Diritti Umani: Concetto, definizione, genesi e struttura

Capitolo 1
Si propone qui una definizione dei diritti umani, intesi come nozione giuridica ovvero come diritti
positivi, mirante a valorizzarne in essi due elementi: Innanzitutto il legame non redimibile tra
elementi giuridici e elementi morali.

L’obiettivo è quello di evitare sia l’appiattimento della forza ideale dei diritti umani sul livello di
concretizzazione raggiunto in un dato contesto e in un dato tempo sia la loro liquidazione come
ideale astratto, privo di relazioni con la sfera del diritto positivo.

La definizione poi, mira a valorizzare il carattere potenziale e dinamico: ovvero l’interazione fra
componente morale e componente giuridica spiega la costante potenzialità dei diritti, i quali sono
sempre soggetti ad evolvere in nuovi modi.

Questa natura dinamica spiega il carattere parziale della positivizzazione dei diritti.

Il termine “diritto”inteso in senso soggettivo, distinto dal significato oggettivo, indicante le norme
appartenenti ad un ordinamento giuridico, indica una pretesa giustificata. I lemmi diritti umani in
senso giuridico indicano pretese giustificate da ragioni particolarmente forti sotto il profilo morale
e sostenute all’interno di un ordinamento, da fonti di particolare livello gerarchico: la costituzione
o la legge, nella sua funzione attuativa di norme costituzionali

→ pretese giustificate ma non sopportate da norme giuridiche sono classificabili come diritti
morali.

I diritti umani presentano infatti un duplice volto:

→ morale

→ giuridico

La dimensione morale giustifica il loro carattere inviolabile; la dimensione giuridica è necessaria

per rendere esigibile il loro contesto e per individuare percorsi di garanzia sul piano dei rapporti
civili ed istituzionali.

Importante introdurre la distinzione tra diritti umani e diritti fondamentali.

Quest’ultima prospettiva, che definirei funzionale, associa alla nazione di diritti umani una funzione
filosofica ideale ed un carattere astratto e invece a quella di diritti fondamentali, una funzione
giuridica ed un carattere concreto.

→ I diritti umani possono trasformarsi in diritti fondamentali qualora siano concretizzati all’interno
di un ordinamento giuridico nazionale e all’interno di istituzioni.

La distinzione presenta però 2 limiti essenziali:

• Non può assumere una funzione euristica rispetto ai processi di positivizzazione odierni, dove
la questione dei diritti non si risolve più all’interno dei singoli ordinamenti giuridici a vantaggio
di una crescente osmosi tra ordinamenti statali, internazionali e ora anche comunitario.

• Essa rischia di assecondare una radicata tendenza all’inasprimento della dicotomia fra teoria e
prassi, la quale certamente impedisce di scorgere l’articolarsi di evoluzioni concettuali entri i
concreti contesti storici.

Muovendo da questa distinzione, non sarebbe, possibile stabilire quali dovrebbero essere i diritti
da riconoscere all’intento di un dato contesto o fungere da sommi criteri di riconoscimento di un
ordinamento giuridico, né esprimere valutazioni sullo stadio di positivizzazione di volta in volta
raggiunto da diritti umani.

Entrambi comunque, costituiscono sottoinsiemi di una categoria più ampia di diritti, rappresentata
da diritti soggettivi, ovvero dalle posizioni giuridiche che conferiscono tramite norme giuridiche al
titolare immunità, potere o pretese. Sono diritti fondamentali i diritti soggettivi riconosciuti da fonti
di rango costituzionale. Si dicono fondamentali in quanto danno fondamento al sistema giuridico.

Sono diritti umani i diritti soggettivi riconosciuti da fonti internazionali.

In termini generali, tanto i diritti umani quanto i diritti fondamentali sono una classe speciale dei
diritti umani quanto i diritti fondamentali sono una classe speciale dei diritti soggettivi, ma la
differenza riguarda il contesto normativo di riferimento che per i primi è rappresentato
dall’ordinamento internazionale e per i secondi dall’ordinamento interno.

Diritti fondamentali → riguardano il cittadino + rango costituzionale entrambi

Diritti umani → riguardo la persona + rango internazionale diritti soggettivi

Diversi per : - contesto normativo di riferimento

- estensione della titolarità

I diritti fondamentali e i diritti umani esprimono pretese su norme giuridiche di norme

costituzionale oppure internazionale. Le norme da cui sono ricavate i diritti sono componibili nei
seguenti elementi:

A. L’oggetto

B. Il titolare

C. Il destinatario del dovere correlativo

D. Le condizioni di applicabilità

I diritti fondamentali/umani possono essere così, classificati in:

- Diritti-pretesa ovvero diritti a ricevere qualcosa( una prestazione)

- Diritti-libertà ovvero diritti che conferiscono la libertà di fare o non fare qualcosa

- Diritti-potere ovvero diritti che conferiscono il potere di modificare o influenzare i rapporti

giuridici con altri soggetti

- Diritti-immunità ovvero diritti che proteggono il titolare contro l’influenza o il potere esercitabili
da Altri soggetti

Nel caso dei diritti-libertà l’obbligo correlativo è di tipo essenzialmente negativo ed implica
l’astensione da comportamenti che con essi interferiscono; nel caso dei diritti-pretesa, l’obbligo
correlativo è invece, di carattere positivo, implica che il destinatario del dovere si attivi per fornire
determinati servizi o per creare precise condizioni.

Si tratta di una tassonomia che unisce 3 diverse prospettive di analisi: quella storica, quella teoria
e quella dogmatica e distingue fra i diritti di prima, seconda e terza generazione.
I diritti di prima generazione coincidono con la categoria dogmatica dei diritti civili e politici e
con la struttura teorica dei diritti-libertà( libertà in senso negativo). Si dicono di prima generazione
perché sono i primi ad essere riconosciuti, a partire dal contesto istituzionale creato con lo stato
di diritto.
I diritti di seconda generazione coincidono con i diritti sociali e, dal punto di vista retorico, con i
diritti-pretesa. Si dicono di seconda generazione nella misura in cui il loro riconoscimento è
storicamente connesso alle rivendicazioni della classe operaia concomitanti alle trasformazioni
sociali indotte dalla rivoluzione industriali.

I diritti di terza generazione o nuova generazione sono quei diritti che per caratteristiche
genetiche e/o strutturali si trovano ad uno stadio solo iniziale di positivizzazione, per la mancanza
di una convergenza sul loro contenuto all’interno della società civile e della comunità giuridica o
per il carattere innovativo della struttura della titolarità.

Rientrano fra i diritti di terza o nuova generazione anche alcuni diritti collettivi, cui non si può
attribuire uno statuto di piena positività, quali i diritti all’identità etnico-culturale di minoranze e
popoli indigeni.

La nozione di diritti umani nasce dalla teorizzazione filosofica dei diritti naturali ascrivibile al
giusnaturalismo contrattualistica moderno. ( Locke)

L’idea dei diritti naturali emerge da un più ampio e complesso coagulo di categorie tipiche del
pensiero politico moderno qui le idee di stato, di sovranità, di tolleranza, nonché la concezione
individualistica del rapporto tra il singolo e lo stato, la distinzione tra sfera privata della coscienza
e sfera pubblica, la nozione di beni civili.

Una volta trasportati all’interno delle concrete istituzioni politiche, i diritti naturali sono intesi
assolvere alla nevralgica funzione di limitare la sovranità, proteggere lo spazio privato dell’individuo
da potenziali abusi del potere politico e orientare il legislatore nella predisposizione di misure a
tutela dei bei civili.
I diritti naturali costituiscono la chiave di volta di quella organizzazione politico-giuridica che, sotto
la spinta innovativa delle prime dichiarazione porterà al concreto formarsi dello stato di diritto e
dello stato costituzionale.

La prospettiva contrattualistica mediante la metafora del contratto sociale con il quale gli individui
passano dalla condizione dello stato di natura, pre politico alla condizione civile, assegna uno
spazio centrale al consenso individuale.

Il potere politico risulta legittimato a condizione di ricevere il consenso dei singoli, i quali
preferivano vivere entro lo stato purché si tratti di uno stato impegnato nella garanzia di quei diritti
naturali.

Colpisce subito, nella descrizione lockiana dello stato di natura, la centralità assegnata alla libertà,
una libertà che è perfetta cioè non immediatamente esposta ai pericoli dell’altrui abuso e
dell’altrui sopraffazione. —> Tale libertà non è infatti “licenza”, non comporta uno jus in omnia e
non porta di per sé al bellum contra omnes.

Nella descrizione di Locke è assente il concetto di guerra di tutti contro tutti, sicché anche lo
stato non è sempre e comunque una soluzione preferibile allo stato di natura, ma lo è solo a
condizione che rispetti determinati vincoli:

- La non arbitrarietà nell’esercizio della sovranità

- Il suo mantenersi entro i confini delle proprie prerogative

- Il rinviare ad un diritto certo ed uguale per tutti

Nella prospettiva lockiana giustizia e ingiustizia sono determinabili già nella condizione naturale,
sicché risulta più coerente e motivata la tesi secondo cui il diritto positivo debba ricercare nel
diritto naturale il proprio riferimento assiologico.

Lo stato di natura l’oceano finisce per assumere una duplice configurazione, da un alto descrive
l’ordine normativo conforme alla ragione umana, dall’altro evidenzia che tale ordine naturale è
consegnato alla capacità dei soggetti di realizzarlo, ed in questo senso è un potenziale stato di
guerra.

Tuttavia, per quanto egli ammetta che lo stato civile costituisca la soluzione ai potenziali conflitti
che ostacolano la convivenza in stato di natura, l’accento è sul fatto che lo stato deve agire in
modo non arbitrario e giusto, vale a dire rispettando i diritti individuali, in caso contrario ad esso
sarebbe preferibile lo stato di natura.

Il modello di stato proposto ed elaborato da Locke si dice “liberale”.

I diritti naturali riconosciuti nello stato di natura e difesi dallo stato liberale sono il diritto alla vita,
alla vita, alla libertà ed alla proprietà.

Dalla condizione di eguaglianza che contraddistingue gli uomini nello stato di natura viene
sottolineata la dimensione della partecipazione ad una comune natura, in modo che siffatta
eguaglianza non è all’origine del conflitto ma è la ragione fondamentale per la quale sarebbe
ingiusto che gli individui distruggessero l’un l’altro.

-> Oltre che liberi, nello stato di natura, gli individui sono anche eguali.

L’eguaglianza gioca in Locke un ruolo opposto a quello svolto nella ricostruzione Hobbesiana :
proprio perché uguali, gli uomini non devono ledere la vita né la proprietà altrui, laddove, per
Hobbes, l’eguaglianza conduce alla guerra di tutti contro tutti.

Il rispetto delle leggi di natura non sembrerebbe, di norma, impossibile, e la fiducia di Locke nella
razionalità degli individui è tale da ammettere, anche nello stato di natura, la punizione dei
trasgressori.

La ragione giustificante la necessità del passaggio allo stato civile è il Locke rappresentata dal
rischio che gli uomini procedano talora alla punizione in modo parziale e che si lascino trascinare
dalle passioni anziché farsi guidare dalla ragione.

• Affinchè le regole siano rispettate è necessario che ci sia un potere che le renda esecutive ed è
necessario istituire un terzo che giudichi delle violazioni alla legge naturale.

Il limite della legge naturale è essere solo direttiva e non coattiva, ossia indica ciò che è giusto
ma di non poter costringere l’individuo ad adottare un comportamento ad essa conforme.

Il contrattualismo l’oceano risposa su promesse riconducibili a varie forme di

individualismo:
• Antropologico: in base al quale l’identità o gli obiettivi del singolo non dipendono dal contesto

• Etico: per il quale l’individuo è in quanto tale portatore di valori

• Metodologico: secondo cui la spiegazione dei fini del vivere civile e la legittimazione dell’ordine
politico scaturiscono dall’assunzione del punto di vista dell’individuo come punto di vista
determinante.

Lo stato di Locke è uno stato “minimo” e rappresenta il modello classico di stato liberale.

Si tratta di uno stato il cui unico obiettivo consiste nel reprimere la violazione dei diritti individuali
perpetratili dallo stato o dai terzi e nell’impedire l’interferenza reciproca tra gli individui. Il
meccanismo del potere deve pertanto essere guidato da garanzie: in questo senso va intesa la
teorizzazione lockiana della tolleranza religiosa, della separazione dei poteri e del privilegio
assegnato al potere legislativo.

Ultima garanzia contro l’abuso di potere è il cosiddetto “appello al Cielo” ossia il diritto di
resistenza —> ovvero quando il potere politico è esercitato in senso contrario al mandato ricevuto
con il contratto sociale, il popolo ha il diritto di disobbedire, di resistere.

La prospettiva lockiana ci presenta, nella loro versione più influente, tutti gli elementi relativi alla
concezione dello Stato e dei suoi fini, della legge e del suo spazio di competenza.

Minore incidenza ha dimostrato di avere la prospettiva di Rossseau.

Con il contrattualismo, si pone il problema del potenziale dissidio tra volontà individuale e volontà
di tutti, tra interesse individuale e bene comune.

Per questo il problema della filosofia politica diviene quello di conciliare le due istanze: quella
particolare/individuale e quella generale/sociale e politica.

In Rosseau la soluzione a tale dissidio viene formulata attraverso il concetto di volontà generale.
Quest’ultima si impone come sintesi della libertà di ogni individuo e quindi anche dei suoi interessi
particolari, trasvalutandoli.

Il singolo individuo trasferisco int tanto uomo, alla società la propria libertà, ritrovandola
pienamente in quanto cittadino e riconoscendosi pertanto nella volontà che la società vorrà
esprimere.

Per Hobbes il contrato ha una duplice caratterizzazione ed una duplice scansione: esso si
presenta come “pactum unionis” e come pactum dominationis”. In Rosseau è il primo ad avere un
ruolo decisivo, tanto da assorbire anche il secondo.

L’andamento dell’argomentazione di Rosseau rende evidente l’obiettivo che essa si propone di

raggiungere: l’individuazione e la giustificazione di un ordine politico che rispetti la libertà del
singolo individuo e al tempo stesso legittimi il dovere di osservanza nei suoi confronti.

- L’andamento di Rosseau si propone quindi come obiettivo:l’individuazione e la giustificazione

di un ordine politico che rispetti la libertà del singolo individuo e al tempo stesso legittimi il
dovere di osservanza nei suoi confronti

Alla base del contratto sociale vi cè la cessione di tutti i suoi diritti a tutta la comunità. L’idea
dell’alienazione totale dei diritti è fondamentale. Siamo di fronte ad un interpretazione del
momento associativo come processo di alienazione totale di ciascuno associato di tutti i suoi
diritti a tutta la comunità, un processo che ha portato a vedere elementi totalitari.

—> Democrazia totalitaria: le implicazione totalizzare sono in Rosseau evitate sulla base di un
presupposto che possiamo indicare come il presupposto della dicotomia fra individuo e
cittadino. Ciò che viene ceduto dall’uomo in quanto singolo individuo viene da lui
riacquistato in quanto membro del corpo sociale, in quanto cittadino.

Una volta accettate queste distinzioni, è possibile escludere che nel contratto sociale vi sia, da
parte dei privati, alcuna vera rinuncia: al contrario la loro situazione, per effetto del contratto,
diventa realmente preferibile a quella pre-statuale; invece che una vera e propria alienazione dei
diritti, i privati si trovano ad aver eseguito uno scambio vantaggioso tra una maniera di essere
incerta e precaria e un’altra migliore e più sicura

Sia la Dichiarazione francese dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 che le Dichiarazioni di
indipendenza delle colonie americane si aprono con il riconoscimento del principio di eguaglianza
e con l’affermazione dei tre diritti teorizzati da John Locke: il diritto alla vita, alla libertà —
configurata nelle sue principali forme, ovvero come libertà di pensiero, libertà di espressione e di
stampa — ed alla proprietà.

Le prime dichiarazioni moderne dei diritti debbano la loro importanza anche al fatto di non
limitarsi ed enunciare astrattamente la necessità per lo Stato di rispettare i diritti, ma di inquadrare
il rispetto di tali diritti entro un contesto istituzionale alquanto preciso. Sia la dichiarazione
francese che quelle americane introducono, inoltre, l’esigenza che il potere legislativo sia
esercitato in conformità ai diritti naturali e sottolineando l’importanza del controllo dell’operato del
potere politico da parte dei cittadini, ponendo così le basi per i principi che porteranno non solo
allo Stato di diritto ma anche allo stato costituzionale e democratico.

Un concetto di rilievo è il concetto di sovranità

In senso stretto esso sta ad indicare l’autonomo potere statale, dopo emancipazione del potere
dell’Impero e del Papato. La struttura assegnata alla titolarità ed all’esercizio ella sovranità
determinata la forma di organizzazione del potere. La sovranità si articola lungo due profili:

• interno

• esterno

La sovranità interna riguarda il potere dello Stato verso i cittadini e si genera allorché il potere
politico realizza la monopolizzazione dell’uso della forza, della tassazione e della produzione
giuridica, l’accentramento di queste funzione a consentire allo Stato di strutturare la sovranità in
termini moderni.

La sovranità esterna riguarda i rapporti con gli altri stati. In questa direzione, il principio di
eguaglianza sovrana degli Stati stabilisce l’autonomia e la pari importanza nella comunità
internazionale di ciascun Stato.

Il rapporto che viene ad instaurasi tra sovranità e diritti umani, nell’ambito del percorso di
affermazione di questi ultimi, è di segno ambiguo: i diritti umani al tempo stesso necessitano della
sovranità statale e fungono da limite ad essa. Ciò vale sia nel piano interno che sul piano esterno,
con la differenza che, mentre a livello interno la limitazione della sovranità statale si realizza a
partire dalla costituzionalizzazione dell’ordinamento e dei diritti, a livello internazionale non si può
ancora parlare di una vera e propria limitazione della sovranità, ed è più corretto parlare di una
sua erosione, secondo un processo estremamente graduale e tuttora in fieri.

Stato di diritto è lo Stato in cui il potere politico è sub lege, ovvero sottoposto alla legge, e per
leges, ovvero esercitato mediante leggi. Intendiamo per “legge in senso formale” un atto giuridico
dell’organo legislativo.

Il principio di legalità rappresenta il principio costitutivo dell’esperienza giuridica moderna ed

insieme al principio di separazione dei poteri.

Nella sua accezione generale, “legalità” significa “conformità alla legge”. Si dice allora principio di
legalità quel principio in base al quale i pubblici poteri sono soggetti alla legge, in modo tale che
ogni loro atto deve essere conforme alla legge, a pena di invalidità.

Dietro il presupposto che la legge possieda le caratteristiche della generalità e dell’astrattezza, lo

Stato di diritto è la forma di organizzazione dello Stato che essenzialmente tende a realizzare il
principio del “governo della legge” in opposizione al “governo degli uomini”. In senso debole può
dirsi conforme alla legge ogni atto che sia, dalla legge, espressamente autorizzato o che sia con
la legge compatibile; in senso forte, si dice conforme alla legge ogni atto che abbia la forma e il
contenuto di un atto in almeno due modi diversi o con due diversi gradi di intensità, può limitarlo,
circoscrivendolo entro delimitati confini, può vincolarlo, predeterminando completamente.

Il senso debole o debolissimo del principio di legalità tende a regolare il rapporto tra il potere
legislativo e potere esecutivo, il senso forte tende invece a regolare il rapporto tra potere
legislativo e potere giudiziario.

La soggezione del giudice alla legge implica, ad esempio nel nostro ordinamento costituzionale,
che:

• I provvedimenti giurisdizionali siano conformi alla legge

• I giudici si limitino ad applicare le leggi e non siano autorizzati alla creazione di norme

• I giudici abbiano l’obbligo di conoscere le leggi

• I giudici non sono autorizzati a disapplicare le leggi

• I giudici sono soggetti solo alla legge

In altri termini, la costituzione la costituzione non solo rappresenta un livello normativo ulteriore
rispetto a quello legislativo ma anche introduce nell’ordinamento giuridico principi e concetti
capaci di svilupparsi all’interno di esso.

Con la costituzionalizzazione dell’ordinamento si è affermato il principio per il quale la costituzione

diviene anche il punto di riferimento per l’interpretazione delle norme di grado inferiore.

Lo stato di diritto contiene un’intima contraddizione. Lo stato rappresenta il principio di legalità, la

divisione dei poteri, l’indipendenza della magistratura…sono una soluzione obbligata, ma non una
soluzione sufficiente a garantire l’individuo e le sue libertà dagli abusi della maggioranza.

Principio di uguaglianza formale—> riguarda l’esercizio del potere giudiziario, ed impone

l’applicazione imparziale delle norme ma l’esercizio imparziale del potere legislativo.

L’universalità non riguarda tanto il contenuto delle norme, quanto il rapporto tra ratio e contenuto.

Se il modello dello stato di diritto è alla base della positivizzazione dei diritti civili, il modello dello
stato dello stato sociale con il principio di eguaglianza sostanziale è alla base delle numerose e
complesse istanze che inducono progressivamente al riconoscimento dei diritti sociale.

Il principio di eguaglianza è enunciato all’articolo 3.

Il primo comma esprime il concetto di eguaglianza formale, il secondo comma invece costituisce
una puntualizzazione ovvero lo stato è chiamato a considerare le concrete situazioni di partenza
dei soggetti e a rimuovere le cause che sono potenziali forme di discriminazione.

Il principio di eguaglianza è il cardine del nostro sistema costituzionale, rappresentando non solo
un criterio guida per il legislatore ma anche un parametro fondamentale nell’interpretazione
dell’intero ordinamento giuridico.

Le misure poste in essere in applicazione del principio di eguaglianza sostanziale e tali da

realizzare una discriminazione inversa si dicono “azioni positive”

Obiettivo generale delle azioni positive è la garanzia a tutti gli individui di pari opportunità
relativamente ad alcuni aspetti salienti e condizionanti la loro dignità e il loro benessere. Esse
includono misure di tutela, il cui fine è quello di trattare gli individui come eguali ma anche misure
di promozione le quali mirano a valorizzare differenze culturali.

Lo stato sociale rappresenta un modello di organizzazione istituzionale per certi versi molto
distante dallo stato di diritto liberale. Quest’ultimo risulta imperniato su quello che è stato
efficacemente denominato come “stato minimo”, uno stato che non interviene se non per
impedire l’interferenza all’interno della sfera privata dei singoli.

Lo stato sociale è invece uno stato chiamato ad assistere l’individuo e il cittadino.

L’uguaglianza sostanziale ( 2 comma) richiede che si stabilisca quali siano le differenze rilevanti ai
fini della tutela o della promozione e quale sia il livello adeguato di vantaggio, di tutela o di
promozione da accordare. Ciò richiede un costante dialogo tra piano giuridico e piano extra-
giuridico e solleva problemi di fronte ai quali non esiste un criterio valido a priori e non esiste un
consenso predeterminato né stabile.

L’uguaglianza sostanziale, a differenza di quella formale, risulta indirizzata non solo verso i singoli
ma anche verso entità collettive.

Limiti euristici:

Le classificazioni normalmente utilizzare nei discorsi intorno ai diritti umani o ai diritti fondamentali
sono di tre tipologie: analitico-concettuali, storiche e giuridico-concettuali.

Elemento trasversale alle diverse classificazioni è la struttura del dovere correlativo, che può
essere negativo, nel caso in cui il diritto implichi per il destinatario del dovere correlativo la mera
non interferenza, oppure positiva, quando la realizzazione del diritto implichi l’obbligo per il
destinatario di una condotta attiva. I diritti civili sembrerebbero implicare in modo preponderante
obblighi negativi, i diritti sociali parrebbero invece chiaramente implicare obblighi anche positivi.

Un ulteriore elemento riguarda il rapporto tra norme costituzionali e norme legislative nel loro
processo di attuazione. Nel caso dei diritti civili, la costituzione prevede discipline analitiche di
alcuni istituti, al fine di limitare i rischi di deviazione da parte del potere politico, mentre nel caso
dei diritti sociali la legge ha un ruolo fondamentalmente positivo, attutivo. Se la legge non è
necessaria per identificare ed affermare i diritti civili, lo è invece per determinare il contenuto dei
diritti sociali e per la loro attuazione.

- Gli obblighi correlativi ai diritti umani sono per numerose teorie contemporanee articolatili in
termini di rispetto, protezione ed attuazione.

Capitolo 2

Quindi la dimensione giuridica risulta essenzialmente legata alla loro positivizzazione. Un diritto
che manchi di positività non ha portata giuridica ma esclusivamente morale. Si intende per
positività = la condizione in base alla quale un diritto trova sostegno in una norma giuridica.

Per positivizzazione si intende il processo tramite il quale i diritti si trasformano, da ideale

morale, in situazioni soggettive.

Il riconoscimento normativo dei diritti è avvenuto prima all’interno di documenti privi di

vincolatività giuridica e solo ius seguito all’interno delle carte costituzionali e degli atti
internazionali.

Una volta assunto come punto di riferimento l’avvio del processo di internalizzazione dei diritti
umani con la dichiarazione universale e i due patti Internazionali, risultano individuabili, nel
processo di codificazione di tali diritti alcune tendenze evolutive, abitualmente denominate
“generalizzazione”, “specializzazione” , “moltiplicazione”. Infine l’internazionalizzazione o
universalizzazione è individuato come specifico momento di positivizzazione dei diritti umani
nell’ordinamento internazionale.

Con la specializzazione i diritti assumono non più l’individuo, considerato come centro di una
trama di situazioni soggettive riferite al rapporto con il potere statale ma l’gomme situè.

Per “generalizzazione” —> si intende il processo attraverso il quale i diritti della titolarità universale
vengono espressamente riferiti e precisi in relazione a specifici categorie di soggetti.

Per moltiplicazione si intende il processo consistente nell’ampliamento del catalogo dei diritti,
attraverso l’individuazione di nuovi valori o beni da tutelare.

Quanto all’internalizzazione, essa si realizza mediante la codificazione dei diritti entro convenzioni
internazionali, che a partire dalla dichiarazione universale dei diritti dell’uomo proclamata
dall’assemblea generale delle nazioni unite nel 1948 si dipana attraverso numerosi atti
internazionali via via sempre più specifici con riferimento ai titolari dei diritti ed alla materia
trattata.

I meccanismi di evoluzione tendono, inoltre ad avvalersi di vari strumenti normativi dal diverso
impatto giuridico, contribuendo al dinamismo dei diritti. Nuovi diritti possono essere affermati
prima entro fonti di soft law e poi in atti giuridicamente vincolanti.

Distinzione tra riconoscimento e garanzia:

• Riconoscimento= è la previsione di un diritto entro una fonte giuridica

• Garanzia = è qualsiasi tecnica normativa di tutela di un diritto soggettivo

Si dicono “programmatiche” quelle disposizioni rivolte al legislatore che prescrivono la

realizzazione di un qualche programma di politica del diritto.

• Una norma programmatica pone sempre e solo obblighi positivi di attuazione e mai negativi

• Una disposizione che prescrive obblighi positivi è meno cogente di una che imponga il rispetto
di obblighi negativi

• Una disposizione che manchi di effettiva attuazione non può qualificarsi come diritto.

La positività si realizza tendenzialmente attraverso una processo che deve tenere conto della
concretezza del momento applicativo e del variare dei contesti istituzionali.

La costituzionalizzazione dei diritti

L’idea dello stato di diritto e della sua evoluzione nello stato costituzionale ha avuto una tradizione
istituzionale attraverso 4 fondamentali modelli, tra di loro diversi per alcuni aspetti rilevanti. Si
tratta del Rechtsstaat tedesco, del rule of law inglese, del rule of law statunitense e dell’etat de
droid francese.

- Nel rule of law inglese la sovranità appartiene al parlamento, che esercita il proprio potere
sopratutto nei confronti del potere esecutivo. La costituzione non è scritta ed è l’insieme delle
tradizioni giudiziarie, delle convenzioni e delle pratiche sociali che concorrono a limitare e
controllare il potere esecutivo.

-Nella variante statunitense del rule of law, la sovranità viene a coincidere con la supremazia
normativa della costituzione la quale sottopone a limiti tutti i poteri dello stato, incluso il
legislativo. La definizione dei diritti e la loro tutela dipendono in larga parte dal potere di
interpretazione dei principi costituzionali esercitato dai giudici. E’ previsto il controllo di
costituzionalità, che è successivo alla promulgazione della legge e diffuso, ovvero esercitabile
tanto dalla corte suprema quanto dalle corti ordinarie, nel primo caso con effetti generali, nel
secondo con effetti relativi al singolo caso.

Il modello dell’Eta de droit francese assegna il primato al parlamento, pur sottoponendo tale
primato ai limiti stabiliti dal potere costituente, accentrato ed ex ante.

La stessa formula ex ante —> esprime un retaggio legicentrico, oltre che una visione alquanto
meccanica dell’applicazione giudiziale della legge. Per un verso infatti il fatto che il giudizio sia
espresso prima del concludersi del procedimento di formazione della legge evita il verificarsi di un
conflitto tra legge e costituzione. Per un altro verso l’idea che la legge possa essere efficacemente
valutata con esclusivo riferimento al suo aspetto testuale rivela l’adesione ad un presupposto
concernente la teoria dell’interpretazione giuridica.

Al contrario, la scelta della formula ex post —> evidenzia una concezione più complessa
dell’applicazione della legge: tale scelta sembra muovere dalla previsione della possibilità che
proprio nel corso della sua applicazione ad un caso concreto la legge possa manifestare aspetti di
incostituzionalità.

Nonostante le differenti traduzioni istituzionali, lo stato costituzionale poggia su precisi e

comuni assunti filosofici e teorico-giuridici:
• Opzione individualista contro l’organicismo nella legittimazione del potere politico

• L’introduzione dei diritti soggettivi come parametro di legittimazione e controllo dello stesso
diritto soggettivo

• Un certo pessimismo di fondo nei confronti del potere politico.

• La difesa del principio di differenziazione e diffusione del potere

• Il principio di legalità

• Il principio di eguaglianza formale

• Il principio di certezza del diritto

Una costituzione è un atto giuridico posto al vertice del sistema delle fonti, avente la funzione di
stabilire nella forma dello stato, regolare i rapporti tra i poteri dello stato e, individuare i principi e i
diritto che lo stati si impegna a riconoscere come proprio fondamento.

Le tre funzioni svolte dalla costituzione:

• garantista, relativa alla tutela dei diritti fondamentali

• Costitutiva, che pone i principi fondamentali dello stato

• Stabilizzatrice rispetto ad un determinato assetto del potere.

I diritti assumono il carattere dell’inviolabilità —> ciò significa che non possono essere calpestati
ma non che il loro esercizio o godimento possa subire delle limitazioni.

L’ inviolabilità non è sinonimo di assolutezza.

L’inviolabilità è garantito sotto 3 profili essenziali:

• Sotto un profilo strutturale, per effetto dell’introduzione della costituzione e in forza della
rigidità della stessa. La rigidità implica che ogni modifica della costituzione passi attraverso
una procedura aggravata e sottrae alcuni aspetti alla possibilità di modifica. In tal modo i diritti
 vengono sottratti non soltanto all’arbitrio del potere politico, ma anche alle dinamiche della
scelta democratica stessa.

• Sotto il profilo funzionale, esplicatesi nel sindacato di costituzionalità, la legge ordinaria è

sottoposta alla costituzione. La legge risulta controllata nel senso che, per essere valida e
legittima è chiamata a rispettare ed attuare i principi e i diritti stabiliti dalla costituzione.

• Sotto il profilo della tutela giurisdizionale dei diritti.

Il controllo sulla legge e sulle decisioni della maggioranza introdotto con riferimento alla
costituzione è un controllo di tipo sostanziale, riguarda la compatibilità della legge con in diritti
umani fondamentali e passa attraverso l’individuazione del contenuto di quest’ultimo, che spetta
alla corte costituzionale.

I critici odierni alla democrazia costituzionale associano alla loro inviolabilità un idea statistica dei
diritti fondamentali che conduce inevitabilmente ad una sorte di cristallizzazione del loro
contenuto che risulterebbe così impermeabile ai mutamenti della coscienza sociale. —> in tal
senso talune critiche allo stato costituzionale hanno evidenziato la strutturale tensione fra logica
dei diritti, espressa dalla costituzione e logica democratica.

Due sono gli argomenti utilizzati in tale direzione:

• In base all’argomento maggioritario, i limiti alle decisioni della maggioranza non sono dati da
una lista di criteri sostanziali ma dal risultato di una procedura: la procedura di approvazione
della costituzione —> il limite reale deriva dalla procedura del controllo di costituzionalità. Non
potrebbe essere diversamente perché ogni regola ultima di decisione collettiva deve essere
puramente procedurale. Tutte le regole decisionali sono fattibili, si tratta di scegliere tra due
regole di decisioni procedurali e ugualmente fallibili. Da questo punto di vista il
costituzionalismo restringe e limita la procedura della decisione a maggiorana, innestando su
di essa altre procedure non meno fallibili e non sorrette da una più forte giustificazione.

• Un secondo argomento utilizzato contro il costituzionalismo si rivolge alla discrezionalità insita

nel ragionamento giudiziale necessario per l’applicazione dei principi costituzionali. La
formulazione aperta dei principi, a causa della quale non risultano fissate espressamente nella
norma le condizioni di applicabilità, apre la porta alla libertà del giudice. La discrezionalità così
esercitata risulta tuttavia illegittima, nella misura in cui il giudice non è autorizzato a
rappresentare la volontà del popolo e finirebbe invece per decidere arbitrariamente il
significato e l’applicazione di principi dotati di una forte pregnanza etico-politica.

—> Nessuno a parte il legislatore più esprimere, sintetizzandola attraverso la decisione della
maggioranza, la volontà del popolo.

Nessuna delle due prospettive considerate sembra cogliere il problema.

La definizione di terreno proibito sarebbe una sorta di vincolo preventivo che una comunità
politica decide di stabilire per evitare che le maggioranze decidano in futuro violando i diritti delle
minoranze. Come un individuo, così anche una collettività può precludersi a priori determinato
opzioni, in modo da restare fedele a dei valori di primo ordine.

- Cosa impedirebbe che la democrazia si trasformi in una dittatura delle maggioranze?

La funzione della costituzione è effettivamente quella di contenere e far valere un vincolo

preventivo della comunità politica nei confronti di scelte capaci di violare i principi e i diritti
fondamentali. Tuttavia il senso di tale vincolo preventivo non è solo negativo bensì è ancor prima
costitutivo, che consiste nel porre le condizioni di possibilità di confronto democratico stesso.

—> Senza il vincolo preventivo nessuna democrazia può presentare una garanzia di stabilità.

Dalla costituzionalizzazione all’internazionalizzazione dei diritti

Il processo di costituzionalizzazione dei diritti segna la fine della sovranità interna dello stato
come potestas legibus solita superiore non recognoscens

Si può asserire che costituzionalismo e stato costituzionale conducano all’effettivo affermarsi del
principio di limitazione della sovranità.

La costituzione controlla sia la forma che il contenuto della legge.

Il potere costituente risulta sovraordinato al potere costituito, che si articola in base al principio
della separazione tra potere legislativo, esecutivo e giudiziario. E’ con lo stato costituzionale che
può realizzarsi l’ideale l’oceano in base al quale il potere supremo, affidato al parlamento è
limitato dalla costituzione e dai diritti naturali e controllato dal popolo di cui è un semplice
mandatario.

E’ con l’avvento dello stato costituzionale che può coerentemente affermarsi e prendere corpo la
concezione della sovranità limitata, non che l’idea della legge come giusto comando anziché
come comando tecnico o arbitrario.

La supremazia del parlamento viene sostituita dalla supremazia dei principi fondamentali affermati
nella costituzione.

Si tratta tuttavia di un processo che sin dal 1948 riguarda esclusivamente il piano interno degli
stati.

2 concezioni:
• La concezione statualistica del diritto —> che conduce al consolidarsi dell’idea secondo cui
il diritto sarebbe esclusivamente il prodotto della normazione statale.

• La personificazione della sovranità —> che conduce ad iscrivere tale qualità allo stato
concepito come persone giuridica. La sovranità statale risulta rafforzata nel suo versante
esterno ovvero nei rapporti con gli altri stati nella comunità internazionale.

Tale processo incide sul percorso di affermazione dei diritti umani, riconosciuti nelle carte storiche
come diritti universali spettanti a tutti gli essere umani. Essi vengono fin o al 1948 effettivamente
positivizzati solo entro gli ordinamenti giuridici statuali. Si dovrà attendere la carta delle nazioni
unite (1945) perché ci si cominci a muovere verso una graduale riconfigurazione della sovranità
esterna.

Dal modello di Westfalia al modello della carta delle nazioni unite

I. Due sono gli elementi in grado di influire sulla c concezione del diritto internazionale, in primo
luogo il fatto che l’ordine raggiunto in quel momento storico rifletta il processo genetico dello
stato moderno ed alimenti il rafforzamento crescente della sua sovranità esterna. In tale
prospettiva è inevitabile che il diritto internazionale si configuri come un insieme di norme
aventi l’esclusiva funzione di regolare i rapporti inter-statali.

II. In secondo luogo, la caratterizzazione della struttura del diritto internazionale risente dell’idea
di diritto che si sviluppa proprio in simultaneità con la genesi dello stato moderno e che è
elaborato dalla concezione giuspositivista del diritto tout court. IN base ad essa la norma giuridica
ha origine nell’atto di posizione effettuato dall’autorità competente e con riferimento a tale atto si
qualifica e si legittima.

Con riferimento a tali processi si consolida un modello del diritto internazionale e delle relazioni
internazionali denominato “Modello di Westfalia” in base al quale:

• I soggetti esclusivi sono gli stati

• Gli stati sono caratterizzati da un autonomia totale ed agiscono sulla base dell’auto-interesse

• Unico fine del diritto internazionale è la garanzia della coesistenza tra gli stati.

Il ruolo residuale assegnato al diritto internazionale all’interno di tale modello riflette la promessa
di fondo secondo cui la sfera delle relazioni internazionali presenterebbe un’essenziale analogia
con lo stato di natura di matrice hobbesiana. In entrambi i casi si tratta di sfere in cui manca la
possibilità di far valere istanze tecniche e in cui l’unico criterio di razionalità è ravvisabile nell’auto-
interesse: alla difesa del diritto all’auto-sussistenza nel caso degli individui nello stato di natura
corrisponde la difesa dell’interesse nazionale nelle relazioni tra gli stati.

Nel 1945 viene approvata a San Francisco la carta che istituisce l’organizzazione delle nazioni
unite, contenenti importanti elementi di svolta in favore della possibilità di elaborare un diverso
modello sia del diritto internazionale che delle relazioni internazionali —> il modello della carta
delle nazioni unite.

Esso sottolinea:

• I soggetti del diritto internazionale non sono più soltanto gli statti, ma anche i singoli individui,
indipendentemente dalla loro condizione di cittadini di uno stato, gruppi, popoli e le
organizzazioni non governative.

• Il diritto internazionale è chiamato a perseguire obiettivi, interessi e valori della comunità

internazionale in quanto tale

• I rapporti inter-statali sono improntati alla reciprocità ed ai principi della cooperazione.

Con la carta delle nazioni unite (1945) nasce il nuovo diritto internazionale.

Tra i principi strutturali del diritto internazionale tradizionale vi sono:

- Il principio di eguaglianza sovrana degli stati, l’elemento dell’eguaglianza stabilisce che nessun
membro della comunità internazionale può essere posto in posizione di svantaggio e che
eventuali disuguaglianze possono derivare solo da circostanze di fatto.

- Il principio di non ingerenza negli affari interni.

Con la carta di San Francisco è stato promosso:

• Il rispetto die diritti umani

• L’obbligo di soluzione pacifica delle controversie

• Il divieto della minaccia e uso della forza.

• Il principio di autodeterminazione dei popoli

Internazionalizzazione dei diritti civili

Il processo di internazionalizzazione costituisce la specifica modalità di positivizzazione dei diritti
umani: come diritti dell’essere umano, essi possono dirsi positivi perché riconosciuti da fonti
internazionali a tutti gli esseri umani.

L’internazionalizzazione ha indizione con l’approvazione della dichiarazione universale dei diritti

umani del 1948. Questa dichiarazione costituisce il primo strumento giuridico relativo ai diritti
umani elaborato da un ‘organizzazione internazionale dalla portata universale. Proprio in virtù di
questo, la dichiarazione può dirsi una vittoria dell’umanità intera.

La dichiarazione prevede il riconoscimento dei diritti civili, politici e sociali, senza porre tra essi
alcun criterio gerarchico.

Sin dalla sua approvazione ha svolto due funzioni fondamentali: da un lato ha costituito il quadro
ideale della successiva codificazione dei diritti, dall’altro ha esercitato una graduale ma
persistente influenza sulla protezione interna dei diritti umani.

Inoltre la dichiarazione in quanto strumento di soft law ha potuto esercitare un influenza più
generale.

I primi atti promossi dall’organizzazione sono: il patto internazionale sui diritti civili e politici ed il
patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali.

A partire dal 1948, i diritti civili saranno nel irato internazionale tutelati attraverso la codificazione
dei diritti umani in aree sempre più specifiche ed attraverso l’adozione di strumenti internazionali
per la revisione e la repressione dei crimini contro l’umanità.

A partire dal processo di Norimberga, vi è la possibilità di applicare il principio della responsabilità

personale.

I crimini internazionali hanno ad oggetto violazioni di norme consuetudinarie poste a protezione di

valori, beni ed interessi giuridici considerati meritevoli di tutela dell’intera comunità internazionale
e vincolanti per tutti gli stati e individui.

Crimini internazionali —> crimine di guerra, contro l’umanità il genocidio, la tortura, l’aggressione,
il terrorismo , apartheid etc..

Si afferma con il tempo un principio dei universalità della giurisdizione penale, in base alla
quale qualsiasi stato può attivarsi mediante proprie corti interne, per giudicare e punire i
responsabili di crimini internazionali, anche in assenza di qualsiasi principio di collegamento in
forza della portata universali dei valori colpiti da tali crimini.

Questione della personalità giuridica internazionale dell’individuo

La questione della personalità giuridica internazionale dell’individuo è concettualmente complessa
e merita una precisione. Una dottrina internazionalistica fornisce due risposte alternative. Una
parte di essa ritiene che l’individuo non possa dirsi dotato di personalità giuridica all’interno
dell’ordinamento internazionale giacché tale condizione richiede la prese za di due condizioni:

• L’essere destinatari diretti di norme internazionali

• Aver capacità processuale attiva e passiva

Un’altra parte della dottrina ritiene che per sancire la personalità giuridica dell’individuo sia
sufficiente il soddisfacimento della prima condizione, ovvero l’essere l’individuo destinatario
diretto di norme internazionali.

L’affermazione dei diritti ed il progressivo consolidamento dello spazio riservato alla persona
nell’ordinamento internazionale non è un evento ma un processo, e un processo che non si regge
sull’iniezione di categorie inesistenti bensì sulla lenta trasformazione, risemantizzazione o erosione
di categorie esistenti.

L’individuo rileva non più solo in quanto straniero, ma in quanto persona, portatrice come tale di
valori ed interessi che è compito della comunità internazionale proteggere.

Internazionalizzazione dei diritti sociali

Con il patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali inizia il percorso di
positivizzazione di quelli che si possono identificare come i diritti si solidarietà sociale.

L’efficacia del processo di positivizzazione di tali diritti è stata, ad oggi inferiore, rispetto a quello
dei diritti civili.

I diritti sociali per la loro struttura implicano non solo rispetto e protezione ma anche attuazione:
ovvero la loro garanzia comporta il positivo intervento da parte dei destinatari degli obblighi
correlativi, al fine di concretizzare quanto stabilito dalle norme in materia.

Gli strumenti di concretizzazione sono la legge, che deve individuare in concreto il contenuto dei
diritti in questione.

E’ inevitabile che tale complesso percorso attuativo risulti condizionato da eletti , quali la volontà
politica, la sensibilità verso il valore dell’uguaglianza sostanziale, la disponibilità finanziaria degli
stati ed il grado di efficienza dei servizi istitutivi.

Va poi precisato che l’idea che i diritti sociali implichino sempre obblighi correlativi positivi no
risulta corretta. Vi sono diritti sociali il cui contenuto rinvia sia ad obblighi correlativi negativi che
obblighi correlativi positivi.

Un punto di grande rilievo per la comprensione dei meccanismi di positivizzazione dei diritti
sociali in ambito internazionale consiste nello stabilire chi siano i destinatari degli obblighi
correlativi.

Nel caso dei diritti civili si è approdato ad identificare almeno di quelli negativi, sia lo stato che i
terzi e si può parlare di “effetto orizzontale” ovvero la loro capacità di valere non solo nei rapporti
verticali tra stato e individuo ma anche tra gli individui medesimi. Nel caso dei diritti sociali si
tende a ritenere che i diritti possiedano prevalentemente un effetto solo verticale.

Pare che la scarsa attuazione fino ad ora raffinata dai dritti sociali oltre che a ricondursi alla
peculiarità della loro struttura, sia anche connessa con una certe predisposizione a considerare la
giustizia distributiva come un ambito tipicamente proprio della sfera statale.

- Un recente dibattito a dato vita a due paradigmi distinti e contrapposti:

• Il paradigma stato-centrico —> che sostiene la centralità della comunità politica come
orizzonte morale appropriati per la discussione e la definizione dei problemi di distribuzione
delle risorse

• Modello cosmopolitico —> difende la possibilità di individuare dei principi di giustizia

distributiva globale

L’impegno da parte degli stati nella garanzia dei diritti sociali è qualcosa che il diritto
internazionale non si mostra ancora in grado di esigere.

Dichiarazione di Vienna 1993 —> sancisce il principio della universalità, indivisibilità,

interdipendenza ed interconnessione dei diritti umani. I problemi legati al contenuto
tendenzialmente aperto e variabile dei diritti sociali sono accostati muovendo dallo forzo per
individuare in essi il nucleo minimo.

L’idea del contenuto minimo è piuttosto consolidata a livello giurisprudenziale ed ha in generale

una duplice funzione: isolare il contenuto dei diritti rispetto al quale non sono ammissibili
limitazioni di esercizio o di godimento ed individuare il contenuto irrinunciabile di un diritto.

La possibilità di individuare nelle prestazioni e negli obblighi previsti dai diritti sociali un nucleo
minimo ha, però nel caso dei diritti sociali, l’importante effetto aggiuntivo di permettere di
configurare il suo mancato raggiungimento come una vera e propria violazione e non tanto come
una mancata attuazione. ( Chapman 1996)

L’adesione alla prospettiva della giustizia distributiva globale, unita all’approccio del contenuto
minimo dei diritti porta a respingere una lettura dei diritti umani che va in questi ultimi anni
diffondendosi con forza : la concezione minimalista.
Tale concezione affronta al medesimo tempo due problemi tra loro:

• Il problema dell’inflazione dei diritti cui avrebbe condotto il processo della loro moltiplicazione

• il problema delle vie da seguire per l’universalizzazione dei diritti umani.

A causa dell’inflazione, la cultura diffusasi sopratutto all’interno delle democrazie costituzionali

finirebbe per qualificare come diritto qualsiasi pretesa, così determinando una perdita di forza ed
incisività alla categoria dei diritti umani. All’interno di tale visione dei diritti, il problema della loro
universalizzazione viene accostato muovendo dal presupposto che il consenso intorno ad essi
possa aumentare quanto più ne venga ristretto il numero e indebolito il significato. Risultano
esclusi dal catalogo dei diritti umani i diritti sociali, eventualmente riconosciuti sono nella misura
della stretta sussistenza, come precondizione per la garanzia del diritto alla vita.

Il minimalismo presta affianco di esso alcune critiche: in primo luogo sembra costruirsi su di un
originario errore di valutazione e i diritti sui quali il conflitto risulta più accesso in termini di
giustificazione non sono i diritti sociali, bensì i diritti civili.

La regionalizzazione dei diritti umani

Il processo di internazionalizzazione dei diritti segue due percorsi paralleli e sinergici: il percorsi
della codificazione dei diritti e dell’individuazione di strumenti di tutela promosso dall’Onu ed il
cosiddetto percorso di regionalizzazione dei diritti.

Per “regionalizzazione” si intende la codificazione dei diritti e l’istituzione di organi di garanzia a

livello macro-regioni geo-politiche.
L’obiettivo è quello di accrescere la possibilità di tutela, consentendo una determinazione del
contenuto dei diritti e l’istituzione di organi di garanzia giurisdizionale in grado da garantire
effettività ai diritti umani riconosciuti.

In nessun senso la regionalizzazione dovrebbe essere letta come una tendenza a dissolvere
l’universalità dei diritti nel particolarismo delle culture.

Il sistema europeo si regge sulla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle
libertà fondamentali (CEDU), adottata nel 1950 ed in vigore dal 53, un atto internazionale
promosso dal consiglio d’Europa, dedicato esclusivamente ai diritti civili e politici. L’organo
giurisdizionale competente per la tutela dei diritti è la corte europei dei diritti umani.

Tale sistema prevede due tipologie di ricorsi, per la tutela dei diritti riconosciuti nella CEDU,
ovvero il ricorso inter-statale ogni parte contraente può deferire alla corte la violazione delle
disposizioni della convenzione imputabile ad un altra parte contraente.

Con il ricorso individuale, persone fisiche, gruppi di individui e organizzazione non governative
che si reputino vittime di una violazione dei diritti previsti dalla cedo possono agire, contro
qualsiasi parte contraente.

La giurisdizione di esse si basa sul principio di complementarità rispetto alle corti interne.

Il margine di apprezzamento è quel margine entro cui la corte riconosce agli statu libertà di azione
e di manovra all’interpretazione della CEDU, prima di dichiarare che la misura statale di deroga, di
limitazione o di interferenza con una libertà garantita dalla CEDU configuri una concreta violazione
della Convenzione stessa. L’idea del margine di apprezzamento è funzionale al bilanciamento tra
rispetto della sovranità statale e applicazione uniforme della convenzione.

Sistema interamericano = ha come fonte di riferimento la convenzione americana dei diritti

dell’uomo. L’organo giurisdizionale preposto alla garanzia del contenuto previsto da tali strumenti
è la corte inter-americana dei diritti umani. La sua attività prevede sia ricordi individuali che inter-
statali. L’organo deputato al controllo del rispetto dei diritti è la commissione dei diritti dell’uomo.

Per quanto il sistema americano risulti efficace, il suo impatto risulta limitato dalla mancata ratifica
della convenzione americana da parte degli stati uniti.

Sistema Africano= è incardinato dalla carta africana dei diritti umani e dei popoli adottata nel
1981 ed entrata in vigore nel 1896. L’importanza in esso si riferisce non solo ai diritti della persona
ma anche a quelli dei popoli. Altro elemento specifico della carta Africana è l’insistenza sulla
dimensione dei doveri, oltre che dei diritti dell’individuo. Gli organi di gara zia sono la
commissione africana e la corte africana dei diritti dell’uomo e dei popoli.

Due aree geo-politiche nelle quali il percorso di regionalizzazione si trova allo stadio iniziale sono
l’area dei paesi aderenti alla lega araba e l’area asiatica.

-Le ragioni delle difficoltà incontrate in fase di approvazione di una carta dei diritti in questa area
geo-politica sono ovviamente molteplici ma potrebbero essere ricondotte:

• Alla difficoltà di conciliare l’interpretazione letterale alla legge coranica con il contenuti di alcuni
principi

• Al fatto che i diritti umani e la dichiarazione universale siano in tale contesto percepiti
unicamente come frutto delle esperienze storiche e politico del mondo occidentale.

• Al fatto che le posizioni ufficiali dei governi cercano di impedire la diffusione delle idee spesso
elaborate all’interno di numerose organizzazioni non governative attive nella promozione dei
diritti.

Peculiarità della carta araba è il frequente rinvio all’elemento della comunanza culturale delle parti.
A prevalere non è l’etnia ma la comune appartenenza religiosa. La carta araba non intende
costruire o porre le basi per la costruzione di una civiltà comune: quella base comune è
identificata come già esistente e data.

Il rinvio all’elemento religioso di per sé non costituisce una anomalia nel panorama delle carte
regionali, gli ordinamenti dei paesi arabi presentano per lo più un ambiguità di fondo , contenendo
le nuove costituzioni dei paesi arabi un generico rinvio alla carta araba dei diritti umani, ma
richiamando in essi anche i principi della Shari’a islamica.

Tra i vari progetti di codificazione registrabili nell’area dei paesi arabi, solo la carta del 1994
omette il rinvio alla Shari’a come limite per il riconoscimento dei diritti. Essa contiene la previsione
di nuovi diritti, quali il diritti ad un ambiente sano, il diritto allo sviluppo etc.

Essa però presenta alcuni limiti, se considerata rispetto agli standard internazionali. Si pensi al
riferimento dell’uguaglianza tra uomo e donna, l’uomo e la donna sono considerati uguali NELLA
LEGGE e non davanti alla legge, il che lascia stessi margini di manovra per effettuare una
discriminazione.

Per quanto concerne l’area asiatica, va detto che la maggior parte degli stati asiatici ha votato
nel 1948 la dichiarazione universale, ma non ha aderito ne ai patti del 66 ne ad altri strumenti
internazionali in materia di diritti umani.

In base alla dottrina dei valori asiatici, il concetto culturale dei paesi asiatici si contraddistingue
per incardinarsi su di una tradizione improntata alla ricerca di governi forti, i quali sono intesi
come il miglior quadro istituzionale per il perseguimento dello sviluppo economico.

Al cuore di tale dottrine vi è l’idea che esistano valori uccide tali contrapposti a quelli orientali,
all’atomismo occidentale si contrappone il senso di appartenenza alla comunità propria
dell’oriente, al consumismo occidentale si contrappone la parsimonia asiatica etc etc

Nell’ottobre del 2009 i rappresentati dei dieci stati membri dell’ASEAN ovvero associazione delle
nazioni del sud est asiatico, hanno inaugurato la commissione intergovernativa sui diritti umani , la
commissione intergovernativa verifica ed è deputato alla protezione promozione dei diritti umani
delle persone che vivono nel sud est asiatico.

I diritti fondamentali dell’unione europea : il costituzionalismo multilivello

Sino al 1992 non troviamo il riferimento ai diritti fondamentali o ai diritti umani. Si è soliti parlare di
tutela pretoria dei diritti volendo sottolineare come la tutela non si configuri quale risultato di una
applicazione giudiziale di fonti proprie dell’ordinamento comunitario, quanto piuttosto come frutto
di decisioni giudiziali attraverso le quali le fonti stesse vengono individuati e validate come parte
dell’ordinamento comunitario. Il percorso così scelto dalla Corte di giustizia dell’unione europea e
le sue conseguenze è stato concettualizzato come un caso di prevalere delle fonti culturali del
diritto sulle fonti politiche.

I principi regolanti i rapporti tra ordinamenti giuridici degli stati sono autonomia, primazia ed
effetto diretto dell’ordinamento comunitario, rispetto agli ordinamenti degli stati membri. In base
a tali principi, l’ordinamento giuridico comunitario si configura come dotato di fonti autonome.

La forte capacità di penetrazione entro gli ordinamenti nazionali posseduta dalle norme
comunitarie solleva progressivamente il problema del rapporto tra norme comunitarie e diritti
fondamentali previsti dall’ordine costituzionale interno agli stati e non permette di escludere la
possibilità dell’ingresso, negli ordinamenti statali, di norme comunitarie in contrasto con tali diritto.

In assenza di norme esplicite nel diritto comunitario ordinario, le fonti dei diritti umani sono dalla
corte intestinale dell’unione europea individuate nei principi generali dell’ordinamento comunitario
e nelle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri.

A partire dal 1992, con il trattato di Maastricht, queste stesse fonti risultano riconosciute e così
codificate con l’aggiunta della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e
delle libertà fondamentali nel diritto comunitario originario.

Nel 2009 si aggiunge la carta dei diritti fondamentali dell’UE.

Nel 2000 viene approvata la carta dei diritti fondamentali dell’UE, contenete l’elenco dei diritti
riconosciuti nell’ordinamento comunitario. Essa ha assunto valore giuridico vincolante con
l’entrata in vigore nel 2009 del trattato di riforma dell’UE (trattato di Lisbona)

Leggo pagina 76-77.

Capitolo 3

Teorie delle norme, dell’ordinamento giuridico e concezioni del diritto internazionale

Compito della teoria generale del diritto è l’identificazione delle caratteristiche del diritto, in
definitiva l’elaborazione dei criteri alla luce dei quali distinguere il diritto dal non diritto
principalmente attraverso il riferimento alle norme e all’ordinamento.

La gradualità del percorso di internazionalizzazione dei diritti umani si spiega anche con le
difficoltà di concettualizzazione stessa del diritto internazionale.

Il perseguimento degli obiettivi fissati della carta ha comportato, e comporta un costante

confronto con una radicata concezione del diritto internazionale tendente a qualificare
quest’ultimo come una sorte di “pesudo-ordinamento” giuridico.

Sotto i profilo teorico-giuridico, il diritto internazionale è concepito quale insieme di norme

primarie frutto della volontà degli stati, che ad esse affidano la regolazione di materie residuali
rispetto alla sfera di esercizio della sovranità interna.

Esso si muove dal presupposto che la società internazionale dovrebbe riproporre una struttura
analoga a quella dello stato. Il manicato riscontro di tale requisito conduce a ravvisare in essa il
carattere dell’anarchia.

Le caratteristiche associate la diritto internazionale con l’avvento del giuspositivismo posso

essere ben illustrate dalla prospettiva di Herbert Hart. In tale prospettiva diritto interno e
internazionale presentano analoga quanto a funzione e contenuto, ma non nella struttura,
presentandosi l’ordinamento internazionale privo di un livello normativo.

Gli ordinamenti giuridici nazionali si compongono di due tipologie di norme, la seconda delle
quali si suddivide a sua volta in sottoinsieme più specifici.

Si hanno le norme primarie o norme che impongono obblighi e poi le norme secondarie che si
articolano in:

-norme di riconoscimento, le quali servono ad identificare le norme primarie valide

- norme di mutamento, che consentono la trasformazione e la creazione delle norme primarie

- Norme di giudizio, regolanti l’applicazione delle norme primarie.

Un lettura del diritto internazionale interna al giuspositivismo ma innovativa è offerta da Hans

Kelsen.
Kelsen mira a riformulare la qualificazione giuridica dell’ordinamento internazionale.

Il suo impegno mira:

• Alla difesa della prospettiva monistica circa il rapporto tra ordinamenti interni ed ordinamento
internazionale, in base alla quale i primi sarebbero da intendersi come parti del secondo.

• Alla difesa della giurisdizione internazionale, rispetto alla quale si propone di introdurre il
principio della obbligatorietà, come fulcro per il rafforzamento del diritto internazionale e per la
creazione di un sistema di rapporti inter-statali improntato alla pace.

Il presupposto della “domestic analogy” non risulta assente neppure nella prospettiva kelseniana.

Hart e Kelsen convergono nel ritenere che l’ordinamento internazionale si trovi ad uno stadio di
evoluzione meno avanzata rispetto a quelli interni.

Il diritto internazionale è l’insieme delle regole giuridiche dei rapporti tra stati, tra questi e le
organizzazioni internazionali e tra gli stati e gli individui intesi come destinatari diretti di norme
internazionale, sopratutto in materia di diritti umani. Le fonti del diritto internazionale sono
costituite dalle norme pattizie, dalle norme consuetudinarie, dai principi generali riconosciuti dalle
nazioni civili e dalla giurisprudenza della corte internazionale di giustizia.

CARATTERISTICHE:
• Assenza di un foro produttivo centrale dotato di natura rappresentativa

Gli obblighi internazionali sono obblighi che legano soggetti che si situano in una posizione
paritaria, orizzontale.

• Un’altra caratteristica è la contestualità della giurisdizione internazionale. Il riconoscimento

della giurisdizione di una corte internazionale dipende dall’adesione degli stati ad uno
strumento pattizio e dalla disponibilità degli stessi a sottoporre le controversie a soluzione
giudiziale.

• Carenza di esecutività delle sentenze internazionali, causa di indebolimento della forza coattiva
del diritto internazionale nel suo complesso.

Per quanto concerne il diritto internazionale consuetudinario, esso pone delle difficoltà, questa
volta sul piano della lettura dei rapporti tra elementi giuridici e elementi politici nella legittimazione
delle norme. Nella misura in cui, sono gli stati i soggetti suscettibili di generare, con la loro
condotta, le consuetudini alla volontà statale, ma emerge anche il rischio che l’origine stessa di
una norma giuridica sia legata a valutazioni politiche.

—> ovvero vi è il rischio di ricondurre la consuetudine alla volontà statale e/o politiche.

Si spiega inoltre con l’esigenza di creare norme chiare e suscettibili di una vigenza immediata il
crescente ricorso al diritto pattizio nell’ordinamento internazionale. All’origine di tale processo,
troviamo l’intensificarsi del pluralismo delle culture giuridiche rispetto alle quali deve rapportarsi
l’attività di accertamento del diritto, in conseguenza di una evoluzione antinomica della società
internazionale da un lato, verso una conflittualità su scala globale anche in ordine ai contenuti
delle regole fondamentali dall’altro.

Norme imperative = art 53 della convenzione.

Essa è una norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale degli stati nel suo
insieme come norma non modificabile che da una nuova norma di diritto internazionale generale
avente il medesimo carattere. I criteri identificativi di una norma di ius cogens sono dunque
l’accettazione ed il riconoscimento da parte della comunità internazionale nel suo insieme come
una norma inderogabile.

La definizione si prese ta lacuna rispetto al contenuto delle norme. Le difficoltà legate alla
precisazione del contenuto delle norme imperative sono esemplificative delle difficoltà incontrate
dal diritto internazionale tout court, in quanto diritto che deve potersi imporre agli stati.

Sulla base di questa definizione, si ottiene paradossalmente che il fondamento di norme

imperative , come tali non consensuali, potrebbe consistere invece in un consenso, per così dire,
rafforzato da parte degli stati, come emerge dal criterio identificativo che introduce il vincolo del
consenso della comunità internazionale e del riconoscimento di tale norme come norme
inderogabili.

La funzione delle norme imperative è quella di costituire uno standard giuridico minimo per una
comunità internazionale sempre più ampia e al tempo stesso altamente decentrata. La materia
dello ius cogens dovrebbe investire sia interessi e valori comuni della comunità internazionale sia
specifici interessi di soggetti incapaci di proteggersi dagli stati.

- Per quanto riguarda i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili sarebbero da
intendersi i principi accettati in foro domestico da tutti gli stati, si è passato a diverse soluzioni
interpretative.

—> in base ad una prima linea interpretativa, i principi generali avrebbero struttura ed origine
intrinsecamente internazionali e la loro individuazione prescinderebbe dalla constatazione della
loro accettazione entro gli ordinamenti giuridici nazionali. In base ad una seconda linea
interpretativa, l’individuazione dei principi generali dipenderebbe dal riscontro di una prassi
comune agli ordinamenti interni in grado di rifletterli.

Per una terza interpretazione, i principi generali dovrebbero trovare conferma entro una espressa
autorizzazione convenzionale.

La tendenza oggi dominante considera i principi generali in ambito internazionalistico come propri
dell’ordinamento internazionale ovvero come principi la cui previsione all’interno degli ordinamenti
nazionali non è fonte di validità giuridica.

- Il ruolo del diritto internazionale nel sistema internazionale: principali approcci

giusfilosofici.

Si dovrebbe guardare al diritto internazionale ed alle relazioni internazionali secondo una

prospettiva integrata ( la cosiddetta “ teoria integrata del diritto internazionale e delle relazioni
internazionali)

Gli approcci possibili al diritto internazionale elaborati negli ultimi decenni sono molteplici.

Essi sono:

• Approccio realista

• Approccio idealista

• Approccio liberale

• Approccio critico

• Approccio costruttivista

• Approccio cosmopolitico

Su una scala meno ridotta e con più specifico riferimento all’ambito della teoria delle relazioni
internazionale, approccio realista e approccio liberale sono ricondotti spesso in una lettura ad un
più ampio paradigma razionalista.

• Approccio realista = risulta incentrato su una visione degli stati come realtà monolitiche, che
entrano in relazione reciproca all’interno di un sistema internazionale essenzialmente
anarchico, sulla base di preferenze/ interessi univocamente e precedentemente determinati.

• L’approccio liberale = focalizzato sulle relazioni fra stato e società assume che:

A. Lo stato interagisce con individui e gruppi in un processo arruolato che include

rappresentanza e regolazione.

B. La rappresentanza statale costituisce il legame tra domanda della società e politica

C. Natura e intensità delle preferenze statali si determinano per aggregazione di preferenze

individuali o di attori statali e determineranno l’esito delle interazioni fra stati.

Tale approccio risulta arricchito nelle sue capacità euristiche, dall’attenzione verso il fenomeno
della disaggregazione della sovranità statale consistente nel fatto che sempre più spesso i poteri
costitutivi della sovranità statale risultano esercitati attraverso processi e connessioni
transnazionali e transgovernativi ovvero attraverso la creazione di vere e proprie reti. Il
comportamento degli stati dipende quindi, dalla loro costituzione interna ma anche da come le
loro componenti interne interagiscono nello spazio trasnazionale.

 • Approccio critico = mira a svelare la realtà del diritto internazionale quale sistema di
esclusione ed oppressione. I third world approches to International Law muovono dalla
sottolineatura del fatto che il diritto internazionale rivendicò l’osservanza da parte di nazioni
che non avevano alcun ruolo nella sua creazione. Essi ( i third etc) portano l’attenzione su
questioni normalmente lasciate in ombra: se sia possibile un diritto internazionale che
promuova realmente la giustizia e poggi su principi universali.

• Approccio costruttivista = sottolinea come il diritto internazionale non sia da vedere come
un sistema di regole imposte dall’esterno degli stati ne comune sistema di regole
meramente frutto della volontà degli stati; piuttosto l’interesse in senso materiale per gli stati
non è prerequisito rispetto alla costruzione dell’identità ma costruito attraverso questa e
nell’interazione entro la compagine statuale ed entro la società internazionale.

• Approccio cosmopolitico = sottolinea la struttura del diritto internazionale come frutto

delle interazioni fra vari livelli ordinamenti, tra diversi attori e reti di attori trasnazionali.

Ciò che risulta maggiormente apprezzabile è l’orientamento verso un diritto internazionale

focalizzato sempre più sull’individuo.

- Il diritto internazionale oggi: tra deformalizzazione, frammentazione e

costituzionalizzazione.

Il diritto internazionale risulta attraversato da processi di segno diverso, sintetizzabili come:

• Processo di deformalizzazione

• Processo di frammentazione

• Processo di costituzionalizzazione

Quanto alla deformalizzazione possiamo fare riferimento al fenomeno di diffusione della funzione
di produzione normativa, all’accrescimento di importanza del soft law e dell’auto-regolazione, alla
moltiplicazione delle fonti, nonché al complessificarsi dei loro rapporti reciproci.

Interessante, è il fenomeno di emersione della “nuova lex mercatoria” quell’insieme di norme

create nel corso delle transazioni economiche e composte da contratti tipo, usi contrattuali.

La diffusione e l’accrescimento della lex mercatoria evidenzia gli effettigenerali di fatto

riconducibili a fonti giuridiche formalmente dotate di portata solo particolare e conseguentemente
la capacità degli attori privati di intervenire direttamente plasmando l’assetto regolativo
concernente la loro stessa attività.

La cosiddetta frammentazione costituisce un fenomeno estremamente complesso ed articolato

che comprende alcuni esiti potenzialmente negativi causati dall’assenza di centralizzazione
produttiva, dalla crescente specializzazione del diritto internazionale, dall’esistenza di regolazione
parallela e concorrente in diversi regimi. La frammentazione parrebbe derivare dall’espansione e
diversificazione, per l’esigenza di fornire una normazione sempre più settoriale e adeguata sotto il
rifilo tecnico, del diritto internazionale.

Deformalizzazione e frammentazione indicano fenomeni complessi che hanno in comune la

capacità di porre in dubbio la possibilità di continuare a riferire il diritto internazionale alla
comunità internazionale. L’emergere della dimensione “trans” nazionale aggiunge complessità alla
teorizzazione del concetto di società internazionale.

Il diritto internazionale è venuto progressivamente ad assumere competenza su materie di

tradizionale competenza statale e di pregnanza elevata: i diritti umani, la giustizia penale, la tutela
ambientale.

Per quanto riguarda il processo di costituzionalismo: in base ad un primo argomento, le categorie

del costituzionalismo non risultano correttamente utilizzate con riferimento al diritto internazionale
perché manca qui il percorso storico.

In base ad un secondo argomento, il senso dell’utilizzazione dell’idea di ordine costituzionale a

livello internazionale sarebbe solo simbolico finalizzato ad indicare come esistente un ordine
globale compatto.

In base ad un terzo argomento, la lettura in chiave costituzionalisti del diritto internazionale può
contenere un messaggio di minaccia al pluralismo, può andare nel senso della “civilizzazione a
senso unico” sicché gli interessi e le tradizioni dei paesi in via di sviluppo potrebbero essere eroi
dall’evoluzione di un sistema compatto di questo tipo.

Questi argomenti muovono acriticamente da una visione stato-centrica dell’autorità, dell’ordine e

del diritto e non possono, senza una discussione di tale premessa, precludere lo sviluppando tali
approcci diversi.

Il ricorso al linguaggio del costituzionalismo per parlare del diritto internazionale non
necessariamente è un modo per legittimare a priori quest’ultimo ma può essere un modo per
affrontare questi problemi alla luce della fiducia nella valenza costruttiva di determinati principi e
ideali affermatesi nel diritto internazionale.

Un approccio interessante è il costituzionalismo come mindset ( assetto mentale) che conferisce

alle norme internazionali la capacità di assegnare carattere e significato universale alle esperienze.

Si deve poi distinguere fra International costitutionalism e International costitutional law. Il

primo individuerebbe un approccio ideale, a difesa della creazione di un governo mondiale
organizzato secondo una gerarchia delle fonti e un’organizzazione dei poteri tale da riprodurre il
modello statale sul piano globale; il secondo invece identifica una pluralità di approcci
accomunati dall’idea che gli elementi chiave di una costituzione internazionale possano essere già
ritenuti operanti e riscontranti nel concreto funzionamento.

Nell’analisi e nella ricostruzione di questo processo assumendo come paradigma quello

dell’International costitutional law l’obiettivo è quello di elaborare una schema di lettura per il
diritto internazionale, in modo da valutare se e in che misura si reperibile al suo interno una
struttura costituzionale.

Ad esempio vi sono i tentativi di stabilire se la carta delle nazioni unite possa essere vista come
una sorta di costruzione a livello internazionale. In questo senso vengono ricercati gli elementi che
concorrono a conferirle un carattere di sopranazionalità ed il carattere di costituzione dietro la
parvenza di un trattato.

La conclusione è che tali elementi siano destinati a produrre tendenzialmente una riduzione del
peso della sovranità statuale e autorizzi poteri della comunità internazionale ben oltre quanto i
membri siano preparati a concedere.

Ulteriori teorie hanno focalizzato l’interazione tra diritto interno e diritto internazionale come luogo
di versione di un costituzionalismo internazionale.

La prospettiva maggiormente elaborata in questo senso è quella del costituzionalismo

cosmopolitico, il quale si pone come uno schema concettuale di base per una teoria generale del
diritto pubblico che integra diritto interno e diritto internazionale, come un alternativa, pluralista.

- A differenza del monismo, non ritiene che il diritto sia un tutto gerarchicamente integrato; ma a
differenza del dualismo, non vede il diritto interno e internazionale come sistemi giuridici
radicalmente separati e connessi in senso solo contingente.

Il costituzionalismo cosmopolitico muove dalla convinzione che non via siano specifici problemi di
legittimità connessi la diritto internazionale che non siano anche condivisi dal diritto
costituzionale. La possibilità stessa del conflitto fra norme interne e norme internazionali viene
assai ridotta, sulla base di 3 ragioni. In primo luogo, l’ottica cosmopolitico può offrire principi alla
lice dei quali specificare l’impegno verso l’uno o l’altro ordinamento. In secondo luogo, le norme
costituzionali che consentono di istaurare un rapporto con il diritto internazionale pattizio sono
spesso indeterminate e incomplete e non possono fuggire da guida per l’organizzazione di
gerarchia normative.

Per “costituzione” si intende un insieme di norme fondamentali concernenti l’organizzazione e

l’esercizio di funzioni politiche all’intento della comunità. La relazione tra governo e governanti e
tali da fornire una struttura giuridica e dei principi guida per la vita politica di una comunità.

* il diritto interno e internazionale non entrano in contrasto di legittimità perché regolano materie
diverse.

Elementi per la costruzione di una teoria del diritto internazionale:

• Il ruolo crescente degli attori non statali: il ruolo crescente degli attori non statali rispetto
alla produzione ed all’enforcement del diritto internazionale è uno dei fattori di trasformazione
centrali del diritto internazionale contemporaneo e nevralgico per la comprensione di
quest’ultimo.

Tale ruolo è all’origine di quello che è stato indicato come la crescente “pluralizzazione ratione
personae del diritto internazionale normativa a soggetti privati e a modalità informali.

• La complessità della nozione di comunità internazionale. Si può sostenere che essa coincida
sia con una comunità di stati sia con una comunità di individui e gruppi. Essa poi si configura
secondo una struttura multilivello, attraverso mutevoli intersezioni tra comunità e individui, che
deliberano a differenti livelli, coinvolgendo di volta in volta i soggetti interessati.

• Teoria delle fonti e concezione del diritto internazionale.

Diritti umano e rule of international law

La possibilità di sostenere che i diritti umani contengano un collegamento strutturale con la

giustizia internazionale è condizionata dall’idea di diritto internazionale ed al modello delle
relazioni internazionali accolti. Più precisamente, risulta subordinata alle seguenti tesi:

• L’anarchia non rappresenta la chiave di lettura delle relazioni internazionali

• Il carattere decentrato del diritto internazionale è strutturale

• La modernizzazione del diritto internazionale dovrebbe avvenire secondo un paradigma che

integri il modello di Westfalia ed il modello della carta delle Nazioni Unite.

Una questione su cui interrogarsi è: se le norme internazionali e la loro applicazione siano

coerenti con i requisiti del rule of law e poi si evidenzia specifiche tensioni che proprio ai diritti
umani introduce nell’ordinamento internazionale.

Sotto entrambe le prospettive i problemi riguardano 3 livelli della pratica giuridica internazionale, il
livello delle fonti giuridiche, il livello giurisdizionale, il dell’enforcement.

Per quanto concerne le fonti gli aspetti che sono oggi oggetto di indagine sono l’assenza di una
gerarchia preordinata fra le norme internazionali. Esse sembrano evolvere e strutturarsi in più
direzioni, dando luogo anche talora a regimi non sempre armonicamente riconducibili ai principi
comuni.

Per quanto riguarda la giurisdizione, le difficoltà derivano essenzialmente da una tendenziale

apertura delle norme internazionali e dalla conseguente centralità acquisita delle decisione
giudiziale, a tal punto da indurre a denunciare una sorte di “giurisdizionalizzazione del diritto
internazionale”.

I problemi di legittimazione che investono la giurisdizione internazionale emergono nella tesi del
teorico del diritto che per primo ha argomentato a favore della centralità della giurisdizione
internazionale come strumento per la piena affermazione del diritto internazionale —> Kelsen.

Kelsen nega che sia corretto far derivare dalla sovranità dello stato le tesi secondo le quali
nessuno stato può essere giuridicamente vincolato senza o contro la propria volontà.

I trattati internazionali sono vincolanti solo nei confronti degli stati contraenti; uno stato non può
legalmente essere vincolato dalla decisione di un organismo internazionale se non è
rappresentato in questo organismo o se il rappresentate dello stato ha votato contro la decisione.
Sicchè, come sul piano interno la teoria giuridica di kelsen intende contrastare la prospettiva
volontaristica, così sul piano del diritto internazionale, essa afferma che le norme del diritto
internazionale sono valide non in quanto frutto della volontà degli stati, ma in tanto, appunto parte
di un ordinamento —> tentativo di oggettivizzazione.

La prospettiva kelseniana elude principalmente le questioni aperte derivanti dalla specifica natura
delle norme del diritto internazionale dei diritti umani. Esse hanno tendenzialmente un carattere
non sinallagmatico e stabiliscono “principi di sistema. Ciò apre uno spazio determinante ed
imprescindibile per l’interpretazione, con il risultato che, nel diritto internazionale più che in altri
ambiti, il carattere creativo dell’attività delle corti risulta ineliminabile.

Kelsen introduce l’idea che sia la sottoesposizione al diritto non come un sistema di valori
immodificabili, ma come un corpo di norme che cambia lentamente e costantemente, a non
essere incompatibile con il principio dell’eguaglianza sovrana, poiché è solo questo diritto che
garantisce la coesistenza degli stati in quanto comunità sovrane ed eguali.

Importante poi è riconoscere anche il ruolo di estrema importanza ricoperto dall’interpretazione

delle norme internazionali, specie se si considera l’ambito dei diritti umani.

Si propone poi, un approccio di tipo funzionalistico-sistemico al diritto internazionale, un

approccio che non muova illusoriamente dal presupposto della separazione tra diritto e politica,
ma affronti i costanti legami intercorrenti tra queste due sfere. In tal senso, si propone una teoria
“impura” del diritto internazionale: impura perché al suo interno la sua spinta verso l’affermazione
di una legalità internazionale è considerata come indisgiungibile dalla trama degli interessi legati al
potere politico degli stati.

Si propone un analisi dell’ordinamento internazionale condotta non dal punto di vista della sua
struttura ma da quelle delle sue funzioni, basata sul presupposto della domestic analogy.

La teoria impura del diritto internazionale del diritto internazionale si accompagna poi, al
relativismo etico, dando origine ad una concezione non oggettivistica, pluralistica e policentrica,
ovvero non monistica e non gerarchica. Dalla prospettiva della teoria impura del diritto
internazionale appare più fertile e legittimo puntare ad un ordine politico minimo.

All’interno della prospettiva in esame, due aspetti problematici:

• Il primo aspetto riguarda il modo incoerente in cui viene presentato il ruolo del potere politico
nell’analisi giuridica. Da una parte si giudica indesiderabile ogni tentativo di emancipare il
diritto della politica, proprio perché sarebbero condizionate da interessi politici.

• Il secondo elemento riguarda l’accettazione della concezione delle relazioni internazionali

propria del realismo.

Il tema del rapporto tra diritti umani e giustizia tocca il più ampio e fondamentale terreno del
rapporto tra diritti e giustizia. Da più parti si osserva come giudici nazionali ed internazionali
vadano costruendo reti di cooperazione e di dialogo, divenendo sempre più consapevoli della
propria parte entro un’impresa comune. L’interazione passa anche attraverso forme di
comunicazione informali, quali la conoscenza delle sentenze emesse da corti di altri paesi o da
corti internazionali. Il dialogo darebbe il nucleo decisivo per la formazione di una sorta di comunità
globale incardinata su 3 punti:

A. Condivisione di valori e principi giuridici

B. La difesa dell’autonomia di tali principi della sfera del politico

C. Il rispetto delle differenze persistenti tra le culture giuridiche

Diritti umani e democrazia

Si è visto come possa sussistere una tensione fra diritto e democrazia, una tensione tematizzata
nella formula dello stato costituzionale.

Il rapporto tra diritti umani e democrazia non si presenta lineare neppure a livello internazionale.

Eì vero che riusata in tale contesto consolidata l’idea che i diritti umani, pace e democrazia siano
da considerarsi per la comunità internazionale obiettivi da perseguire congiuntamente tuttavia
rimangono da affrontare sia i problemi legati alla concettualizzazione sia le difficoltà che il diritto
internazionale incontra nel dare corpo al principio democratico.

L’idea di democrazia è stata essenzialmente concepita secondo 3 paradigmi:

• Come insieme di caratteristiche riferibili ai rapporti internazionali in quanto proiezione di

caratteristiche delle istituzioni interne agli stati

• Come insieme di caratteristiche proprie di un ordine internazionale che si costruisce quale rete
di rapporti interindividuali su scala globale

• Come insieme di caratteristiche per le istituzioni e l’ordine è essenzialmente inteso come un

processo endogeno agli stati.

John Rawls, nella propria teoria contrattualistica della giustizia internazionale, identifica il
contenuto di quest’ultima con il contenuto della legge dei popoli, un insieme di 8 principi idonei
ad orientare i rapporti tra le società domestiche, improntandoli alla pace ed alla stabilità.

Peculiare in tali principi è:

• Il loro carattere essenziale

• Il fatto che possano essere condividi e giustificati da società le cui istituzioni non siano
necessariamente strutturate in senso liberal-democratico purché rispettino i criteri della
decenza.

Sono da ritenersi “decenti” le società prive mi mire aggressive, dotate di un sistema giuridico
ispirato ad un idea di giustizia come bene comune.

Ralws riduce il catalogo dei diritti umani, circoscrivendoli, al fine di accrescere le possibilità di
consenso intorno alla loro giustificazione, oltre i confini della cultura politica liberale.

Il rischio che si vuole più di ogni altro evitare è quello dell’etnocentrismo. Si intende evitare la
costruzione di un catalogo di diritti che si radichi entro il punto di vista della culturale politica-
liberale. Il primo requisito è la totale rinuncia alla concezione individualistica.

In una diversa prospettiva, ovvero nella prospettiva del cosmopolitismo, le idee di giustizia
internazionale, democrazia e diritti risultano tematizzate in termini più esigenti, congiuntamente
all’elaborazione di un modello di ordine internazionale che muove da una valorizzazione profonda
dell’individuo. Essa muove dalla contestazione del modello di Westfalia.

Il cosmopolitismo persegue l’idea di un ordine giuridico globale in cui le persone godano di una
condizione di eguaglianza per ciò che attiene alle istituzioni fondamentali —> ideale di base
utopico.

La dimensione culturale del cosmopolitismo sottolineare so’ il carattere fluido dell’identità

individuale e la possibilità di creare forme di lealtà politica poggianti sulla rielaborazione critica
delle identità locali. L’approccio cosmopolitico alla giustizia internazionale è stato accusato di
utopismo, nella misura in cui comporta riforme istituzionali troppo radicali o promuove la nascita
di istituzioni internazionali dotate di poteri coercitivi che gli stati non sono disposti a concedere.

Il modo più corretto di fornire una modernizzazione del diritto internazionale odierno procede
secondo un paradigma che integra il modello di Westfalia ed il modello della carta delle nazioni
unite. Si vuole sottolineare l’evoluzione subita dal diritto internazionale, a seguito della quale esso
sarebbe devenuto:

• Meno formalista e più aperto alle esigenze etiche ed alle finalità del diritto e della giustizia

• Meno neutrale e più sensibile ai valori comuni legittimanti collettivamente dalla comunità
internazionale

• Meno volontariato per la crescente disponibilità a riconoscere norme imperative, valide

indipendentemente dalla volontà dei singoli stati .

Infatti secondo il modello della carta delle nazioni unite soggetti nel diritto internazionale:

A. non sono già soltanto gli stati ma anche i singoli individui, indipendentemente dalla loro
condizione di cittadini di uno stato, gruppi. i popoli e le organizzazioni non governative

B. La sovranità statale risulta subordinata al mantenimento della pace e della sicurezza e alla
tutela dei diritti umani

C. vi è il principio di reciprocità, cardine dell’assetto del diritto internazionale.

Non possiamo dire che siamo giunti alla piena attuazione di tutti i punti in particolare del punto A
poiché gli individui, gruppi popoli sono soggetti per lo più passivi in quanto destinatari di norme e
solo eccezionalmente godono della capacità di agire.

L’INTERDIPENDENZA

L’interdipendenza diviene sempre più ad un tempo vincolo al perseguimento dell’interesse

nazionale ed eletto in grado di accrescere la complessità di quest’ultimo, fino a vanificarne
qualsiasi funzione tanto esplicativa quanto normativa.

L’interdipendenza complessa può e deve esser eletta come condizione in grado di creare un
genuino contesto di giustizia.

L’interdipendenza complessa per Keohane e Nye è la situauzione in cui ogni stato cerca di
realizzare le proprie preferenze sotto il vincolo imposto dalle preferenze di altri stati.

Essa diventa complessa quando il numero delle interazioni è talmente elevato da sfuggire al
controllo delle unità statuali.

Si ottiene così un quadro concettuale che impone di vedere gli stati come il tramite fra le istanze
di giustizia degli individui e dei gruppi da un lato, e il contesto internazionale dall’altro. La
possibilità di ragionare in questi termini è offerta dall’incontro fra approccio costruttivista ed
approccio liberale. In particolare quest’ultimo risulta efficace nella misura in cui evidenzia come
scelte dei governi nell’arena internazionale riflettano pressioni individuali e sociali, maturate
all’interno degli stati.

Anche l’ONU è da lungo tempo oggetto di innumerevoli progetti di riforma. Tali progetti toccano 3
aspetti centrali:

• La composizione del consiglio di sicurezza, che dovrebbe essere maggiormente

rappresentativa della comunità internazionale

• La democratizzazione del suo processo decisionale, implicante una qualche forma di revisione
del diritto di veto

• l’aggiornamento degli strumenti a disposizione del consiglio di sicurezza.

Va detto che in arena di riforme istituzionali, risultano essersi sviluppate, nell’attività dell’ONU,
norme consuetudinarie che hanno modificato o integrato alcuni aspetti della carta.

Sotto il profilo concettuale, le vie per impostare una soluzione ai limiti riscontrabili nell’azione delle
istituzioni internazionali, sono 3:
• Ipotizzare e legittimare uno stato mondiale, strutturato su di una concezione condivisa di
democrazia e di stato di diritto

• Affermare con forza il principio secondo cui anche la giustizia concernente i diritti umani
dovrebbe essere materia di esclusiva competenza dei singoli stati

• Riconoscere che la tutela dei diritti si inserisce entro un ordine dotato di un grado minimo di
conformità ai requisiti della democrazia.

Le concrete modalità con cui è avvenuta l’internazionalizzazione dei diritti attesta il fenomeno
della reciproca interrelazione fra ordinamenti interni ed ordinamento internazionale.

Le modalità di protezione internazionale tengono conto delle risorse interne e si pongono,

rispetto, a queste in una posizione di complementarietà. Questo emerge dallo statuto della corte
penale internazionale ma anche dalle modalità di intervento della corte Europa per i diritti
dell’uomo.

Un punto focale che emerge in grado di orientare la tematizzazione della giustizia internazionale è
l’importanza dell’interrelazione fra i livelli normativi. Quello interno, da un lato e quelli
sovranazionale ed internazionale, dall’altro.

La concezione dualistica dei rapporti tra diritto interno e diritto internazionale cade
necessariamente:

• Rispetto al contenuto delle norme, sempre meno differenziato

• Rispetto ai destinatari delle norme che oramai non coincidono più soltanto con gli stati ma
anche con individui, gruppi e popoli

Piano interno e piano internazionale tendono a porsi in una linea di sempre più stretta continuità.

Società internazionale = descrivibile come un insieme di Stati suscettibile di lasciarsi orientare

da un nucleo di valori condivisi e dotato di un crescente grado di istituzionalizzazione.

E’ concettualmente rappresentabile nei termini di un insieme di entità sovrane ma interdipendenti,

la cui convivenza è regalato dal diritto internazionale e dalla diplomazia e che nel diritto
internazionale possono progressivamente rinvenire indicazioni circa interessi propri della comunità
internazionale in quanto tale.

Capitolo 4

Nozione di globalizzazione

Il concetto di globalizzazione si presenta come un concetto proteiforme, dal significato fortemente

indeterminato.

L’idea di globalizzazione costringe a considerare seriamente l’interdipendenza, quale dato

imprenscindibile di realtà riguardante la sfera politica, quelle economica, socio-culturale e
giuridica.

Non esiste una definizione di globalizzazione che sia unanimemente accettata né esaustiva: il
termine rinvia ad un fenomeno multidimensionale , il cui tratti principale è senz’altro quello
economico, ma che va sempre più manifestando importanti conseguenze sul terreno delle
interazioni sociali, delle istituzioni politiche e del diritto.

In generale la globalizzazione è intesa come un complesso insieme di processi legati:

• Alla contrazione del mondo, cioè al rapido abbattimento delle distanze e della loro
rappresentazione sociale

• All’intensificarsi dell’interdipendenza per effetto della quale eventi lontani nello spazio possono
avere e hanno ricadute a livello locale e viceversa.

In questo senso, l’effetto più generale della globalizzazione sarebbe allora quello di “attenuare il
rilievo dello spazio territoriale e di ridisegnare i confini del mondo senza tuttavia abbatterli”.

• Alla conseguente circolazione su scala globale di modelli culturali

La globalizzazione è ravvisabile in un insieme di fenomeni radicalmente nuovi; secondo altre, esse

sarebbero semplicemente una nuova forma assunta dai fenomeni di osmosi tra le culture e degli
scambi commerciali che da sempre caratterizzano l’evolvere della civiltà umana. In questa
prospettiva si fa valere l’intrinseca tendenza delle attività economiche a svilupparsi travalicando i
confini degli stati.

La globalizzazione si esprime nella delocalizzazione delle funzioni produttive da parte delle

imprese nella globalizzazione dei flussi finanziari. Sotto il profilo giuridico, gli effetti principali dei
processi di globalizzazione si manifestano in vari modi:
• Attraverso la deformalizzazione delle fonti e dei criteri identificanti il diritto.

• La globalizzazione incide sulla crisi della sovranità, già in atto per effetto di altre spinte.

• Infine il rapporto tra diritto e territorialità a favore del rapporto tra diritto e spazialità, la
spazialità è la categoria con la quale il diritto pga affrontato l’interconnessione.

4 sono i livelli da considerare quando si analizzano gli effetti della globalizzazione:

1. Il modo in cui i processi di interconnessione economica politica e sociale stanno mutando la

natura

2. La sfera di azione e la capacità di operare dello stato dall’alto

3. Il modo in cui gruppi, movimenti e nazionalismi locali e regionali vanno contestando lo stato-
nazione dal basso

4. Il modo in cui l’interconnessione globale crea catene di decisioni ed esiti politici fra gli stati e i
loro cittadini

Sul piano della valutazione del fenomeno, tre sono le principali prospettive sulla globalizzazione:

I. Da una parte si collocano gli oppositori che giudicano la globalizzazione come una mera
costruzione ideologica finalizzata a mascherare quella che è in realtà una forma di neo-
liberalismo.

II. Al polo opposto vi sono i fautori, i quali respingono l’idea che possa venire ridotta a mera
costruzione ideologica, che si tratti di una costruzione ideologica necessariamente connessa
 al liberalismo e/o all’imperialismo occidentale, ed evidenziano come la globalizzazione
esprima cambiamenti strutturali, reati e positivi .

III. Vi è poi una tesi più moderata, la quale riconosce che la globalizzazione sta ridefinendo il
potere, le funzioni e l’autorità dei governi nazionali.

Al di là delle diverse posizioni, bisogna riconoscere che i fenomeni riconducibili alla

globalizzazione vanno configurandosi secondo dinamiche segnate da una profonda ambiguità.

Con la globalizzazione il legame esclusivo tra territorio e potere politico si è spezzato , favorendo
il diffondersi di un sistema di livelli multipli di governance.

La globalizzazione può essere visto come un processo endogeno all’evoluzione degli stati e
modifi[Link] allora abbandonata quell’idea statica dell’universalità dei diritti e dei principi di
giustizia che sembra permanere al fondo di numerose teorie. L’universalità non è mai già data,
analogamente i principi di giustizia non vanno intesi come se fossero univocamente determinabili
e semplicemente “esportabili”. I diritti umani sono piuttosto di volta in volta il frutto della
convergenza delle varie culture giuridiche intorno ad un nucleo irrinunciabile di giustizia.

Attori non statali e diritti umani

L’emersione delle imprese transnazionali come attori del diritto internazionale

Uno degli effetti più significativi della globalizzazione economica sul diritto si lega al ruolo
crescente assunto dagli attori privati operanti in ambito economico. Tra questi l’esempio più
evidente è offerto dalle imprese transnazionali, le quali sono andate acquisendo non solo margini
crescenti di libertà ma anche la capacità di influire sulla formazione stessa delle norme giuridiche.

Le imprese assumono la caratteristica di imprese transnazionali quando:

• La loro attività è in rado di toccare individui, comunità e ambiente non solo nello stato di
appartenenza ma anche nei paesi ospitanti.

• La loro dimensione economica ed organizzativa le porta ad interagire con i governi.

Si tende infatti a riconoscere che le imprese aventi tali caratteristiche esercitano un potere di tipo
quasi-politico. Esso può venire articolato secondo il seguente schema:

- potere strumentale ovvero la capacità di influenzare i fini della decisione politica e dell’attività
regolativa

- Un potere strutturale che può essere passivo, consistente nella capacità di influenzare l’input
delle decisioni politiche oppure attive, consistente nella produzione normativa.

- Un potere persuasivo ovvero il potere di influenzare le policies ed il processo politico dando

forma a norme e idee.

La consapevolezza di ciò ha indotto il diritto internazionale a strutturale dei percorsi di

responsabilizzazione, sia indiretta che diretta, delle imprese verso i diritti umani.

E’ ben noto che talune corporazioni si sono segnalate per aver imposto condizioni di lavoro
inumane, per aver sfruttato il lavoro minorile, per aver causato ingenti danni ambientali etc etc…

Altri diritti quali, il diritto ad un adeguato standard di vita, alla protezione delle minoranze, a
disporre liberamente delle risorse possono vantare un effetto orizzontale ovvero riguarda non solo
gli stati ma anche attori privati che agiscono in ambito transnazionale, ma è dubbio se da ciò si
possano fare derivare conseguenze per la riconfigurazione della responsabilità degli attori.

Due sono i possibili approcci:

• Il primo afferma il principio per cui la protezione internazionale degli individui degli atti privati
che minacciano i loro diritti costituisce un obbligo internazionale dello stato.

• Il secondo evidenzia che la distinzione fra atti pubblici e atti privati possa essere talora
difficilmente tacciabile e che escludere la sfera privata dalla competenza del diritto
internazionale dei diritti umani porti a notevoli svantaggi per le vittime delle violazioni dei diritti
commesse da attori privati.

La discussione intorno all’esistenza di un effetto orrizontale nei diritti umani risulta presente sin dai
lavori preparatori il patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966.

Quanto al rapporto fra responsabilità e personalità giuridica delle imprese, 3 sono le tesi
rintracciabili:
- La prima nega la possibilità di ascrivere responsabilità in ragione della assenza di personalità
giuridica

- la seconda ammette l’ascrivibilità della responsabilità per atti di violazione dei diritti umani.

- La terza cerca di indebolire il contenuto della nazione di personalità giuridica, proponendone

una graduazione che tenga conto della capacità delle imprese di influenzare le dimensioni
politica e macroeconomia.

Gli strumenti internazionali in materia di diritti umani e imprese: caratteristiche e logica di fondo

E’ un fatto che il diritto internazionale vada elaborando strumenti di protezione che sempre più
tendono a rivolgersi direttamente alle imprese. Tali strumenti non si limitano a fissare parametri
negativi di protezione dei diritti, ma si pongono sino ad assegnare alle imprese transnazionali un
ruolo nella promozione attiva dei diritti, anche laddove i governi e le istituzioni non forniscano
input in tal senso.

Il diritto internazionale tende ad obbligare anche in capo ad attori privati. Si tratta di una delle
modalità con cui il diritto internazionale sta cercando di dar corso all’idea della responsabilità
indiretta dello stato per violazioni “orrizzontali” dei diritti umani.

Nell’ambito dell’etica degli affari, si è affermato il paradigma della responsabilità sociale d’impresa
(RSI) che ha inciso sempre più teorie della gestione d’impresa. Essa muove dall’idea secondo cui
l’impresa non avrebbe soltanto obblighi di tipo economico né solo di tipo giuridico ma avrebbe
anche obblighi di tipo morale e sociale, verso tutti i soggetti.

Il punto di contatto fra tutela dei diritti umani e paradigma della RSI diviene esplicito all’interno
delle stakeholder theories, laddove si tratti di individuare i soggetti qualificabili come
stakeholders. —> è chi ha un interesse o una pretesa rivendibile nei confronti dell’impresa ;
qualsiasi gruppo verso il cui livello di benessere le decisioni dell’impresa risultano avere un ruolo
di responsabilità causale.

La promozione delle RSI stabilisce che alle imprese sia richiesto non solo di massimizzare il
profitto degli azionisti, non solo di contenere le esternalità negative, di rispettare le norme in
materia di diritti fondamentali, ma anche di concorrere allo sviluppo sociale, di contribuire al
benessere collettivo. In altro termini alle imprese non si chiede più soltanto di rispettare la legge,
ma anche di assumere un ‘idea di responsabilità che comporta l’assunzione di punti di vista, di
interessi, molto più ampi.

L’attività delle imprese è considerata secondo le 3 dimensioni sintetizzate nel concetto di “triple
bottom line” ovvero il profitto, le persone e l’ambiente.

Gli strumenti di attuazione riflettono lo spettro ampio ed articolato: si va dall’introduzione dei

codici etici tesi ad orientare la condotta dei singoli all’interno dell’impresa e creare una cultura
capace di prof promuovere principi etici all’interno dell’organizzazione, ma anche di prevenire
comportamenti illeciti o di integrare la regolazione giuridica.

La differenza pregate dei due contesti riguarda fondamentalmente il fatto che :

• Le attività economiche trovano nel rispetto dei diritti umani un limite imposto, almeno sul
territorio dell’home state, dal diritto

• Diversa è la situazione quando le imprese operano sul territorio di paesi in via di sviluppo, in tal
caso lo stato ospitante può non essere in grado di, o non essere interessato a far valere i diritti
umani a tutela dei soggetti toccato dall’attività d’impresa.

Tanto il diritto interno quanto quello internazionale incontra forti limiti rispetto alla possibilità di far
valere la responsabilità statale per la violazione dei diritti umani da parte di attori privati.

Mediante strumenti di soft law, alle imprese risultano ascritti obblighi non solo di rispetto, ama che
di protezione e persino di promozione verso i diritti umani. In contrasto con la classica distinzione
fra diritti civili e diritti sociali, tale prospettiva associa a tutti i diritti umani dovere correlativi
articolatili secondo 3 tipologie:

1. Il rispetto

2. La protezione

3. La realizzazione

Il rispetto implica per le imprese l’astensione da condotte tali da interferire con il godimento di
esso, la protezione comporta un impegno delle imprese a promuovere il rispetto dei diritti presso i
partner, la realizzazione implica una condita produttiva da parte delle imprese.

Laddove i dritti umani risultano positivizzati sul piano interno, l’impresa irresponsabile sia non
l’impresa che violi gli obblighi imposti dalla legge, ma quelle che, al di là di questi supponga di
non dovere rispondere ad alcune autorità pubblica e privata né all’opinione pubblica rispetto alle
conseguenze economiche, sociali e ambientali della propria attività.

Il nuovo framework inteso come modo di considerare e applicare il diritto internazionale dei diritti
umani si articola su 3 pilastri:

1. Il dovere degli stati di proteggere i diritti umani

2. La responsabilità delle imprese di rispettare i diritti

3. La garanzia dell’accesso ai meccanismi di rimedio per le violazioni dei diritti umani.

Riflessioni Critiche

La convergenza di etica e diritto, la sostituzione della responsabilità giuridica con la responsabilità

morale e il ricorso alla logica della RSI non dovrebbero tuttavia essere promossi
incondizionatamente né acriticamente. E’ possibile formulare una critica al modo in cui si è venuta
costruendo la convergenza tra il paradigma della RSI e gli strumenti di soft law impiegati dal
diritto internazionale per accostare il problema della responsabilità giuridica degli attori privati in
caso di violazione dei diritti umani. Le fonti di soft law del diritto internazionale contraddicono
l’idea dell’effetto orizzontale dei diritti invece ricavabili dalle fonti di hard law, fintantoché si tratti
del profilo dei diritti che comporta obblighi negativi.

Ad esempio affermando che le imprese dovrebbero rispettare i principi e le linee guida

volontariamente accettate, le linee guida prodotte dall’OECD rischiano di far dimenticare che tali
principi sono anche il nucleo dei diritti civili aventi un prevalente profilo negativo, come tali capaci
di imporre obblighi non solo verticalmente nei confronti degli stati, ma anche orizzontalmente tra i
consociati.

Un ulteriore quesito è: gli obblighi correlativi ai diritti valgono nel triplice senso indicato ( ovvero
nel senso del rispetto, della protezione e della promozione attiva) sia per lo stato che per gli attori
privati.

I principali destinatari agli obblighi correlativi, individuati lungo tutto lo spettro del rispetto, della
protezione e della realizzazione sono principalmente ed essenzialmente gli stati.

Dal punto di vista giuridico, pertanto dovremmo concludere che gli obblighi correlativo positivi,
siano essi riferiti a diritti civili o a diritti sociali, non godono di un effetto orizzontale. Tra i
destinatari di tali obblighi non possiamo annoverare gli attori privati.

L’individuo fra diritto internazionale e diritto globale

Fra le teorie della giustizia, il cosmopolitismo è senz’altro quella che si caratterizza per
riconoscere uno spazio centrale all’individuo.

Più precisamente la versione del cosmopolitismo in grado di interessare maggiormente nella

chiarificazione dello statuto della giustizia internazionale è il cosiddetto cosmopolitismo
istituzionale, che stabilisce i requisiti che le istituzioni e le pratiche politiche e giuridiche debbono
rispettare per agire in conformità con i principi di giustizia. In questa sua versione, il
cosmopolitismo elabora parametri di valutazione degli assetti istituzionali e ne considera gli effetti
sugli individui rifiutando di assumere come elemento in qualche modo rilevante l’appartenenza dei
singoli a comunità politiche.

Il cosmopolitismo istituzionale muove da 3 presupposti:

• L’individualismo meteorologico ed etico, in base al quale l’unità di riferimento per l’analisi

teorica delle questioni di giustizia è l’individuo.

• Universalismo, consistente nell’accoglimento del principio della pari dignità di tutti gli esseri
umani

• L’uguaglianza, in base alla quale tutti gli individui debbono essere trattati come uguali a
prescindere dalla separazione tra le comunità politiche

In questa prospettiva, i problemi di giustizia devono essere affrontati secondo un ‘ottica

intrinsecamente globale. L’obiettivo è una società internazionale altamente complessa, in cui
istituzioni statali e sociali convivano con istituzioni cosmopolitiche, prescindendo dalla
costruzione di un centro di governo unitario.

 Diritti umani

Capitolo 5

Diritti dei popoli, diritti collettivi, diritti culturali

I popoli nel diritto internazionale e il diritto all’autodeterminazione

Un importante aspetto del processo di moltiplicazione dei soggetti nella sfera internazionale
riguarda i popoli.

La condizione del popolo nel diritto internazionale è essenzialmente legata al destino del
principio/diritto di autodeterminazione.

Gli art 1 e 55 della carta delle nazioni unite sanciscono il diritto all’auto-determinazione dei popoli.

L’autodeterminazione non viene concepita come un fine in sé, quanto piuttosto in senso
strumentale alla garanzia della pace e della sicurezza internazionale; il contenuto da assegnare al
concetto di autodeterminazione non è quello di indipendenza politica bensì quello più debole di
autogoverno, di garanzia di una qualche forma di partecipazione all’attività politica.

Senza alcun vincolo di entità governative esterne.

La ricostruzione del dibattito precedente all’adozione della carta ha portato ad escludere che per
autodeterminazione dei popoli si potesse intendere:

• Il diritto di secessione

• Il diritto di un popolo coloniale a godere dell’indipendenza politica

A partire dagli anni 50 del novecento con il processo di decolonizzazione, il concetto di

autodeterminazione viene assunto anche in una eccezione più esigente, come obbligo in capo ad
“un governo che occupa un territorio non suo di lasciare che il popolo possa determinare il
proprio destino”

Ancora oggi , il principio gode di un campo di applicazione ristretto e si applica nella forma del c.d
“autodeterminazione esterna” ovvero nei confronti di popoli sottoposti ad un governo straniero.

L’autodeterminazione interna sembra non trovare spazio nell’attuale diritto internazionale, nella
misura in cui esso muove dalla presunzione di conformità della volontà popolare acca volontà di
governo. In altri termini l’esistenza di un regime che possa dirsi rappresentativo del popolo in
quanto non-straniero soddisfa il principio di autodeterminazione.

Sotto il profilo teorico, il concetto di popolo presenta delle specifiche difficoltà. E questo spiega
perché i popoli si configurino effettivamente come soggetti del diritto internazionale solo in casi
limitati.

La teoria di John Ralws, il concetto di popolo assume una connotazione quasi organistica e
mostra tutte le difficoltà legate al tentativo di articolare gli interessi ad esso interni.

In sostanza, l’ascrizione di diritti ai popoli incontra difficoltà concettuali per la cui soluzione la via
al tempo stesso più comoda ma anche più esclusiva passa attraverso la surrettizia assimilazione
tra l’idea di popolo e di stato.

In sintesi risulta dalle tendenze interpretative consolidate che il diritto di autodeterminazione sia
riservato ai popoli, non anche alle minoranze e che il contenuto di tale diritto venga limitato al
profilo meramente esterno.

L’idea consolidata nel diritto internazionale è che l’auto-determinazione, nel suo significato ovvero
prevalentemente quello esterno, sia un diritto atto a rilevare per i soli popoli degli stati coloniali,
degli stati sottoposti ad occupazione stranieri o degli stati oppressi da regimi nazisti. In base alla
distinzione tra popoli e minoranze nazionali, i primi sarebbero titolari esclusivi del diritto
all’autodeterminazione e le seconde potrebbero, a seconda delle scelte dei singoli stati,
configurarsi come titolari di diritti culturali.

Sul piano ontologico, la differenze tra questi due termini sembra riguardare la concentrazione
territoriale e la maggiore incisività tipica dei secoli, il popolo sarebbe, pertanto l’intera popolazione
di uno stato.

Sulla base della definizione offerta dall’art 27 della UDHR ( universal declaration of human rights)
la minoranza è un gruppo numerosamente inferiore inferiore al resto della popolazione di uno
stato, che is trova in una posizione non dominante, i cui membri, pur godendo della nazionalità
dello stato in parola, hanno caratteristiche etniche, religiose o linguistiche differenti da quelle del
resto della popolazione.

Dunque, la medesima entità può configurarsi di volta in volta come popolo o come minoranza
unicamente in regione del fatto che costituisca la totalità o solo una parte minoritaria della
popolazione all’interno di uno stato, ovvero per una ragione contingente, che dipende unicamente
dal modo in cui viene a configurarsi lo stato di riferimento.

Complessivamente, possiamo affermare che il fine della protezione dei cvd “group rights sia
quello di fornire ai popoli e gruppi etnici la possibilità di godere della propria cultura, di
trasmetterla e di partecipare pienamente alla vita politica, potendo vedere nelle istituzioni riflessa
tale identità.

Promuovere l’auto-determinazione interna non significa legittimare l’imposizione di una specifica

forma di governo, bensì’ promuovere tutte le condizioni che rendano possibile una genuina
partecipazione alla vita politica, sociale e culturale ed economica, nonché la possibilità che si
affermi un concetto pluralistico della democrazia rappresentativa.

Come affermato in precedenza, lo spostamento verso una nozione meno monolitica di popolo ed
il riconoscimento di uno spazio a tutti i gruppi portatori di identità specifiche a livello infrastatuale
costituiscono linee di evoluzione congruenti con il processo di moltiplicazione dei soggetti di
diritto internazionale. Solo così i popoli potranno configurarsi come veri e propri soggetti
dell’ordinamento internazionale.

Il diritto allo sviluppo: statuto e potenzialità

In un primo momento l’indeterminatezza insista nell’idea di sviluppo ha potuto involontariamente

alimentare un’interpretazione del diritto allo sviluppo come concorrente rispetto ad altri diritti
umani, trasformandola in una sorta di mantra utilizzato dagli stati per giustificare la preferenza
accordata allo sviluppo economico rispetto i diritti umani.

Con il passare le tempo invece, l’idea di sviluppare tende a liberarsi dal collegamento di una
visione economicissima e si apre alla previsione di un diritto alla partecipazione tanto alle
decisioni connesse allo sviluppo quanto al godimento dei frutti dello sviluppo.

—> Si forma così il c.d “approccio multidimensionale” allo sviluppo che esprime la necessità di
includere la tutela dei diritti umani.

Tale approccio risulta influenzata dalla teoria sviluppata da Amartya Sen : “ lo sviluppo uno va
oltre la disponibilità di beni e servizi, coinvolgendo le capacità e le libertà individuali e comunitarie,
intese come le capacità di scelte di individui e collettive , che non riguardano solo i bisogni
materiali vitali ma anche le capacità, le libertà e diritti fondamentali correlati a tute le dimensioni
della vita umana.

—> Questa idea di sviluppo non consentirebbe di giustificare compressioni o violazioni dei diritti
umani motivate in ragione del perseguimento di una visione meramente economica.

Il carattere multidimensionale del diritto allo sviluppo è elaborato lungo 3 linee fondamentali:

• La linea che si vede nell’idea di sviluppo il vettore per la garanzia del nucleo minimo sei diritti
sociali

• La alinea che mira a realizzare congiuntamente sviluppo economico e sociale

• La linea che porta l’idea dello sviluppo a convergere con la tutela della garanzia della
sopravvivenza dei popoli e della loro integrità culturale

Il diritto allo sviluppo presenta una natura essenzialmente poliedrica, giacché risulta ascrivibile agli
individui, ma anche a popoli e stati.

I destinatari degli obblighi correlativi sono ravvisati negli stati, ma anche in tutti quegli attori
privati, che per effetto della globalizzazione economica, risultano esercitare un influenza decisiva
nelle sfere connesse agli obiettivi dello sviluppo.

I diritti culturali

La difesa del riconoscimento delle identità etnico-culturali, benché nata da una vivace critica alla
logica individualistica dei diritti fondamentali, finisce coll’essere da più parti formulata attraverso il
linguaggio dei diritti.

Sotto la categoria di “diritti culturali sono rubricate richieste finalizzate ad ottenere:

A. Il pieno riconoscimento dell’identità culturale nella sfera pubblica

B. Una rappresentanza speciale dei gruppi minoritari all’interno dei meccanismi politici

C. L’autogoverno

Il tema dei diritti culturali interessa in modo pregante anche il piano internazionale e intrattiene
importanti relazioni con il tema dei diritti umani, sia sotto il profilo della garanzia sia sotto il profilo
della giustificazione. Il rapporto tra “diritti culturali e dirti umani costringe a riflettere su importanti
spetti di intersezione tra ordinamenti interni e ordinamento internazionale.

La tutela delle differenze etniche, culturali, religiose e linguistiche compare all’interno

dell’ordinamento giuridico internazionale nella forma dei diritti dei gruppi, essenzialmente
classificabili decido 3 ambiti:

-il diritti dell’autodeterminazione

- i diritti dei popoli indigeni

- Il diritto delle minoranze nazionali

Le fonti in materia sono sia pattizie che consuetudinarie, di portata universale e regionale.

L’ordinamento internazionale ha sinora considerato la tutela dell’identità rapportandosi a 3

tipologie di soggetti: individui, minoranze e popoli.

La considerazione dell’identità culturale rispetto agli individui costituisce un esempio di

specificazione dei diritti umani umani ma ad essere sottolineata è la necessità di una protezione
specifica per gli individui appartenenti a minoranze. La struttura dei “diritti culturali” riferiti a
minoranze e popoli parrebbe invece configurare un esempio del processo di moltiplicazione dei
diritti.

Sotto il profilo teorico-giuridico non è tanto la titolarità ad essere decisiva, quanto piuttosto
l’esercizio e la capacità di agire per il godimento di quanto previsto dalle norme in materia. I diritti
culturali emergono come specifica categoria di diritti solo nella misura in cui sono
concettualizzabili come diritti collettivi perché passabili di essere esercitati dal gruppo in quanto
tale, non è possibile però concepire i diritti dei popoli indigeni o delle minoranze senza la
predisposizione da parte degli stati implicati, di meccanismi di protezione necessariamente
strutturati sulla base della natura collettiva delle richieste.

Fintantochè i diritti impongono obblighi di non discriminazione la titolarità ed il godimento

possono essere individuali.

Diritti dei gruppi:

Non è improprio parlare dei diritti dei gruppi com risultato di un processo di moltiplicazione dei
diritti umani e si comprende per quali ragioni loro siano dalla letteratura corrente inseriti tra i diritti
di terza generazione, insieme al diritto alla pace e al diritto allo sviluppo. L’unico tratto comune ai
3 diritti citati sarebbe consistere nella titolarità collettiva, ma come sappiamo la definizione della
titolarità è oggetto di dibattiti.

Da un lato i diritti culturali vengono difesi come categoria dei diritti umani che si aggiunge ai diritti
già tradizionalmente riconosciuti e che sarebbe finalizzata a proteggere e promuovere non tanto i
singoli quanto piuttosto le culture. —> i diritti sono chiamati a tutelare esigenze collettive ed il
linguaggio dei dritti si allontanerebbe dall’originaria matrice individualistica.

Le differenze nelle richieste di riconoscimento nelle risposte che in termini di diritti soggettivi
potrebbero venire ad essere fornite si pongono a vari livelli. Quanto al contenuto, le richieste
sintetizzate nella lettura teorico e fi[Link] sui diritti culturali possono comprendere:

• La categoria delle immunità, ovvero l’esclusione di individui appartenenti a specifiche comunità

religiose o etniche dall’obbligo di osservare determinate norme.

• La promozione attiva delle culture che si esplica mediante azioni positive tendenti a fornire i
mezzi per garantire la sopravvivenza della lingua di una minoranza

• Le misure implicanti restrizioni della libertà degli individui esterni al gruppo destinatario della
protezione

• Le misure di riconoscimento del diritto tradizionale delle minoranze nazionali

• I meccanismi di rappresentanza speciale per i gruppi

• L’autogoverno prodotto attraverso secessione

Capitolo 6

Diritti umani, dignità e pregresso tecnologico

Le trasformazioni tecnologiche tendono, per un vero, a porre costantemente in discussione il

contenuto dei diritti e, per un altro vero, a richiedere la messa a punto di meccanismi di garanzia.

Esempio: la privacy, senza adeguata tutela della privacy, le persone rischiano di esser più
facilmente esposte alla possibilità di trattamenti discriminatori in ragione, ad esempio delle loro
opinioni, credo etc..

Lungo il percorso di tutela dei diritti una in relazione ai processo tecnologici, l’idea di soggetto
viene spesso configurato per mezzo del riferimento all’idea di persona, la quale diviene il tratto,
anche formale, che consente di dare rilevanza alla materialità dei rapporti.

L’idea di persona è la nazione attraverso le quali vanno riemergendo gli elementi di concretezza
che il concetto di soggetto giuridico, con il passaggio alla modernità e co l’emergere del principio
di eguaglianza formale aveva dichiarato irrilevanti. Come emerge dal processo di moltiplicazione
dei dritti umani, la nozione astratta del soggetto giuridico ha progressivamente manifestato, la
propria insufficienza rispetto al conseguimento di una piena eguaglianza nell’ambito della
giustizia distributiva e del welfare.

L’elaborazione dei diritti a fronte delle questioni solete dallo sviluppo tecnologico si è configurata
talora nel segno della moltiplicazione dei diritti e della creazione di nuovi diritti.

In generale, la carta dei diritti fondamentali dell’UE si pone come strumento per il perseguimento
dell’innovazione tecnologica nel rispetto dei diritti umani.

Un concetto richiamato, nell’accostamento allo sviluppo tecnologico è quello di dignità.

La funzione architettonica di tale concetto risulta evidente: la dignità, intrinsecamente propria

della persona umana, è logicamente ed assiologicamente alla base dell’eguaglianza naturale
dell’essere umano e dunque di tutto di tutto il complesso dei diritti umani necessario per rendere
possibile tale eguaglianza anche all’interno dei contesti sociali ed istituzionali.

Il concetto di dignità umana ricorre in numerosi luoghi e forme nel diritto internazionale, talora
come fonte morale altre come indicasse esso stesso un diritto umano, altre come idea atta ad
individuare i soggetti dei diritti umani.

L’analisi dell’idea di dignità comporta la distinzione preliminare tra più piani:

• Quello relativo al concetto ed alle sue caratteristiche strutturali

• Quello relativo alla concezione ed alla giustificazione della dignità come valore

• Quello del contenuto da assegnare al concetto d dignità, la cui individuazione diviene

indispensabile nei casi concreti e di fronti a problemi specifici.

E’ in tale contesto che sono potuti emergere due significati tra loro contrapposti:

A. Quello della dignità come “empowerment” nel duplice senso dell’autorizzazione del soggetto
ad agire autonomamente e della sua responsabilizzazione

B. E quello della dignità intesa come valore che non può essere precisato nei casi concreti sulla
base dell’autonomia individuale, ma è oggettivo e universale

Diritti umani, sviluppo sostenibile e tutela ambientale

La tutela dei diritti umani si è estesa anche a considerare l’ambiente naturale, così intercettando
un altro ambito di riflessione.

L’allargamento della riflessione intorno ai diritti consegue da un mutamento di paradigma,

introdotto dall’emergere della questione ambientale, e precisamente dalla presa di coscienza che
la natura non umana non costituisce un mero dato di fatto, ma che l’agire umano può determinare
su di essa dei mutamenti rilevanti, persino irreversibili.

Hans Jonas ha riformulato l’imperativo categorico kantiano nei seguenti termini: “agisci in modo
che le tue azioni siano compatibili con la permanenza di un’autentica vita umana sulla terra”.

Dallo specifico punto di vista della riflessione sui diritti umani, la questione ambientale solleva due
fondamentali nodi problematici. In primo luogo, induce ad affrontare il tema della responsabilità
nei confronti delle generazioni future; in secondo luogo, spinge a rivedere il paradigma entro il
quale il pensiero occidentale aveva collocato il rapporto tra essere umano e natura non umana, un
paradigma essenzialmente derivato dalla prospettiva dell’individualismo possessivo di matrice
lockiana.

La crescente consapevolezza, a partire dagli anni 70 del 900, entro i confronti dell’esauribilità
delle risorse naturali, degli effetti negativi indotti da un abuso del progresso tecnologico ha
allontanato dall’idea che sia legittima un appropriazione delle risorse naturali ed ha invece
condotto verso l’elaborazione del concetto di diritto ad un ambiente salubre, sia al livello degli
ordinamenti interni che a livello internazionale.

Dal 1982 il programma per lo sviluppo delle nazioni unite muoverà i primi passi verso la
creazione di un convergenza tra due nozioni centrali:

- sviluppo umano

- sviluppo sostenibile

In virtù del diritto allo sviluppo, ogni persona umana e tutti i popoli sono legittimati a parteciparla
contribuire allo, e a beneficiare dello sviluppo economico, sociale, culturale e politico. Lo sviluppo
sostenibile è uno sviluppo che soddisfa i bisogni del presente senza compromettere la capacità
delle generazioni future di soddisfare i propri.

Il 14 giugno 1992 viene adottata la dichiarazione di Rio sull’ambiente e lo sviluppo che sancisce
due importanti principi in materia, quali:

• Il principio dello sviluppo sostenibile

• Il principio di precauzione da applicare in presenza di un rischio di danno grave o irreversibile,

in modo che l’assenza di certezza scientifica assoluta non costituisca un pretesto per differire
l’adozione di misure adeguate ed effettive.

1997 viene siglato il protocollo di Kyoto che individua alcuni meccanismi regolativi, tesi alla
riduzione del totale delle emissioni di gas ad effetto serra del 5% rispetto ai livelli del 1990.

Sviluppo umano, sostenibile e principio di precauzione continuano ad essere i cardini del diritto
internazionale un materia ambientale.

Tra di essi il principio di precauzione è al centro di un intenso dibattito teorico e presenti limiti non
irrilevanti. Il principale problema è quello della vaghezza, esso può assumere diversi significati ,
che slittano da un significato debole ad uno forte.

Capitolo 7

L’importanza della giustificazione dei diritti umani

I diritti umani sono costantemente a rischio, non solo per il mancato riconoscimento da parte di
numerosi stati, non solo per la carenza dei meccanismi di garanzia riscontrabili nel diritto
internazionale, ma anche per ragioni legate alla loro giustificazione.

L’elevato grado di ambiguità concettuale che circonda l’idea dei diritti trova conferma nelle stesse
fonti internazionali, esse spesso adottano un linguaggio non standardizzato e spesso vago.

La posizione di Bobbio a proposito del fondamento dei diritti umani risulta composita ed afferma:

• L’impossibilità di individuare un fondamento assoluto valido per tutti i diritti umani

• L’irrilevanza di un accordo intorno al fondamento ai fini della garanzia dei diritti

• L’opportunità di attenersi al consenso di fatto espresso con l’approvazione della dichiarazione

universale dei diritti umani del 1948

Cominciamo dalla tesi dell’impossibilità di rinvenire un fondamento per i diritti umani. L’argomento
procedere nel modo seguente: i diritti umani sfuggono ad una definizione precisa, sono tra loro
eterogenei e persino antinomici. Da ciò seguirebbe l’impossibilità di individuare un fondamento
unico ed assoluto che valga per tutti i diritti umani.

Un principio in grado di svolgere un qualche ruolo sul piano della giustificazione dei diritti è
ampiamente ravvisato sia sul piano filosofico che sul piano della tutela giurisdizionale dei diritti

—> la dignità. Essa è logicamente ed assiologicamente alla base dell’uguaglianza naturale degli
esseri umani e dunque di tutto il complesso dei diritti umani necessario per rendere possibile tal3
uguaglianza anche all’interno dei contesti sociali ed istituzionali.

Nelle fonti sui diritti umani non compare una definizione del termine “dignità” e tuttavia esso
richiede necessariamente di venire precisato.

In base alla seconda tesi che compone la prospettiva di Bobbio, anche se fosse possibile,
l’individuazione di un fondamento assoluto non sarebbe di alcun aiuto nel garantire l’attuazione
dei diritti.

Reputo tale idea condivisibile solvato a due condizioni, ovvero a condizione di

1. Muovere da una concezione del diritto di stampo giuspositvismo

2. Di fare riferimento all’idea di fondanti in senso stretto e non anche all’idea di giustificazione.

L’importanza della giustificazione emerge ormai sotto almeno due profili principali:

- sotto il profilo del momento applicativo quando si tratti di determinare il preciso contenuto o si
debba stabilire la priorità di diritti espressi da norme dalla struttura spesso tipicamente vaga e
aperta.

- Sotto il profilo delle sfide che il pluralismo presentano rispetto all’universalizzazione dei diritti.

Le critiche ai diritti umani

Dopo l’affermazione filosofica dei diritti del 700, essi subiscono i primi attacchi già con le tesi di
Bentham e poi con Karl Marx.

La critica elaborata da Bentham si sviluppo lungo due assi: uno teorico giuridico e uno

filosofico-politico.

In base al primo, muovendo dalla concezione della positività del diritto propria dell’età della
codificazione , Bentham elabora l’argomento dell’infondatezza giuridica del concetto di diritti
naturali: in quanto parte del diritto naturale essi non hanno dignità giuridica ma esprimono pretese
di ordine esclusivamente morale.

In base al secondo argomento, ammettendo per ipotesi che possa assumere lo status di diritto
positivo e dietro il presupposto che la funzione dello stato sia quella di garantire la sicurezza degli
individui, Bentham ritiene i diritti umani un concetto estremamente pericoloso. Se per un verso
essi sono uno strumento di tutela della libertà individuale nei confronti del potere politico, per un
altro verso lo indeboliscono e finiscono per lasciare l’individuo privo della sicurezza che solo tale
potere può garantirgli.

La positivizzazione dei diritti, armando gli individui contro lo stato priverebbe quest’ultimi della
sicurezza, che è il fine dell’associazione politica.

La dottrina dei diritti naturali incontra una decisa opposizione nel corso del 19 secolo, in
concomitanza con il diffondersi della prospettiva storicistica: da questo punto di vista la nozione
di dirti naturali è criticata per la sua astrattezza e per i suoi legami con l’individualismo per il suo
riferirsi ad un individuo concepito come indipendente dal contesto di appartenenza.

Nella misura in cui non esiste un individuo così disincarnato, non si può riconoscere alcuna utilità
alla nozione di diritti.

Anche in questo caso è evidente come il medesimo argomento riemerga, a partire dagli anni 80
del 900, all’interno di alcune critiche contemporanee alla nozione di diritti umani, elaborate
bell’ambito del paradigma neo-comunitaristico.

—> Gli assunti fondamentali del neo-comunitaristico riguardano: la definizione del sé, lo statuto
dei valori morali, la determinazione del rapporto tra fini individuali e fini collettivi.

L’identità personale è concepita come intrinsecamente legata al contesto di appartenenza. È il

contesto a forgiare i valori del soggetto e la sua identità.

Dal punto di vista neo-comunitaristico, il pluralismo non è un fatto né un valore bene una sorta di
mistificazione del relativismo e della frammentazione propri della società contemporanea.

Insieme al non-cognitivismo etico cade anche nell’ottica del neo-comunitarismo la necessità di

costruire di esso una versione più moderata, per esempio attraverso una distinzione tra diverse
tipologie di valori morali, quelli strettamente connessi alla sfera privata dell’individuo e quelli
invece connessi con la sfera delle scelte pubbliche. Il neo-comunitarismo contesta la possibilità
teorico di tale distinzione perché contesta la possibilità di scindere l’aspetto materiale dall’aspetto
formale e procedurale dei concetti morali.

Significativamente diversa è la proposta di Charles Taylor.

Taylor conduce un approfondita critica nei confronti di alcuni aspetti della modernità
( individualismo, relativismo etico). Nella sua riflessione non tutta l’eredità concettuale della
modernità vene abbandonata. Si riconosce al contrario, nella cultura e nella filosofia moderna,
l’esistenza di patologie derivanti da un esasperazione o da una cattiva interpretazione di quelli che
però di essa sono tratti ed acquisizioni irrinunciabili, in primis l’idea dell’autenticità ovvero la
necessità che i valori ottengano l’adesione individuale per effetto di una sorta di risonanza
all’interno delle coscienze.

La prospettiva di Taylor si basa su 3 assunti:

• La critica all’individualismo

• La critica al formalismo etico

• La critica alla logica dei diritti ispirata all’idea di pari dignità

Secondo la proposta di Taylor la mostra identità plasmata dal riconoscimento altrui, è socialmente
e dialogicamente generata.

Taylor vede il soggetto come “strong evaluator” ovvero come un soggetto che non si limiti a
scegliere tra preferenze, ma soppesa le alternative sulla base di valori che sono in certa misura a
lui dati dall’appartenenza ad una tradizione, ad una cultura, ad una comunità.

Le premesse individualistiche tipiche della tradizione liberale che hanno condotto all’elaborazione
della “politica della pari dignità” improntata all’idea secondo cui è compito dello stati garantire le
condizione per l’eguale trattamento degli individui ed il rispetto della loro autonomia.

Pari dignità e d uguale aspetto richiedono che lo stato sia cieco alle differenze. La cecità nei
confronti delle differenze si trasforma in strumento di discriminazione. In tal senso, la politica della
pari dignità può costringere gli individui a rientrare in standard morali e culturali non congruenti
con la loro genuina identità.

Il paradigma alternativo proposto da Taylor è rappresentato dalla “politica del riconoscimento”

poggiante:

• Sull’idea che le tradizioni ed i contesti culturali siano rilevanti anche sul piano politico

• Sull’idea che sia compito dello stato riconoscere le culture presenti al suo interno, cona azioni
positive

• Sulla possibilità di integrare la logica individualistica e formalistica dei diritti con la logica dei
diritti culturali

In questo senso possiamo dire che il neo-comunitarismo a la Taylor contesta non i diritti int punto
tale ma l’eccezione individualistica che di essi la tradizione liberale ha promosso.

Taylor non intendere però rifiutare in toto la tradizione dei dritti fondamentali e, ritiene che tale
concezione possa essere adattata nel senso di consentire la promozione di fini collettivi a
garanzia dell’integrità delle comunità e delle culture.

La chiave di volta per rendere la logica liberale dei diritti compatibile con la logica della politica del
riconoscimento è rappresentata:

• Dalla distinzione tra libertà da un lato e immunità e privilegi dall’altro

• Dal concetto di diritti culturali

Per diritti culturali i fautori della politica del riconoscimento intendono i diritti dei gruppi etnico-
culturali a vedere riconosciuta la propria identità culturale. I diritti culturali includono

- i diritti dei gruppi minoritari all’espressione della propria identità culturale

- Diritti (positivi) a prestazioni tese a promuovere la sopravvivenze delle culture minoritarie

- Diritti a dorme di rappresentanza speciale

- Diritti dell’autonomia politica

La terza critica ai diritti umani è quella rivolta da Karl Marx. I diritti appaiono in tale prospettiva
una sovrastruttura, una maschera di legittimazione per gli specifici interessi di una classe sociale,
quella borghese.

Marx —> diritti come sovrastruttura come espressione di possibili retrostanti, che possono essere
quelli di una classe sociale o di un gruppo dominante, ed incapace di funzionare realmente come
strumento per il raggiungimento dell’imparzialità e dell’equità.

I diritti umani tra diritto e morale

Sono state rinvenire, due opposte tendenze al riduzionismo:

• La tendenza al riduzionismo da parte del giuspositivismo, che è disposto a riconoscere della

nozione di diritti fondamentali soltanto la dimensione giuridica e non anche i legami con la sfera
morale

• Il riduzionismo di matrice giusnaturalistica, che assegna alla dimensione morale una valenza
assiologicamente superiore.

La definizione giuridica dei diritti umani muove da una visione per così dire integrata del concetto:

I diritti umani sono delle pretese morali particolarmente preganti, sostenute ed espresse da
norme giuridiche.

Nella prospettiva che difendo, i diritti umani sono una manifestazione di determinati valori, non
sono essi stessi dei valori. (kunnermann). Ne consegue che riconoscere l’importanza dei diritti
umani per un recupero dell’universalità nell’etica contemporanea non significa sostenere che
l’etica debba fondarsi sui diritti. Tutto al contrario , è un ulteriore conferma che i diritti stessi
necessitano di poggiare su valori morali o, meglio etico-politici.

La lettura del rapporto tra etica e diritti che intendo delineare si articola attraverso i seguenti
assunti:

• In primo luogo i diritti sono una nozione poggiante su valori , ragione per cui sarebbe da
escludere un etica basata sui diritti

• In secondo luogo, il rapporto che i diritti intrattengono con i valori si esplica attraverso la pratica
dei diritti, intesa come la discussione pubblica intorno alla loro giustificazione o il processo di
positivizzazione per quanto attiene alla loro dimensione giuridica.

In linea con questa idea è stata recentemente proposta una definizione dell’etica dei diritti in base
alla quale essa sarebbe un metodo per la ricerca dei diritti, un metodo fondato sulla
ragionevolezza e il bilanciamento dei valori.

—> la relazione che lega i diritti ai valori è una relazione complessa.

Concepire i diritti come schemi idonei ad istituire un rapporto tra i valori non comporta di per sé
l’adesione ad una concezione formalistica né dei diritti né dell’etica, id diritti hanno un contenuto,
che interviene strutturalmente nella qualificazione del concetto.

Un’ulteriore elemento di complessità scaturisce dal riconoscere che introducono dei vincoli,
L’ingresso dei diritti all’interno di una teoria etica può introdurre elementi di tensione rispetto alla
gerarchia dei valori in essa stabilita o rispetto al loro contenuto consolidato.

In tal senso riconoscere ai diritti uno spazio nell’etica significa anche riconoscere che i diritti
pongono dei militi all’ammissione delle teorie etiche.

—> E’ proprio per questa ragione che i diritti umani, non possono raggiungere l’universalità in
modo automatico. Il loro riconoscimento deve accompagnarsi ad una revisione delle culture, dei
valori e dei modelli argomentativi. I diritti umani non sono principi di giustizia ma richiedono
l’adesione a determinati valori e principi di giustizia.

I diritti non possono occupare uno spazio importante all’interno dei concetti che compongono
una teoria etica normativa, tuttavia non possono parimenti costituire la base di una teoria etica e
l’appello ad essi non rende di per sé più agevole la soluzione dei conflitti morali. Non si potrà
quindi, non riconoscere grande importanza al tema dell’universalità dei diritti: l’universalità è da
intendersi come un tratto intrinseco del concetto di diritti umani.
L’universalità dei diritti umani si manifesta attraverso enunciati normativi che presentano come
loro caratteristica strutturale, quella che viene definita “apertura semantica”. In questo senso
l’indeterminatezza strutturale delle norme sui diritti umani va intesa come potenzialità di senso,
grazie alla quale sono possibili il riconoscimento di nuovi diritti.

L’universalità dei diritti umani come problema

La domanda relativa all’universalità dei diritti umani risulta configurabile secondo 3 fondamentali
direttrice: quella titolarità, dell’affettività e quella relativa alla giustificazione.

Le domande che ci poniamo più spesso sono:

A) spettano i diritti umani a tutti gli essere umani in quanto tali?

B) Sono i diritti umani effettivamente garantito a tutti gli essere umani?

C) Sono i diritti umani giustificabili su basi accettate universalmente?

Con riferimento ai primi due profili, la prospettiva assunta e difesa nei capitoli precedenti
riconosce il deficit di effettività di cui i diritti umani soffrono sia a livello nazionale che
internazionale. Si è però evidenziata la necessità di mantenere concettualmente distinto il piano
dell’effettività da quello della normatività dei diritti.

Il riferimento alla dimensione normativa consente di concludere che le fonti internazionali

riconoscono la titolarità dei diritti in senso universale. La titolarità dei diritti umani più firmai
universale. In questo senso, i diritti umani configurano una categoria distinta quella dei diritti del
cittadino.

Altro discorso è quello che concerne l’effettività dei diritti. Essa infatti dipende dalla messa a
punto di concerti meccanismi di grazia sia all’interno degli ordinamenti statali che per mezzo degli
strumenti di tutela internazionale

Consideriamo ora il profilo della giustificazione. Come ha affermato Amartya Sen, è importante
non confinare la giustificazione dei diritti umani all’ambito di una sola società, data la loro
strutturale aspirazione all’universalità

Una prima strategia per rispondere alle difficoltà dell’universalismo dei diritti umani è quella
adottata da vari filosofi che ha non dato il via alla c.d prospettiva del minimalismo. —> Essa si
proporre come una risposta a diversi problemi, che avvolgerebbero oggi, la giustificazione ma
anche la tutela dei diritti; essenzialmente l’inflazione dei diritti e la difficoltà di pervenire ad un
consenso inter-culturale intorno ad essi.

Per “inflazione” si intende la loro proliferazione eccessiva che si raggiunge quando un numero
crescente di pretese viene ad essere formulato conferendo ad esse la forma di diritti inviolabili ed
imprescrittibile, ma senza che sussistano le condizione per garantirle e lasciando libero gioco alla
mutua conflittualità.

Il minimalismo propone:

• La riduzione del catalogo dei diritti umani ad un nucleo minimo

• La concezione dei diritti umani come strumentini difesa che gli attori individuali devono essere
esser liberi di usare

• L’idea che per la tutela internazionale dei diritti sia legittimarie l’uso della forza.

Risulta implicitamente accolta e valorizzata la tesi della potenziale conflittualità tra i diritti. Il fatto
che i diritti possano configgere è considerato elemento capace di contribuire al processo inflattivo
perché incide negativamente sull’esigibilità dei diritti. Il carattere conflittuale dei diritti costituisce il
punto focale all’interno di due argomenti distinti:

- in base al primo argomento la conflittualità viene rilevata nel rapporto tra diritti sociali e diritti
civili, nel senso che i primi veicolerebbero richieste che configgerebbero con la logica sottesa ai
diritti civili. L’idea è che l’ampliamento del catalogo dei diritti inevitabilmente determina il
depotenziamento del nucleo di garanzia degli stessi.

- In base al secondo argomento, la conflittualità è rivenuta all’interno delle richieste veicolate dai
diritti sociali

I pericoli che il minimalismo intende contrastare sono da un lato quello dell’abuso retorico dei
diritti e dall’altro quello dell’individuazione etnocentrica dei valori soggiacenti alla giustificazione
dei diritti e negli effetti imperialistici di tale attitudine.

Giustificazione dei diritti e forme del pluralismo

I diritti umani possono sollevare problemi di giustificazione, in virtù del pluralismo ad esse interno.
I diritti umani e i diritti fondamentali risultano oggi esposti ad una crisi di giustificazione e di
legittimazione anche negli stati costituzionali e liberal-democratico, principalmente per effetto del
carattere multiculturale assunto dalle società contemporanee.

I problemi emergenti sul terreno della determinazione del contenuto dei diritti esprimono difficoltà
relative all’interpretazione dei valori a questi sottesi. Ciò è particolarmente evidente nelle società
multiculturali, che spingono verso l’inclusione di nuovi valori o verso la ridefinizione dei valori
espressi da principi costituzionali consolidati. Questo accade a seguito delle trasformazioni delle
richieste provenienti da migranti.

Proposto formulata da John Rawls nell’ambito del suo modello relativo al “liberalismo politico”. La
teoria del liberalismo politico intende offrire un resoconto dei criteri che garantiscono la stabilità
di una società bene ordinata in un contesto pluralistico ovvero in un contesto in cui esistono molte
dottrino religiose, filosofiche e morali tra loro anche in reciproco conflitto.

Le società occidentali contemporanee sono caratterizzate dal pluralismo delle concezioni del
bene. Questa situazione di fatto, porta a concludere che le varie concezioni siano tra loro
incommensurabili, razionalmente indecidibili. Il bene riguarda la sfera privata, le scelte individuali e
l’importanza del liberalismo attribuita all’autonomia individuale impone che la pluralità di tali
concezioni venga rispettata, che non vi sia interferenza nella sfera individuale. I cittadini hanno il
diritto di godere di una sfera intangibili, nella quale coltivare la propria concezione del bene.

La separazione del giusto dal bene mostra qui i suoi stretti legami con il principio della neutralità
dello stato rispetto alle concezioni del bene e con l’idea liberale di tolleranza. Se il bene è
razionalmente indecidibile, se le concezioni del bene sono il frutto di una adesione personale, ma
non giustificabile razionalmente, lo statuto epistemologico cdl giusto assume invece per Rawls un
diverso profilo. La nozione di giusto si presta ad essere oggetto di condivisione all’interno di una
data società e può di questa costituire il collante.

In che modo i cittadini che restano profondamente divisi rispetto alle loro concezioni religiose,
morali e filosofiche possono mantenere una società democratica, stabile e giusta?
—> Secondo Rawls adottando una concezione solo politica della giustizia che esuli da qualsiasi
riferimento a prospettive religiose, morali e filosofiche.

L’isolamento dei valori solo politici richiede una specifica procedura ed implicante:

• La distinzione fra concezioni comprensive ragionevoli e non ragionevoli

• Il ricorso al consenso per intersezione ed alla “ragione pubblica”

• L’equilibrio riflessivo come metodo per l’individuazione dei valori utilizzabili nel dibattito

Ciò che consente alla teoria Rawlsiana di salvaguardare al tempo stesso la stabilità della
convivenza civile ed il pluralismo etico è il ricorso alla distinzione tra dottrine che muovono da
un approccio totalizzante e non consentono al loro interno la distinzione tra elementi politici,
religiose etc e dottrine che accettano la separazione tra sfera del bene e sfera del giusto.

Il fine del liberalismo politico è di realizzare le condizioni per creare una base pubblica ragionevole
di giustificazione per le questioni politiche fondamentali e quindi di regalare la convivenza tra
“diversi morali”.

Gadamer ha denominato “fusione degli orizzonti” un concetto ripreso anche da Charles Taylor
come fulcro della politica di riconoscimento. In estrema sintesi, entro comunità politiche
multiculturali, il ragionamento pratico mirante a garantire l’intesa intorno al giusto deve
genuinamente muovere da una considerazione della differenza quale stimolo all’allargamento
dell’ orizzonte cognitivo /esperienziale.

Un’ altra forma di minimalismo è il “Judicial minimalism” . I sostenitori del minimalismo giudiziale
ritengono che i giudici debbano, laddove si imbattano in questione controverse risolvere i casi in
un senso che sia più neutrale possibile sotto il profilo teorico e di affrontare esclusivamente, del
caso, gli aspetti più circoscritti.

Nell’ottica dei fautori di tale approccio si ottengono due risultati:

• Si tende a ridurre la portata applicativa del principio decisionale adottato per casi analoghi, così
da ridurre l’influenza del giudice nella concretizzazione dei principi

• Le corti perseguirebbero nelle proprie decisioni un consenso che è solo parzialmente sostenuto
da ragioni teoriche.