Scritti in onore di Nicola Picardi

SCRITTI IN ONORE DI NICOLA PICARDI

TOMO III

a cura di Antonio Briguglio, Roberto Martino, Andrea Panzarola e

Bruno Sassani
L'opera è stata realizzata con il contributo finanziario di:
Università di Roma “Tor Vergata”
Università Lum Jean Monnet di Bari - Casamassima
Università di Roma “La Sapienza”
Università Europea di Roma
Università di Perugia

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ISBN 978-88-6995-110-7

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 Indice del tomo III

Profili di rilievo per l’analisi sistematica in un recente intervento riformatore in

tema di esecuzione forzata
Massimo Montanari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1787

Sul potere della corte di cassazione di controllare la motivazione dei

provvedimenti impugnati in raffronto ai motivi di ricorso
Girolamo Monteleone. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1805

Note minime su pena e colpa nel diritto privato

Enrico Moscati. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1821

Riflessioni sulla azione inibitoria

Giulio Nicola Nardo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1839

Analisi del discorso giuridico e coscienza storica nel pensiero di Riccardo Orestano
Massimo Nardozza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1855

Ordine isonomico e non asimmetrico (come nel processo felicemente

“medievale” inglese): dal procedimento di selezione dei fatti al giudizio di fatto
Daniela Noviello. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1869

Translatio iudicii e modifica della domanda innanzi al giudice amministrativo

Angelo Giuseppe Orofino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1883

La riconcettualizzazione processuale del contratto: note minime su Cass. S.U.

11377/2015 nel dualismo fra tutela obbligatoria e reale dell’affidamento
Stefano Pagliantini. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1917

Lo scioglimento del contratto preliminare ad opera del curatore dopo le Sezioni

Unite del 2015: spigolature intorno alla trascrizione delle domande giudiziali
Ilaria Pagni. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1931

L’abuso del processo e la moralizzazione dei procedimenti civili in via giudiziaria

di Andrea Panzarola. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1953

“Stare decisis” nel processo amministrativo: gli argomenti favorevoli superano le

perplessità
Giovanni Pesce. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2001

Cassazione, giudicato, notorio giudiziale

Leo Piccininni. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2023
Le riforme dei giudizi di appello e di cassazione nella giurisprudenza di legittimità
Roberto Poli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2037

L’interesse collettivo tra legge e contrattazione

Giulio Prosperetti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2073

Sulla soddisfazione del legittimario con beni estranei alla massa ereditaria
Massimo Proto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2087

Il ricorso per cassazione in Italia

Andrea Proto Pisani. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2097

Consulenza tecnica e giudizio arbitrale

Carmine Punzi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2103

La crisi del monopolio statale della giurisdizione e la proprietà ‘conformata’

dalla CEDU
Giulio Ramaccioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2121

La sentenza con motivazione per relationem e con motivazione c.d. collage tra
principio di ragionevole durata e diritto di difesa
Carlo Rasia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2139

Infirmitas del giudicato domestico per violazione della disciplina dei diritti
umani: chiose prospettiche sulla rimessione alla Corte costituzionale dell’art.
395 n. 5 c.p.c.
Stefano Recchioni. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2157

I principi e le clausole generali nel sincretismo dei metodi giuridici

Francesco Ricci. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2175

Il “travisamento” del fatto e della prova nella l. n. 18 del 2015 (ovvero quando
finiranno i conditores legum di proporci riforme incomprensibili?)
Gian Franco Ricci. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2195

Questioni sui principi generali del diritto

Bruno Romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2209

Negoziazione assistita e accordi tra i coniugi per la gestione del matrimonio

in crisi: riflessioni sul ruolo del pubblico ministero e del presidente del tribunale
Alberto Ronco. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2221

Competenza e giurisdizione nell’espropriazione di crediti

Achille Saletti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2239

Il sistema delle prove nel processo sportivo

Piero Sandulli. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2261
La procedura di negoziazione assistita
Filomena Santagada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2269

Il controllo del giudizio di fatto in Cassazione e le sentenze delle Sezioni Unite

Fabio Santangeli. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2299

Variations sérieuses sul riesame della motivazione

Bruno Sassani. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2323

Fluidificare il procedimento per la Cassazione penale: proposte concrete e non

rivoluzionarie
Adolfo Scalfati. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2343

Codice, ‘arbitrio’ dei giudici, ruolo della ‘giurisprudenza’ nell’impostazione di

Alberto De Simoni, codificatore italiano
Sandro Schipani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2351

Il rito sommario dinanzi al foro (1865-1870)

Gianfranco Stanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2375

Il diritto di recesso e il controllo della logica della Cassazione

Mario Stella Richter jr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2399
Campioni biologici e atti di disposizione del corpo
Michele Tamponi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2407

Il difetto di giurisdizione e l’art. 37 c.p.c.

Roberta Tiscini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2421

I provvedimenti de potestate: quale soluzione dare ai ricorrenti conflitti

di competenza?
Ferruccio Tommaseo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2473

Osservazioni sparse sull’operatività del meccanismo della non contestazione nel

processo esecutivo
Alessandro Trinchi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2487

La sospensione del processo civile per pregiudizialità: gli artt. 295 e 337, 2°
comma, c.p.c.
di Giuseppe Trisorio Liuzzi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2503

La dimensione temporale del processo tra obiettivi di efficienza ed imperativi di

garanzia: uno sguardo all’opera della giurisprudenza
Nicolò Trocker. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2521

Il concorso «a progressione asimmetrica» tra concordato preventivo e istruttoria

prefallimentare
Davide Turroni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2545
Storia e diritto positivo ne La trascrizione delle domande giudiziali di Nicola Picardi
Romano Vaccarella. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2563

Luci ed ombre della vendita forzata immobiliare dopo le recenti riforme della
vendita con incanto
Cristina Vanz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2573

Un ragionamento sulle categorie giuridiche. A proposito della sospensione nel

processo esecutivo
Carlo Vellani. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2589

L’esecuzione forzata senza revocatoria di cui all’art. 2929 bis c.c. introdotto con
il D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 6 agosto
2015, n. 132
Vittorio Violante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2599

Il giusto procedimento amministrativo ad “effetti penali”

Alessandro Vitale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2613

Antonio Segni processualista

Enzo Vullo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2631

Precedente. Tra Rule of Law e Stato Costituzionale nel Diritto Processuale

Brasiliano
Hermes Zaneti Junior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2643

I rimedi contro l’ingiustizia della sentenza nel diritto romano. Contributo allo
studio sulle origini dell’appello
Salvatore Ziino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2655

L’inammissibilità del regolamento di giurisdizione d’ufficio nella giurisprudenza

della Corte di cassazione
Ignazio Zingales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2675

L’incontro fra informatica e processo

Elena Zucconi Galli Fonseca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2689
 Analisi del discorso giuridico e coscienza storica
nel pensiero di Riccardo Orestano

di Massimo Nardozza

1. Una disamina del tema «Riccardo Orestano e l’analisi del discorso giuri-
dico» che avesse la pretesa di essere esauriente dovrebbe comporsi nell’indagine
articolata di circa un sessantennio di storia del pensiero giuridico italiano, guar-
dato per il tramite di un singolare spaccato sempre rilevante e spesso centrale.
Occorrerebbe inoltre una preventiva determinazione di ciò che significa l’espres-
sione «analisi del discorso giuridico». Problemi l’uno e l’altro non risolvibili in
questa sede ove si può solo tentare un primitivo riferimento ad alcuni momenti
della fortuna di Orestano negli studi romanistici italiani, indagata in aree culturali
significative, per l’una e per l’altra ragione, nel processo di rinnovamento degli
studi giuridici del Novecento.
Credo, dunque, che sia meglio partire da una generale ipotesi di lettura del
rapporto discorso giuridico/coscienza storica in Orestano, tenendo conto delle
oggettive stratificazioni argomentative accumulatesi nel passaggio dagli scritti
giovanili a quelli della maturità. In questo ambito il discorso giuridico è da inten-
dersi come entità concettuale e, al contempo, come luogo empirico.
Al di là di ogni facile ricerca di precorrimenti (dei quali tanto ha sofferto
proprio la romanistica nelle sue diverse vicende) che sempre può annidarsi in un
discorso che voglia mettere in tensione critica la tradizione della scienza roma-
nistica con i bisogni di comprensione della contemporaneità, delle sue tendenze
e delle sue articolate coordinate, una riflessione sul discorso giuridico, sulle sue
pratiche, così come fu elaborata da Orestano, può forse contribuire alla chiari-
ficazione di una esigenza che sempre più appare fondata e ineludibile: l’inedita
complessità della natura individuale del giurista, ormai del tutto irriducibile ad
ogni semplificazione di tipo deterministico.
Cosicché, il ricorso al pensiero orestaniano – tra i più influenti nel pa-
norama degli studi giuridici del Novecento, quali che siano le pur legittime e
ancora aperte discussioni sul controverso rapporto tra lo studioso palermitano e
la scienza romanistica – di fondazione consapevole di un sapere della storia del
diritto che non si limiti alla mera ricostruzione genealogica, ma individui le for-
me permanenti di appropriazione dell’esperienza del giurista nelle sue movenze
1856 Scritti in onore di Nicola Picardi

originarie (innanzitutto creative), è da intendere anche e soprattutto nel suo pre-

sentarsi come una delineazione del discorso giuridico e della sua collocazione
nel contesto istituzionale come in quello storico. Sbaglierebbero dunque, tanto
coloro che ritenessero l’insieme delle formulazioni di Orestano sulla storia e
sulla prassi giuridica come un mero suggello argomentativo delle teorie storici-
stiche e neo-storicistiche, quanto coloro che intendessero ricondurre buona parte
dell’itinerario orestaniano alla filosofia o, finanche, ad un semplice catalogo di
regole prudenziali e pedagogiche per lo storico del diritto.
È stata soprattutto la tendenza riflessiva, la capacità di coniugare la storia,
in molte sue varianti – storia delle dottrine, storia delle istituzioni, storia della
semantica – con i problemi giuridici, e perciò la capacità di parlare contempora-
neamente della storia giuridica e dello storico che la scrive, a rendere la visione
di Orestano così attraente nel panorama scientifico italiano. Ridotto in formula il
peculiare contributo teorico ed epistemologico della lezione di Orestano si può
concentrare su due elementi, cioè sul «concetto di studio storico» e sul «con-
cetto di esperienza giuridica», intendendoli come due grandezze in un rapporto
dinamico di coimplicazione. Il suo itinerario non persegue né una ricostruzio-
ne dell’evolversi autonomo, interno e puro delle categorie giuridiche né mira a
spiegare il mutamento ideale come prodotto di causalità esterne, bensì intende
articolare il concetto di esperienza giuridica e di metodo in modo da identificare
rinvii reciproci e correlazioni complesse fondandosi sulla premessa che la realtà
giuridica e la sua rielaborazione in racconto e in scrittura, siano intimamente con-
nesse e si condizionano l’un l’altra senza che tuttavia l’una possa completamente
risolversi nell’altra.

2. L’opera di Orestano si realizza in due momenti cronologicamente e

qualitativamente distinti, anche se legati per la presenza in essi di criteri e temi
comuni. Una prima fase del suo pensiero si sviluppa nel periodo 1935 – 1953,
e ha il suo tempo più ricco e produttivo tra il 1940 e il 1953. È l’epoca in cui la
Weltanschauung storico-teorica di Orestano cerca verifiche e occasioni di arric-
chimento nei vari campi della cultura giuridica. Il secondo momento (successivo
al 1953, anno di apparizione della prima edizione dell’Introduzione allo studio
storico del diritto romano1) è direttamente legato all’impegno operante del roma-
nista nella situazione culturale italiana; gli scritti che vengono pubblicati in tale
secondo periodo si presentano soprattutto quali prese di posizione vive ed effica-

R. Orestano, Introduzione allo studio storico del diritto romano, Torino, 1953.
1
 A na l i s i d e l d isco rso g iu rid ico e co scien z a st orica nel pensiero di R iccardo O restano 1857

ci in una realtà in crisi2, e quindi, sotto un certo profilo, appaiono come dotati di
una carica storiografica più diretta ed energica, e nello stesso tempo di un’inten-
zionalità teorica più forte dei suoi lavori precedenti. Tuttavia non si tratta di due
momenti sconnessi; non solo in entrambi l’orizzonte teorico è fondamentalmente
il medesimo – una valutazione individuale della realtà giurisprudenziale romana
nei suoi aspetti più vitali e dialettici, una attenzione rispettosa ma non per questo
neutra per i problemi più vari della cultura giuridica, una viva sensibilità storica
–, ma esistono nessi speculativi e pratici che collegano i due periodi. Anzitutto
le esigenze dell’insegnamento universitario, iniziato nel 1935, che ha costituito
per Orestano la principale esperienza professionale e, a pari titolo, l’opera di
rinnovamento culturale che egli iniziò in quell’epoca e venne progressivamente
intensificando3.
Già nel primo periodo (1935 – 1953) non solo sono presenti quasi tutti i
motivi della concezione storiografica di Orestano, ma tali motivi possono venir
meglio apprezzati se riferiti alla complessiva situazione romanistica italiana del
tempo. In un clima di studi, di dibattiti, di iniziative formative in cui gli scarti
dalla visione attualistica erano rari e poco originali, dove la reazione alla cultura
ufficiale si realizzava quasi esclusivamente attraverso l’iniziativa personale, non
di scuola, e si esprimeva più in tono polemico che per la capacità speculativa, la
lezione di Orestano si presentava come dotata di una duttilità dialettica che non
cade mai negli apriorismi e nelle astrattezze che contrassegnano il discorso ro-
manistico anche dei migliori fra i neo-pandettisti del tempo, rispettosa, grazie a
una intensa sensibilità storico-giuridica, degli aspetti fattuali (metodi, istruzioni,
giuristi, tecniche) che, presenti nella realtà giuridica romana, erano program-
maticamente negletti dalle teorie e dalla storiografia dell’epoca. Proprio perché
l’incertezza culturale e ideologica di una presunta ‘crisi del diritto romano’ e la
reazione a posizioni politiche umanamente e filosoficamente non sostenibili si
esprimeva – a parte le proposte migliori e più meditate, quali quella di Pietro de

2
O. Carrelli, A proposito di crisi del diritto romano, in SDHI, 9 (1943), 1 ss.; R. Orestano, Diritto ro-
mano, tradizione romanistica e studio storico del diritto, in RISG, 4 (1950), 156 ss.; B. Biondi, Crisi
e sorti dello studio del diritto romano, in Conferenze romanistiche Univ. Trieste, 1 (1950), 11 ss.;
A. Biscardi, Il diritto romano e l’ora presente, in Jus, 2 (1951), 287 ss.; G. Branca, Considerazioni
sulla dogmatica romanistica in rapporto con la dogmatica moderna, in RISG, 4 (1950), 131 ss.; A.
d’Ors, La crisi attuale del diritto nell’impostazione romanistica, in Jus, 2 (1951), 341 ss.
3
La formazione intellettuale di Riccardo Orestano porta il segno delle frequentazioni e delle letture
maturate durante il suo soggiorno a Camerino e Cagliari negli anni Trenta, oltre che degli insegna-
menti ricevuti da suo padre, Francesco (filosofo antigentiliano e  uno dei principali esponenti del
realismo filosofico italiano degli anni Trenta), da Salvatore Riccobono – con il quale Orestano si
laurea nel 1932 presso la Sapienza di Roma – e da Giuseppe Capograssi, attraverso il quale scopre
progressivamente il pensiero dello storicismo, riconosce la molteplicità delle culture, ne accetta il
relativismo intrinseco.
1858 Scritti in onore di Nicola Picardi

Francisci4 e di Emilio Betti5 – in termini soverchiamente rapsodici e occasionali

e quindi inefficaci, o in forma misticheggiante o, più spesso con il richiamo no-
stalgico e improduttivo a tradizioni nazionali passate e esauste come rimedi per
il tempo presente, ma sempre e comunque in termini teoreticamente poco robusti
e quindi destinati ad avere un’azione costruttiva molto scarsa, il discorso di Ore-
stano appare come particolarmente interessante.
In questo primo periodo egli sembra appartato rispetto al dibattito romani-
stico italiano6, anche se appare interessato ai problemi della riforma dell’insegna-
mento e alle discussioni circa la formazione culturale ufficiale; i suoi giudizi sul
pandettismo ancora persistente sono netti e non lasciano adito a compromessi;
della produzione scientifica italiana egli commenta poche opere, dimostrando di
aver profondamente assimilato la lettura e il dialogo con la giurisprudenza euro-
pea, alle cui fonti egli si mantiene costantemente aperto, cercando di arricchire la
sua informazione pure per quanto riguarda l’ambito comparativo7.
Orestano si mostra insofferente non solo per ogni forma di dogmatismo,
di cui l’interpolazionismo è uno degli esempi più immediati, ma anche – e direi
soprattutto – per ogni atteggiamento superficialmente attualizzante della prassi
storiografica. Conseguentemente nel suo discorso si afferma come non esista una
realtà giuridica predefinita, armonica e stabile nella quale il processo storiogra-
fico possa muoversi senza rischi e senza problemi, evitando un impegno che è
culturale e individuale insieme; dell’esperienza giurisprudenziale romana, che è
complessa, antinomica, dialettica, già dai suoi primi scritti Orestano prospetta i
concetti fondamentali che vengono ulteriormente chiariti nel volume su I fatti di
normazione nell’esperienza romana arcaica8 e poi nelle pagine su Il «problema

4
P. de Francisci, I presupposti teoretici e il metodo della storia giuridica, in Rivista italiana di socio-
logia, 20 (1916), 46 ss.; Id., La scienza del diritto comparato secondo recenti dottrine, in RIFD, 1
(1921), 233 ss.; Id., Dogmatica e storia nell’evoluzione giuridica, in RIFD, 3 (1923), 388 ss.
5
E. Betti, Diritto romano e dogmatica odierna, in Archivio giuridico ‘Filippo Serafini’, 99 (1928),
729 ss., 100 (1928) 27 ss.; Id., Methode und Wert des heutigen Studiums des römischen Rechts, in Ti-
jdschr. voor Rechtsgesch.,  15 (1937), 137 ss.;  Id., Le categorie civilistiche dell’interpretazione, 
in RISG, 2 (1948), 34 ss.; Id., Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1949; Id.,
Forma e sostanza dell’interpretatio prudentium, in Atti Congr. Verona, 2 (1951), 103 ss.; Id., Ju-
risprudenz und Rechtsgeschichte vor dem Problem der Auslegung, in L’Europa e il diritto romano,
(1954), 2, 441 ss.; Id., Zur Grundlegung einer allgemeinen Auslegungslehre: ein hermeneutisches
Manifest, in Festschr. Rabel,  1954, 2, 79 ss.; Id., Teoria generale della interpretazione, Milano,
1955, spec. § 36. 
6
Sulle vicende di quel dibattito v. M. Talamanca, Diritto romano, in Cinquanta anni di esperienza
giuridica in Italia (Messina-Taormina, 3-8 novembre 1981), Milano, 1982, 707 ss.; M. Bretone,
Diritto e tempo nella tradizione europea, Roma-Bari, 19994, p. 183.
7
Si veda la prefazione di Orestano scritta in occasione della sua traduzione dal tedesco dell’opera di
L. Wenger, Istituzioni di procedura civile romana, Milano, 1938.
8
R. Orestano, I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica, Torino, 1967 (il volume è una
versione integrata e ampliata del precedente I fatti di produzione normativa nell’esperienza giuridi-
 A na l i s i d e l d isco rso g iu rid ico e co scien z a st orica nel pensiero di R iccardo O restano 1859

delle persone giuridiche»9. Qui era possibile cogliere un significativo momento

di discontinuità rispetto alla letteratura precedente, nel ricostruire le singole con-
cezioni dei giuristi. Per affrontare la questione dei rapporti tra dottrine giuridiche
romane e pratiche dell’interpretazione del diritto Orestano si interrogava conte-
stualmente sull’identità dei giuristi romani, tanto sul piano della loro presenza
sociale (in quali luoghi, attraverso quali gesti emblematici) quanto su quello della
loro costituzione professionale (cosa fanno, in che modi, con quali finalità, at-
traverso quali mezzi, ricorrendo a quali conoscenze). La questione della pratica
giuridica veniva posta al centro di ogni indagine sul senso e sulle condizioni del
loro pensiero. Ciò implicava interrogarsi sullo statuto complesso che l’esercizio
dell’attività interpretativa assume nella giurisprudenza romana. La giurispruden-
za romana considerata universalmente nella sua realtà, veniva osservata come il
processo di formazione e di sviluppo della personalità dei giuristi, che si compie
nel rapporto tra l’elaborazione individuale e il mondo dell’esperienza e della
cultura. Il singolo giurista diviene così partecipe dei valori e delle leggi ideali
che sostengono tale cultura e ne esprimono le linee di sviluppo, trova in essi il
principio superiore della sua esperienza e dei suoi orientamenti; mentre a loro
volta i valori culturali trovano nella giurisprudenza nuove forme e nuove energie
d’attuazione.
Orestano, nel riconoscere all’intuizione del giurista romano la parte fon-
damentale nell’operazione interpretativa e qualificativa del diritto, rifiutava la
riduzione del pensiero dei giuristi romani a intuizione fungibile e parlava di un
pensiero giuridico materiato di esperienza, di riflessione, di equilibrato senso
costruttivo. Egli precisava, con un ulteriore scarto dal pandettismo, che la re-
altà concreta del pensiero dei giuristi romani si esprime nella sua tecnica e che
un’opera giuridica non possiede un valore e un significato costante nella cultura
ma il suo valore varia in funzione dell’organismo culturale cui si riferisce. Così
Orestano contestava radicalmente la nozione di personalità fungibile del giurista
romano, in quanto realtà vivente in sé e per sé, che il pensiero di Savigny aveva
finito con il diffondere, e le contrapponeva l’idea di una giurisprudenza intesa
quale organismo vario nella sua struttura e mutevole nella sua esistenza, un orga-
nismo che vive nelle mobilissime e sempre nuove relazioni con la realtà con cui
viene a contatto10.

ca romana, Torino, 1962).

9
R. Orestano, Il problema delle persone giuridiche in diritto romano, I, Torino, 1968.
10
Si avverte, tuttavia, che qui non si intende certo sottovalutare lo specimen delle meditazioni savi-
gnane che hanno condotto, all’interno della prospettiva di ricerca di Orestano, dialetticamente, alla
linea originale di un pensiero, il quale, mosso nella interpretazione di Savigny e della vasta area di
sviluppo culturale che l’opera del fondatore della Scuola storica coinvolge e anche indirettamente
sollecita, sembra mostrare un’offerta di metodo critico di valore incommensurabile. Cfr. sul punto R.
1860 Scritti in onore di Nicola Picardi

3. L’interesse di Orestano è prevalentemente metodologico e critico non

solo per confutare esplicitamente il sistema pandettistico, ma anche per liberare
la dogmatica giuridica da ogni astrattezza e rigidezza valutativa.
Il rapporto tra ragione ed esperienza ripropone, non c’è dubbio, il rappor-
to fra forme e vita che aveva inquietato il pensiero di Capograssi11. L’influsso
esercitato da Capograssi su Orestano12 è ben noto, ma è impossibile non tornare
a prenderlo in considerazione ogni qual volta si analizza la formazione oresta-
niana. L’antidogmatismo di Orestano, o meglio il suo intendere il pensiero dei
giuristi romani non come un rigido sistema di immobili categorie e di definizioni
assolute, ma come una riflessione costantemente aperta alla vita, è in buona mi-
sura il risultato della lezione capograssiana. Orestano non solo si avvalse delle
sollecitazioni più feconde di questa dottrina (feconde soprattutto in rapporto al
dogmatismo imperante nella scienza giuridica italiana), ma seppe adattarla alle
proprie esigenze di ricerca. Così, la perplessità di Capograssi di fronte alla ster-
minata ricchezza del processo vitale e alla funzione delle categorie inerenti a quel
processo, lascia il posto a un appassionato ma lucido interesse per la realtà, che
è corrente di vita, insieme a una ferma fiducia nell’azione razionale; l’inquie-
ta relazione vita-forme diventa un rapporto decisamente dialettico: il rapporto
esperienza-ragione.
Orestano, sviluppando e puntualizzando le indicazioni di Capograssi, rico-
nosce all’esperienza un’importanza fondamentale, ma proprio per questo non la
considera estranea alla riflessione romanistica. Convinto della necessità di partire
dall’esperienza, egli non è meno convinto della necessità di non privilegiare, in
sede storiografica, alcun momento parziale di essa e di assumere la ragione stori-
ca come criterio metodologico capace di consentire all’esperienza di liberamente
esplicarsi in tutta la varietà delle sue articolazioni. La teoreticità della dogmatica
pandettistica non era che la surrettizia assolutizzazione di un momento parti-
colare dell’esperienza giuridica romana. Per Orestano la teoreticità è, invece, il
principio razionale atto a garantire che l’esperienza giuridica sia sempre e vera-

Orestano, Edificazione e conoscenza del ‘giuridico’ in Savigny. Tre motivi di riflessione, in Quaderni
fiorentini, 9 (1980), 21 ss. (= Edificazione del giuridico, Bologna, 1989, 179 ss.); Id., Savigny ‘pub-
blicista’, in Riv. trim. dir. pubb., 32 (1982), 21 ss.
11
Sul nesso Capograssi-Orestano v. M. Nardozza, Tradizione romanistica e ‘dommatica’ moderna.
Percorsi della romano-civilistica italiana nel primo Novecento, Torino, 2007, 112 ss. e 120 ss. Per
ulteriori rilievi cfr. P. Grossi, Testimonianza per un maestro: Riccardo Orestano, in Quaderni fio-
rentini, 39 (2010), 919 ss.; Id., Storia di esperienze giuridiche e tradizione romanistica (a proposito
della rinnovata e definitiva “Introduzione allo studio del diritto romano” di R. Orestano, in Quader-
ni fiorentini, 17 (1988), 533 ss. (= Nobiltà del diritto, Milano, 2008, 81 ss.).
12
R. Orestano, La cartografia dell’esperienza giuridica di Capograssi, in Due convegni su Capograssi
(Roma-Sulmona 1986), a cura di F. Mercadante, Milano, 1990, p. 673; Id., Della “esperienza giu-
ridica” vista da un giurista, in Riv. trim. dir. proc. civ., 34 (1980), 1174 ss. (=‘Diritto’. Incontri e
scontri, Bologna, 1981, 487 ss.).
 A na l i s i d e l d isco rso g iu rid ico e co scien z a st orica nel pensiero di R iccardo O restano 1861

mente tale, corrente di vita, in continua tensione e movimento, e che il pensiero

giuridico si configuri come un processo dialettico, per cui la parzialità di ogni
posizione venga risolta nella sua connessione alle altre.
Il rovesciamento della posizione pandettistica compiuto da Orestano sta in
ciò, e in ciò la peculiarità della sua riflessione.
È a partire da queste coordinate che è possibile intendere l’insegnamen-
to di Orestano come una pratica che pone il problema dell’agire del giurista in
maniera anche difforme rispetto ai modelli geometrizzanti della sua epoca13,
muovendo da una visione complessiva del giurista, con i suoi linguaggi e le sue
passioni, i miti e i pregiudizi.
In questa prospettiva, pur non esaurendosi mai in termini storicamente par-
ticolari e contingenti, l’idea di diritto non pecca affatto di formalismo. Essa com-
prende, nella sua sintesi, una serie di rapporti interindividuali e infraindividuali e
che rappresentano le categorie dominanti delle vicende della giurisprudenza ro-
mana. Questi aspetti si arricchiscono progressivamente nell’opera di Orestano; la
sintesi storiografica si precisa sempre di più come sintesi mai definita ma sempre
problematica di un momento obiettivo (i valori della cultura giuridica che hanno
matrice sociale) e di un momento soggettivo (gli aspetti individuali dei giuristi).
Per questo essa non rinnega, ma organizza in sé e attraverso di sé i particolari
momenti storici del mondo giurisprudenziale romano e dei giuristi.
Allorché si prendano in esame le varie tappe successive attraverso le quali
Orestano ha proceduto alla formulazione dei principi direttivi della scienza giuri-
dica romana, subito emerge la stretta connessione del suo sforzo con le prospet-
tive jheringhiane e con una determinata interpretazione della scuola storica. Da
un lato si trattava di determinare i modi di dipendenza dei fenomeni culturali da
parte dei fenomeni giuridici, vale a dire il significato ideologico della cultura dei
giuristi, mentre dall’altro si trattava di determinare i modi di azione dei fenomeni
culturali sui fenomeni giuridici, vale a dire la funzione ideologica della cultura
dei giuristi.
Una volta riconosciuto il condizionamento sociale delle manifestazioni
culturali, e quindi il loro legame con la vita giuridica e politica, si poneva alla
ricerca romanistica la questione della possibilità di una considerazione di tale

13
L. Wenger,  Um die Zukunft des römischen Rechts,  in  Festschr. Schulz,  1951, 2, 364 ss.; K.S.
Bader, Aufgaben und Methoden des Rechtshistorikers, in Recht und Staat, 162 (1951); B. Biondi, La
terminologia romana come prima dogmatica giuridica, in Studi Arangio Ruiz, 2 (1953), 73 ss.; C.
Gioffredi, Dommatica e sistematica nello studio del diritto romano, in SDHI, 18 (1952), 248 ss.; W.
Kunkel, Paul Koschaker und die europäische Bedeutung des römischen Rechts, in L’Europa e il dir.
rom. (1954), 1., III ss.; F. Wieacker, Ueber Aktualisierung der Ausbildung im römischen Recht, ivi, 1,
513 ss.; A. Burdese, Considerazioni preliminari in merito allo studio del diritto romano, in Studi De
Francisci, (1955), 4, 359 ss., spec. 368 ss.
1862 Scritti in onore di Nicola Picardi

condizionamento. La sfida che una tale operazione rappresentava, richiedeva che

venissero precisate le forme e i limiti di tale considerazione.
La coscienza della tradizione giuridica – come realtà a sé stante, che ha
una sua unità – si raccoglie intorno al nucleo romano con maggiore o minore
consapevolezza, perché lì trova le categorie per comprendere la propria ragione
di esistere. Conferma essenziale di questo, è l’ingresso del “mito” della romanità
come costitutivo della scienza giuridica moderna, impegnata a confrontarsi con il
rischio e la forza della sua universalizzazione. La scienza giuridica moderna fra
il XVI e il XVII secolo sarebbe incomprensibile senza quel mito. Attraverso quel
nucleo, compare nella storia giuridica la salda universalità del pensiero romano
insieme alla continua ricchezza della sua determinazione.
Emerge, pertanto, come il discorso giuridico possieda non solo una con-
cretezza ben determinata, ma presenti anche una necessaria dimensione storica:
essa si definisce progressivamente sia nell’ambito della individualità che nell’og-
gettività culturale, non senza fatica, lungo tutto l’itinerario della storia giuridica,
superando i limiti della situazione politico-culturale da cui ha avuto origine e si è
parzialmente realizzata, e differenziandosi dalle altre forme culturali con le quali
si è sviluppata, sempre più problematica sia nei suoi rapporti con altre direzioni
del conoscere e dell’agire umano, sia nell’ambito stesso del ‘giuridico’. Sono
appunto questi caratteri – problematicità e storicità – della giurisprudenza che
consentono a Orestano di proporre un discorso complessivo di grande impor-
tanza per l’intelligenza delle varie forme giuridiche passate e contemporanee e
anche delle indicazioni e dei chiarimenti di carattere più propriamente storico.
La concezione storiografica di Orestano è lontana dall’esito marxista cui
giungerà il suo allievo Luigi Raggi alla fine degli anni ’6014 e ciò perché nell’in-
terpretazione complessiva delle dottrine giuridiche romane e delle istituzioni,
Orestano non insiste sulla funzione essenziale che le strutture sociali ed econo-
miche di un dato tempo e di un dato melieu hanno avuto nei confronti dell’espe-
rienza giuridica. Orestano si concentra su tre fondamentali presupposti tra loro
strutturalmente intrecciati, assunti non in modo assoluto bensì come ipotesi di
lavoro da discutere e verificare: 1) l’identificazione della giurisprudenza come
luogo di elaborazione del ‘giuridico’; 2) la rappresentazione della sua natura
strutturalmente dialettica; c) l’individuazione di una progressiva metamorfosi del
modello giurisprudenziale.

14
L. Raggi, Il metodo della giurisprudenza romana (appunti delle lezioni di Storia del diritto romano
tenute nell’a.a. 1967-68), in Scritti, Milano, 1975, 165 ss. (= ripubblicato con prefazione di M.
Campolunghi e S.-A. Fusco, Torino, 2007); Id., Materialismo storico e studio del diritto romano,
in RISG, 1955-56, 557 ss. (= Scritti, cit., 1 ss.); Id., Appunti sul pensiero giuridico di Karl Marx, in
Studi politici, 5 (1958), 290 ss. (= Scritti, cit., 57 ss.).
 A na l i s i d e l d isco rso g iu rid ico e co scien z a st orica nel pensiero di R iccardo O restano 1863

In primo luogo, la giurisprudenza, a prescindere dalle sue molteplici ed

eterogenee articolazioni, si struttura progressivamente e costantemente come
luogo di elaborazione del diritto. In altri termini, è il tessuto giurisprudenziale ad
offrire il terreno propizio per l’elaborazione dei significati condivisi del diritto
privato e pubblico. Inoltre, e in questa direzione, la giurisprudenza esibisce una
continua e persistente dimensione simbolica, pur variamente declinata a livello
storico e sociologico. L’elaborazione giurisprudenziale origina figure giuridiche
complesse, declinandosi secondo molteplici coordinate concettuali e temporali.
In questa linea, nel discorso di Orestano, la complessità del modello giu-
risprudenziale emerge anche in altra prospettiva. Dall’originaria elaborazione
romana al pensiero giuridico medievale, dalle teorizzazioni del XVI secolo pas-
sando per le riletture ottocentesche fino alle recenti ricostruzioni, il lavoro dei
giuristi, pur naturalmente modulandosi secondo cornici teoretiche tra loro anche
radicalmente eterogenee, si articola sempre a un duplice livello: esperienziale e
istituzionale.

4. Per Orestano la storia del pensiero giuridico romano non è soltanto ana-
lisi di dottrine dei giuristi, la cui storicità deriva dalla loro semplice appartenenza
a una dimensione specifica del passato, da ricostruire con appropriati criteri sto-
riografici, ma è anche comprensione del significato che all’interno delle diverse
configurazioni del pensiero giuridico dei romani ha la storicità come potenzialità
critica, tensione ideale, aspirazione creativa. Esiste quindi una storicità delle idee
giuridiche e un’altra forma di storicità immanente alle relazioni tra realtà e storia
delle idee giuridiche.
Emerge come il processo giurisprudenziale sia sintesi e momento dell’ob-
biettività culturale e di quello dell’individualità dell’apporto del giurista, nel
senso che l’elaborazione giurisprudenziale sorge appunto nella sua peculiarità
quando rompe la sintesi culturale di cui essa era funzione e tale emergenza è
promossa e in buona parte realizzata per opera di singole personalità di giuristi
che in tale contesto giurisprudenziale vivono intensamente e cercano di superare
la crisi culturale del loro mondo. L’elaborazione giurisprudenziale è colta – direi
soprattutto – nei suoi momenti individuali di non ossequio alla tradizione e di in-
tervento rivoluzionario nei suoi confronti: e di tale intervento Orestano esamina
soprattutto le forme nuove o quelle antiche ma con significato diverso da quello
originario. Uno dei parametri più interessanti delle sue analisi storiografiche –
rilevabile anche negli scritti che non hanno un diretto intento didattico – è infatti
1864 Scritti in onore di Nicola Picardi

quello (di origine riccoboniana15) della “trasformazione”: le forme, i modi del

rapporto giuridico possono sembrare i medesimi di quelli precedenti, ma avere
nonostante ciò una funzione differente; oppure essere dei modi antecedentemen-
te non carichi di una portata giuridica, che però vengono impiegati ai fini giuri-
dici. Da questo punto di vista assumono rilevanza già i primi lavori di Orestano,
in cui cercava di indagare, attraverso l’analisi del linguaggio, i campi semantici,
diacronici e sincronici, delle espressioni impiegate dai giuristi, come ad esempio
in tema di ‘ius singulare’ e ‘privilegium’16, così come in tema di ‘ius’ e ‘fas’17,
nonché sulle questioni riguardanti il potere legislativo e normativo18.
Contrariamente alla cultura romanistica neopandettista imperante in Italia
in quegli anni, Orestano dimostra di privilegiare gli aspetti strumentali e proce-
durali dell’esperienza giuridica, perché il problema del metodo, della pura forma
dell’attività giuridica, non è accessorio della tematica interpretativa ma accom-
pagna lo svolgimento della coscienza giuridica assumendo sempre maggiore
consapevolezza dell’utilità e insieme della provvisorietà dei suoi strumenti. La
storiografia romanistica più rigidamente legata al pandettismo si era mostrata as-
solutamente inadeguata al proprio compito istituzionale. E fu allora che fruttò la
lezione orestaniana. È del 1951 il libro su La struttura giuridica del matrimonio
romano19 che raccoglieva studi del decennio precedente. Orestano, dopo aver pre-
so le distanze dalla critica pandettistica più ortodossa, compulsava la romanistica
nelle sue ragioni istituzionali e nelle sue procedure e operazioni. I due principi
fondamentali di cui il libro si valeva erano il criterio dell’integrazione e il criterio
dell’auto-significazione contestuale. Gli scritti della patrologia cristiana veniva-
no investigati insieme alle fonti giurisprudenziali romane, per meglio inquadrare
la qualificazione del matrimonio nell’età tardo antica. I tratti fondamentali della
tradizione erano portati in luce mediante l’organica integrazione dei diversi piani
da cui essa appariva costituita. Così, come voleva Orestano, l’esperienza giuridi-
ca romana era fatta valere in tutta la sua viva molteplicità.

15
S. Riccobono, Fasi e fattori dell’evoluzione del diritto romano, in Mélanges de droit romain dédiés
a G. Cornil, Gand-Paris, 1926, 237 ss.; su Riccobono v. R. Orestano, L’animus di Salvatore Ric-
cobono, in IURA, 29 (1978), 1 ss. (= ‘Diritto’. Incontri e scontri, cit., 713 ss.); per il legame di
Orestano con Riccobono, cfr. M. Brutti, Storiografia e critica del sistema pandettistico, in Quaderni
fiorentini, 8 (1979), 336 ss.
16
R. Orestano, “Ius singulare” e “privilegium” in diritto romano, in Annali Univ. Macerata, 11
(1937), 5 ss.
17
R. Orestano, Dal “ius” al “fas”. Rapporto fra diritto divino e umano in Roma dall’età primitiva
all’età classica, in BIDR, 46 (1939), 194 ss.; Id., Elemento divino ed elemento umano nel diritto di
Roma, in RIFD, 21 (1941), 1 ss.; Id., I fatti di normazione nella esperienza romano arcaica, cit.
18
R. Orestano, Il potere normativo degli imperatori e le costituzioni imperiali, I, Roma, 1937 (ris-
tampa anastatica, Torino, 1962); Id., Gli editti imperiali. Contributo alla teoria della loro validità ed
efficacia nel diritto romano classico, in BIDR, 44 (1937), 219 ss.
19
R. Orestano, La struttura giuridica del matrimonio romano, I, Milano, 1951.
 A na l i s i d e l d isco rso g iu rid ico e co scien z a st orica nel pensiero di R iccardo O restano 1865

5. Gli sforzi di Orestano per valorizzare l’esperienza in tutta la sua varietà

cadevano, quando comparvero i saggi20 che avrebbero costituito l’Introduzione
allo studio storico del diritto romano21, in uno spazio culturale nel quale la me-
todologia pandettistica aveva finito per provocare una sorta di irrigidimento e di
inabilità di molti settori della storiografia. La pandettistica insegnava che esiste
un unico modello di giurista22. Orestano educava, invece, al gusto e all’attesa
della varietà giuridica, mostrava che l’esperienza dei giuristi romani si articola
secondo forme sempre nuove e diverse, ammoniva che a essa occorre chiedere i
modelli e non farli discendere da un cielo di astratte definizioni, faceva compren-
dere che i modelli della giurisprudenza e del pensiero giuridico sono tanti quanti
sono i momenti dell’esperienza. Erano quelli gli anni in cui una storiografia e in
particolare una scienza giuridica nuova venivano, non senza difficoltà, istituen-
dosi nel nostro paese. Si trattava di una scienza giuridica che chiedeva alla sto-
riografia non solo di essere giudicata nei suoi risultati, ma anche e in primo luogo
di essere compresa nelle sue ragioni e di essere orientata nelle sue operazioni.
La complessa problematica di cui ci siamo qui limitati a mettere in luce
solo alcuni tratti essenziali sollecitò in profondità e variamente la riflessione sto-
riografica e critica. Da un lato, pertanto, si promuoveva un lavoro di sviluppo, di
elaborazione, di messa a punto e perfezionamento delle proposte orestaniane a
livello metodologico; dall’altro lato si ricavavano da tale lavoro gli strumenti cri-
tici e storiografici idonei alla ricognizione della nuova realtà storiografica o a una
nuova e più penetrante esplorazione della cultura giuridica del passato. Orestano
ha avuto chiarissima consapevolezza di una coscienza che accompagna, sostiene
e sollecita l’esperienza giurisprudenziale romana al suo interno stesso, come egli
esemplarmente dimostrava nel suo corso genovese su L’appello civile in diritto

20
R. Orestano, Diritto romano, tradizione romanistica e studio storico del diritto, in RISG, 87 (1950),
156 ss.; Id., Ventotto pagine necessarie, premesse al libro La struttura giuridica del matrimonio
romano, cit. (= ‘Diritto’. Incontri e scontri, cit., 115 ss.); Id., Il diritto romano nella scienza del
diritto, in Jus, 2 (1951), 141 ss. (= ‘Diritto’. Incontri e scontri, cit., 67 ss.); Id., Metodologia e diritto,
in Atti del Congresso di metodologia, Torino, 1954 (= ‘Diritto’. Incontri e scontri, cit., 145 ss.);
Id., Sociologia e studio storico del diritto, in Jus, 8 (1957), 199 ss. (= ‘Diritto’. Incontri e scontri,
cit., 159 ss.); Id., Storiografia e coscienza della storicità del diritto, in IURA, 9 (1958), 240 ss. (=
‘Diritto’. Incontri e scontri, cit., 339 ss.); Id., Il diritto romano e la nuova romanistica, in Jus, 11
(1960), 299 ss. (= ‘Diritto’. Incontri e scontri, cit., 193 ss.); Id., Concetto di ordinamento giuridico
e studio storico del diritto romano, in Jus, 13 (1962), 35 ss. (= ‘Diritto’. Incontri e scontri, cit., 395
ss.); Id., Diritto e storia nel pensiero del secolo sedicesimo, in La storia del diritto nel quadro delle
scienze storiche, Firenze, 1966, 389 ss. (= ‘Diritto’. Incontri e scontri, cit., 349 ss.).
21
R. Orestano, Introduzione allo studio storico del diritto romano, Torino, 19612.
22
Cfr., però, M. Nardozza, «Il problema della storia dei giuristi romani» nella romanistica italiana
tra Ottocento e Novecento, nel volume a cura di Chr. Baldus - M. Miglietta - G. Santucci - E. Stolfi,
Dogmengeschichte und historische Individualität der Juristen / Storia dei dogmi e individualità
storica dei giuristi romani (Atti del Convegno Montepulciano 14-17 giugno 2011), Trento, 2012,
663 ss.
1866 Scritti in onore di Nicola Picardi

romano del 195223 e trovò nell’Introduzione una netta e precisa sistemazione teo-
retica, assai lontana dal formalismo che avvolgeva allora e avrebbe avvolto anche
in seguito la nozione di interpretatio prudentium elaborata dalla riflessione cri-
tica legata al pandettismo. Emblematico è che il rilievo di una riflessione interna
alla giurisprudenza romana si compiva in Orestano ancora una volta per un suo
comprensivo aprirsi all’esperienza, che gli consentiva di rendersi conto dell’im-
portanza acquistata dalla coscienza critica nella romanistica contemporanea e del
carattere intimamente storicistico di quest’ultima.
Nella monografia dedicata al tema dell’appello in diritto romano, la pro-
blematica dello sviluppo storico delle forme processuali è incentrata sul passag-
gio dalla fase del processo formulare a quello della “cognitio extra ordinem”,
che rappresenta un notevole cam­biamento per il ruolo del giudice all’interno
dell’ordinamento romano. L’unificazione del “ius civile” e del “ius praetorium”
determinava, infatti, da un punto di vista sostanziale, la trasformazione in fatti-
specie legali delle previsioni pretorie, un tempo create elaborando nuove formule
o modifi­cando quelle “in ius conceptae” mentre, da un punto di vista proces-
suale, l’avvento della “cognitio extra ordinem” rese il giudice un “funzionario”
imperiale con il compito di custodire le norme e cioè la volontà dell’impe­ratore,
la quale tendeva ora ad affermarsi quale unica fonte di diritto. L’introduzione
dell’istituto dell’appello, stabilendo il principio che la decisione di un giudice
inferiore può essere rivista da un giudice di grado superiore, è per Orestano il
dato più evidente della “burocratizzazione” dell’attività giudiziaria24. Infatti, in
virtù dell’appello, l’imperatore – al vertice dell’or­dine giudiziario – assunse il
controllo sull’operato dei giudici nell’esercizio delle loro funzioni, assicuran-
dosi che questi ultimi adempissero ai loro do­veri. Il generalizzarsi del mezzo di
impugnazione (a partire dall’epoca dei Severi) comporta un mutamento nella
funzione dei magistrati giudicanti, subordinando di regola la formazione della
sentenza definitiva ad una serie di giudizi successivi sulla materia del contendere,
che si svolgono a livelli di autorità via via superiori: giudizi la cui messa in moto
dipende dall’ini­ziativa delle parti.
Anche la specifica problematizzazione storico-dogmatica delineata nel
saggio dedicato al diritto soggettivo25 appare funzionalizzata all’obiettivo dell’in-
dagine: su entrambi i versanti della ricerca, quello della storia dell’istituto e
quello della storia dell’idea, ciò che conta è solo la rappresentazione categoriale

23
R. Orestano, L’appello civile in diritto romano (1952), Torino, 19532. Cfr. pure Id., Appello Giudice
Norma, in ‘Diritto’. Incontri e scontri cit., 455 ss.
24
Id., L’appello civile in diritto Romano cit., 432 ss., 440 ss.
25
R. Orestano, Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, linee di una vicenda concettuale, in Jus, 11
(1960), 149 ss., ora in Id., Azione diritti soggettivi persone giuridiche, Bologna, 1978, 113 ss.
 A na l i s i d e l d isco rso g iu rid ico e co scien z a st orica nel pensiero di R iccardo O restano 1867

di dati rilevanti dal punto di vista storico-giuridico e delle corrispondenti idee

ed esperienze. Sotto tale profilo, le domande alle quali la scienza giuridica è
chiamata a dare una risposta concernono in particolare l’operatività dei concetti
indagati, il loro specifico contesto di utilizzazione, le eventuali finalità connesse
alla loro utilizzazione, la persistenza temporale dei concetti, il valore assunto da
essi all’interno dell’ordinamento o delle formazioni giuridiche. Ciò che ne ri-
sulta è pertanto un’interpretazione delle categorie dogmatiche come privilegiato
strumento di indagine della scienza giuridica e dei suoi mutamenti, nonché della
tradizione romanistica che è alla base degli sviluppi metodologici26.
Vi è però un’altra indicazione orestaniana che non è possibile non ricorda-
re prima di chiudere queste considerazioni. Analizzando le funzioni della storio-
grafia e il rapporto critico con le fonti disponibili, Orestano affermava che essa
non riflette, semplificata in uno schema, l’universale vita del diritto, ma agisce in
essa, partecipa alla sua lotta, ai suoi problemi, sa essere arbitraria, polemica e da
ciò trae la propria efficacia e il proprio valore. Anche in questo caso, distanziando
enormemente le astrazioni pandettistiche, Orestano non perdeva di vista la viven-
te realtà delle istituzioni romane e giungeva così a illuminare con straordinaria
acutezza uno dei compiti capitali della critica storiografica. Capiva che la critica
non è soltanto giudizio, ma è anche fondazi one, e che come fondazione può toc-
carle una responsabilità decisiva nella vita della cultura giuridica.

26
Orestano non condivideva il presupposto, da molti agitato, che spettasse a tutti, fuorché ai giuristi,
la riflessione sugli strumenti concettuali con cui questi operavano, quasi che spettasse solo ai filosofi
discorrerne, studiarli, vagliarne la portata ed il valore speculativo (v. ad es., Id., Verso l’unità della
‘conoscenza giuridica’, Rivista trimestrale di diritto pubblico, 3 (1984), 659 ss., poi in Id., Introdu-
zione allo studio del diritto romano cit., 331 ss.).