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PAOLO GALLO

Restituzioni
contrattuali

Estratto da:

DIGESTO
delle Discipline Privatistiche
Sezione Civile

Aggiornamento
******

diretto da
Rodolfo Sacco
INDICE

ADR di Tomaso Galletto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 1


Alienazione (divieto di) di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 27
Analyse Matricielle di Ada Gerbaudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 30
Arbitrato (nuovi profili dell’) di Guido Alpa e Vincenzo Vigoriti . . . . . . . . » 38
Arricchimento senza causa di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 99
Banche dati di terminologia giuridica di Silvia Ferreri . . . . . . . . . . . . . » 114
Beni culturali di Geo Magri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 117
Civil law di Barbara Pasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 136
Clausola risolutiva espressa di Gianluca Sicchiero . . . . . . . . . . . . . . . » 155
Codici di condotta di Guido Alpa e Tomaso Galletto . . . . . . . . . . . . . » 163
Common law di Barbara Pasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 172
Compensatio lucri cum damno di Giancarlo Giusti . . . . . . . . . . . . . . » 190
Contratti del consumatore nel diritto dell’Unione europea di Luisa Antoniolli . . . » 208
Contratto collegato di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 238
Contratto complesso o misto di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . » 241
Contratto e operazione economica di Enrico Gabrielli . . . . . . . . . . . . . » 243
Contratto imposto di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 257
Contratto indiretto di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 266
Contratto plurilaterale (ossia con più di due parti) di Rodolfo Sacco . . . . . . . » 268
Contratto sinallagmatico o con prestazioni corrispettive di Rodolfo Sacco . . . . . » 272
Danno all’immagine di Francesca Benatti . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 275
Danno da progresso tecnologico di Nadia Coggiola . . . . . . . . . . . . . . » 279
Danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale di Cristina Amato . . . . » 302
Demanio (negozio di diritto privato sul) di Tomaso Galletto . . . . . . . . . . » 309
Demolizione di Renato Speciale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 322
Diffida ad adempiere di Gianluca Sicchiero . . . . . . . . . . . . . . . . . » 329
Diritti reali (diritto internazionale privato) di Alessio Anceschi . . . . . . . . . » 338
INDICE 3

Dolo omissivo e obbligo di informazione di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . p. 356


Dolus bonus di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 362
Donazione di fare di Alberto Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 364
Fascicolo sanitario elettronico di Paolo Guarda . . . . . . . . . . . . . . . . » 373
Garanzie per vizi e per evizione di Silvia Ferreri e Cristina Poncibò . . . . . . . » 393
Gestione d’affari altrui di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 424
Gestione d’affari altrui in diritto comparato di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . » 432
Giappone (diritto moderno) di Andrea Ortolani . . . . . . . . . . . . . . . » 435
Immigrato di Paolo Morozzo della Rocca . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 451
Ingegneria genetica di Fulvio Mastropaolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 478
Interruzione della prescrizione di Cristina Costantini . . . . . . . . . . . . . » 523
Ipnosi e dichiarazione contrattuale di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . » 530
Israele di Alfredo Mordechai Rabello . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 531
Leasing di Mauro Bussani e Marta Infantino . . . . . . . . . . . . . . . . » 588
Legittimazione del diritto e del potere di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . » 604
Lettera di conferma di Rodolfo Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 615
Maternità surrogata di Anna Lorenzetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 617
Negozio giuridico (oggetto del) di Roberto Martini . . . . . . . . . . . . . . » 633
Norma giuridica di Riccardo Guastini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 645
Ontologia applicata e diritto di Piercarlo Rossi . . . . . . . . . . . . . . . . » 654
Pegno di Enrico Gabrielli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 661
Prescrizioni brevi di Cristina Costantini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 677
Prescrizioni presuntive di Cristina Costantini . . . . . . . . . . . . . . . . . » 680
Principi di diritto di Riccardo Guastini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 686
Promessa di matrimonio di Alessio Anceschi . . . . . . . . . . . . . . . . . » 695
Quasi-contratti di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 714
Responsabilità civile della banca di Paolo Gaggero . . . . . . . . . . . . . . . » 724
Responsabilità del produttore nel diritto dell’Unione europea di Federico Fedrizzi » 767
Responsabilità extracontrattuale nel diritto dell’Unione europea di Elena Ioriatti
Ferrari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 779
Restituzioni contrattuali di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 796
Revisione e rinegoziazione del contratto di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . » 804
Rotatività della garanzia di Enrico Gabrielli . . . . . . . . . . . . . . . . . » 821
Soggetto di diritto di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 838
Successioni in diritto comparato di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . » 851
Svalutazione di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 858
Termine essenziale di Gianluca Sicchiero . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 867
Vicinato (rapporti di ) di Fabrizio Melucci . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 874
Violenza di Paolo Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 907
796 RESTITUZIONI CONTRATTUALI

annullamento per vizi originari o di risoluzione per


circostanze sopravvenute (1).
A) In primo luogo, appurato che ai sensi dell’art.
1458 c.c. la risoluzione del contratto opera retroatti-
vamente tra le parti, ne consegue che ciascuna di
esse sarà tenuta a restituire quanto ricevuto in ese-
cuzione del contratto (2).
B) Nonostante alcune oscillazioni, prevale inoltre
l’idea che l’obbligo restitutorio si estende altresı̀ agli
interessi, a volte qualificati compensativi (3), altre
volte moratori (4), a far data dal tempo del paga-
mento, senza distinguere a seconda che il pagamento
sia stato ricevuto dalla parte fedele o infedele (5).
C) Un discorso comparabile può essere ripetuto per
quel che riguarda gli eventuali frutti prodotti medio
tempore, che parimenti dovranno essere restituiti
unitamente alla cosa principale (6); o, ove questo
non sia possibile, dovrà essere corrisposto l’equiva-
lente in denaro (7).
D) Si consideri tuttavia che una possibile obiezione
nei confronti di questa impostazione può derivare
ove si consideri che la parte adempiente ha altresı̀
diritto ad ottenere il risarcimento del danno, inteso
come lucro cessante. Se infatti si consente alla parte
fedele di cumulare frutti ed interessi con il lucro ces-
sante, questa otterrà più di quanto avrebbe ottenuto
se il contratto fosse stato eseguito.
Di qui dunque l’opportunità di tenerne conto in sede
di quantificazione del danno, in modo tale da evitare
che la parte fedele possa essere ipercompensata (8).
Come vedremo, un problema analogo si pone nel
caso in cui a titolo di risarcimento del danno venga
chiesta la rivalutazione monetaria della somma de-
voluta.
E) Qualche difficoltà in più potrebbe porsi nel caso
in cui il bene trasferito sia un’azienda, specie con
riferimento ai frutti prodotti medio tempore. In al-
cuni casi la giurisprudenza ha configurato un obbli-
go restitutorio esteso ai frutti (9), in altri lo ha esclu-
Restituzioni contrattuali
so (10). In realtà nei casi di questo genere occorre
Bibliografia: P. Gallo, I rimedi restitutori in diritto comparato, in
Tratt. Sacco dir. comp., Torino, 1997, 203-294; Id., Arricchimento tener conto dei vari fattori che hanno consentito la
senza causa e quasi contratti, in Tratt. Sacco dir. civ.2, Torino, 2008, produzione del reddito, azienda, denaro, capacità im-
239-273; Id., Trattato del contratto, Torino, 2010, III, 2200, 2238. prenditoriale, e cosı̀ via, con conseguente necessità
Legislazione: si rinvia al testo. di ripartire il profitto (11). In linea di principio l’ob-
Sommario: 1. Inadempimento e restituzioni. – 2. Restituzioni e ri- bligo restitutorio non potrà peraltro essere inferiore
sarcimento. – 3. Obbligazioni restitutorie e teoria del saldo. – 4. rispetto al valore di godimento del bene produttivo
Restituzioni ed eccezione di inadempimento. – 5. La prescrizione.
in questione, ed al conseguente risparmio di spesa
1. Inadempimento e restituzioni. effettuato dall’imprenditore utilizzando senza titolo
Nonostante il permanere di alcuni margini di incer- l’altrui azienda.
tezza, lo studio della casistica consente di conferma- F) Questo vale anche nel caso in cui una parte abbia
re che il regime delle restituzioni contrattuali segue goduto medio tempore di un bene in esecuzione del
ormai un regime suo proprio. contratto; si pensi per esempio ad un preliminare
La giurisprudenza italiana, al pari di quella francese, con effetti anticipati; nei casi di questo genere la
ha fatto applicazione in modo integrale del modello risoluzione del contratto non cancella il godimento
retroattivo dello scioglimento del contratto, senza di- intermedio; ne consegue che chi ha goduto anticipa-
stinguere tendenzialmente a seconda che si tratti di tamente del bene, si pensi per esempio ad un appar-
RESTITUZIONI CONTRATTUALI 797

tamento, dovrà devolvere altresı̀ il corrispondente L) In caso di alienazione del bene trova applicazione
valore di godimento (12); a nulla rilevando il fatto quanto disposto dall’art. 2038 c.c. (25).
che medio tempore il bene restituito sia aumentato M) La risoluzione del contratto non determina pe-
di valore (13). raltro l’automatica estinzione di ogni tipo di rappor-
G) Più delicato è il discorso relativamente all’even- to tra le parti; vi sono clausole, che tenuto conto
tuale rivalutazione monetaria delle somme devolu- della loro autonomia, o della loro funzione, non ven-
te (14). Mentre infatti un tempo un filone giurispru- gano meno (26); in primo luogo permangono i do-
denziale qualificava di valuta l’obbligazione restitu- veri di restituzione che si fondano sulla sentenza, con
toria della parte fedele e di valore quella della parte i correlati obblighi di custodia e conservazione (27).
infedele, con conseguente rivalutazione automatica Un discorso comparabile può essere ripetuto per
in quest’ultimo caso (15), in seguito ha preso il so- quel che riguarda la clausola arbitrale; nonché per
pravvento l’idea che in ogni caso si tratta di un’ob- gli obblighi di segretezza, siano essi specificamente
bligazione di valuta (16). Ne consegue che, anche nel previsti o meno.
caso in cui sia la parte inadempiente a dover resti- N) Più discusso è il destino delle garanzie che assi-
tuire, non si fa più luogo a rivalutazione automatica; stono l’adempimento dell’obbligazione principale; in
piuttosto, in conformità ai principi generali che pre- dottrina (28) ed in giurisprudenza (29) prevale però
siedono le restituzioni in materia di obbligazioni pe- l’opinione che esse non si estinguano in seguito alla
cuniarie, la parte, sia essa fedele o infedele, che la- risoluzione del contratto; ne consegue pertanto che
menti un maggior danno ai sensi dell’art. 1224, 2o co., esse dopo la risoluzione del contratto assolvono la
c.c. sarà tenuta a darne la prova, ancorché sulla base funzione di garantire l’adempimento delle obbliga-
di presunzioni (17). zioni restitutorie e risarcitorie. Salva la possibilità
Salvo ancora l’obbligo generico di risarcire i danni per i contraenti di precisare il mantenimento delle
che incombe sulla parte inadempiente ai sensi del- garanzie anche in caso di risoluzione in virtù di spe-
l’art. 1453 c.c. (18); con l’ulteriore precisazione che, cifiche clausole contrattuali; come per esempio in
ove sia stato chiesto il risarcimento del maggior dan- materia di leasing finanziario, dove sono frequenti le
no anche ai sensi dell’art. 1224, 2o co., c.c., questo clausole in virtù delle quali il fornitore è tenuto a
non può comportare una duplicazione di risarcimen- riacquistare il bene, ove il contratto si risolva per
to a favore della vittima, la quale deve essere risar- inadempimento dell’utilizzatore (30).
cita, ma non arricchita (19). O) Ove la risoluzione del contratto sia regolata da
H) Non particolari problemi si pongono poi nel caso un apposito contratto risolutorio, ci si domanda cosa
in cui si tratti di un bene determinato che è diminui- succeda nel caso in cui l’accordo risolutorio sia a sua
to di valore o non può più essere restituito in natura; volta inadempiuto; sebbene la giurisprudenza appaia
nei casi di questo genere secondo i più recenti indi- divisa, sembra preferibile ritenere che la risoluzione
rizzi giurisprudenziali può ugualmente essere chiesta del contratto risolutorio, in virtù del suo normale
la risoluzione del contratto, con conseguente obbligo effetto retroattivo, faccia rivivere il precedente ac-
di restituire il corrispondete monetario (20). Trattan- cordo tra le parti (31).
dosi di un’obbligazione di valore, il corrispondente P) Nei casi di questo genere, per quel che riguarda
monetario dovrà essere ragguagliato ai tempi delle interessi e rivalutazione, occorre comunque far riferi-
restituzioni (21). mento alla data in cui è stato concluso l’accordo (32).
I) Nel caso opposto in cui il valore del bene sia au- Q) Qualche dubbio è sorto anche con riferimento
mentato in seguito ad addizioni, non più rimuovibili, all’applicabilità o meno dell’eccezione di inadempi-
miglioramenti e spese, dovrà ovviamente tenersene mento in materia di obbligazioni restitutorie; sebbe-
conto ai fini della quantificazione (art. 2040, il quale ne in alcuni casi la giurisprudenza lo abbia esclu-
a sua volta rinvia agli artt. 1149, 1150, 1151 e 1152 so (33), sembra preferibile la soluzione positiva (34);
c.c.) (22). tenuto altresı̀ conto di quanto previsto in Germania
J) Parimenti, ove sia stata effettuata una prestazione (§ 458 BGB) (35), nonché nella convenzione di
di fare, il suo valore dovrà essere ragguagliato ai Vienna (art. 81, 2o co.), nonché nei principi Unidroit
tempi delle restituzioni. In materia di appalto trovia- (art. 7.3.6, 1o co.).
mo cosı̀ deciso che in caso di inadempimento del R) In linea di principio l’inadempimento delle obbli-
committente, l’appaltatore ha diritto a ricevere il gazioni restitutorie non può mai influire sulle cause
corrispettivo dei lavori effettuati, ragguagliati al della risoluzione stessa (36). Può peraltro ritenersi
tempo delle restituzioni (23). che il giudice possa condizionare la risoluzione alle
K) Ove poi si tratti di prestazione irripetibile, come restituzioni (37).
quella del medico, anche il corrispettivo già devoluto S) Ove poi si tratti di un contratto sottoposto a con-
non potrà essere oggetto di restituzione (24). dizione risolutiva, l’avverarsi della condizione pre-
798 RESTITUZIONI CONTRATTUALI

clude la possibilità stessa di prendere in considera- l’obbligo a restituire la prestazione ricevuta, e, nel caso in cui la
stessa abbia avuto per oggetto una cosa fruttifera, i frutti (na-
zione l’inadempimento del contratto (38). turali o civili) percepiti, ovvero, qualora di essi non sia possibile
T) Anche nel caso in cui parte dei soldi sia stata la restituzione, di corrispondere l’equivalente in denaro»; Cass.,
ricevuta da un terzo, obbligata alle restituzioni è 24-2-1995, n. 2135; Cass., 17-7-1997, n. 6586, GI, 1998, 1113;
esclusivamente la controparte (39). salvo ancora l’obbligo di risarcire i danni che incombe sulla
parte inadempiente.
U) La domanda di risoluzione e di restituzione non (7) Cass., 24-2-1995, n. 2135.
trova ostacolo nella sopravvenienza del fallimento (8) In dottrina è stato suggerito di limitare le restituzioni dei
del convenuto (40). frutti e degli interessi al solo periodo successivo alla proposi-
V) Astrattamente concepibile sarebbe peraltro an- zione della domanda, ove venga altresı̀ chiesto il risarcimento
del mancato guadagno: C.M. Bianca, Diritto civile, V, La re-
che una seconda concezione delle restituzioni; in sponsabilità, Milano, 1994, 291.
particolare sarebbe possibile ritenere che le restitu- (9) In questo senso A. Milano, 11-1-1957, FP, 1957, II, 12.
zioni, sia per quel che riguarda la parte fedele che (10) Secondo Cass., 13-2-1969, n. 486, GI, 1970, I, 1, 1736, i frutti
quella infedele, inizino a far data dal tempo della che si traggono dall’esercizio di un’azienda commerciale, anche
se illegittimamente posseduta da chi la gestisce, sono di perti-
risoluzione del contratto (41).
nenza non del proprietario dell’azienda, ma di chi l’ha gestita.
In questa prospettiva anche i frutti e gli interessi (11) P. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti, in
dovrebbero competere a chi li ha percepiti (42); a Tratt. Sacco dir. civ., Torino, 1996; Id., Arricchimento senza cau-
favore di questa soluzione si potrebbe considerare sa, in Comm. Schlesinger, Milano, 2003.
(12) Cass., 5-4-1990, n. 2802: «Tra gli obblighi restitutori con-
che imporre un obbligo restitutorio in ordine ai frut-
seguenti alla risoluzione di un contratto preliminare di vendita
ti in capo alla parte infedele potrebbe avvantaggiare (...) rientra l’obbligo del promissario, al quale sia stato antici-
eccessivamente la parte fedele, la quale potrebbe cu- patamente consegnato l’immobile promesso in vendita, di cor-
mulare il valore di godimento di entrambe le presta- rispondere alla controparte (...) l’equivalente pecuniario del-
l’uso e del godimento del bene nell’intervallo compreso tra
zioni; si consideri ancora l’art. 1361 c.c., il quale in
la consegna ed il rilascio del medesimo»; Cass., 29-10-1993,
materia di condizione esclude specificamente che la n. 10752; Cass., 29-11-1996, n. 10632; Cass., 12-3-1997, n. 2209,
retroattività, reale, della condizione possa comporta- DResp, 1997, 514; Cass., 24-3-1999, n. 2788, CorG, 2000, 334;
re altresı̀ l’obbligo di restituire i frutti. Cass., 18-1-2002, n. 550, NGCC, 2003, I, 13; principi analoghi
trovano applicazione nel caso in cui sia stata data esecuzione ad
In questa prospettiva l’obbligo restitutorio dei frutti
un contratto di locazione nullo: Cass., 3-5-1991, n. 4849, ALC,
e degli interessi inizierebbe a decorrere solo a par- 1991, 504; GI, 1991, I, 1, 1314.
tire dalla data della decisione del giudice, o secondo (13) Cass., 9-1-1993, n. 139.
una variante a partire dalla proposizione della do- (14) Di Majo, Risoluzione del contratto ed effetti restitutori:
debito di valore o di valuta?, CorG, 1993, 326; Delfini, Risolu-
manda in giudizio (43).
zione per inadempimento e principio nominalistico, Contr., 1993,
Si tratta peraltro di un’impostazione che, seppur 154; Guizzi, La configurazione della obbligazione restitutoria
ventilata da parte della dottrina (44) e praticata da come debito di valuta nella dialettica risoluzione-risarcimento,
parte della giurisprudenza (45), appare come mino- GCo, 1994, II, 60; Delfini, Inadempimento e diritto alla risolu-
zione. Clausola penale e principio nominalistico, Contr., 1995,
ritaria.
572; D’Adda, Gli obblighi conseguenti alla pronuncia di risolu-
zione del contratto per inadempimento, RDC, 2000, II, 529.
(1) Concorda con questa soluzione: Dellacasa, Gli effetti della (15) Cass., 30-6-1982, n. 3940; Cass., 23-8-1985, n. 4510; Cass.,
risoluzione, in Tratt. del contratto, Milano, 2006, V, 385. 26-2-1986, n. 1203: «Nell’ipotesi di risoluzione della compra-
(2) Cass., 10-6-1968, n. 1774; Cass., 17-5-1969, n. 1684. vendita per l’inadempimento del venditore, l’obbligo del mede-
(3) Cass., 18-1-1991, n. 447, VN, 1991, 535; Cass., 4-12-1992, simo di restituire il prezzo al compratore costituisce debito di
n. 12942; Cass., 1-12-2000, n. 15358; Cass., 15-3-2004, n. 5237. valore e non di valuta, data la funzione risarcitoria della resti-
(4) Cass., 17-5-1995, n. 5391; Cass., 11-3-2003, n. 3555. tuzione, e, pertanto, la somma di denaro da rimborsare a tale
(5) Luminoso, Della risoluzione per inadempimento, in Comm. titolo deve essere determinata tenendosi conto, anche d’ufficio,
Scialoja e Branca, Bologna-Roma 1990, 26; Cass., 10-5-1980, della svalutazione monetaria»; Cass., 12-6-1987, n. 5143, GC,
n. 3073; Cass., 5-8-1982, n. 4401; Cass., 23-8-1985, n. 4510; Cass., 1987, I, 2222; Cass., 30-1-1990, n. 587, DGA, 1991, 90; Cass.,
30-10-1992, n. 11825; Cass., 21-10-1992, n. 11511; T. Milano, 6-4-1990, n. 2911; Cass., 10-2-1990, n. 958; Cass., 1-8-1990,
6-10-1998, RDC, 2000, II, 529, con nota adesiva di D’Adda, Gli n. 7705; Cass., 5-7-1990, n. 7052; Cass., 27-8-1990, n. 8834; T.
obblighi conseguenti alla pronuncia di risoluzione del contratto Cagliari, 29-4-1991, RGSarda, 1993, 29; T. Potenza, 20-6-1991,
per inadempimento tra restituzioni e risarcimento, 561; Cass., GM, 1993, 364; Cass., 26-2-1993, n. 2456.
11-3-2003, n. 3555. (16) Grasso, Saggi sull’eccezione di inadempimento e la risolu-
(6) Cass., 6-10-1970, n. 1803: «In conseguenza della risoluzione zione del contratto, Napoli, 1993, 18; Cass., 16-10-1981, n. 5424,
del contratto le cose ricevute in esecuzione di questo devono AC, 1981, 965; Cass., 5-8-1982, n. 4401; Cass., 30-1-1990, n. 587,
essere restituite con tutti gli accessori (frutti ed altre utilità) che DGA, 1991, 90; Cass., 11-11-1992, n. 12124; Cass., 30-10-1992,
la cosa stessa avesse medio tempore prodotto, e sulle somme n. 11825; la svolta decisiva è stata segnata da: Cass. S.U., 4-12-
versate in anticipo ad una delle parti, vanno corrisposti gli in- 1992, n. 12942, GC, 1993, I, 30; RCP, 1993, 515; FI, 1993, I, 401;
teressi legali da quando quelle stesse somme vennero ricevu- Cass., 20-5-1997, n. 4465; Cass., 20-8-1999, n. 8793; Cass., 14-4-
te»; Cass., 12-6-1987, n. 5143, GC, 1987, I, 2222; Cass., 5-4-1990, 2004, n. 7066; Cass., 15-3-2004, n. 5237.
n. 2802: «Nei contratti a prestazioni corrispettive, la retroatti- (17) Cass., 30-1-1990, n. 587, DGA, 1991, 90; Cass., 11-11-1992,
vità della pronuncia costitutiva di risoluzione per inadempi- n. 12124; Cass., 30-8-1994, n. 7594; Cass., 17-5-1995, n. 5391;
mento (...) comporta il sorgere, a carico di ciascun contraente, Cass., 1-7-1996, n. 5963; Cass., 17-7-2002, n. 10373, GC, 2003, I,
ed indipendentemente dalle inadempienze a lui imputabili, del- 2886.
RESTITUZIONI CONTRATTUALI 799

(18) Cass. S.U., 4-12-1992, n. 12942, GC, 1993, I, 30; FI, 1993, I, riacquisto nel contratto di leasing, VN, 1998, 1886; Atelli, Im-
401; Cass., 26-2-1993, n. 2456; Cass., 23-1-1995, n. 725; Cass., pegno del fornitore di riacquisto del bene per inadempimento del
27-1-1996, n. 639, VN, 1996, 853; DResp, 1996, 649; Cass., 1-12- contratto di leasing, RCDP, 1999, 415; Dellacasa, op. cit., 371.
2000, n. 15358. (31) Cosı̀ Cass., 28-1-2004, n. 1616; in senso contrario: Cass.,
(19) Cass., 30-1-1990, n. 587; Cass., 17-5-1995, n. 5391; Cass., 26-4-1978, n. 1950, AC, 1979, 495; T. Napoli 5-5-2001, DInd,
20-1-1995, n. 625. 2002, 31.
(20) Cass., 27-5-1981, n. 3474, GC, 1982, I, 228; Cass., 14-8-1992, (32) Cass., 14-7-1989, n. 3288.
n. 9579: «In tema di risoluzione del contratto per inadempi- (33) Cass., 11-11-1992, n. 12121; P. Roma, 10-1-1995, DG, 1995,
mento, il diritto della parte adempiente al ripristino retroattivo 190, con nota critica di Rossi; Cass., 9-9-2004, n. 18143.
delle proprie posizioni comporta, ove la parte inadempiente (34) Cass., 23-4-1980, n. 2678: «Nell’ipotesi di risoluzione
non sia in grado di restituire il bene ricevuto, oppure questo sia — giudiziale o per mutuo consenso — di una compravendita, le
diminuito di valore dopo l’epoca di stipulazione del contratto reciproche prestazioni delle parti che conseguono alla risolu-
stesso, che deve riconoscersi a detta parte adempiente la facoltà zione restano tra loro collegate, per cui l’una non può essere
di reclamare una somma corrispondente al più alto valore della pretesa se l’altra non sia adempiuta».; T. Roma, 3-12-1982, FI,
cosa all’indicata epoca, al fine della ricostruzione della sua si- 1983, I, 790.; cosı̀ anche Dellacasa, op. cit., 394.
tuazione patrimoniale nell’originaria consistenza». (35) Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto
(21) Cass., 4-4-1997, n. 2915. comparato ed europeo, EDP, 2001, 531 ss.
(22) Bianca, op. cit., V, 295. (36) Cass., 5-1-1983, n. 17.
(23) Cass., 4-7-1969, n. 2456: «L’obbligo delle reciproche resti- (37) Bianca, op. cit., V, 295.
tuzioni nasce dalla sentenza che ha natura costitutiva, e cor- (38) Cass., 4-8-1990, n. 7875.
relata efficacia ex nunc. Pertanto, risolto il contratto di appal- (39) Cass., 29-5-1998, n. 5309.
to, il committente inadempiente, nell’impossibilità di restituire (40) Cass., 13-6-1983, n. 4045; si veda però anche: Cass., 9-12-
l’opus parzialmente realizzato dall’appaltatore adempiente, è 1982, n. 6713, DF, 1983, II, 378.
obbligato per l’esigenza di reintegrare la situazione patrimonia- (41) Secondo alcuni occorrerebbe distinguere a seconda che si
le di quest’ultimo a corrispondergli il valore venale dell’opus tratti di scioglimento per vizio originario (ex tunc) o sopravve-
predetto con riferimento al momento della pronuncia di riso- nuto (ex nunc); Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali
luzione, nella quale l’obbligo trova la sua fonte, e non con ri- nel diritto comparato ed europeo, cit., 531; contesta questa so-
ferimento ai prezzi contrattuali dell’opera eseguita»; la stessa luzione Moscati, Caducazione degli effetti del contratto e prete-
massima è riprodotta in Cass., 13-1-1972, n. 106. se restitutorie, RDC, 2007, I, 435, 444, 478.
(24) T. Roma, 28-7-2004, DResp, 2005, 515. (42) Per questa soluzione: Cass., 29-4-1993, n. 5065.
(25) Dellacasa, op. cit., V, 407. (43) Cass., 5-10-2000, n. 13284; Cass., 11-3-2003, n 3555; Cass.,
(26) Art. 7.3.5, 3o co., Unidroit; art. 9. 305, 2o co., Pecl. 14-9-2004, n. 18518.
(27) Cass., 18-2-1980, n. 1192; Cass., 23-4-1991, n. 4423, GC, (44) Più ampiamente, P. Gallo, I rimedi restitutori in diritto
1992, I, 1, 341. comparato, Torino, 1997, 241 ss.; Id., Obbligazioni restitutorie e
(28) Sacco-De Nova, Il contratto, in Tratt. Sacco dir. civ.3, II, teoria del saldo, in St. Rescigno, Milano, 1998; Albanese, Inde-
Torino, 2004, 669; Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 948; Del- bito, cit. 356; Dellacasa, op. cit., 385.
lacasa, op. cit., 369, 371, secondo il quale questa soluzione con- (45) Cass., 23-3-1965, n. 476: «L’obbligo delle reciproche resti-
sente di rendere effettiva la parità di scelta tra adempimento e tuzioni nasce dalla sentenza che ha efficacia costituiva e corre-
risoluzione. lativa efficacia ex nunc. Pertanto se oggetto delle restituzioni è
una somma di denaro, gli interessi sono dovuti con decorren-
(29) Cass., 21-6-1983, n. 4241: «Nell’ipotesi di rilascio di caparra
za dalla data della pronuncia di risoluzione»; Cass., 29-11-1973,
confirmatoria, qualora la parte non inadempiente chieda ed ot-
n. 3291; Cass., 16-10-1981, n. 5426, AC, 1981, 965; Cass., 14-7-
tenga la pronuncia di risoluzione del contratto, con condanna
1989, n. 3288; Cass., 29-4-1993, n. 5063, GI, 1994, I, 1, 952; Cass.,
dell’altra parte al risarcimento dei danni, da liquidarsi in sepa-
5-10-2000, n. 13284: «In caso di inadempimento di un contratto
rato giudizio, la caparra confirmatoria non perde la sua funzio-
con prestazioni corrispettive l’obbligazione della parte inadem-
ne di garanzia per la concreta realizzazione dell’indennizzo che
piente di restituzione alla parte adempiente della somma già
verrà eventualmente liquidato, con conseguente diritto del cre-
ricevuta come caparra integra una obbligazione pecuniaria con
ditore a trattenere la caparra stessa sino alla conclusione del
la conseguenza che sia gli interessi, sia la rivalutazione in con-
giudizio sulla liquidazione dei danni»; Cass., 24-1-1986, n. 566,
seguenza del fenomeno inflativo, quale maggior danno ex art.
Fa, 1986, 959; T. Monza, 6-4-2002, GM, 2003, 477: «La pretesa
1224 c.c., decorrono dal momento in cui il venditore ne abbia
della risoluzione del contratto non necessariamente cagiona
chiesto la restituzione costituendo in mora il debitore»; Cass.,
l’estinzione della garanzia o la nullità originaria di una polizza
14-9-2004, n. 18518: «Ai sensi dell’art. 1458 c.c., alla risoluzione
fideiussoria, posto che in questo genere di contratti viene assi-
del contratto consegue sia un effetto liberatorio, per le obbli-
curato il rischio derivante dall’inadempimento di qualsiasi ob-
gazioni che ancora debbono essere eseguite, sia un effetto re-
bligazione nascente dal titolo contrattuale, anche se di natura
stitutorio, per quelle che siano, invece, già oggetto di esecuzione
risarcitoria, come quella che sopravvive alla risoluzione del
ed in relazione alle quali sorge, per l’accipiens, il dovere di
contratto e che scaturisce autonomamente dall’inadempimen-
restituzione, anche se le prestazioni risultino ricevute del con-
to»; in materia di concordato preventivo: Cass., 18-2-1997,
traente non inadempiente. Se tale obbligo restitutorio ha per
n. 1482, FI, 1997, I, 727; GI, 1997, I, 1, 1475; Cass., 27-2-2003, oggetto prestazioni pecuniarie, il ricevente è tenuto a restituire
n. 2961: «Le garanzie prestate dal fideiussore per l’adempimen- le somme percepite maggiorate degli interessi calcolate dal
to del concordato preventivo persistono anche dopo la senten- giorno della domanda di risoluzione».
za di risoluzione»; T. Roma, 22-9-2004, Contr., 2005, 791; in
senso contrario: si veda però anche T. Pavia, 17-2-1981, FP,
1982, I, 88: «La declaratoria di risoluzione di un contratto com- 2. Restituzioni e risarcimento.
porta necessariamente che la garanzia bancaria (performance La risoluzione del contratto apre la porta non solo
bond) già prestata debba ritenersi priva d’effetto perché travol- alle restituzioni, ma anche al risarcimento del danno
ta dalla risoluzione del contratto cui accedeva»; T. Milano, 22-
1-1987, BBTC, 1988, II, 2.
(art. 1453 c.c.) (46).
(30) Cass., 19-7-2005, n. 15199; Nappi, Sul c.d. patto di riacquisto Ovviamente si tratta di due domande separate che
nella locazione finanziaria, CeI, 1995, 207; F. Greco, Il patto di devono essere intentate separatamente.
800 RESTITUZIONI CONTRATTUALI

In particolare la dottrina ha insistito molto sulla ne- a) Una prima soluzione, in qualche misura avvici-
cessità di tenere ben distinto il piano restitutorio, nabile a quella originariamente accolta dal BGB
rispetto a quello risarcitorio (47). (§ 325) (48), è consentire alla parte fedele di optare
In questa prospettiva risolto il contratto dovrebbe tra restituzioni e risarcimento; in questo modo si po-
procedersi alle restituzioni in modo non diversificato trebbe evitare ogni problema di interferenza e so-
a seconda che si tratti di parte fedele o infedele; prattutto di cumulo tra risarcimento e restituzioni;
dopodiché la parte fedele avrebbe altresı̀ diritto al ove quindi vengano chiesti gli interessi e la rivaluta-
risarcimento del danno. zione non potrà essere chiesto il risarcimento del
Vero è che il sistema attualmente applicato si disco- danno e viceversa.
sta ancora per lo meno in parte rispetto a questo b) Una seconda soluzione può consistere nel ritene-
modello razionale. re in ogni caso possibile il cumulo tra interessi, riva-
In particolare è la stessa disciplina dell’indebito a lutazione e risarcimento; con il risultato peraltro di
prevedere regole restitutorie diversificate a seconda attribuire in buona sostanza alla parte fedele un
dello stato di buona o di mala fede dell’accipiens, sia doppio risarcimento.
per quel che riguarda gli interessi, i frutti, le spese, i c) Una terza soluzione intermedia, può infine consi-
miglioramenti, e cosı̀ via. stere nel ritenere che la parte fedele possa cumulare
Sistema la cui applicazione integrale alla risoluzione interessi, rivalutazione e risarcimento, ma solo nei
del contratto potrebbe avvantaggiare ingiustamente limiti in cui ciascuna di queste voci eccede le altre.
la parte fedele, consentendole di cumulare i frutti e 1) Si immagini per esempio un contratto di compra-
gli interessi con il risarcimento del lucro cessante vendita immobiliare risolto per inadempimento del
(interesse positivo). venditore; si immagini ancora che il compratore ab-
Non si trascuri infatti che il sistema della ripetizione bia interamente versato il corrispettivo pattuito.
dell’indebito, cosı̀ come è attualmente concepito, è Posto che il pagamento iniziale era pari a 100, che in
un sistema finalizzato a dare pieno ristoro al solvens seguito il valore degli immobili si è rivalutato del
indebiti, sia esso di buona o di mala fede, a prescin- 10%, che gli interessi legali sono pari al 3% e che la
dere da eventuali pretese ulteriori di carattere risar- svalutazione è stata pari al 5%, se la parte fedele
citorio. potesse cumulare, interessi pari a 3, rivalutazione pa-
In materia di restituzioni da inadempimento la situa- ri a 5 e mancato guadagno pari a 10, otterrebbe un
zione si complica perché la parte fedele può cumu- risarcimento complessivo pari a 118; quindi molto
lare a quanto ottenibile a titolo di restituzioni, il ri- più di quanto avrebbe ottenuto se il contratto fosse
sarcimento del mancato guadagno, il quale rischia di stato regolarmente eseguito, e cioè pagamento ini-
diventare un doppione rispetto agli interessi legali, ziale pari a 100 ⫹ incremento complessivo di valore
già ottenibili in sede di restituzione, per non parlare degli immobili pari a 10 ⫽ 110 (49).
dell’eventuale rivalutazione monetaria. In realtà questo non avviene; già in sede di quanti-
Questo spiega per lo meno in parte l’attuale disagio ficazione del maggior danno ai sensi dell’art. 1224,
dottrinale e giurisprudenziale in materia di restitu- 2o co., c.c., la giurisprudenza ritiene che il creditore
zioni contrattuali, ed in particolare da inadempimen- non possa cumulare interessi (3%) e rivalutazione
to; derivante dalla necessità di coordinare un sistema (5%), ma abbia unicamente diritto al surplus di sva-
rimediale tendenzialmente completo ed autosuffi- lutazione rispetto al tasso degli interessi legali; in
ciente, quale è quello tradizionale dell’indebito, con ipotesi 5% ⫺ 3% ⫽ 2%, che si andrà a cumulare
il diritto al risarcimento del danno che compete alla agli interessi legali (3%) per un surplus complessivo
parte fedele. pari al 5% (50). Solo in materia di crediti di lavoro,
La valenza risarcitoria di molte regole restitutorie la giurisprudenza ritiene possibile cumulare inte-
tradizionali può in altre parole creare problemi di gralmente interessi e rivalutazione (51). Cumulo
interferenza con i rimedi risarcitori; con il rischio che assume peraltro l’aspetto di una vera e propria
che, per lo meno in alcuni casi, la parte adempiente pena privata (52).
possa ricevere più di quanto avrebbe ottenuto se il Ne consegue che un ragionamento analogo deve es-
contratto fosse stato regolarmente eseguito; salvo sere fatto anche con riferimento ai rapporti tra in-
ancora ritenere giustificato questo esito, in base alla cremento del valore degli immobili e rivalutazione
concezione sanzionatoria della risoluzione del con- monetaria (53). Può infatti ritenersi che anche nei
tratto, sostenuta a suo tempo da Auletta. casi di questo genere il risarcimento del mancato
In queste condizioni per cercare una via di uscita, guadagno debba essere limitato al solo surplus ri-
che consenta in buona sostanza di coordinare il re- spetto alla rivalutazione della somma pagata (54).
gime dell’indebito con il risarcimento del mancato Ne consegue pertanto che la parte fedele avrà dirit-
guadagno, si potrebbero prospettare tre differenti to unicamente a 100 (prezzo originariamente paga-
soluzioni. to) ⫹ 3 (interessi legali) ⫹ 2 (rivalutazione moneta-
RESTITUZIONI CONTRATTUALI 801

ria) ⫹ 5 (ulteriore rivalutazione degli immobili non tivo e da rivalutare al tempo della liquidazione, per compensare
gli effetti della svalutazione monetaria intervenuta nelle more
dovuta a svalutazione della moneta) ⫽ 110; cifra del giudizio (...)».
esattamente pari alla somma tra prezzo pagato pari (50) Cass., 26-9-2000, n. 12758; si veda però anche A. Milano,
a 100 e incremento del valore degli immobili pari a 1-2-2000, GMil, 2000, 315.
10 ⫽ 110. (51) In questo senso dispone l’art. 429, 3o co., c.p.c.; C. Cost.,
12-4-1991, n. 321; C. St., Ad. Plen., 15-3-1989, n. 7, FI, 1989, III,
Solo in questo modo, pur consentendo un risarci-
374.
mento integrale del mancato guadagno anche ecce- (52) Pardolesi, Interessi economici e maggior danno da svalu-
dente rispetto al tasso degli interessi legali ed a quel- tazione. Appunti di analisi economica del diritto, FI, 1979, I,
lo della rivalutazione monetaria, è possibile scongiu- 2622; P. Gallo, «Svalutazione», in Digesto/civ., XIX, Torino,
1999, 245.
rare il rischio che la parte fedele possa ricevere un
(53) Esattamente: Cass., 13-2-2006, n. 3073: «In tema di risolu-
doppio risarcimento (55). zione del contratto per inadempimento, alla parte inadempien-
2) Ancora diverso è il caso in cui la parte fedele non te, oltre al risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 1453 c.c.,
abbia devoluto il corrispettivo pattuito, e lo abbia può eventualmente spettare, ai sensi dell’art. 1224, 2o co., c.c.,
utilizzato per effettuare investimenti alternativi. An- soltanto il maggior danno, rispetto agli interessi moratori, sulla
somma da restituire, sempre che questo risarcimento ulteriore,
che nei casi di questo genere può verificarsi il rischio del quale il richiedente ha l’onere di provare le condizioni, non
che la parte fedele cumuli il risarcimento con gli in- rimanga assorbito dal risarcimento accordato per il danno de-
teressi altrimenti conseguiti; ne consegue che ai fini rivante dall’inadempimento, dovendosi evitare un’ingiustificata
della quantificazione occorrerà tener conto anche duplicazione del risarcimento dello stesso danno. (Nella specie
la S.C. ha cassato la sentenza d’appello che aveva attribuito alla
dei vantaggi conseguiti da quest’ultima, utilizzando parte adempiente la restituzione dell’anticipo con rivalutazione
in modo alternativo il denaro (56). ed interessi)», con nota adesiva di Carnevali, Risoluzione del
Posto che il corrispettivo pattuito era pari a 100, che contratto per inadempimento, restituzione del prezzo e rivaluta-
il valore degli immobili si è rivalutato del 10%, il zione monetaria, Contr., 2006, 861.
(54) Cass., 29-4-1993, n. 5063, GI, 1994, I, 1, 952: «Nell’ipotesi di
mancato guadagno sarà pari a complessivi 110; ove risoluzione di contratto di compravendita di immobile il cui
però la parte fedele abbia ridotto il danno investen- prezzo sia stato interamente pagato, il mancato guadagno, da
do la somma in titoli di stato al 3%, questo surplus risarcire a norma dell’art. 1223 c.c., è rappresentato dalla diffe-
dovrà essere detratto dal quantum ottenibile; in ipo- renza tra il valore dell’immobile al momento della liquidazione
ed il prezzo convenuto con l’accessorio degli interessi legali a
tesi 110 (mancato guadagno) ⫺ 3 (interesse conse- decorrere dalla domanda di risoluzione».
guito tramite impiego alternativo del denaro) ⫽ 107 (55) Cass., 13-2-1981, n. 894: «Poiché il risarcimento del danno
(arg. ex art. 1227 c.c.) (57). contrattuale deve riparare il pregiudizio subito dal danneggiato,
Stesso discorso nel caso in cui la parte fedele abbia ma può fargli ottenere risultati più vantaggiosi di quelli che
sarebbero derivati dall’adempimento, nell’ipotesi di risoluzione
effettuato un investimento alternativo che ha con-
per inadempimento di una promessa di vendita, al promissario
sentito di sottrarre il denaro al rischio della svaluta- acquirente — al quale siano attribuiti, a titolo di indennizzo,
zione, per esempio acquistando un altro immobile; l’importo costituito dalla differenza tra il valore del bene al
anche nei casi di questo genere dovrà tenersene con- momento della decisione ed il prezzo convenuto e la somma
corrispondente al reddito prodotto dall’immobile (nella specie,
to ai fini della quantificazione del danno (art. 1227
canoni di locazione) dalla data stabilita per il suo trasferimento
c.c.) (58). sino al pagamento dell’importo su indicato — non possono es-
3) Sempre con riferimento al disposto dell’art. 1227 sere riconosciuti anche gli interessi legali su questo importo per
c.c., occorre peraltro escludere che la parte che abbia lo stesso periodo di tempo cui si riferisce il menzionato reddito,
integralmente adempiuto, sia necessariamente tenu- comportando ciò un cumulo di frutti (dell’immobile e di detto
importo) che non sarebbe conseguito all’adempimento dell’ob-
ta a procurarsi altrove la controprestazione (59). bligo contrattuale»; Cass., 17-5-1995, n. 5391: «Pertanto in que-
st’ultimo caso poiché con la domanda di risoluzione e di resti-
(46) Marella, Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto tuzione del corrispettivo versato il debitore è costituito in mora
per inadempimento, GI, 1985, I, 368. alla parte adempiente, oltre al risarcimento del danno derivante
(47) Si vedano in particolare i lavori di Luminoso, Caducazione dall’inadempimento ai sensi dell’art. 1453 c.c., può eventual-
degli effetti del contratto e pretese restitutorie, RDC, 2007, I, 435 mente spettare soltanto il maggior danno rispetto agli interessi
e di Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto moratori ai sensi dell’art. 1224, 2o co., c.c. sulla somma da re-
comparato ed europeo, cit., 531. stituire, sempre che questo risarcimento ulteriore, del quale il
(48) Dopo la riforma risarcimento e restituzioni sono invece richiedente ha l’onere di provare le condizioni, non rimanga
considerate compatibili: § 325; Di Majo, La risoluzione, in Ma- assorbito dal risarcimento accordato per il danno derivante dal-
nuale di diritto privato europeo, II, Milano, 2007, 543, 547. l’inadempimento, dovendosi evitare una ingiustificata dupli-
(49) Cass. S.U., 25-7-1994, n. 6938; Cass., 7-2-1998, n. 1298: «Il cazione del risarcimento del danno stesso»; Cass., 22-2-1997,
risarcimento del danno, imputabile al promittente venditore, n. 1641; Cass., 17-12-1999, n. 14213: «(...) la maggior somma
per la mancata stipulazione del contratto definitivo di vendita riconosciuta per la svalutazione monetaria costituisce una for-
di un bene immobile, consiste nella differenza tra il valore com- ma di risarcimento, la quale, in tale ipotesi, corrisponde alla
merciale del bene medesimo al momento della proposizione liquidazione del danno complessivo e assorbe ogni altra voce di
della domanda di risoluzione del contratto (cioè al tempo in cui danno».
l’inadempimento è diventato definitivo) ed il prezzo pattuito»; (56) Cass., 10-9-1991, n. 9485: «Nel caso di risoluzione di un
Cass., 22-2-1997, n. 1641: «(...) differenza da calcolare in riferi- contratto preliminare di vendita immobiliare per inadempi-
mento al momento in cui l’inadempimento è diventato defini- mento del promittente venditore deve tenersi conto nella liqui-
802 RESTITUZIONI CONTRATTUALI

dazione del danno di tutte le conseguenze, attive e passive, contratto dipenda dall’inganno doloso perpetrato da
determinate dall’inadempimento, e quindi sia del mancato in-
cremento patrimoniale che sia stato conseguenza del mancato
una parte a danno dell’altra; come per esempio nel
trasferimento dell’immobile nel patrimonio del compratore sia caso in cui il venditore abbia manomesso il conta-
dell’impiego che questi abbia fatto del prezzo non versato al chilometri al fine di far apparire meno chilometri di
venditore». quelli effettivi, e successivamente l’auto vada in pan-
(57) Cass., 12-10-1967, n. 2437; Cass., sez. lav., 15-4-1994,
n. 3598. ne (63).
(58) Cass., sez. lav., 15-4-1994, n. 3598. Nei casi di questo genere il venditore sarà cioè te-
(59) Cass., 7-8-1990, n. 7987. nuto a restituire l’intero corrispettivo, nonostante
che il compratore restituisca solo più un rottame.
3. Obbligazioni restitutorie e teoria del saldo. Parimenti la dottrina del saldo non può trovare ap-
Giunti a questo punto è peraltro possibile effettuare plicazione nel caso in cui il peggioramento della cosa
un passo ulteriore (60). sia una conseguenza di vizi del bene di cui il vendi-
Si immagini per esempio un comunissimo contratto tore è tenuto a rispondere (64).
di compravendita in cui il venditore consegna un’au- Anche in caso di inadempimento i giudici tedeschi
tomobile ed il compratore paga il corrispettivo. sono soliti escludere l’applicazione della teoria del
Si immagini ancora che dopo l’esecuzione del con- saldo (65); ne consegue che la parte fedele o ingan-
tratto l’auto subisca un incidente non dovuto a colpa nata avrà in ogni caso diritto ad ottenere la restitu-
dell’acquirente e si trasformi in un rottame. zione integrale della sua prestazione, nonostante la
Nei casi di questo genere, se si applicasse il regime sua impossibilità totale o parziale di restituire in mo-
ordinario dell’indebito, in caso di nullità del contrat- do corrispondente (66).
to mentre il venditore sarebbe in ogni caso tenuto a Non si applica inoltre a danno degli incapaci i quali
restituire l’intero corrispettivo conseguito, il compra- sono in ogni caso legittimati a ripetere la loro pre-
tore potrebbe liberarsi restituendo solo il rottame. stazione anche nel caso in cui risultino nell’impossi-
Per ovviare ad un tale stato di cose in Germania si è
bilità di restituire la loro (67).
fatta applicazione alle obbligazioni restitutorie della
Non molto dissimile appare inoltre ormai la situa-
teoria del saldo (Saldotheorie) (61).
zione in Francia dove si va sempre più diffondendo
In questa prospettiva le obbligazioni restitutorie ri-
la teoria di Carbonnier in base alla quale le restitu-
sultano reciprocamente condizionate, nel senso cioè
zioni contrattuali danno luogo ad una sorta di con-
che ciascuna parte sarà tenuta a restituire solo nella
tratto sinallagmatico rovesciato (68).
misura in cui anche la controparte sia in grado di
In questa prospettiva, secondo la più recente giuri-
adempiere al suo obbligo restitutorio.
sprudenza, l’alienazione o la distruzione, ancorché
Ponendo per esempio che in seguito all’incidente il
valore residuo dell’auto sia solo più di 5 mila euro, il imputabile, del bene non pregiudica più la possibilità
venditore sarà unicamente tenuto a restituire una di agire in nullità, salvo l’obbligo di restituire il cor-
somma corrispondente. rispondente monetario del bene andato perso (69).
L’esercizio del diritto di recesso da cioè vita ad una La più recente giurisprudenza ha inoltre escluso che
sorta di rapporto contrattuale rovesciato, con obbli- nei casi di fortuito il rischio gravi sul venditore in
gazioni di segno opposto rispetto a quelle originarie, applicazione della regola res perit domino, ma piut-
ma pur sempre legate da un vincolo di sinallagmati- tosto sull’acquirente.
cità. Una tale soluzione dopo essere stata enunciata per
In buona sostanza viene cioè estesa alle obbliga- la prima volta dalla camera commerciale della Corte
zioni secondarie la regola per cui se la prestazione di Cassazione (70), è infatti stata recentemente rece-
di una parte diventa impossibile in tutto o in parte pita anche dalla camera civile (71).
anche la controparte è liberata in modo corrispon- Anche in Italia sono ravvisabili alcune recenti ten-
dente (§ 323 BGB; art. 1463 c.c.). denze dottrinali (72) e giurisprudenziali (73) favore-
In base ad una seconda impostazione nota come voli a condizionare reciprocamente le obbligazioni
Zweikondiktionentheorie le obbligazioni restituto- restitutorie, onde evitare che quando il contratto sia
rie sarebbero viceversa indipendenti l’una dall’altra, stato eseguito da entrambe le parti, ed una parte non
con conseguente irrilevanza dell’eventuale squilibrio sia più in grado di restituire in modo integrale, la
cui potrebbero dar luogo le restituzioni nei casi di restaurazione dello status quo ante possa condurre a
impossibilità sopravvenuta, anche solo parziale, di risultati iniqui.
una delle due obbligazioni. Notevole interesse rivestono altresı̀ i testi di diritto
Sia in dottrina che in giurisprudenza appare però uniforme ed europeo.
ormai del tutto dominante la dottrina del saldo (62). In particolare ai sensi dell’art. 7.3.6 Unidroit: «Ri-
La giurisprudenza ha escluso l’applicabilità della solto il contratto, ciascuna delle parti può pretendere
dottrina del saldo solo nel caso in cui l’invalidità del la restituzione di tutto ciò che essa abbia fornito, a
RESTITUZIONI CONTRATTUALI 803

condizione che a sua volta contestualmente restitui- che conseguono alla risoluzione — giudiziale o per mutuo con-
senso — della compravendita restano tra loro collegate, sicché
sca tutto ciò che ha ricevuto» (74). l’una non può essere pretesa se l’altra non sia adempiuta, se
giustifica la mancata restituzione delle cose vendute, non auto-
(60) P. Gallo, Obbligazioni restitutorie e teoria del saldo, cit.; rizza il venditore stesso a mettere in circolazione detti effetti,
Schmidlin, La sort du contrat résolu ou annulé: l’effet ex tunc determinandone il protesto»; Cass., 3-5-1991, n. 4849, GI, 1991,
ou la liquidation du contrat par la integrum restituito, in Mélan- I, 1, 1314; T. Roma, 28-7-2004; T. Roma, 1-7-2004, DResp, 2005,
ges C.A. Cannata, Basilea, 1999, 333. 515: «Le obbligazioni contrattuali restitutorie sono obbligazio-
(61) RGZ 54, 137, 141; RGZ 60, 284, 291; RGZ 86, 343, 344; ni con segno invertito governate dal principio di corrispettività
RGZ 94, 253, 254; RGZ 105, 29,31; RGZ 129, 307, 310; RGZ e, pertanto, quando una delle due prestazioni è ontologicamen-
135, 374, 377; RGZ 137, 324, 336; RGZ 139, 208, 211; BGHZ 1, te irripetibile (com’è la prestazione professionale resa dal me-
75, 81; BGHZ 9, 333, 335; BGH NJW 1963, 1870; BGHZ 72, dico), il corrispettivo pecuniario versato dalla controparte è an-
252, 254. ch’esso irripetibile, pena l’alterazione del vincolo sinallagmati-
(62) Fikentscher, Schuldrecht5, Berlin, 1975, 599 ss.; Larenz, co che governa le obbligazioni restitutorie»; nonché in RCP,
Lehrbuch des Schuldrechts14, I, München, 1987, 414; Wieling, 2004, 1121, con nota critica di Maffeis, Responsabilità medica e
Synallagma bei nichtingkeit und gesetzlichem Rücktritt, JuS, restituzione del compenso: precisazioni in tema di restituzioni
1973, 397; Esser-Weyers, Schuldrecht, II, VII, Heidelberg, 1991; contrattuali, il quale si esprime in senso contrario all’interdipen-
Münchener Kommentar2, München, 1986, sub § 812 BGB; denza delle obbligazioni restitutorie.
Bremecker, Die Bereicherungsbeschränkung des § 818 Abs. 3 (74) Si veda inoltre l’art. 82 della Convenzione di Vienna.
BGB bei nichtigen gegenseitigen Verträgen, Diss. Berlin, 1981;
Flume, Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtferti- 4. Restituzioni ed eccezione di inadempimento.
gten Bereicherung, AcP, 1994, 427.
(63) BGHZ 53, 144; BGHZ 57, 137; v. Caemmerer, Mortuus In base all’insegnamento tradizionale, l’eccezione di
Redhibetur, Bemerkungen zu den Urteilen BGHZ 53, 144 und inadempimento di cui all’art. 1460 c.c., non potrebbe
57, 137, in FS Larenz, München, 1973. trovare applicazione in materia di obbligazioni resti-
(64) BGHZ 78, 216. tutorie.
(65) BGHZ 53, 144; BGHZ 57, 137; Englard, op. cit., X, ch. 5,
nn. 273 ss.: «The legal position of the victim of a fraudolent
Del resto anche in giurisprudenza è ricorrente l’af-
misrepresentation under an avoided transaction equals that of fermazione in base alla quale l’eccezione di inadem-
the aggrieved party under a contract discharged by breach. In pimento non potrebbe trovare applicazione in mate-
both situation the Saldotheorie is rejected in favour of the ag- ria di obbligazioni restitutorie (75).
grieved party».
(66) M. Malaurie, Les restitutions en droit civil, Paris, 1991, 169
La questione in realtà merita di essere riconsiderata,
ss. Astrattamente configurabile è però anche una seconda so- specie alla luce della teoria del saldo.
luzione; applicare cioè in ogni caso la teoria del saldo, salvo il Se infatti si ammette che il vincolo sinallagmatico si
successivo ingresso dei rimedi risarcitori. estende anche alle obbligazioni di secondo grado, ne
(67) Rescigno, Incapacità naturale ed inadempimento, Napoli,
1950.
consegue la legittimità del rifiuto di restituire ove
(68) Carbonnier, Les obligations15, Paris, 1991, § 107; Ghestin, anche la controparte non sia disposta alle corrispon-
Le contrat, Paris, 1988, 786; Schmidt-Szalewski, Les consé- denti restituzioni (76).
quences de l’annullation d’un contrat, JCP, 1989, I, 3397; M.
Malaurie, op. cit., 34; In senso contrario si veda però anche
(75) Cass., 11-11-1992, n. 12121: «(...) è inapplicabile, in caso di
Guelfucci-Thibierge, op. cit., 482, 483.
inadempimento, da parte del promissario acquirente, dell’ob-
(69) A. Paris, 31-10-1973, D. 1974, 583; Com., 29-2-1972, Gaz.
bligo della restituzione della cosa promessa in vendita, il mezzo
Pal., 1972, 2, 708; Com., 29-2-1972, D. 1972, 623.
di autotutela previsto dall’art. 1460 c.c., mediante l’eccezione di
(70) Com., 29-2-1972, D. 1972, 623; Cass., Com., 21-7-1975, D.
inadempimento, il quale non può operare, con riguardo alle
1976, 582, con nota di Agostini-Diener; Com. 11-5-1976, Bull.
obbligazioni derivanti dall’art. 2033 c.c.».
civ., IV, n. 162, 137; Carbonnier, op. cit., IV, n. 49.
(76) Esattamente in giurisprudenza: Cass., 23-4-1980, n. 2678:
(71) Civ., 26-4-1988, D. 1988, I, R., 134; Ghestin, op. cit., 2a ed.,
«Nell’ipotesi di risoluzione giudiziale o per mutuo consenso
1069 ss.; Stark, Obligations3, Paris, 1989, 372 ss.
— di una compravendita le reciproche prestazioni delle parti
(72) Di Majo, Restituzioni e responsabilità nelle obbligazioni e che conseguono alla risoluzione restano tra loro collegate, per
nei contratti, RCDP, 1994, 2291; P. Gallo, Arricchimento, cit., cui l’una non può essere pretesa se l’altra non sia adempiuta»;
1996, cap. IV, § 17; Id., Obbligazioni restitutorie e teoria del in questo senso anche Maffeis, Contratti illeciti o immorali e
saldo, cit.; Albanese, Indebito, cit., 351 ss.; Dellacasa, op. cit., restituzioni, Milano, 1999, 25, ivi, ulteriori riferimenti; Di Majo,
398; Pagliantini, La risoluzione dei contratti di durata, Milano, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto comparato ed
2006, 166; Sacco, «Risoluzione per inadempimento», in Dige- europeo, cit., 531, 540, ivi, riferimenti al diritto tedesco; Id., op.
sto/civ., XVIII, Torino, 1998, 56, 59 ss. non accoglie la teoria del ult. cit., 13, 18; Moscati, Questioni vecchie e nuove in tema di
saldo, ma considera come si stia diffondendo sempre più a li- ingiustificato arricchimento e pagamento dell’indebito, RDC,
vello internazionale; in senso contrario: Maffeis, Responsabi- 2006, Atti, 459, 476; si veda inoltre l’art. 81, 2o co., della Con-
lità medica e restituzione del compenso: precisazioni in tema di venzione di Vienna, nonché l’art. 7.3.6 Unidroit.
restituzioni contrattuali, RC, 2004, 1121.
(73) A. Napoli, 22-10-1960, RGC, 1960, OeC, n. 335: «Gli ob-
blighi corrispettivi derivanti dalla risoluzione di un contratto a 5. La prescrizione.
prestazioni corrispettive, sono anch’essi, come quelli del con- Il diritto alle restituzioni è soggetto al termine ordi-
tratto, reciprocamente condizionati di guisa che la parte pronta nario di prescrizione decennale, il quale inizia a de-
ad adempiere può essere liberata dal suo obbligo ove l’altra
parte non possa o non voglia adempiere l’obbligo nascente dal-
correre a far data dal giorno in cui il contratto si è
la risoluzione»; Cass., 23-4-1980, n. 2678, BBTC, 1981, II, 145: risolto di diritto, o la risoluzione è stata pronunciata
«Il principio secondo cui le prestazioni reciproche delle parti con sentenza passata in giudicato (art. 2946 c.c.) (77).
804 RESTITUZIONI CONTRATTUALI

Ne consegue che il giudice non può fissare un ter-


mine per le restituzioni, dato che ciò contrastereb-
be con il carattere immediatamente esecutivo della
sentenza (78).
Se si tratta di interessi, fitti, o pigioni, e cosı̀ via, il
relativo diritto si prescrive in cinque anni (art. 2948,
nn. 3, 4, c.c.); ove però sia intervenuta sentenza pas-
sata in giudicato di condanna alla restituzione, trova
applicazione il normale termine di prescrizione de-
cennale (art. 2953 c.c.).
Se si tratta di diritti reali, la restituzione può essere
chiesta anche agendo in rivendicazione, questa volta
senza limiti di tempo, salva l’usucapione del diritto
da parte di altri (79).
Paolo Gallo

(77) Cass., 12-9-2000, n. 12038, RN, 2001, 922; Maffeis, Un pro-


blema in tema di invalidità o scioglimento del contratto eseguito:
La prescrizione delle azioni di ripetizione, in St. Cattaneo, Mi-
lano, 2002, II, 1373; Dellacasa, op. cit., 410; contesta questa
soluzione e ritiene viceversa che si debba far riferimento al
giorno del pagamento, come disponeva il § 200 BGB, in seguito
abrogato: Afferni, Il quantum del danno nella responsabilità
precontrattuale, Torino, 2008, 261.
(78) Cass., 7-5-1999, n. 4604.
(79) Cass., 31-5-1990, n. 5121.