbe in un'accezione puramente negativa - la mancanza di un
altrui possesso - ampliante l'ambito applicativo della norma (Pagliaro, Appropriazione,
233; Pedrazzi, Appropriazione, 838; contra, Fiandaca, Musco, 106). Ad ogni modo, il
possesso deve certamente persistere nel corso dell'atto di appropriazione. Taluni, inoltre,
arricchiscono il possesso di cui all'art. 646 ritenendo che il potere sulla cosa debba
essere accompagnato dall'animus di esercitarlo su cosa altrui, eventualmente anche
nell'interesse proprio (Mantovani, 114; Pisapia, 795). Altri, più semplicemente, parlano di
animus rem sibi habendi, cioè la consapevolezza di tenere la cosa presso di sé (Antolisei,
301). È importante comunque non confondere l'animus del possesso penalistico con
l'elemento psicologico - solo in parte collimante - che serve, all'interno del diritto
privato, a differenziare il possesso e la detenzione i quali, di fronte all'omogeneità del
comportamento esteriore del possessore e del detentore, sogliono essere distinti proprio
per la presenza, nel solo soggetto possessore, del proposito di comportarsi ed essere
considerato come titolare del diritto reale (proprietà od altro) corrispondente al potere
esercitato sulla cosa (v. Pedrazzi, Appropriazione, 835).

Non pare avere particolare importanza la natura del titolo del possesso visto l'inciso a
qualsiasi titolo che permette di collegarlo a qualsivoglia causa (una legge, un contratto,
ecc.). Un titolo, si badi, deve però sussistere, per cui il possesso non dovrà essere stato
acquisito dal soggetto agente tramite una condotta criminosa (Mantovani, 114; Pedrazzi,
Appropriazione, 838). Diverso il caso in cui la cosa abbia una provenienza illecita non
dipendente da fatto dell'agente, salva ovviamente l'integrazione di altri reati (es.
ricettazione, favoreggiamento reale, ecc.) qualora questi sia consapevole dell'origine
illegale. Ovviamente, il titolo non deve essere traslativo della proprietà, ma sul punto si
tornerà a proposito del requisito dell'altruità. Un'ipotesi che ha suscitato un rilevante
dibattito, anche per il carattere paradigmatico che assume nell'individuazione dei confini
tra possesso e detenzione, è quella del possesso c.d. sprangato. Come è noto esso
consiste nel possesso di un bene che contiene, chiuso al suo interno, un altro bene (o

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più beni). In relazione a quest'ultimo ci si è chiesti quale tipo di rapporto esista con il
possessore del bene-involucro: possesso anch'esso o semplice detenzione? Sposano la
seconda soluzione coloro che considerano determinante la "chiusura" dell'involucro,
arrivando alla opinabile conclusione che il possessore del contenente, aprendo lo stesso,
se si impadronisce del solo contenente commette appropriazione indebita, se del solo
contenuto furto, se dell'uno e dell'altro entrambi i reati in concorso materiale (Petrocelli,
Del possesso nel diritto penale e delle cose custodite in involucro chiuso, in GP, 1947, II,
12). In realtà, chi possiede il contenitore possiede contestualmente anche il bene ivi
racchiuso perché quest'ultimo gli è stato affidato insieme al primo: pure il contenuto,
essendo uscito completamente dalla c.d. sfera di sorveglianza del titolare del diritto
poziore, è pienamente soggetto all'autonomo potere di fatto da parte del possessore
dell'involucro (così sembra ragionevolmente orientata la dottrina maggioritaria; v. per
tutti Mantovani, Il "possesso sprangato" nella problematica del furto e
dell'appropriazione indebita, in T, 1963, 939). Qualche dubbio può sorgere anche nel caso
in cui il possesso sul bene sia unito ad altro possesso sullo stesso bene (c.d.
compossesso). In siffatta evenienza, il potere sulla cosa non è del tutto autonomo a
causa della coesistenza di un potere di fatto di pari grado. L'appropriazione realizzata da
uno solo dei compossessori deve necessariamente passare per la sottrazione della cosa
all'altro possessore, integrando così il delitto di furto. Nel caso di beni ereditari, il
coerede possessore - purché esclusivo - che si impossessi, prima della divisione, anche
della quota appartenente agli altri coeredi, consumerà il reato de quo [Magri, I delitti
contro il patrimonio mediante frode, in Trattato, 3, VII, 2, 113]. Ovviamente, se tutti i
compossessori d'accordo si appropriano della cosa altrui violano il combinato disposto
degli artt. 110 e 646 (Pedrazzi, Appropriazione, 837).

Anche nelle decisioni della giurisprudenza possono riscontrarsi due distinti


orientamenti vertenti sulla natura giuridica del possesso ex art. 646 e, più in generale,
del possesso nel diritto penale. Da un lato le pronunce che assumono pedissequamente
la definizione dal diritto civile. Dall'altro quelle che ne individuano il contenuto
semantico all'interno del diritto penale e indipendentemente dalla branca di riferimento.
Il filone civilista per il quale, appunto, la nozione di possesso richiamata
dall'appropriazione indebita è quella descritta dagli artt. 1140 ss. c.c., appare ormai
datato e in via di superamento (v., tra le altre, C., Sez. III, 9.11.1950; v. anche C., Sez. I,
13.5.1946, la quale però, non senza contraddizione, considera il depositario -
pacificamente detentore per il diritto civile - possessore ai fini penalistici). A questo
orientamento, se non si tratta di un problema meramente lessicale considerato che la
decisione dei casi concreti appare ispirata alla concezione autonomistica, sembrerebbe
latamente ricollegabile anche quella giurisprudenza che distingue tra detenzione nomine
proprio, rientrante nel concetto di possesso penalistico e, come tale, idonea a
perfezionare il delitto in oggetto, e detenzione nomine alieno, che invece può dar luogo
al furto (C., Sez. II, 20.12.1993; C., Sez. II, 12.5.1980). Più di recente, si è ribadito che
possono essere considerati possessori anche i soggetti titolari di posizioni non
strettamente inquadrabili nell'ambito del possesso in senso civilistico, che presuppone
l'esercizio di un potere di fatto sulla cosa, con l'esclusione di ogni volontà di riconoscere
la posizione del proprietario (C., Sez. IV, 24.11.2016-13.2.2017, n. 6617, con riferimento alla
condotta di espianto di alberi da parte del gestore ed amministratore di fatto di un
fondo, dotato di un potere del tutto autonomo ed esulante dalla vigilanza diretta e
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costante del proprietario). Sulla base di questa distinzione è stato opinabilmente


affermato che l'espletamento di attività di ordine meramente materiale (trasporto,
deposito, conservazione, consegna) da parte di un dipendente non gli attribuirebbe un
«potere di autonoma disponibilità sul bene» con conseguente configurabilità, in caso di
illegittima apprensione, del furto (C., Sez. IV, 14.3.2008; v. anche C., Sez. V, 15.1.1997). La
giurisprudenza predominante afferma che il concetto di possesso va autonomamente
ricavato dalle norme penali, a prescindere dalla coincidenza o meno col significato che
ne viene dato nel diritto privato (C., Sez. feriale, 2.9.2004). Per cui il soggetto, ai sensi
dell'art. 646, possiede il denaro o la cosa mobile quando esercita su questi un autonomo
potere di fatto, al di fuori dalla sfera di custodia e di vigilanza del titolare. Permanendo
quest'ultima, invece, per impossessarsi della cosa bisognerà necessariamente sottrarla,
con conseguente applicabilità dell'art. 624 (tra le tante, C., Sez. V, 17.12.2014, n. 7304; C.,
Sez. II, 7.1.2011; C., Sez. II, 20.9.2007; C., Sez. II, 8.5.2001; C., Sez. IV, 10.7.1996). Con la
puntualizzazione che non ha però importanza il rapporto materiale tra l'agente e il bene
(che può mancare), essendo invece sufficiente la disponibilità giuridica dello stesso (T.
Imperia 26.4.2000). Anzi, quando sussiste solo il rapporto materiale con la cosa ma il
soggetto agisce all'interno del potere di controllo del proprietario, per cui nessuna
autonoma disponibilità gli viene riconosciuta, l'eventuale impossessamento della cosa
medesima integrerà il delitto di furto e non la fattispecie de qua (C., Sez. V, 8.4.1998).

Sia sotto la vigenza della vecchia figura di peculato (e di malversazione), sia sotto la
nuova, si è asserito che, mentre nel delitto contro la P.A. il possesso trova la sua origine
e causa in ragioni di ufficio o servizio, l'appropriazione indebita aggravata ai sensi
dell'art. 61, n. 9, presuppone che il possesso sia stato ricevuto intuitu personae e che
l'abuso dei poteri o la violazione dei doveri siano serviti non a fornire il possesso ma a
facilitare la realizzazione della condotta tipica (C., Sez. VI, 7.3.2007). Integra il delitto di
peculato la condotta del titolare di una tabaccheria che si appropri di una somma di
denaro della quale abbia il possesso perché autorizzato alla riscossione delle tasse
automobilistiche regionali (C., Sez. II, 22.3-3.5.2011, n. 17109). La condotta appropriativa del
responsabile della cassa di una Federazione sportiva integra il delitto di peculato
quando ha ad oggetto fondi pubblici erogati per la promozione dell'attività sportiva e,
invece, quello di appropriazione indebita aggravata, quando si riferisce a somme raccolte
dall'ente per il proprio finanziamento quale soggetto giuridico privato (C., Sez. VI,
21.10.2014, n. 53578). Commette il delitto di appropriazione indebita, non avendo la
qualifica di incaricato di pubblico servizio, il dipendente delle Poste italiane s.p.a.
addetto ad attività di mero smistamento della corrispondenza (C., Sez. VI, 20.11.2012, n.
46245). Nell'ambito dello svolgimento di funzioni di tipo bancario, quale è la raccolta del
risparmio, l'attività svolta da Poste s.p.a. è di tipo privatistico, non diversamente da
quella svolta dalle banche. Ne consegue che l'appropriazione di somme di risparmiatori
commessa con abuso del ruolo integra il reato di appropriazione indebita e non il reato
di peculato (C., Sez. VI, 21.10.2014, n. 10124). Integra il delitto di peculato la condotta del
direttore dell'ufficio postale che si sia appropriato del denaro afferente alla raccolta di
risparmio postale e di cui aveva la disponibilità ed il possesso ex qualitate, nonché del
timbro, funzionale alla realizzazione delle altre condotte appropriative ed allo
svolgimento dell'attività certificativa; viceversa, si configura il reato di appropriazione
indebita in ordine all'appropriazione di somme di denaro la cui origine non risulti in
alcun modo afferente alla raccolta di risparmio postale, avendo l'agente fatto

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artificiosamente apparire tali somme come caricate nell'erogatore automatico di


banconote e che quindi erano inerenti al normale circuito di pagamento postale, ormai
integrato in quello bancario ordinario e rientrante dunque nelle attività diverse dalla
raccolta del risparmio postale, a pieno titolo ricomprese nei comuni servizi bancari
esercitati in un libero mercato concorrenziale e come tali caratterizzate al fini penali da
natura privatistica (C., Sez. VI, 23.11.2016-6.3.2017, n. 10875). L'attività di raccolta del
risparmio postale effettuata per conto della Cassa Depositi e prestiti riveste natura
pubblicistica. Ne consegue che il dipendente di Poste Italiane S.p.A. quando si appropria
di somme di denaro afferenti al risparmio postale (libretti postali e buoni fruttiferi
postali) riveste la qualità di incaricato di pubblico servizio e pertanto risponde del reato
di peculato e non di quello di appropriazione indebita (C., Sez. VI, 13.1.2017, n. 14227).
Non configura il delitto di appropriazione indebita, né quello di peculato, il mancato
pagamento del "prelievo supplementare" da parte del primo acquirente nel sistema delle
cosiddette "quote latte" (C., Sez. VI, 16.10.2014, n. 897).

Si è già accennato, nella parte dedicata alla dottrina, alla figura del c.d. possesso
sprangato. La giurisprudenza ha avuto modo in diverse, assai lontane, occasioni di
occuparsi del problema, arrivando a conclusioni tra loro divergenti. Cosi, si è sostenuto
che il depositario di un involucro chiuso ha il possesso del medesimo ma la sola
detenzione del contenuto, con la conseguenza che commetterà appropriazione indebita,
furto o entrambi i delitti in concorso materiale, a seconda che si impossessi
rispettivamente del solo contenente, del solo contenuto o di tutti e due (C., Sez. II,
28.2.1950; C., Sez. I, 13.5.1946; sostanzialmente nello stesso senso C., Sez. II, 19.7.1950).
Oppure si è affermato, sulla base della nozione civilistica del possesso e a proposito di
vettori e spedizionieri, che questi ultimi, non tenendo i beni (soprattutto nel caso di
possesso sprangato) con l'animo di esercitare sugli stessi un diritto reale, non li
possiedono. Perciò l'appropriazione di questi delinea il delitto di furto e non quello di cui
all'art. 646 (C., Sez. III, 15.1.1962).

Quanto al compossesso, ovverosia il contemporaneo possesso dello stesso bene da


parte di più soggetti, la giurisprudenza sembra orientata a riconoscere la sussistenza
dell'art. 646 nell'ipotesi di appropriazione del bene da parte di uno dei compossessori,
piuttosto che il reato di sottrazione di cose comuni. Ciò per la presenza di una situazione
possessoria e non meramente detentiva come è al contrario previsto dall'art. 627 (C., Sez.
II, 21.3.2002; C., Sez. II, 26.11.1995). Questo orientamento non è del tutto convincente.
Invero, il soggetto agente non ha un rapporto di fatto con la cosa realmente autonomo,
dovendo coesistere, in relazione di reciprocità, con altro (o con altri) eguale(i) potere(i).
Al riguardo, vanno ricordate quelle decisioni che qualificano quale appropriazione
indebita il comportamento del cointestatario di conto corrente con facoltà di prelievo
con firma disgiunta che disponga in proprio favore anche delle quote degli altri senza il
loro consenso (C., Sez. II, 20.4.2010; C., Sez. V, 12.6-11.7.2007; C., Sez. II, 4.4.2006; C., Sez. II,
28.9.1999). In un caso di acquisto da parte di più soggetti di un unico biglietto della
lotteria poi risultato vincente, con conseguente comproprietà del denaro frutto della
vincita, ricorre l'ipotesi di appropriazione indebita e non quella di furto nel caso in cui il
comproprietario che legittimamente detiene il biglietto provveda a depositarlo presso la
propria banca incurante delle rimostranze altrui (C., Sez. II, 16.11.2017-16.2.2018, n. 7634).
Risponde per appropriazione indebita e non per sottrazione di cose comuni il condomino

8
Pluris

che, mediante allaccio abusivo a valle del contatore condominiale, si impossessi di


energia elettrica destinata all'alimentazione di apparecchi ed impianti di proprietà
comune (C., Sez. V, 15.11-28.12.2017, n. 57749).

3. La condotta di appropriazione. Il soggetto attivo del reato

Tradizionalmente si ritiene che per aversi appropriazione, nel significato tipico della
fattispecie in esame, sia necessario che il soggetto agente si comporti, nei confronti del
denaro o della cosa mobile altrui di cui ha il possesso, uti dominus, cioè come se ne
fosse il proprietario e, quindi, oltrepassando le facoltà di disposizione del bene
consentitegli dal titolo in virtù del quale lo possiede. C'è anche chi distingue, all'interno
dell'appropriazione, tra il momento negativo dell'espropriazione dell'avente diritto,
intesa quale esclusione definitiva dalla proprietà, e quello positivo dell'impropriazione
dell'agente, interpretata come immissione nel proprio patrimonio (Pagliaro,
Appropriazione, 226; Proto, Analisi del concetto di appropriazione e abuso del possesso,
in RIDP, 1953, 329). Si parla anche, per esprimere sostanzialmente lo stesso concetto, di
interversione del possesso - richiamando così la rubrica dell'art. 1164 c.c. - dato che si ha
una sorta di trasformazione (illecita) del possesso in proprietà. Questo non significa
naturalmente che il soggetto diventa realmente proprietario, il che sarebbe
giuridicamente inammissibile, ma solo che si comporta come se lo fosse. Evidentemente,
in quel momento, il possessore è ispirato da un animus domini la cui concreta
manifestazione costituisce proprio la condotta appropriativa. Quest'ultima, nella maggior
parte dei casi, non è agevolmente definibile, di per sé, sul piano puramente fisico (come
potrebbe essere, ad esempio, il "cagionare la morte") contenendo, per così dire,
un'ontologica ambiguità, nel senso che uno stesso identico contegno materiale può
costituire (perlomeno se valutato dall'esterno) appropriazione oppure no a seconda che
sia sorretto o meno dalla volontà di comportarsi da proprietario (Pagliaro,
Appropriazione, 226; Pedrazzi, Appropriazione, 842; secondo Magri, 150, «il termine "si
appropria" è un concetto normativo» che rinvia alle norme disciplinanti il diritto di
proprietà sanzionando il «compimento di atti riservati al proprietario»). Anche se la legge
non le individua esplicitamente, si reputa che forme caratteristiche di manifestazione di
tale animus siano la consumazione, l'alienazione (sia a titolo oneroso che gratuito), la
ritenzione e la distrazione (della quale si parlerà a parte). Ma vanno fatte alcune
precisazioni. La prima figura integra il delitto solo quando si tratti di cose consumabili, il
cui ordinario modo di fruirne sia proprio quello di consumarle (es. benzina). Altrimenti,
nell'eventualità di un mero disfacimento, si potrebbe delineare il diverso delitto di
danneggiamento (Pagliaro, Appropriazione, 226; contra, Pedrazzi, Appropriazione, 845. Il
dilemma, in sostanza, si risolve a seconda che si ritenga la distruzione come un aspetto
del diritto di proprietà o, al contrario, come il suo annientamento). Negli stessi termini
sembra porsi il problema dell'alterazione della cosa che faccia perdere alla medesima le
proprie qualità originarie (si pensi alla fusione di un monile). Quanto alla ritenzione, va
precisato che la semplice mancata restituzione in quanto tale non pare sufficiente a
configurare l'appropriazione, essendo necessario anche un atteggiamento positivo
(rectius: commissivo) idoneo ad evidenziare il rifiuto di (e la volontà di non) restituire
(Attili, L'appropriazione indebita, in Viganò, Piergallini (a cura di), Reati contro la persona
e contro il patrimonio, in Trattato, 4, VII, 745; Pagliaro, Appropriazione, 227) come, ad
esempio, nel caso di diniego in seguito ad una richiesta di resa. Né sembra impiegabile a
9
Pluris

tal uopo la clausola di equivalenza di cui all'art. 40 stante la natura di reato di "mera
condotta" del delitto in oggetto (Marini, 534). La ritenzione c.d. precaria, volta a garantire
un richiesto diritto di credito, non dà luogo a condotta appropriativa poiché, in effetti, si
tiene il bene a disposizione del proprietario condizionandone la consegna
all'adempimento dell'obbligazione pretesa: non si ha, dunque, alcuna volontà di farlo
proprio. A proposito di condotte omissive, parte della dottrina, fondatamente, non
condivide il prevalente orientamento giurisprudenziale, precedente ad una recente (e di
segno contrario) presa di posizione delle Sezioni Unite, secondo il quale l'omesso
versamento, da parte del datore di lavoro, di somme trattenute dalla retribuzione del
lavoratore e destinate a terzi per fini previdenziali o altro (ad es. Casse edili) - situazione
equiparabile all'omesso versamento di ritenute fiscali da parte del sostituto d'imposta -
integrerebbe il delitto disegnato dall'art. 646. Il motivo del dissenso risiede
principalmente nel fatto che il denaro "trattenuto" non è altrui, non è cioè né del
lavoratore, né del terzo creditore, ma è di proprietà del datore di lavoro sul quale grava
l'obbligo di corrispondere la somma al terzo. Dunque, la mancanza di un possesso di
denaro altrui in capo al datore di lavoro impedisce per definizione di ritenere sussistente
l'appropriazione indebita in questi fatti di omesso versamento (Camelio, Appropriazione
indebita e violazione amministrativa nell'omesso versamento delle ritenute previdenziali
a carico del lavoratore, in CP, 1984, 2167; Palladino, Appropriazione indebita ed omesso
versamento contributivo: ancora dubbi mentre la Cassazione conferma il proprio
orientamento, in CP, 2000, 1938).

Siccome l'aggettivo indebita della rubrica dell'articolo non costituisce per la dottrina
prevalente un'ipotesi di antigiuridicità speciale ma, semplicemente, un rinvio
all'antigiuridicità obiettiva, cioè alla ovvia pretesa che il reato sia realizzato in mancanza
di cause di giustificazione (c.d. antigiuridicità espressa), la ritenzione finalizzata a
compensare un proprio credito, pur consistendo in un'appropriazione, - poiché sussiste
in capo all'agente la volontà di far sua la cosa - sarà giustificata ai sensi dell'art. 51
laddove sussistano tutti i requisiti perché possa validamente operare la compensazione
(art. 1243 c.c.): esistenza, liquidità, esigibilità del credito avente ad oggetto una somma di
denaro o altra cosa fungibile (Mantovani, 120). Sul punto sarà utile ritornare quando si
tratterà dell'ingiustizia del profitto.

La mancanza di una norma analoga all'art. 314, 2° co., e all'art. 626, n. 1, porta
ragionevolmente ad escludere la punibilità dell'appropriazione indebita d'uso (ma v., in
senso contrario alla maggior parte della dottrina, Marini, 534), figura viceversa
contemplata nel diritto romano. Il semplice uso al di fuori dei poteri consentiti dal titolo
del possesso, di per sé, non è appropriazione ma, più propriamente, illecito civile.
Tuttavia, in presenza di un uso non momentaneo potrà configurarsi il delitto di cui all'art.
646 quando l'utilizzo abusivo della cosa sia realizzato come se questa fosse propria e con
l'intenzione di servirsene uti dominus (Pisapia, 800). Inoltre, l'uso, per essere penalmente
irrilevante, non deve comportare la consumazione anche incompleta della cosa (ad
esempio, un rimarchevole deprezzamento della stessa) perché, altrimenti, si rientrerebbe
nel campo della appropriazione punibile (in questo senso Pedrazzi, Appropriazione, 844).
Nel medesimo contesto si discute anche se la dazione in pegno (o, più in generale, in
garanzia) della cosa da parte del possessore dia vita al delitto in esame. La risposta
affermativa si impone nel caso in cui vi sia la certezza o la seria probabilità di non

10
Pluris

riuscire a recuperare la cosa mancando la volontà o la possibilità di riscattarla (Antolisei,


352; Fiandaca, Musco, 110; Pagliaro, PS, III, 453). Più in generale, si può dire che, fino al
momento in cui non si concretizzi l'interversione del possesso, la mera violazione degli
obblighi discendenti dal titolo (c.d. abuso del possesso: v. Proto, 338) non integra, di per
sé stessa, il delitto disciplinato dall'art. 646 salva restando, ovviamente, l'eventuale
responsabilità civilistica per inadempimento o ex art. 2043 c.c. Anche l'appropriazione
parziale della cosa dà luogo al reato.

Dalla lettera della norma si evince che il soggetto attivo del delitto può essere chiunque.
Per questo motivo l'appropriazione indebita viene usualmente catalogato tra i "reati
comuni", quelli che possono essere commessi da chicchessia. Va però aggiunto, per
completezza, che il soggetto agente deve avere il previo possesso della cosa (per questo
motivo taluno lo qualifica quale "reato proprio": Attili, 736) e che, a detta di parte della
dottrina, non può mai essere il proprietario (Attili, 736; De Marsico, 192; Pisapia, 794.
Sull'argomento si tornerà brevemente nel par. 5). Peraltro, in ragione della qualità del
soggetto attivo potrà mutare la qualificazione giuridica del fatto di appropriazione. Così,
sussisterà il delitto di peculato laddove la condotta venga realizzata da un pubblico
ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio che possiedano il denaro o altra cosa
mobile altrui per ragione del loro ufficio o servizio. Un'ipotesi speciale di appropriazione
indebita è poi disciplinata nell'art. 235 c.p.m.p. per il caso in cui soggetto attivo e passivo
siano entrambi militari [v. Ciardi, Appropriazione indebita (diritto penale militare), in
NN.D.I., I, 1, Torino, 1968, 808]. Altri esempi particolari di appropriazione indebita,
caratterizzati anche (ma non solo) per la qualità del soggetto attivo (il comandante o il
componente dell'equipaggio della nave o dell'aeromobile, il personale marittimo, ecc.)
sono previste negli artt. 1143, 1144, 1145, 1146, 1147 c. nav. - v. anche art. 1138 - (per una
veloce panoramica su tali fattispecie, Marini, 547).

Analizzando la giurisprudenza relativa alla definizione della condotta appropriativa


è difficile sfuggire ad una mera elencazione di fatti riconosciuti punibili ai sensi dell'art.
646. Tuttavia, è possibile individuare, tra le pieghe delle motivazioni, qualche concetto di
carattere generale. Così, sembra pacifico che, concordemente alla unanime dottrina,
anche per la giurisprudenza appropriazione significa interversione del possesso, cioè
tenere nei confronti della cosa un atteggiamento uti dominus ( C., Sez. II, 21.4.2017, n.
25444; C., Sez. II, 6.6.2001; C., Sez. II, 23.5.1997; C., Sez. II, 26.11.1995). Interversione che può
realizzarsi anche con la cessione a terzi della cosa o del denaro posseduti (C., Sez. V,
21.1.1994). La semplice mancata restituzione della cosa non concretizza, di per sé, il
delitto di appropriazione indebita salvo che non si sostanzi (anche) in un atto positivo di
disposizione della cosa rivelatore della volontà di dominio (C., Sez. II, 10.6.2009; C., Sez. VI,
14.10.2004; A. Milano 21.10.1993). Non integra il delitto la condotta di colui che trattenga
un bene altrui legittimamente detenuto in ragione di un pregresso rapporto obbligatorio,
a meno che egli non compia sulla cosa atti di disposizione che rivelino l'intenzione di
convertire il possesso in proprietà (C., Sez. II, 23.12.2016-29.3.2017, n. 15788, in relazione
alla mancata restituzione delle chiavi dei condomini all'atto delle dimissioni del
personale addetto alle pulizie). L'omessa restituzione della cosa alla controparte che
ne ha fatto richiesta in pendenza di un rapporto contrattuale non integra, di per sé, il
reato (C., Sez. II, 17.2.2015, n. 12077, in fattispecie relativa ad un meccanico, che, ricevuto in
consegna un ciclomotore per procedere alle necessarie riparazioni, non vi provvedeva,
11
Pluris

nonostante le sollecitazioni del proprietario, rendendosi irreperibile e lasciando il mezzo


quasi completamente smontato nell'officina). La condotta del commercialista che non
restituisce tempestivamente i libri contabili alla società e che non presenta il modello
unificato di dichiarazione IVA integra il reato di appropriazione indebita aggravata (C.,
Sez. II, 4.6.2015, n. 39881). In armonia con l'opinione dominante, anche la giurisprudenza
esclude tendenzialmente che l'appropriazione indebita d'uso sia penalmente rilevante. Il
mero utilizzo abusivo - cioè al di fuori dei limiti consentiti dal titolo - della cosa può, al
più, costituire elemento di prova dell'avvenuta appropriazione indebita ma non integra,
di per sé, il delitto in oggetto ( C., Sez. II, 6.6.2001; P. Bergamo 18.4.1997). L'uso
momentaneo del bene che non implichi un consistente deterioramento del medesimo
non costituisce appropriazione indebita stante l'assenza di una norma analoga a quella
che punisce il furto d'uso (art. 626, 1° co., n. 1). Se però dietro l'uso si nasconde
un'effettiva interversione del possesso per avere il soggetto compiuto sulla cosa atti di
signoria completa o comunque di modificazione (o di annullamento) che ne
diminuiscano in misura rilevante il valore, allora la soluzione non potrà che essere
differente. In questo caso, effettivamente, il soggetto si comporta nei confronti della cosa
uti dominus, tenendo un contegno complessivo incompatibile con l'altrui maggiore
diritto (C., Sez. II, 27.11.2009, concernente un gommista che aveva più volte utilizzato l'auto
ricevuta per la sostituzione delle gomme fino a provocare un incidente stradale; v. anche
C., Sez. II, 7.7.1998; C., Sez. III, 2.2.1995). Per questo suscita perplessità quella decisione che
considera punibile l'uso (indebito) di una cosa (energia elettrica), di cui il soggetto abbia
il possesso in base a regolare contratto, solo perché destinata ad un fine diverso
(l'illuminazione di un fabbricato costruito in difetto di concessione edilizia) da quello
previsto nel contratto stesso (C., Sez. V, 28.4.1999). Nel contratto di locazione finanziaria o
di vendita con riserva di proprietà, fino a quando non si verifica il totale pagamento del
prezzo, il locatario o il compratore hanno soltanto il possesso delle cose locate o
acquistate, delle quali non possono disporre uti dominus, senza una illecita inversione
del titolo del possesso e la conseguente responsabilità per il reato di appropriazione
indebita (C., Sez. II, 5.12.2013-6.2.2014, n. 5809). Integra il reato la condotta del trustee che
destina i beni conferiti in trust a finalità proprie o comunque diverse da quelle per
realizzare le quali il negozio fiduciario è stato istituito (C., Sez. II, 23.9-3.12.2014, n. 50672).
Non integra il delitto la condotta dell'intestatario fiduciario di un titolo che non
ottemperi all'obbligo di ritrasferirlo al fiduciante alla scadenza convenuta, in quanto
l'intestazione fiduciaria dà luogo ad una interposizione reale attraverso la quale
l'interposto acquista la proprietà effettiva dei beni e non la mera detenzione, come
avviene in ipotesi di intestazione fittizia (C., Sez. II, 28.10.2015, n. 46102). Non integra il
delitto la condotta della parte vincitrice di una controversia civile che trattenga la
somma liquidata in proprio favore dall'Autorità Giudiziaria, a titolo di refusione delle
spese legali, rifiutando di consegnarla al proprio avvocato che la reclami come propria
(C., Sez. II, 6.5.2015, n. 20606). È stato però ritenuto integrato il delitto dalla condotta
del cliente che, nel ricevere dalla compagnia assicuratrice una somma di denaro
imputata al pagamento degli onorari del proprio avvocato, abbia omesso di versare tale
somma a quest'ultimo (C., Sez. II, 20.2-8.5.2018, n. 20117). Integra il delitto di furto la
condotta del croupier che si impossessa del denaro o dei gettoni maneggiati nel corso
del suo lavoro, avendo egli la mera detenzione di detti valori e non il possesso che
spetta soltanto al capo tavolo che, coadiuvato dai sorveglianti a lui subordinati, controlla
in modo diretto e continuo lo svolgimento del gioco (C., Sez. V, 17.3.2016, n. 18928).

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Pluris

Commette il delitto di appropriazione indebita lo spedizioniere che, ricevuto il denaro


dal cliente per il pagamento dei diritti doganali, potendo beneficiare per l'adempimento
della dilazione di 180 giorni conseguente al sistema del c.d."differito doganale", previsto
per il territorio di Trieste, non provveda al pagamento a causa della sopraggiunta
insolvibilità dell'impresa nel cui patrimonio aveva fatto confluire le predette somme (C.,
Sez. II, 31.5.2016, n. 25281); sulle problematiche connesse al differito doganale v. anche C.,
Sez. II, 3.5.2016, n. 23347.

Un'ipotesi che ha sollevato notevole interesse è quella concernente l'omesso


versamento, da parte del datore di lavoro, di somme trattenute dalle retribuzioni dei
propri dipendenti e destinate a terzi a vario titolo (per legge, per contratto collettivo,
ecc.). Si pensi alle somme da destinare alle Casse edili, enti svolgenti un'attività di tipo
previdenziale per i lavoratori dell'edilizia. Fino ad un recente e si spera risolutore
intervento delle Sezioni Unite, la giurisprudenza sosteneva che questo denaro
appartenesse al lavoratore (facendo parte della retribuzione spettantegli) mentre il
datore di lavoro ne avrebbe avuto solo il possesso provvisorio, dovendo
obbligatoriamente versarlo ad un terzo soggetto entro un certo termine. Il lasciare
trascorrere simile termine senza operare alcun esborso avrebbe dimostrato la volontà di
appropriazione con conseguente configurabilità del delitto esaminato in capo al datore
di lavoro ( C., Sez. II, 27.6.2003; C., Sez. II, 3.11.1999; C., Sez. II, 11.2.1999; C., Sez. II, 12.5.1993).
Siffatto orientamento desta perplessità. A parte che il semplice omesso versamento non
può costituire appropriazione indebita, stante l'inapplicabilità ai reati di mera condotta
della clausola di equivalenza di cui all'art. 40, cpv., va sottolineato come si debba parlare
(in ossequio alla dottrina prevalente) più propriamente di inadempimento civilistico in
quanto tali somme non paiono di proprietà del lavoratore ma sono accantonate dal
datore di lavoro - debitore, che ne mantiene fino all'erogazione la titolarità - a favore del
primo e destinate all'ente creditore. Senza contare che nel caso di omesso versamento
all'Inps di ritenute operate a titolo di contributi previdenziali, si potrebbe porre un
problema di rapporto di specialità fra l'art. 646 e l'art. 2, L. 11.11.1983, n. 638. Anzi, proprio
l'esistenza di tale fattispecie (punito con pena identica: reclusione fino a tre anni e multa
fino a lire due milioni) dovrebbe portare a giudicare non censurabili ai sensi dell'art. 646
tutte le altre ipotesi di omesso versamento da parte del datore di lavoro (a tal proposito
v. C., Sez. III, 17.5-10.6.2005; C., Sez. III, 7.5.1997, per le quali il contenuto della norma
previdenziale è un fatto commissivo di appropriazione indebita): infatti, se tutte le forme
di mancato versamento di somme, per qualsivoglia motivo trattenute dalla retribuzione
del lavoratore e destinate a terzi, avessero concretizzato il delitto in commento, non
avrebbe avuto alcun senso la previsione di una norma speciale per di più munita di una
sanzione uguale a quella dell'appropriazione indebita. Tra l'altro, la giurisprudenza di
legittimità, per l'analoga ipotesi di omesso versamento di ritenute fiscali (punito dall'art.
2, L. 7.8.1982, n. 516, abrogato dall'art. 25, D.Lgs. 10.3.2000, n. 74 e ora "ripristinato" quale
illecito penale, per le ritenute risultanti dalle certificazioni rilasciate ai sostituiti, dall'art.
1, 414° co., L. 30.12.2004, n. 311, che ha inserito l'art. 10 bis, D.Lgs. 10.3.2000, n. 74) ha quasi
sempre escluso la sussistenza dell'appropriazione indebita proprio sul rilievo che le
somme trattenute non appartengono né al lavoratore, né all'amministrazione finanziaria
creditrice, ma rimangono in proprietà del datore di lavoro (C., Sez. III, 5.10.2001; si veda
anche C., Sez. II, 23.1.1995). Simile antinomia è stata il motivo per il quale si è richiesto
l'intervento delle Sezioni Unite, le quali, dopo aver ricordato e, soprattutto, approvato il

13
Pluris

citato orientamento sulle ritenute fiscali, hanno deciso, relativamente a tutte le forme di
ritenute alla fonte, la non altruità del denaro trattenuto dal datore di lavoro che, al
contrario, permane nel suo patrimonio. In particolare, hanno affermato che «il lavoratore
(...) non acquista alla scadenza la proprietà delle somme trattenute, e il datore di lavoro
non perde la «proprietà» di tali somme, ma ha soltanto l'obbligo, analogamente a
quanto avviene per il sostituto d'imposta, di versarle alla Cassa edile e agli enti di
previdenza nella misura e alle scadenze previste dalle singole disposizioni». Con la
conseguenza che l'eventuale omesso versamento non darà luogo ad alcuna
appropriazione indebita (C., S.U., 27.10.2004). Per completezza, va soggiunto che, a detta
delle Sezioni Unite, in simili casi sarà applicabile la sanzione amministrativa di cui all'art.
8, L. 14.7.1959, n. 741 come sostituito dall'art. 13, D.Lgs. 19.12.1994, n. 758. Sullo stesso solco
si pone una nuova pronuncia delle Sezioni Unite, le quali hanno riaffermato i principi de
quibus in riferimento al datore di lavoro (debitore ceduto) che, in caso di cessione di
parte della retribuzione dal lavoratore (cedente) al suo creditore (cessionario), ometta di
versare la quota dovuta a quest'ultimo. Richiamando la loro precedente decisione del
2004, ne colgono l'assoluta adattabilità all'ipotesi della cessione di una quota dello
stipendio, in quanto «in relazione a un inadempimento di tal fatta del datore di lavoro
non è possibile considerare già appartenente al patrimonio del lavoratore la somma
corrispondente alla retribuzione a lui dovuta, mai uscita e separata dal patrimonio del
datore di lavoro (...)» (C., S.U., 25.5.2011). Integra il delitto ex art. 316 ter, e non quelli di
truffa o di appropriazione indebita o di indebita compensazione ex art. 10 quater, D.Lgs.
10.3.2000, n. 74, la condotta del datore di lavoro che, esponendo falsamente di aver
corrisposto al lavoratore somme a titolo di indennità per malattia, assegni familiari e
cassa integrazione guadagni, ottiene dall'I.N.P.S. il conguaglio di tali somme, in realtà non
corrisposte, con quelle da lui dovute a titolo di contributi previdenziali e assistenziali,
così percependo indebitamente dallo stesso istituto le corrispondenti erogazioni (C., Sez.
II, 16.3.2016, n. 15989).

Non integra il delitto di truffa, bensì quello di appropriazione indebita nei confronti del
lavoratore, aggravata ex art. 61, n. 11, la condotta del datore di lavoro, il quale, abusando
delle relazioni d'ufficio o di prestazione d'opera, indichi falsamente, negli appositi
prospetti mensili, di aver corrisposto al lavoratore somme a titolo di indennità per
malattia, maternità o assegni familiari, quale anticipazione effettuata per conto dell'Inps,
così ottenendo dall'ente pubblico il conguaglio degli importi fittiziamente indicati con
quelli da lui dovuti al medesimo istituto a titolo di contributi previdenziali e assistenziali,
non potendo ravvisarsi in tal caso né un danno economico per l'ente pubblico, né una
condotta di artifici e raggiri nella mera falsa esposizione (C., Sez. II, 14.7.2015, n. 41357).

I medesimi argomenti si impiegano, a fortiori, per la corresponsione della retribuzione in


misura inferiore a quella risultante dalla busta paga, non costituendo, tale differenza,
patrimonio dei dipendenti (C., Sez. II, 21.4.2009), per l'omesso versamento, da parte del
datore di lavoro, delle quote associative al sindacato trattenute dallo stipendio (C., Sez. II,
4.3.2010) e per l'omesso accantonamento o versamento delle somme dovute agli enti
previdenziali a titolo di contributi (C., Sez. II, 10.11.2011, n. 2723).

La compensazione di un credito esclude, secondo l'opinione della prevalente


giurisprudenza, il delitto de quo. È però necessario, a tal fine, che il credito sia, secondo

14
Pluris

quanto previsto dal codice civile, certo, liquido ed esigibile ( C., Sez. II, 12.12.2017-
12.3.2018, n. 10977; C., Sez. II, 14.2.2017, n. 11112; C., Sez. II, 4.12.2013, n. 293; C., Sez. II,
15.4.2010; C., Sez. II, 7.11.2007). La mancanza di queste condizioni rende la ritenzione del
soggetto agente penalmente illecita (C., Sez. II, 16.6.2011, n. 28875; C., Sez. II, 18.6.2009; C.,
Sez. VI, 19.11.1998). Al riguardo, si è detto che colui il quale vanti un diritto di ritenzione
sulla cosa può vendere la stessa, se soggetta a privilegio, ma a condizione di rispettare
l'art. 2756, 3° co., c.c. che rinvia alle modalità previste per la vendita del pegno. L'omessa
osservanza di tali formalità può integrare l'art. 646 perché il creditore fa suo il bene
violando la disciplina civilistica del diritto di ritenzione (C., Sez. II, 17.5.2001). La c.d.
ritenzione precaria non dà luogo per definizione ad un'appropriazione. Infatti, il soggetto
non muta il possesso in proprietà ma si limita a tenere la cosa a garanzia di un proprio
supposto credito; il proprietario non viene espropriato, potendo riavere la cosa in
qualsiasi momento, subordinatamente all'adempimento dell'obbligazione imputatagli (C.,
Sez. II, 25.1.2002; C., Sez. II, 24.4.1997). C., Sez. II, 23.3.2011, correttamente ritiene irrilevante il
carattere liquido ed esigibile del credito che si vuole salvaguardare ai fini della
configurabilità del diritto di ritenzione suscettibile di escludere l'appropriazione.

Si è detto prima che un'indagine sulle sentenze relative al concetto di appropriazione si


conclude, per buona parte, in un'enumerazione di casi concreti ritenuti rilevanti per la
norma de qua. Pur non essendo siffatta catalogazione il fine del presente lavoro pare
opportuno riassumere, in sintesi e a titolo meramente esemplificativo, alcune decisioni
della giurisprudenza anche per valutare se la definizione usualmente data della condotta
appropriativa sia recepita in esse. Così, si è ritenuto sussistere il delitto in esame nel
comportamento del prenditore di un assegno dato in garanzia che, violando questo
impegno, lo ponga all'incasso; ciò, malgrado non sia questa (la garanzia) la funzione
tipica del titolo di credito ( C., Sez. II, 24.11.2017-19.3.2018, n. 12577 ; C., Sez. II, 15.1.2014,
n. 5643, che ha assolto l'imputato per mancanza di dolo; C., Sez. II, 29.2.2000; C., Sez. II,
23.5.1997). Diverso il ragionamento seguito, in altra occasione, dalla Suprema Corte, la
quale ha evidenziato proprio la funzione di pagamento e il regime giuridico dell'assegno
bancario che legittima il prenditore alla presentazione del titolo alla banca anche
laddove questo sia stato ceduto in garanzia (naturalmente, prima della scadenza fissata).
In questi casi non ci sarà alcuna appropriazione indebita e il traente potrà tutelarsi
ordinando alla banca di non pagare oppure ripetendo quanto erogato al creditore per
l'estinzione del debito (C., Sez. V, 19.12.1984). Da ultimo, sul tema C., Sez. II, 27.9.2011, n.
36905. Non integra il delitto di appropriazione indebita, ma un mero inadempimento di
natura civilistica, la condotta di colui che ponga all'incasso un assegno datogli come
anticipo del corrispettivo per la vendita di un bene, senza poi procedere alla consegna
del bene medesimo all'acquirente (C., Sez. II, 15.6.2011, n. 29424). Integra il reato il
depositario di assegni destinati alla purgazione delle ipoteche gravanti su un bene
immobile oggetto di preliminare di vendita che, invece di destinarli al predetto utilizzo, li
consegni, contro la volontà del promissario acquirente, al promittente venditore il quali li
incassi utilizzando il denaro per propri fini personali, così rendendosi concorrente nel
medesimo reato (C., Sez. II, 8.3.2016, n. 12869).

È stata considerata esistente la fattispecie in oggetto a carico di un avvocato, facente


parte di uno studio associato, il quale, riscuotendo le parcelle in nome e per conto dello
studio, versava i compensi sul proprio conto anziché su quello comune (C., Sez. II,

15
Pluris

20.9.2000). Praticamente identica l'ipotesi del socio che trattenga somme a lui date da
terzi a favore della società purché vi sia, in capo al primo, «la soggettiva interversione del
possesso di tali somme» (C., Sez. II, 30.4.1996). Risponde del delitto il socio che, una volta
iscritti gli utili al bilancio e che questo sia stato approvato, prelevi, appropriandosene, le
somme spettanti, sulla base del rapporto societario, ad altro socio sia esso di diritto o di
fatto (C., Sez. II, 22.1.2015, n. 5362). È stato, invece, qualificato mero inadempimento
civilistico, l'omesso versamento da parte di un gestore di bar - incaricato di tenere un
posto telefonico pubblico - del corrispettivo delle telefonate, in quanto egli non poteva
reputarsi né mandatario, né depositario della società telefonica (C., Sez. VI, 30.1.1995).
Correttamente la cassazione ha escluso la sussistenza del delitto de quo nel
comportamento del custode che tralasciando i suoi doveri di vigilanza di alcuni beni ha
in tal modo consentito a terzi - naturalmente senza che vi fosse la prova di preordinate
collusioni - la dilapidazione dei beni medesimi (C., Sez. II, 3.3.2005). Certamente singolare
la decisione che ha ritenuto sussistere l'appropriazione indebita nell'omessa
restituzione, da parte di un carabiniere assente per malattia, del munizionamento della
pistola d'ordinanza (C., Sez. I, 16.11.2007). Anche perché, in un caso analogo (omessa resa
di munizioni da sostituire con altre di diverso tipo) si è invece reputato integrata la
contravvenzione di cui all'art. 697 (C., Sez. I, 30.10.2003). Anche il broker assicurativo può
consumare il delitto in argomento quando incameri i denari percepiti quali premi per le
relative polizze (C., Sez. II, 17.11.2010). Commette il reato il consulente fiscale che si
appropria, sottraendola al cliente, di una somma di denaro consegnatagli dal medesimo
cliente per pagare le imposte (C., Sez. II, 3.6.2015, n. 24772). Commette il reato il titolare di
una officina meccanica che abbia utilizzato una vettura consegnatagli per la riparazione
quale auto di cortesia per i propri clienti (C., Sez. II, 24.9.2015, n. 44650).

I diversi atti posti in essere per procurarsi un ingiusto profitto, anche se realizzati in
distinti contesti temporali, se sorretti da un'unica e continua determinazione
costituiscono momenti di un'unica azione (C., Sez. II, 16.6.2016, n. 43107).

Per quanto concerne i rapporti con altre figure di reato è pressoché pacifico che il porre
in essere degli artifizi o raggiri al solo fine di occultare l'appropriazione già avvenuta, non
consente di ritenere integrata la truffa ma solo il delitto di cui all'art. 646 (C., Sez. II,
11.11.2016, n. 51060; C., Sez. II, 17.12.2003). Così, ad esempio, nel caso del promotore
finanziario che rilasci falsi rendiconti relativi ai fondi da lui gestiti, dato che, in questo
caso, i raggiri sono successivi alla «presa in possesso del denaro» (C., Sez. II, 28.5.2003).
Risponde di appropriazione indebita e non di truffa il direttore di un istituto bancario,
che, in collusione con un cliente ed omettendo i doverosi controlli interni, metta a
disposizione dello stesso somme di denaro, accreditando sul di lui conto o pagando
direttamente assegni privi di provvista (C., Sez. II, 21.1.2014, n. 6603). Ad opposta
conclusione si perviene quando la consegna della cosa sia stata ottenuta tramite artifici
o raggiri posto che il delitto di cui all'art. 646 «presuppone il possesso della cosa da
parte dell'agente per libero affidamento e proprio in ciò consiste l'elemento differenziale
fra i due reati» (C., Sez. II, 18.6.2013, n. 35798; nello stesso senso C., Sez. II, 9.4.2001; App.
Bologna, Sez. III, 28.2.2007). Non incorre nella violazione del principio di correlazione tra
accusa e sentenza il giudice di appello che ritenga colpevole l'imputato del delitto di
appropriazione indebita, così diversamente qualificata l'originaria imputazione di truffa,
non essendo configurabile alcuna violazione del diritto di difesa in quanto tale fatto

16
Pluris

costituisce una porzione della condotta originariamente contestata (C., Sez. II, 12.12.2014,
n. 1378). Non sussiste violazione della correlazione tra accusa e sentenza qualora
venga riqualificata come truffa l'imputazione originaria di appropriazione indebita, nella
quale, a seguito di contestazione suppletiva, erano già descritti i connotati ingannatori
della condotta tenuta dall'imputato (C., Sez. II, 24.1.2017, n. 5260). Sui rapporti tra
appropriazione indebita e i delitti di cui agli artt. 640 bis e 316 ter: C., Sez. II, 5.11.2015-
10.2.2016, n. 5486; C., Sez. II, 17.10.2014, n. 48663.

Parte della giurisprudenza reputava possibile il concorso di reati con la bancarotta


fraudolenta, essenzialmente a cagione del diverso interesse protetto, ma anche della
diversa struttura dell'azione che nell'appropriazione indebita si esaurisce con
l'acquisizione della cosa mentre nella bancarotta "prosegue" con la sottrazione (nuova
ed autonoma condotta) alla garanzia patrimoniale dei beni illecitamente acquisiti al
proprio patrimonio (C., Sez. V, 8.10.1991). Più recentemente, tuttavia, è stato prospettato
l'"assorbimento" dell'appropriazione indebita nel reato fallimentare in quanto la
condotta della prima «è assunta dall'art. 216 l. fall. come componente essenziale della
bancarotta fraudolenta patrimoniale» (C., Sez. V, 4.4.2003). Nell'escludere il concorso
formale di reati, è stata anche richiamata la struttura del reato complesso ai sensi
dell''art. 84, nel quale, ovviamente, l'appropriazione indebita costituirebbe elemento
costitutivo (e, pertanto, vi rimarrebbe assorbita) della bancarotta (C., Sez. V, 16.11.2016-
5.1.2017, n. 572; C., Sez. V, 17.2.2016, n. 13399; C., Sez. V, 3.7.2015-20.1.2016, n. 2295; C., Sez. V,
9.7.2010). È stato nuovamente ravvisato il concorso tra i reati di appropriazione indebita e
di bancarotta fraudolenta per distrazione di uno stesso bene in un caso in cui un
soggetto aveva ottenuto il bene in leasing, lo aveva conferito nel patrimonio di società e
lo aveva sottratto alla medesima dichiarata fallita (C., Sez. V, 29.4.2011, n. 25478). La
condanna irrevocabile per il reato di appropriazione indebita di determinati beni
aziendali non preclude nei confronti dell'imputato, dopo l'intervento della dichiarazione
di fallimento della società, l'esercizio dell'azione penale per il delitto di bancarotta
fraudolenta per distrazione degli stessi beni, in quanto, pur trattandosi di fattispecie tra
loro strutturalmente diverse, i rispettivi elementi costitutivi danno luogo ad un reato
complesso ex art. 84, che determina l'assorbimento del reato di appropriazione indebita
in quello di bancarotta (C., Sez. V, 29.10.2014, n. 48743). Da ultimo, si è affermato che i
delitti di ricettazione e riciclaggio riguardanti il provento del reato di bancarotta
fraudolenta sono configurabili anche nell'ipotesi di distrazioni fallimentari compiute
prima della dichiarazione di fallimento, in tutti i casi in cui tali distrazioni erano ab
origine qualificabili come appropriazione indebita (C., Sez. V, 16.11.2016-5.1.2017, n. 572; C.,
Sez. II, 19.4.2016, n. 33725).

Nonostante la diversa obiettività giuridica è stato ritenuto insussistente il concorso


formale di reati tra l'appropriazione indebita e il delitto di soppressione o occultamento
di documenti (art. 490) quando il fatto è unico e diretto ad eliminare l'efficacia
probatoria del documento. In siffatta ipotesi si applicherà solo il reato contro la pubblica
fede, assorbente quello contro il patrimonio (C., Sez. V, 1.7.1985). Si è reputato che
integrasse solo il reato di violazione di sigilli ex art. 349 e non anche quello di
appropriazione indebita il caso di impossessamento di un bene ereditario, sul quale
erano stati apposti i sigilli, da parte di un erede testamentario poiché, è stato detto,
avendo già accettato l'eredità era da considerarsi anch'esso proprietario (C., Sez. III,

17
Pluris

30.11.2005). Per i rapporti col nuovo reato di "infedeltà patrimoniale" si rinvia al prossimo
paragrafo.

Quanto al soggetto attivo nessun problema particolare viene segnalato nella


giurisprudenza. Naturalmente, la qualificazione dello stesso quale pubblico ufficiale (o
incaricato di pubblico servizio) potrà mutare gli effetti dell'appropriazione delineando,
ove ne ricorrano le altre condizioni, il delitto di cui all'art. 314 (tra le tante sul punto, v.
recentemente C., Sez. VI, 10.10.2001, n. 43704; C., Sez. VI, 19.4.2000). Ovviamente, se il
soggetto qualificato possiede il bene non per ragione del suo ufficio o servizio ma per
una «mera occasione datagli dalla relazione d'ufficio» l'eventuale appropriazione non
integra il delitto di peculato ma quello di cui all'art. 646 aggravato dalla circostanza
disegnata dall'art. 61, n. 11 (C., Sez. VI, 7.1.2003, n. 9933). Deve rispondere di appropriazione
indebita, aggravata ai sensi dell'art. 61, n. 11, il dipendente dell'ente Poste italiane che
opera nel reparto di smistamento della corrispondenza, con il compito di sopperire
all'episodico malfunzionamento delle macchine, per la presenza di buste non
regolamentari, sgualcite o male affrancate, non possedendo costui la qualifica di
incaricato di pubblico servizio (C., Sez. VI, 19.11.2013-31.1.2014, n. 5064). Il dipendente di
Poste Italiane S.p.A. quando si appropria di somme di denaro afferenti al risparmio
postale (libretti postali e buoni fruttiferi postali) riveste la qualità di incaricato di
pubblico servizio e pertanto risponde del reato di peculato e non di quello di
appropriazione indebita (C., Sez. VI, 13.1.2017, n. 14227). Il dipendente di Poste Italiane
S.p.A. che svolga attività di tipo bancario (cosiddetto "bancoposta") non riveste la qualità
di persona incaricata di pubblico servizio, con la conseguenza che l'appropriazione di
somme dei risparmiatori commessa con abuso del ruolo integra il reato di
appropriazione indebita e non quello di peculato (C., Sez. VI, 30.10.2014-4.5.2015, n. 18457).
Integra il reato di appropriazione indebita aggravata e non di peculato la condotta
appropriativa della guardia giurata, compiuta senza correlazione alle attività di custodia
e vigilanza, in quanto tale soggetto non riveste la qualità di pubblico ufficiale o di
incaricato di pubblico quando pone in essere condotte al di fuori delle proprie
attribuzioni istituzionali (C., Sez. VI, 7.5.2015, n. 34869). V. anche: C., Sez. II, 30.3.2016, n.
23765.

Sulla responsabilità dell'amministratore di condominio: C., Sez. II, 10.6.2016, n. 38660; C.,
Sez. II, 11.12.2013, n. 16209.

4. (Segue) La distrazione della cosa

La distrazione viene usualmente ravvisata nell'imprimere alla cosa una destinazione


diversa da quella cui era originariamente destinata. Si è discusso se il comportamento in
oggetto, che presenta affinità strutturali con l'appropriazione indebita d'uso, rientri o
meno nel concetto di «appropriazione», soprattutto quando l'originaria formulazione
dell'art. 314 prevedeva quest'ultima in alternativa alla distrazione («se l'appropria ovvero
lo distrae»). La dottrina dominante (v. per tutti Mantovani, 116) è attualmente concorde
nel far confluire anche la condotta distrattiva tra quelle rilevanti ai sensi dell'art. 646.
Altri, ritengono che la distrazione non dia vita ad un'autonoma forma di appropriazione,
facendo parte le ipotesi ad essa riconducibili più propriamente della ritenzione (così,
Pagliaro, Appropriazione, 227). Altri ancora, sul presupposto che la condotta tipica di cui
18
Pluris

all'art. 646 abbia un'accezione più ampia di quella omologa del peculato (perlomeno
quando questa era affiancata dalla distrazione), mettono in risalto una parziale
sovrapposizione tra appropriazione e distrazione causata da un ingiustificato utilizzo di
termini diversi nell'art. 314 (vecchia formulazione) e nell'art. 646, pur di fronte ad un
identico contegno. Nello specifico, l'appropriazione di beni di cui si abbia il possesso per
ragioni di ufficio o servizio diretta a procurare un ingiusto profitto ad altri veniva
chiamata dal legislatore "distrazione" nell'art. 314 (se il soggetto agente rivestiva una
qualifica pubblicistica) e irragionevolmente "appropriazione" nell'art. 646 (se il soggetto
non ricopriva alcuna carica pubblica). Siffatta contraddizione è venuta meno con
l'eliminazione della distrazione dal testo del delitto contro la P.A. (sul punto, v. Militello,
Gli abusi nel patrimonio di società controllate e le relazioni fra appropriazione e
distrazione, in RIDPP, 1991, 275). Ad ogni modo, la dottrina ha avuto modo di occuparsi
della distrazione e dei suoi rapporti con l'appropriazione indebita soprattutto
analizzando i frequenti mutamenti di opinione manifestati dalla giurisprudenza in ordine
alla natura giuridica dell'attività bancaria. Come si vedrà nel commento
giurisprudenziale, si trattava di stabilire se il dipendente bancario fosse o meno
incaricato di un pubblico servizio e, quindi, quale tipo di statuto penale fosse ad esso
applicabile laddove avesse concesso irregolarmente ad un cliente un fido bancario. La
risposta al secondo quesito era ovviamente condizionata dalla risoluzione del primo
problema. Anche nel tentativo di evitare pericolosi vuoti di tutela, si è ritenuto che la
concessione abusiva di fido, purché connotata oltre che dalla violazione delle norme
interne sugli affidamenti e dalla collusione con il cliente, pure dalla certezza che il
denaro impiegato non verrà restituito, sia da considerare condotta appropriativa, come
tale rientrante fisiologicamente nella fattispecie di cui all'art. 646 (sul punto, anche per
un riepilogo delle diverse posizioni, v. Mezzetti, L'appropriazione indebita nell'abuso di
fido bancario, in GP, 1990, II, 193; Paliero, Lo "statuto penale" degli operatori bancari fra
disciplina comunitaria e politica penale giudiziale, in RIDPP, 1986, 1359; Zannotti, Banche
e diritto penale: la terza pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, in CP, 1989, 2150).
Peraltro, gran parte della dottrina, conscia dell'inadeguatezza della norma in oggetto a
contrastare le molteplice forme di abusivismi bancari, pensa che sia indispensabile la
creazione di una fattispecie ad hoc (per tutti, Bricola, La responsabilità penale degli
operatori bancari tra decisione delle sezioni unite e progetti di riforma, in IP, 1982, 441;
Paliero, Le Sezioni Unite invertono la rotta: è "comune" la qualifica giuridico-penale degli
operatori bancari, in RIDPP, 1987, 695). In quest'ottica può ricordarsi l'art. 137, 2° co., D.Lgs.
1.9.1993, n. 385. Sempre a commento delle decisioni giurisprudenziali, in particolare di
quelle sulla costituzione di fondi extrabilancio da parte di organi societari per fini (più o
meno) illeciti ma comunque riconducibili lato sensu all'interesse della società, la
condotta distrattiva è stata ritenuta species del genus appropriazione, in quanto la
destinazione arbitraria di un bene ad un fine diverso da quello prefissato rappresenta
pur sempre un'interversione del possesso. Nondimeno, in contrasto con quella
giurisprudenza per la quale l'operazione suddetta costituirebbe sempre e comunque
appropriazione indebita, si è sottolineato che l'amministratore il quale utilizzi risorse
della società in modo che non ne venga negata l'appartenenza alla medesima, per essere
comunque perseguito un interesse dell'ente, agisce sempre quale organo della
compagine societaria compiendo una distrazione penalmente insignificante perché
riferibile al soggetto (appunto la società) proprietario dei beni (Dell'Anno, Creazione di
fondi extrabilancio per finalità illecite: ipotesi di appropriazione indebita, in CP, 1998,

19
Pluris

800). Dunque, la semplice violazione del titolo e delle ragioni del possesso non può, di
per sé, giudicarsi appropriazione se tale inosservanza non si concretizzi in
un'espropriazione del proprietario; il che non avviene quando il possessore, pur non
ottemperando alle prescrizioni del dominus, «continua a impiegare il bene nell'interesse
del medesimo» evitando, in questo modo, di comportarsi uti dominus. Così, anche
l'utilizzo di risorse societarie per attività penalmente illecite ma comunque non estranee
alle finalità dell'azienda (conseguimento di appalti, forniture, ecc.) non potrà configurare
il reato in esame perché destinato a utilità del dominus, cioè la società (Pedrazzi, Sui
limiti dell'«appropriazione», in RIDPP, 1997, 1441). Sul punto pare necessario fare un breve
cenno alla nuova fattispecie della infedeltà patrimoniale, delineata dall'art. 2634 c.c. e
introdotta (dal D.Lgs. 11.4.2002, n. 61) al fine di colmare un antico vuoto di tutela
derivante dalla necessità di punire ipotesi di malversazione dei beni di una società da
parte dei gestori della medesima. Talvolta la giurisprudenza, come si vedrà, ha utilizzato
a tal uopo proprio l'art. 646 ma nel far ciò ha probabilmente oltrepassato i confini del
fatto tipico. Il nuovo modello di reato (proprio) societario nel 1° co. sanziona, con la
reclusione da sei mesi a tre anni, «gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori,
che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o
ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di
disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno
patrimoniale». Si nota subito la contiguità con il delitto di appropriazione indebita
rispetto al quale il reato societario sembra trovarsi in rapporto di specialità per la
presenza di diversi elementi specializzanti (alcuni "per specificazione", altri "per
aggiunta"): i soggetti attivi (gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori), il
presupposto della condotta (il conflitto di interessi), la condotta (compiere o concorrere
a deliberare atti di disposizione dei beni sociali), l'evento (il danno patrimoniale della
società), l'elemento soggettivo (il dolo intenzionale raffigurato dall'avverbio
"intenzionalmente"). D'altro canto, non va sottaciuto che la norma societaria non cita
esplicitamente, al 1° co., il possesso, requisito che può, tuttavia, ritenersi
automaticamente derivante dalla peculiare carica ricoperta dai soggetti attivi; inoltre, il
2° co. («La stessa pena si applica se il fatto è commesso in relazione a beni posseduti o
amministrati dalla società per conto di terzi, cagionando a questi ultimi un danno
patrimoniale»), pone in alternativa il "possesso" alla "amministrazione" (dei beni), sulla
natura della quale potrebbero sorgere dei dubbi (ad esempio, se essa sia riconducibile
alla mera detenzione). Ma anche il dolo specifico caratterizzante la norma del codice
civile è arricchito, in aggiunta al consueto "ingiusto profitto", dall'"altro vantaggio" che
parrebbe concetto di carattere generale rispetto al primo. La sussistenza del rapporto di
specialità (forse "bilaterale") fra le due fattispecie fa sorgere evidentemente profili di
carattere intertemporale ex art. 2, 3° co. Stante la specialità, seppur con le
puntualizzazioni appena fatte, della norma successiva (l'infedeltà patrimoniale) essa
dovrebbe aver sottratto all'ambito applicativo dell'art. 646 i fatti da essa disciplinati,
lasciando alla prima la repressione delle "infedeltà patrimoniali" atipiche rispetto alla
seconda (ad esempio, in quanto commesse senza che vi fosse un interesse in conflitto
con quello della società). Tuttavia, è stato rilevato che ciò produrrebbe «un grave effetto
di irrazionalità nella disciplina, in quanto condurrebbe alla perseguibilità ex officio, sulla
base dell'art. 646, 2° co. (trattandosi di appropriazioni indebite in re ipsa aggravate
dall'art. 61, n. 11, ossia dall'"abuso delle relazioni d'ufficio") delle ipotesi meno gravi di
abuso dei beni sociali poste in essere dagli amministratori, rimettendo, invece - ex art.

20
Pluris

2634, ult. co., c.c. - alla querela di parte le infedeltà patrimoniali commesse in una
situazione di conflitto di interessi e con causazione intenzionale di un danno
patrimoniale alla società» (così, Musco, I nuovi reati societari, Milano, 2002, 151). Per
evitare simile aberrazione - che, peraltro, non sarebbe certo l'unica rinvenibile nella
nuova disciplina dei reati societari! - si è ipotizzato di reputare penalmente rilevanti solo
le infedeltà patrimoniali tipiche alla stregua dell'art. 2634 c.c. (ciò che comporterebbe, in
relazione alle "altre" ascrivibili all'interno dell'art. 646, un fenomeno di abolitio criminis).

Probabilmente la giurisprudenza più importante formatasi sull'ammissibilità della


condotta distrattiva quale specie del genere appropriazione è quella successiva alla
introduzione della nuova figura del peculato che, come è noto, non prevede più
esplicitamente la distrazione, quale condotta alternativa a quella di appropriazione. Ma
della problematica si fece un gran parlare in seguito alla nota querelle sulla qualifica
giuridica degli operatori bancari. Dopo un annoso contrasto giurisprudenziale vertente
sulla natura dell'attività bancaria esercitata da imprese private (per quelle pubbliche non
era in discussione la qualità di pubblico servizio), le Sezioni Unite (C., S.U., 10.10.1981)
statuirono che l'attività bancaria in genere, anche quella esercitata da aziende ed istituti
di credito privati, era qualificabile quale pubblico servizio, con la conseguenza che gli
operatori bancari dovevano considerarsi incaricati di un pubblico servizio ai sensi
dell'art. 358 nel testo allora vigente. A simile deduzione si arrivò in virtù di una serie di
"criteri sintomatici" ricavati dalla normativa che disciplinava l'accesso al mercato del
credito. Il risultato pratico da sottolineare è che l'operatore bancario che si fosse
appropriato del (o avesse distratto il) denaro posseduto per ragioni d'ufficio, a profitto
proprio o di terzi, avrebbe integrato la vecchia figura del peculato se dipendente di una
banca pubblica e l'ormai abrogato art. 315 (malversazione a danno di privati) se
dipendente di un'impresa bancaria privata. Qualche anno dopo vi fu un clamoroso
ribaltamento d'opinione da parte delle Sezioni unite (C., S.U., 23.5.1987; in senso conf., C.
Cost. 17.3.1988, n. 309) le quali, pur utilizzando lo stesso modello argomentativo della
precedente sentenza (i c.d. "criteri sintomatici") - ma all'interno di un contesto normativo
significativamente mutato -, negarono (con l'eccezione dei crediti agevolati o speciali)
l'esistenza di alcuna qualificazione pubblicistica in capo ai dipendenti delle banche
private e pubbliche. Per cui, laddove un dipendente bancario avesse concesso un fido
(apertura di credito, sconto, anticipazioni, ecc.) in modo abusivo, vale a dire violando le
norme interne alla banca sugli affidamenti, non avrebbe commesso alcun delitto contro
la pubblica amministrazione per mancanza della qualifica soggettiva, né l'art. 646 in
quanto tale condotta costituiva "distrazione" e non "appropriazione". Infatti, secondo C.,
S.U., 23.5.1987, mentre l'art. 314 (vecchia formulazione) prevedeva due condotte tipiche
ben distinte tra loro, l'appropriazione, consistente «nell'esercizio sulla cosa di atti di
dominio (uti dominus) incompatibili con il titolo che ne giustifica il possesso», e la
distrazione, ravvisabile nel «dare alla cosa una destinazione diversa da quella cui era
originariamente destinata», l'art. 646 contemplava solo la prima delle due condotte con
conseguente impossibilità di racchiudervi la concessione abusiva di fido bancario
perché, appunto, definita distrazione. La qualificazione privatistica dell'esercizio del
credito e della raccolta del risparmio fu ribadita, in seguito ad un nuovo contrasto
giurisprudenziale, da un terzo intervento delle Sezioni Unite (C., S.U., 28.2.1989) che
sostanzialmente ripercorse le argomentazioni della precedente sentenza ma con una
rilevante novità: la concessione abusiva di fido poteva, in taluni casi, perfettamente
21
Pluris

inquadrarsi nell'ambito dell'art. 646 (a siffatta conclusione era pervenuta anche C., Sez.
VI, 27.4.1988). Ciò perché il dipendente dell'istituto bancario che conceda un fido al
cliente violando, in accordo col medesimo ed al fine di procurargli un ingiusto profitto, le
regole interne sugli affidamenti, non si limita a dare al denaro una destinazione diversa
da quella prevista ma sfrutta il possesso a profitto del terzo, compiendo sulla cosa (il
denaro) un atto di disposizione inconciliabile col titolo e commettendo, quindi, una
condotta di appropriazione. Appariva evidente il tentativo di colmare il vuoto di tutela
conseguente all'inapplicabilità dello statuto penale della pubblica amministrazione
seguita a C., S.U., 23.5.1987. La giurisprudenza susseguente ha sostanzialmente
confermato l'impostazione di C., S.U., 28.2.1989, sembrando rinvenire nell'indispensabile
(ai fini della configurabilità dell'illecito penale) collusione tra il dipendente bancario e il
beneficiario la volontà del primo di comportarsi uti dominus nei confronti dei beni della
banca ( C., Sez. II, 5.10.2012-23.1.2013, n. 3332; C., Sez. II, 1.4.1999; C., Sez. II, 19.11.1991; C.,
Sez. II, 27.2.1991). Tuttavia, recentemente, è stata negata la natura necessariamente
plurisoggettiva della concessione di un credito extrafido con ciò smentendo l'esigenza
del contributo consapevole del beneficiato (C., Sez. II, 13.6.2007). A tal proposito, è stato
puntualizzato da certa giurisprudenza di merito che la mera concessione illegittima di
fido bancario di per sé, vale a dire senza la consapevolezza che il denaro non sarà mai
restituito, non comporta l'integrazione del delitto in esame poiché, altrimenti, il giudice,
al fine di stabilire la sussistenza o meno del reato, dovrebbe discrezionalmente valutare
il rischio d'impresa, operazione naturalmente inammissibile (T. Taranto 16.6.1999).
Risponde di furto aggravato il dipendente della banca che si impossessa, mediante
movimentazioni effettuate con i terminali dell'ufficio, di somme di danaro di clienti
depositate in conti correnti; risponde, invece, di appropriazione indebita il cassiere che si
appropria del denaro versato dal cliente della banca prima che esso venga accreditato
sul conto corrente (C., Sez. V, 21.12.2015-14.3.2016, n. 10758). Risponde del reato di furto
aggravato, e non di appropriazione indebita, il cassiere dell'ufficio postale che, nel
consegnare al titolare del libretto di risparmio la somma richiesta, trascriva sullo stesso
un importo maggiore, appropriandosi della differenza (C., Sez. II, 5.5.2016, n. 43132). In
relazione al reato di falso interno bancario, previsto dall'art. 137, 2° co., D.Lgs. 1.9.1993, n.
385, che sanziona la falsità o l'omessa segnalazione di dati o notizie da parte del
bancario funzionali alla concessione (o al mutare delle condizioni o all'evitare la revoca)
di un credito ad un terzo, va ricordata quella decisione che ha affermato non essere
necessario per la configurazione del reato bancario (in quanto reato di pericolo) che il
patrimonio della banca sia effettivamente depauperato e che quando questo avvenga si
verifica la più grave ipotesi di cui all'art. 646 (C., Sez. II, 5.10.2012-23.1.2013, n. 3332; C., Sez.
II, 19.11.2004).

Un'altra dibattuta ipotesi rientrante nel novero delle condotte distrattive è quella
consistente nella costituzione, all'interno di una società di capitali e ad opera dei suoi
organi, di fondi extrabilancio destinati a finanziare attività illecite in qualche modo
produttive di vantaggi per la medesima compagine societaria. Tale tipo di operazione è
stata giudicata, in due note sentenze concernenti il c.d. caso Enimont, non penalmente
rilevante ai sensi dell'art. 646 (salva la configurabilità di altri reati). In particolare, la
Cassazione, dopo aver ricordato che il compimento di attività vietate dalla legge da parte
degli amministratori, come tali legati da un rapporto organico alla società, è sempre
imputabile a quest'ultima se non ispirato da ragioni meramente personali, afferma che la

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Pluris

gestione di fondi extra contabili rivolti ad attività illegali (finanziamento occulto di partiti
politici e di giornalisti finalizzato a procurare benevolenze per la società) non costituisce
attività di distrazione - e tanto meno di appropriazione - in quanto conforme ad interessi
collegabili, seppur indirettamente, all'oggetto sociale (così, C., Sez. V, 13.6.1998; C., Sez. V,
21.1.1998; sulla stessa lunghezza d'onda anche A. Milano, Sez. I, 1.10.1999). Ad analoghe
conclusioni ma sulla base di un ragionamento differente era arrivata un'altra nota
sentenza della Suprema Corte (C., Sez. II, 23.6.1989). Sulla scorta della decisione della C.,
S.U., 23.5.1987, si è giudicato che la mera distrazione - reputata concettualmente
differente dall'appropriazione - di fondi extra contabili, non finalizzata ad ottenere
vantaggi personali e senza alcun accordo fraudolento con i terzi beneficiari, non
corrisponda allo schema delineato nell'art. 646. In altre occasioni, i giudici di legittimità
hanno chiosato in modo antitetico: dopo aver definito la distrazione come la
destinazione del bene in contrasto col titolo che ne legittima il possesso (e, quindi, come
l'esercizio di facoltà competenti al dominus) ed averla, perciò, inclusa tra le condotte
riconducibili al delitto de quo, hanno affermato la sussistenza dello stesso nella
costituzione di riserve extrabilancio da parte di un amministratore di società, con le quali
venivano remunerati pubblici ufficiali al fine di ottenere appalti per la società da lui
gestita; ciò perché il destinare fondi ad attività illecite non può mai rientrare nell'oggetto
sociale, anche in considerazione del necessario requisito di liceità del medesimo (C., Sez.
II, 4.4.1997; in senso conf., C., Sez. V, 9.7.1992). Questi fatti di abuso societario sono oggi
disciplinati (almeno in parte) dal nuovo art. 2634 c.c. sul quale la giurisprudenza, proprio
in relazione al rapporto con l'art. 646, ha avuto modo di interloquire affermandone la
natura speciale (C., Sez. V, 23.6.2003). Con l'ulteriore precisazione che si tratta, come
sostenuto nella parte dedicata alla dottrina, di "specialità reciproca" e che, quindi, la
nuova figura di reato non ha comportato il venir meno della configurabilità
dell'appropriazione indebita aggravata ( C., Sez. II, 25.10.2011, n. 4244; C., Sez. II, 3.6.2009;
C., Sez. II, 27.3.2008; C., Sez. II, 26.10.2005; C., Sez. I, 24.6.2004). Integra il delitto di
appropriazione indebita, e non quello di infedeltà patrimoniale la distrazione di danaro
di una società in favore di soggetti terzi compiuta dall'amministratore in assenza di una
preesistente situazione di conflitto d'interessi con la medesima (C., Sez. feriale, 4.8.2011,
n. 40136). Integra il delitto di appropriazione indebita, e non quello di infedeltà
patrimoniale, l'erogazione di denaro compiuta dall'amministratore di una società di
capitali in violazione delle norme organizzative di questa e per realizzare un interesse
esclusivamente personale, in assenza di una preesistente situazione di conflitto
d'interessi con l'ente, senza che possa rilevare l'assenza di danno per i soci (C., Sez. II,
16.11.2012-23.1.2013, n. 3397). Non integra il reato di appropriazione indebita la condotta
dell'amministratore di una società che dispone in bilancio accantonamenti a titolo di
compenso, ancora non determinato, nel suo ammontare, per l'attività svolta in tale
qualità (C., Sez. II, 22.5.2014, n. 36030). Non integra il reato di appropriazione indebita, ma
una mera condotta di distrazione non rilevante ai sensi dell'art. 646, il compimento, da
parte dell'amministratore di una società di capitali, di atti di disposizione patrimoniale
comunque idonei a soddisfare anche indirettamente l'interesse sociale, e non un
interesse esclusivamente personale del disponente (C., Sez. II, 3.7.2015, n. 30942). Integra,
invece, il delitto di appropriazione indebita la condotta dell'amministratore di una
società che si appropri di una somma di denaro in violazione delle norme organizzative
di questa e per realizzare un interesse esclusivamente personale o di terzi, in assenza di
una preesistente situazione di conflitto di interessi con l'ente (C., Sez. V, 4.2.2016, n. 29172).

23
Pluris

L'imputato che neghi la sussistenza della condotta ascrittagli ha l'onere di provare o


allegare, non un fatto negativo, consistente nel mancato accadimento di quanto gli è
addebitato, e segnatamente nella mancata appropriazione, ma specifiche circostanze
positive contrarie a quelle provate dalla pubblica accusa, dalle quali possa desumersi
che il fatto in contestazione non è avvenuto (C., Sez. II, 21.1.2014, n. 7484).

5. Il denaro o la cosa mobile e il requisito dell'altruità

Secondo l'esplicito riferimento contenuto nella norma l'oggetto materiale può


essere soltanto il denaro o la cosa mobile altrui. Il primo sembra indicato in modo
ridondante, rientrando senza dubbio nella nozione di cosa mobile della quale ne
rappresenta il tipo per eccellenza. All'interno della categoria, secondo quanto previsto
dall'art. 624, 2° co., va annoverata anche l'energia elettrica e ogni altra energia che abbia
valore economico. Stante l'esplicita menzione della mobilità della cosa, non appare
configurabile il delitto se il soggetto agente per appropriarsi del bene posseduto debba
prima mobilizzarlo (es. taglio di alberi da parte dell'affittuario del fondo), potendo
delinearsi, in questi casi, il delitto di furto (Pedrazzi, Appropriazione, 840; contra,
Mantovani, 119), perlomeno laddove il proprietario non avesse precedentemente
autorizzato alla "smobilizzazione" il soggetto agente (Marini, 538). Non occorre, peraltro,
che la cosa sia stata materialmente consegnata al possessore dall'avente diritto potendo
il primo averne avuto la disponibilità senza alcuna particolare traditio (si pensi ad un
amministratore di società la cui nomina comporta automaticamente anche la gestione di
fondi). Per questo motivo l'art. 646 non riprende la formula del codice Zanardelli che
richiedeva esplicitamente l'affidamento o la consegna della cosa (De Marsico, 196).
Normalmente l'uso di cose fungibili (come il denaro) non integra il reato se il possessore
può e vuole renderne altre della stessa specie, dal momento che egli ha generalmente
solo l'obbligo di restituire il tantundem. La conclusione va rovesciata se, invece, vi è un
interesse particolare dell'avente diritto ad avere indietro quella particolare cosa,
specificatamente individuata (ad esempio una determinata moneta avente un valore
affettivo per il proprietario). Il concetto di "cosa" presuppone una certa corporeità per cui
non rientrano nel novero delle cose mobili i diritti in se stessi; per il medesimo motivo
neanche i beni immateriali (idee, invenzioni, opere artistiche, ecc.) possono essere fatti
oggetto di appropriazione. Al contrario, i documenti, le copie, i progetti, i modelli in cui
questi beni o diritti dovessero essere "incorporati" rientrano a pieno titolo nella nozione
di "cosa" e, per ciò, colui che se ne appropri indebitamente potrà incorrere nell'illecito in
esame (Magri, 185). Più in generale, si può sinteticamente ricordare che si discute se
oggetto dell'appropriazione sia il bene inteso nella sua materialità o nel suo valore.
Quest'ultima opzione appare più convincente se solo si considera che una cosa senza
valore (che, tuttavia, non deve essere necessariamente patrimoniale) non è
giuridicamente catalogabile come "cosa" (sul punto appare utile rinviare a Pagliaro, PS,
III, 455).

Quanto all'elemento normativo dell'altruità esso viene comunemente inteso come


proprietà di altri, con la conseguenza che il proprietario non potrebbe mai essere
soggetto attivo di un'appropriazione indebita. Non tutti però interpretano tale requisito
in senso formalmente civilistico (Pagliaro, Appropriazione, 232) estendendone l'ambito
applicativo a tutti i diritti, reali o personali che, nel caso concreto, abbiano un «valore
24
Pluris

sociale maggiore» di quello di proprietà (sui possibili rischi di un'interpretazione del


concetto di "altruità" scollata dal diritto civile v. Lunari, Riflessioni sull'altruità della cosa
nel reato di appropriazione indebita, in GI, 1984, II, 455). Si è sottolineato che vi sono
ipotesi in cui dal punto di vista strettamente civilistico il bene non sarebbe "altrui"
rispetto al possessore e, tuttavia, sostanzialmente appartiene ad altri: si pensi, per
esempio, al contratto di commissione (art. 1731 c.c.) - tipo speciale di mandato senza
rappresentanza - nel quale il commissionario agisce in nome proprio ma per conto del
committente (destinatario, quindi, del risultato economico-sostanziale dell'operazione).
Ebbene, il commissionario che dovesse appropriarsi della cosa acquistata formalmente a
suo nome commetterebbe o meno il delitto in esame? E, nel caso di vendita, la mancata
dazione del prezzo ricavato integrerebbe il reato? Per semplificare la risoluzione di
questo e di altri casi analoghi si è proposto di non identificare necessariamente l'altruità
con la «proprietà di altri» ma di interpretarla quale «vincolo preciso e attuale di
destinazione a uno scopo cui altri ha interesse» (Pedrazzi, Appropriazione, 841), vincolo
che può gravare anche su chi formalmente è proprietario di un bene (che, in tale
eventualità, potrebbe ritenersi soggetto attivo dell'appropriazione). Peraltro, la stessa
dottrina civilistica non sempre è concorde nell'individuazione del momento nel quale, in
riferimento ad un determinato negozio giuridico, la proprietà si trasferisca da un
soggetto ad un altro. Con la conseguenza che, relativamente a taluni rapporti giuridici,
nascono dubbi sull'astratta realizzabilità del delitto in oggetto. Ad esempio, si è discusso
sul contratto di vendita con riserva della proprietà e su quello estimatorio. Il primo,
disciplinato nell'art. 1523 c.c., consiste nella vendita a rate con patto di riservato dominio:
la proprietà passa in capo all'acquirente solo col pagamento dell'ultima rata, così come
espressamente previsto dalla norma. Nonostante il tenore dell'art. 1523 c.c. si dibatte
sulla natura del contratto. Vi è chi ritiene che si tratti di una vendita con condizione
sospensiva (il pagamento dell'ultima rata), chi di una vendita ad effetti obbligatori, chi
reputa sussistere in capo all'acquirente un'aspettativa reale, chi ancora - e questa tesi
comporta evidenti implicazioni in tema di appropriazione indebita - rinviene un contratto
con scopo di garanzia nel quale il venditore conserverebbe un diritto reale di garanzia
ma il compratore acquisirebbe da subito la proprietà (per una sintesi delle diverse
opinioni e per i relativi riferimenti bibliografici v. Gazzoni, Manuale di diritto privato,
Napoli, 2000, 1087). Nel contratto estimatorio (art. 1556 c.c.), che ha larga applicazione nei
rapporti tra fornitori e commercianti, il tradens consegna delle cose mobili all'accipiens,
il quale ha l'obbligo di pagarne il relativo prezzo (magari dopo averle a sua volta vendute
a una cifra maggiore) o, in alternativa, di restituirle entro un termine prefissato. La natura
giuridica del contratto è incerta, presentando taluni lineamenti del deposito se
l'accipiens restituisce le cose, della commissione se le vende a terzi, della vendita se le
acquista per sé. Se si opina che la proprietà delle cose non sia trasferita fino al
pagamento del prezzo, l'accipiens che se ne appropri senza adempiere la sua
obbligazione di restituzione o di versamento del prezzo, scaduto il termine, commette il
delitto di cui all'art. 646. Ma vi è chi limita tale eventualità all'appropriazione delle sole
cose non ancora vendute: l'accipiens, vendendo in nome e per conto proprio avrebbe,
dopo la vendita, solo un obbligo di pagare il prezzo la cui violazione darebbe luogo ad un
mero inadempimento di carattere civilistico (Pedrazzi, Appropriazione, 841).
Naturalmente, la risoluzione del problema appare fortemente vincolata
dall'individuazione dell'istante in cui si produce l'effetto traslativo, essendo immaginabili
almeno tre diverse interpretazioni: all'atto della consegna; alla scadenza del termine di

25
Pluris

restituzione; al momento del pagamento del prezzo da parte dell'accipiens (per l'analisi
di queste soluzioni v. Flick, Appropriazione indebita e contratto estimatorio, in RIDPP,
1962, 1123; v. anche Carnevali, Contratto estimatorio, I, Diritto civile, in EG, IX, Roma, 1988,
5). Analoghi dubbi potrebbero sollevare i casi di vendita con condizione sospensiva o con
condizione risolutiva o altri simili che per brevità non si possono affrontare in questa
sede ma la cui soluzione è in definitiva legata agli stessi temi appena analizzati (per
alcune pratiche esemplificazioni, v. Pagliaro, PS, III, 458).

Nel contratto di associazione in partecipazione, l'associato che riscuote gli utili e li


trattiene appropriandosene, commette il reato di cui all'art. 646 in danno dell'associante,
il quale, ai sensi degli artt. 2549 c.c. (che parla, in relazione all'associante, di «sua
impresa»), 2551 («i terzi acquistano diritti ed assumono obblighi soltanto verso
l'associante») e 2552, 1° co., c.c. («la gestione dell'impresa o dell'affare spetta
all'associante»), appare come il "proprietario" degli utili.

Più o meno le stesse problematiche affrontate nella parte relativa alla dottrina, ed
afferenti alla trasposizione (o meno) di principi e norme tipici del diritto civile nella
struttura dell'appropriazione indebita, sono l'oggetto anche dell'analisi delle sentenze
che si sono occupate dei concetti di «denaro», «cosa mobile» e «altruità».

Il concetto di "cosa mobile" sembra assumere, secondo una certa giurisprudenza,


natura autonoma rispetto alla corrispondente nozione civilistica: «più ridotta laddove
non considera cose mobili le entità immateriali (...) che, invece, l'art. 813 c.c. assimila ai
beni mobili; (...) più ampia, laddove comprende beni che, originariamente immobili o
costituenti pertinenze di un complesso immobiliare (...) siano mobilizzati, divendo quindi
asportabili (...)» (C., Sez. II, 11.5.2010).

Si è detto che ci si può impossessare solo di cose fisiche, tangibili. Per questo viene
negata l'appropriabilità di beni immateriali (C., Sez. II, 12.7.2011; C., Sez. II, 11.5.2010; C., Sez.
II, 26.9.2007, a proposito di quote di una società; P. Bergamo 18.4.1997), salvo che non si
tratti degli oggetti corporei (tipo fogli, disegni, ecc.) nei quali i primi sono contenuti (cfr.
C., Sez. III, 25.1.2012, n. 8011, con riferimento all'appropriazione di documentazione
industriale e commerciale, avente rilevanza economica, rappresentativa di un'idea
immateriale). I dati bancari di una società riprodotti su un supporto cartaceo, pur
costituendo un bene immateriale insuscettibile di detenzione fisica, possono essere
trasfusi e incorporati in un'entità materiale attraverso la stampa del contenuto del sito di
home banking, possono essere oggetto di appropriazione (C., Sez. V, 30.9-13.11.2014, n.
47105). Sul punto è interessante e originale quella decisione che, pur partendo
dall'acclarato presupposto che i beni immateriali non possano essere oggetto di
appropriazione, ha riconosciuto la sussistenza del delitto de quo nel comportamento
dell'amministratore e dei soci di maggioranza che avevano fotocopiato dei disegni
industriali-tecnici appartenenti alla società e, dopo averli rimessi al loro posto, li
avevano ceduti (rectius: avevano ceduto le fotocopie racchiudenti i progetti trafugati) ad
una società concorrente. Secondo la Cassazione l'appropriazione del documento era una
modalità per usufruire delle notizie tecniche ivi riportate; il documento, una volta
fotocopiato (vale a dire utilizzato) e rimesso al suo posto, perdeva qualsiasi valore

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Pluris

intrinseco rimanendogli solo quello insignificante del supporto cartaceo ( C., Sez. III,
2.2.1995).

La mancata restituzione di warranty bond, di cui si è acquisita la disponibilità a titolo di


garanzia della corretta esecuzione del contratto, in ordine alla quale vi sia contestazione
tra le parti, non integra il reato di appropriazione indebita, per difetto dell'altruità dei
supporti cartacei rappresentativi della garanzia (C., Sez. VI, 17.9.2014, n. 46062).

Certamente il possesso di beni fungibili non obbliga il possessore alla restituzione


proprio di quei determinati beni salvo che non vi sia un interesse dell'avente diritto - di
qualsivoglia natura e conosciuto dal soggetto agente - alla resa proprio di quelle cose.
Se l'accordo, ad esempio, prevede che il possessore deve utilizzare per un preciso scopo
una cosa fungibile e poi restituirla «nella precisa specie consegnata» allora quella cosa
dovrà reputarsi infungibile e l'eventuale alienazione della medesima integrerà, di per sé,
il reato (C., Sez. III, 21.12.1950). Ovviamente tutto ciò non significa che un bene fungibile,
pur considerato tale per tutta la durata del rapporto, non possa essere oggetto di
appropriazione punibile. La fungibilità di una cosa non impone la restituzione proprio di
quella cosa specificamente individuata ma non esclude evidentemente che il soggetto
debba riconsegnare quantomeno l'equivalente. Tanto è vero che il bene fungibile per
eccellenza, ovverosia il denaro, è addirittura esplicitamente citato nel testo della norma.
A questo proposito, la giurisprudenza ha affermato che del denaro, nonostante la sua
fungibilità, può essere trasferito anche solo il semplice possesso senza il contemporaneo
acquisto della proprietà (C., Sez. II, 16.4.1985). In altra occasione, sul fondamentale
presupposto che il concetto civilistico di altruità non possa trovare applicazione nel
campo d'azione dell'appropriazione indebita, si è ribadito che il denaro, pur essendo res
fungibile, non deve essere utilizzato oltre i limiti derivanti dal titolo e dalle ragioni del
possesso. Nello specifico si trattava di un agente immobiliare (il quale agiva in virtù di un
mandato senza rappresentanza) che non aveva consegnato le somme percepite ai
venditori destinatari delle somme medesime (C., Sez. II, 3.3.1989). Integra il delitto di
appropriazione indebita la condotta di colui che si impossessi dell'importo corrisposto a
titolo di acconto sul prezzo pattuito nel contratto preliminare per l'acquisto di un
immobile (C., Sez. II, 21.11-3.12.2013, n. 48136). Nello stesso senso una decisione
concernente un'appropriazione commessa da un agente assicurativo (C., Sez. II, 14.2.2003,
n. 12965). Ancora deve essere segnalata quella pronuncia della Suprema Corte per la
quale l'omessa restituzione della caparra non dà luogo al delitto di cui all'art. 646 in
quanto la somma (o la cosa fungibile) ceduta a tale titolo passa nel patrimonio
dell'accipiens il quale ne diventa, quindi, proprietario ( C., Sez. II, 8.3.2017, n. 15815; C.,
Sez. II, 5.2.1982). Sul principio che, qualora oggetto della condotta sia il denaro, è
necessario che l'agente violi, attraverso l'utilizzo personale, la specifica destinazione di
scopo ad esso impressa dal proprietario al momento della consegna, non essendo
sufficiente il semplice inadempimento all'obbligo di restituire somme in qualunque
forma ricevute in prestito, si è affermato, con particolare riguardo al contratto di mutuo,
che il mutuatario è libero di disporre del denaro secondo i propri voleri, con la
conseguenza che la mancata restituzione, da parte sua, di quanto ricevuto non comporta
alcuna interversione nel possesso idonea ad integrare l'ipotesi delittuosa (C., Sez. II,
21.4.2017, n. 24857). Se al momento della consegna del denaro non viene impresso allo
stesso uno specifico vincolo di destinazione di scopo da parte del proprietario, non può

27
Pluris

ritenersi integrato il delitto di appropriazione indebita in caso di violazione del detto


obbligo restitutorio non essendo sufficiente il mero inadempimento all'obbligo
restitutorio delle dette somme in qualunque modo ricevute in prestito (C., Sez. II,
24.10.2017, n. 50672). Integra viceversa il delitto in oggetto il mediatore che trattiene a
titolo di provvigione, prima che l'affare si concluda, il denaro cedutogli dal promittente
acquirente quale caparra confirmatoria da consegnare al potenziale venditore (C., Sez. II,
2.4.2007). In un caso simile - rifiuto di restituire l'acconto (che però è cosa diversa dalla
caparra) dato per un contratto preliminare di vendita rimasto poi inadempiuto - la Corte
ha ritenuto sussistente l'appropriazione indebita (C., Sez. II, 14.11.1983). Integra il delitto
di appropriazione indebita la condotta del promissario venditore che, in esecuzione di un
contratto preliminare di compravendita immobiliare, si impossessa dell'importo
corrisposto a titolo di "deposito cauzionale infruttifero" e non come acconto sul prezzo o
come caparra confirmatoria (C., Sez. II, 16.11-7.12.2017, n. 54945). Tali, almeno apparenti,
oscillazioni giurisprudenziali dimostrano che il dare ingresso o meno, nel settore
penalistico, alle regole civilistiche inerenti agli effetti e ai momenti traslativi dei beni,
influenza in modo risolutivo le decisioni sulla qualificazione giuridica come
appropriazione indebita di tutta una serie di casi concreti. Così, nell'ipotesi del contratto
estimatorio, la giurisprudenza sembra concorde nel ritenere integrato il reato laddove
l'accipiens, alla scadenza del termine stabilito per la restituzione delle cose, non
consegni queste o il prezzo ad esse relativo; infatti, secondo tale impostazione, le cose
rimangono di proprietà del tradens fino al pagamento del prezzo ed anche dopo la
scadenza del termine, tanto è vero che, i creditori dell'accipiens, ai sensi dell'art. 1558 c.c.,
«non possono sottoporle a pignoramento o a sequestro finché non ne sia stato pagato il
prezzo» ( C., Sez. II, 3.2.2012, n. 6690). Analoga conclusione anche per il mandato senza
rappresentanza, in considerazione dell'efficacia reale statuita dagli artt. 1705 e 1706 c.c.
che consentono al mandante di agire per recuperare il bene nei confronti del
mandatario come di terzi. Ciò dimostrerebbe che il mandante acquisisce al suo
patrimonio il bene sin dal momento dell'esecuzione del mandato per cui il mandatario
che disponga uti dominus dello stesso commette il delitto di cui all'art. 646 (C., Sez. II,
23.10.1996). Commette il delitto il mandatario che, violando le disposizioni impartitegli dal
mandante, si appropri del denaro ricevuto, utilizzandolo per propri fini e, quindi, per
scopi diversi ed estranei agli interessi del mandante (C., Sez. II, 25.11.2015, n. 50156, in
fattispecie relativa a rapporto di amministrazione e gestione di beni). Commette il delitto
il mandatario senza rappresentanza che si appropri delle cose ricevute durante
l'esecuzione del mandato, con l'animus di trattenerle per sè e non ritrasferirle al
mandante, tranne che egli non abbia diritto alla ritenzione per la natura del mandato
conferitogli (mandato in rem propriam) o, limitatamente ai crediti, per soddisfarsi delle
spese e dei compensi spettantigli (C., Sez. II, 28.6.2016, n. 43119). Commette il delitto di
appropriazione indebita il mandatario che, dopo aver adempiuto il mandato a vendere,
trattenga definitivamente la somma ricavata dalla vendita invece di rimetterla al
mandante (C., Sez. II, 29.11.2011, n. 46586) ovvero che, in violazione del mandato a
vendere, trattenga per sé definitivamente le cose affidategli per la vendita (C., Sez. II,
21.3.2012, n. 11570). Sempre sulla base del tenore letterale delle norme del codice civile si
ritiene integrato il delitto in esame nell'ipotesi di vendita a rate con patto di riservato
dominio laddove l'acquirente, prima di aver pagato completamente il prezzo, compia atti
di dominio assoluto sulla cosa (C., Sez. II, 24.9.2009). Infatti, l'art. 1523 c.c. prevede che la
proprietà si trasferisca solo col pagamento dell'ultima rata di prezzo. Malgrado ciò,
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Pluris

risulta a dir poco intransigente quella decisione che ha reputato la sussistenza del reato
nella condotta del compratore il quale, prima di aver saldato il prezzo, aveva spostato la
sua residenza in un luogo sconosciuto, senza comunicarlo al venditore (trasgredendo
uno specifico obbligo contrattuale) e astenendosi dal pagare le rate rimanenti. Siffatto
comportamento - che, a dire il vero, sembrerebbe una mera violazione contrattuale -
evidenzierebbe, secondo la Suprema Corte, l'intenzione di tenere i beni come propri (C.,
Sez. II, 16.7.1969). Commette il delitto il mandatario che, violando le disposizioni
impartitegli dal mandante, si appropri del denaro ricevuto utilizzandolo per propri fini e,
quindi, per scopi diversi ed estranei agli interessi del mandante (C., Sez. II, 17.10.2013, n.
46256). Sempre a proposito del concetto di altruità, desta molte perplessità quella
giurisprudenza di merito che ritiene integrata l'appropriazione indebita nel
comportamento del cliente che trattenga, nonostante le reiterate richieste dell'avvocato,
le somme liquidate dal giudice a titolo di spese processuali (T. Genova 24.10.2005). In
realtà, tali somme, salvo il caso di distrazione di cui all'art. 93 c.p.c., sono di proprietà del
cliente che semmai ha un autonomo obbligo (civilistico) di pagamento della parcella (C.,
Sez. II, 25.5.2011; T. Bari 21.1.2008). Va infine ricordato che la risoluzione del contratto di
leasing obbliga l'utilizzatore alla restituzione del bene pena l'applicabilità della norma in
commento (C., Sez. II, 31.5.2016, n. 25288; C., Sez. II, 20.9.2007). Tuttavia, il mero
inadempimento dei canoni non integra, di per sé, il reato di appropriazione indebita, che
si perfeziona solo nel momento in cui il detentore manifesta la sua volontà di detenere il
bene uti dominus, non restituendo, senza alcuna giustificazione, il bene che gli viene
richiesto e sul quale non ha più alcun diritto ( C., Sez. II, 5.10-29.11.2016, n. 50733 ; C.,
Sez. II, 31.5.2016, n. 25282).

Dunque, la decisione sull'altruità del bene posseduto condiziona - è ovvio - la punibilità


di un comportamento illecito, altrimenti mero inadempimento civilistico. Il che può dar
luogo a soluzioni divergenti di fronte a fatti identici. Si pensi, ad esempio, al medico
ospedaliero che, svolgendo attività privata professionale "intramuraria", non versi alla
Usl la quota a questa destinata per l'utilizzo della struttura pubblica. Considerare tale
quota di proprietà della Usl o, invece, del medico, che ha poi l'obbligo di corrisponderla
alla prima, comporta conseguenze tra loro incompatibili. Il che è avvenuto anche in
giurisprudenza. Secondo una decisione di un giudice di merito, in questi casi, il medico
riceve dal paziente un onorario comprensivo di una parte dovuta alla Usl, con la
conseguenza che l'omesso versamento di questa è idoneo ad realizzare il delitto di
appropriazione indebita (P. Arezzo 9.5.1994). Diametralmente opposta, invece, l'opinione
della cassazione per la quale è configurabile solo un inadempimento contrattuale (C.,
Sez. VI, 19.2.1985; C., Sez. VI, 4.5.1983). Sempre a proposito dell'altruità va segnalata quella
recente sentenza che non ha ritenuto integrato il delitto in esame nel caso di omesso
pagamento dei canoni di fognatura dovuti dall'ente gestore del servizio di acquedotto
all'ente gestore del servizio di raccolta, trattamento e scarico delle acque di rifiuto (ex
art. 17, L. 10.5.1976, n. 319). Ciò perché le somme riscosse dagli utenti sono effettivamente
di competenza del concessionario del servizio di acquedotto il quale ha un mero obbligo
civilistico nei confronti dell'ente gestore del servizio di scarico delle acque di rifiuto (C.,
Sez. II, 20.2.2002, n. 32963). Integra il reato la condotta dell'assicurato che ometta di
comunicare tempestivamente il ritrovamento del veicolo rubato alla Compagnia
assicuratrice, che abbia già effettuato la liquidazione del danno in suo favore,
considerato che in virtù del contratto di assicurazione quest'ultima acquista la proprietà

29
Pluris

dell'autoveicolo (C., Sez. II, 31.1-7.3.2012, n. 8927). Il dipendente di una ditta di trasporti che
sottragga la merce a lui affidata commette il reato di furto e non già quello di
appropriazione indebita, atteso che le operazioni materiali di cui è incaricato (trasporto,
deposito, conservazione e consegna) non gli conferiscono sui beni affidatigli
quell'effettivo potere di autonoma disponibilità che è invece presupposto necessario ai
fini dell'integrazione del reato di appropriazione indebita (C., Sez. IV, 20.2.2013, n. 10638).
Per contro, il vettore proprietario del mezzo di trasporto che disponga illecitamente delle
cose affidategli commette il reato di appropriazione indebita e non quello di furto (C.,
Sez. V, 31.5.2013, n. 41875). Stabilire a chi appartengano le cose possedute dal soggetto
agente permette ovviamente di individuare il soggetto passivo del reato. Così, in base
alla premessa che il denaro versato in banca da un correntista appartiene alla banca (ai
sensi dell'art. 1854 c.c.) ed entra a far parte della "massa monetaria", si è detto che
l'appropriazione di questo da parte del cassiere (definito possessore; ma v. contra C., Sez.
IV, 10.7.1996, che lo qualifica detentore con conseguente ipotizzabilità del furto nonché C.,
Sez. VI, 9.5.2007, che parla di furto) offende l'interesse patrimoniale della banca e non del
titolare di conto corrente contro il quale gli eventuali delitti commessi (falso, ecc.)
servono solo a coprire l'ammanco già perfezionatosi (C., Sez. II, 18.6.2015, n. 28786).
Nell'appropriazione di un titolo di credito la persona offesa è individuabile, secondo la
cassazione, nell'emittente e non nel destinatario dello stesso (C., Sez. II, 16.10.2007).

Si impossessa di beni altrui il soggetto escluso da un'associazione non riconosciuta in


forza di delibera ritenuta invalida, ma non impugnata (C., Sez. II, 11.1-1.2.2018, n. 4716).

Naturalmente non possono essere considerate "altrui" le res nullius e le res derelictae.
Una singolare decisione sul punto ha statuito che commette appropriazione indebita
colui il quale si impossessi di oggetti rinvenuti su salme inumate o durante operazioni di
bonifica dei cimiteri; tali beni, infatti, appartenuti ai defunti o a loro conferiti da chi ne ha
voluto onorare la memoria, hanno una specifica destinazione e non sono qualificabili
come res nullius o res derelictae (C., Sez. VI, 13.6.1997).

In conclusione, si può affermare che la varietà delle opzioni ermeneutiche sui


fondamentali concetti di «altruità», «denaro» e «cosa mobile» rende instabile il rispetto
del principio di tassatività e il confine tra procedimento analogico (vietato) e
interpretazione estensiva (attualmente permessa).

6. L'elemento soggettivo

Nessun problema particolare sembra porre l'elemento soggettivo del delitto di


appropriazione indebita, punibile esclusivamente a titolo di dolo e consistente nella
rappresentazione e volontà di appropriarsi del bene mobile altrui posseduto. Si è già
visto, peraltro, come anche la struttura del fatto tipico ed in particolar modo la condotta
appropriativa abbisogni usualmente, per poter essere distinta da comportamenti
fisicamente identici ma non integranti il reato de quo, di una connotazione soggettiva,
ovverosia del c.d. animus domini. Quest'ultimo sembra parzialmente sovrapponibile
all'elemento soggettivo del reato ma non perfettamente coincidente con esso: raffigura
esclusivamente un (mutato) rapporto psichico tra il soggetto e la cosa mentre il dolo del
reato abbraccia, più ampiamente, tutti gli elementi della fattispecie (consapevolezza del
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Pluris

possesso, dell'altruità, dell'appropriazione). Del dolo specifico rappresentato dallo scopo


di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto si parlerà nel prossimo paragrafo per le
peculiarità che esso presenta. Ovviamente il dolo deve investire gli elementi costitutivi
del fatto tipico per cui se manca anche in uno solo di essi, il fatto non sarà punibile ai
sensi dell'art. 646. Ad esempio, l'intenzione di restituire la cosa al momento dovuto
esclude il dolo poiché il soggetto non agisce con la volontà di appropriarsene, anche se
poi, per un qualche imprevedibile motivo, non riesce a realizzare il suo proposito;
beninteso, tale intenzione non deve essere una mera speranza ma deve fondarsi su una
sincera convinzione dell'agente. Difatti, siffatto contesto, che presenta similitudini con
l'appropriazione indebita d'uso momentaneo, va valutato in modo opposto nel caso in
cui il soggetto agente dubiti della possibilità di restituire il bene all'avente diritto e
ciononostante se ne serva: il reato dovrà reputarsi consumato per la presenza in capo
all'agente del c.d. dolo eventuale (per la configurabilità della forma meno intensa del
dolo v. Attili, 754). Così come commetterà il reato colui il quale si appropri del bene con
l'intenzione di rendere la cosa in un momento successivo, dopo che l'appropriazione si è
già compiutamente realizzata. L'errore sull'elemento normativo dell'altruità discendente
da un'inesatta interpretazione delle norme civilistiche di riferimento potrà escludere il
dolo per effetto dell'art. 47, 3° co.

Anche le pronunce della giurisprudenza vertenti sull'elemento soggettivo del delitto


non sembrano suscitare particolari controversie. Normalmente questo viene sintetizzato
come volontà dell'interversione del possesso (tra le tante, C., Sez. II, 21.4.2017, n.
25444; C., Sez. I, 7.11.1997). Va solo detto che non sempre la rappresentazione e volontà
di appropriarsi di un bene altrui legittimamente posseduto viene nitidamente distinto
dal fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto (C., Sez. II, 26.11.1995). L'elemento
soggettivo del reato di appropriazione indebita consiste nella coscienza e volontà di
appropriarsi del denaro o della cosa mobile altrui, posseduta a qualsiasi titolo, sapendo
di agire senza averne diritto, ed allo scopo di trarre per sé o per altri una qualsiasi
illegittima utilità (C., Sez. II, 27.3.2012, n. 27023). Secondo la giurisprudenza l'intenzione di
restituire la cosa esclude il dolo dell'appropriazione indebita ma a condizione che simile
proposito sia presente al momento dell'abuso del possesso e sia congiunto alla certezza
della possibilità di resa (C., Sez. II, 22.2.2005; C., Sez. II, 7.7.1998; contra, in relazione al
denaro o ad altri beni fungibili, A. Genova 21.6.2004). L'omessa restituzione di un bene
(nel caso di specie noleggiato) denota la sussistenza dell'elemento soggettivo
allorquando è preceduta dalla richiesta formale di resa (T. L'Aquila, 20.1.2011).

7. Il fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto

La norma prevede che l'appropriazione sia finalizzata a procurare al soggetto attivo


o a terzi un ingiusto profitto. Ci troviamo, dunque, di fronte ad un'ipotesi di dolo
specifico; con la conseguenza che, per la consumazione del reato, l'ingiusto profitto deve
essere rappresentato e voluto dall'agente ma non è necessario che si verifichi. Secondo
parte della dottrina il profitto non deve essere necessariamente di tipo economico
(Antolisei, 356; Pedrazzi, Appropriazione, 846; Pagliaro, Appropriazione, 235; contra, coloro
i quali parlano di natura del profitto "almeno mediatamente" patrimoniale: Pisapia, 802,
o economica: De Marsico, 205) ma può consistere in qualsiasi vantaggio anche di natura

31
Pluris

morale o sentimentale. Per un approfondimento del tema si può rinviare al concetto di


profitto elaborato dalla dottrina nei delitti contro il patrimonio in generale (v., ad es.,
Fiandaca, Musco, 37).

Qualche problema in più sorge in relazione all'ingiustizia, qualità del profitto peraltro
non richiesta nel limitrofo delitto di furto. Vi è chi (Pedrazzi, Appropriazione, 846; v. anche
Marini, 539) tende a distinguere tale elemento dall'antigiuridicità obiettiva che, lo si è
detto prima, connoterebbe l'aggettivo "indebita" della rubrica. Il problema che si è posto
era quello di distinguere tra la sussistenza di cause di giustificazione e la non ingiustizia
del profitto. Nel primo caso la scriminante (consenso dell'avente diritto, esercizio del
diritto, ecc.) rende il fatto tipico perfettamente lecito, levandogli qualsiasi aspetto di
ingiustizia; insomma, si «persegue un fine giusto con mezzi giusti». Nell'esame del dolo
specifico, invece, si bada unicamente all'intento dell'agente, sul presupposto che siano
illeciti i mezzi utilizzati (e quindi tipico e antigiuridico il fatto): «è pacifico che l'agente
non aveva diritto di far propria la cosa altrui». In altre parole, se l'agente, utilizzando
«mezzi ingiusti», persegue un profitto «non ingiusto» non vi sarà appropriazione indebita
per mancanza del dolo specifico ma potranno configurarsi i delitti di cui agli artt. 392 e
393 qualora sussistano la violenza sulle cose o la violenza o minaccia alle persone. Si
potrebbe opinare, anche se la questione non appare di eccessiva rilevanza pratica, che la
mancanza del dolo specifico in taluni casi nega tipicità al fatto. Ciò, valorizzando
l'aspetto oggettivo del dolo specifico, vale a dire la concreta idoneità dell'azione a
raggiungere il risultato oggetto dell'intenzione. Laddove il soggetto agente, pur avendo di
mira un profitto ingiusto, commetta un'appropriazione oggettivamente inidonea a
raggiungere quell'esito, il fatto così commesso potrà considerarsi atipico (v., per tutti,
Marinucci, Dolcini, Corso di diritto penale, 1, Milano, 2001, 572, 630). In quest'ottica,
l'esercizio di un diritto (per es. la già vista ritenzione per compensare un proprio credito
ex art. 1243 c.c.), facendo diventare l'azione del tutto inidonea alla realizzazione di un
ingiusto profitto (anzi, il profitto è ovviamente legittimo essendo garantito da una
norma), prima ancora di "scriminare" il fatto renderebbe quest'ultimo non tipico alla
stregua della fattispecie incriminatrice. A tal proposito si è efficacemente affermato che
l'ingiustizia del profitto, qualificante l'appropriazione come indebita, investirebbe tutto il
reato e non solo l'elemento psicologico, onde la mancanza di siffatto requisito
escluderebbe l'illiceità del fatto prima ancora che il dolo (De Marsico, 203; Pisapia, 802).
Siffatta soluzione sarebbe ancor più lineare qualificando, in contrasto con buona parte
della dottrina, il termine indebita e/o l'ingiustizia del profitto come un'ipotesi di
antigiuridicità (o illiceità) speciale, vale a dire come un elemento (normativo) del fatto
tipico che richiama una norma, diversa da quella incriminatrice, quale parametro di
illiceità del fatto medesimo. Tesi sostenibile se si parte dalla premessa che
l'appropriazione è un fatto di per sé lecito che diventa penalmente illecito solo se rivolta
a conseguire un ingiusto profitto. Ciò significa che vi è un collegamento diretto tra
l'aggettivo della rubrica e l'ingiustizia del testo, nel senso che l'appropriazione sarà
indebita (secondo Pagliaro, Appropriazione, 235, più che ricorrere al dolo specifico
sarebbe stato meglio disegnare il fatto tipico come quello di colui che si appropria
«indebitamente» della cosa) quando sarà finalizzata a conseguire un profitto ingiusto.
Ingiustizia che, è ovvio, può essere definita tale solo in base a parametri di qualificazione
giuridici esterni all'art. 646.

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Pluris

Sull'argomento - in relazione alle appropriazioni indebite degli amministratori di società


- appare utile ricordare che l'art. 2634, 3° co., c.c. prevede, a proposito del nuovo reato di
infedeltà patrimoniale (come già detto, ipotesi speciale di appropriazione indebita), che
«in ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se
compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal
collegamento o dall'appartenenza al gruppo». Al riguardo si è detto che tale disposizione
ha carattere generale, applicandosi a tutti i casi di appropriazione indebita (vale a dire:
anche a quelli non riconducibili allo schema tipico dell'art. 2634 c.c.) di beni sociali
attuata per scopi redditizi per il gruppo (Musco, 152). La giurisprudenza, come si vedrà,
sembra non condividere simile esegesi.

Naturalmente, in base ai principi generali (art. 47), l'errore sul fatto (incolpevole o
colposo non ha importanza) concernente l'ingiustizia del profitto, sia che derivi da una
falsa rappresentazione della realtà naturalistica (errore di fatto), sia che, più
verosimilmente, discenda da un'errata interpretazione delle norme giuridiche
determinanti proprio l'ingiustizia (errore di diritto), esclude il dolo.

Si è già detto che l'ingiustizia del profitto viene usualmente fatta confluire nel più
generale ambito dell'elemento soggettivo. Risulta quindi difficile incontrare sentenze che
si siano occupate specificatamente del dolo specifico, al di fuori di quelle tautologiche
che affermano la necessità, ai fini della perfezione del reato, del fine di procurare a sé o
ad altri un ingiusto profitto. Si può appena segnalare che è stata ritenuto inesistente
l'ingiusto profitto nell'ipotesi in cui l'appropriazione avvenga in accordo col titolare del
bene e nonostante sia illegittimo, secondo le norme civilistiche, il negozio giuridico in
virtù del quale è avvenuto l'impossessamento. In dettaglio, si trattava di una donazione
nulla per mancanza dell'atto pubblico nella quale il beneficiario si era appropriato dei
beni sapendo di agire secondo la volontà del dante causa (C., Sez. I, 19.5.1993) va esclusa
la sussistenza di un ingiusto profitto nel caso in cui l'appropriazione sia realizzata in
accordo con la volontà del titolare dei beni che sono oggetto della condotta (C., Sez. II,
6.5.2011, n. 20062, in un caso in cui l'amministratore di una società di persone aveva
trasferito all'estero fondi societari per sottrarli all'imposizione fiscale e li aveva fatti poi
rientrare nel patrimonio aderendo allo scudo fiscale). In generale, con riferimento al
delitto di truffa ma con dissertazioni che, almeno in parte, non paiono incompatibili col
reato in esame (pur tenendo conto che nella struttura dell'art. 640 l'ingiusto profitto è
uno degli eventi del reato) la giurisprudenza ritiene che il profitto sussista sia nel caso di
arricchimento che di mancata perdita e che l'attributo dell'ingiustizia connoti il profitto
conseguito sine iure o sine causa per il difetto di un titolo giuridico che lo sorregga (C.,
Sez. VI, 7.11.1991). Inoltre, il profitto ingiusto concerne qualsiasi accrescimento o vantaggio
patrimoniale, il quale non deve necessariamente essere di tipo "strettamente
economico" (tra le tante, C., S.U., 16.12.1998). L'assunto è stato poi ribadito anche
specificatamente per l'appropriazione indebita (C., Sez. II, 22.10.2010). Integra il reato la
condotta dell'amministratore di una società di capitali che eroghi somme di denaro a
terzi in violazione delle norme organizzative di questa, per realizzare un interesse
personale, in assenza di una preesistente situazione conflitto di interessi con l'ente,
senza che possa rilevare l'assenza di danno per i soci (C., Sez. VI, 6.5.2016, n. 39008,
secondo cui tale principio trova applicazione anche quando l'erogazione avvenga in
favore di un partito politico o anche di un esponente politico).
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Pluris

Infine, sempre a proposito dell'ingiustizia del profitto, va ricordata quella decisione che
reputa il già richiamato art. 2634, 3° co., c.c. non estensibile alle ipotesi di appropriazione
indebita commessa dagli amministratori di società (sui beni sociali) - non rientranti
nell'ambito della nuova figura di infedeltà patrimoniale - anche se destinate o trattenute
in vista di vantaggi economici del gruppo al quale appartiene la società espropriata (così,
C., Sez. V, 23.6.2003; più possibilista sembra essere C, Sez. I, 24.6.2004 che però affronta la
questione solo incidentalmente).

La scriminante putativa del consenso dell'avente diritto non è applicabile quando debba
escludersi, in base alle circostanze del fatto, la ragionevole persuasione di operare con
l'approvazione della persona che può validamente disporre del diritto (C., Sez. VI, 15.4-
25.5.2011, n. 20944).

Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca può avere ad oggetto sia le somme
identificate nel profitto del reato sia quelle riconducibili a depositi o investimenti in
valori mobiliari, in virtù di un rapporto pertinenziale (C., Sez. II, 27.10.2011, n. 41399).

8. Consumazione e tentativo

Il momento consumativo del delitto - importante soprattutto per il decorso del


termine entro cui proporre la querela - coincide con l'appropriazione della cosa
posseduta, vale a dire con l'interversione del possesso. La già richiamata ambiguità delle
forme di manifestazione della condotta appropriativa rendono non sempre agevole
l'identificazione di tale momento (sul punto si rinvia a Cipolla, Tempus e locus commissi
delicti nell'appropriazione indebita, in CP, 2003, 2289). È un reato a consumazione
istantanea (Angelotti, 17) e di mera condotta (o formale), non esistendo un evento
naturalistico distinto nel tempo o nello spazio dalla condotta appropriativa e da
quest'ultima provocato. Difficile la realizzazione del tentativo, da alcuni autori addirittura
esclusa per la particolare architettura del reato. Ciò sul rilievo che la condotta esteriore
serve solo a manifestare l'intervenuto animus domini, senza che sia necessario il
completamento della medesima: si dice che, ad esempio, il porre in vendita la cosa basta
a perfezionare il reato anche se il venditore non trovi acquirenti (Angelotti, 277; Pedrazzi,
Appropriazione, 845). I sostenitori della soluzione affermativa, pur ammettendo
l'eccezionalità del fenomeno, lo ritengono possibile laddove il soggetto attivo tenti di
compiere l'atto dispositivo senza riuscire nel suo intento (v. per tutti, Mantovani, 120,
secondo il quale il tentativo «è configurabile, poiché l'appropriazione è reato non
necessariamente unisussistente»). Per questi ultimi, quindi, per tornare all'esempio
precedente, esporre la cosa in vendita senza riuscirvi dà luogo alla forma tentata del
delitto in oggetto.

L'appropriazione indebita è considerata, nonostante la struttura di reato a dolo specifico


(e, quindi, almeno tendenzialmente, di pericolo concreto), un reato di danno (De Marsico,
208; Mantovani, 119).

Praticamente tutte le sentenze identificano il momento nel quale il reato si


consuma con l'interversione del possesso che, detto in altri termini, è il momento nel
quale il soggetto agente compie sul bene l'atto di dominio (consumazione, alienazione,
34
Pluris

ritenzione, ecc.) con la volontà di trattenerlo come proprio (C., Sez. V, 8.7.2014-14.1.2015, n.
1670; C., Sez. V, 26.5.2014, n. 46475, con riferimento all'appropriazione da parte del
consulente di una società, di una somma di denaro destinata al soddisfacimento di un
creditore; C., Sez. II, 2.10.2014, n. 42977, in un caso di mancata restituzione di un bene a
noleggio; C., Sez. II, 1.4.2014, n. 18027 e C., Sez. II, 8.2.2013, n. 22127, entrambe in caso di
mancata restituzione della contabilità dal commercialista al cliente; C., Sez. II, 11.7.2008;
C., Sez. II, 13.6.2007; C., Sez. II, 16.3.2005; C., Sez. I, 2.7.2002; C., Sez. II, 10.4.2002; C., Sez. II,
26.11.1995). Trattasi di reato istantaneo che si consuma con la prima condotta
appropriativa e, cioè nel momento in cui l'agente compia un atto di dominio sulla cosa
con la volontà espressa o implicita di tenere questa come propria ( C., Sez. II, 20.6.2017,
n. 40870 ; C., Sez. II, 11.5.2016, n. 27363, entrambe in relazione alla condotta
dell'amministratore di condominio che abbia omesso la restituzione della contabilità
detenuta e abbia omesso di trasferire al nuovo amministratore le giacenze di cassa; C.,
Sez. feriale, 26.8.2014, n. 36509, in relazione alla condotta dell'amministratore societario
che abbia omesso di mettere a disposizione del curatore i beni mobili societari; C., Sez. II,
10.4.2014, n. 17901; C., Sez. II, 17.5.2013, n. 29451, in un caso di omessa restituzione della
documentazione relativa al condominio da parte di colui che ne era stato
amministratore). Non vi è affatto concordia nell'individuazione dell'atto che concretizzi
tale interversione, con tutte le immaginabili ripercussioni in tema di decorso del termine
per proporre querela che simile contrasto comporta. Ad esempio, nel frequente caso di
appropriazione di titoli di credito la Suprema Corte, dopo aver ribadito in linea generale
che l'interversione del possesso non coincide obbligatoriamente con la scadenza del
termine stabilito per la restituzione, essendo anche necessario il rifiuto (ingiustificato) di
restituire la cosa - rifiuto che evidenzia la sussistenza dell'elemento oggettivo e di quello
soggettivo del reato -, afferma che il momento consumativo non va rinvenuto nel porre
in circolazione gli stessi ma nel rifiutarne la resa (C., Sez. II, 15.6.1986). Secondo altro
orientamento, al contrario, proprio il mettere questi in circolazione segnerebbe la
consumazione del reato, rimanendo irrilevante il rifiuto di restituzione obiettato
dall'imputato all'avente diritto (C., Sez. I, 7.11.1997). Ma non è tutto. Due decisioni della
cassazione, ricostruendo la fattispecie quasi come fosse un negozio recettizio,
sostengono inopinatamente che «l'evento del reato si realizza nel luogo e nel tempo in
cui la manifestazione della volontà dell'agente di fare proprio il bene posseduto giunge a
conoscenza della persona offesa, e non nel luogo e nel tempo in cui si compie l'azione» (
C., Sez. II, 1.12.2004; C., Sez. II, 3.3.1999). In tal modo si confonde il momento consumativo
del reato con quello, non necessariamente coincidente col primo, dal quale decorre il
termine per proporre querela.

Il termine per proporre querela decorre dal momento in cui la persona offesa ha avuto
chiara conoscenza della definitiva volontà dell'imputato di invertire il possesso del bene,
e quindi non necessariamente dalla scadenza del termine stabilito per la consegna, in
quanto la mera mancata restituzione colposa non integra gli estremi del reato (C., Sez. II,
24.1-17.5.2012, n. 18860). Il termine per la proposizione della querela per il reato di
appropriazione indebita ad oggetto le somme consegnate all'agente a scopo di
investimento decorre non dal momento della consegna delle stesse o da quello della
scadenza dell'obbligo di restituirle, bensì dal momento in cui la persona offesa abbia
raggiunto la consapevolezza che le medesime non verranno restituite per fatto e scelta
del detentore (C., Sez. V, 4.4.2013, n. 28036).

35
Pluris

9. Le circostanze di cui al 2° e 3° comma

Si è già detto che la circostanza speciale indicata nel 2° co. della norma in esame
escluderebbe la mera fiducia quale interesse protetto. Proprio la valenza per così dire
ermeneutica dell'aggravante in questione sembra esaurirne le funzione data la quasi
inesistente applicazione pratica. La nozione di deposito necessario viene comunemente
ricavata dall'art. 1864 c.c. 1865 secondo il quale è tale quel deposito «a cui uno è
costretto da qualche accidente, come un incendio, una rovina, un saccheggio, un
naufragio, o altro avvenimento non preveduto». L'aggravante di cui al capoverso dell'art.
646 appare in rapporto di specialità con quella prevista nell'art. 61, n. 5, per cui, ai sensi
dell'art. 15, l'applicabilità della prima escluderà la seconda (De Marsico, 208). Anche
l'abuso di autorità o di relazioni domestiche, di relazioni d'ufficio, di prestazione di
opera, di coabitazione, o di ospitalità sembrerebbe inserirsi nel solco del deposito
necessario quale violazione di una sorta di fiducia obbligata. Infine, va segnalata quella
isolata opinione che ravvisa nelle due ipotesi di appropriazione indebita aggravata una
"fattispecie a sé stante" a causa della particolare morfologia del fatto (Pisapia, 803).

Si applica l'aggravante del deposito necessario in caso di deposito cui taluno è


costretto da un evento eccezionale come un incendio, una rovina, un saccheggio, un
naufragio o altro avvenimento non prevedibile (C., Sez. II, 10.1.2013, n. 9750, che ha escluso
che possa configurarsi l'aggravante nell'ipotesi di appropriazione di autovetture
custodite nell'autosalone di sua proprietà a seguito dell'arresto del gestore, il quale era
stato costretto a riconsegnargli le chiavi, non essendo intercorso tra i due alcun
contratto di deposito).

Le pronunce pressoché esclusive in tema di circostanze indicate nei capoversi dell'art.


646 riguardano quella di cui all'art. 61, n. 11, con specifico riferimento all'abuso di
prestazione d'opera. Per un'esauriente analisi si rinvia al commento dell'articolo in
questione limitando solo ad alcuni cenni l'indagine in questa sede. Perché sussista
l'aggravante de qua in relazione alla prestazione d'opera basta, secondo la
giurisprudenza, la sussistenza di un rapporto anche di fatto che sia servito al soggetto
attivo quale opportunità per avere il possesso della cosa, permettendogli in tal modo di
commettere l'appropriazione con quella maggiore facilità derivante dalla fiducia
accordatagli ( C., Sez. II, 5.7.2011; C., Sez. II, 13.12.2005; C., Sez. II, 23.9.2005; C., Sez. II,
22.2.2005; C., Sez. II, 17.12.2003; C., Sez. II, 14.1.2003; C., Sez. V, 23.9.1999; C., Sez. II, 9.1.1984; C.,
Sez. I, 12.10.1981; T. Napoli 17.7.2007; T. Bologna 14.10.2004). L'aggravante sussiste anche
nel caso di reato commesso quando l'agente non sia più alle dipendenze della persona
offesa ove si accerti che l'autore del reato abbia comunque tratto profitto dalle
condizioni favorevoli create dal preesistente rapporto di lavoro (C., Sez. II, 25.11.2016-
28.2.2017, n. 9730). Dunque, il rapporto di prestazione d'opera viene sostanzialmente
interpretato in senso lato, non limitandolo ai contratti di lavoro ma estendendolo a tutti i
legami che implichino l'obbligo di un facere ( C., Sez. II, 2.3-7.6.2018, n. 25912, in un caso
di appropriazione di somme di denaro derivanti da puntate effettuate da clienti
nell'ambito di contratto di ricevitoria per la raccolta di scommesse sportive; C., Sez. II,
23.11.2010, in relazione a beni posseduti in conto vendita). Tra questi ultimi, si è detto,
non rientra la c.d. locazione finanziaria in quanto l'obbligazione dell'accipiens di
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conservare la cosa locata in buono stato di conservazione in vista della successiva


restituzione, non può mutare la natura del contratto che è essenzialmente costituita
dall'utilizzazione di un bene in cambio di un corrispettivo e non prevede alcun obbligo di
facere (C., Sez. II, 4.6.2008; C., Sez. II, 5.7.1994). Commette il delitto di appropriazione
indebita aggravata ex art. 61, n. 11 colui che, spendendo la qualifica, anche se fittizia, di
segnalatore o intermediario per conto di una società finanziaria (C., Sez. II, 23.5.2013, n.
26850). Sempre l'assenza di alcun obbligo di facere esclude l'aggravante in argomento
nei casi di appropriazione di beni acquistati a rate con patto di riservato dominio (C., Sez.
II, 21.1.2010). Si è anche specificato, partendo dalle suesposte premesse, che comunque
deve esservi un «rapporto giuridico apprezzabile» che non può essere dato da una
semplice relazione casuale dovuta a ragioni di amicizia (C., Sez. VI, 11.12.1995). O, in
direzione più restrittiva ancora, che non può risolversi in un mero rapporto fiduciario (C.,
Sez. II, 6.5.1988). È configurabile l'aggravante dell'abuso di prestazione d'opera in
relazione all'appropriazione indebita di un bene noleggiato, in quanto il contratto di
noleggio, siccome disciplinato dalla normativa sulla locazione, implica l'obbligazione,
caratterizzante e non meramente accessoria o eventuale, di restituire la cosa locata in
buono stato di manutenzione (C., Sez. II, 6.12.2012-8.3.2013, n. 10991). Peraltro, è stato
messo in risalto che, ai fini della sussistenza dell'abuso di prestazione d'opera, non
occorre che il rapporto sia instaurato tra il soggetto attivo e la persona offesa: è
sufficiente che il primo abbia tratto occasione dal legame de quo per commettere il
reato nei confronti di terzi (C., Sez. V, 24.6.1999). In senso contrario, si è, invece,
evidenziato che l'aggravante va esclusa in caso di bene in noleggio, in quanto essa
richiede un rapporto negoziale che sia caratterizzato dall'attività prestata da un soggetto
a favore dell'altro e in ragione del quale si crei fra le parti un rapporto di fiducia che
abbia facilitato la commissione del reato (C., Sez. II, 27.6.2017, n. 36113). Integra il delitto di
appropriazione indebita aggravato la condotta del dipendente di una banca che si
impossessi dei beni contenuti in una cassetta di sicurezza, avendone ottenuto dal cliente
la chiave (C., Sez. V, 28.9.2011, n. 44942). Integra il delitto di appropriazione indebita
aggravato la condotta dell'amministratore, socio unico di una società a responsabilità
limitata, che si appropri di denaro della società stessa distraendolo dallo scopo cui è
destinato ( C., Sez. II, 25.10.2017, n. 49489 ; C., Sez. II, 14.11-12.12.2013, n. 50087). Quanto
alla relazione di coabitazione si può ricordare quella recente pronuncia che ha escluso
tale situazione nei rapporti tra condomini di un edificio non abitanti nello stesso
appartamento (C., Sez. II, 21.3.2002). In relazione all'ufficio (e al suo abuso) è stato
precisato che esso va inteso sia in senso soggettivo, come «esercizio di mansioni da
parte dell'agente», sia in senso oggettivo, come «luogo in cui le stesse sono svolte» (C.,
Sez. II, 8.10.2004). Ai fini della sussistenza del delitto non è necessaria la formale richiesta
di restituzione da parte del locatore al conduttore, ma è sufficiente che ai beni asportati
sia stata data dall'agente una diversa destinazione rispetto a quella originaria (C., Sez. II,
22.12.2011-9.2.2012, n. 4958).

Naturalmente, per la procedibilità d'ufficio derivante dall'esistenza dell'aggravante non


ha alcun peso l'eventuale giudizio di comparazione con una o più circostanze di segno
opposto che si concluda con l'equivalenza o la soccombenza della prima, come è stato
ribadito autorevolmente dalla Corte Costituzionale (C. Cost. 22.7.1999, n. 354, sul regime
di procedibilità antecedente le modifiche apportate dal D.Lgs. 10.4.2018, n. 36 ) che ha,

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inoltre, successivamente ritenuto tale regime non lesivo dell'art. 3 Cost. (C. Cost. 30.3.2001,
n. 91).

Con riferimento alla circostanza aggravante comune del danno di rilevante gravità si è
affermato che, in caso di reato continuato, la valutazione in ordine alla sussistenza o
meno dell'aggravante deve essere operata con riferimento non al danno cagionato da
ogni singola violazione, ma a quello complessivo causato dalla somma delle violazioni
(C., Sez. V, 7.4.2017, n. 28598). V. amplius sub art. 61.

10. Il regime di procedibilità

Il delitto era originariamente procedibile d'ufficio in presenza della circostanza


aggravante prevista al 2° co. della norma o di taluna delle circostanze di cui all'art. 61, 1°
co., n. 11. L'art. 10, D.Lgs. 10.4.2018, n. 36, che ha dato attuazione alla delega di cui all'art. 1,
16° co., lett. a) e b), L. 23.6.2017, n. 103, in tema di modifica del regime di procedibilità per
alcuni reati contro la persona e contro il patrimonio, ha abrogato la previsione del 3° co.
dell'art. 646, così rendendo il delitto di appropriazione indebita sempre perseguibile a
querela di parte. Per i fatti perseguibili a querela ai sensi dell'art. 646, 2° co. o aggravati
dalle circostanze di cui all'art. 61, 1° co., n. 11, si procede d'ufficio qualora ricorrano
circostanze aggravanti ad effetto speciale (art. 649 bis).

L'art. 12, D.Lgs. 10.4.2018, n. 36 ha previsto che, per i reati prima procedibili d'ufficio e
ora divenuti perseguibili a querela e commessi prima dell'entrata in vigore del decreto
(9.5.2018), il termine per la presentazione della querela decorre dalla predetta data, se la
persona offesa ha avuto in precedenza notizia del fatto costituente il reato. Se è
pendente il procedimento, il pubblico ministero, nel corso delle indagini preliminari, o il
giudice, dopo l'esercizio dell'azione penale, devono informare la persona offesa della
facoltà di esercitare il diritto di querela; in questo caso, il termine decorre dal giorno in
cui la persona offesa è stata informata.

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