PAOLO GALLO

Restituzioni
contrattuali

Estratto da:

DIGESTO
delle Discipline Privatistiche
Sezione Civile

Aggiornamento
******

diretto da
Rodolfo Sacco
 INDICE

ADR di Tomaso Galletto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 1

Alienazione (divieto di) di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 27
Analyse Matricielle di Ada Gerbaudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 30
Arbitrato (nuovi profili dell’) di Guido Alpa e Vincenzo Vigoriti . . . . . . . . » 38
Arricchimento senza causa di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 99
Banche dati di terminologia giuridica di Silvia Ferreri . . . . . . . . . . . . . » 114
Beni culturali di Geo Magri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 117
Civil law di Barbara Pasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 136
Clausola risolutiva espressa di Gianluca Sicchiero . . . . . . . . . . . . . . . » 155
Codici di condotta di Guido Alpa e Tomaso Galletto . . . . . . . . . . . . . » 163
Common law di Barbara Pasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 172
Compensatio lucri cum damno di Giancarlo Giusti . . . . . . . . . . . . . . » 190
Contratti del consumatore nel diritto dell’Unione europea di Luisa Antoniolli . . . » 208
Contratto collegato di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 238
Contratto complesso o misto di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . » 241
Contratto e operazione economica di Enrico Gabrielli . . . . . . . . . . . . . » 243
Contratto imposto di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 257
Contratto indiretto di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 266
Contratto plurilaterale (ossia con più di due parti) di Rodolfo Sacco . . . . . . . » 268
Contratto sinallagmatico o con prestazioni corrispettive di Rodolfo Sacco . . . . . » 272
Danno all’immagine di Francesca Benatti . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 275
Danno da progresso tecnologico di Nadia Coggiola . . . . . . . . . . . . . . » 279
Danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale di Cristina Amato . . . . » 302
Demanio (negozio di diritto privato sul) di Tomaso Galletto . . . . . . . . . . » 309
Demolizione di Renato Speciale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 322
Diffida ad adempiere di Gianluca Sicchiero . . . . . . . . . . . . . . . . . » 329
Diritti reali (diritto internazionale privato) di Alessio Anceschi . . . . . . . . . » 338
 INDICE 3

Dolo omissivo e obbligo di informazione di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . p. 356

Dolus bonus di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 362
Donazione di fare di Alberto Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 364
Fascicolo sanitario elettronico di Paolo Guarda . . . . . . . . . . . . . . . . » 373
Garanzie per vizi e per evizione di Silvia Ferreri e Cristina Poncibò . . . . . . . » 393
Gestione d’affari altrui di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 424
Gestione d’affari altrui in diritto comparato di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . » 432
Giappone (diritto moderno) di Andrea Ortolani . . . . . . . . . . . . . . . » 435
Immigrato di Paolo Morozzo della Rocca . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 451
Ingegneria genetica di Fulvio Mastropaolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 478
Interruzione della prescrizione di Cristina Costantini . . . . . . . . . . . . . » 523
Ipnosi e dichiarazione contrattuale di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . » 530
Israele di Alfredo Mordechai Rabello . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 531
Leasing di Mauro Bussani e Marta Infantino . . . . . . . . . . . . . . . . » 588
Legittimazione del diritto e del potere di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . » 604
Lettera di conferma di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 615
Maternità surrogata di Anna Lorenzetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 617
Negozio giuridico (oggetto del) di Roberto Martini . . . . . . . . . . . . . . » 633
Norma giuridica di Riccardo Guastini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 645
Ontologia applicata e diritto di Piercarlo Rossi . . . . . . . . . . . . . . . . » 654
Pegno di Enrico Gabrielli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 661
Prescrizioni brevi di Cristina Costantini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 677
Prescrizioni presuntive di Cristina Costantini . . . . . . . . . . . . . . . . . » 680
Principi di diritto di Riccardo Guastini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 686
Promessa di matrimonio di Alessio Anceschi . . . . . . . . . . . . . . . . . » 695
Quasi-contratti di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 714
Responsabilità civile della banca di Paolo Gaggero . . . . . . . . . . . . . . . » 724
Responsabilità del produttore nel diritto dell’Unione europea di Federico Fedrizzi » 767
Responsabilità extracontrattuale nel diritto dell’Unione europea di Elena Ioriatti
Ferrari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 779
Restituzioni contrattuali di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 796
Revisione e rinegoziazione del contratto di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . » 804
Rotatività della garanzia di Enrico Gabrielli . . . . . . . . . . . . . . . . . » 821
Soggetto di diritto di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 838
Successioni in diritto comparato di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . » 851
Svalutazione di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 858
Termine essenziale di Gianluca Sicchiero . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 867
Vicinato (rapporti di ) di Fabrizio Melucci . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 874
Violenza di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 907
796 RESTITUZIONI CONTRATTUALI
Restituzioni contrattuali
Bibliografia: P. Gallo, I rimedi restitutori in diritto comparato, in
Tratt. Sacco dir. comp., Torino, 1997, 203-294; Id., Arricchimento
senza causa e quasi contratti, in Tratt. Sacco dir. civ.2, Torino, 2008,
239-273; Id., Trattato del contratto, Torino, 2010, III, 2200, 2238.
Legislazione: si rinvia al testo.
Sommario: 1. Inadempimento e restituzioni. – 2. Restituzioni e ri-
sarcimento. – 3. Obbligazioni restitutorie e teoria del saldo. – 4.
Restituzioni ed eccezione di inadempimento. – 5. La prescrizione.
1. Inadempimento e restituzioni.
Nonostante il permanere di alcuni margini di incer-
tezza, lo studio della casistica consente di conferma-
re che il regime delle restituzioni contrattuali segue
ormai un regime suo proprio.
La giurisprudenza italiana, al pari di quella francese,
ha fatto applicazione in modo integrale del modello
retroattivo dello scioglimento del contratto, senza di-
stinguere tendenzialmente a seconda che si tratti di
annullamento per vizi originari o di risoluzione per
circostanze sopravvenute (1).
A) In primo luogo, appurato che ai sensi dell’art.
1458 c.c. la risoluzione del contratto opera retroatti-
vamente tra le parti, ne consegue che ciascuna di
esse sarà tenuta a restituire quanto ricevuto in ese-
cuzione del contratto (2).
B) Nonostante alcune oscillazioni, prevale inoltre
l’idea che l’obbligo restitutorio si estende altresı̀ agli
interessi, a volte qualificati compensativi (3), altre
volte moratori (4), a far data dal tempo del paga-
mento, senza distinguere a seconda che il pagamento
sia stato ricevuto dalla parte fedele o infedele (5).
C) Un discorso comparabile può essere ripetuto per
quel che riguarda gli eventuali frutti prodotti medio
tempore, che parimenti dovranno essere restituiti
unitamente alla cosa principale (6); o, ove questo
non sia possibile, dovrà essere corrisposto l’equiva-
lente in denaro (7).
D) Si consideri tuttavia che una possibile obiezione
nei confronti di questa impostazione può derivare
ove si consideri che la parte adempiente ha altresı̀
diritto ad ottenere il risarcimento del danno, inteso
come lucro cessante. Se infatti si consente alla parte
fedele di cumulare frutti ed interessi con il lucro ces-
sante, questa otterrà più di quanto avrebbe ottenuto
se il contratto fosse stato eseguito.
Di qui dunque l’opportunità di tenerne conto in sede
di quantificazione del danno, in modo tale da evitare
che la parte fedele possa essere ipercompensata (8).
Come vedremo, un problema analogo si pone nel
caso in cui a titolo di risarcimento del danno venga
chiesta la rivalutazione monetaria della somma de-
voluta.
E) Qualche difficoltà in più potrebbe porsi nel caso
in cui il bene trasferito sia un’azienda, specie con
riferimento ai frutti prodotti medio tempore. In al-
cuni casi la giurisprudenza ha configurato un obbli-
go restitutorio esteso ai frutti (9), in altri lo ha esclu-
so (10). In realtà nei casi di questo genere occorre
tener conto dei vari fattori che hanno consentito la
produzione del reddito, azienda, denaro, capacità im-
prenditoriale, e cosı̀ via, con conseguente necessità
di ripartire il profitto (11). In linea di principio l’ob-
bligo restitutorio non potrà peraltro essere inferiore
rispetto al valore di godimento del bene produttivo
in questione, ed al conseguente risparmio di spesa
effettuato dall’imprenditore utilizzando senza titolo
l’altrui azienda.
F) Questo vale anche nel caso in cui una parte abbia
goduto medio tempore di un bene in esecuzione del
contratto; si pensi per esempio ad un preliminare
con effetti anticipati; nei casi di questo genere la
risoluzione del contratto non cancella il godimento
intermedio; ne consegue che chi ha goduto anticipa-
tamente del bene, si pensi per esempio ad un appar-
 RESTITUZIONI CONTRATTUALI
tamento, dovrà devolvere altresı̀ il corrispondente
valore di godimento (12); a nulla rilevando il fatto
che medio tempore il bene restituito sia aumentato
di valore (13).
G) Più delicato è il discorso relativamente all’even-
tuale rivalutazione monetaria delle somme devolu-
te (14). Mentre infatti un tempo un filone giurispru-
denziale qualificava di valuta l’obbligazione restitu-
toria della parte fedele e di valore quella della parte
infedele, con conseguente rivalutazione automatica
in quest’ultimo caso (15), in seguito ha preso il so-
pravvento l’idea che in ogni caso si tratta di un’ob-
bligazione di valuta (16). Ne consegue che, anche nel
caso in cui sia la parte inadempiente a dover resti-
tuire, non si fa più luogo a rivalutazione automatica;
piuttosto, in conformità ai principi generali che pre-
siedono le restituzioni in materia di obbligazioni pe-
cuniarie, la parte, sia essa fedele o infedele, che la-
menti un maggior danno ai sensi dell’art. 1224, 2o co.,
c.c. sarà tenuta a darne la prova, ancorché sulla base
di presunzioni (17).
Salvo ancora l’obbligo generico di risarcire i danni
che incombe sulla parte inadempiente ai sensi del-
l’art. 1453 c.c. (18); con l’ulteriore precisazione che,
ove sia stato chiesto il risarcimento del maggior dan-
no anche ai sensi dell’art. 1224, 2o co., c.c., questo
non può comportare una duplicazione di risarcimen-
to a favore della vittima, la quale deve essere risar-
cita, ma non arricchita (19).
H) Non particolari problemi si pongono poi nel caso
in cui si tratti di un bene determinato che è diminui-
to di valore o non può più essere restituito in natura;
nei casi di questo genere secondo i più recenti indi-
rizzi giurisprudenziali può ugualmente essere chiesta
la risoluzione del contratto, con conseguente obbligo
di restituire il corrispondete monetario (20). Trattan-
dosi di un’obbligazione di valore, il corrispondente
monetario dovrà essere ragguagliato ai tempi delle
restituzioni (21).
I) Nel caso opposto in cui il valore del bene sia au-
mentato in seguito ad addizioni, non più rimuovibili,
miglioramenti e spese, dovrà ovviamente tenersene
conto ai fini della quantificazione (art. 2040, il quale
a sua volta rinvia agli artt. 1149, 1150, 1151 e 1152
c.c.) (22).
J) Parimenti, ove sia stata effettuata una prestazione
di fare, il suo valore dovrà essere ragguagliato ai
tempi delle restituzioni. In materia di appalto trovia-
mo cosı̀ deciso che in caso di inadempimento del
committente, l’appaltatore ha diritto a ricevere il
corrispettivo dei lavori effettuati, ragguagliati al
tempo delle restituzioni (23).
K) Ove poi si tratti di prestazione irripetibile, come
quella del medico, anche il corrispettivo già devoluto
non potrà essere oggetto di restituzione (24).
797
L) In caso di alienazione del bene trova applicazione
quanto disposto dall’art. 2038 c.c. (25).
M) La risoluzione del contratto non determina pe-
raltro l’automatica estinzione di ogni tipo di rappor-
to tra le parti; vi sono clausole, che tenuto conto
della loro autonomia, o della loro funzione, non ven-
gano meno (26); in primo luogo permangono i do-
veri di restituzione che si fondano sulla sentenza, con
i correlati obblighi di custodia e conservazione (27).
Un discorso comparabile può essere ripetuto per
quel che riguarda la clausola arbitrale; nonché per
gli obblighi di segretezza, siano essi specificamente
previsti o meno.
N) Più discusso è il destino delle garanzie che assi-
stono l’adempimento dell’obbligazione principale; in
dottrina (28) ed in giurisprudenza (29) prevale però
l’opinione che esse non si estinguano in seguito alla
risoluzione del contratto; ne consegue pertanto che
esse dopo la risoluzione del contratto assolvono la
funzione di garantire l’adempimento delle obbliga-
zioni restitutorie e risarcitorie. Salva la possibilità
per i contraenti di precisare il mantenimento delle
garanzie anche in caso di risoluzione in virtù di spe-
cifiche clausole contrattuali; come per esempio in
materia di leasing finanziario, dove sono frequenti le
clausole in virtù delle quali il fornitore è tenuto a
riacquistare il bene, ove il contratto si risolva per
inadempimento dell’utilizzatore (30).
O) Ove la risoluzione del contratto sia regolata da
un apposito contratto risolutorio, ci si domanda cosa
succeda nel caso in cui l’accordo risolutorio sia a sua
volta inadempiuto; sebbene la giurisprudenza appaia
divisa, sembra preferibile ritenere che la risoluzione
del contratto risolutorio, in virtù del suo normale
effetto retroattivo, faccia rivivere il precedente ac-
cordo tra le parti (31).
P) Nei casi di questo genere, per quel che riguarda
interessi e rivalutazione, occorre comunque far riferi-
mento alla data in cui è stato concluso l’accordo (32).
Q) Qualche dubbio è sorto anche con riferimento
all’applicabilità o meno dell’eccezione di inadempi-
mento in materia di obbligazioni restitutorie; sebbe-
ne in alcuni casi la giurisprudenza lo abbia esclu-
so (33), sembra preferibile la soluzione positiva (34);
tenuto altresı̀ conto di quanto previsto in Germania
(§ 458 BGB) (35), nonché nella convenzione di
Vienna (art. 81, 2o co.), nonché nei principi Unidroit
(art. 7.3.6, 1o co.).
R) In linea di principio l’inadempimento delle obbli-
gazioni restitutorie non può mai influire sulle cause
della risoluzione stessa (36). Può peraltro ritenersi
che il giudice possa condizionare la risoluzione alle
restituzioni (37).
S) Ove poi si tratti di un contratto sottoposto a con-
dizione risolutiva, l’avverarsi della condizione pre-
798 RESTITUZIONI CONTRATTUALI
clude la possibilità stessa di prendere in considera-
zione l’inadempimento del contratto (38).
T) Anche nel caso in cui parte dei soldi sia stata
ricevuta da un terzo, obbligata alle restituzioni è
esclusivamente la controparte (39).
U) La domanda di risoluzione e di restituzione non
trova ostacolo nella sopravvenienza del fallimento
del convenuto (40).
V) Astrattamente concepibile sarebbe peraltro an-
che una seconda concezione delle restituzioni; in
particolare sarebbe possibile ritenere che le restitu-
zioni, sia per quel che riguarda la parte fedele che
quella infedele, inizino a far data dal tempo della
risoluzione del contratto (41).
In questa prospettiva anche i frutti e gli interessi
dovrebbero competere a chi li ha percepiti (42); a
favore di questa soluzione si potrebbe considerare
che imporre un obbligo restitutorio in ordine ai frut-
ti in capo alla parte infedele potrebbe avvantaggiare
eccessivamente la parte fedele, la quale potrebbe cu-
mulare il valore di godimento di entrambe le presta-
zioni; si consideri ancora l’art. 1361 c.c., il quale in
materia di condizione esclude specificamente che la
retroattività, reale, della condizione possa comporta-
re altresı̀ l’obbligo di restituire i frutti.
In questa prospettiva l’obbligo restitutorio dei frutti
e degli interessi inizierebbe a decorrere solo a par-
tire dalla data della decisione del giudice, o secondo
una variante a partire dalla proposizione della do-
manda in giudizio (43).
Si tratta peraltro di un’impostazione che, seppur
ventilata da parte della dottrina (44) e praticata da
parte della giurisprudenza (45), appare come mino-
ritaria.
(1) Concorda con questa soluzione: Dellacasa, Gli effetti della
risoluzione, in Tratt. del contratto, Milano, 2006, V, 385.
(2) Cass., 10-6-1968, n. 1774; Cass., 17-5-1969, n. 1684.
(3) Cass., 18-1-1991, n. 447, VN, 1991, 535; Cass., 4-12-1992,
n. 12942; Cass., 1-12-2000, n. 15358; Cass., 15-3-2004, n. 5237.
(4) Cass., 17-5-1995, n. 5391; Cass., 11-3-2003, n. 3555.
(5) Luminoso, Della risoluzione per inadempimento, in Comm.
Scialoja e Branca, Bologna-Roma 1990, 26; Cass., 10-5-1980,
n. 3073; Cass., 5-8-1982, n. 4401; Cass., 23-8-1985, n. 4510; Cass.,
30-10-1992, n. 11825; Cass., 21-10-1992, n. 11511; T. Milano,
6-10-1998, RDC, 2000, II, 529, con nota adesiva di D’Adda, Gli
obblighi conseguenti alla pronuncia di risoluzione del contratto
per inadempimento tra restituzioni e risarcimento, 561; Cass.,
11-3-2003, n. 3555.
(6) Cass., 6-10-1970, n. 1803: «In conseguenza della risoluzione
del contratto le cose ricevute in esecuzione di questo devono
essere restituite con tutti gli accessori (frutti ed altre utilità) che
la cosa stessa avesse medio tempore prodotto, e sulle somme
versate in anticipo ad una delle parti, vanno corrisposti gli in-
teressi legali da quando quelle stesse somme vennero ricevu-
te»; Cass., 12-6-1987, n. 5143, GC, 1987, I, 2222; Cass., 5-4-1990,
n. 2802: «Nei contratti a prestazioni corrispettive, la retroatti-
vità della pronuncia costitutiva di risoluzione per inadempi-
mento (...) comporta il sorgere, a carico di ciascun contraente,
ed indipendentemente dalle inadempienze a lui imputabili, del-
l’obbligo a restituire la prestazione ricevuta, e, nel caso in cui la
stessa abbia avuto per oggetto una cosa fruttifera, i frutti (na-
turali o civili) percepiti, ovvero, qualora di essi non sia possibile
la restituzione, di corrispondere l’equivalente in denaro»; Cass.,
24-2-1995, n. 2135; Cass., 17-7-1997, n. 6586, GI, 1998, 1113;
salvo ancora l’obbligo di risarcire i danni che incombe sulla
parte inadempiente.
(7) Cass., 24-2-1995, n. 2135.
(8) In dottrina è stato suggerito di limitare le restituzioni dei
frutti e degli interessi al solo periodo successivo alla proposi-
zione della domanda, ove venga altresı̀ chiesto il risarcimento
del mancato guadagno: C.M. Bianca, Diritto civile, V, La re-
sponsabilità, Milano, 1994, 291.
(9) In questo senso A. Milano, 11-1-1957, FP, 1957, II, 12.
(10) Secondo Cass., 13-2-1969, n. 486, GI, 1970, I, 1, 1736, i frutti
che si traggono dall’esercizio di un’azienda commerciale, anche
se illegittimamente posseduta da chi la gestisce, sono di perti-
nenza non del proprietario dell’azienda, ma di chi l’ha gestita.
(11) P. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti, in
Tratt. Sacco dir. civ., Torino, 1996; Id., Arricchimento senza cau-
sa, in Comm. Schlesinger, Milano, 2003.
(12) Cass., 5-4-1990, n. 2802: «Tra gli obblighi restitutori con-
seguenti alla risoluzione di un contratto preliminare di vendita
(...) rientra l’obbligo del promissario, al quale sia stato antici-
patamente consegnato l’immobile promesso in vendita, di cor-
rispondere alla controparte (...) l’equivalente pecuniario del-
l’uso e del godimento del bene nell’intervallo compreso tra
la consegna ed il rilascio del medesimo»; Cass., 29-10-1993,
n. 10752; Cass., 29-11-1996, n. 10632; Cass., 12-3-1997, n. 2209,
DResp, 1997, 514; Cass., 24-3-1999, n. 2788, CorG, 2000, 334;
Cass., 18-1-2002, n. 550, NGCC, 2003, I, 13; principi analoghi
trovano applicazione nel caso in cui sia stata data esecuzione ad
un contratto di locazione nullo: Cass., 3-5-1991, n. 4849, ALC,
1991, 504; GI, 1991, I, 1, 1314.
(13) Cass., 9-1-1993, n. 139.
(14) Di Majo, Risoluzione del contratto ed effetti restitutori:
debito di valore o di valuta?, CorG, 1993, 326; Delfini, Risolu-
zione per inadempimento e principio nominalistico, Contr., 1993,
154; Guizzi, La configurazione della obbligazione restitutoria
come debito di valuta nella dialettica risoluzione-risarcimento,
GCo, 1994, II, 60; Delfini, Inadempimento e diritto alla risolu-
zione. Clausola penale e principio nominalistico, Contr., 1995,
572; D’Adda, Gli obblighi conseguenti alla pronuncia di risolu-
zione del contratto per inadempimento, RDC, 2000, II, 529.
(15) Cass., 30-6-1982, n. 3940; Cass., 23-8-1985, n. 4510; Cass.,
26-2-1986, n. 1203: «Nell’ipotesi di risoluzione della compra-
vendita per l’inadempimento del venditore, l’obbligo del mede-
simo di restituire il prezzo al compratore costituisce debito di
valore e non di valuta, data la funzione risarcitoria della resti-
tuzione, e, pertanto, la somma di denaro da rimborsare a tale
titolo deve essere determinata tenendosi conto, anche d’ufficio,
della svalutazione monetaria»; Cass., 12-6-1987, n. 5143, GC,
1987, I, 2222; Cass., 30-1-1990, n. 587, DGA, 1991, 90; Cass.,
6-4-1990, n. 2911; Cass., 10-2-1990, n. 958; Cass., 1-8-1990,
n. 7705; Cass., 5-7-1990, n. 7052; Cass., 27-8-1990, n. 8834; T.
Cagliari, 29-4-1991, RGSarda, 1993, 29; T. Potenza, 20-6-1991,
GM, 1993, 364; Cass., 26-2-1993, n. 2456.
(16) Grasso, Saggi sull’eccezione di inadempimento e la risolu-
zione del contratto, Napoli, 1993, 18; Cass., 16-10-1981, n. 5424,
AC, 1981, 965; Cass., 5-8-1982, n. 4401; Cass., 30-1-1990, n. 587,
DGA, 1991, 90; Cass., 11-11-1992, n. 12124; Cass., 30-10-1992,
n. 11825; la svolta decisiva è stata segnata da: Cass. S.U., 4-12-
1992, n. 12942, GC, 1993, I, 30; RCP, 1993, 515; FI, 1993, I, 401;
Cass., 20-5-1997, n. 4465; Cass., 20-8-1999, n. 8793; Cass., 14-4-
2004, n. 7066; Cass., 15-3-2004, n. 5237.
(17) Cass., 30-1-1990, n. 587, DGA, 1991, 90; Cass., 11-11-1992,
n. 12124; Cass., 30-8-1994, n. 7594; Cass., 17-5-1995, n. 5391;
Cass., 1-7-1996, n. 5963; Cass., 17-7-2002, n. 10373, GC, 2003, I,
2886.
 RESTITUZIONI CONTRATTUALI
(18) Cass. S.U., 4-12-1992, n. 12942, GC, 1993, I, 30; FI, 1993, I,
401; Cass., 26-2-1993, n. 2456; Cass., 23-1-1995, n. 725; Cass.,
27-1-1996, n. 639, VN, 1996, 853; DResp, 1996, 649; Cass., 1-12-
2000, n. 15358.
(19) Cass., 30-1-1990, n. 587; Cass., 17-5-1995, n. 5391; Cass.,
20-1-1995, n. 625.
(20) Cass., 27-5-1981, n. 3474, GC, 1982, I, 228; Cass., 14-8-1992,
n. 9579: «In tema di risoluzione del contratto per inadempi-
mento, il diritto della parte adempiente al ripristino retroattivo
delle proprie posizioni comporta, ove la parte inadempiente
non sia in grado di restituire il bene ricevuto, oppure questo sia
diminuito di valore dopo l’epoca di stipulazione del contratto
stesso, che deve riconoscersi a detta parte adempiente la facoltà
di reclamare una somma corrispondente al più alto valore della
cosa all’indicata epoca, al fine della ricostruzione della sua si-
tuazione patrimoniale nell’originaria consistenza».
(21) Cass., 4-4-1997, n. 2915.
(22) Bianca, op. cit., V, 295.
(23) Cass., 4-7-1969, n. 2456: «L’obbligo delle reciproche resti-
tuzioni nasce dalla sentenza che ha natura costitutiva, e cor-
relata efficacia ex nunc. Pertanto, risolto il contratto di appal-
to, il committente inadempiente, nell’impossibilità di restituire
l’opus parzialmente realizzato dall’appaltatore adempiente, è
obbligato per l’esigenza di reintegrare la situazione patrimonia-
le di quest’ultimo a corrispondergli il valore venale dell’opus
predetto con riferimento al momento della pronuncia di riso-
luzione, nella quale l’obbligo trova la sua fonte, e non con ri-
ferimento ai prezzi contrattuali dell’opera eseguita»; la stessa
massima è riprodotta in Cass., 13-1-1972, n. 106.
(24) T. Roma, 28-7-2004, DResp, 2005, 515.
(25) Dellacasa, op. cit., V, 407.
(26) Art. 7.3.5, 3o co., Unidroit; art. 9. 305, 2o co., Pecl.
(27) Cass., 18-2-1980, n. 1192; Cass., 23-4-1991, n. 4423, GC,
1992, I, 1, 341.
(28) Sacco-De Nova, Il contratto, in Tratt. Sacco dir. civ.3, II,
Torino, 2004, 669; Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 948; Del-
lacasa, op. cit., 369, 371, secondo il quale questa soluzione con-
sente di rendere effettiva la parità di scelta tra adempimento e
risoluzione.
(29) Cass., 21-6-1983, n. 4241: «Nell’ipotesi di rilascio di caparra
confirmatoria, qualora la parte non inadempiente chieda ed ot-
tenga la pronuncia di risoluzione del contratto, con condanna
dell’altra parte al risarcimento dei danni, da liquidarsi in sepa-
rato giudizio, la caparra confirmatoria non perde la sua funzio-
ne di garanzia per la concreta realizzazione dell’indennizzo che
verrà eventualmente liquidato, con conseguente diritto del cre-
ditore a trattenere la caparra stessa sino alla conclusione del
giudizio sulla liquidazione dei danni»; Cass., 24-1-1986, n. 566,
Fa, 1986, 959; T. Monza, 6-4-2002, GM, 2003, 477: «La pretesa
della risoluzione del contratto non necessariamente cagiona
l’estinzione della garanzia o la nullità originaria di una polizza
fideiussoria, posto che in questo genere di contratti viene assi-
curato il rischio derivante dall’inadempimento di qualsiasi ob-
bligazione nascente dal titolo contrattuale, anche se di natura
risarcitoria, come quella che sopravvive alla risoluzione del
contratto e che scaturisce autonomamente dall’inadempimen-
to»; in materia di concordato preventivo: Cass., 18-2-1997,
n. 1482, FI, 1997, I, 727; GI, 1997, I, 1, 1475; Cass., 27-2-2003,
n. 2961: «Le garanzie prestate dal fideiussore per l’adempimen-
to del concordato preventivo persistono anche dopo la senten-
za di risoluzione»; T. Roma, 22-9-2004, Contr., 2005, 791; in
senso contrario: si veda però anche T. Pavia, 17-2-1981, FP,
1982, I, 88: «La declaratoria di risoluzione di un contratto com-
porta necessariamente che la garanzia bancaria (performance
bond) già prestata debba ritenersi priva d’effetto perché travol-
ta dalla risoluzione del contratto cui accedeva»; T. Milano, 22-
1-1987, BBTC, 1988, II, 2.
(30) Cass., 19-7-2005, n. 15199; Nappi, Sul c.d. patto di riacquisto
nella locazione finanziaria, CeI, 1995, 207; F. Greco, Il patto di
799
riacquisto nel contratto di leasing, VN, 1998, 1886; Atelli, Im-
pegno del fornitore di riacquisto del bene per inadempimento del
contratto di leasing, RCDP, 1999, 415; Dellacasa, op. cit., 371.
(31) Cosı̀ Cass., 28-1-2004, n. 1616; in senso contrario: Cass.,
26-4-1978, n. 1950, AC, 1979, 495; T. Napoli 5-5-2001, DInd,
2002, 31.
(32) Cass., 14-7-1989, n. 3288.
(33) Cass., 11-11-1992, n. 12121; P. Roma, 10-1-1995, DG, 1995,
190, con nota critica di Rossi; Cass., 9-9-2004, n. 18143.
(34) Cass., 23-4-1980, n. 2678: «Nell’ipotesi di risoluzione
— giudiziale o per mutuo consenso — di una compravendita, le
reciproche prestazioni delle parti che conseguono alla risolu-
zione restano tra loro collegate, per cui l’una non può essere
pretesa se l’altra non sia adempiuta».; T. Roma, 3-12-1982, FI,
1983, I, 790.; cosı̀ anche Dellacasa, op. cit., 394.
(35) Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto
comparato ed europeo, EDP, 2001, 531 ss.
(36) Cass., 5-1-1983, n. 17.
(37) Bianca, op. cit., V, 295.
(38) Cass., 4-8-1990, n. 7875.
(39) Cass., 29-5-1998, n. 5309.
(40) Cass., 13-6-1983, n. 4045; si veda però anche: Cass., 9-12-
1982, n. 6713, DF, 1983, II, 378.
(41) Secondo alcuni occorrerebbe distinguere a seconda che si
tratti di scioglimento per vizio originario (ex tunc) o sopravve-
nuto (ex nunc); Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali
nel diritto comparato ed europeo, cit., 531; contesta questa so-
luzione Moscati, Caducazione degli effetti del contratto e prete-
se restitutorie, RDC, 2007, I, 435, 444, 478.
(42) Per questa soluzione: Cass., 29-4-1993, n. 5065.
(43) Cass., 5-10-2000, n. 13284; Cass., 11-3-2003, n 3555; Cass.,
14-9-2004, n. 18518.
(44) Più ampiamente, P. Gallo, I rimedi restitutori in diritto
comparato, Torino, 1997, 241 ss.; Id., Obbligazioni restitutorie e
teoria del saldo, in St. Rescigno, Milano, 1998; Albanese, Inde-
bito, cit. 356; Dellacasa, op. cit., 385.
(45) Cass., 23-3-1965, n. 476: «L’obbligo delle reciproche resti-
tuzioni nasce dalla sentenza che ha efficacia costituiva e corre-
lativa efficacia ex nunc. Pertanto se oggetto delle restituzioni è
una somma di denaro, gli interessi sono dovuti con decorren-
za dalla data della pronuncia di risoluzione»; Cass., 29-11-1973,
n. 3291; Cass., 16-10-1981, n. 5426, AC, 1981, 965; Cass., 14-7-
1989, n. 3288; Cass., 29-4-1993, n. 5063, GI, 1994, I, 1, 952; Cass.,
5-10-2000, n. 13284: «In caso di inadempimento di un contratto
con prestazioni corrispettive l’obbligazione della parte inadem-
piente di restituzione alla parte adempiente della somma già
ricevuta come caparra integra una obbligazione pecuniaria con
la conseguenza che sia gli interessi, sia la rivalutazione in con-
seguenza del fenomeno inflativo, quale maggior danno ex art.
1224 c.c., decorrono dal momento in cui il venditore ne abbia
chiesto la restituzione costituendo in mora il debitore»; Cass.,
14-9-2004, n. 18518: «Ai sensi dell’art. 1458 c.c., alla risoluzione
del contratto consegue sia un effetto liberatorio, per le obbli-
gazioni che ancora debbono essere eseguite, sia un effetto re-
stitutorio, per quelle che siano, invece, già oggetto di esecuzione
ed in relazione alle quali sorge, per l’accipiens, il dovere di
restituzione, anche se le prestazioni risultino ricevute del con-
traente non inadempiente. Se tale obbligo restitutorio ha per
oggetto prestazioni pecuniarie, il ricevente è tenuto a restituire
le somme percepite maggiorate degli interessi calcolate dal
giorno della domanda di risoluzione».
2. Restituzioni e risarcimento.
La risoluzione del contratto apre la porta non solo
alle restituzioni, ma anche al risarcimento del danno
(art. 1453 c.c.) (46).
Ovviamente si tratta di due domande separate che
devono essere intentate separatamente.
800 RESTITUZIONI CONTRATTUALI
In particolare la dottrina ha insistito molto sulla ne-
cessità di tenere ben distinto il piano restitutorio,
rispetto a quello risarcitorio (47).
In questa prospettiva risolto il contratto dovrebbe
procedersi alle restituzioni in modo non diversificato
a seconda che si tratti di parte fedele o infedele;
dopodiché la parte fedele avrebbe altresı̀ diritto al
risarcimento del danno.
Vero è che il sistema attualmente applicato si disco-
sta ancora per lo meno in parte rispetto a questo
modello razionale.
In particolare è la stessa disciplina dell’indebito a
prevedere regole restitutorie diversificate a seconda
dello stato di buona o di mala fede dell’accipiens, sia
per quel che riguarda gli interessi, i frutti, le spese, i
miglioramenti, e cosı̀ via.
Sistema la cui applicazione integrale alla risoluzione
del contratto potrebbe avvantaggiare ingiustamente
la parte fedele, consentendole di cumulare i frutti e
gli interessi con il risarcimento del lucro cessante
(interesse positivo).
Non si trascuri infatti che il sistema della ripetizione
dell’indebito, cosı̀ come è attualmente concepito, è
un sistema finalizzato a dare pieno ristoro al solvens
indebiti, sia esso di buona o di mala fede, a prescin-
dere da eventuali pretese ulteriori di carattere risar-
citorio.
In materia di restituzioni da inadempimento la situa-
zione si complica perché la parte fedele può cumu-
lare a quanto ottenibile a titolo di restituzioni, il ri-
sarcimento del mancato guadagno, il quale rischia di
diventare un doppione rispetto agli interessi legali,
già ottenibili in sede di restituzione, per non parlare
dell’eventuale rivalutazione monetaria.
Questo spiega per lo meno in parte l’attuale disagio
dottrinale e giurisprudenziale in materia di restitu-
zioni contrattuali, ed in particolare da inadempimen-
to; derivante dalla necessità di coordinare un sistema
rimediale tendenzialmente completo ed autosuffi-
ciente, quale è quello tradizionale dell’indebito, con
il diritto al risarcimento del danno che compete alla
parte fedele.
La valenza risarcitoria di molte regole restitutorie
tradizionali può in altre parole creare problemi di
interferenza con i rimedi risarcitori; con il rischio
che, per lo meno in alcuni casi, la parte adempiente
possa ricevere più di quanto avrebbe ottenuto se il
contratto fosse stato regolarmente eseguito; salvo
ancora ritenere giustificato questo esito, in base alla
concezione sanzionatoria della risoluzione del con-
tratto, sostenuta a suo tempo da Auletta.
In queste condizioni per cercare una via di uscita,
che consenta in buona sostanza di coordinare il re-
gime dell’indebito con il risarcimento del mancato
guadagno, si potrebbero prospettare tre differenti
soluzioni.
a) Una prima soluzione, in qualche misura avvici-
nabile a quella originariamente accolta dal BGB
(§ 325) (48), è consentire alla parte fedele di optare
tra restituzioni e risarcimento; in questo modo si po-
trebbe evitare ogni problema di interferenza e so-
prattutto di cumulo tra risarcimento e restituzioni;
ove quindi vengano chiesti gli interessi e la rivaluta-
zione non potrà essere chiesto il risarcimento del
danno e viceversa.
b) Una seconda soluzione può consistere nel ritene-
re in ogni caso possibile il cumulo tra interessi, riva-
lutazione e risarcimento; con il risultato peraltro di
attribuire in buona sostanza alla parte fedele un
doppio risarcimento.
c) Una terza soluzione intermedia, può infine consi-
stere nel ritenere che la parte fedele possa cumulare
interessi, rivalutazione e risarcimento, ma solo nei
limiti in cui ciascuna di queste voci eccede le altre.
1) Si immagini per esempio un contratto di compra-
vendita immobiliare risolto per inadempimento del
venditore; si immagini ancora che il compratore ab-
bia interamente versato il corrispettivo pattuito.
Posto che il pagamento iniziale era pari a 100, che in
seguito il valore degli immobili si è rivalutato del
10%, che gli interessi legali sono pari al 3% e che la
svalutazione è stata pari al 5%, se la parte fedele
potesse cumulare, interessi pari a 3, rivalutazione pa-
ri a 5 e mancato guadagno pari a 10, otterrebbe un
risarcimento complessivo pari a 118; quindi molto
più di quanto avrebbe ottenuto se il contratto fosse
stato regolarmente eseguito, e cioè pagamento ini-
ziale pari a 100 ⫹ incremento complessivo di valore
degli immobili pari a 10 ⫽ 110 (49).
In realtà questo non avviene; già in sede di quanti-
ficazione del maggior danno ai sensi dell’art. 1224,
2o co., c.c., la giurisprudenza ritiene che il creditore
non possa cumulare interessi (3%) e rivalutazione
(5%), ma abbia unicamente diritto al surplus di sva-
lutazione rispetto al tasso degli interessi legali; in
ipotesi 5% ⫺ 3% ⫽ 2%, che si andrà a cumulare
agli interessi legali (3%) per un surplus complessivo
pari al 5% (50). Solo in materia di crediti di lavoro,
la giurisprudenza ritiene possibile cumulare inte-
gralmente interessi e rivalutazione (51). Cumulo
che assume peraltro l’aspetto di una vera e propria
pena privata (52).
Ne consegue che un ragionamento analogo deve es-
sere fatto anche con riferimento ai rapporti tra in-
cremento del valore degli immobili e rivalutazione
monetaria (53). Può infatti ritenersi che anche nei
casi di questo genere il risarcimento del mancato
guadagno debba essere limitato al solo surplus ri-
spetto alla rivalutazione della somma pagata (54).
Ne consegue pertanto che la parte fedele avrà dirit-
to unicamente a 100 (prezzo originariamente paga-
to) ⫹ 3 (interessi legali) ⫹ 2 (rivalutazione moneta-
 RESTITUZIONI CONTRATTUALI
ria) ⫹ 5 (ulteriore rivalutazione degli immobili non
dovuta a svalutazione della moneta) ⫽ 110; cifra
esattamente pari alla somma tra prezzo pagato pari
a 100 e incremento del valore degli immobili pari a
10 ⫽ 110.
Solo in questo modo, pur consentendo un risarci-
mento integrale del mancato guadagno anche ecce-
dente rispetto al tasso degli interessi legali ed a quel-
lo della rivalutazione monetaria, è possibile scongiu-
rare il rischio che la parte fedele possa ricevere un
doppio risarcimento (55).
2) Ancora diverso è il caso in cui la parte fedele non
abbia devoluto il corrispettivo pattuito, e lo abbia
utilizzato per effettuare investimenti alternativi. An-
che nei casi di questo genere può verificarsi il rischio
che la parte fedele cumuli il risarcimento con gli in-
teressi altrimenti conseguiti; ne consegue che ai fini
della quantificazione occorrerà tener conto anche
dei vantaggi conseguiti da quest’ultima, utilizzando
in modo alternativo il denaro (56).
Posto che il corrispettivo pattuito era pari a 100, che
il valore degli immobili si è rivalutato del 10%, il
mancato guadagno sarà pari a complessivi 110; ove
però la parte fedele abbia ridotto il danno investen-
do la somma in titoli di stato al 3%, questo surplus
dovrà essere detratto dal quantum ottenibile; in ipo-
tesi 110 (mancato guadagno) ⫺ 3 (interesse conse-
guito tramite impiego alternativo del denaro) ⫽ 107
(arg. ex art. 1227 c.c.) (57).
Stesso discorso nel caso in cui la parte fedele abbia
effettuato un investimento alternativo che ha con-
sentito di sottrarre il denaro al rischio della svaluta-
zione, per esempio acquistando un altro immobile;
anche nei casi di questo genere dovrà tenersene con-
to ai fini della quantificazione del danno (art. 1227
c.c.) (58).
3) Sempre con riferimento al disposto dell’art. 1227
c.c., occorre peraltro escludere che la parte che abbia
integralmente adempiuto, sia necessariamente tenu-
ta a procurarsi altrove la controprestazione (59).
(46) Marella, Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto
per inadempimento, GI, 1985, I, 368.
(47) Si vedano in particolare i lavori di Luminoso, Caducazione
degli effetti del contratto e pretese restitutorie, RDC, 2007, I, 435
e di Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto
comparato ed europeo, cit., 531.
(48) Dopo la riforma risarcimento e restituzioni sono invece
considerate compatibili: § 325; Di Majo, La risoluzione, in Ma-
nuale di diritto privato europeo, II, Milano, 2007, 543, 547.
(49) Cass. S.U., 25-7-1994, n. 6938; Cass., 7-2-1998, n. 1298: «Il
risarcimento del danno, imputabile al promittente venditore,
per la mancata stipulazione del contratto definitivo di vendita
di un bene immobile, consiste nella differenza tra il valore com-
merciale del bene medesimo al momento della proposizione
della domanda di risoluzione del contratto (cioè al tempo in cui
l’inadempimento è diventato definitivo) ed il prezzo pattuito»;
Cass., 22-2-1997, n. 1641: «(...) differenza da calcolare in riferi-
mento al momento in cui l’inadempimento è diventato defini-
801
tivo e da rivalutare al tempo della liquidazione, per compensare
gli effetti della svalutazione monetaria intervenuta nelle more
del giudizio (...)».
(50) Cass., 26-9-2000, n. 12758; si veda però anche A. Milano,
1-2-2000, GMil, 2000, 315.
(51) In questo senso dispone l’art. 429, 3o co., c.p.c.; C. Cost.,
12-4-1991, n. 321; C. St., Ad. Plen., 15-3-1989, n. 7, FI, 1989, III,
374.
(52) Pardolesi, Interessi economici e maggior danno da svalu-
tazione. Appunti di analisi economica del diritto, FI, 1979, I,
2622; P. Gallo, «Svalutazione», in Digesto/civ., XIX, Torino,
1999, 245.
(53) Esattamente: Cass., 13-2-2006, n. 3073: «In tema di risolu-
zione del contratto per inadempimento, alla parte inadempien-
te, oltre al risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 1453 c.c.,
può eventualmente spettare, ai sensi dell’art. 1224, 2o co., c.c.,
soltanto il maggior danno, rispetto agli interessi moratori, sulla
somma da restituire, sempre che questo risarcimento ulteriore,
del quale il richiedente ha l’onere di provare le condizioni, non
rimanga assorbito dal risarcimento accordato per il danno de-
rivante dall’inadempimento, dovendosi evitare un’ingiustificata
duplicazione del risarcimento dello stesso danno. (Nella specie
la S.C. ha cassato la sentenza d’appello che aveva attribuito alla
parte adempiente la restituzione dell’anticipo con rivalutazione
ed interessi)», con nota adesiva di Carnevali, Risoluzione del
contratto per inadempimento, restituzione del prezzo e rivaluta-
zione monetaria, Contr., 2006, 861.
(54) Cass., 29-4-1993, n. 5063, GI, 1994, I, 1, 952: «Nell’ipotesi di
risoluzione di contratto di compravendita di immobile il cui
prezzo sia stato interamente pagato, il mancato guadagno, da
risarcire a norma dell’art. 1223 c.c., è rappresentato dalla diffe-
renza tra il valore dell’immobile al momento della liquidazione
ed il prezzo convenuto con l’accessorio degli interessi legali a
decorrere dalla domanda di risoluzione».
(55) Cass., 13-2-1981, n. 894: «Poiché il risarcimento del danno
contrattuale deve riparare il pregiudizio subito dal danneggiato,
ma può fargli ottenere risultati più vantaggiosi di quelli che
sarebbero derivati dall’adempimento, nell’ipotesi di risoluzione
per inadempimento di una promessa di vendita, al promissario
acquirente — al quale siano attribuiti, a titolo di indennizzo,
l’importo costituito dalla differenza tra il valore del bene al
momento della decisione ed il prezzo convenuto e la somma
corrispondente al reddito prodotto dall’immobile (nella specie,
canoni di locazione) dalla data stabilita per il suo trasferimento
sino al pagamento dell’importo su indicato — non possono es-
sere riconosciuti anche gli interessi legali su questo importo per
lo stesso periodo di tempo cui si riferisce il menzionato reddito,
comportando ciò un cumulo di frutti (dell’immobile e di detto
importo) che non sarebbe conseguito all’adempimento dell’ob-
bligo contrattuale»; Cass., 17-5-1995, n. 5391: «Pertanto in que-
st’ultimo caso poiché con la domanda di risoluzione e di resti-
tuzione del corrispettivo versato il debitore è costituito in mora
alla parte adempiente, oltre al risarcimento del danno derivante
dall’inadempimento ai sensi dell’art. 1453 c.c., può eventual-
mente spettare soltanto il maggior danno rispetto agli interessi
moratori ai sensi dell’art. 1224, 2o co., c.c. sulla somma da re-
stituire, sempre che questo risarcimento ulteriore, del quale il
richiedente ha l’onere di provare le condizioni, non rimanga
assorbito dal risarcimento accordato per il danno derivante dal-
l’inadempimento, dovendosi evitare una ingiustificata dupli-
cazione del risarcimento del danno stesso»; Cass., 22-2-1997,
n. 1641; Cass., 17-12-1999, n. 14213: «(...) la maggior somma
riconosciuta per la svalutazione monetaria costituisce una for-
ma di risarcimento, la quale, in tale ipotesi, corrisponde alla
liquidazione del danno complessivo e assorbe ogni altra voce di
danno».
(56) Cass., 10-9-1991, n. 9485: «Nel caso di risoluzione di un
contratto preliminare di vendita immobiliare per inadempi-
mento del promittente venditore deve tenersi conto nella liqui-
802 RESTITUZIONI CONTRATTUALI
dazione del danno di tutte le conseguenze, attive e passive,
determinate dall’inadempimento, e quindi sia del mancato in-
cremento patrimoniale che sia stato conseguenza del mancato
trasferimento dell’immobile nel patrimonio del compratore sia
dell’impiego che questi abbia fatto del prezzo non versato al
venditore».
(57) Cass., 12-10-1967, n. 2437; Cass., sez. lav., 15-4-1994,
n. 3598.
(58) Cass., sez. lav., 15-4-1994, n. 3598.
(59) Cass., 7-8-1990, n. 7987.
3. Obbligazioni restitutorie e teoria del saldo.
Giunti a questo punto è peraltro possibile effettuare
un passo ulteriore (60).
Si immagini per esempio un comunissimo contratto
di compravendita in cui il venditore consegna un’au-
tomobile ed il compratore paga il corrispettivo.
Si immagini ancora che dopo l’esecuzione del con-
tratto l’auto subisca un incidente non dovuto a colpa
dell’acquirente e si trasformi in un rottame.
Nei casi di questo genere, se si applicasse il regime
ordinario dell’indebito, in caso di nullità del contrat-
to mentre il venditore sarebbe in ogni caso tenuto a
restituire l’intero corrispettivo conseguito, il compra-
tore potrebbe liberarsi restituendo solo il rottame.
Per ovviare ad un tale stato di cose in Germania si è
fatta applicazione alle obbligazioni restitutorie della
teoria del saldo (Saldotheorie) (61).
In questa prospettiva le obbligazioni restitutorie ri-
sultano reciprocamente condizionate, nel senso cioè
che ciascuna parte sarà tenuta a restituire solo nella
misura in cui anche la controparte sia in grado di
adempiere al suo obbligo restitutorio.
Ponendo per esempio che in seguito all’incidente il
valore residuo dell’auto sia solo più di 5 mila euro, il
venditore sarà unicamente tenuto a restituire una
somma corrispondente.
L’esercizio del diritto di recesso da cioè vita ad una
sorta di rapporto contrattuale rovesciato, con obbli-
gazioni di segno opposto rispetto a quelle originarie,
ma pur sempre legate da un vincolo di sinallagmati-
cità.
In buona sostanza viene cioè estesa alle obbliga-
zioni secondarie la regola per cui se la prestazione
di una parte diventa impossibile in tutto o in parte
anche la controparte è liberata in modo corrispon-
dente (§ 323 BGB; art. 1463 c.c.).
In base ad una seconda impostazione nota come
Zweikondiktionentheorie le obbligazioni restituto-
rie sarebbero viceversa indipendenti l’una dall’altra,
con conseguente irrilevanza dell’eventuale squilibrio
cui potrebbero dar luogo le restituzioni nei casi di
impossibilità sopravvenuta, anche solo parziale, di
una delle due obbligazioni.
Sia in dottrina che in giurisprudenza appare però
ormai del tutto dominante la dottrina del saldo (62).
La giurisprudenza ha escluso l’applicabilità della
dottrina del saldo solo nel caso in cui l’invalidità del
contratto dipenda dall’inganno doloso perpetrato da
una parte a danno dell’altra; come per esempio nel
caso in cui il venditore abbia manomesso il conta-
chilometri al fine di far apparire meno chilometri di
quelli effettivi, e successivamente l’auto vada in pan-
ne (63).
Nei casi di questo genere il venditore sarà cioè te-
nuto a restituire l’intero corrispettivo, nonostante
che il compratore restituisca solo più un rottame.
Parimenti la dottrina del saldo non può trovare ap-
plicazione nel caso in cui il peggioramento della cosa
sia una conseguenza di vizi del bene di cui il vendi-
tore è tenuto a rispondere (64).
Anche in caso di inadempimento i giudici tedeschi
sono soliti escludere l’applicazione della teoria del
saldo (65); ne consegue che la parte fedele o ingan-
nata avrà in ogni caso diritto ad ottenere la restitu-
zione integrale della sua prestazione, nonostante la
sua impossibilità totale o parziale di restituire in mo-
do corrispondente (66).
Non si applica inoltre a danno degli incapaci i quali
sono in ogni caso legittimati a ripetere la loro pre-
stazione anche nel caso in cui risultino nell’impossi-
bilità di restituire la loro (67).
Non molto dissimile appare inoltre ormai la situa-
zione in Francia dove si va sempre più diffondendo
la teoria di Carbonnier in base alla quale le restitu-
zioni contrattuali danno luogo ad una sorta di con-
tratto sinallagmatico rovesciato (68).
In questa prospettiva, secondo la più recente giuri-
sprudenza, l’alienazione o la distruzione, ancorché
imputabile, del bene non pregiudica più la possibilità
di agire in nullità, salvo l’obbligo di restituire il cor-
rispondente monetario del bene andato perso (69).
La più recente giurisprudenza ha inoltre escluso che
nei casi di fortuito il rischio gravi sul venditore in
applicazione della regola res perit domino, ma piut-
tosto sull’acquirente.
Una tale soluzione dopo essere stata enunciata per
la prima volta dalla camera commerciale della Corte
di Cassazione (70), è infatti stata recentemente rece-
pita anche dalla camera civile (71).
Anche in Italia sono ravvisabili alcune recenti ten-
denze dottrinali (72) e giurisprudenziali (73) favore-
voli a condizionare reciprocamente le obbligazioni
restitutorie, onde evitare che quando il contratto sia
stato eseguito da entrambe le parti, ed una parte non
sia più in grado di restituire in modo integrale, la
restaurazione dello status quo ante possa condurre a
risultati iniqui.
Notevole interesse rivestono altresı̀ i testi di diritto
uniforme ed europeo.
In particolare ai sensi dell’art. 7.3.6 Unidroit: «Ri-
solto il contratto, ciascuna delle parti può pretendere
la restituzione di tutto ciò che essa abbia fornito, a
 RESTITUZIONI CONTRATTUALI
condizione che a sua volta contestualmente restitui-
sca tutto ciò che ha ricevuto» (74).
(60) P. Gallo, Obbligazioni restitutorie e teoria del saldo, cit.;
Schmidlin, La sort du contrat résolu ou annulé: l’effet ex tunc
ou la liquidation du contrat par la integrum restituito, in Mélan-
ges C.A. Cannata, Basilea, 1999, 333.
(61) RGZ 54, 137, 141; RGZ 60, 284, 291; RGZ 86, 343, 344;
RGZ 94, 253, 254; RGZ 105, 29,31; RGZ 129, 307, 310; RGZ
135, 374, 377; RGZ 137, 324, 336; RGZ 139, 208, 211; BGHZ 1,
75, 81; BGHZ 9, 333, 335; BGH NJW 1963, 1870; BGHZ 72,
252, 254.
(62) Fikentscher, Schuldrecht5, Berlin, 1975, 599 ss.; Larenz,
Lehrbuch des Schuldrechts14, I, München, 1987, 414; Wieling,
Synallagma bei nichtingkeit und gesetzlichem Rücktritt, JuS,
1973, 397; Esser-Weyers, Schuldrecht, II, VII, Heidelberg, 1991;
Münchener Kommentar2, München, 1986, sub § 812 BGB;
Bremecker, Die Bereicherungsbeschränkung des § 818 Abs. 3
BGB bei nichtigen gegenseitigen Verträgen, Diss. Berlin, 1981;
Flume, Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtferti-
gten Bereicherung, AcP, 1994, 427.
(63) BGHZ 53, 144; BGHZ 57, 137; v. Caemmerer, Mortuus
Redhibetur, Bemerkungen zu den Urteilen BGHZ 53, 144 und
57, 137, in FS Larenz, München, 1973.
(64) BGHZ 78, 216.
(65) BGHZ 53, 144; BGHZ 57, 137; Englard, op. cit., X, ch. 5,
nn. 273 ss.: «The legal position of the victim of a fraudolent
misrepresentation under an avoided transaction equals that of
the aggrieved party under a contract discharged by breach. In
both situation the Saldotheorie is rejected in favour of the ag-
grieved party».
(66) M. Malaurie, Les restitutions en droit civil, Paris, 1991, 169
ss. Astrattamente configurabile è però anche una seconda so-
luzione; applicare cioè in ogni caso la teoria del saldo, salvo il
successivo ingresso dei rimedi risarcitori.
(67) Rescigno, Incapacità naturale ed inadempimento, Napoli,
1950.
(68) Carbonnier, Les obligations15, Paris, 1991, § 107; Ghestin,
Le contrat, Paris, 1988, 786; Schmidt-Szalewski, Les consé-
quences de l’annullation d’un contrat, JCP, 1989, I, 3397; M.
Malaurie, op. cit., 34; In senso contrario si veda però anche
Guelfucci-Thibierge, op. cit., 482, 483.
(69) A. Paris, 31-10-1973, D. 1974, 583; Com., 29-2-1972, Gaz.
Pal., 1972, 2, 708; Com., 29-2-1972, D. 1972, 623.
(70) Com., 29-2-1972, D. 1972, 623; Cass., Com., 21-7-1975, D.
1976, 582, con nota di Agostini-Diener; Com. 11-5-1976, Bull.
civ., IV, n. 162, 137; Carbonnier, op. cit., IV, n. 49.
(71) Civ., 26-4-1988, D. 1988, I, R., 134; Ghestin, op. cit., 2a ed.,
1069 ss.; Stark, Obligations3, Paris, 1989, 372 ss.
(72) Di Majo, Restituzioni e responsabilità nelle obbligazioni e
nei contratti, RCDP, 1994, 2291; P. Gallo, Arricchimento, cit.,
1996, cap. IV, § 17; Id., Obbligazioni restitutorie e teoria del
saldo, cit.; Albanese, Indebito, cit., 351 ss.; Dellacasa, op. cit.,
398; Pagliantini, La risoluzione dei contratti di durata, Milano,
2006, 166; Sacco, «Risoluzione per inadempimento», in Dige-
sto/civ., XVIII, Torino, 1998, 56, 59 ss. non accoglie la teoria del
saldo, ma considera come si stia diffondendo sempre più a li-
vello internazionale; in senso contrario: Maffeis, Responsabi-
lità medica e restituzione del compenso: precisazioni in tema di
restituzioni contrattuali, RC, 2004, 1121.
(73) A. Napoli, 22-10-1960, RGC, 1960, OeC, n. 335: «Gli ob-
blighi corrispettivi derivanti dalla risoluzione di un contratto a
prestazioni corrispettive, sono anch’essi, come quelli del con-
tratto, reciprocamente condizionati di guisa che la parte pronta
ad adempiere può essere liberata dal suo obbligo ove l’altra
parte non possa o non voglia adempiere l’obbligo nascente dal-
la risoluzione»; Cass., 23-4-1980, n. 2678, BBTC, 1981, II, 145:
«Il principio secondo cui le prestazioni reciproche delle parti
803
che conseguono alla risoluzione — giudiziale o per mutuo con-
senso — della compravendita restano tra loro collegate, sicché
l’una non può essere pretesa se l’altra non sia adempiuta, se
giustifica la mancata restituzione delle cose vendute, non auto-
rizza il venditore stesso a mettere in circolazione detti effetti,
determinandone il protesto»; Cass., 3-5-1991, n. 4849, GI, 1991,
I, 1, 1314; T. Roma, 28-7-2004; T. Roma, 1-7-2004, DResp, 2005,
515: «Le obbligazioni contrattuali restitutorie sono obbligazio-
ni con segno invertito governate dal principio di corrispettività
e, pertanto, quando una delle due prestazioni è ontologicamen-
te irripetibile (com’è la prestazione professionale resa dal me-
dico), il corrispettivo pecuniario versato dalla controparte è an-
ch’esso irripetibile, pena l’alterazione del vincolo sinallagmati-
co che governa le obbligazioni restitutorie»; nonché in RCP,
2004, 1121, con nota critica di Maffeis, Responsabilità medica e
restituzione del compenso: precisazioni in tema di restituzioni
contrattuali, il quale si esprime in senso contrario all’interdipen-
denza delle obbligazioni restitutorie.
(74) Si veda inoltre l’art. 82 della Convenzione di Vienna.
4. Restituzioni ed eccezione di inadempimento.
In base all’insegnamento tradizionale, l’eccezione di
inadempimento di cui all’art. 1460 c.c., non potrebbe
trovare applicazione in materia di obbligazioni resti-
tutorie.
Del resto anche in giurisprudenza è ricorrente l’af-
fermazione in base alla quale l’eccezione di inadem-
pimento non potrebbe trovare applicazione in mate-
ria di obbligazioni restitutorie (75).
La questione in realtà merita di essere riconsiderata,
specie alla luce della teoria del saldo.
Se infatti si ammette che il vincolo sinallagmatico si
estende anche alle obbligazioni di secondo grado, ne
consegue la legittimità del rifiuto di restituire ove
anche la controparte non sia disposta alle corrispon-
denti restituzioni (76).
(75) Cass., 11-11-1992, n. 12121: «(...) è inapplicabile, in caso di
inadempimento, da parte del promissario acquirente, dell’ob-
bligo della restituzione della cosa promessa in vendita, il mezzo
di autotutela previsto dall’art. 1460 c.c., mediante l’eccezione di
inadempimento, il quale non può operare, con riguardo alle
obbligazioni derivanti dall’art. 2033 c.c.».
(76) Esattamente in giurisprudenza: Cass., 23-4-1980, n. 2678:
«Nell’ipotesi di risoluzione giudiziale o per mutuo consenso
— di una compravendita le reciproche prestazioni delle parti
che conseguono alla risoluzione restano tra loro collegate, per
cui l’una non può essere pretesa se l’altra non sia adempiuta»;
in questo senso anche Maffeis, Contratti illeciti o immorali e
restituzioni, Milano, 1999, 25, ivi, ulteriori riferimenti; Di Majo,
Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto comparato ed
europeo, cit., 531, 540, ivi, riferimenti al diritto tedesco; Id., op.
ult. cit., 13, 18; Moscati, Questioni vecchie e nuove in tema di
ingiustificato arricchimento e pagamento dell’indebito, RDC,
2006, Atti, 459, 476; si veda inoltre l’art. 81, 2o co., della Con-
venzione di Vienna, nonché l’art. 7.3.6 Unidroit.
5. La prescrizione.
Il diritto alle restituzioni è soggetto al termine ordi-
nario di prescrizione decennale, il quale inizia a de-
correre a far data dal giorno in cui il contratto si è
risolto di diritto, o la risoluzione è stata pronunciata
con sentenza passata in giudicato (art. 2946 c.c.) (77).
804 RESTITUZIONI CONTRATTUALI

Ne consegue che il giudice non può fissare un ter-

mine per le restituzioni, dato che ciò contrastereb-
be con il carattere immediatamente esecutivo della
sentenza (78).
Se si tratta di interessi, fitti, o pigioni, e cosı̀ via, il
relativo diritto si prescrive in cinque anni (art. 2948,
nn. 3, 4, c.c.); ove però sia intervenuta sentenza pas-
sata in giudicato di condanna alla restituzione, trova
applicazione il normale termine di prescrizione de-
cennale (art. 2953 c.c.).
Se si tratta di diritti reali, la restituzione può essere
chiesta anche agendo in rivendicazione, questa volta
senza limiti di tempo, salva l’usucapione del diritto
da parte di altri (79).
Paolo Gallo

(77) Cass., 12-9-2000, n. 12038, RN, 2001, 922; Maffeis, Un pro-

blema in tema di invalidità o scioglimento del contratto eseguito:
La prescrizione delle azioni di ripetizione, in St. Cattaneo, Mi-
lano, 2002, II, 1373; Dellacasa, op. cit., 410; contesta questa
soluzione e ritiene viceversa che si debba far riferimento al
giorno del pagamento, come disponeva il § 200 BGB, in seguito
abrogato: Afferni, Il quantum del danno nella responsabilità
precontrattuale, Torino, 2008, 261.
(78) Cass., 7-5-1999, n. 4604.
(79) Cass., 31-5-1990, n. 5121.