Lezioni di Giustizia Amministrativa

Cap. I Lezioni introduttive

Nel diritto amministrativo sostanziale, la garanzia del cittadino nei confronti
della P.A. ha un rilievo primario: infatti c la necessit di trovare un equilibrio
fra la P.A., che deve disporre di strumenti adeguati per attuare le finalit
assegnatele, e il cittadino, che deve essere garantito da comportamenti
arbitrari o da sacrifici indebiti.
Nello Stato di diritto questo equilibrio viene ricercato applicando innanzitutto il
principio di legalit

subordina il potere dellamministrazione a regole predeterminate.

Il cittadino va tutelato anche sotto altri profili: a fronte della discrezionalit

della P.A. e delleccesso di potere, nonch a fronte della resp. civile
dellamministrazione e dei suoi agenti.
Lamministrazione deve agire nel rispetto del diritto e senza ledere gli interessi
del cittadino giuridicamente riconosciuti.
Il diritto amministrativo regola lattivit amministrativa e contemporaneamente
tutela il cittadino. Infatti, la violazione di una norma di diritto amm. determina
lillegittimit o anche linefficacia degli atti amm., andando a tutelare il
cittadino interessato da quegli atti.
Losservanza della legalit dellattivit amm. non demandata ad un giudice
ma costituisce un dovere preciso dellamministrazione. Gli istituti di giustizia
amministrativa intervengono laddove il diritto sostanziale non sia stato
osservato.
comprende alcuni istituti diretti ad assicurare la tutela dei cittadini nei
confronti dellamministrazione. Sono strumenti di tutela successiva
perch disciplinano la reazione del cittadino di fronte ad unattivit
amm. gi svolta.

Cosa lintervento del cittadino nel corso del procedimento amministrativo;

ad es. le osservazioni del proprietario in una procedura espropriativa.

Questi non sono istituti di giustizia amministrativa; sono strumenti di

partecipazione al procedimento amministrativo, diretti ad assicurare uno
svolgimento corretto ed equilibrato della funzione amministrativa (non si
contesta alcun vizio nelloperato dellamm.).
Una parte della dottrina, come Guicciardi e Capaccioli, ha messo in evidenza
anche la differenza tra istituti di giustizia amm. e controlli sullattivit amm.
sono previsti per assicurare la regolarit e la correttezza dellazione amm. e riguardano
unattivit gi conclusa. In genere, con questi controlli si verifica la legittimit dellatto
amm. e, + raramente, lopportunit (in questo caso si parla di controlli di merito). Tali
controlli possono portare allannullamento dellatto amm. illegittimo.
La differenza con gli istituti di giustizia amm. sta nel fatto che i controlli attuano un
interesse oggettivo alla conformit dellattivit amm. al diritto o a regole tecniche o a
regole di efficienza. Mentre, gli istituti di giustizia amm. attuano linteresse del cittadino
che, non solo determina lavvio del procedimento, ma ne condiziona anche lo
svolgimento e il risultato.
Questa conclusione non cambia neanche se consideriamo il fatto che alcuni istituti di
giustizia amm. non hanno carattere giurisdizionale. Infatti, tra gli istituti troviamo i
ricorsi amministrativi con cui il cittadino propone una contestazione ad un organo
amm. il quale decider con un atto amm. senza esercitare funzione giurisdizionale.
Resta il fatto che, anche in questo caso, tutto parte dalliniziativa di un cittadino per la
tutela di un suo interesse.

La giustizia amm. si contrappone alla giustizia comune che comprende tutti gli
istituti di tutela dei privati rispetto ad altri privati.
I rapporti tra cittadini, amministrazione e autorit giurisdizionale ordinaria
sono stati condizionati storicamente dalle vicende dei singoli Paesi.
Ad es. in Francia troviamo un sistema di contenzioso amm. nel quale le
controversie fra cittadino e P.A. sono devolute al giudice speciale (Consiglio di
Stato a cui si sono aggiunti in seguito i Tribunali amm. e le Corti amm.
dappello): un giudice inquadrato nel potere esecutivo e non gode di tutte le
garanzie previste per il magistrato ordinario; la sua giurisdizione
completamente separata da quella ordinaria, con la conseguenza che non si
2

pu ricorrere al giudice ordinario contro la decisione di un giudice speciale e

viceversa.
Un modello completamente era quello Belga dove, in un primo momento la
Cost. aveva riservato al giudice ordinario il sindacato giurisdizionale nei
confronti dellamm. Nel secondo dopoguerra, invece, stato introdotto un
giudice speciale.
In Germania, i giudici amm. sono autonomi dal potere amm. e vengono
collocati nellordine giudiziario esercitando la propria giurisdizione nelle
vertenze relative al diritto pubblico.
Anche in Spagna la giustizia amm. affidata a giudici con competenza e
organizzazione particolari ma appartenenti allo stesso ordine giudiziario di
quelli ordinari.
In Italia si passati da un sistema analogo a quello francese ad un sistema di
giurisdizione unica, passando poi ad un sistema articolato tra giudice ordinario
e giudice amm. Di recente, si affermata una tendenza ad omogeneizzare i 2
giudici.
Ogni sistema di giustizia amm. deve affrontare sostanzialmente 2 problemi.
1. la specificit dellamministrazione nellordinamento giuridico indirizza
verso strumenti di tutela non ordinari;
2. lesigenza di tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dellautorit
amm. che spinge verso la giustizia comune.
Per quanto riguarda il 1 problema, dobbiamo tenere presente che la specificit
viene individuata secondo criteri diversi nei vari ordinamenti:
alcuni ritengono che la specificit dipenda dallassoggettamento dellattivit
amm. ad una disciplina speciale;
altri ritengono che la specialit dipenda dal collegamento al diritto pubblico
piuttosto che a quello privato;
altri ordinamenti ancora ricercano la specialit nei rapporti tra amministrazione
e cittadino

si parla di specialit per la rilevanza assegnata allinteresse

pubblico o per la configurazione dellamm. come autorit. Per questultimo

aspetto dobbiamo considerare che non sempre lamm. si presenta come
3

autorit: infatti, a volte, opera come soggetto di diritto privato equiordinato a

tutti gli altri cittadini.
Cmq, al di l di qualunque distinzione di competenza tra giudice ordinario e
giudice speciale, ci che fa la differenza rispetto alla tutela del cittadino nei
confronti dellamministrazione il grado di indipendenza riconosciuto
allautorit giurisdizionale rispetto allEsecutivo (ecco perch suscita perplessit
il giudice speciale!).
Origini della giustizia amministrativa
Il concetto di Amministrazione come soggetto diverso dagli altri si afferm
nella Francia della Rivoluzione nel contesto del principio della separazione dei
poteri: lEsecutivo non poteva arrogarsi poteri del giudice ordinario ma i suoi
atti non dovevano neppure essere soggetti al sindacato dei giudici. Questa
scelta dipendeva da ragioni ideologiche e politiche: infatti rifletteva il contrasto
tra Governo e Parlamenti. I Parlamenti erano i giudici superiori dappello e
reclamavano la competenza anche nelle vertenze contro gli atti
dellamministrazione entrando in conflitto con le autorit amm.
Gi prima della rivoluzione, nel XVII sec. era stato sancito in decreti del re che
i Parlamenti non dovevano interferire sullattivit dellamm.
La rivoluzione travolse anche i Parlamenti ma le forze rivoluzione si mostrarono
diffidenti nei confronti della magistratura in quanto formata da persone vicine
alle classi aristocratiche. Cos lAssemblea nazionale e poi lAssemblea
Costituente nel 1789-90 affermarono solennemente che gli organi
giurisdizionali non potevano intervenire sullamm.
A tal proposito sono significativi 2 decreti:
1. 22 dicembre 1789: le amm. di dipartimento e di distretto non potranno
subire interferenze nellesercizio delle loro funzioni amm. da alcun atto
del potere giudiziario
2. 16 agosto 1790: le funzioni giurisdizionali sono distinte e rimangono
sempre separate dalle funzioni amm. I giudici non potranno interferire in
qualunque modo sulle operazioni dei corpi amm. n citare avanti a s gli
amministratori a motivo dellesercizio delle loro funzioni.
4

Ci non vuol dire che il cittadino fosse privo di tutele. Infatti, con la rivoluzione
si afferm anche il principio della resp. dellamministrazione nei confronti
dellassemblea legislativa

il Ministro, che sta al vertice dellapparato amm., poteva essere chiamato

a rendere conto delloperato dellamm. e delle illegalit da essa commesse
e ne rispondeva politicamente di fronte ai rappresentanti dei cittadini.

A favore del cittadino era previsto il ricorso gerarchico.

con questo ricorso il cittadino si rivolgeva allorgano gerarchicamente
superiore a quello che aveva emanato latto lesivo e richiedeva la verifica
della legalit dellatto.
Il ricorso veniva deciso da autorit competenti dopo aver acquisito il parere
di alcuni organi consultivi, il pi importanti dei quali era il Consiglio di Stato
istituito nel 1799, operava come organo consultivo del governo e, nellepoca napoleonica,
come organo preposto allintero apparato amministrativo con competenze proprie.
Formalmente il Consiglio di Stato esprimeva un parere al Capo dello Stato il quale poi
emanava la decisione. In pratica, il Capo di Stato uniformava sempre la decisione al parere.
Un decreto di Napoleone del 1806 istitu, allinterno del Consiglio di Stato, unapposita
Commissione del contenzioso col compito di istruire i ricorsi proposti contro gli atti delle
Amm. centrali e locali. Per garantire limparzialit, la Commissione era costituita di consiglieri
cui non potevano essere affidati compiti di amministrazione attiva.
Con la Restaurazione fu mantenuto e anzi si accentu il rilievo del suo parere sui ricorsi
(infatti la decisione del Capo dello Stato veniva considerata, ormai una sanzione che rendeva
esecutivo il parere del Consiglio di Stato).
Con la Costituzione del 1848 e con la legge del 1872 si elimin anche il passaggio attraverso
il Capo dello Stato affidando al Consiglio di Stato la competenza a decidere i ricorsi.
alla funzione consultiva si affianc quella giurisdizionale.

Quindi in Francia le controversie con la P.A. sono sottratte al giudice ordinario.

Fanno eccezione le controversie relative a rapporti in cui lamm. compare come
soggetto di diritto comune e le controversie che coinvolgono posizioni di libert
o particolari diritti del cittadino. Per queste eccezioni, nel 1848 venne istituito
5

un organo che potesse decidere se la vertenza spettasse al giudice ordinario o

al giudice speciale: il Tribunale dei conflitti
composto da giudici della Cassazione e da consiglieri di Stato in pari numero.

LItalia stata notevolmente influenzata dal modello francese ma nella

seconda met dell800 si affermarono tendenze diverse: infatti dopo che nel
1889 era stata istituita la Sezione Quarta del Consiglio di Stato, i rapporti tra
giudice ordinario e giudice amm. si basarono sulla distinzone tra diritti
soggettivi e interessi legittimi.

GIUDICE AMM. giudica gli interessi legittimi

GIUDICE ORDINARIO giudica i diritti soggettivi anche nei confronti di unAmm.

Fanno eccezione alcune materie che, a prescindere dalla configurazione di una

posizione soggettiva piuttosto che di unaltra, sono affidate alla giurisdizione
esclusiva del giudice amm.
Il conflitto di giurisdizione, a partire dal 1877, deciso dalla Cassazione.

Cap. II Le origini del nostro sistema di giustizia amministrativa

LItalia unita segu il percorso di giustizia amm. intrapreso nel Regno di
Sardegna.

con leditto del 1831 Carlo Alberto costitu un Consiglio di Stato con funzioni
consultive e articolato in 3 sezioni:
1. Sezione dellInterno
2. Sezione di Giustizia, Grazie e affari ecclesiastici
3. Sezione di Finanza
Con lo stesso editto si stabil che il parere del Cons. di Stato dovesse essere
acquisito obbligatoriamente prima delladozione di certi atti (come ad es. gli
atti con forza di legge, regolamenti, conflitti tra giurisdizione ordinaria e
amm., bilancio generale dello Stato, liquidazioni del debito pubblico).
Inoltre, leditto assegn al Cons di Stato particolari competenze contenziose.
Con le regie patenti (atti ufficiali del re) del 1842, modificate con editto del
1847, fu istituito un vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo.
si fondava sulla distinzione tra

controversie riservate allamm., per

controversie di amministrazione contenziosa,

le quali era ammesso solo un ricorso

per le quali era previsto un ricorso di 1

ad unautorit amm. (lIntendente)

grado al Consiglio di intendenza* e un

ricorso di 2 grado alla Camera dei conti*.
Leditto conteneva un elenco delle materie

* erano considerati organi giurisdizionali

riservate allamm. contenziosa ma vi era il

(chiamati anche Tribunali amministrativi).

dubbio sul carattere tassativo o

Ma il ruolo di questi giudici speciali fu

esemplificativo di questo elenco.

oggetto di critiche soprattutto dopo che lo

Statuto albertino riserv la funzione
giurisdizionale al giudice ordinario.

Una serie di decreti reali del 1859 confermarono il sistema del contenzioso
amm. articolato per in Consigli di governo, come organi di 1 grado ( designati
anche come giudici ordinari del contenzioso amm.), e Consiglio di Stato, come

organo di 2 grado.
7

Il quadro era questo:

-

alcune attivit amm. erano sottratte al sindacato giurisdizionale: come

lamministrazione economica, cio quellattivit amm. non regolata da
norme ma rimessa a valutazioni dellamm. In questi casi, siccome il
cittadino non poteva invocare una norma che lo tutelasse, non cera
neanche lo spazio per la tutela giurisdizionale

il cittadino poteva

utilizzare solo il ricorso gerarchico.

-

alcune materie elencate dalla legge erano affidate ai giudici ordinari del
contenzioso amm., quindi il binomio Consigli di governo Consiglio di
Stato. Queste materie riguardavano: i contratti di appalto dellamm.,
imposte dirette e tasse, trattamento economico dei dipendenti degli enti
locali, confini tra comuni, demanio stradale.

altre materie, individuate da leggi speciali, erano affidate a giudici

speciali del contenzioso amministrativo: ad es. la contabilit pubblica
affidata alla Corte dei conti.

in tutti gli altri casi la competenza spettava al giudice civile ordinario.

Di fronte a questo sistema erano inevitabili dei conflitti positivi o negativi tra
giudici e amministrazione e tra giudici del contenzioso e giudici ordinari.
Conflitti positivi 2 autorit rivendicano la stessa competenza;
Conflitti negativi 2 autorit escludono a propria competenza.
La soluzione a questi conflitti fu definita con la legge del 20 nov. 1859:
la questione poteva essere sollevata anche dal prefetto; la decisione dei
conflitti era assunta con decreto reale, previo parere del Consiglio di Stato, su
proposta del Ministro dellinterno e sentito il Consiglio dei ministri.
Formalmente la decisione spettava al re come titolare delle 2 funzioni,
giudiziaria e amm.; ma di fatto la decisione veniva formulata dal Ministro
dellinterno.
Dobbiamo aggiungere che ai giudici ordinari del contenzioso amm. non erano
affidati poteri di annullamento degli atti amm. Infatti la controversia verteva
non sullimpugnazione di un atto ma sui rapporti tra Amm. e cittadini.
In ogni caso, il giudice del contenzioso, se per la decisione della controversia
rilevava un atto, poteva interpretarlo, poteva rilevarne la nullit o linefficacia;
8

e se latto risultava in contrato con la legge, non veniva preso in

considerazione ai fini della decisione.
A sostegno del sistema del contenzioso amministrativo risultavano invocati tre
ordini di considerazioni:
a) La tutela dellinteresse pubblico non doveva essere ostacolata da un
intervento del giudice; il sistema di contenzioso Amm sembrava
garantire maggiormente questa esigenza, considerando anche che i
giudici del contenzioso provenivano dalla burocrazia amm.;
b) Lesclusione delle garanzie di inamovibilit e imparzialit previste per i
giudici ordinari. Ci era ritenuto un fattore positivo, perch consentiva di
far valere in modo pi efficace la responsabilit dei giudici del
contenzioso amministrativo;
c) La specialit del diritto dellamministrazione. Le controversie
riguardavano istituti diversi da quelli di diritto comune

era opportuno

che fossero demandate ad un giudice diverso da quello ordinario, che

avesse una conoscenza maggiore su questioni del genere.
Questi argomenti erano criticati dagli oppositori al sistema del contenzioso
amm. i quali sostenevano lesigenza che le controversie fra P.A. e cittadino
fossero assegnate al giudice ordinario: infatti solo un giudice estraneo
allamministrazione e dotato di tutte le garanzie previste per i giudici ordinari,
avrebbe potuto assicurare limparzialit della decisione, soprattutto perch una
parte in causa era la P.A.

per evitare il pericolo di collusioni e prevaricazioni.

Da un lato, si afferma lesigenza di un giudice speciale, che abbia una

esperienza specifica; dallaltro si teme che lintroduzione di esso si risolva in un
regime processuale privilegiato per lamministrazione, incompatibile con lidea
di Stato liberale. Infatti, i giudici provenivano dallamministrazione e si
dubitava fortemente della loro imparzialit. Il dibattito raggiunse il suo culmine
nelle discussioni alla Camera sullassetto della Giustizia amministrativa subito
dopo lunit. A conclusione del dibattito venne approvata una legge che aboliva
9

i giudici ordinari del contenzioso amministrativo, la l. 2248/1865, costituita da

6 testi normativi (allegati):
-

A legge sullamm. comunale e provinciale

B legge sulla sicurezza pubblica

C legge sulla sanit pubblica

D legge sul Consiglio di Stato

E legge sul contenzioso amm.

F legge sui lavori pubblici

Lallegato D disciplinava lassetto del Consiglio di Stato.

Non erano previste particolari garanzie di indipendenza n per quanto riguarda
la nomina dei componenti, n per quanto riguarda la loro inamovibilit. Inoltre,
i Ministri potevano intervenire alle sedute.
Fu confermata larticolazione in 3 sezioni, che in alcuni casi operavano
collegialmente in adunanza generale (cosa obbligatorio per i pareri sulle
proposte di legge e regolamenti). Inoltre, il presidente del Cons. di Stato
poteva formare Commissioni speciali, composte da alcuni consiglieri, per
lesame di questioni particolari.
Il Cons. di Stato aveva competenze consultive: in alcuni casi il parere era
obbligatorio come per tutte le proposte di regolamenti della P.A. e per i ricorsi
fatti al Re contro la legittimit di provvedimenti amm. per i quali non possono
pi proporsi o sono gi esauriti i ricorsi gerarchici (proprio per questo motivo si
definivano ricorsi straordinari) .
erano un residuo dello Stato assoluto coerente con un sistema che affidava
al re il complesso dellamm.
Non rappresentavano uno strumento di tutela giurisdizionale e non
comportavano lesercizio da parte del sovrano di poteri tipici del giudice
speciale: si trattava di un rimedio amministrativo.

In alcune ipotesi tassative, il Cons. di Stato esercitava funzioni giurisdizionali,

come giudice speciale; ad es. in materia di debito pubblico o di sequestro di
beni ecclesiastici; in questi casi, la decisione poteva comportare lannullamento
10

dellatto amm. Al Cons. di Stato fu conferita anche la competenza relativa alla

risoluzione dei conflitti fra amministrazione e autorit giurisdizionale. In tal
modo sembrava realizzato un certo equilibrio fra lesigenza di evitare una
prevalenza dellordine giudiziario rispetto alla P.A. e lesigenza di assicurare
una decisione giurisdizionale e non politica del conflitto.
Lallegato E disponeva la soppressione dei giudici ordinari del contenzioso
amministrativo, invece nessuna innovazione era apportata alla giurisdizione dei
giudici speciali del contenzioso amministrativo. Ne derivava questo quadro:

Tutte le cause per contravvenzioni (quindi questioni penali) e in materia

di diritti civili e politici, furono assegnate al giudice ordinario, la cui
competenza permaneva anche quando parte del giudizio fosse stata una
P.A. o si discutesse di provvedimenti amministrativi.

Gli affari non compresi nellipotesi precedente furono riservati alle

autorit amm. ma con alcune garanzie per i cittadini. In primo luogo, era
previsto che le autorit amm. avrebbero provveduto con decreti motivati,
con losservanza del contraddittorio con le parti interessate e previa
acquisizione del parere di organi consultivi. La norma rimase senza
attuazione pratica. In secondo luogo, nei confronti dei decreti assunti
dalla P.A. fu consentito il ricorso gerarchico.
In questo modo si delineavano i limiti esterni della giurisdizione civile nei
confronti della P.A., ossia lambito delle controversie demandate alla
competenza del giudice ordinario, ambito ristretto a questioni penali e
alle controversie su diritti civili e politici.
nello Statuto
-

diritti politici designavano le condizioni di accesso alle cariche elettive;

diritti civili erano quelli relativi a persone, propriet e contratti.

Successivamente questa espressione fu equiparata alla nozione dei diritti soggettivi,

ma si capiva che vi erano posizioni soggettive di altro genere (interessi legittimi) che
risultavano non protette dalla giurisdizione ordinaria.

In ogni caso, la legittimit di provvedimenti ammin. poteva essere

contestata dai cittadini con il ricorso al Re.
11

Nelle controversie di competenza del giudice ordinario la specialit della

P.A. non spariva del tutto ma si mostrava nei c.d. limiti interni della
giurisdizione civile. Lequilibrio tra garanzia della tutela giurisd e
separazione dei poteri era ricercato ammettendo un sindacato del giudice
ordinario solo sulla legittimit dellatto amministrativo, e non sulla
opportunit o convenienza che potevano essere valutate solo dalla P.a
stessa. Tra laltro il giudice ordinario poteva sindacare la legittimit ma
non poteva annullare latto amministrativo o revocarlo o modificarlo:
un intervento del genere era riservato alla P.A., perch sembrava
comportare lesercizio dei suoi poteri. A ci bisogna aggiungere il fatto
che la valutazione del giudice ordinario circa la legittimit di un atto
amministrativo poteva rilevare solo ai fini del giudizio in corso e non
poteva produrre effetti generali.
In questo contesto dobbiamo richiamare lart. 5 che introduceva listituto
della disapplicazione dellatto amm.

il giudice ordinario doveva

prescindere, per la sua decisione, da quanto disposto nellatto stesso,

qualora tale atto fosse risultato illegittimo. Infatti, il giudice poteva
applicare gli atti amm. e i regolamenti generali e locali solo se conformi
alle leggi.

La P.A. non era sottratta agli effetti della sentenza: anzi doveva
conformarsi al provvedimento del giudice. In questo modo si sanciva la
prevalenza del potere giurisdizionale sul potere amm. Si trattava di
prevalenza fra atti e non di prevalenza tra organi. Il problema fu che non
venne introdotto alcuno strumento che rendesse coercibile lobbligo
dellamm.

La riforma del 1865, molto probabilmente non intendeva incidere sulla tutela
giurisdizionale del cittadino: lobiettivo era quello di segnare il passaggio da un
sistema di tutela nei confronti della P.A. imperniato sul modello del contenzioso
amm. ad un sistema imperniato sul giudice ordinario; ma cmq un sistema che
avrebbe potuto assicurare unefficace tutela del cittadino nei confronti della
P.A. Bastava attuare in modo adeguato lart. 3 sulla tutela del cittadino nel
12

procedimento amm. e incentivare i ricorsi gerarchici. Invece tale norma non fu

attuata, e listituto dei ricorsi gerarchici risult screditato dalla tendenza della
P.A. a non assumere decisioni imparziali e a lasciarsi condizionare dai suoi
interessi.
Inoltre, era necessaria uninterpretazione della legge in grado di assicurare al
giudice ordinario tutti gli spazi di tutela che prima erano stati riconosciuti ai
tribunali del contenzioso amm. Invece prevalse una linea restrittiva. Infatti, il
Cons. di Stato, al quale spettava decidere, come giudice dei conflitti, se una
vertenza fosse di competenza dellautorit giurisdizionale o della P.A., propose
una lettura molto restrittiva dei limiti esterni della giurisdizione del giudice
ordinario.
La situazione fu percepita con chiarezza da Mantellini, che era consigliere di
stato e avvocato generale dello Stato: invece delleguaglianza dei cittadini e
della P.A. davanti alla legge, si realizzava piuttosto un sistema che limitava la
tutela giurisdizionale del cittadino; per Mantellini la causa del fallimento della
riforma del 1865 era proprio la giurisprudenza del Cons. di Stato sui conflitti. Il
Cons. di Stato escludeva la competenza del giudice ordinario, quando in
questione fosse un provvedimento emesso a tutela di un interesse generale; o
quando il pregiudizio lamentato fosse stato provocato da un atto amm.
discrezionale. Insomma, sulle valutazioni discrezionali dellamm. o nellambito
dellesercizio dei poteri conferiti dalla legge a garanzia di interessi della
collettivit, il giudice ordinario non poteva intervenire. Addirittura il Cons. di
Stato arriv ad affermare che prima di affrontare la questione di giurisdizione
si doveva valutare la legittimit dellatto amm.: infatti se latto era legittimo
non cera alcuno spazio per unazione civile. Ma, siccome spesso la valutazione
della legittimit spettava alla stessa amm.,

se la controversia verteva su un

provvedimento, finch il provvedimento amm. era efficace non poteva esserci

competenza del giudice civile.

la competenza del giudice civile era ammessa solo in presenza di atti

dellamministrazione emanati non a tutela di un interesse pubblico generale ma a
tutela di un interesse proprio e patrimoniale dellamm.

13

la soppressione dei giudici del contenzioso aveva ridotto enormemente lo spazio di

tutela giurisdizionale del cittadino perch la competenza del giudice ordinario non si
estendeva a quegli spazi prima riservati ai giudici del contenzioso.

Tutto questo contrastava con gli artt. 2 e 4 della l. 1865.

Linsuccesso della riforma era addebitato al Cons. di Stato a causa delle sue decisioni
sui conflitti di attribuzione. Era necessario che i conflitti venissero decisi da un organo
indipendente e imparziale e solo il giudice ordinario poteva dare tali garanzie.

Queste considerazioni furono allorigine di un nuovo intervento legislativo sulla

materia dei conflitti: l. 3761/1877.
attribu alla Corte di Cassazione di Roma la decisione sui conflitti,
positivi e negativi, insorti fra P.A. e autorit giudiziaria (conflitti di
attribuzione), o fra giudici ordinari e speciali (conflitti di
giurisdizione). Alla Cassazione fu attribuito il potere di decidere i
ricorsi proposti contro le sentenze dei giudici speciali, impugnate
per incompetenza (difetto di giurisdizione) o eccesso di potere
(decisione esorbitante dallambito delle attribuzioni del giudice
detto anche straripamento di potere). In questi casi la Cass.
decideva a Sez. Un.
Nella stessa legge fu disciplinato anche il ricorso della P.A. alla
Cass., per denunciare il difetto di attribuzione del giudice ordinario
in vertenze riservate alla P.A. Si inquadrarono 2 ipotesi:
-

P.A. parte in causa avrebbe potuto proporre tale ricorso

solo nel giudizio di primo grado;

P.A. non parte in causa, avrebbe potuto proporre il ricorso

non oltre la formazione del giudicato.

Nonostante la sua imparzialit, la Cass., con le sue decisioni, conformava

lorientamento gi intrapreso dal Cons. di Stato sui limiti esterni della
giurisdizione ordinaria. Questo perch si era ormai radicat un ideologia in
questo senso.
14

Cap. III Laffermazione di una giustizia amministrativa

A seguito della riforma del 1865 la tutela del cittadino nei confronti della P.A
era insufficiente e labolizione del sistema del contenzioso amministrativo
aveva comportato un indebolimento delle garanzie offerte al cittadino.
era necessaria revisione. Gli obiettivi erano 2:
a) lattuazione di una tutela pi incisiva del cittadino nei confronti della P.A.,
b) lindividuazione dellorgano cui affidare tale tutela.
La giurisprudenza affermava una tendenziale incompatibilit fra diritto
soggettivo e provvedimento amministrativo; dove interveniva un provv.amm.
di regola, vi erano solo interessi.

Si delineava una contrapposizione fra i

diritti, passibili di tutela giurisdizionale, e gli interessi, privi di tutela

giurisdizionale.

sorgeva lesigenza di introdurre uno strumento di tutela per

questi interessi, configurabili quando la P.A. opera in base ad un potere

assegnatole dal diritto pubblico.
A tale esigenza rispose la l. 5992/1889
con questa legge la tutela degli interessi fu demandata al Cons. di
Stato, ma questa funzione contenziosa non fu assegnata alle 3
sezioni gi esistenti (che svolgevano una funzione consultiva per il
governo), ma a una nuova sezione, la QUARTA SEZIONE, alla
quale i cittadini dovevano presentare i loro ricorsi qualora si
fossero ritenuti lesi nei loro interessi (non diritti) da atti dellamm.

Competenze della Quarta Sez. (art. 3):

decidere i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di
legge contro atti e provvedimenti di unautorit amm. o di un corpo
amministrativo deliberante, che abbiano ad oggetto un interesse di individui o
di enti morali giuridici, quando i ricorsi non siano di competenza dellautorit
giudiziaria, n si tratti di materia spettante alla giurisdizione o alle attribuzioni
contenziose di corpi o collegi speciali.
Il ricorso non ammesso se si tratta di atti o provvedimenti emanati dal
Governo nellesercizio di un potere politico (cio gli atti politici).
15

Alla quarta sezione era demandata la tutela di interessi nelle forme

dellimpugnazione del provvedimento amministrativo.
Mentre la legge del 1865 privilegiava la relazione intersoggettiva tra amm. e
cittadino, la legge del 1889 poneva al centro il provvedimento amministrativo.
I ricorsi alla quarta sezione erano mezzi di impugnazione del provvedimento e
producevano, per il ricorrente, lannullamento del provvedimento impugnato.
La tutela era ammessa solo contro un atto gi produttivo di effetti

era una

tutela successiva e non preventiva. In base allart. 12, la presentazione del

ricorso non aveva effetto sospensivo ma, per gravi ragioni, il ricorrente poteva
chiedere ed ottenere dalla stessa quarta sezione la sospensione dellesecuzione
del provvedimento.
Il ricorso poteva essere proposto per impugnare un provvedimento affetto da
vizi tassativamente indicati dalla legge: incompetenza, eccesso di potere e
violazione di legge.
INCOMPETENZA significava che lorgano che aveva emanato latto
impugnato non era dotato di competenza a provvedere.
ECCESSO DI POTERE si intendeva un uso scorretto del potere discrezionale
da parte della P.A.; lillegittimit consisteva nel contrasto con alcuni principi
generali, come il dovere di imparzialit, ragionevolezza, ecc.;
VIOLAZIONE DI LEGGE consisteva nel contrasto fra un elemento del
provvedimento o del suo procedimento e una disposizione contenuta nella
legge (o in altra fonte del diritto).
Ricapitolando
La tutela dei diritti soggettivi era demandata al giudice ordinario;
la tutela degli interessi spettava alla quarta sezione;
infine permaneva un ambito dellattivit amministrativa riservata alla P.A. (cio
il merito dellatto amministrativo). In questo quadro risultava poco chiara la
collocazione del ricorso gerarchico: la L. del 1889 introduceva per un rapporto
preciso fra il ricorso alla quarta sezione e il ricorso gerarchico:
ricorso alla quarta sezione ammesso solo contro un provvedimento definitivo
per il quale fossero stati esperiti tutti i gradi della tutela gerarchica.

16

ricorso gerarchico la legge introduceva la regola della sua alternativit con il

ricorso della quarta sezione, cos da garantire lequiordinazione fra sezioni
consultive e la quarta sezione del Cons. di Stato.
Della l. del 1889 fu data anche unaltra interpretazione:
vero che la Quarta Sez. aveva competenza con riferimento agli interessi ma
al termine interesse fu dato un significato molto + ampio: interesse
qualunque pretesa compatibile con lordinamento giuridico.

gli interessi trovavano una loro prima tutela; mentre i diritti

trovavano una tutela aggiuntiva: quella impugnatoria che
mancava davanti al giudice ordinario.

Per quanto riguarda gli atti politici, la loro sottrazione alla competenza della
quarta sezione non deve sembrare grave sia perch tale esclusione era gi
stata affermata a livello giurisprudenziale prima della l. 1889, sia perch anche
per altre materie era prevista una tutela ristretta: ad es. per la leva militare e
le controversie doganali era ammesso solo il ricorso per incompetenza e per
eccesso di potere.
La quarta sezione sindacava la legittimit dellatto amministrativo. In alcuni
casi, la legge attribuiva anche un sindacato in merito. In questi casi, se veniva
accolto il ricorso, la quarta sezione non doveva solo annullare latto impugnato,
ma poteva anche assumere una decisione in sostituzione di quella nel
provvedimento annullato. Fra le ipotesi di sindacato anche in merito, la legge
prevedeva quello dei ricorsi diretti ad ottenere ladempimento dellobbligo
dellautorit amministrativa di conformarsi al giudicato del tribunale che abbia
riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico (giudizio di ottemperanza).
In questo modo veniva reso effettivo lobbligo dellamministrazione di
ottemperare al giudicato dei giudici ordinari.
Infine, la l. 6837/1890 attribu alla Giunta provinciale amministrativa una
competenza analoga a quella della quarta sezione ma limitata alla tutela nei
confronti degli atti amm. locali. Contro i provvedimenti della giunta era
ammesso il ricorso alla Quarta Sez.
17

La Quarta Sez. aveva natura amm. o giurisdizionale?

Accanto ad alcuni autori che sostennero la tesi del carattere amministrativo, ve
ne erano molti altri di opinione contraria. La tesi del carattere giurisdizionale
della quarta sezione fu accolta anche dalla Cassazione, la quale riconobbe alla
Quarta Sez. il carattere di giudice speciale e alle sue decisioni il valore di
sentenze.
Ogni discussione fu superata dalla l. 62/1907
riconobbe il carattere giurisdizionale della quarta sezione, introducendo la distinzione tra
sezioni consultive (cio le prime 3) e sezioni giurisdizionali: cio la quarta e la quinta.
Infatti, venne introdotta una Quinta Sez. con sindacato anche sul merito dei ricorsi, mentre
alla quarta sez. erano riservati i ricorsi in cui il sindacato era limitato alla legittimit.
Il coordinamento fra le 2 sezioni era affidato alle sezioni unite (oggi adunanza plenaria),
composte dai componenti di entrambe le sezioni.
Venne introdotta espressamente la possibilit del ricorso alla Cass. contro le decisioni delle
sez. giurisdizionali.
Altre innovazioni riguardarono:
-

la disciplina dellistruttoria nel processo amm. (differenziata a seconda della

competenza circoscritta alla legittimit o estesa al merito);

la disciplina del procedimento davanti alle Giunte provinciali amm. (anchesse con
carattere giurisdizionale);

la disciplina dei ricorsi gerarchici (infatti fu introdotto un termine perentorio per la

sua presentazione).

In attuazione della l. del 1907 fu emanato il r.d. 642/1907 con il regolamento

per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Cons. di Stato,
contenente numerosi istituti del processo amm. e che rimase in vigore fino al
codice del 2010.
La l. del 1907 ha determinato una distinzione, nel nostro sistema di Giustizia
Amministrativa, fondata su posizioni soggettive. Al Cons. di Stato era
riconosciuta la competenza per la tutela degli interessi legittimi.
era necessario identificare i caratteri delle diverse posizioni soggettive,
cosa non facile; inoltre, un sistema del genere, aveva linconveniente che, se le
2 posizioni erano correlate, diventava necessario esperire 2 distinti giudizi: uno
18

avanti al giudice amm. a tutela degli interessi legittimi e laltro avanti al giudice
ordinario a tutela dei diritti soggettivi.
La l. 2840/1923, cui fece seguito il Testo Unico delle leggi sul Cons. di Stato,
cerc di porre rimedio a questi inconvenienti attraverso 2 innovazioni:
A. al giudice amministrativo, nei giudizi di sua competenza, fu riconosciuta
la capacit di conoscere in via incidentale le posizioni di diritto soggettivo
(fatta eccezione per le questioni relative allo stato e alla capacit delle
persone e alla querela del falso, riservate al giudice ordinario).
consentiva di evitare che la necessit di esaminare una questione
inerente a diritti soggettivi comportasse la sospensione del giudizio e la
rimessione della parti avanti al giudice civile.

ESEMPIO: richiesta di autorizzazione che, per legge, pu essere

presentata solo dal proprietario di un bene. Supponiamo che la richiesta
venga respinta perch il richiedente non sarebbe il proprietario. Nel caso
di impugnazione del diniego, grazie alla riforma del 1923, il giudice amm.
poteva conoscere, in via incidentale, se il richiedente era proprietario o
meno, ai fini della valutazione della legittimit del diniego di
autorizzazione.
B. in alcune materie elencate dalla legge, fra le quali il pubblico impiego, al
giudice amministrativo fu attribuita la possibilit di conoscere e giudicare
in via principale anche in tema di diritti soggettivi.

In queste

materie, la tutela giurisdizionale era devoluta interamente al giudice

amministrativo (giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il riparto fra giurisdizione amm. e

ordinaria seguiva il criterio della distinzione per materie, individuate
tassativamente dalla legge (in particolare la materia del pubblico impiego).
la giurisdizione esclusiva aveva carattere di specialit
Inoltre, nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva su questioni relative a diritti
soggettivi, il giudice amm. disponeva degli stessi poteri che gli spettavano
nel caso di giurisdizione su interessi legittimi.

Alla tutela dei diritti si

applicavano le regole del giudizio amministrativo.

19

Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, la tutela dei diritti era aggiuntiva

rispetto a quella degli interessi

si potevano avere casi di giurisdizione

esclusiva nei quali il giudice amm. esercitava solo una giurisdizione di

legittimit (ipotesi normale), e ipotesi in cui il giudice si pronunciava anche in
merito (ipotesi eccezionali).
Anche nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva il giudice amm. poteva
conoscere in via incidentale delle situazioni di diritto soggettivo, non inerenti
alla materia devoluta alla giurisdizione esclusiva, che fossero, per, rilevanti
per la decisione. Invece il giudice amm. non poteva conoscere delle questioni
inerenti allo stato e alla capacit delle persone, o di questioni di falso
(riservate al giudice ordinario).
Al giudice ordinario erano riservate le questioni attinenti a diritti patrimoniali
consequenziali alla pronuncia di legittimit dellatto contro cui si ricorre,
anche quando si trattava di una materia riservata alla giurisdizione esclusiva
del giudice amm.
furono identificati con il diritto al risarcimento del danno, che assumeva
rilevanza in seguito allannullamento di un provvedimento amministrativo che
avesse inciso su un diritto soggettivo.
ESEMPIO: Danno subito a seguito di un decreto di esproprio successivamente
annullato: lannullamento ripristina la propriet del cittadino, il quale potr
richiedere il risarcimento del danno.

Le azioni per il risarcimento del danno dovevano essere proposte sempre

davanti al giudice ordinario, anche se era stato arrecato un danno a un diritto
devoluto alla giurisdizione esclusiva; questa riserva al giudice ordinario stata
superata solo nel 1998.
La riforma del 1923 determin, anche unaltra innovazione: il superamento
della distinzione di competenze fra quarta e quinta sezione (che diveniva
questione di ordine interno, col vantaggio per le parti di non dover pi
individuare la sezione competente per il giudizio). Ladunanza plenaria divenne
solo la sede di risoluzione dei contrasti di giurisprudenza fra le 2 sezioni,
mentre prima era anche giudice dei conflitti di competenza fra le 2 sezioni.
Lentrata in vigore della Cost. comport alcuni piccoli mutamenti.
20

La costituzione enunciava principi nuovi sulla funzione giurisdizionale e sulla

tutela nei confronti della P.A. Ma lincidenza delle norme cost. rispetto alla
Giustizia ammin. fu colta solo in un secondo tempo, e nemmeno
completamente. Nei primi anni dellordinamento repubblicano, le innovazioni
pi evidenti riguardarono lassetto organizzativo della giurisdizione
amministrativa, ma non furono condizionate dalla costituzione:
-

il d.l. 642/1948 istitu la Sesta sezione del Cons. di Stato, omologa alla
quarta e quinta.

il d.lgs. 654/1948 istitu il Consiglio di giustizia amministrativa per la

regione siciliana, organo equiordinato al Cons. di Stato, con funzioni
consultive e giurisdizionali; in tal modo, per, divenne problematica la
stessa unitariet della giurisdizione amministrativa.

Solo a partire dalla met degli anni 60, lincidenza dei principi costituzionali fu
+ evidente, con riferimento alle norme sullindipendenza del giudice (artt. 101
e 108 cost.). Infatti, fu dichiarata lillegittimit cost. di alcune giurisdizioni
speciali la cui disciplina non garantiva lindipendenza dei giudici (cio la giunta
prov. amm., le cui vertenze divennero di competenza del Cons. di Stato; e le
Sez. dei Tribunali amm. per il contenzioso elettorale).
Gli interventi della Corte Cost. e lavvio delle regioni a statuto ordinario resero
+ urgente lattuazione dellart. 125 Cost., sulla istituzione, in ogni Regione, di
un giudice amministrativo di 1 grado.
A tal fine, la l. 1034/1971 istitu, nei capoluoghi regionali, i Tar.
Sono giudici amm. di 1 grado, dotati di competenza generale per le controversie su
interessi legittimi, e per quelle su diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva;
nonch per le controversie sulle operazioni elettorali per le elezioni amm. Lappello contro le
sentenze del Tar va proposto al Cons. di Stato, quale giudice amm. di 2 grado.

La stessa legge introdusse alcune disposizioni di procedura per il giudizio di 1

e di 2 grado ed estese la giurisdizione esclusiva alle vertenze in materia di
concessioni di beni o di servizi pubblici.
Sempre nel 1971, il d.gs. 1199 dett, per la prima volta, una disciplina
organica dei ricorsi amm.
Novit successive allistituzione dei Tar:
21

estensione della giurisdizione esclusiva ad alcune controversie con lamm. in

materia edilizia (ad es. permesso di costruire, contributo di costruzione e
sanzioni amm. per abusi edilizi);

a partire dagli anni 90

-

introduzione di discipline speciali per assicurare uno svolgimento pi veloce del

processo amministrativo per talune vertenze;

previsione di nuovi casi di giurisdizione esclusiva.

in alcuni casi nasceva dallesigenza di smaltire i numerosi giudizi pendenti.
Il legislatore introdusse prima di tutto delle disposizioni speciali che avrebbero
dovuto assicurare decisioni pi celeri. Questo rispecchiava limportanza riconosciuta
dal legislatore a certi interessi del cittadino. Cos la l. 241/90, oltre a prevedere il
diritto di accesso ai documenti amm., a tutela di esso introdusse un giudizio
speciale, di competenza del giudice ammin. e caratterizzato da procedure accelerate.
In altri casi, invece, nasceva dallesigenza di migliorare lefficienza dellattivit amm.
in alcuni settori nodali in campo economico, sociale e finanziario. Vennero, cos,
introdotte disposizioni per accelerare lo svolgimento del giudizio nelle vertenze su
procedure espropriative e sullaffidamento di appalti pubblici; nonch sulle
controversie relative agli atti delle autorit indipendenti.

Per quanto riguarda lestensione della giurisdizione esclusiva, ci nasceva

dallesigenza di privilegiare il ruolo del giudice amministrativo nelle vertenze
con la P.A. che risultassero + importanti per gli interessi generali della
collettivit (ad es. quelle controversie sugli atti delle autorit indipendenti per i
servizi di pubblica utilit).
La tendenza ad estendere la giurisdizione esclusiva, ricevette ulteriore impulso
con il d.lgs. 29/93 sul pubblico impiego che trasform il rapporto con la P.A. da
pubblicistico in contrattuale, per quasi tutte le categorie dei dipendenti
pubblici. Nel 97 fu poi conferita delega al governo per devolvere al giudice
ordinario tutte le nuove controversie dei dipendenti con un rapporto
contrattuale.
In attuazione della delega, fu emanato il d.lgs. 80/1998, che agli art 33 e 34
assegnava alla giurisdizione esclusiva le vertenze in materia di pubblici servizi,
edilizia e urbanistica, e allart 35 stabiliva che nelle materie devolute alla

22

giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo sarebbe stato competente

anche per le domande di risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla P.A.
La corte Cost. dichiar lillegittimit dellart 33 per eccesso di delega,
intervenne in termini analoghi per lart 34; ma per salvare questi artt. il
legislatore ne riprodusse il contenuto nella l. 205/2000. Il tentativo del
legislatore, per, fu vano perch la Corte Cost. dichiar parzialmente illegittime
le disposizioni della legge che estendevano la giurisdizione esclusiva in materia
di pubblici servizi, di edilizia e di urbanistica, in quanto superavano i limiti della
giurisdizione amm. definiti dallart. 103, 1 com. Cost. La Corte Cost., invece,
valut in modo favorevole lestensione della giurisdizione amministrativa alle
vertenze risarcitorie per lesione di interessi legittimi.
La l. 205/2000 conteneva anche disposizioni processuali:
-

arricch i poteri di cognizione del giudice

perfezion le misure cautelari

istitu un rito specifico per le vertenze sul silenzio dellamm.

modific il rito speciale per le vertenze sullaffidamento degli appalti pubblici.

La l. 205/2000 inoltre introdusse alcuni strumenti per accelerare la definizione

del giudizio:

il collegio poteva anticipare la decisione del giudizio gi nella fase cautelare;

il presidente dellorgano giurisdizionale aveva competenza a dichiarare

lestinzione del giudizio.

La riduzione dellarretrato fu, per, determinata soprattutto da altre

disposizioni che prevedevano lestinzione dei giudizi meno recenti in assenza di
nuovi atti diniziativa del ricorrente.
Lattenzione del legislatore per i riti speciali riemerse per le controversie in
materia di opere pubbliche e di affidamento di appalti pubblici. Su queste
materie intervennero il d.lgs. 163/2006, il codice dei contratti pubblici, e il
d.lgs. 53/2010 sullaffidamento di contratti pubblici.
emanato in base ad una delega conferita al Governo in attuazione della
direttiva CE 66/2007.
accentu i caratteri di specialit del processo in materia di appalti pubblici

23

assegn al giudice nuovi poteri: decidere, in base agli interessi coinvolti e alle
situazioni concrete, se allannullamento dellaggiudicazione dellappalto debba
seguire linefficacia del contratto; il potere di applicare dufficio sanzioni pecuniarie
alla P.A. che abbia affidato contratti senza espletare procedure di evidenza
pubblica o senza rispettare i termini dilatori stabiliti dalla legge.

Di fronte a molteplici interventi legislativi, si afferm lesigenza di riordinare la

disciplina del processo amministrativo. A tal fine, fu emanato il d.lgs.
104/2010, con il quale furono approvati 4 allegati:
1. codice del processo amm.
2. norme di attuazione al codice
3. norme transitorie
4. norme di coordinamento e abrogazioni

Con lentrata in vigore del codice sono state abrogate quasi tutte le disposizioni
precedenti sul processo amm.; sono rimaste in vigore solo alcune disposizioni
del d.lgs. 53/2010.
La legge delega 69/2009 prevedeva che il Governo, entro 2 anni dallesercizio
della delega, potesse emanare altri d.lgs. con le correzioni e integrazioni rese
necessarie dallapplicazione pratica. E infatti, sono stati emanati il d.lgs.
195/2011 e il d.lgs. 160/2012.
Alcuni problemi:
il problema + grave leccessiva durata media del processo amm. soprattutto
alla luce dellart. 111 Cost. che sancisce il diritto alla ragionevole durata del
processo.
Il codice ha riproposto ed esteso gli strumenti di accelerazione gi introdotti da
normative precedenti: la possibilit di anticipazione nella fase cautelare della
decisione sul merito; sentenze succintamente motivate; la perenzione
straordinaria dei ricorsi ultraquinquennali. Tuttavia queste misure si sono
rivelate insufficienti perch allorigine della crisi vi una carenza di risorse che
si perpetua da tempo. La soluzione non pu essere nemmeno laggravamento
degli oneri fiscali: infatti laccesso alla giustizia non pu essere scoraggiato dai
costi elevati.
24

In alcuni Paesi sono stati valorizzati gli ADR, cio i mezzi alternativi di
soluzione delle controversie: questi mezzi prevedono lintervento di un
soggetto qualificato e terzo rispetto alle parti, al quale possono essere
assegnate funzioni decisorie, di mediazione e conciliazione. I pi recenti
progetti di riforma della giustizia civile hanno dato rilievo agli strumenti di
conciliazione e di mediazione, a volte previsti come condizione di procedibilit
dellazione giurisdizionale. Procedure di conciliazione con gli utenti devono
essere previste anche nelle carte dei servizi dei gestori, pubblici o privati, di
interesse generale.
La legge istitutiva delle Autorit di regolazione dei servizi di pubblica utilit, per
le vertenze tra gestori e utenti o tra operatori, aveva previsto lassegnazione
alle stesse Autorit di funzioni di conciliazione e di arbitrato, prevedendo anche
lemanazione di un apposito regolamento governativo, che per non stato
mai approvato

questa previsione stata attuata in modo molto limitato.

Solo nel settore delle telecomunicazioni, alle Autorit per le garanzie nelle
comunicazioni sono state assegnate competenze specifiche per dirimere le
controversie tra operatori e utenti. E stato proposto di assegnare le stesse
competenze allAutorit per la vigilanza sui contratti pubblici. Ma oggi gli risulta
riconosciuto solo il potere di esprimere, su richiesta delle parti interessate,
pareri non vincolanti sulle questioni insorte nelle procedure di gara ed
eventualmente formulare ipotesi di soluzione.
Lintroduzione di modelli del genere appare pi problematica negli ambiti
devoluti alla giurisdizione amministrativa: un esempio di mezzo alternativo
rappresentato dallart. 25, 4 com. l. 241/90 modificato dalla l. 15/2005. Per il
caso di silenzio o diniego su istanze daccesso a documenti amministrativi,
prevista la possibilit di richiedere al difensore civico o alla commissione per
laccesso un riesame dellistanza, disciplinando puntualmente procedimento,
effetti della decisione e coordinamento con il ricorso giurisdizionale.
Il problema sta nel fatto che, in assenza di disposizioni positive, il termine per
il ricorso non sospeso per la pendenza di una procedura alternativa

il

cittadino ha lonere di proporre contemporaneamente limpugnazione davanti al

giudice amm.
25

Cap. IV Linteresse legittimo

Nel nostro diritto amministrativo le posizioni giuridicamente rilevanti del
cittadino nei confronti della P.A. vengono distinte in interessi legittimi e diritti
soggettivi.
Interesse legittimo

una figura centrale nei rapporti fra cittadino e P.A. e

rappresenta lelemento fondante per la giurisdizione amm.

non ha un fondamento di teoria generale: cio una nozione che non si

imposta dai caratteri specifici del rapporto tra amm. e cittadino ma deriva
da specifiche scelte del legislatore.
inteso come una posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo
fondamentale stabilire se, nei confronti dellamm., il cittadino sia titolare di un
interesse legittimo o di un diritto soggettivo o di nessuna posizione giuridica
qualificata.

La distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi pu sembrare facile in

alcuni casi, ad es.:
-

il cittadino interessato a un potere discrezionale della P.A si ritiene che

possa essere identificato solo un interesse legittimo: al cittadino
lordinamento non garantisce neppure la pretesa ad un risultato utile,
perch lesito del procedimento dipende da una scelta discrezionale della
P.A.; lunica garanzia riguarda le modalit di esercizio del potere
amministrativo

il cittadino creditore di unobbligazione pecuniaria nei confronti della P.A.

lordinamento riconosce e garantisce la pretesa a un risultato utile
predeterminato

si configura un diritto soggettivo

Ma la distinzione appare molto complessa in altre ipotesi, ad es.:

unattivit vincolata della P.A. la giurisprudenza e la dottrina

ammettono la configurabilit di un interesse legittimo, ma se lattivit
vincolata si deve riconoscere che la legge prevede e quindi garantisce
direttamente al cittadino un determinato risultato.

repressione amm. di attivit abusive la giurisprudenza tende ad

ammettere che siano configurabili diritti sogg. rispetto a potere di
26

applicare sanzioni pecuniarie e interessi legittimi rispetto al potere di

disporre misure di ripristino. Ma il contenuto pecuniario o meno di na
prestazione non dovrebbe mai costituire il criterio discriminante di
posizioni soggettive.
Esempi nellambito del diritto privato:
la partecipazione a un concorso privato il diritto soggettivo del cittadino
non si risolve nella pretesa a un risultato utile (lassunzione), ma si presenta
connesso allo svolgimento del potere privato: secondo la Cass., al cittadino
deve essere assicurata losservanza dei principi di buona fede e di
ragionevolezza ed esiste anche un obbligo di motivazione. La situazione non
appare molto diversa da quella del cittadino che partecipi a un concorso
pubblico, eppure, in questultima ipotesi, non si dubita della configurabilit
di un interesse legittimo.
Alcune considerazioni critiche riguardano:
A. le ragioni di una distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi,
tenuto conto della variet di configurazioni e caratteri assunta dai diritti;
B. lutilit della nozione di interesse legittimo ai fini di una tutela adeguata
del cittadino, considerando che tale nozione, in passato, ha giustificato
una tutela minore di fronte alla presenza di un soggetto o interesse
pubblico.
C. Lampiezza del ricorso alla categoria dellinteresse legittimo
Tuttavia la giustizia amm. del nostro paese non pu essere compresa
prescindendo dal ruolo riconosciuto alla figura di interesse legittimo.
Sono in corso varie discussioni sul rapporto cittadino-amm., ad es. quello
sullopportunit di conservare nel diritto amm. istituti molto diversi da quelli
del diritto comune: se < la differenza dei 2 istituti, < sar anche la ragione
per cui ricorrere al concetto di interesse legittimo.
In alcuni Paesi c la tendenza ad estendere la nozione di potere anche alle
situazioni di diritto privato caratterizzate dalla presenza di un soggetto in
posizione di supremazia: in questo modo la tutela giurisdizionale serve a
riequilibrare le posizioni dei soggetti coinvolti, a prescindere dalla natura
pubblica o privata. Il rischio di questa tendenza di assegnare allamm. un
27

ruolo dominante, contrario al principio di legalit, e di indebolire la garanzia

individuale del cittadino, essenziale in uno Stato democratico.

sono irrinunciabili, in uno stato democratico, la garanzia e lampiezza della tutela nei
confronti della P.A., e non le nozioni e le forme attraverso cui tale tutela interpretata.

La ragione di unattenzione particolare per la tutela nei confronti della P.A.

data dallesigenza di una > adeguatezza ed efficacia, proprio per il carattere
pubblico del soggetto e per il suo porsi, nei confronti del cittadino, come
autorit. Ma linteresse legittimo determina una tutela meno intensa del
cittadino rispetto a quella offerta dal diritto comune.

Invocare la nozione di

interesse legittimo sembrerebbe contraddittorio.

Di recente, per, la Cass. ha ammesso anche per la lesione di interessi
legittimi il risarcimento del danno.
Vi sono alcuni elementi che, secondo opinione diffusa, sono propri
dellinteresse legittimo: in particolare il
carattere relativo (o relazionale) dellinteresse legittimo linteresse legittimo
non una posizione soggettiva di tipo assoluto (come lo sono i diritti reali, il
cui esercizio non richiede lesercizio di altri soggetti), ma correlata
allesercizio di un potere da parte della P.A.

Linteresse legittimo una

posizione speculare al potere amministrativo.

In passato, stato considerato spesso come un valore che esprimeva la
supremazia dello Stato e dei suoi fini rispetto al cittadino.
Oggi sembra affermarsi una concezione opposta, che rifiuta largomento della
supremazia, e che d rilievo ad elementi formali, come lassoggettamento del
potere della P.A. ad una disciplina tipica. Ma, per stabilire se sia applicabile la
disciplina del potere amm. si deve verificare se in gioco sia un potere amm.
Ecco perch, anzich fare riferimento a definizioni astratte e generali, si analizzano
i casi nei quali stata riconosciuta la presenza di un potere dellamm.

La P.A. pu realizzare i suoi fini anche operando nellambito del diritto privato,
e rispetto agli atti di diritto privato le posizioni soggettive non possono che
28

essere diritti soggettivi. Il potere amministrativo considerato una situazione

esclusiva del diritto pubblico

non configurabile un interesse legittimo

neppure in presenza di atti unilaterali della P.A. che siano riconducibili al diritto
privato (ad es. la risoluzione unilaterale di un appalto pubblico).
Non vale, per, la conclusione opposta: lattivit unilaterale della P.A.
riconducibile al diritto pubblico, non si configura necessariamente come potere
amm.: pensiamo a vicende come la determinazione dellindennit di esproprio
o come liscrizione nei registri anagrafici. In tutte queste ipotesi il cittadino
titolare di un diritto soggettivo e il relativo contenzioso si svolge avanti al
giudice ordinario.
Collocare linteresse legittimo nellambito del diritto pubblico non risolve
tutti i problemi connessi allidentificazione di questa figura.
In passato sono stati presi in considerazione vari profili dellattivit amm. nel
diritto pubblico, per definire il potere tipico della P.A. Se vero che la nozione
di interesse legittimo si riconnette a quella di potere dellamm., esaminare
questi profili servir a cogliere meglio la figura dellinteresse legittimo:

in alcune interpretazioni viene presentato, come profilo caratteristico del

potere, lautoritariet cio di fronte al potere autoritativo dellamm. il
cittadino non pu opporre un diritto sogg. Infatti, lamm., attraverso i
propri provvedimenti, pu estinguere legittimamente i diritti dei terzi. Il
riferimento al carattere dellautoritariet ha una portata limitata: infatti
non spiega quando lamm. sia titolare di un potere e in cosa consista tale
potere. Inoltre, difficile configurare unautoritariet della P.A., nei casi
in cui lattivit amm. non comporti la sottrazione di utilit al cittadino o
consegua a una richiesta dello stesso cittadino; in questi casi, il potere
unilaterale, ma non autoritario, perch non si verifica alcuna sottrazione
di utilit spettanti al cittadino. E allora, lautoritariet designa la capacit
di modificare situazioni giuridiche senza il consenso del soggetto
destinatario. Ma, definita in questo modo, non altro che una mera
unilateralit che si riscontra anche nel diritto comune.

in altre interpretazioni, lelemento caratteristico del potere la sua

funzionalit alla realizzazione dellinteresse pubblico

Non c
29

potere quando lattivit diretta a soddisfare un interesse privato: ad es.

nel caso della determinazione dellindennit di esproprio. Invece, il
potere esiste nel caso di attivit discrezionale: infatti questa attivit
comporta la necessit di una scelta in considerazione dellinteresse
pubblico. Secondo alcuni, il potere potrebbe non esistere in alcuni casi di
attivit vincolata (come ad es. liscrizione in albi professionali).
Rimane dubbio sulla base di quali criteri giuridici possiamo dire che
lattivit vincolata diretta a realizzare un interesse pubblico o privato.
Infatti, se lattivit vincolata, ogni apprezzamento degli interessi
precluso allamm.

la funzionalit a certi interessi dovrebbe ritenersi

giuridicamente irrilevante.

altre interpretazioni assumono come caratteristica del potere

amministrativo, la sua infungibilit. Mentre ladempimento di
unobbligazione fungibile (quindi se il debitore inadempiente, pu
adempiere in modo equivalente un terzo), il potere della P.A. riservato
ad uno specifico apparato; se latto della P.A. non pu essere sostituito
dallatto di un altro soggetto, il cittadino non ha alternative.
Il carattere dellinfungibilit non esclusivo del potere amm.: ad es. si
configura anche rispetto a talune obbligazioni, nei cui confronti sono
configurabili posizioni di diritto soggettivo. Linfungibilit di una
prestazione rilevante, non per una classificazione degli interessi, ma
piuttosto per definire le modalit e le possibilit di esecuzione nel caso in
cui si sia verificata una violazione di tali interessi.

alcune interpretazioni individuano come elemento tipico del potere la

produzione di effetti giuridici, in termini costitutivi il potere la
capacit di assumere atti produttivi di effetti giuridici propri

Viene

accolta la distinzione fra procedimenti dichiarativi e procedimenti

costitutivi;

si limitano ad accertare

hanno carattere dispositivo, perch sono idonei a

situazioni gi identificate dalla

produrre effetti giuridici specifici che vengono

legge e nei confronti di essi

enunciati nel provvedimento finale, e nei confronti di

sarebbero identificabili diritti

essi sarebbero identificabili interessi legittimi.

soggettivi

30

Si discute se possa considerarsi costitutiva anche lattivit amm. che si

limiti a verificare, per la produzione di effetti giuridici, condizioni gi
definite dalla legge, o che si limiti a rendere determinati nei loro
contenuti effetti che erano gi determinabili in base alla legge. La
necessit di chiarire questi dubbi risulta fondamentale perch si tratta di
casi per i quali ad un attivit che sembrerebbe avere effetti costitutivi
corrisponde un diritto soggettivo.

un orientamento dottrinale individua come elemento tipico del potere il

fatto che la legge riservi allamm. una competenza esclusiva, intesa
come capacit di operare effettuando valutazioni che possono essere
compiute solo dallamm. e non da altri soggetti.
La riserva al potere amm. non rileva tanto per gli effetti prodotti, quanto
per le modalit con cui opera lamm.
I risultati dellattivit amm. non possono essere definiti preventivamente
sulla base di quanto previsto dalla legge: la valutazione della P.A. incide
sulla formazione del provvedimento, introducendo elementi nuovi
rispetto a quelli determinati dalle norme. Non c neppure la possibilit di
un sindacato pieno sullattivit amm.: infatti, il giudice non pu sostituire
la propria valutazione a quella compiuta dalla P.A. In questi casi si parla
di attivit amm. discrezionale la P.A. ha la possibilit di introdurre una
regola nuova, determinando lassetto degli interessi nel caso concreto.
Quando, invece, lattivit vincolata, la P.A. si deve limitare ad applicare
una regola gi presente nellordinamento.

Il cittadino titolare di un

diritto soggettivo, perch la legge definisce esattamente cosa gli spetti e

quale debba essere il risultato dellattivit amm. nei suoi confronti;
invece, se lattivit discrezionale, il cittadino non ha una pretesa ad un
determinato risultato, perch ci che gli spetta non determinabile in
base alla legge, ma dipende da una scelta della P.a. In questo caso si
pu solo ammettere un interesse legittimo.
Secondo questa tesi, la posizione di interesse legittimo correlata a un
potere discrezionale della P.A. Questa tesi non accolta dalla
giurisprudenza prevalente: essa riconosce la presenza di interessi
31

legittimi di fronte a un attivit discrezionale, ma esclude che quando

lattivit sia vincolata siano configurabili necessariamente diritti
soggettivi. In questo caso, la giurisprudenza ammette interessi legittimi
quando si possa riconoscere che lattivit amm. indirizzata a un
interesse pubblico; altrimenti identifica diritti soggettivi.
Dobbiamo considerare linfluenza nel nostro ordinamento del diritto dellU.E., il
quale impone una tutela efficace del cittadino nei confronti dellamm. Il diritto
dellU.E. non distingue fra diritti soggettivi e interessi legittimi

la tutela del

cittadino non deve essere condizionata dalla qualificazione delle posizioni sogg.
Il legislatore italiano si dovuto adeguare allimpostazione europea. Ad es.:
prima che la giurisprudenza ammettesse in via generale una responsabilit
della P.A. per lesione di interessi legittimi, per alcuni di essi fondati sulla
normativa Ue, il legislatore aveva dovuto introdurre una tutela risarcitoria,
delineando una netta distinzione rispetto agli interessi legittimi fondati sulla
normativa nazionale (che non godevano di tutela risarcitoria). Anche
linsostenibilit di questa distinzione port la Cassazione, nel 99, a riconoscere
in termini generali la risarcibilit delle lesioni a interessi legittimi.
Sicuramente il diritto dellU.E. determiner nel nostro Paese unattenuazione
della contrapposizione tra diritti sogg. e interessi legittimi in termini di tutela.
Per distinguere gli interessi legittimi dai diritti soggettivi, la giurisprudenza
della Cass. ha accolto una serie di criteri:
1) tesi della distinzione fra norme dazione e norme di relazione
disciplinano un potere e il suo esercizio

disciplinano un rapporto
intersoggettivo e i suoi effetti

A questa coppia di norme corrisponderebbe, in caso di violazione, la

qualificazione degli atti in termini di illegittimit-illiceit e, sul piano delle
posizioni soggettive, la coppia interesse legittimo-diritto soggettivo. In
questo modo linteresse legittimo troverebbe un fondamento positivo
nella norma che assegna quel potere allamm.

32

Lutilit della distinzione fra norme dazione e di relazione criticata:

secondo Amorth, anche le norme che disciplinano un potere, per il solo
fatto che ne determinano le condizioni per lesercizio nei confronti di altri
soggetti, individuano relazioni giuridiche intersoggettive. E inoltre, le
norme che concernono un rapporto intersoggettivo finiscono con
lindividuare i poteri rispettivi delle parti riguardo un certo bene della
vita.
2) tesi della distinzione fra lattivit vincolata nellinteresse pubblico
e attivit vincolata nellinteresse privato Secondo la
giurisprudenza, linteresse legittimo si caratterizzerebbe per il suo
confronto con un interesse pubblico.

Se il potere della P.A.

discrezionale, sarebbe sempre configurabile un interesse legittimo; se

invece il potere vincolato, allora si dovrebbe distinguere se il potere sia
attribuito nellinteresse del cittadino o della P.A., nel 1 caso vi sarebbe
un diritto soggettivo, nel 2 un interesse legittimo. Il problema che
impossibile capire in quali casi lattribuzione di un potere vincolato sia
funzionale a un interesse pubblico o privato, perch la funzionalit di un
potere vincolato non si pu ricavare dalla norma che lo prevede.
3) tesi della distinzione fra cattivo esercizio del potere e carenza di
potere In base a questa tesi non sufficiente valutare la titolarit del
potere da parte della P.A., per identificare la posizione di interesse
legittimo del cittadino: la valutazione deve coinvolgere anche il vizio
dellatto amm.
cattivo esercizio del potere (incompetenza,violazione legge,eccesso di
potere) lillegittimit del provvedimento non incide sulla sua efficacia,
finch non viene annullato, ed configurabile solo una posizione di
interesse legittimo.
carenza di potere (incompetenza assoluta, carenza di presupposti
necessari) il vizio si ripercuote sulla stessa efficacia giuridica dellatto e
la posizione sogg. del cittadino rimane quella originaria: infatti, la P.A.
non esercita alcun potere e quindi non identificabile neppure un
interesse legittimo.
33

La Cassazione ha cercato di elaborare una casistica completa dei casi di

carenza di potere. Ad es.:
quando il provvedimento previsto dallordinamento, ma non come
esercizio di una funzione amministrativa, si pensi allemanazione, da
parte di un organo amm., di un atto di competenza di un organo
giurisdizionale (carenza di potere verificabile in astratto, straripamento);
quando il potere attribuito a unamm. di ordine diverso rispetto a quella
cui fa parte lorgano che ha emesso il provvedimento;
in passato, si riteneva che ci fosse carenza di potere anche quando il
provvedimento fosse stato emanato dalla P.A. titolare del potere, ma in
mancanza di un presupposto concreto prescritto dalla legge, si parlava di
carenza di potere in concreto, come nei casi di decreti di esproprio
emanati in assenza di dichiarazione di pubblica utilit. Le pronunce pi
recenti configurano queste ipotesi come cattivo esercizio del potere.
La l.15/2005, modificando la l.241/90, ha distinto fra ipotesi di
annullabilit e ipotesi di nullit dellatto amm.
si configura nel caso del provvedimento amm. mancante degli elementi essenziali e
del provvedimento viziato da difetto assoluto di attribuzione (quindi latto adottato
senza un suo presupposto rimane annullabile). Latto nullo dovrebbe essere
inefficace

non potrebbe costituire esercizio di un potere e quindi non potrebbe

modificare la posizione sogg. del cittadino.

La Cass. avrebbe dovuto coordinare la distinzione annullabilit/nullit con

quella cattivo esercizio/carenza di potere, cosa che, per, non stata
fatta.
4) teoria dei diritti costituzionalmente tutelati La giurisprudenza e
parte della dottrina hanno selezionato alcune posizioni giuridiche dotate
di una protezione giuridica > e quindi non modificabili per effetto
dellesercizio del potere amm. Si tratterebbe dei diritti personalissimi
(integrit personale, nome, immagine) sui quali la P.A. non pu incidere;
rientrano in questa categoria anche i diritti definiti personali dal
legislatore anche in relazioni giuridiche di diritto pubblico (indennit di
esproprio), che non possono essere compressi dallamm. e per questo si
34

dicono incomprimibili o perfetti. Infine, troviamo i diritti

costituzionalmente tutelati (diritto alla salute e diritto alla salubrit
dellambiente). La Cass. affidava la tutela di tali diritti al giudice
ordinario. Senonch alcune materie cui inerivano tali diritti furono
affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amm. e la Corte Cost. non
rilev alcuna illegittimit. Tuttavia resta ancora poco chiaro il
fondamento di questi diritti perch vero che nascono dalla Cost. ma
anche vero che la loro disciplina specifica non la troviamo nella Cost.
Inoltre, dobbiamo tener conto del fatto che la legge attribuisce in questi
casi alla P.A. poteri tipicamente amm., ammettendo anche il compimento
di valutazioni discrezionali. Non chiaro quali siano i criteri in base ai
quali discriminare queste posizioni soggettive: ad es. il diritto di propriet
(che costituzionalmente tutelato) di fronte ad un atto di potere
dellamm. diventa un interesse legittimo.
Linteresse legittimo una posizione che identifica un interesse proprio del
cittadino, non pu essere considerato come una posizione meramente riflessa
rispetto al potere della P.A. Non neppure una posizione diffusa, di cui
possano essere titolari i cittadini in quanto tali, ma una posizione soggettiva,
di cui sono titolari solo soggetti determinati. Si pensi al caso di un esproprio,
titolare dellinteresse il proprietario espropriato, non qualsiasi cittadino,
sebbene ogni cittadino pu avere interesse a che lente destini le proprie
risorse nel modo migliore.
La giurisprudenza ha rivendicato la capacit di individuare in quali situazioni sia
configurabile la titolarit di un interesse legittimo; sebbene, in uno Stato di
diritto, la titolarit di una posizione sogg. dovrebbe essere definita dalla legge.
A tal proposito vengono individuati 2 criteri cumulativi
quello della differenziazione: proprio

quello della qualificazione: un interesse,

perch linteresse legittimo una

per essere legittimo, non deve solo essere

posizione sogg., consiste in una posizione

differenziato, ma anche sancito e

dinteresse diversa e + intensa rispetto a

riconosciuto dallordinamento.

quella della generalit dei cittadini.

35

Ad es. di fronte ad un provvedimento con cui

Ad es. una decisione della P.A. di realizzare

viene autorizzato lesercizio di unattivit in

una nuova strada. Essa coinvolge sia il

una zona, la posizione del commerciante

proprietario, il cui suolo deve essere

esercente quella stessa attivit in quella

espropriato, sia gli imprenditori che saranno

stessa zona diversa rispetto alla posizione

svantaggiati per il fatto che il traffico si

della generalit dei cittadini

indirizzer sulla nuova strada. La

solo il

commerciante titolare di un interesse

giurisprudenza ritiene che solo il proprietario

legittimo

titolare di un interesse qualificato perch

la sua posizione che assume rilevanza nella
disciplina dellattivit amm. di progettazione
ed esecuzione della strada.
qualificato.unaun

In realt, solo in alcuni casi la titolarit dellinteresse legittimo pu essere

ricavata dalla stessa norma che disciplina lo svolgimento dellazione amm.: il
caso dei soggetti destinatari del provvedimento, o del proprietario rispetto al
procedimento espropriativo. Molto + spesso la qualificazione viene ricavata
dalla giurisprudenza in base alla rilevanza attribuita a quellinteresse
dellordinamento nel suo complesso e all incidenza concreta dellazione amm.
su tale interesse, si pensi al negoziante rispetto al rilascio di unautorizzazione
per lesercizio di unattivit affine nella medesima zona. Ovviamente tali
valutazioni sono incerte ed opinabili (ad es. capire lestensione precisa della
zona lasciata alla valutazione della giurisprudenza).
Modalit della tutela nel caso di lesione di un interesse legittimo.
Lordinamento attribuiva al titolare dellinteresse il potere di impugnare il
provvedimento lesivo, contestando lesercizio del potere dellamm.
La tutela offerta allinteresse legittimo era tipicamente impugnatoria: a fronte
del carattere costitutivo del potere amministrativo e del provvedimento, anche
la tutela doveva avere un carattere costitutivo, perch doveva eliminare
leffetto giuridico prodotto dallesercizio del potere. Questo consentiva di
assicurare unincidenza diretta della tutela giurisdizionale degli interessi
legittimi rispetto allattivit amm.
La modalit della tutela veniva considerata un carattere fondamentale del
diritto sogg. e quindi come elemento distintivo rispetto allinteresse legittimo.
36

Mentre la tutela del diritto sogg. soddisfa direttamente la pretesa al bene della
vita in cui si sostanzia il diritto, la tutela dellinteresse legittimo attua solo un
soddisfacimento indiretto, che si realizza attraverso leliminazione degli atti
amministrativi lesivi.
Ad es.: diritto di credito la sua tutela si attua attraverso una pronuncia
giurisdizionale che impone ladempimento del credito

viene assicurato

direttamente linteresse del cittadino.

Situazione si ha nel caso di diniego di un permesso di costruire la tutela
assicura solo leliminazione del provvedimento illegittimo e non soddisfa
linteresse materiale del ricorrente: infatti la sentenza di accoglimento non
assegna al ricorrente il permesso richiesto.
Questa concezione assegnava valore fondamentale a un profilo della disciplina
processuale che era importante, ma non essenziale.
Con le modifiche allart. 34 c.p.a. a seguito del d.lgs. 160/2012, stato
chiarito che il cittadino che impugni il diniego pu chiedere al giudice amm.
anche la condanna dellamm. a rilasciare il provvedimento richiesto. Questa
possibilit era gi da tempo attuata di fronte al silenzio dellamm.: cio il
giudice che accoglieva il ricorso poteva ordinare allamm. di adottare un
provvedimento con contenuto specifico. Inoltre, da tempo a tutela degli
interessi legittimi si attua anche attraverso il giudizio di ottemperanza.
Di fronte a queste modalit di tutela emergeva lidea che linteresse legittimo
diventasse giuridicamente rilevante solo in caso di lesione.
Oggi, questidea recessiva ma non ancora superata: lo dimostra il fatto che
fino a qualche anno fa si dubitava della risarcibilit del danno per lesione di
interessi legittimi. Se linteresse legittimo avesse rilevato sul piano del diritto
sostanziale non si doveva nemmeno dubitare della risarcibilit in caso di
lesione.
le modalit della tutela non costituiscono lelemento caratterizzante
dellinteresse legittimo. Anzi si deve ragionare al contrario: sono i caratteri
dellinteresse legittimo che condizionano le modalit della tutela! E siccome il
modo dessere dellinteresse legittimo il suo confrontarsi con un potere
dellamm., la prima cosa da fare verificare il potere esercitato dallamm.
37

Nel nostro ordinamento la tutela giurisdizionale dellinteresse legittimo

successiva cio interviene dopo la lesione dellinteresse protetto. Se tale
lesione stata determinata da un provvedimento amm., la tutela consiste nella
verifica della legittimit del provvedimento e nella verifica della legittimit
delloperato dellamm. nel procedimento

a seguito della lesione prodotta

dal provvedimento, il cittadino diventa titolare di un diritto potestativo

allannullamento dellatto lesivo.
La lesione, per, pu essere determinata da situazioni di potere amm. dal
provvedimento.
Ad es. nel caso del silenzio-rifiuto lobiettivo non eliminare un
provvedimento ma adempiere il dovere di provvedere dellamm.

la tutela si

concreta nel rilascio del provvedimento.

la modalit impugnatoria della tutela non pu + essere
considerata lelemento qualificante dellinteresse legittimo

Per quanto riguarda la questione della natura solo processuale o anche

sostanziale dellinteresse legittimo, decisivo stabilire se linteresse legittimo
rilevi autonomamente, indipendentemente da una sua lesione, e quindi su un
piano che non sia quello della tutela giurisdizionale. Un argomento importante
a favore della soluzione affermativa viene dalla l. 241/90, la quale ha
introdotto una serie di strumenti di garanzia per gli interessi legittimi, dando
cos rilevanza allinteresse legittimo a prescindere dallimpugnazione del
provvedimento, e dalla configurabilit di una lesione allinteresse.
Teniamo presente che la l. 241/90 prevede la partecipazione al procedimento
amm. del titolare dellinteresse legittimo. Ma questo non significa tutela
anticipata, preliminare allimpugnazione del provvedimento sfavorevole. La
partecipazione al procedimento si attua su un piano di diritto sostanziale,
attraverso la presentazione di osservazioni o contributi che consentono alla
P.A. di conoscere i fatti e una migliore valutazione degli interessi ai fini
delladozione dei provvedimenti. Alla luce di questa disciplina, linteresse
legittimo si presenta come figura attiva, dotata di prerogative che influiscono
sullazione della P.A.
38

Linteresse legittimo figura di diritto sostanziale;

non sorge per effetto della sua lesione e non assume rilevanza solo
quando si verificano i presupposti per limpugnazione
configurabile gi allinizio del procedimento amm.
Perch nasca un interesse legittimo necessario che sussistano le condizioni in
presenza delle quali lesercizio del potere sia doveroso.
Invece, non importante il fatto che al cittadino derivi un vantaggio o uno
svantaggio dal potere dellamm.
Ad es. se Tizio chiede lautorizzazione allesercizio commerciale, al giudizio
sullimpugnazione dellautorizzazione parteciper Tizio ma parteciper anche
Caio, che gi esercita la stessa attivit di Tizio nella stessa zona. Entrambi
parteciperanno come portatori di interessi legittimi

Una volta stabilito che linteresse legittimo 1 figura di diritto sostanziale, ci si

chiede in cosa consiste il bene della vita a cui tende linteresse legittimo.
1. il bene della vita non pu identificarsi con linteresse alla legittimit
dellazione amm. Linteresse legittimo garantito giurisdizionalmente
attraverso la contestazione della legittimit dellazione amministrativa.
Ad es.: di fronte ad un decreto di esproprio, il proprietario espropriato
non pu opporre solo una pretesa al godimento del bene, ma deve anche
contestare eventuali illegittimit del procedimento amm. Tuttavia, se la
tutela giurisdizionale si realizza attraverso la contestazione
dellillegittimit dellazione amm., non detto che linteresse garantito
coincida nellinteresse alla legittimit dellazione. Si deve evitare di
confondere la modalit della tutela di un interesse con il contenuto
dellinteresse. La legittimit dellazione amm. non un bene della vita;
semmai pu essere concepita come loggetto di un interesse generico,
comune a tutti i cittadini, ma non come loggetto di una posizione
soggettiva qualificata.
2. Quindi dobbiamo valutare linteresse specifico del titolare della posizione
sogg. qualificata.

39

Viene prospetta, per la figura dellinteresse legittimo, una dissociazione

fra 2 ordini di interessi:
un interesse materiale proprio del

linteresse legittimo vero e

titolare dellinteresse legittimo, non

proprio, tutelabile.

suscettibile di tutela

Ad es. in un concorso pubblico: il candidato ha un interesse materiale

allesito positivo del concorso e un interesse legittimo alla regolarit del
concorso

se non supera il concorso ma non stata compiuta alcuna

irregolarit, il suo interesse non tutelabile.

In questo modo, per, il bene della vita si tradurrebbe in una serie di
utilit secondarie (ad es. la partecipazione al concorso)
3. secondo una diversa concezione, linteresse materiale va considerato
come componente essenziale dellinteresse legittimo, perch identifica il
bene della vita cui linteresse legittimo funzionale.

il concorrente

che impugni lesito negativo del concorso fa valere il suo interesse

allesito positivo del concorso; la realizzazione del bene della vita, nel
caso di interesse legittimo, si attua in relazione al potere amministrativo
e in base a regole che disciplinano lo svolgimento di questo potere.
La legge non garantisce la realizzazione del bene della vita per iniziativa
autonoma del suo titolare (come invece accade per il diritto soggettivo): ne
garantisce una tutela modellata sul potere della P.A.

Linteresse legittimo

pu essere considerato una chance riconosciuta dallordinamento. Questo non

vuol dire che non c un bene della vita (perch altrimenti non si potrebbe
nemmeno parlare di posizione giuridica di ordine sostanziale); ma vuol dire che
il bene della vita riceve, nel caso di interesse legittimo, una tutela peculiare.
Dopo la l. istitutiva della sez. Quarta, furono analizzati alcuni procedimenti,
come quello espropriativo, caratterizzati dallincidenza del potere ammin. su un
diritto soggettivo del cittadino: per effetto del decreto di esproprio il diritto
soggettivo si estingueva lasciando posto a un interesse legittimo. Il
provvedimento sembrava comportare una degradazione del diritto in interesse
40

legittimo. Lo stesso modello fu prospettato per i diritti in attesa di espansione,

consistenti nella trasformazione da interesse a diritto ,in seguito ad un
provvedimento con effetti costitutivi, come accade nel caso dello jus
aedificandi dopo il rilascio del permesso di costruire.
La degradazione veniva ricondotta alla autoritativit del provvedimento.
La teoria della degradazione non era accettabile. E vero che il proprietario
perde il diritto di propriet col decreto di esproprio ma linteresse legittimo in
capo allespropriato non nasce a seguito del decreto ma nasce con linizio del
procedimento. Tant vero che il proprietario prima ancora del decreto di
esproprio pu impugnare la dichiarazione di pubblica utilit davanti al giudice
amm. in quanto titolare di interesse legittimo, senza poter esercitare alcuna
azione prevista dal c.c. a tutela della propriet.
Finch si affermava il carattere meramente processuale dellinteresse legittimo,
la tutela del cittadino si attuava attraverso lannullamento del provvedimento
impugnato. Si escludeva, invece, una tutela risarcitoria.
a) Fino alla fine degli anni 90, la giurisprudenza dei giudici civili ammetteva
una resp. civile della P.A. solo nel caso di lesione di un diritto soggettivo: in
pratica aderiva ad uninterpretazione dellart 2043 c.c. che identificava il
danno ingiusto risarcibile con il danno arrecato ai diritti soggettivi, mentre,
se il danno era arrecato a un interesse legittimo, si escludeva il
risarcimento, anche se il provvedimento amm. fosse stato annullato dal
giudice amm.
Solo se il provvedimento illegittimo aveva inciso su un diritto soggettivo,
estinguendolo, lannullamento del provvedimento avrebbe ripristinato il
diritto soggettivo. Ad es.: caso di un esproprio illegittimo il cittadino, una
volta ottenuto lannullamento del provvedimento, risulta nuovamente
titolare del diritto di propriet; la giurisprudenza affermava che a quel
punto il cittadino avrebbe potuto chiedere il risarcimento dei danni.
Tutti gli interessi legittimi che non erano riconducibili a vicende di
estinzione di diritti non potevano fruire di una tutela risarcitoria;

41

ad es. il cittadino che chiedeva un permesso di costruire che gli

spettava, senza ottenerlo, non poteva pretendere alcun risarcimento.
Inoltre, per il risarcimento sarebbe stato sempre necessario lannullamento
del provvedimento abusivo: solo lannullamento poteva ripristinare il diritto
sogg.
diritto sogg. + annullamento del provv. amm. = risarcimento
Invece, non cera alcuna verifica circa lelemento soggettivo (colpa, dolo)
della condotta lesiva. Di fronte allobiezione che, in questo modo, si
trascurava un elemento essenziale dellart. 2043, la cassazione aveva
affermato che, una volta accertata lillegittimit del provvedimento con il
suo annullamento, la colpa della P.A. sarebbe stata in re ipsa e quindi non
avrebbe richiesto accertamenti ulteriori.
La giurisprudenza ricavava da questa disciplina anche una regola sul
rapporto fra le giurisdizioni. Se il risarcimento doveva essere preceduto
dallannullamento del provvedimento lesivo, allora era necessario esperire
lazione di annullamento davanti al giudice amm., prima dellazione civile
per danni.
b) La tesi della non risarcibilit del danno per lesione di interessi legittimi fu
abbandonata dalla Cass. Sez. Un. con la sent. 500/1999, con la quale
afferm che lart. 2043 assicurava in via generale la riparazione del danno
ingiustamente subito da un soggetto a causa del comportamento di un
altro.

La riparazione non riguardava solo diritti soggettivi, ma si

estendeva a tutti gli interessi giuridicamente qualificati.

La Cass. riconosceva espressamente la natura sostanziale dellinteresse
legittimo ma sottolineava anche la specificit dellinteresse, rilevando che
per il risarcimento era necessaria anche una lesione al bene della vita,
inteso come utilit finale.
In concreto, quando linteresse riguarda una posizione di vantaggio che il
cittadino intende conservare nei confronti della P.A. che esercita il suo
potere, il danno risarcibile coincide col sacrifico della posizione di vantaggio
(bene della vita) ad opera del provvedimento illegittimo; ad es. il
proprietario di un immobile espropriato, se il decreto di esproprio
42

illegittimo, egli ha sacrificato il possesso dellimmobile ingiustamente. In

questi casi si parla di interessi oppositivi.
Invece se linteresse legittimo riguarda la pretesa del cittadino di ottenere
un provvedimento favorevole che gli attribuisca una posizione di vantaggio
si parla di interesse pretensivo e la lesione allinteresse determinata dal
diniego illegittimo del provvedimento richiesto, non d titolo al risarcimento
del danno, se la pretesa non fondata. Ad es. il diniego di un permesso di
costruire emesso in assenza di un parere obbligatorio non ammette il
risarcimento se il cittadino non poteva cmq costruire perch secondo il
P.R.G. quella zona non edificabile. In questo quadro, viene meno la
necessit di subordinare lazione per danni al previo annullamento del
provvedimento amm. Lannullamento era necessario quando la risarcibilit
era limitata ai diritti sogg. perch lannullamento ripristinava il diritto. Nel
momento in cui si riconosce la risarcibilit dellinteresse legittimo, viene
meno anche la necessit dellannullamento. Secondo la Cass. rimane
indispensabile laccertamento dellillegittimit del provvedimento e diventa
essenziale limputabilit dellillecito alla P.A. per dolo o colpa, precisando
che vi colpa nel caso di violazione di regole di imparzialit, di correttezza
e di buona amm.
c) alla pronuncia della Cassazione del 99, fecero seguito le disposizioni della l.
205/2000 che estesero la giurisdizione amministrativa alle vertenze
risarcitorie per lesione di interessi legittimi. I giudici amministrativi
confermarono il principio della risarcibilit, per manifestarono indirizzi
differenti sul modello di responsabilit da applicare (contrattuale o
extracontrattuale). Inoltre misero in discussione le tesi della Cassazione sul
rapporto fra annullamento dellatto e tutela risarcitoria, sostenendo che il
risarcimento avrebbe richiesto il previo annullamento dellatto lesivo (tesi
della pregiudizialit ammin).
Sulla necessit di identificare una lesione al bene della vita emergevano
posizioni nuove: alcuni giudici attribuirono il risarcimento anche nel caso di
ritardo nellemanazione del provvedimento spettante al cittadino, o nel caso
in cui lillegittima esclusione dal procedimento avesse pregiudicato la
43

possibilit di un esito favorevole. In queste ipotesi, la lesione dellinteresse

legittimo non sembrava pregiudicare il bene della vita, inteso come utilit
finale: nel 1 caso esso era conseguito ugualmente, anche se in ritardo; nel
2 non era accertato che il provvedimento lo avesse effettivamente
pregiudicato. Alcuni giudici sostennero anche, che il solo ritardo
nelladozione di un provvedimento, seguito da un pregiudizio, avrebbe
potuto comportare una pretesa risarcitoria, indipendentemente dal fatto
che il cittadino avesse titolo ad ottenere un provvedimento favorevole. Ad
es. il cittadino, nellattesa dellautorizzazione a svolgere unattivit, sostiene
delle spese che avrebbe evitato se avesse saputo in tempo che
lautorizzazione non poteva essere rilasciata. Questa conclusione fu
criticata: il consiglio di Stato sostenne che se non fosse spettato un
provvedimento favorevole, non sarebbe stata configurabile una lesione al
bene della vita

non vi sarebbe spazio per un risarcimento. Tuttavia,

successivamente, il legislatore ha riconosciuto il risarcimento del danno nel

caso di inosservanza dei termini per la conclusione del procedimento a
prescindere dallesito favorevole del procedimento.
Di recente, la l. 98/2013 ha introdotto il diritto per il cittadino ad un
indennizzo per mero ritardo se non si conclude il procedimento entro il
termine.
dalle altre posizioni sogg. sono gli interessi semplici che vengono individuati
in via negativa: cio sono tutti quegli interessi che non rientrano n tra i diritti
soggettivi, n tra gli interessi legittimi. Ad es.: gli interessi dei cittadini che non
risultino differenziati, come gli interessi rispetto alle modalit di un servizio
pubblico reso alla collettivit. La loro tutela giurisdizionale prevista solo in
casi eccezionali e tassativi (azioni popolari).
Tale conseguenza ha innescato un dibattito ampio che ha riguardato
innanzitutto gli interessi collettivi o di categoria: quando un atto amm.
riguarda una categoria (ad es. le tariffe per una certa attivit imprenditoriale),
pu configurarsi un interesse qualificato in capo a ciascun appartenente alla
categoria. Ma in questi ambiti operano anche degli organismi privati (ad es.
44

ordini professionali e organizzazioni sindacali) che rappresentano la categoria.

Questi organismi sono titolari di un interesse legittimo nei confronti dellattivit
amm. relativa alla categoria?
La soluzione affermativa sembrava incompatibile con il carattere soggettivo
dellinteresse legittimo; infatti, lassociazione farebbe valere un interesse che
non sarebbe proprio, ma degli associati. Ma la giurisprudenza amm., dando
rilievo al momento associativo, ha riconosciuto a queste associazioni la
titolarit dellinteresse di categoria, consentendo ad esse di farlo valere come
proprio interesse legittimo.
La discussione + accesa ha riguardato gli interessi diffusi, che corrispondono
allinteresse generale dei cittadini a certi beni comuni, come lambiente, e per i
quali, in passato, era stata esclusa la tutela. Il legislatore intervenuto con
alcune disposizioni speciali che ammettevano la tutela di determinati interessi
diffusi, demandandola a particolari associazioni. Lintervento legislativo non ha
reso lassociazione titolare di un interesse legittimo, ma ha operato solo sul
piano processuale, attribuendo allassociazione una particolare legittimazione a
far valere interessi ulteriori rispetto ai propri interessi legittimi. Questa
soluzione, dettata per gli interessi ambientali, dovrebbe valere anche per ogni
associazione costituita a tutela di interessi diffusi, alla luce dellart 9 l. 241/90
che garantisce la partecipazione nel procedimento amm. alle associazioni che
tutelano interessi diffusi. Infatti, stato sostenuto che lassociazione che
partecipa al procedimento amm. poi sar legittimata a promuovere un
successivo ricorso in caso di esito sfavorevole. Questa conclusione stata
criticata perch che lart. 9 ha considerato solo il procedimento e non ha inciso
sul principio in base al quale il ricorso al giudice amm. ammesso solo per far
valere un interesse legittimo del ricorrente.
Teniamo presente che gli interessi legittimi sono tutelati da vizi di legittimit,
solo raramente da vizi di merito

Se per i vizi di merito il cittadino non gode

di una tutela giurisdizionale o in via amm., si titolare di un interesse legittimo

ma privo di tutela. In questi casi si dice che la posizione del cittadino di
interesse semplice.

45

Cap. V I principi costituzionali sulla tutela giurisdizionale del

cittadino nei confronti della P.A.
Lart. 1 c.p.a. afferma che La giurisdizione amministrativa assicura una tutela
piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
si intende sia il diritto dellU.E. sia il sistema fondato sulla CEDU
comprende innanzitutto i Trattati europei (modificati dal Trattato di Lisbona,
ratificato dallItalia con l. 130/2008).
Il Trattato sullU.E. richiama lart. 6 della Carta dei diritti fondamentali dellU.E.
afferma alcuni principi importanti sul rapporto tra cittadino e amm. comunitaria e
sulla tutela giurisdizionale dei diritti e delle libert garantiti dallUnione. In
particolare, stabilisce allart. 47 che ogni persona ha diritto a che la sua causa sia
esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un
giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge.

Vediamo quali atti comunitari hanno influito sulla nostra giustizia amm.:
-

le 2 direttive europee (665/89 e 13/92) hanno riconosciuto il diritto al

risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici modificando il nostro
indirizzo tradizionale che escludeva la risarcibilit delle lesioni di interessi
legittimi.

la giurisprudenza della Corte di giustizia sulle misure cautelari nei

confronti degli atti amm. ha affermato lesigenza di ammettere, in
materia di appalti pubblici, misure cautelari ante-causam.

Cmq gli interventi della Corte di giustizia non sembrano indirizzati a definire in
modo organico un diritto del cittadino alla tutela giurisdizionale nei confronti
dellamm. Lobiettivo della Corte di assicurare che le modalit di tutela
giurisdizionale negli ordinamenti nazionali siano adeguate allesigenza di
salvaguardare gli interessi dellU.E. Anzi, possiamo dire che esistono delle
divergenze significative rispetto ad alcuni principi costituzionali: ad es. la Corte
di giustizia ha ammesso che la tutela della riservatezza industriale, in alcuni
casi, possa prevalere sulla garanzia del diritto di azione.

46

Passando al sistema delineato dalla CEDU (ratificata dallItalia con l. 848/55),

la Corte Cost. ha affermato che la sua violazione pu essere motivo di
illegittimit cost. per violazione dellart. 117 Cost. che impone al legislatore
nazionale e regionale di rispettare i vincoli derivanti dagli obblighi
internazionali. Inoltre, la Corte ha precisato che, nellinterpretare la
Convenzione, il giudice nazionale deve attenersi alla giurisprudenza della Corte
europea dei diritti delluomo.
Della CEDU interessa soprattutto lart. 6 secondo il quale ogni persona ha
diritto che la sua causa sia esaminata imparzialmente, pubblicamente e in un
tempo ragionevole, da parte di un tribunale indipendente ed imparziale,
costituito dalla legge.
Questi canoni sono stati recepiti nel 99 nel nuovo testo dellart. 111 Cost. 1 e
2 com. e vanno sotto il nome di giusto processo.
La Corte europea ha chiarito che la tutela prevista dallart. 6 si estende anche
agli interessi legittimi.
Principi costituzionali
I primi artt. c.p.a., nellenunciare i principi generali della giurisdizione amm.,
richiamano proprio i principi costituzionali:

art. 1 pienezza ed effettivit della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.)

art. 2, 1 com. parit delle parti, contraddittorio e giusto processo (art. 111,
1 e 2 com. Cost.)

art. 2. 2 com. ragionevole durata del processo (art. 111, 2 com. Cost.)

art. 3 motivazione di ogni provvedimento decisorio (art. 111, 6 com. Cost.)

Per quanto riguarda le norme costituzionali che tutelano il cittadino nei

confronti della P.A., dobbiamo innanzitutto sottolineare che la Cost. configura
unamm. ispirata a principi democratici

lamm. deve essere assoggettata

alla legge e il cittadino deve essere tutelato quando lazione amm. si svolge in
modo illegittimo.
Le disposizioni costituzionali che tutelano il cittadino nei confronti dellamm. si
dividono in 3 gruppi:
1. disposizioni sul giudice
2. disposizioni sullazione
47

3. disposizioni sullassetto della giurisdizione amm.

Ma possiamo anche individuare un principio generale: quello del giusto
processo, in base a quale si esige che il processo sia disciplinato dalla legge
(infatti il c.p.a. ha disciplinato gli adempimenti processuali che prima erano
stabiliti dai singoli uffici giudiziari ad es. i termini per il deposito delle difese
conclusionali davanti al Cons. di Stato). Ma il giusto processo vuole anche che
il giudice sia terzo e imparziale, che sia garantito il contraddittorio tra le parti
che devono essere in condizioni di parit e che sia garantita la ragionevole
durata del giudizio.
Principi sul giudice
INDIPENDENZA, IMPARZIALITA e TERZIETA del giudice.
sono principi costituzionalizzati allart. 111, 2 com. Cost.
Imparzialit Il giudice deve decidere senza essere condizionato dalle parti;
Terziet Il giudice deve decidere in una situazione di indifferenza ed
equidistanza rispetto agli interessi delle parti. Le parti devono essere in
assoluta parit rispetto al giudice.
Questi principi vanno assicurati innanzitutto rispetto allintero organo
giurisdizionale: cio lorgano giurisdizionale deve essere posto
istituzionalmente in condizione di giudicare senza subire condizionamenti
dalle parti.
Inoltre, questi principi vanno assicurati rispetto ad ogni singolo giudice che
deve essere del tutto indifferente, sul piano personale, rispetto alla vertenza
su cui deve pronunciarsi. Ecco perch gli ordinamenti processuali
contemplano situazioni di incompatibilit e istituti come lastensione e la
ricusazione.
riguarda la relazione dellorgano giurisdizionale con soggetti estranei al rapporto
processuale che, per, potrebbero influire sulle sue decisioni: cio Governo e
potere politico. Lindipendenza da questi organi costituisce una condizione
preliminare ed essenziale per lesercizio della funzione giurisdizionale.
E un principio costituzionalizzato allart. 104 Cost., il quale configura la
magistratura come ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere.
Inoltre, istituisce il C.S.M.

48

Lart. 106 pone il principio dellaccesso per concorso; mentre lart. 107
garantisce linamovibilit dei magistrati.
Lindipendenza non una caratteristica propria del giudice ordinario ma
essenziale per lesercizio di ogni funzione giurisdizionale

vale anche per

il giudice amm. e per i giudici speciali.

Ora, il legislatore non ha sempre considerato questaspetto: lo dimostra il
fatto che per il reclutamento dei componenti del Cons. di Stato, lart. 1
d.p.r. 579/73 prevede ancora che una parte sia nominata dal Governo,
senza alcun procedimento di selezione. La Corte Cost. non ha rilevato, in
questa disposizione, alcuna illegittimit perch cmq la nomina preceduta
da una serie di valutazioni sullidoneit del soggetto.
Il principio dellindipendenza del giudice ha avuto un ruolo fondamentale
nellassetto della giustizia amm., determinando la soppressione di quasi
tutte le giurisdizioni speciali dal Cons. di Stato e dalla Corte dei conti. La
revisione di queste giurisdizioni doveva avvenire entro 5 anni, tuttavia esse
continuarono ad operare immutate. Verso la fine degli anni 60, furono
sollevate questioni di legittimit delle disposizioni su questi organi
giurisdizionali, in riferimento al principio di indipendenza del giudice.

La Corte Cost.
-

con sent. 55/66 dichiar lillegittimit delle disposizioni sulla composizione dei
Consigli di prefettura (giudici speciali sul contenzioso contabile, di 1 grado
rispetto alla Corte dei conti) perch alcuni componenti del collegio giudicante
erano funzionari statali dipendenti dal Governo;

con sent. 30/67 dichiar lillegittimit delle disposizioni sulla composizione della
Giunta provinciale amm. in sede giurisdizionale;

con sent. 49/68 dichiar lillegittimit delle disposizioni sulla composizione delle
Sez. per il contenzioso elettorale perch alcuni componenti erano funzionari
statali, altri erano designati da organi amm. con la possibilit di riconferma
dellincarico alla scadenza.

fu considerata incompatibile con il principio dellindipendenza perch il giudice poteva

essere condizionato dallobiettivo della riconferma. Questo fu il motivo per cui venne
dichiarata lillegittimit delle disposizioni sulla composizione del Consiglio di Giustizia
amm. per la Regione siciliana, cui segu una nuova disciplina della composizione nel 78

49

I giudici amm. non sono soggetti al C.S.M., per, presso il Cons. di Stato
istituito un apposito organo di autogoverno dei giudici amm., il Consiglio di
presidenza della giustizia amm., di cui fanno parte il presidente del Cons. di
Stato e altri giudici amm. designati dal Cons. di Stato e dai Tar, nonch alcuni
cittadini scelti dalle Camere.
Il problema dellattuazione dei principi di indipendenza, imparzialit e terziet nella
giurisdizione amm. sta nel fatto che il Cons. di Stato svolge sia funzioni giurisdizionali
che funzioni consultive; ma sta anche nella prassi dei Governi di assegnare ai
consiglieri di Stato incarichi di stretta collaborazione con le autorit politiche.

Principi sullazione
Lart 24, 1 Cost. garantisce il diritto dazione, sia con riferimento alla tutela
dei diritti soggettivi, che alla tutela degli interessi legittimi. Tutti possono agire
in giudizio per la tutela di propri diritti soggettivi e interessi legittimi.

E di rango costituzionale il principio secondo cui la tutela giurisdizionale nei confronti

dellamm. si articola in tutela dei diritti e tutela degli interessi legittimi

le due

tutele devono coordinarsi per assicurare la tutela di tutte le situazioni giuridiche sogg.

La collocazione sullo stesso piano di diritti soggettivi e interessi legittimi ha

fatto sorgere la convinzione che linteresse legittimo sia una posizione
qualificata di diritto sostanziale. Tuttavia, non era questo lobiettivo dellart. 24
Cost.: infatti lAssemblea costituente non intendeva affrontare questioni di
ordine dottrinale, voleva solo assicurare che la garanzia costituzionale del
diritto di azione non fosse limitata ai diritti soggettivi ma comprendesse anche
gli interessi legittimi. Infatti, la norma afferma il principio della pienezza della
tutela. La questione della natura sostanziale o solo processuale dellinteresse
legittimo marginale.
Allart. 24 Cost. viene ricondotto il principio della effettivit della tutela
giurisdizionale, in base al quale ogni situazione giuridica riconosciuta sul piano
sostanziale deve godere di tutela sul piano processuale.
Concentriamoci proprio sul principio di effettivit e vediamo il suo rapporto
con i vari istituti della giustizia amm.
50

PRINCIPIO DI EFFETTIVITA E TUTELA CAUTELARE

Tutela nei confronti dellamm. significa non solo impugnazione di un
provvedimento in vista dellannullamento, ma anche possibilit di chiedere al
giudice amm. misure cautelari per evitare che la durata del giudizio produca un
danno irreparabile allinteresse del ricorrente. Infatti, limpugnazione dellatto
non ne sospende lesecutivit, da qui la necessit della tutela cautelare.
Pi volte la Corte Cost. intervenuta su disposizioni che limitavano la tutela
cautelare. Ad es. nel 74 dichiar lillegittimit cost. della disposizione che
ammetteva la tutela cautelare nei confronti delle dichiarazioni di pubblica utilit
e dei decreti di occupazione e di espropriazione emanati per la realizzazione di
opere pubbliche ma solo in presenza di un errore nellidentificazione degli
immobili o dei proprietari. Con la stessa sentenza, la Corte afferm che la
tutela cautelare una componente della tutela giurisdizionale.
Questo non vuol dire che il legislatore non possa limitare la tutela cautelare,
vuol dire solo che ci possibile solo in presenza di una ragionevole
giustificazione, perch altrimenti si risolverebbe in un privilegio processuale per
lamm.
Nel 96 la Corte Cost. ritornata sul punto. Si trattava di una disposizione che
introduceva modalit rapide di decisione dei ricorsi in materia di opere
pubbliche, a scapito delle misure cautelari. La Corte non la dichiar illegittima
ma la interpret in modo compatibile alla permanenza della tutela cautelare.
PRINCIPIO DI EFFETTIVITA E GIUDIZIO SUL PUBBLICO IMPIEGO
Lesigenza principale stata quella di assicurare ai pubblici dipendenti una
tutela analoga a quella prevista per i dipendenti privati.
La Corte Cost. intervenuta + volte dichiarando lillegittimit di molte
disposizioni per violazione dellart. 3 Cost.:

nell85 dichiar lincostituzionalit dellart. 21, ult. com. l. Tar che non
contemplava, per le controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego, la
possibilit di adottare in sede cautelare le misure previste dallart. 700 c.p.c.

nell87 dichiar lillegittimit dellart. 44 t.u. Cons. Stato che non consentiva al
giudice amm., nelle controversie di pubblico impiego, di disporre dei mezzi
istruttori previsti nel processo del lavoro.

51

Oggi, il problema non la tipicit dei mezzi cautelari ammessi ma

linosservanza dei principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale.
PRINCIPIO DI EFFETTIVITA E LIMITI ALLA C.D. GIURISDIZIONE
CONDIZIONATA

si intende laccesso alla tutela giurisdizionale subordinata al

previo esperimento di un ricorso amm.

non possibile adire immediatamente il giudice

ammissibile?
Infatti dobbiamo considerare 2 profili:
1. la subordinazione dellazione giurisdizionale ad un adempimento estraneo al
processo;
2. lesclusione dellimmediatezza della tutela giurisdizionale.

La prima giurisprudenza della Corte afferm che lart. 24 Cost. garantisce che il
diritto di azione sia indefettibile e non che sia immediato. La Corte giustificava
la necessit del ricorso amm. basandosi sul fatto che il ricorso avrebbe
assicurato interessi dellamm. meritevoli di tutela.
Dobbiamo anche considerare che fino al 1971 valeva la regola secondo cui la
possibilit di ricorrere al giudice amm. era garantita solo nei confronti dei
provvedimenti definitivi dellamm.
amm. ordinari ammessi dalla legge.

Prima bisognava esperire tutti i ricorsi

La giurisdizione condizionata costituiva

un carattere generale nel processo amm.

A partire dalla fine degli anni 80 la Corte ha mutato orientamento: cio in
alcune pronunce ha considerato la giurisdizione condizionata incompatibile con
lart. 24 Cost. Invece, rimasta ancorata al vecchio indirizzo per quanto
riguarda la giurisdizione condizionata nellordinamento militare, data la
particolarit degli interessi coinvolti.
Invece, la Corte non ha ritenuto illegittime le disposizioni che richiedono
lesperimento di forme di tutela non giurisdizionale a pena di mera
improcedibilit dellazione giurisdizionale.
vuol dire che se lazione giurisdizionale viene proposta senza essere stata preceduta

52

dal ricorso amm., il giudice non pu decidere la controversia ma non pu neppure

respingerla; piuttosto deve sospendere il giudizio e assegnare allattore un termine per
proporre il ricorso amm.
La parte, nel termine assegnatole, potr proporre il ricorso e, al termine di questa fase,
il giudizio potr riprendere.

nel nostro ordinamento laccesso immediato al giudice un principio

generale ma non assoluto. Le deroghe al principio sono possibili solo
rispettando un criterio di ragionevolezza; non possono compromettere
in modo grave la tutela del cittadino

va sempre garantita la

possibilit di richiedere subito al giudice una misura cautelare.

in termini di mera procedibilit lazione giurisdizione pu essere

condizionata allesperimento di un rimedio amm.

PRINCIPIO DI EFFETTIVITA E SUBORDINAZIONE DELLA TUTELA

GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI SOGG. AL PREVIO ESPERIMENTO DI UN
PROCEDIMENTO AMM.
Il cittadino che si vede espropriare un bene, ha diritto ad una indennit di
esproprio. La tutela di questo diritto devoluta al giudice ordinario. In passato
si riteneva che la pretesa del cittadino potesse essere fatta valere solo dopo la
determinazione dellindennit in via amm.
La Corte Cost. afferm lillegittimit di queste disposizioni incompatibili con
lart. 24, 1 com. Cost., sostenendo che altrimenti sarebbe rimessa allarbitrio
della P.A. lesperibilit della tutela giurisdizionale.
ILLEGITTIMITA DELLARBITRATO OBBLIGATORIO
Il nostro ordinamento ammette che le parti possano convenire che la vertenza
sia decisa da un arbitro e non da un giudice.
La Cass. escludeva che le parti potessero rimettere ad arbitrato le vertenze
devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amm. perch considerava
larbitrato come alternativo al giudizio civile. La l. 205/2000 ha, invece,
ammesso tale possibilit.
53

In base al c.p.c. la devoluzione ad arbitri di una controversia richiede un

accordo tra le parti (il compromesso o clausola compromissoria). Ma alcune
leggi speciali avevano previsto anche delle forme di arbitrato obbligatorio: cio,
anche senza compromesso, era ammessa solo la tutela davanti ad un collegio
arbitrale. La Corte Cost. intervenuta affermando lillegittimit di tali
disposizioni per violazione dellart. 24 Cost. che garantisce laccesso alla tutela
giurisdizione

la competenza del giudice pu essere esclusa solo da una

scelta compiuta dalle parti.

Successivamente la Corte intervenuta dichiarando lillegittimit di altre
disposizioni che prevedevano un arbitrato obbligatorio nelle vertenze tra
cittadini e amm. in tema di liquidazione di indennit, di rapporti patrimoniali
per servizi pubblici, di appalti pubblici.
La Corte ha poi affermato che non sono illegittime quelle disposizioni che
devolvono ad arbitri le vertenze in alcune materie ma che consentono a
ciascuna parte, con atto unilaterale, di declinare la competenza arbitrale in
favore della competenza del giudice civile: in questo modo, larbitrato non sar
+ obbligatorio.
Nellambito dei contratti pubblici, dove in passato era + frequente trovare
previsioni di arbitrati obbligatori, oggi rimesso allamm. dichiarare, allinizio
della procedura di evidenza pubblica, se devolvere la controversia ad un
arbitro. Fermo restando che laggiudicatario potr escludere larbitrato, entro
un termine perentorio.
Passiamo al principio del contraddittorio (art. 111, 2 com. Cost.):
questo principio comporta, innanzitutto, che il giudice non pu statuire sopra
alcuna domanda se le parti nei cui confronti sia stata proposta non siano state
regolarmente chiamate in giudizio. Questa regola la troviamo codificata agli
artt. 2 e 27 c.p.a.
ART. 2 Il processo amministrativo attua i principi della parit delle parti, del
contraddittorio e del giusto processo previsto dall'art. 111, 1 com., Cost..

Parit delle parti significa che ciascuna deve disporre degli stessi strumenti di
tutela.
54

ART. 27 1. Il contraddittorio integralmente costituito quando l'atto introduttivo

notificato all'amm. resistente e, ove esistenti, ai controinteressati.
2. Se il giudizio promosso solo contro alcune delle parti e non si verificata alcuna
decadenza, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre
entro un termine perentorio.

il principio del contraddittorio integra innanzitutto il diritto alla difesa.

Il principio del contraddittorio si applica ad ogni ordine del processo amm. e
quindi anche al giudizio di ottemperanza. A tal proposito, la Corte Cost. ha
chiarito che non sufficiente che il contraddittorio sia stato gi garantito nel
giudizio di cognizione. Questa regola oggi codificata allart. 114 c.p.a.
Il principio del contraddittorio esige anche che ogni parte sia posta nelle
condizioni di interloquire su ogni questione rilevante per la decisione della
vertenza. Infatti, lart. 73, 3 com., c.p.a. afferma che Se ritiene di porre a
fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice la indica in
udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in
decisione, il giudice riserva quest'ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine
non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie.

Il principio del contraddittorio stato posto a fondamento anche del diritto di

azione a favore del ricorrente, ad es. per sostenere che il cittadino deve essere
posto nelle condizioni di conoscere con pienezza lattivit amm. che intende
contestare in giudizio

nel principio del contraddittorio trovano garanzia

v
istituti quali: laccesso agli atti amm. e i motivi aggiunti.
Questa conclusione si spiega anche col fatto che il giudizio di impugnazione
visto come opposizione ad un provvedimento. E nel procedimento amm. la P.A.
attrice

il principio del contraddittorio va a ristabilire lequilibrio a favore

del ricorrente.
Certo, il principio del contraddittorio cozza con lesigenza di un giudizio celere.
Ma bilanciare le 2 esigenze (contraddittorio e speditezza) non facile.
Consideriamo anche che la speditezza del giudizio , oggi, di rilevanza
costituzionale, oltre a costituire un obbligo internazionale.
Mancando risorse economiche adeguate, il legislatore ha ripiegato su riti
speciali abbreviati, e ha ammesso la possibilit di anticipare la decisione del
ricorso alla fase cautelare. In questultimo caso, probabile che la decisione
55

intervenga prima che le parti abbiano potuto svolgere attivit difensive (ad es.
presentazione del ricorso incidentale o dei motivi aggiunti).
La Corte Cost. intervenuta sul punto con sent. 427/99 ritenendo tali
disposizioni legittime. Tuttavia aggiunse che il giudice non pu adottare una
decisione accelerata se le parti hanno richiesto di svolgere ulteriori attivit
processuali che risultino obiettivamente rilevanti per il giudizio. In questo caso
il giudice deve rinviare la decisione per dare tempo alle parti per
ladempimento processuale. Questa regola oggi codificata allart. 60 c.p.a.
In sede di decisione della domanda cautelare, purch siano trascorsi almeno
20 gg dall'ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza
del contraddittorio e dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, pu
definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata,
salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso
incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione.
Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di
giurisdizione, il giudice assegna un termine non >30gg. Ove ne ricorrano i
presupposti, il collegio dispone l'integrazione del contraddittorio o il rinvio per
consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento
di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il
prosieguo della trattazione.
I principi sullazione: art. 113 Cost.
Lart 113 detta una serie di regole che attengono alla tutela del cittadino nei
confronti della P.A. Queste regole sono espressione del principio secondo cui il
fatto che una P.A. sia parte in causa, o che il giudizio verta su un atto amm.,
non pu in alcun modo giustificare limitazioni alla tutela giurisdizionale del
cittadino.
A. ART. 113, 1 COM.
Contro gli atti della P.A. sempre (carattere assoluto) ammessa la tutela
giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di
giurisdizione ordinaria o amm.
56

La distribuzione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amm.

deve essere tale da assicurare la pienezza della tutela.
Questo articolo si ricollega allart. 24 Cost., la cui portata viene precisata e
integrata, nel senso che la pluralit delle giurisdizioni non pu comportare
un indebolimento della tutela complessiva nei confronti della P.A.
B. ART. 113, 2 COM.
Tale tutela giurisdizionale non pu essere esclusa o limitata a particolari
mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.
Dobbiamo, per, sottolineare che la garanzia cost. si estende ai soli vizi di
legittimit, rimane esclusa la possibilit di sindacato per vizi di merito.
La norma stata invocata per giustificare il superamento del principio,
affermato in passato, e oggi ribadito dallart 7 c.p.a., della esclusione della
tutela giurisdizionale nei confronti degli atti politici. Nella dottrina, per,
prevale la tesi della compatibilit di questa norma con lart. 113 Cost. sulla
base di uninterpretazione restrittiva della nozione di atto politico
non latto amm. emanato sulla base di valutazioni di ordine politico, ma latto che
deriva dallesercizio di un potere politico, cio un potere da quello amm. e riconducibile
direttamente a funzioni disciplinate dalla Cost.

la regola secondo cui gli atti politici non possono essere impugnati non costituisce
una deroga al principio di cui allart. 113, ma una riaffermazione della estraneit
dellatto politico rispetto alla categoria degli atti amm.

C. ART. 113, 3 COM.

La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti
della P.A. nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.
La norma rinvia alla legge per lindividuazione dei giudici competenti ad
annullare gli atti amm.

Non stato costituzionalizzato il principio di cui

allart. 4 della l. di abolizione del contenzioso amm. che preclude al giudice

ordinario lannullamento degli atti amm.

non possono essere ritenute

illegittime quelle disposizioni di legge ordinaria che conferiscono al giudice

ordinario il potere di annullamento di atti amm. La norma cost. esclude
implicitamente che il potere di annullamento degli atti sia una conseguenza
57

necessaria di qualsiasi potest giurisdizionale nei confronti della P.A.,

altrimenti non avrebbe senso il rinvio alla legge.
Quindi come si coordinano il 3 e il 1 com. dellart. 113?
Al giudice sempre garantito il potere di sindacare la legittimit dellatto
amm., ma non sempre garantito che tale sindacato si debba risolvere per
forza in un potere di annullamento.
In questo contesto pu considerarsi anche lart 21-octies l. 241/90
(introdotto dalla legge 15/2005), il quale stabilisce che la violazione di
norme sul procedimento o sulla forma degli atti non ne comporta
lannullabilit, se per la natura vincolata del provvedimento, il contenuto
non avrebbe potuto essere diverso. Lo stesso vale con riferimento alla
violazione delle norme sulla comunicazione dellavvio del procedimento. Se
questo articolo escludesse la possibilit di una tutela nei confronti di atti
illegittimi, il suo contrasto con lart 113,2 cost. sarebbe evidente. Ne sono
state proposte interpretazioni diverse: secondo alcuni non sarebbe
ammessa una tutela impugnatoria, ma solo risarcitoria in presenza di un
danno patrimoniale; secondo altri, il legislatore avrebbe ridefinito i vizi
dellatto amm. e tracciato una nuova linea di confine fra irregolarit e
illegittimit. Questultima si configurerebbe solo quando il provvedimento
produca un effetto diverso da quello prescritto dalla legge.
I principi sullassetto della giurisdizione amministrativa.
La costituzione ha sancito la regola del riparto di giurisdizione fra giudice
ordinario e amministrativo. Infatti, dopo aver affermato il ruolo del Cons. di
Stato, come organo di tutela della giustizia nellamministrazione (art. 100,
1com.), nellart. 103, 1 com., ha affermato il ruolo del Cons. di Stato e degli
altri organi di giustizia amministrativa come giudici per la tutela nei confronti
della P.A. degli interessi legittimi e, in alcune materie, anche dei diritti
soggettivi.

la giurisdizione a tutela dellinteresse legittimo ha carattere

generale, mentre la giurisdizione esclusiva tassativa.

In questo modo, sono stati costituzionalizzati i cardini del sistema dualistico
che caratterizzava la giustizia amm. in Italia. Nel corso del dibattito avanti
allassemblea costituente non mancarono opinioni contrarie: Calamandrei
58

sostenne lopportunit di accorpare la giurisdizione amm. in quella ordinaria e

affidare al giudice ordinario anche la tutela degli interessi legittimi. Tale
proposta non fu accolta e la giurisdizione amministrativa fu conservata.
Tuttavia, essendo una giurisdizione speciale era necessario indicare nella Cost.
quale fosse il suo ruolo rispetto alla giurisdizione ordinaria. Questa esigenza fu
soddisfatta dallart. 103, 1 com., che sanc la distinzione fra giurisdizione
civile e amm., individuando come criterio di riparto la distinzione fra tutela dei
diritti e tutela degli interessi legittimi, riconoscendo cmq la possibilit che, in
alcune materie indicate dalla legge, la giurisdizione amm. sia estesa anche a
vertenze con la P.A. in tema di diritti sogg.; si tratta della giurisdizione
esclusiva.
Dobbiamo cmq sottolineare, cos come ha fatto la Corte Cost. con sent.
204/2004 che lassegnazione di una vertenza alla giurisdizione esclusiva deve
trovare fondamento nel collegamento fra la materia cui si riferisce la vertenza
e una posizione di potere (non conta il coinvolgimento della P.A. o di un
interesse pubblico nella controversia).

La Corte Cost. dichiarava

lillegittimit parziale degli artt. 33-34 d.lgs. 80/98, che avevano delineato in
termini molto ampi la giurisdizione esclusiva in tema di pubblici servizi e di
urbanistica ed edilizia senza dare rilievo al collegamento fra materia della
controversia e potere amministrativo.
Nel 2006 la Corte tornata sul punto affermando che il collegamento pu
anche essere mediato cio indiretto.
La complessit del riparto di giurisdizione rende concreto il rischio che il
cittadino promuova lazione contro lamm. davanti a un giudice privo di
giurisdizione per quella controversia. In passato, ci produceva conseguenze
irreparabili: perch, una volta che il giudice adito dichiarava il proprio difetto di
giurisdizione, la parte poteva riproporre la domanda davanti al giudice dotato
di giurisdizione, ma se nel frattempo era maturato il termine di decadenza, la
nuova domanda veniva dichiarata inammissibile. Ad es.: il ricorso al giudice
amm., per limpugnazione di un provvedimento, soggetto a un termine di
decadenza di 60 gg, e in genere la sentenza del giudice ordinario declinatoria
della giurisdizione interveniva solo dopo questo termine.
59

La Corte Cost. dichiar lillegittimit dellart 30 l. Tar, perch non prevedeva

che gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta al giudice privo
di giurisdizione. si conservassero dopo la declinatoria di giurisdizione se la
domanda fosse stata riproposta tempestivamente davanti al giudice dotato di
giurisdizione (translatio iudicii). Infatti, venivano violati gli artt. 24 e 111 Cost.
perch la pluralit di giurisdizione non poteva sacrificare il diritto della parte ad
ottenere una decisione sul merito.
Listituto della translatio iudicii oggi codificato nellart 59 l. 69/2009 e nellart.
11 c.p.a.
Lart. 103, 1 com. menziona oltre al Cons. di Stato, anche altri organi della
giustizia amm.: cio i TAR, giudici di 1 grado, come risulta dallart. 125 Cost.
il doppio grado di giurisdizione sarebbe costituzionalizzato.
La Corte Cost. dichiar lillegittimit dellart. 40 l. Tar nella parte in cui non
attribuiva al Tar per la Sicilia una competenza generale come giudice di 1
grado e quindi non assicurava il doppio grado di giurisdizione, oltre a
determinare una disparit di trattamento tra siciliani e il resto degli italiani. A
seguito di questa pronuncia al Tar Sicilia fu riconosciuta competenza generale e
al Consiglio di giustizia amm. per la regione siciliana fu attribuito il ruolo di
giudice dappello nei confronti delle sentenze del Tar Sicilia.
In un'altra occasione la corte dichiar lillegittimit cost. dellart. 5, ult. com. l.
1/78 che escludeva la possibilit di appello contro le ordinanze cautelari del
Tar. Infatti, afferm che il principio del doppio grado valeva non solo per le
sentenze, ma anche per le ordinanze cautelari.
Pi di recente, la Corte ha escluso che lart. 125 Cost imponga il principio del
doppio grado nella giurisdizione amm. La norma avrebbe imposto solo di
ammettere lappellabilit delle sentenze dei Tar.
Il legislatore pu assegnare al Cons. di Stato, in alcune ipotesi, una
competenza in unico grado.
Il raccordo fra giurisdizione amm. e ordinaria assicurato, nellart 111, 8 com. Cost,
dalla previsione che contro le decisioni della Corte dei conti e del Cons. di Stato sia
ammesso ricorso alla Cass. per questioni di giurisdizione (mentre per le sent. di altri
giudici speciali, il ricorso ammesso anche per violazione di legge).

60

Cap. VI La giurisdizione ordinaria nei confronti della P.A.

I criteri accolti per il riparto fra giurisdizione ordinaria e amm.
Dopo la legge di abolizione del contenzioso amministrativo e fino allistituzione
della IV Sez. (1889), la questione dei limiti della giurisdizione civile fu
affrontata per i rapporti fra sindacato giurisdizionale e autorit amm.: si
trattava di stabilire quale ambito dellattivit amministrativa fosse immune dal
sindacato giurisdizionale. A tal proposito si diffuse la tesi della distinzione tra
atti di imperio e atti di gestione

sono gli atti posti in essere

sono gli atti posti in essere dallamm. in

dallamm. nellambito

qualit di soggetto pubblico, superiore ai

dellattivit di diritto comune.

soggetti privati e disciplinati da regole

da quelle del diritto comune.

Questa tesi fu criticata alla fine dell800 e poi abbandonata perch anche
nellambito dei rapporti di diritto pubblico si potevano configurare diritti sogg.
la cui tutela era affidata al giudice ordinario (ad es. il diritto soggettivo del
proprietario espropriato ad ottenere lindennit di esproprio)
Dopo la legge del 1889, la previsione di 2 ordini di giurisdizione per la tutela
del cittadino nei confronti della P.A. ha reso necessaria la ricerca di regole
certe per il riparto della competenza fra giudice ordinario e IV Sez. La legge del
1889 non menzionava gli interessi legittimi, ma parlava in modo generico di
interessi. In discussione non sono stati solo i criteri per definire linteresse
legittimo come situazione giuridica. La discussione ha riguardato anche il piano
della tutela processuale: era necessario capire quali elementi della domanda
giudiziale dovevano essere considerati per stabilire se un soggetto faceva
valere in giudizio un interesse devoluto al giudice amministrativo.
Il dibattito si incentrato intorno a indirizzi della corte di Cassazione:
A. le origini del dibattito vengono ricondotte a una sent. Cass. 1891 e ai
successivi interventi della dottrina dalla quale fu prospettato il CRITERIO
DEL PETITUM

in pratica il dato caratterizzante della giurisdizione amm. era

rappresentato dal potere di annullamento degli atti impugnati.

61

se il provvedimento aveva leso un diritto soggettivo, cmq il

cittadino aveva la possibilit di ricorrere davanti al giudice amm.
per ottenere lannullamento dellatto

la giurisdizione amm.

andava ad integrare quella ordinaria nel divieto di annullamento

degli atti amm.

Questo criterio implicava una sorta di relazione di continenza tra diritti

sogg. e interessi legittimi: cio i diritti sogg. erano considerati posizioni
sogg. + garantite degli interessi legittimi e, quindi, potevano essere fatti
valere anche come interessi per fruire della relativa tutela.
Una volta respinte, anche in seguito alla l. 1907, le proposte di fondare la
giurisdizione ammin. sul potere di annullamento, il criterio del petitum
perse spessore e fu definitivamente abbandonato dalla giurisprudenza
negli anni 30. Le critiche sono state di 2 ordini:
stato rilevato che interessi

stato rilevato che la tesi del petitum finiva con laprire

legittimi e diritti soggettivi sono

la strada a una doppia tutela, infatti la stessa posizione

posizioni distinte

sogg. poteva essere fatta valere davanti a ciascuno dei

qualitativamente e non in

2 giudici, alternativamente o cumulativamente, a scelta

termini di < o > tutela.

del ricorrente. La doppia tutela sembrava incompatibile

con lesigenza di una distinzione fra le giurisdizioni
basata su criteri oggettivi.

La giurisprudenza ha escluso la possibilit di una doppia tutela della medesima posizione del
cittadino nei confronti della P.A. Oggi, lespressione doppia tutela viene richiamata in
tuttaltro senso: cio per designare alcune ipotesi in cui il cittadino pu agire davanti al
giudice ordinario per far valere un proprio diritto sogg. ex art. 872 c.c., ma pu anche agire
davanti al giudice amm. per far valere un interesse legittimo; ad es. nelle vertenze in
materia ediliza il proprietario leso da una nuova costruzione del vicino, pu agire contro
questi in sede civile, e pu agire contemporaneamente davanti al giudice amm.,
impugnando il permesso di costruire rilasciato dal Comune per la nuova costruzione. Il
cittadino non fa valere la stessa posizione sogg. davanti al giudice amm. e al giudice
ordinario: in realt titolare di 2 posizioni distinte, una di interesse legittimo e laltra di
diritto sogg. Le 2 posizioni si riferiscono a rapporti distinti: il diritto sogg. nei confronti del
vicino, linteresse legittimo nei confronti della P.A.

62

B. il rigetto della tesi del petitum induce a valorizzare laltro elemento

tradizionale dellazione, cio la CAUSA PETENDI: la controversia di
competenza del giudice amm., se fatto valere un interesse legittimo;
del giudice ordinario, se fatto valere un diritto sogg. Resta il problema
di capire se fatto valere un diritto sogg. o un interesse legittimo. A tal
proposito, costituisce un termine di confronto la teoria della
prospettazione

si attribuisce rilievo alla prospettazione della posizione sogg.

risultante dagli atti introduttivi del giudizio: se lattore
afferma di essere titolare di un interesse legittimo, la tutela
spetta al giudice amm., se si presenta come titolare di un
diritto sogg., competente il giudice ordinario.

La Cassazione ha respinto questa tesi, rilevando come conducesse a un

incertezza di fondo nel riparto delle giurisdizioni: infatti la decisione
sullindividuazione del giudice competente dipendeva da valutazioni o
scelte di convenienza della parte.
C. la tesi accolta dalla Cassazione stata designata come TESI DEL
PETITUM SOSTANZIALE: ci che rileva ai fini del riparto di giurisdizione
leffettiva natura di questa posizione e la sua oggettiva qualificazione
come diritto sogg. o interesse legittimo. Il giudice deve verificare dufficio
lesattezza della qualificazione enunciata dalla parte.
Questa conclusione pone ulteriori problemi:
in 1 luogo, la verifica della giurisdizione si presenta come preliminare
rispetto alla decisione sul merito

il giudizio sulla posizione soggettiva

molto astratto.
In 2 luogo, si consolidato un atteggiamento diverso nelle 2
giurisdizioni: infatti, se il giudice ordinario ritiene che non sussista una
posizione di diritto sogg. rigetta la domanda per infondatezza; mentre il
giudice amm. che rileva linsussistenza di un interesse legittimo, solito
dichiarare inammissibile il ricorso, invece di respingerlo perch infondato.
I limiti interni della giurisdizione ordinaria nel processo di cognizione
63

Il tema dei limiti interni della giurisdizione ordinaria coinvolge linterpretazione

dellart. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. Questo non
solo perch la norma vieta al giudico ordinario di revocare o modificare latto
amm., ma anche perch tale divieto stato interpretato estensivamente, come
impossibilit per il giudice di assumere qualsiasi decisione che possa avere
unincidenza effettiva sullattivit amm.
A. Prima di tutto dobbiamo esaminare la nozione di ATTO AMM.
Una prima interpretazione portava a identificare tale nozione con
qualsiasi atto della P.A. posto in essere nellinteresse pubblico
oggetto di protezione sono anche i comportamenti materiali della P.A.
indirizzati a soddisfare un interesse pubblico, considerati dei
provvedimenti taciti.

Il giudice civile non potrebbe mai interferire su

di essi.
Questa interpretazione stata accolta a lungo con favore dalla Cass.
Essa comporta una netta riduzione dei poteri del giudice ordinario, in
funzione dellesigenza generica di garantire linteresse pubblico.
Dopo lentrata in vigore della Costituzione, questa interpretazione risult
incostituzionale: infatti, oggetto di protezione non pu essere una
qualsiasi modalit con cui la P.A. persegua linteresse pubblico. La
garanzia pu riguardare solo latto amm., come espressione del potere
della P.A. definito dalla legge

l dove la P.A. non esercita un potere

conferitole dalla legge, non si pu ammettere alcuna limitazione ai poteri

del giudice.

la garanzia dellatto amm. trova la sua definizione nel

principio di legalit.
Inoltre, latto che risulti inefficace non pu essere considerato
espressione di un potere della P.A.

Rispetto al provvedimento nullo

perch manca degli elementi essenziali o viziato da difetto assoluto di

attribuzione (art 21-bis, l. 241/90) non identificabile alcun limite a
carico del giudice ordinario.
B. la questione dei limiti interni della giurisdizione civile stata affrontata
soprattutto con riferimento alle tipologie di sentenze che il giudice
ordinario pu emettere nei confronti della P.A. Si sostiene che, anche
64

nelle vertenze su rapporti di diritto privato, lart 4 legge di abolizione del

contenzioso vieterebbe al giudice ordinario non solo di incidere
direttamente su atti amm. ,o di condannare la P.A. a revocare o
modificare propri atti, ma anche di emettere sentenze per la cui
esecuzione la P.A. fosse tenuta a svolgere unattivit amm.

Le uniche sentenze compatibili con lart 4 sembravano essere le sentenze di mero

accertamento e le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro.
erano ammesse per il loro carattere

nonostante obbligassero la P.A. a porre in essere una

dichiarativo

propria attivit, erano ammesse sia perch il

non implicavano da

parte del giudice, lesercizio di poteri

pagamento di una somma si traduce in un dare

dispositivi che potessero incidere su

fungibile (e quindi la relazione tra adempimento e

atti della P.A. Cio si limitavano ad

svolgimento di attivit amm. era meno pregnante), sia

accertare la posizione delle parti

perch, altrimenti, sarebbe stata esclusa qualsiasi

rispetto ad un bene giuridico.

garanzia per il cittadino nei confronti dellamm.

Lesecuzione delle altre sentenze di condanna (dare, facere) richiederebbe,

necessariamente, lesercizio da parte della P.A. di unattivit amm.
qualificata. Si escludevano, inoltre, le sentenze di tipo costitutivo, in quanto
sembrava che implicassero una revoca dellatto amm., o la sostituzione del
giudice alla P.A.
In conclusione lattivit specifica della P.A. non pu esser oggetto di
interferenze del giudice, anche se il rapporto dedotto in giudizio inerisce al
diritto comune

la tutela delle obbligazioni della P.A. potrebbe essere

solo di tipo risarcitorio.

Questa interpretazione, per, risulta incompatibile con i principi
costituzionali: infatti, la tutela nei confronti della P.A. deve essere piena e
completa

si deve permettere al giudice di emettere quel tipo di

sentenza che sia + idoneo e adeguato per la garanzia del diritto fatto valere
in giudizio. Allora, possiamo dire che l dove la P.A. non esercita un potere
in senso stretto, il giudice pu assumere la sentenza di condanna o
costitutiva + idonea alla tutela del diritto fatto valere in giudizio. Questa
conclusione accolta anche dallart. 63, 2 com. d.lgs. 165/2001, con
65

riferimento alle controversie di lavoro fra dipendenti dellamm. con rapporto

contrattuale, e lente pubblico datore di lavoro: il giudice adotta tutti i
provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei
diritti tutelati.

C chi lamenta che, in questo modo, il pubblico interesse verrebbe oscurato

dalla tutela giurisdizione. Ma, in realt, dobbiamo guardare al rapporto tra
amm. e giudice cos come definito dalla Cost.

lattivit amm. che non

soggetta al principio di legalit non pu essere protetta dal privilegio di cui

allart. 4.
Tra laltro, il c.c. prevede alcune ipotesi in cui lattuazione del diritto del
privato incontra un limite nellinteresse pubblico. E ci sufficiente a
tutelare linteresse pubblico nei giudizi contro lamm.: ad es. lart. 2933, 2
com. secondo il quale non pu essere ordinata la distruzione della cosa e lavente
diritto pu solo ottenere il risarcimento del danno, se la distruzione della cosa di
pregiudizio alleconomia nazionale.

il giudice pu pronunciare sentenze costitutive o di condanna nei

confronti della P.A. Rimane solo il limite al potere di annullamento o alla
sovrapposizione della sentenza al potere esercitato dalla P.A. col
provvedimento: cio se il cittadino ha diritto allemanazione di un
provvedimento, il giudice pu solo condannare la P.A. al risarcimento del
danno, non allemanazione del provvedimento.
Per il resto il giudice pu pronunciare qualsiasi tipo di sentenza coerente col
diritto fatto valere in giudizio. Non importa se lesecuzione della sentenza
possa comportare, per la P.A., lesercizio di attivit amm. per realizzare la
prestazione imposta dalla sentenza (ad es. atti amm. necessari per eseguire la
demolizione di una costruzione realizzata senza titolo dallamm.).

Questa logica ha incontrato alcune difficolt:

ad es. a lungo stato escluso che il giudice ordinario potesse emettere
sentenze costitutive ex art. 2932 c.c. ,nei confronti della P.A. che non desse
esecuzione a un contratto preliminare. Questo perch la stipulazione del
contratto definitivo richiedeva un procedimento amm., e il giudice non
poteva sostituirsi alla P.A. Solo dopo, la Cass. mut indirizzo, considerando
che la P.A. esercita il suo potere discrezionale nel momento in cui conclude
66

il preliminare. Lattivit successiva mera esecuzione.

concludendo il

preliminare la P.A. si assoggetta al diritto comune. Questa regola, per, non

vale quando lobbligo di contrarre derivi direttamente dalla legge e non da
un contratto preliminare; infatti, mancherebbe un atto con cui la P.A. si
assoggetti preventivamente al diritto privato. La cassazione, in queste
ipotesi, consente al cittadino solo di chiedere sentenze di condanna al
risarcimento dei danni.
Per quanto riguarda le azioni cautelari o possessorie nei confronti dellamm.,
in origine, queste azioni erano completamente escluse. Oggi, invece,
lintervento del giudice precluso solo quando si richiede un provvedimento
durgenza che incida direttamente su un provvedimento amm. (ad es.
ordine allamm. di emettere un provvedimento) o sulla sua esecuzione (ad
es. ordine allamm. di non occupare un terreno). Ovviamente lazione
proposta non deve eccedere i limiti della giurisdizione civile: cio non si pu
proporre una domanda cautelare che riguarda una vertenza devoluta alla
giurisdizione esclusiva del giudice amm.
La disapplicazione degli atti amministrativi
Dopo aver disposto, allart 4, che i giudici civili non potevano revocare o
modificare latto amministrativo e dovevano limitarsi a conoscere degli effetti
dellatto in relazione alloggetto dedotto in giudizio, lart 5 della legge del
contenzioso amm. disponeva che in questo, come in ogni altro caso le autorit
giudiziarie applicheranno gli atti amm. ed i regolamenti generali e locali in
quanto conformi alle leggi.
Di questa disposizione sono state date varie interpretazioni che, per,
presentano dei punti fermi:
1) la disapplicazione presuppone lesistenza di una controversia inerente a

un diritto sogg.
2) la valutazione degli atti amm. e dei regolamenti al fine della

disapplicazione riguarda la sola legittimit, e non lopportunit

3) attraverso la disapplicazione, il giudice pu sindacare la legittimit

dellatto amm. anche dufficio, per il solo fatto che latto un elemento
67

rilevante per la decisione, e senza essere vincolato allosservanza di

alcun termine, quindi anche se sia scaduto il termine di 60 giorni per
limpugnazione di un atto avanti al giudice amm. La disapplicazione si
configura come modello di tutela alternativo rispetto allimpugnazione del
provvedimento.
Lart 5, con linciso in questo come in ogni altro caso, si pone in stretta
relazione con il contenuto dellart 4. Che tipo di relazione?
Alcuni autori sostengono che lart. 5 riproduce una regola che deducibile
dallart. 4. Ma dobbiamo considerare che la formulazione dellart. 5 pi ampia
di quella dellart. 4.
Una dottrina meno recente affermava che lart. 4 riguardava i provvedimenti
amm. in fase di esecuzione; mentre lart. 5 riguardava quei provvedimenti la
cui attuazione richiedeva lintervento di unautorit giurisdizionale, la quale
poteva esercitare il potere di disapplicazione.
Unaltra interpretazione sosteneva che lart. 5 si applicava nelle controversie in
cui attore la P.A. e convenuto il cittadino; mentre lart. 4 si applicava nel
caso opposto: ma si tratta di una tesi da scartare perch d valore
discriminante ad un fatto del tutto contingente.
Altre interpretazioni hanno individuato la scriminante nel fatto che un art. fa
riferimento alla contestazione svolta in via di eccezione mentre laltro fa
riferimento alla contestazione svolta in via di azione: ma questo non risulta
dalle 2 norme.
Di recente, lart. 5 stato applicato a quelle controversie nelle quali una parte
abbia fondato la sua pretesa su un atto amm.

stato sostenuto che la

disposizione si applica quando, per la stabilire la fondatezza della pretesa, sia

essenziale valutare la conformit dellatto alla legge.
Listituto della disapplicazione stato utilizzato in 2 ipotesi:
nel caso di una pretesa di un

nella controversia tra privati, in cui sia rilevante un titolo

privato verso la P.A. che si

rappresentato da un atto amm. Ad es. la controversia fra 2

fondi su di un atto amm.

privati, che facciano valere entrambi la qualit di concessionari

del medesimo bene demaniale: criterio di preferenza fra le 2
pretese non pu che essere la legittimit della concessione.

68

E del tutto inutile, invece, invocare la disapplicazione con riferimento a

contestazioni fra privati concernenti provvedimenti puramente permissivi (e
non costitutivi) dellamm. Ad es.: il cittadino che ottenga il permesso di
costruire un edificio che risulti per in contrasto con la disciplina urbanistica
sulle distanze nelle costruzioni. Il vicino che agisca davanti al giudice civile a
tutela del suo diritto di propriet non deve richiedere la disapplicazione del
permesso di costruire, perch per la decisione sufficiente verificare
linosservanza, nel caso della nuova costruzione, delle norme sulle distanze
nelle costruzioni e il fatto che la concessione sia o meno regolare non assume
rilievo. Ovviamente non ha senso invocare la disapplicazione rispetto a un atto
amm. inefficace. Neanche per un atto nullo si pu invocare la disapplicazione,
perch improduttivo di effetti giuridici, e le situazioni giuridiche delle parti
non sono modificate da esso. Non corretto invocare la disapplicazione quando
latto rilevi come mera circostanza di fatto: ad es. nel reato di costruzione
senza permesso, non pu ricondursi lipotesi di costruzione con permesso
illegittimo.
In sede penale, nellipotesi in cui elemento dellillecito la violazione di un
provvedimento illegittimo, la condotta non va sanzionata non perch il
provvedimento viene disapplicato, ma semplicemente per lestraneit della
condotta rispetto alla previsione normativa.
Il potere del giudice ordinario di disapplicare gli atti illegittimi richiamato, per
le vertenze di lavoro dei dipendenti delle P.A. dal d.lgs. 165/2001.
Il giudice ordinario e i procedimenti speciali nei confronti della P.A.
Le regole desumibili dagli artt. 4 e 5 hanno portata generale; ci non significa
che esse non incontrino deroghe ed eccezioni. Infatti, la giurisprudenza
sostiene che non possano essere invocati i limiti di cui allart. 4 di fronte alla
tutela dei diritti costituzionalmente protetti (o diritti perfetti).

lart. 4 non

pu precludere al giudice ordinario di condannare la P.A. a un facere specifico,

quando ci sia richiesto dalla tutela di un diritto perfetto.
Una giurisprudenza analoga ammette che il giudice possa emanare sentenze di
condanna della P.A. ad adottare provvedimenti, laddove si configura un diritto
69

del cittadino al provvedimento (ad es. nel contenzioso sulliscrizione ad albi

professionali)
In alcuni casi, il legislatore ha disciplinato alcuni giudizi sulla base di un assetto
diverso dei limiti interni della giurisdizione ordinaria nei confronti della P.A.:
a) la tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei provvedimenti
amm. con cui sono state applicate sanzioni amministrative
pecuniarie (ordinanze-ingiunzioni) spetta al giudice ordinario. Questa
previsione suscit delle discussioni e alcuni autori prospettarono la tesi
secondo cui si tratterebbe di unipotesi eccezionale di giurisdizione del
giudice ordinario estesa agli interessi legittimi. Questa tesi venne
respinta sia dalla Corte Cost. che dalla Cass. che affermarono che il
cittadino era titolare di un diritto soggettivo alla propria integrit
patrimoniale
la competenza del giudice ordinario era coerente con i principi generali.
In materia di sanzioni amministrative, il cittadino pu ricorrere
proponendo opposizione contro lordinanza ingiunzione, mentre prima
dellemanazione del provvedimento sanzionatorio ammessa solo la
presentazione di difese e documenti nel procedimento sanzionatorio.
Lopposizione allordinanza-ingiunzione pu riguardare sia la regolarit
formale del provvedimento, sia la sussistenza dei presupposti per la sua
emanazione, che la fondatezza delle valutazioni effettuate dallautorit
amm. Il giudizio regolato dal rito civile del lavoro. Il giudice
dellopposizione pu sospendere in via cautelare lordinanza ingiunzione
e, se accoglie lopposizione, lannulla in tutto o in parte, o la modifica
anche limitatamente allentit della sanzione (art 23, l. 689/81).
La particolarit di questo modello si giustifica con la circostanza che le
sanzioni in questione riflettono la logica della depenalizzazione e
lesigenza di assicurare, anche nei confronti di sanzioni depenalizzate,
una tutela giurisdizionale piena analoga a quella delle sanzioni penali.
b) per gli accertamenti e i trattamenti sanitari obbligatori in condizioni
di degenza ospedaliera, lart. 35 l. 833/78 prevede che il sindaco
disponga leffettuazione del trattamento; il provvedimento
70

immediatamente efficace, ma deve essere convalidato dal giudice

tutelare entro un termine perentorio breve. Contro tale provvedimento
convalidato, il destinatario o chiunque ne abbia interesse, pu proporre
ricorso al tribunale civile, con le modalit previste per il rito sommario di
cognizione (artt. 702-bis e ss. c.p.c.). La tutela spetta al giudice
ordinario perch in giudizio vi sono diritti primari di libert del cittadino.
Il ricorso al tribunale ammesso anche da parte del Sindaco contro il
diniego della convalida.
La legge riconosce al tribunale il potere di adottare misure cautelari, che
comportano la sospensione del trattamento obbligatorio. Non chiaro se
il tribunale accogliendo il ricorso, annulli il provvedimento del sindaco; la
logica dellistituto e la formulazione della norma (ricorso contro il
provvedimento) inducono a considerare questa soluzione.
c) nei confronti del provvedimento del Prefetto di espulsione di
stranieri, la l. 189/2002 ha previsto che la tutela vada esperita in
genere davanti al giudice ordinario: il ricorso va proposto entro 60 gg al
giudice civile. Questo perch sono in gioco posizioni di libert e diritti
della persona. Tuttavia, se lo straniero viene espulso per motivi di ordine
pubblico o sicurezza dello Stato competente il TAR.
Inoltre, spesso i provvedimenti di espulsione conseguono al diniego di
permesso di soggiorno; e contro i provvedimenti di diniego, il ricorso va
proposto al TAR

2 atti strettamente connessi sono assoggettati a

giurisdizioni diverse.
La legge non precisa quali siano i poteri del giudice civile; si deve per
ammettere che il giudice, se accoglie il ricorso, deve poter intervenire sul
provvedimento di espulsione e disporne lannullamento. Questa
conclusione avvalorata dalla giurisprudenza cost. che ha riconosciuto al
giudice il potere di sospendere, in via cautelare, il decreto di espulsione.
La legge ammette che, in alcuni casi, nei confronti dello straniero che si
trattiene indebitamente nel territorio italiano, possa essere disposto
laccompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. La l.
186/2002 stabiliva che il provvedimento di accompagnamento forzato,
71

nelle 48 h successive, dovesse essere convalidato dal tribunale; la norma

stata dichiarata incostituzionale perch non assicurava il diritto alla
difesa dello straniero e non garantiva neppure che la convalida
precedesse lesecuzione del provvedimento. Ora, la materia regolata
dalla l. 271/2004 che prevede che lesecuzione del provvedimento di
accompagnamento alla frontiera sia sospesa fino allesito del giudizio di
convalida (di competenza del giudice di pace). Se la convalida non
concessa, il provvedimento perde ogni effetto. Si applica la stessa
disposizione per il trattenimento dello straniero presso un centro di
permanenza temporaneo.
d) la decisione del Garante su un ricorso proposto a tutela dei diritti
di privacy pu essere impugnata dagli interessati, entro 30 gg dalla
comunicazione, davanti al tribunale civile; si segue il rito del lavoro. Si
discusso se il giudice civile possa anche annullare la decisione del
garante ed autorizzare lattivit che invece il garante avesse negato. A
favore della soluzione affermativa, assumono rilievo nella legge sia
lattribuzione espressa al tribunale del potere di sospendere in via
cautelare lesecuzione della decisione del garante, sia la disposizione
secondo cui il giudice civile provvede anche in deroga al divieto di cui
allart 4.
La disposizioni processuali particolari per il giudizio in cui sia parte
unamministrazione statale.
Unica variazione di rilievo rispetto alle regole ordinarie quella determinata
dalla disciplina dellAvvocatura dello stato, nel caso di giudizi in cui sia parte
unamm. statale. Infatti, la difesa in giudizio delle amm. statali spetta
allavvocatura dello stato, che ha sede presso ciascun distretto di Corte
dappello (a Roma ha sede lavvocatura generale dello stato, che difende le
amm. statali anche in Cassazione). LAvvocatura dello Stato rappresenta e
assiste lamm. statale in forza della legge, senza la necessit di uno specifico
mandato;

pu compiere gli atti processuali per lamm. statale senza la

necessit di una procura.

72

Per i giudizi civili in cui sia parte unamm. statale, lart 25 c.p.c. assegna la
competenza territoriale al giudice del luogo ove ha sede lavvocatura dello
stato (foro erariale). La modifica della competenza per territorio non si estende
alle controversie di lavoro.
Nelle cause promosse contro le amm. statali, gli atti introduttivi del giudizio
devono essere notificati allamm. statale (intesa come Ministero) competente,
nella persona del rispettivo ministro, presso lufficio dellAvvocatura dello Stato
nel cui distretto ha sede il giudice adito. Lerrore nellidentificazione dellamm.
statale competente deve essere eccepito dallAvvocatura dello Stato non oltre
la 1 udienza. Se viene eccepito, il giudice fissa un termine per la rinnovazione
dellatto e la rinnovazione tempestiva preclude qualunque decadenza.
Il giudice ordinario e le controversie di lavoro dei dipendenti delle P.A.
Prima della riforma del 93, per i dipendenti degli enti pubblici erano previste 2
discipline
i dipendenti degli enti pubblici

i dipendenti degli altri enti

economici erano soggetti a un

pubblici erano soggetti in genere

rapporto di lavoro di diritto

a un rapporto pubblicistico (il

privato, secondo le regole del c.c.

rapporto di pubblico impiego)

le loro vertenze erano di

le loro vertenze erano di

competenza del giudice civile

competenza del giudice amm., in

(giudice del lavoro)

sede di giurisdizione esclusiva.

Il d.lgs. 29/93 ha introdotto una riforma generale del pubblico impiego,

ispirata allobiettivo della privatizzazione o contrattualizzazione del rapporto di
pubblico impiego. La disciplina stata raccolta nel d.lgs. 165 /2001.
In base a queste disposizioni, i rapporti di lavoro dei dipendenti delle P.A.
sono ora regolati innanzi tutto dalle disposizioni del c.c. sul rapporto di lavoro
dipendente, nonch dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nellimpresa.
Sono dettate anche delle disposizioni speciali sul rapporto di lavoro dei

73

dipendenti della P.A., che tuttavia non costituiscono una disciplina alternativa a
quella del settore privato, ma comportano solo deroghe ad essa.
La nuova disciplina non si applica a tutte le categorie di dipendenti di P.a.
Alcune categorie rimangono regolate dai principi sul rapporto di pubblico
impiego: magistrati ordinari e amm., avvocati dello stato, personale militare e
delle forze di polizia, personale della carriera diplomatica, parte del personale
della carriera prefettizia, personale di alcune Autorit indipendenti, professori e
ricercatori universitari.
distinguiamo 2 settori del personale delle P.A.: uno assoggettato al regime
contrattuale e la cui tutela giurisdizionale affidata al giudice del lavoro; e laltro
assoggettato al regime del pubblico impiego, le cui vertenze spettano al giudice
amm. in sede di giurisdizione esclusiva.
Invece, le vertenze concernenti comportamenti anti-sindacali della P.A. risultano
devolute tutte al giudice ordinario.

Per le vertenze inerenti al personale con rapporto contrattuale, rimasto un

ambito affidato al giudice amm.: cio quello delle procedure di concorso per
lassunzione del personale (concorsi sia esterni che interni - cio per il
passaggio ad una qualifica superiore del personale gi assunto).
Invece, nel caso di enti economici, anche le controversie relative alle procedure
concorsuali di assunzione sono di competenza del giudice ordinario; infatti, si
sostiene che lart 97 Cost., che prevede la necessit di pubblici concorsi per
lassunzione del personale nelle P.A., non si riferisca agli enti pubblici
economici.
La tutela per il personale con rapporto contrattuale presenta vari profili
peculiari. La competenza territoriale spetta al tribunale civile nella cui
circoscrizione ha sede lufficio al quale (o era) addetto il dipendente.
Le amm. possono avvalersi di propri funzionari per la difesa in 1 grado, a
meno che la difesa venga assunta direttamente dallAvvocatura dello Stato.
Il giudice pu adottare qualsiasi ordine di pronuncia (accertamento, costitutiva
o condanna) richiesta dalla natura dei diritti tutelati.

74

Se nel giudizio vengono in questione atti amm. presupposti, il giudice procede,

se li riconosce illegittimi, alla loro disapplicazione.
Siccome il rapporto di lavoro privatizzato anche gli atti unilaterali della P.A.,
che ineriscano direttamente al rapporto con i propri dipendenti sono atti di
diritto privato, e non amministrativi. Questa puntualizzazione importante
perch il giudice pu incidere direttamente sugli atti di diritto comune assunti
dalla P.A., anche con pronunce costitutive; mentre nel caso di atti
amministrativi pu solo disapplicarli.
Tra gli atti amm., vi sono gli atti di organizzazione previsti dallart 2, 1 com.
d.lgs. 165/2001.

definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli

uffici, individuano gli uffici di maggior rilevanza e i modi di
conferimento della titolarit degli uffici, determinano le
dotazioni organiche complessive.

Quando gli atti amm. di organizzazione hanno un incidenza, anche indiretta,

sul rapporto di lavoro e sono rilevanti per valutare il comportamento delle parti
nel rapporto stesso, il giudice ordinario pu procedere alla loro disapplicazione.
Nello stesso tempo, pu accadere che il dipendente della P.A. sia direttamente
leso, in un suo interesse legittimo, dallatto di organizzazione; in questo caso
latto di organizzazione pu essere impugnato dal dipendente davanti al giudice
amministrativo.
Se pendono contemporaneamente un giudizio civile in cui latto amm. rilevi
come presupposto e sia passibile di disapplicazione, e un giudizio amm. in cui
lo stesso atto sia oggetto di impugnazione e sia passibile di annullamento, la
pendenza del giudizio amministrativo non costituisce causa di sospensione del
giudizio civile. Questo determina unalta probabilit di contrasto materiale fra
giudicati.
Ad es.: il giudice del lavoro accoglie la domanda del dipendente, previa
disapplicazione dellatto di organizzazione, il quale, per, viene ritenuto
legittimo dal giudice amm. che respinge limpugnazione proposta dallo stesso
dipendente e contro lo stesso atto.
Un coordinamento fra i 2 giudizi sembra vada ricercato alla luce dellinteresse
della parte (la pronuncia da parte del giudice civile pu incidere sullinteresse a
75

ricorrere nel giudizio amm.) e degli effetti dellannullamento (che impedisce

che a quellatto possa essere riconosciuta efficacia nel giudizio civile).
Lesecuzione forzata nei confronti della P.a
Si devono ritenere esperibili nei confronti della P.A tutte le forme di esecuzione
forzata previste dal c.p.c., anche in forma specifica. Lunico problema
lindividuazione dei beni e dei diritti pignorabili. Vediamo nel dettaglio:

non possono essere assoggettati ad esecuzione forzata i beni demaniali:

n quelli del demanio necessario (possono appartenere solo allo stato e
agli enti territoriali, artt. 822 e 824 c.c.), n quelli del demanio
accidentale (non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, art.
823 c.c.).

linespropriabilit una caratteristica del regime demaniali

di questi beni.
Si ritiene che non possano essere assoggettati ad esecuzione forzata
neppure i beni del patrimonio indisponibile: infatti lart. 514, 5 com.
c.p.c. dichiara impignorabili i beni necessari per ladempimento di un
pubblico servizio. Solo i beni del patrimonio disponibile sono passibili di
esecuzione forzata.

in passato, era discussa la possibilit di espropriare crediti di cui la P.A.

fosse titolare in virt di rapporti pubblicistici, ed questo, tuttora,
lindirizzo della giurisprudenza in tema di crediti per entrate tributarie.
Rispetto alle somme gi nella disponibilit dellamm., si tendeva a
limitare la possibilit di unespropriazione, perch si riconosceva alla P.A.
una sorta di discrezionalit nella graduazione del pagamento dei suoi
debitori; se lente non aveva stanziato nel suo bilancio una somma ad
hoc, lesecuzione era esclusa. Se al giudice vietato interferire
sullattivit amm., allora anche il bilancio dellente, che atto amm.,
rappresenta un limite ad ogni intervento del giudice.
Solo nel 1980, la Cass. ha mutato indirizzo ed ha riconosciuto che non vi
pu essere discrezionalit l dove c un obbligo di adempiere a una
condanna al pagamento; e cmq ai bilanci deve essere riconosciuta
rilevanza sostanzialmente interna, non possono interferire con i diritti dei
76

terzi. La Cass. sembra far eccezione solo per quei fondi pubblici che siano
soggetti a un particolare vincolo di destinazione, imposto da una legge
speciale.

la legislazione speciale ha introdotto nuovi limiti allespropriabilit dei

beni della P.A., precludendo del tutto lespropriazione di beni e limitando
lespropriazione dei crediti alle somme non impegnate dallente per
servizi pubblici essenziali. In alcuni casi, stata sancita linespropriabilt
di tutte le somme a disposizione di un ente. In altri casi, le innovazioni
hanno riguardato i termini per ladempimento di sentenze di condanna,
introducendo un termine dilatorio di 120 gg dalla notifica del titolo
esecutivo per lavvio dellesecuzione forzata nei confronti delle amm. e
degli enti pubblici non economici.
Questo indirizzo legislativo controproducente per gli enti pubblici,
perch determina lapplicazione di condizioni + esose da parte dei loro
fornitori, ed di dubbia costituzionalit perch introduce un privilegio
processuale a favore della P.A. che non trova alcuna giustificazione sul
piano sostanziale. La Corte Cost. per ha sostenuto che non ci sia
illegittimit cost. perch la normativa attuerebbe linteresse pubblico a
un regolare svolgimento dellattivit amm.

La sentenza del giudice civile pu essere eseguita, oltre che nelle forme
previste dal c.p.c., anche nelle forme del giudizio di ottemperanza, davanti al
giudice amm. (a scelta del creditore della P.A.). A questa tesi si contrapponeva
una giurisprudenza minoritaria che delineava i 2 rimedi come alternativi: cio
se la sentenza comportava un adempimento vincolato per lamm. (ad es.
condanna al pagamento di somme di denaro) si poteva esperire solo
lesecuzione civile. Questa tesi, per, poneva dei limiti che non trovavano alcun
fondamento nella legge.
Oggi, lart. 112, 2com., c.p.a. riconosce in via generale, lammissibilit del
giudizio di ottemperanza per lesecuzione delle sentenze del giudice ordinario
passate in giudicato. In tale giudizio, il giudice amm. esercita una giurisdizione
anche in merito e pu provvedere, direttamente o attraverso un commissario,
ad assumere tutte le iniziative necessarie per eseguire la sentenza.
77

Cap. VII I ricorsi amministrativi

Principi generali
La l. 1865 contemplava, allart. 3 all. E, il ricorso in via gerarchica come
rimedio generale per limpugnazione dei provvedimenti amm. e, allart. 9 all.
D, il ricorso straordinario come rimedio generale per limpugnazione, per motivi
di legittimit, dei provvedimenti definitivi.
Fino allistituzione della IV Sez. questi ricorsi costituivano lunico strumento per
tutelare le posizioni sogg. non tutelabili davanti al giudice ordinario e per
ottenere lannullamento dei provvedimenti.
Ricorso gerarchico e straordinario sono gli esempi + importanti di riscorsi
amm.; sono rimedi giuridici, diretti ad unautorit amm. per ottenere da essa
lannullamento di un provvedimento o la sua riforma. Non sono strumenti di
tutela giurisdizionale: infatti, latto con cui lorgano competente provvede su un
ricorso amm. non un atto giurisdizionale, ma una decisione amm.
I ricorsi amm. sono strumenti di tutela di interessi qualificati: interessi legittimi
o diritti sogg.

la legittimazione per la presentazione del ricorso spetta solo

a chi faccia valere un interesse legittimo o un diritto sogg. Rimangono estranei

dalla protezione gli interessi semplici e di fatto, che corrispondono ad un mero
interesse economico o materiale, o ad una aspettativa.
La funzione del ricorso la tutela del cittadino

lautorit competente deve

attenersi al ricorso e non pu introdurre dufficio motivi diversi da quelli dedotti

nel ricorso

vige il principio della domanda: in particolare lannullamento

dellatto illegittimo non pu essere subordinato a valutazioni discrezionali, che

non trovino riscontro nei motivi del ricorso. Questo rende i ricorsi amm. dagli
esposti che qualunque cittadino pu presentare contro atti illegittimi con i quali
si pu solo sollecitare lesercizio di poteri di annullamento dufficio.
In passato, una parte della dottrina ha evidenziato la distinzione tra funzione
giustiziale della P.A. (che si conclude con una decisione amm. non idonea al
giudicato ma soggetta ai rimedi previsti per gli atti amm.) e funzione
giurisdizionale (che si conclude con una sentenza idonea al giudicato).
Nel caso di ricorsi ordinari (gerarchico e in opposizione), la decisione amm.
inoltre soggetta alla possibilit di interventi successivi della P.A., come
78

lannullamento dufficio, che non sono configurabili per gli atti giurisdizionali.
Esistono varie tipologie di ricorsi amm., la cui disciplina generale contenuta
nel DPR 1199/71: ricorso gerarchico, gerarchico improprio, di opposizione,
straordinario. Il ricorso gerarchico (ammesso in presenza di una relazione
gerarchica fra organi) e il ricorso straordinario (ammesso nei confronti di
provvedimenti definitivi) hanno carattere di rimedi generali, cio la loro
esperibilit non richiede una disposizione specifica). Gli altri invece, hanno
carattere di rimedi tassativi, perch sono esperibili solo quando sono previsti
da una specifica disposizione. Tali ricorsi vengono variamente classificati:
1. RICORSI ORDINARI E RICORSI STRAORDINARI
sono ammessi solo nei confronti di un

sono ammessi solo nei confronti di

provvedimento non definitivo. Il provvedimento

provvedimenti definitivi; definitivit

definitivo era quello dellorgano collocato al vertice

significa ora solamente che

della struttura gerarchica di unamm.

quellatto non assoggettato a

Fino allistituzione dei Tar, il cittadino, per ricorrere

ricorsi ordinari. Linsuscettibilit ad

al giudice amm., aveva lonere di esperire

essere oggetto di ricorsi ordinari

previamente i ricorsi amm. ordinari, proponendoli

deve desumersi dalla disciplina

nei diversi gradi della gerarchia, fino ad ottenere

normativa dellatto e non da

una decisione che costituisse un provvedimento

circostanze contingenti.

definitivo, contro il quale poteva proporre ricorso

Ad es. se il cittadino non propone

giurisdizionale. Questo perch sembrava opportuno

tempestivamente il ricorso ordinario

che, prima dellintervento di unautorit esterna,

e decorrono i termini, latto in

lamm. si potesse esprimere fino al + alto livello su

contestazione non diventa

quella questione.

definitivo. Perch se quellatto ,

Con il DPR 1199/71 stata introdotta la regola

per legge, soggetto a ricorso

secondo cui il ricorso ordinario ammesso in unico

ordinario, la definitivit si pu

grado: se latto amm. da impugnare non gi

conseguire solo esperendo il ricorso

definitivo, la definitivit si consegue dopo aver

ordinario nei termini stabiliti.

esperito solo un grado di ricorso amm

Ricorsi ordinari sono: il ricorso gerarchico (proprio
e improprio) e il ricorso in opposizione.

Per valutare la rilevanza che assume oggi la distinzione fra ricorsi ordinari e
straordinario, utile considerare che:
79

nei confronti dei provvedimenti non definitivi lesivi di interessi legittimi,

dopo listituzione dei Tar, sono ammessi sia il ricorso al giudice amm.,
che il ricorso ordinario;

nei confronti dei provvedimenti definitivi lesivi di interessi legittimi, sono

ammessi sia il ricorso al giudice amm. che, in alternativa, il ricorso
straordinario;

il ricorso al giudice amm. pu essere esperito sia nei confronti di un

provvedimento definitivo, che di uno non definitivo;

nei confronti dei provvedimenti lesivi di diritti sogg., il ricorso amm.

ordinario di regola facoltativo (lazione avanti al giudice civile
ammessa anche in relazione a provvedimenti non definitivi fanno
eccezione i casi di giurisdizione condizionata).

2. RIMEDI ELIMINATORI E RIMEDI RINNOVATORI

comportano solo leliminazione

comportano la devoluzione dellintera pratica

(annullamento) del provvedimento

allorgano competente a decidere il ricorso:

impugnato. Ma leliminazione

tale organo, se richiesto nel ricorso, non solo

dellatto impugnato non comporta

pu eliminare latto impugnato, ma pu

necessariamente la conclusione della

anche modificarlo o sostituirlo con un altro

pratica; sono possibili ulteriori

(cio latto viene riformato). Sono

provvedimenti amm. sulla stessa

rinnovatori i ricorsi diretti ad un organo che

pratica, che non attengono alla

anche competente a provvedere sulla

decisione del ricorso, ma allesercizio

pratica, quindi titolare sia della funzione

di funzioni di amm. attiva.

giustiziale (decisione del ricorso) sia della

E solo eliminatorio il ricorso

funzione di amm. attiva inerente allatto

straordinario: infatti, allorgano

impugnato: il ricorso gerarchico proprio e il

competente attribuito solo il potere

ricorso in opposizione.

di decidere il ricorso.

Il ricorso gerarchico improprio ha carattere eliminatorio, in alcuni casi anche

rinnovatorio.
3. RICORSI AMMESSI SOLO PER VIZI DI LEGITTIMITA E RICORSI
AMMESSI ANCHE PER VIZI DI MERITO

80

Il ricorso gerarchico (e il ricorso in opposizione) un rimedio attraverso il

quale viene richiesto un nuovo esercizio del potere amm. allorgano
gerarchicamente sovraordinato, per qualsiasi vizio. Infatti, lorgano adito
col ricorso ha gi di per s la capacit a provvedere che si estende a
qualsiasi profilo dellatto impugnato, in virt del rapporto gerarchico che
lo collega con lorgano che ha emanato latto di 1 grado.
Nellambito della riforma dellorganizzazione amm., si assistito ad un
depotenziamento del rapporto gerarchico e a una maggiore
valorizzazione delle competenze esclusive di ciascun organo della P.A. In
questo contesto il ricorso gerarchico non + riflesso dei poteri
riconosciuti al superiore gerarchico, ma uno strumento per introdurre
un potere di ingerenza dellorgano superiore rispetto alloperato di quello
di 1 grado.
Il ricorso straordinario invece rimedio ammesso solo per vizi di
legittimit; questa unesigenza perch un sistema amm. fondato su
autonomia e decentramento sarebbe incompatibile con un sindacato
generale di merito esercitato dallamm statale nei confronti di amm.
regionali o di altri enti territoriali.
Il ricorso gerarchico improprio si limita a vizi di legittimit, ma ci non
rappresenta una regola assoluta.
Va, quindi, considerato che carattere rinnovatorio o eliminatorio e tipi di
censure non corrispondono necessariamente: cio possibile che un
potere di riforma sia ammesso nei casi di censure di sola legittimit.
Ovviamente, in questo caso, la riforma non si pu estendere alle
valutazioni discrezionali dellamm.
La situazione soggettiva qualificata, fatta valere dal ricorrente, non
rappresenta un elemento discriminante nel quadro dei ricorsi amm.: cio si
possono far valere indifferentemente diritti sogg. o interessi legittimi. Infatti, la
ragione dei ricorsi amm. non la tutela di una particolare situazione
soggettiva, ma la garanzia del cittadino che afferma di esser stato leso da un
provvedimento illegittimo dellamm e che ne chiede, quindi, la rimozione. In
81

questa logica potrebbe porsi il problema della tutelabilit anche degli interessi
semplici o di fatto. Lesclusione di questi interessi appare coerente con la
constatazione che nel nostro ordinamento i rimedi giuridici sono proponibili
solo da parte di certe categorie di soggetti, selezionati in base agli interessi di
cui affermano di essere titolari. I rimedi a legittimazione diffusa sono
eccezionali e corrispondono alle azioni popolari.
Tutti i ricorsi amministrativi hanno carattere di rimedi formali: sono
assoggettati a modalit particolari di presentazione e a termini tassativi di
proposizione. La loro violazione preclude la configurabilit dellimpugnativa
come ricorso e la contestazione della legittimit dellatto impugnato varrebbe
come semplice esposto. Per, non essendo dei rimedi processuali, i ricorsi
amministrativi non sono soggetti a forme o istituti specifici dei mezzi di tutela
giurisdizionale: ad es. per la loro presentazione non necessaria la
rappresentanza di un avvocato.
Il ricorso gerarchico: procedimento e decisione.
Il DPR 1199/71 detta una disciplina del ricorso gerarchico.
Il ricorso gerarchico

deve essere diretto allorgano gerarchicamente

sovraordinato a quello che ha emanato latto impugnato

va proposto entro 30 gg dalla notificazione/ comunicazione/

pubblicazione/ piena conoscenza dellatto
Deve essere trasmesso (presentato) o allorgano cui diretto o allorgano
che ha emesso latto impugnato. Il ricorso erroneamente rivolto a un
organo diverso da quello competente, ma appartenente alla stessa
amm., non irricevibile: lorgano ricevente provvede dufficio a
trasmetterlo allorgano competente.
non sospende lefficacia del provvedimento impugnato; ma, per gravi
motivi, lorgano competente per la decisione del ricorso pu sospenderne,
anche dufficio lesecuzione
Viene deciso dopo eventuali deduzioni dei controinteressati e dopo gli
adempimenti istruttori ritenuti opportuni. In caso di accoglimento saranno
esercitati anche poteri rinnovatori.

Meritano di esser considerati i seguenti profili:

82

INDIVIDUAZIONE DELLORGANO CUI E DIRETTO IL RICORSO

GERARCHICO In base allart.1, 1 com. DPR 1199/71, il ricorso va
diretto allorgano immediatamente sovraordinato rispetto a quello che ha
emanato latto impugnato (la competenza a decidere il ricorso non spetta
+ allorgano posto al vertice dellamm.)

il ricorso gerarchico non

+ uno strumento che consente allamm. di esprimersi fino allultimo

grado in merito ad una questione. Il ricorso gerarchico ormai un
rimedio aggiuntivo previsto a tutela del cittadino anzich dellamm.
La relazione di gerarchia che rileva ai fini dellammissibilit del ricorso
la gerarchia fra organi, cio quella di rilevanza esterna. La gerarchia
interna non interessa ai fini del ricorso gerarchico, perch non incide sui
rapporti fra amm. e cittadino, ma riguarda solo lorganizzazione interna
del lavoro in un apparato burocratico. La gerarchia esterna tipica
dellamm. statale: ad es. il rapporto fra Prefetto e Questore.
In seguito alla distinzione fra compiti di indirizzo politico-amm. e compiti
di gestione, oggi non + configurabile una relazione di gerarchia esterna
fra Ministri e dirigenti statali

contro gli atti di questultimi non +

proponibile ricorso al Ministro.

Non vi gerarchia esterna neppure tra organi di un ente locale o di una
Regione.

TUTELA DEL CONTRADDITTORIO Il ricorrente non tenuto a dare

notizia del ricorso n allorgano che ha emesso latto di 1 grado, n ai
controinteressati (cio i soggetti che hanno un interesse qualificato alla
conservazione dellatto impugnato). Rispetto allorgano di 1 grado non
prevista alcuna forma di contraddittorio perch linteresse istituzionale
dellamm. gi garantito dal fatto che il ricorso sia diretto allorgano a lui
sovraordinato. Per quanto riguarda i controinteressati, lart.4, 1 e 2
com. DPR 1199/71, impone allorgano adito con il ricorso, di comunicarlo
ai controinteressati, per consentire loro di presentare deduzioni (cio
memorie scritte) e documenti.
La previsione di un termine tassativo per la decisione esclude che la
decisione del ricorso possa essere differita fino allesaurimento degli
83

scambi di memorie fra le parti. Non nemmeno previsto che il ricorrente

possa replicare alle deduzioni dei controinteressati. Infatti, le difese delle
parti non hanno come destinatari le altre parti, ma sono dirette
allautorit competente per la decisione. Non viene formato alcun
fascicolo del ricorso; le parti hanno solo una facolt di esaminare le
memorie e i documenti acquisiti dallamm; non prevista alcuna forma
di tutela del diritto di difesa nel caso di adempimenti istruttori.

ISTRUTTORIA (Art. 4, 3 com. DPR 1199/71).

lamm. pu disporre tutti gli accertamenti utili ai fini della decisione.
non sono solo quelli tecnici; il termine ha una portata generale estesa a
qualsiasi ordine di strumento istruttorio.

Non sono ammessi i mezzi istruttori che incidono su diritti

costituzionalmente garantiti (ispezioni personali, perquisizioni
domiciliari), n quelli che producono effetti sulla decisione incompatibili
con i principi sul procedimento amministrativo (interrogatorio formale,
giuramento).
Sulle parti non grava alcun onere della prova

spetta allamm.

verificare i fatti allegati dalle parti.

E controverso se lamm. possa introdurre dufficio fatti diversi da quelli
acquisiti nel procedimento concluso con latto impugnato o allegati nel
ricorso: sembra preferibile la tesi negativa, perch altrimenti sarebbe
sminuito il carattere giustiziale del procedimento e si verificherebbe una
confusione fra potere dellautorit amm. di decidere il ricorso (soggetto
al principio della domanda) e il potere di provvedere su una questione di
amministrazione attiva (soggetto al principio inquisitorio).

DECISIONE Lart 5 DPR 1199/71 individua i contenuti possibili della

decisione del ricorso gerarchico, contenuti che riflettono la distinzione fra
decisioni di rito e decisioni di merito; il carattere rinnovatorio del ricorso
gerarchico; il principio della domanda (infatti, lautorit competente a
decidere il ricorso, pu esercitare poteri rinnovatori solo se richiesto nel
ricorso).
84

In passato, il ricorso gerarchico era stato configurato come uno

strumento volto ad ottenere un nuovo esercizio dei poteri di amm. attiva
il carattere giustiziale del ricorso si esauriva nel trasferimento della
competenza allautorit di 2 grado a carico della quale si costituiva un
dovere di decisione. Lautorit, per decidere il ricorso, poteva andare
oltre la valutazione dei motivi del ricorso ed esercitare legittimamente i
poteri dufficio di riesame della pratica.
Ma questa interpretazione risulta incompatibile con la formulazione
dellart. 5 che elenca le possibili decisioni senza fare riferimento a poteri
di amm. attiva. Ci non significa che lorgano adito con il ricorso sia
privato dei suoi poteri di amministrazione attiva: essi rimangono fermi,
ma deve essere assicurata una distinzione fra poteri di amministrazione
attiva e di decisione del ricorso, in modo che la decisione del ricorso non
diventi essa stessa atto di amministrazione attiva.

Quando lorgano

adito intenda esercitare anche poteri di amministrazione attiva

essenziale che ne dia atto e dia conto della sussistenza di tutti i
presupposti specifici per lesercizio di tali poteri, evitando confusione con
la decisione del ricorso.

RAPPORTI CON IL RICORSO GIURISDIZIONALE Se contro lo stesso

atto viene proposto sia il ricorso gerarchico che quello giurisd., secondo
la giurisprudenza prevale il ricorso giurisd. (perch d maggiori garanzie
di tutela al cittadino)

il ricorso gerarchico diviene improcedibile, se

proposto prima del ricorso giurisd., inammissibile, se proposto dopo.

Lincompatibilit dei 2 rimedi era sancita dalla legge Tar, con riferimento
al caso di un atto che avesse leso gli interessi legittimi di + cittadini. Se
alcuni di essi avessero proposto contro quellatto un ricorso giurisd., il
ricorso gerarchico proposto dagli altri diveniva improcedibile e i ricorrenti
in sede gerarchica avrebbero dovuto riproporre il ricorso in sede giurisd.
Ecco perch lamm. era obbligata ad informare i ricorrenti in sede
gerarchica della pendenza del ricorso giurisd. Questa disposizione stata
abrogata con lentrata in vigore del c.p.a.

85

La tesi della prevalenza del ricorso giurisd. non sembra invece

considerare lipotesi della contemporanea pendenza dei 2 ricorsi che
hanno contenuti diversi: ad es. il ricorso gerarchico contiene solo censure
di merito mentre il ricorso giurisd. viene proposto per motivi di
legittimit. Ritenere i 2 ricorsi incompatibili avrebbe effetti negativi per il
cittadino che ha proposto ricorso in sede gerarchica: infatti, in sede
giurisd., non sono ammessi ricorsi per motivi di merito.

RIMEDI AMMESSI CONTRO LA DECISIONE DEL RICORSO GERARCHICO

La decisione del ricorso costituisce un provvedimento definitivo
impugnabile con ricorso straordinario oppure, se lede interessi
legittimi, anche con ricorso al giudice amm. Questo era quanto disponeva
la legge Tar allart. 20, 1 com. ora abrogato senza che sia stata
introdotta nel codice una disciplina sostitutiva. Oggi, la possibilit di
impugnare la decisione del ricorso gerarchico, si fonda sui principi
generali in tema di tutela giurisd. contro gli atti amministrativi.
La giurisprudenza sostiene che il ricorso straordinario o giurisd. proposto
contro la decisione di rigetto di un ricorso gerarchico non pu
contemplare tra i motivi di impugnazione vizi dellatto di 1 grado non
dedotti in sede gerarchica, come se il ricorso gerarchico fosse un giudizio
di 1 grado rispetto allimpugnazione in sede giurisd. o straordinaria. La
dottrina prevalente contraria a questa impostazione proprio per la
diversit tra la tutela in via gerarchica e quella in via giurisd.
Se in sede giurisd. viene accolta, per motivi di forma o di procedura,
limpugnazione di una decisione di rigetto di un ricorso gerarchico,
secondo una parte della giurisprudenza, il giudice dovrebbe emettere una
sentenza di annullamento con rinvio e restituire gli atti allautorit adita
con ricorso gerarchico. Ma ancora una volta, la giurisprudenza, con
questa tesi, dimostra di aver confuso i 2 rimedi.

Il ricorso gerarchico: il problema del silenzio

Il ricorso amm. fa sorgere in capo allamm. adita un dovere di provvedere.
Cosa succede quando lamm. non decide un ricorso?
86

Lart 6 DPR 1199/71 stabilisce che: decorso il termine di 90 gg dalla data di

presentazione del ricorso senza che lorgano adito abbia comunicato la
decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti e contro il
provvedimento impugnato esperibile il ricorso ordinario allautorit
giurisdizionale competente o quello straordinario al Presidente della Rep.
Il problema del silenzio sul ricorso gerarchico si posto subito dopo
listituzione della IV Sez. del Cons. di Stato. Infatti, il ricorso alla IV Sez. era
ammesso solo contro un provvedimento definitivo. Se lamm. non decideva il
ricorso gerarchico evitava lemanazione di un provvedimento definitivo e cos
evitava anche il sindacato giurisd. sui propri atti. Ovviamente questo risultava
ingiusto sia perch lamm. ha cmq il dovere di decidere, sia perch il cittadino
sarebbe rimasto privo di tutela.
La prima giurisprudenza della IV Sez. afferm che il silenzio sul ricorso
gerarchico non precludeva la possibilit di proporre il ricorso giurisd.
Sul piano del diritto sostanziale ci era possibile perch il silenzio dellamm.
doveva intendersi come rigetto del ricorso (silenzio-rigetto).
Oggi, questa conclusione non + condivisa perch si ritiene che lamm. che
tace non decide nulla

nel silenzio non si pu identificare un atto.

Tuttavia, non si pu dimenticare che quellinterpretazione aveva lutilit pratica

di consentire la tutela giurisd. anche nel silenzio dellamm.
Si susseguirono varie interpretazioni soprattutto dopo la riforma del 71:
alcuni consideravano la decorrenza del termine come una decadenza dal potere
di provvedere; altri parlavano di silenzio-inadempimento; altri ancora
parlavano di silenzio-rigetto ma affermando che tale rigetto non fosse
impugnabile.
Nel 78 ladunanza plenaria del Cons. di St. affront la questione affermando:
a) la decorrenza del termine ha valore di rigetto ma non un
provvedimento;
b) una volta formato il silenzio-rigetto, si pu proporre ricorso giurisd.
contro lo stesso atto oggetto di ricorso gerarchico;
c) la decorrenza del termine non un atto amm. ma equivale cmq ad una
decisione di rigetto

ogni eventuale decisione successiva di

87

accoglimento del ricorso deve ritenersi illegittima, perch assunta in

violazione del principio ne bis in idem;
d) se, invece, la decisione successiva esplicita e conferma il rigetto si deve
considerare come un atto meramente confermativo, non impugnabile.
Ladunanza plenaria aveva risolto molti problemi ma ne aveva lasciati irrisolti
altri. Ad es. non si capiva perch una decisione tardiva di accoglimento si
doveva considerare illegittima, con danni per il ricorrente soprattutto quando il
ricorso era stato proposto per vizi di merito che non possono farsi valere con
un ricorso giurisd.
Nel 1989 il problema fu nuovamente esaminato dalladunanza plenaria con 2
decisioni, 16 e 17, con le quali afferm che la formazione del silenzio-rigetto
non priva lamm. del potere di decidere il ricorso gerarchico (

le decisioni

tardive non sono illegittime) ma consente al ricorrente di scegliere tra proporre

un ricorso giurisd. o straordinario contro latto impugnato in via gerarchica,
oppure attendere la decisione tardiva del ricorso gerarchico (cosa positiva
quando il ricorso proposto per vizi di merito). In questo 2 caso il cittadino
pu diffidare lamm. e poi tutelarsi come nei confronti del silenzio-rifiuto.
Le 2 decisioni dell89 per non hanno espresso delle soluzioni coincidenti su
alcuni problemi. Ad es. di fronte alla decisione tardiva di rigetto, c un onere
di impugnazione o no?
In senso negativo la decisione 16, perch il rigetto andrebbe a confermare,
senza innovare, la posizione del cittadino gi leso dal provvedimento
impugnato; in senso parzialmente positivo la decisione 17, quando dalla
decisione di rigetto emergono delle novit rispetto al provv. di 1 grado.
In base a questa interpretazione, il silenzio-rigetto finirebbe col rappresentare
sempre meno uno strumento di raccordo fra il ricorso amm. e quello giurisd. o
straordinario; assumerebbe, invece, un ruolo di strumento produttivo di utilit
proprie, cio il rimedio idoneo a garantire una tutela estesa al merito.
Sembra dubbio, per, che lintervento del Cons. di St. abbia dato nuovo vigore
ad un istituto, come il ricorso gerarchico che, invece, ha perso significato non
tanto per la sua disciplina quanto per lincapacit dellamm. di assicurare
seriet nellistruttoria e imparzialit nelle decisioni.
88

Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione.

Si tratta di rimedi eccezionali: cio la loro esperibilit presuppone una specifica
previsione normativa. Lart. 1 DPR 1199/71, sul ricorso gerarchico improprio,
esclude che la disposizione normativa debba essere necessariamente una
disposizione di legge: infatti, si contemplano anche gli ordinamenti dei singoli
enti.

Per il legislatore, i ricorsi amm. non sono oggetto di riserva di legge.

Non manca per, in dottrina, lopinione contraria.

Entrambi i ricorsi sono rimedi modellati sul ricorso gerarchico:
il ricorso improprio si caratterizza per essere diretto a un organo
sovraordinato rispetto a quello che ha emanato latto impugnato;
il ricorso in opposizione diretto allo stesso organo che ha emanato latto
impugnato.
RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO
E un rimedio previsto in alcune materie particolari (impiego scolastico,
ordinamenti professionali), in ipotesi nelle quali latto da impugnare sarebbe
stato gi di per s definitivo. Ad es. un atto emesso da un organo collocato al
vertice della scala gerarchica. In queste ipotesi, talvolta la legge ammette il
ricorso ad un organo diverso (non giustificato da un rapporto gerarchico).
Allora il ricorso gerarchico improprio pu essere ammesso solo nellambito di
una identica amm., o nellambito di amm. riconducibili ad enti legati da
rapporti funzionali (ad es. ente parastatale rispetto al Ministero vigilante); non
nellambito di amm. diverse, caratterizzate da posizioni di autonomia
costituzionalmente garantite (regioni, stato): infatti, il principio di autonomia
esige che il sindacato sugli atti di altra amm. si eserciti solo nelle forme
ammesse dalla Cost. Il Cons. di Stato, invece, tende ad ammettere
ampiamente la possibilit di ricorsi che coinvolgano amm. diverse. Questo
perch i ricorsi hanno un carattere giustiziale estraneo alla logica dei controlli.
Cio con la decisione del ricorso non si esercita una funzione amm. ma si vuole
tutelare il cittadino (funzione giustiziale).

Sarebbe possibile il ricorso

gerarchico improprio ad autorit statale, anche contro un atto regionale.

RICORSO IN OPPOSIZIONE

89

E previsto in ipotesi particolari, soprattutto nel pubblico impiego. Lo scarso

sviluppo di questo modello di ricorso si ricollega alla diffidenza verso la
capacit dellautorit che ha emanato latto impugnato, di valutare in modo
imparziale il ricorso contro il proprio atto. Cmq il ricorso d inizio a un
procedimento contenzioso di 2 grado, e non a un procedimento di amm.
attiva.

gli elementi rilevanti per la decisione (desumibili solo dal ricorso)

vanno distinti da quelli che possono essere presi in considerazione per

lesercizio dei poteri ordinari di amm. o di annullamento dufficio.
Il ricorso straordinario
Il ricorso straordinario al presidente della repubblica (cui corrisponde, in Sicilia,
il ricorso al presidente della regione, art. 21 statuto speciale) si caratterizza
per lintroduzione di uno strumento specifico di garanzia, rappresentato dal
parere del Cons. di Stato. Questo rimedio, che doveva avere un ruolo
significativo nella tutela del cittadino nei confronti della P.A., invece ha avuto
un ruolo marginale, soprattutto a causa dei ritardi dei Ministeri nellistruzione
dei ricorsi. Solo di recente il Cons. di Stato ha cercato di ridare vigore
allistituto censurando loperato dei ministeri inadempienti.
RICORSO STRAORDINARIO

ammesso contro provvedimenti definitivi, in

relazione solo a censure di legittimit, per
lannullamento dellatto impugnato.

un rimedio generale
il c.p.a. ne ha circoscritto la portata alle sole vertenze che risultino
devolute al giudice amm.

a tutela dei diritti sogg. ammesso solo

se la controversia sia devoluta alla giurisd. esclusiva del giudice amm.

non esperibile nelle vertenze in materia elettorale e nelle vertenze
relative alle procedure per laffidamento dei contratti pubblici.
Il termine per proporre il ricorso di 120 gg dalla comunicazione/
notificazione/pubblicazione/piena conoscenza del provvedimento definitivo, o dalla
formazione del silenzio rigetto. Entro tale termine il ricorso deve essere notificato,
a pena di inammissibilit ad almeno 1 dei controinteressati e presentato allautorit
amm. che ha emanato latto o al Ministero competente per materia.
Se la presentazione viene fatta con linvio di una raccomandata a/r, la data di

90

spedizione vale come data di presentazione.

I controinteressati, entro 60 gg, possono presentare deduzioni e documenti, ed

eventualmente ricorso incidentale (con cui contestano a loro volta la legittimit
del provvedimento impugnato). Il Ministero competente dispone lintegrazione
del contradditorio, indicando le modalit attraverso cui il ricorrente comunica il
ricorso agli altri controinteressati. Su richiesta del ricorrente, il Ministro adito
pu sospendere in via cautelare, latto impugnato, previo parere conforme del
Cons. di Stato.
Presentazione del ricorso integrazione del contraddittorio istruzione del
ricorso (ad opera del Ministro).
si raccolgono tutti gli elementi utili per la decisione. Deve concludersi entro 120
gg dal termine per le deduzioni dei controinteressati. Scaduto inutilmente il
termine, il ricorrente pu procedere allinterpello del Ministero e
successivamente depositare direttamente il ricorso presso il Cons. di Stato per il
parere prescritto.

Conclusa listruttoria, il ricorso trasmesso dal Ministro al Cons. di Stato per il

suo parere, che viene emesso da una sezione consultiva, o dalladunanza
generale, o da commissioni speciali costituite ad hoc. Sulla base del parere, il
Ministro formula la proposta di decreto al Pres. della Rep., il quale, con
decreto, assume la decisione del ricorso.
In passato, il parere del Cons. di Stato non era vincolante: il Ministro, se
intendeva discostarsene, poteva sottoporre la questione al Cons. dei Ministri.
Questa possibilit stata soppressa dallart. 69 della l. 69/2009, che ha
stabilito che la proposta del Ministro deve essere conforme al parere del Cons.
di Stato
Stato

il parere vincolante

lesito del ricorso rimesso al Cons. di

il Ministro non ha + un effettivo potere decisorio e la sua proposta al

Pres. della Rep. si riduce ad un adempimento formale.

Nello stesso art. 69, stata introdotta la possibilit per il Cons. di Stato di
sollevare questioni di legittimit costituzionale. Si tratta di una disposizione
controversa, perch il Cons. di Stato, in questo caso, non esercita una funzione
giurisdizionale, tant vero che il parere espresso da una sezione consultiva e
91

prima del 2009 la Corte Cost. aveva sempre dichiarato inammissibili le

questioni di legittimit cost. sollevate dalle Sez. consultive del Cons. di Stato
nel procedimento per ricorso straordinario. Linnovazione legislativa esprime la
volont di assoggettare la decisione del ricorso agli stessi canoni di legittimit
che valgono per il ricorso giurisdizionale.
La decisione del ricorso impugnabile per revocazione, con ricorso da proporre
nelle stesse forme del ricorso straordinario; ammessa anche limpugnazione
in sede giurisdizionale.
E opportuno richiamare 2 aspetti attinenti uno alla tutela del contraddittorio
nei confronti dellamm. che ha emanato latto impugnato e laltro alloperativit
dellistituto nelle materie di competenza regionale.
1 profilo La legge assicura che a quanti ricevono un beneficio dal
provvedimento debba essere notificato il ricorso, o allinizio del procedimento,
o in seguito allordine di integrazione del contraddittorio: infatti, il carattere
giustiziale dei ricorsi esige che il controinteressato possa difendersi. La legge,
per, non aveva previsto nulla del genere per lamm. che avesse emanato
latto impugnato, sul presupposto che lattribuzione al Ministro del potere di
decidere il ricorso garantisse gi gli interessi complessivi dellamm. La corte
Cost., per, respinse questa logica, affermando che le stesse garanzie previste
per i controinteressati dovevano valere per lamm. non statale che avesse
assunto il provvedimento impugnato. Se, invece, il provvedimento era stato
emanato da unamm. statale non vi era necessit di tali garanzie.
Lintervento della Corte Cost. determin il superamento di una concezione
monistica della P.A. e il riconoscimento di un sistema di pluralismo
amministrativo: il Ministro, nella decisione del ricorso straordinario, non
rappresenta lamm. nel suo complesso. Questa conclusione rimetteva in
discussione anche la competenza a istruire e decidere il ricorso, quando il
provvedimento impugnato fosse stato emanato da un organo regionale.
2 profilo Se il Ministro agiva come organo statale, sembrava configurabile
una lesione dellautonomia regionale. La corte respingeva questa tesi,
configurando il ricorso straordinario come strumento riconducibile a una
funzione non amministrativa, ma di ordine giustiziale, condizionata dai principi
92

sulla tutela giurisdizionale e non da quelli sullorganizzazione amm. Oggi, la

previsione che ha reso vincolante nei confronti del Ministro il parere del Cons.
di Stato ha superato alcuni dubbi sulla compatibilit dellistituto con
lautonomia delle Regioni, almeno nella fase decisoria.
Il profilo + particolare della disciplina sul ricorso straordinario la sua
alternativit con il ricorso al giudice amm.: i 2 rimedi non possono essere
proposti contro il medesimo atto e non vale neppure il criterio di preferenza
per il ricorso giurisdizionale. Lalternativit si spiega con lesigenza di evitare
contrasti tra Cons. di Stato in sede consultiva (che esprime il parere nel ricorso
straordinario) e il Cons. di Stato in sede giurisd. (che oggi si esprime in grado
di appello sui ricorsi giurisd.). Tra laltro, i pareri del Cons. di Stato in sede di
ricorso straordinario hanno la sostanza di decisione.
Lalternativit tra i 2 rimedi comporta linammissibilit del ricorso al giudice
amm., proposto contro lo stesso atto impugnato in via straordinaria. La
preclusione potrebbe ledere i diritti dei controinteressati, i quali potrebbero
essere assoggettati alla scelta del ricorrente di agire in via straordinaria, e non
potrebbero quindi ottenere una decisione giurisdizionale. Per evitare questa
conseguenza lart. 10 DPR 1199/71 contempla listituto dellopposizione dei
controinteressati: cio entro 60 gg dalla notificazione del ricorso, possono
chiedere che sia deciso in sede giurisdizionale. Il ricorrente, se vuole insistere
nellimpugnazione, ha lonere di costituirsi entro 60 gg davanti al Tar e di
notificarne avviso alle altre parti (art. 48 c.p.a.). Questa facolt, secondo la
Corte Cost. del 1982, pu essere esercitata anche dallamm. non statale che ha
emanato il provvedimento impugnato; mentre lamm. statale sarebbe gi
garantita dal fatto che a decidere sia il Ministro. Ma, alla luce dellart. 69 l.
69/2009, il Ministro non + titolare di un effettivo potere decisorio

non c

+ motivo di escludere le amm. statali dalla facolt di proporre lopposizione.

Ecco perch lart 48 c.p.a. riconosce la facolt di proporre opposizione, in modo
generico, alla parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario,
senza limitare la legittimazione ad alcune amm.
Lalternativit ha riflessi anche sullimpugnazione giurisdizionale della decisione
del ricorso straordinario: infatti, limpugnazione avanti al Tar ammessa solo
93

per vizi di forma o procedimento successivi al parere del Cons. di Stato. La

limitazione del diritto dazione giustificata, nel caso del ricorrente, per il fatto
che stata una sua scelta proporre il rimedio straordinario (anzich quello
giurisd.) e, nel caso del controinteressato, per il fatto che stata una sua
scelta non proporre lopposizione, sempre che sia stato posto nelle condizioni
di poterlo fare (ad es. non gli stato notificato il ricorso straordinario), perch
altrimenti limpugnazione possibile per qualsiasi vizio di legittimit.
Da sempre si discusso sullutilit dellistituto soprattutto per i dubbi circa la
sua affidabilit e spesso ne stata proposta labolizione. Il legislatore del 2009
ha preferito conservare listituto, con modifiche sostanziali, in particolare
assegnando valore vincolante al parere del Cons. di Stato.
Oggi, si tende a valorizzare listituto: il Cons. di Stato intervenuto per
accelerare listruttoria, ha rafforzato la garanzia del contraddittorio, ha
riconosciuto alle parti il diritto di richiedere copia degli atti dellistruttoria e di
ottenere la fissazione di un termine congruo per presentare documenti e
memorie.
La tendenza a creare analogie con i rimedi giurisd. si manifestata anche per
quanto riguarda lesecuzione della decisione: infatti, per le sentenze del giudice
amm. lo strumento di esecuzione il giudizio di ottemperanza, che, per,
stato escluso per le decisioni rese in sede di ricorso straordinario. Pi di
recente il Cons. di Stato e la Cass. hanno sostenuto lammissibilit
dellottemperanza anche per le decisioni amm. Inoltre, la Cass. ha ammesso
anche per le decisioni rese in sede di ricorso straordinario il ricorso per motivi
di giurisdizione previsto dallart. 111 Cost.
Questa scelta stata giustificata sostenendo che, avendo reso vincolante il
parere del Cons. di Stato, la decisione amm. va considerata come un atto
giurisd.
Questo orientamento ha suscitato delle perplessit: il parere rimane pur
sempre un parere. Tra laltro, la Cost. non consente di estendere la categoria
degli atti giurisd. fino a ricomprendere atti che provengono da organi non
giurisd. e il parere proviene dalle sezioni consultive del Cons. di Stato, non da
quelle giurisd.
94

Cap. VIII Quadro generale della giurisdizione amm.

Il ricorso alla IV Sez. fu introdotto per estendere la tutela del cittadino nei
confronti dellamm., offrendogli la possibilit di ottenere dal Cons. di Stato una
pronuncia costitutiva di annullamento dellatto amministrativo illegittimo.
Il ricorso al giudice Amm fu configurato come mezzo di impugnazione dellatto
amm. illegittimo

Il ricorso al giudice amm. costitutiva innanzitutto un

mezzo di impugnazione dellatto amm.

Ma si ricorreva al giudice amm. anche per un altro motivo, che poi divenne
principale: per la tutela dellinteresse legittimo. Una funzione che risulta
sancita anche nella Cost. allart. 103:
Il Cons. di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giuris. per
la tutela nei confronti della P.A. degli interessi legittimi
Tar e Cons. di Stato identificano il giudice ordinario degli interessi legittimi
la tutela degli interessi legittimi spetta al giudice amm. anche quando non
ci sia un provvedimento da impugnare (ad es. nel caso del silenzio dellamm.)
Questa conclusione stata recepita nel c.p.a., anche se da tempo era
prospettata dalla giurisprudenza del Cons. di Stato: infatti, gi a partire dagli
anni 60, per le controversie sul silenzio dellamm. rispetto a istanze del
cittadino, venne ammesso un giudizio che prescindeva dallimpugnazione di un
atto e fu costruita unazione dichiarativa. A livello legislativo, la tutela non
impugnatoria nei confronti del silenzio fu introdotta gi con la legge 205/200.
Oggi la troviamo confermata negli artt 31 e 34 c.p.a.
Il codice contempla anche altre azioni con le quali viene impugnato un
provvedimento ma la tutela non solo impugnatoria: ad es. la condanna al
rilascio del provvedimento richiesto dal cittadino allamm.
Infine, la tutela impugnatoria risulta estranea al giudizio di ottemperanza, volto
ad ottenere lesecuzione di una sentenza.
Un elemento ulteriore di complessit dato dalla giurisdizione esclusiva: il
Cons. di Stato alla fine degli anni 30, ammetteva che il ricorso al giudice
amm., per la tutela dei diritti del cittadino in sede di giurisd. esclusiva, non
fosse subordinato allimpugnazione di un provvedimento. Il codice ha avuto
95

come obiettivo proprio una tutela + adeguata dei diritti sogg., prevedendo, tra
le altre cose, unazione autonoma di condanna.
Prima del c.p.a., si dubitava della possibilit di configurare il processo amm.
come modello unitario; infatti, molti autori avevano proposto di individuare,
anzich un processo unitario, una serie di modelli distinti: un giudizio sugli atti
(come i ricorsi di impugnazione dei provvedimenti), un giudizio su interessi
legittimi, un giudizio su diritti soggettivi, ecc. A ciascuno di questi modelli
corrisponderebbe una disciplina propria.
Unificare questi modelli significherebbe o dare luogo a generalizzazioni estreme
(come avviene nel caso di chi riduce il giudizio amm. in un mezzo di
contestazione della legittimit di unattivit specifica dellamm.) oppure
ricondurre la nostra giurisd. amm ai modelli del contenzioso amm. (nel qual
caso, lelemento proprio del processo amm. sarebbe rappresentato dal fatto
che lazione viene proposta necessariamente contro lamm.).
Nel c.p.a. sono previste azioni diverse, talvolta basate sulla distinzione
interessi legittimi/diritti sogg., alle quali corrispondono contenuti diversi delle
sentenze di merito. Quindi, appare evidente lo sforzo di superare il modello
solo impugnatorio del processo amm.; cos come appare evidente la volont di
assicurare una omogeneit del processo amm. proponendone una disciplina
unitaria, anche a costo di qualche forzatura.
Il processo amm. oggi assoggettato a tutta una serie di regole comuni che
riguardano profili fondamentali come: le modalit di introduzione del giudizio,
lattuazione del contraddittorio, listruttoria, lesecuzione della sentenza, ecc
In questo modo possiamo analizzare lo svolgimento del processo amm. in
modo unitario.
Le classificazioni generali: la giurisdizione di legittimit
Lart 7, 3 com. c.p.a. conferma larticolazione tradizionale della giurisd. amm.
in: giurisdizione generale di legittimit, esclusiva ed estesa al merito.
ne viene definito lambito nel 4 com.: Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimit
del giudice amm. le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle P.A.,
comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri
diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.

96

La giurisdizione di legittimit generale perch ha ad oggetto la garanzia degli

interessi legittimi, che il compito assegnato dalla Cost. in via generale alla
giurisd. amm.

il riferimento alle controversie relative ad atti,

provvedimenti ed omissioni, di cui allart. 7, 4 com, va inteso sempre nella

prospettiva della tutela degli interessi legittimi.
Anche quando si fa riferimento al diritto al risarcimento del danno, il danno
risarcibile quello derivante dalla lesione di un interesse legittimo.
Lassegnazione al giudice amm. delle vertenze risarcitorie consente di
concentrare in un'unica giurisdizione tutte le vertenze derivanti dalla lesione di
un interesse legittimo, indipendentemente dal tipo di azione (impugnatoria e
risarcitoria) esperita dal cittadino, evitando la necessit di 2 giudizi distinti
sullo stesso episodio di illegittimit amm., anche nellobiettivo della ragionevole
durata del processo.
Il punto fermo che la giurisdizione di legittimit ha come oggetto la
tutela degli interessi legittimi. Questo deve essere il criterio fondamentale per
linterpretazione della disciplina del codice.
La decisione sugli interessi legittimi pu comportare la necessit di un esame e
di una pronuncia anche rispetto ai diritti soggettivi. In un primo tempo, le
questioni relative a diritti erano sempre riservate al giudice ordinario; poi la
giurisprudenza si orient nel senso di ammettere un sindacato in via
incidentale del giudice amm., orientamento recepito normativamente con la
riforma del 1923. Oggi, lart. 8, 1 com., c.p.a. stabilisce che:
Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva
conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o
incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare
sulla questione principale.
Ad es.: viene negata lautorizzazione per unattivit dimpresa motivata dal
fatto che il richiedente non ha la disponibilit dei locali necessari per svolgere
lattivit di impresa. Il giudice amm. pu annullare il diniego, rilevando in via
incidentale che il richiedente aveva la disponibilit dei locali idonei in forza di
un contratto di locazione. Questo accertamento incidentale non passa in
giudicato.
97

Solo per le questioni relative allo stato e alla capacit delle persone e per
lincidente di falso, ogni decisione riservata al giudice ordinario. Infatti, si
tratta di questioni che possono essere decise solo con efficacia di giudicato e
non possono essere oggetto di cognizione da parte di un giudice diverso da
quello istituzionalmente competente.
Rispetto allincidente di falso, la riserva al giudice ordinario comporta degli
inconvenienti: perch, se il giudice amm. ritiene che il documento sia rilevante
per la decisione, deve sospendere il giudizio finch non passa in giudicato la
sentenza sul falso.
Ma, in questo modo, la sentenza del giudice amm. tarder e ci sembra in
contrasto con i principi costituzionali e soprattutto con il canone della
ragionevole durata del processo. La Corte Cost., per, non ha rilevato alcuna
illegittimit ritenendo che la riserva al giudice ordinario della pronuncia sul
falso sia espressione di una legittima discrezionalit legislativa.
Rispetto alla giurisd. estesa al merito, nei casi di giurisd. di legittimit, il
giudice amm. ha meno poteri: infatti, se accoglie il ricorso contro un
provvedimento, pu annullare latto impugnato, se lo ritenga viziato per
incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere, ma non pu sostituirlo
con un proprio atto; nei giudizi sul silenzio, pu ordinare allamm. di
provvedere entro un certo termine, senza potere provvedere in via sostitutiva.
Giurisdizione esclusiva
In alcune ipotesi assegnata al giudice amm. una giurisdizione anche sui diritti
soggettivi (come giurisdizione esclusiva).

Il cittadino pu agire davanti al

giudice amm. non solo per tutelare interessi legittimi lesi dalla P.A. o per
ottenere il risarcimento dei relativi danni, ma anche per tutelare diritti che egli
vanta nei confronti di unamm.
Le materie di giurisd. esclusiva sono sempre + numerose e sono elencate
nellart. 133 c.p.a.:

le controversie gi assegnate alla giurisdizione esclusiva dalla l.241/90

risarcimento del danno per inosservanza del termine per la conclusione
del procedimento e di indennit per mero ritardo nellultimazione del
98

procedimento; accordi pubblici; segnalazione certificata di inizio attivit;

silenzio-assenso; indennizzo dovuto alla revoca di provvedimenti; nullit
dei provvedimenti adottati in violazione o elusione del giudicato; accesso
ai documenti amministrativi. In questi casi, la giurisdizione esclusiva
trova ragione nella correlazione fra le questioni su tali diritti e gli atti o i
procedimenti amministrativi.

le controversie concernenti la concessione di beni pubblici; la

giurisdizione non si estende, per, alle controversie concernenti
indennit, canoni o corrispettivi, che rientrano nella regola generale di
riparto di giurisd. basata sulle posizioni sogg. fatte valere. Inoltre, la
giurisd. esclusiva non si estende alle controversie sulle concessioni di
beni del demanio idrico, per le quali competente il Tribunale superiore
delle acque.

varie controversie in materia di pubblici servizi. A tal proposito, la Corte

cost., con sent. 204/2004, ha circoscritto la giurisdizione esclusiva alle
vertenze sulle concessioni dei servizi, alle vertenze sui provvedimenti
dellamm. o del gestore di un pubblico servizio, alle vertenze per
laffidamento di un pubblico servizio, alle vertenze relative alla vigilanza
e controllo dellamm. nei confronti del gestore. Sono assegnate alla
giurisdizione esclusiva anche le vertenze in tema di vigilanza sul credito,
sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare e quelle sul servizio
farmaceutico, sui trasporti, sulle telecomunicazioni, e sugli altri servizi di
pubblica utilit.

le controversie relative alle procedure per laffidamento di contratti

lavori, servizi o forniture da parte delle amm., o da parte di soggetti
privati che siano tenuti ad applicare la normativa comunitaria o
procedimenti di evidenza pubblica nella scelta del contraente o del socio.
La giurisdizione esclusiva non si estende alle vertenze relative
allesecuzione del contratto. Si estende, invece, alla dichiarazione di
inefficacia del contratto in seguito allannullamento dellaggiudicazione,
nonch alle sanzioni alternative applicate, anche dufficio, dal giudice che
accerti lomissione delle procedure di evidenza pubblica.
99

le controversie relative ad atti e procedimenti in materia sia di

urbanistica (ad es. piani regolatori) sia di edilizia (ad es. permessi di
costruire)

le controversie in materia di occupazioni durgenza o espropriazioni per

pubblica utilit, escluse le vertenze in tema di indennit di occupazione o
esproprio, riservate al giudice ordinario. Sono devolute alla giurisd.
esclusiva anche le vertenze relative ai comportamenti delle P.A. che
siano riconducibili, anche in via mediata, allesercizio del potere amm.

le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime

pubblicistico (pubblico impiego). Oggi, la loro rilevanza pratica minore,
per effetto della privatizzazione attuata con la riforma del 93. La
disciplina del pubblico impiego riguarda solo i dipendenti di enti pubblici
con rapporto di lavoro non contrattuale.

le controversie concernenti provvedimenti adottati dalla Banca dItalia,

da alcune Autorit indipendenti (come lAutorit garante per la
concorrenza e il mercato), da alcuni organismi nel settore finanziario e
da alcune Agenzie nazionali.

le controversie concernenti i provvedimenti dellAutorit per le garanzie

nelle telecomunicazioni e i provvedimenti adottati dal Ministero delle
comunicazioni in base al Codice delle comunicazioni elettroniche; nonch
le controversie in tema di assegnazione delle frequenze radiotelevisive.

le controversie concernenti le procedure amm. in tema di impianti di

produzione e infrastrutture di trasporto di energia

le controversie concernenti i provvedimenti del Sindaco in materia di

ordine e sicurezza pubblica, polizia locale, igiene pubblica, ecc.

le controversie relative alle ordinanze ministeriali di ripristino ambientale

e di risarcimento di danni ambientali

i ricorsi contro gli atti del CONI e delle Federazioni sportive che non
hanno rilevanza solo nellordinamento sportivo e che non sono riservati
agli organi di giustizia sportiva.

ricorsi previsti dal d.lgs. 198/2009 per rimediare allinefficienza

dellamm. e dei concessionari di pubblici servizi
100

Nelle ipotesi di giurisd. esclusiva, il giudice amm. pu pronunciarsi, con

efficacia di giudicato, sia su interessi legittimi che su diritti soggettivi, ferma
restando la competenza del giudice ordinario per le questioni concernenti lo
stato e la capacit delle persone e per lincidente di falso. La competenza del
giudice amm., nelle materie devolute alla giurisd. esclusiva, si estende alle
domande risarcitorie, per la lesione sia di diritti soggettivi che di interessi
legittimi (art. 7, 5com. c.p.a.)
La giurisdizione esclusiva non incontra un limite nel fatto che si faccia valere
un diritto costituzionalmente protetto. Dopo un ampio dibattito, la Corte Cost.
ha affermato che una qualificazione del genere non imponeva lattribuzione
della tutela della situazione soggettiva al giudice ordinario. Questa conclusione
stata approvata dalla Cass. e recepita nel c.p.a. (art. 133, lett. p)
Lampiezza della giurisdizione esclusiva comporta che il giudizio amm. sia
promosso non solo da un soggetto privato contro lamm., ma da unamm.
contro un privato, o da un privato contro un altro privato. Tuttavia, lart. 103
Cost. assegna al giudice amm. la tutela nei confronti della P.A.
lassegnazione al giudice amm. di vertenze promosse contro soggetti privati va
valutata sulla base di principi rigorosi di coerenza e ragionevolezza

pu

ammettersi solo in casi particolari, rispetto ai quali sia indifferente che il

rapporto controverso intercorra con unamm. o con privati.
ESEMPIO: se le controversie in merito a certe obbligazioni nei confronti
dellamm. sono devolute dalla legge alla giurisd. esclusiva, il giudice
amministrativo competente indipendentemente dal fatto che la controversia
sia promossa dal cittadino o dalla P.A.; al giudice amm. spetta di conoscere
tutte le vertenze concernenti quelle obbligazioni: solo un elemento
contingente la circostanza che a promuovere la controversia sia luno o laltro
soggetto del rapporto.
In altri casi, lassegnazione al giudice amm. di vertenze promosse contro
privati, giustificata dal fatto che il privato svolge compiti di rilevanza
pubblicistica: lattivit del privato, in questo caso, soggetta ad una disciplina
pubblicistica

ragionevole che sia assoggettata anche alla tutela

giurisd. prevista nei confronti degli atti amm. Ne esempio la devoluzione al

101

giudice amm. in via esclusiva delle controversie sul diritto di accesso, anche
quando promosse nei confronti di privati gestori di pubblici servizi, o
limitatamente alla loro attivit di pubblico interesse. La legge, ai fini
dellesercizio del diritto di accesso, assimila questi soggetti privati alla P.A.
Ragioni analoghe valgono per lart 133 c.p.a., lett. c) che assegna alla giurisd.
esclusiva in materia di pubblici servizi anche le controversie proposte nei
confronti dei provvedimenti adottati dal privato gestore di un pubblico servizio
in un procedimento amm. Le vertenze sullaffidamento di contratti da parte di
soggetti privati tenuti ad osservare le procedure di evidenza pubblica o le
norme comunitarie sui contratti pubblici, in base allart. 133, lett. e) c.p.a.,
sono devolute al giudice amm.
La giurisd. esclusiva nel c.p.a.: problemi e nuove prospettive
La giurisdizione esclusiva fu introdotta dal legislatore perch in molte vertenze
interessi legittimi e diritti risultavano strettamente correlati. Un riparto fondato
sulla natura delle posizioni soggettive avrebbe potuto obbligare il cittadino a
promuovere pi giudizi in relazione alla stessa vicenda: lassegnazione di una
vertenza alla giurisdizione esclusiva doveva essere un modo per semplificare.
Infatti, per individuare il giudice competente non si doveva + valutare la
posizione sogg. ma la materia della vertenza (CRITERIO DELLA MATERIA art.
7, 5 com.). Per, stabilire se la vertenza inerisca o meno alla materia
devoluta alla giurisd. esclusiva non sempre agevole. Le difficolt nascono da
varie circostanze:
1. nel codice, le disposizioni sulla giurisd. esclusiva non sono omogenee e
rispecchiano una nozione di materia non uniforme. Nellart 133 c.p.a., in
alcuni casi, la devoluzione al giudice amm. prevista rispetto ad una
generalit di controversie, definite per linerenza a un istituto generale (si
pensi al pubblico impiego); in altri casi, disposta rispetto ad istituti
specifici (tutela del diritto daccesso) o rispetto a singoli procedimenti o
provvedimenti (in questultimo caso, il giudice amm. pu decidere anche
su vizi che determinano la nullit dellatto).

102

2. Anche gli istituti contemplati non sono omogenei: sono considerati atti e
provvedimenti unilaterali, ma anche accordi, talvolta vertenze di ogni
genere purch inerenti alla materia.
3. Rispetto a situazioni simili le previsioni di giurisd. esclusiva risultano
eterogenee: ad es. la giurisd. esclusiva in materia di contratti pubblici
non si estende alla fase esecutiva del contratto, mentre nel caso degli
accordi pubblici non incontra questi limiti e nel caso delle concessioni
amm. incontra limiti nel fatto che la vertenza inerisca a indennit, canoni
e altri corrispettivi.
4. I limiti concreti di una materia risultano incerti: ad es. in tema di
urbanistica, lart. 133, lett. f) definisce la materia urbanistica come quella
che concerne tutti gli aspetti del territorio, quindi in modo molto generico
Di fronte a tali difficolt, in passato, Cass. e Cons. di Stato avevano dibattuto
sulla possibilit di adottare criteri estensivi o restrittivi per la lettura delle
previsioni di giurisdizioni esclusiva. La Corte Cost., intervenendo sul punto con
sent. 204/2004, ha sottolineato lesigenza di una interpretazione della giurisd.
esclusiva rispettosa dellart. 103 Cost. Secondo la Corte, lassegnazione di
materie alla giurisd. esclusiva deve presupporre una relazione (anche mediata)
fra lambito devoluto alla giurisd. esclusiva e un potere amm.
Questa conclusione richiede alcuni chiarimenti.
In primo luogo, la Corte Cost. non ha considerato come potere amm. solo
quello che si esprime in via unilaterale, attraverso provvedimenti; anche gli
accordi pubblici sono riconducibili al potere amministrativo, tant che la legge
li considera nel contesto di un procedimento, come alternativa ad un
provvedimento.
In secondo luogo, la Corte non ha voluto limitare la giurisd. esclusiva alle sole
vertenze che investano un potere amministrativo, il quale si esprime
solitamente attraverso atti amministrativi rispetto ai quali la situazione sogg.
in genere di interesse legittimo. La possibilit di una giurisdizione
amministrativa estesa ai diritti ammessa dalla Cost. e la giurisdizione
esclusiva comprende ormai anche la tutela rispetto agli atti paritetici, che non

103

sono esercizio di un potere. La Corte ha, invece, voluto colpire leccessiva

estensione della giurisd. esclusiva ad opera del legislatore.
I problemi maggiori in tema di giurisdizione esclusiva concernono lampiezza e
leffettivit della tutela dei diritti sogg. nella giurisd. amm. Se il cittadino leso
in un suo interesse legittimo da un provvedimento, la sua impugnazione
secondo le regole generali non subisce deroga per il fatto che la vertenza
inerisca a una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva. Anche quando in
gioco vi siano diritti sogg., nelle materie di giurisd. esclusiva, il giudice amm.,
se accoglie il ricorso contro un provvedimento, annulla latto impugnato e non
pu procedere alla disapplicazione, che rimedio alternativo allimpugnazione
e allannullamento.
La giurisprudenza amm. ha parlato di disapplicazione con riferimento agli atti
regolamentari ma gi improduttivo di effetti; n si pu parlare di
disapplicazione per un atto nullo che inefficace.
Maggiori problemi sono sorti nel caso in cui il cittadino sia leso non da un
provvedimento, ma da comportamenti non riconducibili alla titolarit di un
potere: si pensi allinadempimento di un obbligazione da parte della P.A.
Ammettere una tutela dei diritti senza che vi fosse un provvedimento da
impugnare comportava notevoli difficolt perch si riteneva che il giudizio fosse
sempre introdotto con un ricorso contro un provvedimento.
Il Cons. di Stato, alla fine degli anni 30, afferm che quando in discussione
un diritto sogg. del cittadino e latto della P.A. non costituisce esercizio di un
potere ma conferma un assetto gi stabilito dalla norma, non richiesta
limpugnazione dellatto, perch cmq la posizione sogg. fatta valere in giudizio
non dipende da esso. Ad es. vertenza promossa dallimpiegato pubblico nei
confronti dellamm. che si rifiuta di corrispondergli la retribuzione dovuta. In
questi casi, latto dellamm. non un provvedimento, ma un atto paritetico
un atto o un comportamento posto in essere dallamm. come avrebbe potuto porlo
in essere qualsiasi soggetto di diritto comune.

In presenza di un atto paritetico non vi necessit di impugnare latto dellamm. e

il ricorso non neppure soggetto a un termine di decadenza.

104

Questa regola fu applicata prima nelle pretese patrimoniali nel rapporto di

pubblico impiego, poi fu estesa ai diritti non patrimoniali sempre nel rapporto
di pubblico impiego e alle vertenze sui contributi di costruzione in materia
edilizia. In questo modo, latto paritetico acquisiva un volto nuovo: non
identificava + solo comportamenti o atti non riconducibili a una potest amm.,
ma corrispondeva anche ad atti dellamm. che erano espressione di attivit
vincolata.
La vicenda degli atti paritetici riflette le difficolt di una tutela adeguata dei
diritti soggettivi nel processo amm. Il Cons. di Stato, attraverso la nozione di
atto paritetico configur un processo svincolato da un rigido modello
impugnatorio e super, per le vertenze relative ai diritti soggettivi non
pregiudicati da provvedimenti, la necessit di proporre il ricorso entro termini
di decadenza. Ma il problema non era solo il termine di decadenza; la disciplina
positiva era carente anche per altri profili nodali: per i contenuti della tutela
cautelare (che si incentrava nella sospensione del provvedimento impugnato),
per la limitatezza dei mezzi istruttori (infatti il giudice amm. non pu disporre
consulenze tecniche n prove testimoniali), per le tipologie e contenuti delle
sentenza (la legge Tar ha introdotto le sent. di condanna, ma solo al
pagamento di denaro). Oggi, lesigenza di assicurare una tutela efficace dei
diritti, anche nella giurisdizione esclusiva, divenuta ancora maggiore, data
lestensione delle materie riservate al giudice amm. Questa esigenza
soddisfatta
-

dallampiezza riconosciuta alle misure cautelari (possono avere contenuto

atipico: consistere in ordini di pagamento di somme di denaro),

dal nuovo quadro dei mezzi istruttori

dalla disciplina del procedimento per ingiunzione

soprattutto dalla previsione generale di sent. di condanna.

In questo modo viene rispettato il principio per cui la tutela dei diritti assegnati
alla giurisdizione esclusiva non deve essere inferiore a quella offerta dal giudice
civile.

105

Nella stessa logica, lart. 12 c.p.a. consente la devoluzione ad arbitrato delle

vertenze su diritti assegnate alla giurisdizione esclusiva, superando lindirizzo
della Cass. che escludeva larbitrato per le vertenze spettanti a giudici speciali.
Queste innovazioni non comportano, per, che nel giudizio amministrativo
possano essere esperite tutte le azioni ammesse del c.p.c. Infatti, molti istituti
rimangono ancora circoscritti al processo civile. Ad es.: nel processo
amministrativo non hanno ancora trovato spazio gli istituti di istruzione
preventiva e la tutela inibitoria.
Lassegnazione della tutela di un diritto al giudice amministrativo pu incidere
sui contenuti della tutela. In particolare, lultima parola sullinterpretazione
delle norme applicabili spetta al Cons. di Stato, e non alla Cass. Infatti, in base
allart. 111 Cost., il ricorso in Cass. contro le decisioni del Cons. di Stato
ammesso solo per motivi di giurisdizione, e non per violazione di legge.
sulle stesse disposizioni di legge si pu formare una giurisprudenza amm.
divergente da quella civile.

Lestensione della giurisdizione esclusiva

incide anche sul ruolo nomofilattico della Cassazione.

Le classificazioni generali: la giurisdizione estesa al merito.
La legge Crispi del 1889 e la riforma del 1907 consideravano, accanto
allipotesi generale costituita dalla giurisd. di legittimit, anche ipotesi
particolari nelle quali il giudice amm. decide pronunciando anche in merito.
Dopo listituzione della giurisdizione esclusiva, in alcuni casi particolari, anche
la giurisdizione sui diritti fu associata alla giurisdizione di merito.
mentre con la giurisd. di legittimit si tutelavano gli interessi legittimi,
con la giurisd. di merito si tutelavano diritti sogg. e interessi legittimi
Questa conclusione stata recepita nel c.p.a., dove allart. 134 troviamo
elencate le ipotesi di giurisdizione di merito. Esse concernono:
-

i ricorsi per lattuazione delle pronunce giurisdizionali del giudice civile o

amministrativo. Sono i ricorsi che introducono il giudizio di
ottemperanza.

i ricorsi contro gli atti e le operazioni in materia elettorale, quando il

contenzioso sia devoluto al giudice amministrativo
106

i ricorsi contro le sanzioni amministrative pecuniarie, nei casi in cui la

tutela rispetto ad esse sia devoluta al giudice amministrativo. La
giurisdizione su tali sanzioni spetta di regola al giudice ordinario, perch
riguarda diritti soggettivi; tuttavia, in alcune ipotesi, come nel caso di
sanzioni di competenza di Autorit indipendenti, la giurisdizione
devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo.

i ricorsi in materia di contestazioni sui confini degli enti territoriali.

i ricorsi contro il diniego di nulla-osta per la c.d. censura cinematografica

In passato, il giudice amministrativo, nei casi di giurisdizione di merito, poteva

disporre di pi mezzi istruttori rispetto a quelli ammessi nella giurisdizione di
legittimit; nel caso di accoglimento del ricorso, oltre ad annullare latto
impugnato, poteva riformarlo o sostituirlo. I caratteri generali della
giurisdizione di merito non erano per chiari ed erano oggetto di varie
interpretazioni:
La prima interpretazione riteneva che la

Una seconda interpretazione ha invece

giurisdizione di merito si caratterizzasse,

preso in considerazione la differenza

rispetto alla giurisdizione di legittimit, per il

istituzionale fra P.A. e giudice amm. Il

fatto che limpugnazione del provvedimento

giudice amm. non pu conoscere e

sarebbe stata ammessa, oltre che per vizi di

decidere su vizi da quelli di legittimit.

legittimit (incompetenza, violazione di legge,

Il giudice amm. ha + poteri nei casi di

eccesso di potere), anche per vizi di merito:

giurisd. di merito nel senso che, oltre ad

censure riguardanti linadeguatezza del

annullare latto impugnato, pu anche

criterio accolto nellesercizio di un potere

introdurre lui stesso nellatto le

discrezionale, lincongruit del criterio tecnico

modifiche conseguenti allaccertamento

seguito nelleffettuazione di una valutazione

delle illegittimit riscontrate. Ma non

tecnica opinabile (discrezionalit tecnica). La

pu conoscere dei vizi di merito.

giurisdizione di merito attuerebbe una piena

sovrapposizione fra lattivit dellamm. e
lattivit del giudice amm.

Nel c.p.a., la giurisdizione di merito viene caratterizzata per lampiezza dei

poteri decisori del giudice: nellesercizio della giurisdizione di merito, il giudice
amministrativo pu sostituirsi allamm.

se accoglie il ricorso, adotta un

107

nuovo atto, oppure modifica o riforma quello impugnato. Questo quello che
caratterizza la giurisdizione di merito.
Per quanto riguarda loggetto della cognizione non ci sono molte differenze
rispetto alla giurisdizione di legittimit: infatti, da quando stata introdotta
lazione di adempimento, il giudice amm. non accerta solo se un
provvedimento sia illegittimo, ma con la propria pronuncia stabilisce anche
quale atto debba adottare lamm. nel caso concreto.
Non superato il problema di fondo che attiene ai rapporti fra giurisdizione e
attivit amm., nei casi di giurisdizione di merito. Il tema ha un rilievo specifico
per il giudizio di ottemperanza. Mentre gli altri casi di giurisdizione di merito
non vertono su attivit discrezionali della P.A., nel giudizio di ottemperanza in
discussione pu essere anche una inottemperanza a un giudicato che concerne
attivit discrezionali. Il c.p.a. non pone limiti al potere del giudice di adottare
pronunce sostitutive in sede di ottemperanza. Per valutare questa particolarit,
che riguarda il rapporto fra giudice amm. e P.A., si deve considerare che il
giudizio di ottemperanza ha sue caratteristiche tipiche, che lo collocano in un
contesto diverso anche dalle altre ipotesi di giurisdizione di merito. Infatti, non
identifica un semplice giudizio di cognizione, ma lo strumento per assicurare
lesecuzione di un giudicato che la P.A. non abbia adempiuto. Lesigenza di
assicurare la completezza della tutela delle posizioni soggettive, in presenza di
un giudicato rimasto ineseguito, e la necessit di garantire con lesecuzione
giurisdizionale le stesse utilit che avrebbero dovuto essere realizzate dalla
P.A. inadempiente aiutano a comprendere lo scostamento dai principi generali.

108

Cap. IX Lazione del processo amministrativo

Le condizioni generali per lazione nel processo amministrativo
Le condizioni generali per lazione nel processo amm. sono linteresse a
ricorrere e la legittimazione a ricorrere in capo a chi promuove il giudizio (cio
il ricorrente).
Il giudice prima verifica la valida instaurazione del processo, poi verifica la
sussistenza delle condizioni per procedere poi allesame della domanda.
LEGITTIMAZIONE A RICORRERE
la titolarit di posizioni di interesse qualificato, cio interesse legittimo o (nel
caso di giurisd. esclusiva) diritto sogg.
Secondo la giurisprudenza questa titolarit non deve essere affermata ma
effettiva.

Il giudice amm., quando accerta che il ricorrente non titolare

di tale posizione, dichiara il ricorso inammissibile, e non infondato. La

pronuncia di inammissibilit del ricorso per difetto di legittimazione a ricorrere
non risulta essere semplicemente una pronuncia di rito, ma comporta un
accertamento negativo di una posizione soggettiva di rilevanza sostanziale.
assimilata ad una pronuncia di merito
In alcune ipotesi, la legittimazione a ricorrere costituita da una condizione
formale del ricorrente e non dalla titolarit di un interesse qualificato. Ci
accade nel caso delle azioni popolari, per le quali la legittimazione a ricorrere si
identifica con la qualit generica di cittadino o con liscrizione nelle liste
elettorali. Ma si verifica anche per effetto di altre disposizioni particolari, sulla
tutela degli interessi diffusi, che attribuiscono la legittimazione a ricorrere ad
associazioni previamente qualificate, sulla base di criteri oggettivi,
indipendentemente dalla titolarit di posizioni di interesse qualificato. La legge
non ha trasformato gli interessi diffusi in interessi legittimi delle associazioni
ma ha solo attribuito loro la legittimazione a ricorrere per la tutela di interessi
che altrimenti sarebbero rimasti privi di tutela. La differenza tra tutela degli
interessi diffusi e tutela degli interessi collettivi sta proprio qui: nel caso
dellinteresse collettivo, la legittimazione riconosciuta allassociazione si cumula
con quella del singolo cittadino appartenente alla categoria interessata, una
109

tutela aggiuntiva dato che ciascun cittadino pu gi autonomamente ricorrere a

tutela del proprio interesse legittimo. Invece, nel caso dellinteresse diffuso, la
legittimazione spetta solo allassociazione. Situazione diversa si verifica quando
latto amm. sia idoneo a ledere, oltre che un interesse diffuso, anche un
interesse legittimo del singolo: ad es. progetto di un opera pregiudizievole per
lambiente e per la cui realizzazione previsto lesproprio di un terreno privato;
in questo caso, il proprietario del terreno potr agire, ma a tutela del suo
proprio interesse legittimo.
Pi di recente stata assegnata alle associazioni di categoria una
legittimazione + ampia: lo statuto delle imprese, dopo aver assegnato alle
associazioni di categoria rappresentate in almeno 5 camere di commercio o nel
CNEL la legittimazione a ricorrere a tutela degli interessi della generalit dei
soggetti appartenenti alla categoria, ha stabilito che lazione pu essere
proposta anche a tutela di interessi omogenei relativi solo ad alcuni soggetti.
Inoltre, ha attribuito alle associazioni di categoria maggiormente
rappresentative a livello nazionale, regionale e provinciale la legittimazione ad
impugnare gli atti amm. lesivi degli interessi diffusi.
Alcune disposizioni attribuiscono a certi organi amministrativi la possibilit di
impugnare un atto di unamm. davanti al Tar, indipendentemente dal
coinvolgimento di un loro interesse (legittimazione ex lege); ad es., a
salvaguardia dellautonomia delle Universit, nel caso di illegittimit dei loro
statuti e regolamenti, il ministro anzich procedere al controllo amministrativo,
se ritiene latto illegittimo deve impugnarlo e chiederne lannullamento in sede
giurisdizionale. In questo modo la verifica della legittimit dello statuto o del
regolamento dellUniversit viene fatta in una sede pi qualificata e con
garanzie di imparzialit. Di recente stata attribuita allAutorit garante della
concorrenza e del mercato la legittimazione a ricorrere contro gli atti amm. che
violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
INTERESSE A RICORRERE
Richiamandosi al principio dellart 100 c.p.c., la giurisprudenza identifica, come
condizione generale per lazione, un interesse a ricorrere come interesse
110

proprio del ricorrente al conseguimento di una utilit o di un vantaggio

attraverso il processo amministrativo.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, linteresse a ricorrere avrebbe una
specifica rilevanza anche nelle azioni costitutive, con la conseguenza che in
alcune ipotesi, pur essendo configurabile la lesione di un interesse legittimo,
non sarebbe assicurata una tutela giurisdizionale per mancanza dellinteresse a
ricorrere. Ad es. una graduatoria concorsuale per lassunzione di pubblici
dipendenti, la cui legittimit sia contestata per lattribuzione a un candidato di
un punteggio inferiore al dovuto: il ricorso ammissibile solo se il candidato
dimostri che lattribuzione del punteggio corretto lo avrebbe collocato in una
posizione utile per lassunzione. In caso contrario il ricorso ritenuto
inammissibile, per carenza dinteresse a ricorrere.
In pratica, il risultato utile, in cui consiste linteresse a ricorrere, non pu
essere la semplice garanzia dellinteresse legittimo: nellesempio, linteresse
legittimo leso, ma questa lesione non sufficiente per lammissibilit del
ricorso. Risultato utile potrebbe essere solo il conseguimento di una posizione
di vantaggio, anche solo morale. Questa posizione di vantaggio, nellesempio,
costituita dalla prospettiva dellassunzione in esito al concorso, ma in altri casi
potrebbe essere costituita dal rifacimento di una procedura concorsuale. Un
risultato utile pu essere anche soltanto il ripristino della possibilit di ottenere
il bene cui egli aspira.
Linteresse a ricorrere deve essere:
-

personale il vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il

ricorrente

attuale linteresse deve sussistere al momento del ricorso

concreto linteresse va valutato con riferimento a un pregiudizio

concretamente verificatosi ai danni del ricorrente

Proprio per mancanza dinteresse a ricorrere, si esclude la possibilit di

impugnare alcuni atti amministrativi: come gli atti preparatori (pareri), atti
interni (circolari), atti non ancora efficaci (cio quelli soggetti a controllo
preventivo), atti normativi (regolamenti). Infatti, in questi casi, manca
linteresse a ricorrere perch la lesione pu essere prodotta solo dal
111

provvedimento conclusivo del procedimento, da un atto produttivo di effetti

esterni, da un atto divenuto efficace, o da un atto applicativo.

Se latto

amm. non ha un attitudine lesiva non viene riconosciuto neppure un interesse

a ricorrere nei suoi confronti.
Linteresse a ricorrere incide sul momento della presentazione del ricorso: ad
es., in tema di bandi di gara, la giurisprudenza sostiene che, se il bando
prevede criteri per la valutazione delle offerte che sono sfavorevoli per un
concorrente, quel concorrente pu impugnare il bando solo dopo
laggiudicazione che conclude la gara, perch solo in quel momento possibile
verificare uneventuale lesione;
invece linteresse a ricorrere attuale, e il bando va impugnato subito, se il
bando preclude direttamente la partecipazione di quel concorrente alla gara.
Linteresse deve permanere fino al momento della decisione del ricorso
(interesse alla decisione). Se nel corso del giudizio si verifica un mutamento
della situazione di fatto o di diritto tale da escludere che laccoglimento del
ricorso possa comportare un risultato utile al cittadino, il ricorso viene
dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza dinteresse.
In passato, la giurisprudenza faceva ampio uso di questa formula: ad es. il
ricorso era dichiarato improcedibile se nel corso del giudizio per silenzio-rifiuto,
interveniva un provvedimento di rigetto dellistanza del cittadino oppure se nel
giudizio per limpugnazione di una graduatoria in un concorso pubblico, il
ricorrente perdeva un requisito essenziale per lassunzione. Tuttavia, da
quando si ammette il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi,
limprocedibilit del ricorso per sopravvenuta carenza dinteresse dovrebbe
essere dichiarata raramente. Infatti, linteresse alla decisione pu essere
costituito anche solo dallinteresse allaccertamento della illegittimit del
provvedimento ai fini di un risarcimento del danno.
Alcuni autori hanno sottolineato la scarsa chiarezza di confini fra linteresse a
ricorrere e linteresse legittimo; e alcuni hanno proposto o lassimilazione delle
2 figure, o una nozione di interesse legittimo tale da assorbire quella
tradizionale di interesse a ricorrere. Questultima tesi si ricollega alla teoria
dellinteresse legittimo inteso come posizione di vantaggio che
112

comprenderebbe linteresse a un risultato utile (che poi linteresse a

ricorrere).

linteresse al risultato utile non dovrebbe rilevare sul piano

delle condizioni generali dellazione, ma sul piano della identificazione e della

titolarit dellinteresse legittimo.
La giurisprudenza e la dottrina sono invece ferme nel distinguere fra i 2
interessi. Tuttavia, nella giurisprudenza affermazioni di principio e fatti sono
discordanti: infatti, ricorrente laffermazione di principio della necessit di
verificare la sussistenza dellinteresse a ricorrere, perch tale interesse
identificherebbe una condizione generale dellazione, con rilevanza specifica.
Ma di fatto, la giurisprudenza attribuisce importanza allinteresse a ricorrere in
una logica negativa: cio rileva non come fattore che giustifica lazione, ma
come fattore la cui mancanza preclude la pronuncia sul merito del ricorso.
Lesclusione della tutela giurisdizionale potrebbe spiegarsi nel quadro della
distinzione tra interesse legittimo e interesse a ricorrere ma in una logica
diversa da quella delle condizioni dellazione: piuttosto in una logica analoga a
quella che fonda il divieto di azioni emulative nei rapporti civili. In tutte le altre
ipotesi, laffermazione della lesione di un interesse legittimo renderebbe
superflua la verifica dellinteresse a ricorrere. Cos come superflua tale
verifica nel caso di impugnazione di provvedimenti che hanno estinto diritti.
Infatti, lannullamento del provvedimento determina sempre unutilit per il
ricorrente, rappresentata dal ripristino del suo diritto originario.
La tipologia delle azioni nel processo amministrativo
Nella giurisdizione amministrativa si possono identificare un processo di
cognizione e un processo di esecuzione (il giudizio di ottemperanza). Nel
processo di cognizione esserci anche una fase cautelare.
Nel processo civile distinguiamo fra azioni di mero accertamento (dichiarative),
costitutive e di condanna. Nel corso della redazione del c.p.a. fu proposto di
accogliere abbastanza fedelmente questa classificazione: infatti, lart. 44 l.
69/2009 includeva le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a
soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Nel testo finale, per, nel capo
dedicato alle azioni di cognizione scomparso il riferimento allazione di
113

accertamento in generale ( disciplinata invece lazione per la declaratoria di

nullit dellatto amm. allart. 31, 4 com.); lazione costitutiva si risolve
nellazione di annullamento, fatta eccezione per le pronunce sostitutive nel
caso della giurisd. di merito. E considerata lazione di condanna ed
disciplinata in modo autonomo lazione nei confronti del silenzio.
Tuttavia, il codice, negli artt. dedicati alle azioni (29-31) non ha carattere di
sistematicit e di completezza. In particolare, lazione di accertamento dei
diritto non neppure menzionata ma deve cmq ammettersi perch gi in
passato era assolutamente consolidata e il codice non pu averla esclusa.
Alcuni autori hanno sostenuto che, nel processo amm., varrebbe un canone di
atipicit: cio anche nelle vertenze per interessi legittimi, si dovrebbero
ammettere tutte le azioni + appropriate per la tutela delle pretese giuridiche
del ricorrente, indipendentemente dal fatto che tali azioni siano disciplinate o
meno dal codice o da altre leggi. Solo per lazione di annullamento sarebbe
necessaria una disciplina specifica per la riserva di legge stabilita dallart. 113,
3 com., Cost. e per la tipicit delle azioni costitutive (le quali incidono sulla
sfera di autonomia dei soggetti).
Tra laltro, chi esperisce unazione lo fa per vedere riconosciuto e realizzato un
interesse qualificato rimasto insoddisfatto (principio di effettivit della tutela
giurisd.)

i contenuti dellazione non andrebbero ricercati nelle disposizioni

processuali ma nelle norme sostanziali che definiscono linteresse qualificato

del cittadino. Questa tesi stata sviluppata per sostenere lesperibilit, nel
processo amm., di unazione di adempimento a tutela degli interessi legittimi.
Secondo altri autori, la definizione dei modelli di tutela demandata al
legislatore

se non prevista nel codice lazione di adempimento non pu

essere introdotta dal giudice. Secondo questa tesi tutte le posizioni giuridiche
soggettive riceverebbero una tutela sufficiente attraverso il giudizio di
ottemperanza.
A seguito del d.lgs. 160/2012 il problema non si pone + perch lazione di
adempimento stata introdotta in maniera inequivocabile.
Lassetto delle azioni esperibili nel processo amm. va definito tenendo conto
del principio, sancito nellart. 34, 2 com., c.p.a., in base al quale in nessun
114

caso il giudice pu pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non

ancora esercitati: sono escluse azioni dirette ad accertare le modalit di
unazione amministrativa futura o cmq non attuale. Il requisito dellattualit
rispettato invece nel giudizio sul silenzio, che attiene allinosservanza di un
dovere di provvedere gi maturato.
GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA si differenzia dal giudizio civile di esecuzione
forzata, quanto ai presupposti: non necessario un titolo esecutivo, non
neppure necessario che la sentenza da eseguire sia una sentenza di condanna.
Ha modalit di attuazione specifiche: inerisce alla giurisdizione di merito
consente un intervento sostitutivo del giudice amministrativo rispetto allamm.
Nei giudizi promossi a tutela di interessi legittimi, lazione costitutiva si risolve
nellimpugnazione del provvedimento lesivo del quale si richiede
lannullamento. Nei casi di giurisdizione di merito, pu essere richiesta una
sentenza costitutiva che comporta un intervento sostitutivo del giudice.
Sempre nei giudizi a tutela di interessi legittimi, la giurisprudenza, prima del
codice, escludeva lazione di accertamento nel caso in cui era proponibile
lazione di annullamento; questo principio oggi sancito nel codice allart. 34,
2 com.: il giudice non pu conoscere della legittimit degli atti che il
ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l'azione di annullamento
rappresenta un criterio basilare del processo amministrativo (il giudice non
puo conoscere della legittimita degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto
impugnare con lazione di annullamento,art 34). La contestazione della
legittimit di un provvedimento amministrativo pu essere svolta solo
attraverso unazione costitutiva, impugnando quellatto per chiederne
lannullamento; se ammessa limpugnazione, esclusa lazione di mero
accertamento. Inoltre, il codice ammette unazione diretta ad ottenere una
pronuncia del giudice che imponga allamm. di emanare il provvedimento
richiesto.
Nei giudizi a tutela di diritti sogg., ammessa anche unazione di condanna.
Lart. 26 l. Tar laveva introdotta limitatamente alla condanna al pagamento di
somme di denaro; oggi sembra ammessa in via generale (art. 30, 1 com.
115

c.p.a. L'azione di condanna pu essere proposta contestualmente ad altra

azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente
articolo, anche in via autonoma).
Nel processo amministrativo ammesso il cumulo di domande, purch
connesse (art. 32, 1 com, c.p.a. E' sempre possibile nello stesso giudizio il
cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le
azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario). Lerrore della
parte nella qualificazione dellazione proposta non comporta alcuna particolare
conseguenza negativa: infatti, la qualificazione dellazione proposta
demandata al giudice, in coerenza col principio iura novit curia.
Lazione di annullamento
Il ricorso al giudice amministrativo inteso innanzitutto come strumento per
impugnare un atto amministrativo, al fine di ottenerne lannullamento (nel
caso di giurisdizione di merito, la modifica).

Si tratta di una tutela

successiva, perch presuppone che lamm. abbia gi leso linteresse del

cittadino. Nel caso la lesione derivi da un provvedimento, alleffetto costitutivo
del potere amm. corrisponde il carattere costitutivo della tutela offerta
allinteresse legittimo: la sentenza deve eliminare i risultati giuridici prodotti
dallattivit illegittima della P.A.
Il risultato lannullamento del provvedimento impugnato; solo nei casi di
giurisdizione di merito ammessa anche la riforma. In entrambi i casi, la
domanda giudiziale va proposta entro un termine di decadenza, normalmente
di 60 gg (art. 29 c.p.a. L'azione di annullamento per violazione di legge,
incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di 60
gg).
Lazione di annullamento ha carattere generale: cio sempre ammessa, ogni
qualvolta assuma rilievo un provvedimento lesivo dellamm.
Ma, lazione di annullamento ha anche carattere di necessariet: cio si pu
contestare la legittimit di un provvedimento solo proponendo lazione di
annullamento. In passato, questo principio era stato applicato anche rispetto
alla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, attraverso la pregiudizialit
116

amministrativa: cio per ottenere il risarcimento dei danni, si doveva prima

chiedere lannullamento del provvedimento lesivo. Oggi, il carattere della
necessariet confermato nellart 34, 2 com., c.p.a. ma non con riferimento
alla tutela risarcitoria.
Lesito dellazione di annullamento risulta analogo a quello che pu essere
perseguito attraverso propri atti dalla stessa P.A., in particolare attraverso
lannullamento dufficio.

Lannullamento del provvedimento illegittimo non

un risultato infungibile, raggiunto solo attraverso il processo. Lannullamento

dufficio ha presupposti diversi rispetto al riscontro, da parte della P.a
competente, della sussistenza della lesione di un interesse legittimo: in genere
richiede un interesse pubblico. La possibilit di eliminare in via stragiudiziale
latto non implica per il cittadino una garanzia del suo interesse legittimo
analoga a quella offerta dallazione di annullamento in sede giurisdizionale.
Invece, azione di annullamento e annullamento dufficio hanno caratteri
identici, quando sia contestato, anzich un provvedimento, leffetto prodotto
dal silenzio-assenso. Quando gli effetti prodotti dal silenzio sono illegittimi, pu
esserne richiesto lannullamento. Ad es. il silenzio-assenso che si forma su
unistanza per svolgere unattivit non conforme alla legge. Lillegittimit degli
effetti pu essere rimossa attraverso lannullamento dufficio (cosa
contemplata espressamente dallart 20, l. 241/90) ma anche attraverso
lannullamento giurisdizionale.
Lazione di mero accertamento
Di azione di mero accertamento (o dichiarativa) nel processo amm. si parla con
riguardo a vertenze per diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione
esclusiva. Mentre esclusa per la tutela di interessi legittimi, almeno quando
possibile limpugnazione del provvedimento; e, infatti, sorgono dei problemi la
lesione dellinteresse legittimo non sia riconducibile a un provvedimento (come
nel caso del silenzio).
Il c.p.a. non contempla unazione generale di accertamento: prevede solo
unazione per la declaratoria della nullit di atti amm. Ma, unazione generale
di accertamento cmq ammissibile, a tutela di diritti, cos come dimostrato da
117

unampia giurisprudenza. E una conferma la troviamo nella previsione, nel

codice, di unazione di condanna, dato che componente essenziale di ogni
condanna laccertamento del diritto fatto valere.
Oggetto di accertamento pu essere sia un diritto patrimoniale che non
patrimoniale. La giurispr. ritiene che lazione di accertamento non sia soggetta
al termine di decadenza di 60gg previsto per limpugnazione dei provvedimenti
Ovviamente rimangono salvi gli effetti della prescrizione del diritto
Nel processo civile lazione di accertamento diretta solo ad eliminare
incertezze tra privati. Nel processo amm. dobbiamo considerare lart. 4 l.
abolizione contenzioso amm. che sancisce il principio secondo cui lamm.
sempre tenuta a conformarsi al giudicato.

lamm. deve adeguare la

situazione di fatto alla situazione di diritto cos come risulta nella sentenza, che
pu essere anche solo di mero accertamento.
Se lamm. disattende tale dovere esperibile il giudizio di ottemperanza, che
assicura lesecuzione della sentenza e di tutti gli obblighi che ne derivano.
Lazione di accertamento deve ammettersi anche quando la vertenza abbia ad
oggetto un provvedimento nullo. In questo caso, non c spazio per unazione
costitutiva: infatti, latto nullo non produce effetti giuridici, mentre lazione
costitutiva presuppone che latto impugnato sia produttivo di effetti. Nei casi di
giurisdizione di legittimit, un provvedimento che non produce effetti, non
estingue neppure eventuali situazioni di diritto soggettivo del cittadino e

la

relativa vertenza devoluta al giudice ordinario. Invece, nelle materie devolute

alla giurisdizione esclusiva, il giudice amm. competente anche ad accertare la
nullit di un provvedimento.
Il codice ha introdotto una disciplina specifica dellazione per laccertamento
della nullit di un provvedimento o di un atto ammi., quando la relativa
controversia sia di competenza del giudice amm. Il ricorso va proposto entro
180 gg, a pena di decadenza. Questo termine, per, non si applica quando
latto nullo per elusione o violazione del giudicato perch, in questo caso, si
agisce in ottemperanza, la cui azione non sottoposta a termini decadenziali.
La previsione di un termine di decadenza vuole assicurare una > certezza nelle
situazioni giuridiche ma, in effetti, la scadenza del termine non ha riflessi
118

sullefficacia dellatto: cio latto nullo rimane improduttivo di effetti giuridici.

Tant vero che, anche dopo la scadenza del termine per il ricorso, la nullit
dellatto amm. pu essere opposta dalla parte resistente (in un giudizio in cui il
ricorrente invoca quel provvedimento) e pu essere rilevata anche dufficio.
Lazione di condanna nella giurisd. esclusiva
Lazione di condanna nel processo amm. fu introdotta dallart. 26 L. Tar. La
condanna forniva al creditore, di fronte ad una sentenza di accertamento del
debito, un titolo esecutivo, idoneo a consentire lesecuzione forzata. La
sentenza di condanna era, per, prevista solo nei casi di giurisd. esclusiva e
solo per il pagamento di somme di denaro dovute dallamm.
nei confronti di un privato si ammetteva solo unazione di mero accertamento; cosa alquanto
inutile: infatti, non consentiva di promuovere lesecuzione civile n di introdurre un giudizio
di ottemperanza, non esperibile nei confronti dei privati.

Oggi, il codice non prevede + questa limitazione

nelle materie di giurisd.

esclusiva, lazione di condanna pu essere proposta dallamm. contro un privat

La l. Tar limitava la condanna alladempimento di obbligazioni pecuniarie. Ma, il
cittadino, nelle materie demandate alla giurisd. esclusiva, pu essere titolare
anche di obbligazioni diverse da quelle pecuniarie: ad es. il diritto alla
restituzione di un immobile occupato dallamm. in modo illegittimo.
Il codice allart. 115, 2 com. afferma che: I provvedimenti emessi dal giudice
amministrativo che dispongono il pagamento di somme di denaro costituiscono
titolo anche per l'esecuzione forzata e per l'iscrizione di ipoteca

il

contenuto pecuniario di unobbligazione rileva ai fini dellassoggettamento

allesecuzione civile. Ma in tutti gli altri casi, ammessa una condanna diversa.
In apparente disaccordo con lart. 115, 2 com. appare lart. 30 c.p.a. che
ammette, nelle materie di giurisd. esclusiva, la condanna alladempimento di
qualsiasi obbligazione inerente alla stessa giurisd. esclusiva. La dissonanza
solo apparente perch emerge, in realt, la volont di sottrarre alla disciplina
comune dellesecuzione le sentenze di condanna a prestazioni non pecuniarie
riservandole, piuttosto, al giudice amm. attraverso il giudizio di ottemperanza.
119

Unattenzione particolare riservata allazione di condanna nelle vertenze

risarcitorie. In particolare sono affrontati 2 profili:
1 - rappresentato dai risultati conseguibili con la tutela risarcitoria.
La domanda di risarcimento del danno pu aver ad oggetto, oltre che il
risarcimento per equivalente, anche il risarcimento in forma specifica. A tal
proposito viene espressamente richiamato lart. 2058 c.c.

il giudice amm.

pu pronunciare sentenze di reintegrazione in forma specifica negli stessi casi

in cui avrebbe potuto pronunciarle il giudice civile.
Il riferimento al risarcimento del danno e il richiamo allart. 2058 c.c. consente
di superare la tesi secondo cui con listituto della reintegrazione in forma
specifica sarebbe stata introdotta una tutela specifica degli interessi legittimi.
Ad es. era stato sostenuto che, di fronte al rigetto di unautorizzazione da parte
dellamm., il ricorrente avrebbe potuto chiedere al giudice amm., a titolo di
reintegrazione in forma specifica, il rilascio dellautorizzazione richiesta

la

domanda di reintegrazione avrebbe introdotto unazione di adempimento.

Questa tesi fu criticata sia perch si perdeva il riferimento essenziale ad un
illecito e ad una tutela risarcitoria, sia perch si attribuiva al giudice amm. un
potere sostitutivo rispetto allamm.
2 - rappresentato dai rapporti fra tutela impugnatoria e risarcitoria, cio fra
domanda di annullamento di un provvedimento e di risarcimento dei danni
provocati da quel provvedimento. Prima del codice, Cass. e Cons. di Stato
sostenevano soluzioni opposte sulla possibilit di chiedere il risarcimento senza
aver prima chiesto lannullamento del provvedimento lesivo:
Il giudice amm. aveva elaborato la teoria della

La Cass. sosteneva la tesi

pregiudizialit amm. in base alla quale, la domanda di

dellautonomia delle 2 tutele

risarcimento avrebbe potuto essere accolta solo se il

provvedimento lesivo fosse stato impugnato e annullato
la tutela risarcitoria era esclusa se il provvedimento non
era stato tempestivamente impugnato

Il codice ammette in via di principio lautonomia della domanda risarcitoria.

120

Si pu chiedere il risarcimento del danno anche se non stato impugnato il

provvedimento lesivo.

Lautonomia della domanda risarcitoria temperata dallintroduzione di un

termine di decadenza (di 120 gg) per lazione risarcitoria nel caso di lesione a
interessi legittimi. Il termine decorre dal momento in cui si verificato il fatto,
o, se il danno deriva direttamente da un provvedimento, dalla conoscenza del
provvedimento; se il provvedimento stato impugnato, la domanda risarcitoria
pu essere formulata nel corso del giudizio (anche dopo la scadenza del
termine) o successivamente alla sentenza di annullamento, fino a 120 gg dal
passaggio in giudicato.
Una disciplina simile dettata per il risarcimento del danno cagionato
dallinosservanza dolosa o colposa del termine di ultimazione del procedimento.
Per valutare meglio il rapporto tra le 2 tutele, dobbiamo anche considerare i
criteri, dettati dal codice, per la liquidazione del danno: infatti, va escluso il
risarcimento per i danni che si sarebbero potuti evitare usando lordinaria
diligenza, anche attraverso lesperimento degli strumenti di tutela previsti.

limpugnazione tempestiva del provvedimento non rappresenta una condizione

necessaria per la domanda risarcitoria, ma pu incidere sulla misura del risarcimento,
in sede di liquidazione del danno.

Anche questa previsione molto discussa; infatti, la misura del risarcimento

riguarda il diritto sostanziale, estraneo alla delega legislativa per il codice.
Inoltre, questa previsione sarebbe in contrasto con gli indirizzi maturati
riguardo allart. 1227 c.c. sul concorso del creditore nel danno: secondo molti
giuristi, lart. 1227 non configurerebbe mai, a carico del creditore, un onere di
proporre azioni giudiziali.
La tutela nei confronti del silenzio; lazione di adempimento; la tutela
del diritto daccesso.

121

SILENZIO (o silenzio-rifiuto) la situazione che si verifica quando unamm.,

nel termine prescritto, non assume alcun provvedimento, pur in presenza di un
dovere di provvedere

la condizione fondamentale perch si possa configurare un

silenzio. Questa condizione manca quando la legge lascia
allamm. la discrezionalit anche sullan della decisione.

Il ricorso giurisdizionale presuppone una legittimazione da identificare con la

titolarit di un interesse legittimo: cio una posizione qualificata rispetto al
potere amministrativo.
In passato la giurisprudenza sosteneva che il silenzio si formasse decorsi 60 gg
dalla presentazione di una richiesta di provvedimento e dopo 30 gg dalla
notifica allamm. di una diffida a provvedere.
Il codice (art. 31) prevede, invece, che il silenzio si formi alla scadenza del
termine per la conclusione del procedimento stabilito ai sensi dellart. 2 l.
241/90 e senza alcuna diffida.
In passato, per ammettere una tutela giurisdizionale anche in caso di silenzio
dellamm., il Cons. di Stato aveva finito con laccogliere una interpretazione
che assimilava il silenzio ad un provvedimento negativo: da ci era derivata
lespressione silenzio-rifiuto. Questa interpretazione offriva il vantaggio di
configurare cmq un interesse legittimo del cittadino anche nel caso in cui
lamm., pur dovendo provvedere, fosse rimasta inerte e fosse perci mancato
un provvedimento lesivo. In questo modo veniva garantita una tutela
giurisdizionale nel caso di silenzio dellamministrazione.
Superata lassimilazione tra silenzio e provvedimento negativo, il silenzio viene
cmq configurato come lesione di un interesse legittimo

anche se

apparentemente lazione nei confronti del silenzio assume carattere preventivo

perch non c alcun provvedimento lesivo, di fatto la lesione si verifica anche
solo col silenzio

la tutela nei confronti del silenzio cmq successiva.

Lazione nei confronti del silenzio fu a lungo ricondotta ad unazione di mero

accertamento: infatti, nel silenzio non era identificabile un atto amministrativo
il silenzio non era impugnabile. A partire per dalla legge 205/2000, la
tutela nei confronti del silenzio dellamministrazione ha assunto caratteri nuovi,
confermati nel codice:
122

il ricorso non soggetto al termine ordinario di decadenza di 60 gg, ma

pu essere proposto finch lamm. ometta di provvedere, purch entro 1
anno dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento;

il giudizio verte sullaccertamento del dovere dellamm. di provvedere e

sul suo inadempimento, ma non solo;

il giudice, se accoglie il ricorso, ordina allamministrazione di provvedere

entro un termine congruo, di regola non > 30 gg; lordine di provvedere
pu avere anche un contenuto specifico, cio il giudice pu pronunciare
sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio e con la sentenza pu
condannare lamm. a rilasciare un provvedimento determinato.
Il giudice amm. non pu sostituire proprie valutazioni a quelle che la
legge demanda alla discrezionalit amministrativa;

lordine allamm.

di provvedere in modo specifico pu intervenire solo rispetto a profili

vincolati dellazione dellamm. Inoltre, in base allart. 31, 3 com. c.p.a.,
Il giudice pu pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in
giudizio solo se non sono necessari adempimenti istruttori che
debbano essere compiuti dall'amministrazione.
Lart. 31, 1com, afferma che la disciplina dettata per lazione nei confronti del
silenzio si applica anche negli altri casi previsti dalla legge. In particolare si fa
riferimento alla tutela rispetto alla SCIA.
Lart. 6 d.l. 138/2011 conv. in l. 148/2011 afferma che la denuncia e la
dichiarazione di inizio attivit non costituiscono provvedimenti taciti
direttamente impugnabili, infatti la SCIA un atto del privato non assimilabile
ad un atto amm. Il terzo interessato pu solo sollecitare lamm. a verificare la
conformit della SCIA alla legge e, nel caso di inerzia dellamm., potr ricorrere
alle modalit previste per il silenzio.
Teniamo presente che se gi decorso il termine di 60gg per la verifica dei
presupposti per linizio di quellattivit, lamm. dovr intervenire solo nei casi
stabiliti dalla legge. Mentre, negli altri casi dispone del potere discrezionale
riconosciuto dallart. 21-nonies l. 241/90.
La tutela giurisd. dovrebbe svolgersi con modalit coerenti con la disciplina
sostanziale. Ecco perch si dubitato dellutilit di questazione quando lamm.
123

 titolare solo di poteri discrezionali. Una giurisprudenza di merito ha sostenuto

che il ricorso contro la SCIA potrebbe essere proposto anche prima della
scadenza del termine per le verifiche imposte allamm., quando ancora
lintervento dellamm. ha carattere vincolato, in modo da ottenere dal giudice
una pronuncia alla quale non si possono opporre margini di discrezionalit.
AZIONE DI ADEMPIMENTO Il giudizio sul silenzio non + unazione di mero
accertamento: infatti, il giudice che accoglie la domanda ordina allamm. di
provvedere. Lordine di provvedere pu essere generico o specifico. Per questo
2 caso richiamiamo lart. 34, 1 com, lett. c) secondo il quale la condanna al
rilascio di un provvedimento richiesto ammessa non solo nel giudizio sul
silenzio ma anche nel caso di azione di annullamento. In questo modo si
supera la disarmonia riscontrata in passato: cio la tutela in caso di silenzio
dellamm. risultava + intensa della tutela in caso di impugnazione di un
provvedimento negativo.
Oggi, chi impugna il provvedimento amm. che respinge la sua richiesta, pu
chiedere al giudice amm. sia lannullamento sia un ordine allamm. di rilasciare
il provvedimento illegittimamente negato. Questa lazione di adempimento
(nel codice azione di condanna).

non autonoma ma accessoria. Cio, chi

lamenta il rigetto di una istanza, pu
chiedere al giudice amm. di condannare

la domanda di adempimento deve

lamm. al rilascio del provvedimento ma

essere proposta con lo stesso ricorso

solo se ha chiesto lannullamento del

proposto per lannullamento di un atto o

diniego. Anzi, il codice esige la

nei confronti del silenzio dellamm.

contestualit delle 2 azioni

Ma lordine del giudice rivolto allamm. potrebbe riguardare lemanazione di un

provvedimento che pregiudica soggetti terzi, i controinteressati. La possibilit
di evocarli in giudizio va valutata in base ai caratteri del provvedimento
richiesto.
AZIONE A TUTELA DEL DIRITTO DACCESSO Questa azione stata
introdotta dallart. 25 l. 241/90 e + volte modificata. Se lamministrazione
124

nega laccesso a un documento o non risponde ad una richiesta di accesso

(entro 30 gg dalla richiesta), il cittadino interessato pu ricorrere al Tar; il
giudice amm., se accoglie il ricorso, ordina allamm. di esibire il documento.

il giudizio non attua una tutela costitutiva, di annullamento del diniego di accesso,
n determina un ordine generico di provvedere, ma si conclude con una sentenza
che contiene un ordine specifico. Infatti, il giudizio riguarda direttamente il diritto del
cittadino ad accedere al documento e la sussistenza delle condizioni di legge per tale
accesso. Tra laltro, le controversie in tema di accesso sono devolute alla giurisd.
esclusiva del giudice amm.
Una volta che il giudice ha accertato che il cittadino ha diritto allaccesso, non c
spazio per una ulteriore attivit amm. Ecco perch il giudice ordina direttamente
allamm. di esibire il documento.

In base allart. 116 c.p.a., il ricorso va proposto, a pena di decadenza, entro 30

gg. Il titolare di un interesse specifico alla riservatezza del documento amm. di
cui viene chiesta lesibizione, considerato ad ogni effetto un controinteressato
nel giudizio per laccesso a quel documento. Sempre lart. 116 dispone che il
ricorso vada notificato ad almeno uno dei controinteressati.
Lazione per lefficienza dellamm.
Il d.lsg 198/2009 ha introdotto unazione particolare per porre rimedio
allinefficienza dellamm. e dei concessionari di pubblici servizi. Il giudizio verte
sulla pretesa dei cittadini al corretto svolgimento di una funzione
amministrativa (nel caso di mancata emanazione di atti generali) o alla
corretta erogazione di un servizio (nel caso di inosservanza di obblighi o
standards stabiliti per quel servizio).
Lazione promossa davanti al giudice amm. da chi, vantando un interesse
legittimo o diritto sogg., lamenti una lesione diretta, concreta e attuale dei
propri interessi per effetto di inadempimenti dellamm. o del concessionario di
un pubblico servizio. Per, sempre necessario che il ricorrente agisca facendo
valere un interesse che non sia suo esclusivo, ma che sia omogeneo ad una
125

pluralit di utenti. Per questa ragione, il giudizio in esame stato accostato ad

una class action.
Il ricorso pu essere proposto, oltre che dal singolo, anche da associazioni o
comitati di consumatori, a tutela di propri associati.

Le associazioni

agiscono come rappresentanti dei propri associati; la loro legittimazione

concorre con quella dei singoli cittadini.
Il ricorso deve essere preceduto da una fase amministrativa, che richiede la
notifica di una apposita diffida allamm. o al concessionario inadempiente,
perch rimedi allinefficienza lamentata. Il ricorso potr essere proposto solo
quando saranno decorsi inutilmente 90 gg dalla notifica ed entro 1 anno da
tale scadenza. Il ricorso soggetto a particolari forme di pubblicit per
consentire lintervento di soggetti che vantano interessi analoghi.
Il giudice, se accoglie il ricorso, ordina allamm. o al concessionario di porre
rimedio, entro un congruo termine, allinadempimento; in mancanza pu
essere proposto giudizio di ottemperanza. Invece, non pu disporre alcun
risarcimento del danno e non pu adottare misure che possano comportare
nuovi e maggiori oneri per la finanza pubblica.
Lapplicazione di questa disciplina subordinata allemanazione di alcuni
decreti del Pres. del Cons. dei ministri, mai emanati. Cmq si ritiene gi
applicabile in quei casi in cui non sono necessari dei decreti attuativi. In
particolare, si pu proporre questa azione nel caso in cui lamm. non abbia
emanato atti generali che avrebbe dovuto emanare entro scadenze specifiche
stabilite dalla legge. Infatti, in questi casi linefficienza sarebbe abbastanza
evidente.

126

Cap. X Elementi preliminari per lo studio del processo amm.

Il giudice amministrativo e la sua competenza
La giurisdizione amministrativa esercitata in 1 grado dai TAR, in 2 grado
dal Cons. di Stato e dal Consiglio di Giustizia ammin. per la Regione Siciliana.
I Tar sono istituiti in ogni regione e hanno sede nei rispettivi capoluoghi; in 8
regioni (Lombardia, Emilia-Romagna, Lazio, Abruzzo, Campania, Puglia,
Calabria, Sicilia) sono istituite anche sezioni staccate che hanno sede in un
capoluogo di Provincia. Nella regione Trentino Alto-Adige, sono istituiti un Tar
con sede a Trento e una sezione autonoma a Bolzano. A tale sezione
autonoma, oltre alle competenze ordinarie, spetta anche decidere
sulle impugnazioni dei provvedimenti

sullimpugnazione di atti
lesivi della parit tra
gruppi linguistici della
provincia

sullapprovazione di bilanci

concernenti la maggiore

provinciali e regionali

rappresentativit di associazioni
sindacali tra lavoratori appartenenti ai
gruppi linguistici tedesco e ladino

Per queste competenze agisce come giudice in unico grado. Infatti, la sua
pronuncia definita lodo arbitrale non soggetto ad alcuna impugnativa. Tutte
le altre pronunce della sezione autonoma sono impugnabili davanti al Cons. di
Stato del quale, per, deve far parte almeno un consigliere appartenente al
gruppo di lingua tedesca della provincia di Bolzano.
I CRITERI GENERALI DI RIPARTO DELLA COMPETENZA TRA I TAR art. 13 c.p.a.
Il Tar competente per limpugnazione di atti emessi da organi che hanno la
loro sede nella sua circoscrizione (criterio della sede dellorgano).
temperato da quello dellefficacia dellatto: se gli atti impugnati hanno effetti diretti
limitati al territorio di una regione o di una sua parte, competente il Tar nella cui
circoscrizione si producono gli effetti dellatto, anche se si tratta di atti emanati da
organi dello Stato o di enti pubblici che hanno la loro sede in altre circoscrizioni.
In tutti gli altri casi, se gli atti amm. sono statali competente il Tar Lazio; se gli atti
amm. sono di altre amm., competente il Tar nella cui circoscrizione ha sede lente.

127

Per i ricorsi proposti in materia di pubblico impiego dal personale in servizio,

competente il Tar nella cui circoscrizione ha sede lufficio del pubblico
dipendente (foro del pubblico impiego).
I rapporti fra i 3 criteri esposti:
-

il criterio dellefficacia dellatto non stato ritenuto applicabile nel caso di

impugnazione di atti di enti locali o di organi periferici dello Stato. In
queste ipotesi, stato applicato il criterio della sede dellorgano che ha
emanato latto.

Il criterio del foro del pubblico impiego stato ritenuto speciale

prevale rispetto agli altri (tuttavia non stato ritenuto applicabile quando
fossero impugnati atti di un ente ultraregionale, con contenuto diretto
alla generalit dei dipendenti o ad una pluralit di dipendenti che
prestassero servizio in sedi comprese nelle circoscrizioni di pi Tar). Cmq
questo criterio ha una portata tassativa e vale solo per le controversie tra
privati e amm. con oggetto pretese inerenti il rapporto dimpiego.

Nel caso di ricorso proposto da + ricorrenti (cumulo soggettivo), la competenza

del Tar periferico, in base al criterio dellefficacia dellatto o al foro del pubblico
impiego, presuppone che, per tutti i ricorrenti, latto impugnato esaurisca la
sua efficacia nellambito della circoscrizione di quel Tar, o che tutti i ricorrenti
prestino servizio presso uffici con sedi comprese nella circoscrizione di quel
Tar.
Nel caso di ricorso proposto contro atti connessi (cumulo oggettivo), di cui uno
presupposto e laltro applicativo del primo, e la cui impugnazione in astratto
rientrerebbe nella competenza di Tar diversi, il giudizio devoluto al Tar
competente per limpugnazione dellatto da cui deriva linteresse a ricorrere (in
genere latto applicativo). Tuttavia, se latto presupposto un atto normativo o
generale, la competenza va determinata secondo le regole che valgono per
limpugnazione di questo atto.
Infine, se il cumulo ogg. si verifica in seguito allimpugnazione successiva di
atti sopravvenuti, resta ferma la competenza del giudice competente rispetto
allimpugnazione del 1 atto, a meno che per gli atti sopravvenuti si configura
la competenza funzionale di un altro Tar.
128

Il codice, ai fini della disciplina della competenza territoriale in materie

devolute alla giurisdizione esclusiva, disciplina solo i giudizi nel pubblico
impiego. Resta oscuro sulla base di quali criteri debba essere identificato il Tar
competente per i ricorsi proposti negli altri casi di giurisdizione esclusiva,
quando siano in questione diritti sogg. Prima del codice, una parte della
dottrina aveva proposto che si facesse riferimento alla sede dellamm. nei cui
confronti era fatta valere la pretesa. La giurisprudenza, con riferimento alle
vertenze risarcitorie, sosteneva che competente a pronunciarsi fosse lo stesso
Tar cui sarebbe spettato decidere il ricorso per lannullamento del
provvedimento lesivo. Questo in coerenza con la pregiudizialit
dellannullamento rispetto al risarcimento.
I 3 criteri generali sulla competenza hanno carattere inderogabile: la loro
violazione pu essere rilevata dufficio dal Tar e pu costituire motivo
dappello. Il Tar, nellordinanza con la quale declina la propria competenza,
indica il Tar che ritiene competente. Se la causa viene riassunta
tempestivamente (entro 30 giorni dalla comunicazione dellordinanza) avanti al
giudice indicato, il giudizio prosegue e non matura alcuna decadenza.
Linderogabilit della competenza stata introdotta dal codice. La disciplina
precedente prevedeva che lincompetenza non poteva essere rilavata dufficio
ma poteva essere solo eccepita dalle parti entro termini perentori e non poteva
costituire motivo dappello. Questo faceva s che il ricorrente, se le parti non
reagivano tempestivamente, poteva radicare il giudizio davanti al giudice che
gli era + conveniente.
Oggi, lincompetenza rilevabile dal Tar finch la causa non decisa in 1
grado (art. 15). Se il giudice incompetente ha gi adottato delle misure
cautelari, queste conservano la loro efficacia per 30 gg dalla pubblicazione
dellordinanza del Tar o del Cons. di Stato che dichiari lincompetenza.
I rapporti fra i Tar con sede nel capoluogo regionale e quelli nelle sedi
distaccate sono regolati da principi diversi. Le relative questioni non sono
neppure considerate questioni di competenza e sono risolte dal presidente del
Tar nel capoluogo regionale, dopo essere state eccepite dalle parti nellatto di
costituzione o in un atto depositato entro termini perentori (art. 47).
129

COSA SUCCEDE SE IL RICORSO E PRESENTATO AD UN TAR INCOMPETENTE?

Il Tar rileva la propria incompetenza con ordinanza e la rileva o dufficio o su
eccezione di parte esaminata con rito camerale.
Lordinanza del Tar pu essere impugnata dalle parti con regolamento di
competenza, diretto al Cons. di Stato e assoggettato ad una procedura
accelerata. Il Cons. di Stato decide con ordinanza, vincolante per i Tar, nella
quale indica quale sia il Tar competente per la controversia e provvede sulle
spese. Se il giudizio viene riassunto tempestivamente davanti al Tar dichiarato
competente, non si verificano decadenze.
Se il Tar rileva dufficio la propria incompetenza alla fine del giudizio di 1
grado, questa pronuncia soggetta ad appello secondo il procedimento in
camera di consiglio.
Se il Tar declina la propria competenza designando il Tar che ritiene
competente e davanti al quale la parte riassume il giudizio, questo 2 Tar non
vincolato dallordinanza del 1 Tar: pu, a sua volta, ritenersi incompetente
ma dovr richiedere dufficio il regolamento di competenza (se non lo chiede la
sua competenza sar definitivamente radicata). In pendenza del regolamento
di competenza, il 2 Tar deve cmq provvedere sulle istanze cautelari
eventualmente proposte (altrimenti ci sarebbe un vuoto nella tutela cautelare).
Se il Tar si ritiene competente e pronuncia anche unordinanza cautelare e la
parte intende contestare sia questa pronuncia che la competenza, la questione
della competenza viene attratta nellappello cautelare.
COMPETENZA FUNZIONALE Le ipotesi di competenza funzionale si
caratterizzano, non per linderogabilit, che principio generale, ma per il fatto
che la competenza territoriale del Tar si fonda in questi casi su norme speciali
che prevalgono sui criteri generali.
Nei casi di competenza funzionale, anche il riparto fra Tar con sede nel
capoluogo di regione e Tar con sede staccata considerato a tutti gli effetti
questione di competenza (inderogabile).
I casi di competenza funzionale nel codice rispecchiano la tendenza di
assegnare al Tar Lazio varie controversie in relazione al coinvolgimento di
130

interessi generali (ad es. in tema di espulsione di extracomunitari per motivi di

sicurezza) o controversie di particolare delicatezza per gli interessi locali
coinvolti (ad es. impugnazione di provvedimenti relativi agli impianti di energia
nucleare). Queste ipotesi sono elencate nellart 135 c.p.a. Limportanza di tali
previsioni finisce con lattribuire al Tar Lazio, rispetto agli altri Tar, un ruolo di
preminenza che non sembra trovare riscontro nellart 125 Cost. A tal proposito
la Corte Cost. non ha mai ravvisato una violazione dei principi costituzionali
sostenendo che queste disposizioni riflettono delle scelte lasciate alla
discrezionalit del legislatore.
Altre ipotesi di competenza funzionale:
1. Competenza del Tar Lombardia per i ricorsi proposti contro i
provvedimenti dellautorit per lenergia elettrica e il gas;
2. Competenza territoriale del giudice dellottemperanza (a salvaguardia
dellesigenza che il giudizio sia demandato allo stesso giudice che abbia
pronunciato la sentenza ineseguita);
3. Competenza territoriale nei giudizi abbreviati previsti negli artt. 119, 120
Per quanto riguarda il Cons. di Stato, va ricordato che il riparto di competenze
fra le sue sezioni giurisdizionali (la 4-5-6) ha assunto solo rilievo interno.
Per smaltire il carico di giudizi arretrati, al Presidente del Cons. di Stato stata
conferita (art. 54 d.l. 112/2008 conv. in l. 133/2008) la facolt di articolare
diversamente lattivit delle singole sez., ed esercitando tale facolt il Pres. ha
conferito funzioni giurisdizionali alla 3 Sez.
Il compito + importanti delle sezioni giurisd. quello di giudice dappello nei
confronti delle pronunce del Tar. Se la questione sottoposta al Cons. di Stato
pu dar luogo a contrasti di giurisprudenza o risulti di particolare importanza,
la decisione pu essere rimessa allAdunanza Plenaria, costituita da componenti
delle diverse sezioni giurisd.

svolge unimportante funzione nomofilattica e

di raccordo nella giurisprudenza amm.

Nei confronti delle sentenze del Tar Sicilia, lappello va proposto al Consiglio di
Giustizia amministrativa per la regione siciliana. Dopo la sent. 61/75 che ha
dichiarato illegittimo lart. 40 l. Tar, il C.d G.A.p.R.S si presenta come un
131

organo equiordinato rispetto al Cons. di Stato; un coordinamento fra i 2 organi

rappresentato dalla possibilit riconosciuta al C.d.G.A.p.R.S. di deferire
alladunanza plenaria del Cons. di Stato la decisione dei ricorsi che abbiano
dato luogo o possano dar luogo a contrasti giurisprudenziali.
Alladunanza plenaria sono devoluti anche gli eventuali conflitti di competenza
tra Cons. di Stato e C.d G.A.p.R.S.
Le parti: le parti necessarie
Anche nel processo amm. si distingue fra parti necessarie e parti non
necessarie: mentre la presenza delle parti necessarie una condizione per la
validit della sentenza, quindi andr integrato il contraddittorio se non sono
presenti nel giudizio; le parti non necessarie possono ma non hanno alcun
obbligo a partecipare al giudizio.
Nel processo amministrativo, parti necessarie sono, oltre al ricorrente, anche
lamm. resistente e i controinteressati

soggetti titolari di un interesse qualificato

che pu essere pregiudicato dal ricorso e su
cui pu avere incidenza diretta il giudicato.

Le altre parti possono essere solo titolari di un interesse diverso, che le

legittima solo a intervenire.
La nozione di controinteressato soppianta quella di litisconsorte necessario nel
processo civile. Ad es. c un ente controllato e un terzo che impugna latto di
controllo annullando una delibera dellente. Secondo la giurisprudenza lente
controllato non controinteressato perch non titolare di un interesse
qualificato contrario a quello del ricorrente

si pu pronunciare validamente

la sentenza anche se lente non a conoscenza del giudizio.

Il processo amm. garantisce le posizioni soggettive (interessi legittimi e diritti
soggettivi)

processo di parti in senso stretto, nonostante che il giudizio

riguardi latto di un sogg. pubblico.

RICORRENTE fa valere in giudizio un proprio interesse legittimo o, nei casi di
giurisd. esclusiva, un proprio diritto soggettivo. Linteresse del ricorrente
132

identifica, non solo il soggetto legittimato, ma anche la posizione soggettiva su

cui verte il giudizio.
Il giudizio viene introdotto con un atto di iniziativa del ricorrente: il ricorso.
il ricorrente ha la disponibilit dellazione proposta,

individua loggetto su

e pu anche rinunciarvi, senza che le altre parti

cui verter il giudizio

possano opporsi, a meno che abbiano un interesse

alla prosecuzione del giudizio

Il ricorso pu essere proposto anche da + soggetti congiuntamente (ricorso

collettivo), purch le loro posizioni siano omogenee.
PARTE NECESSARIA lamm. che ha emanato latto impugnato, o nei cui
confronti viene fatto valere il diritto soggettivo, nel caso di giurisdizione
esclusiva, o rispetto alla quale maturato il silenzio.
Per amministrazione si intende lente pubblico (nel caso di amm. statale il
ministero) e non un organo dellente.
Lamm. resistente parte nel processo, e non autorit

soggetta alle

regole del processo, su un piano di parit rispetto alle altre parti, senza
immunit o privilegi.
Lamm. che ha emanato latto impugnato viene chiamata in giudizio perch si
controverte su un suo atto.

Il giudizio inerisce un suo proprio interesse:

cio il mantenimento dellatto impugnato dal ricorrente.

Il ricorso al giudice amm. pu esser proposto, in alcune ipotesi, anche nei
confronti di un soggetto privato. In queste ipotesi, anche la sua posizione
processuale viene modellata su quella dellamm. resistente.
CONTROINTERESSATI sono anche loro parti necessarie del processo amm.
Sono i soggetti ai quali latto impugnato conferisce unutilit specifica
sono titolari di un interesse qualificato alla conservazione dellatto impugnato (ad
es. il vincitore di un concorso, rispetto allimpugnazione della relativa graduatoria).

Ai controinteressati deve essere notificato il ricorso. Se sono + di 1, il ricorso

ammissibile anche se notificato ad 1 solo di essi. Per, rispetto agli altri deve
133

essere effettuata lintegrazione del contraddittorio, se non sono gi intervenuti

in giudizio spontaneamente. In questo caso, non si potr opporre loro alcuna
preclusione conseguente allavanzamento del processo.
I contro interessati sono in una posizione speculare rispetto al ricorrente: cio
se il ricorrente lamenta che latto amm. gli ha cagionato una lesione, i
controinteressati traggono utilit dallo stesso atto amm. Essendo posizioni
speculari, ci richiede parit di trattamento nel processo, anche ai fini
dellapplicazione dei principi cost. sul diritto dazione e difesa (art 24 cost).
La disciplina del processo amm. contempla istituti volti a garantire tale parit.
Ne esempio il ricorso incidentale, col quale i controinteressati possono a loro
volta proporre censure nei confronti del provvedimento impugnato dal
ricorrente principale o contro atti presupposti.
Per lidentificazione dei controinteressati, non sufficiente il requisito di ordine
sostanziale, rappresentato dallattribuzione a tali soggetti di unutilit specifica
ad opera del provvedimento impugnato. Secondo la giurisprudenza
necessario anche un requisito di ordine formale: e cio che il contro interessato
sia identificato o facilmente identificabile dallatto amministrativo (art 41). E
questo al fine di non gravare il ricorrente con oneri di notifica eccessivi; ci,
per, non assicura la partecipazione al giudizio di soggetti nei cui confronti il
giudicato pu cmq incidere direttamente.
Questi soggetti non identificati nellatto amm. e non intimati (controinteressati
sostanziali) possono intervenire nel processo amm. e proporre ogni difesa
ammessa per i controinteressati. Inoltre, se intervenuti, possono proporre
ricorso incidentale. Possono essere chiamati in giudizio con ordine del giudice e
possono impugnare la sentenza con lopposizione di terzo.
Nellambito della giurisd. esclusiva, quando si controverte su diritti sogg. le
situazioni che nel processo civile configurerebbero un litisconsorzio necessario,
determinano, nel processo amm., parti necessarie.
Le parti non necessarie.
Lingresso nel processo di una parte non necessaria deve avvenire con la
notifica di un atto di intervento in giudizio.
134

Le parti da quelle necessarie sono identificate nel c.p.a. solo in modo

generico: art. 28, 2 com. chiunquevi abbia interesse, pu intervenirein
giudizio.
COINTERESSATI prima del codice la giurisprudenza tendeva ad escluderli dal
giudizio. Si tratta dei soggetti titolari di un interesse legittimo analogo a quello
del ricorrente: ad es. i + soggetti esclusi da un bando di gara, dei quali solo
alcuni propongano ricorso. I soggetti che non propongono ricorso sono
cointeressati rispetto allimpugnazione proposta dagli altri e avrebbero potuto
impugnare autonomamente latto amministrativo.
La possibilit di un loro intervento in giudizio veniva negata sostenendo che
altrimenti essi avrebbero potuto eludere il termine di decadenza stabilito per
limpugnazione del provvedimento amm. Ci sembrava stabilito con riguardo
ad un intervento litisconsortile, col quale i cointeressati avrebbero potuto
chiedere a loro volta lannullamento del provvedimento impugnato. Ma veniva
esclusa anche la possibilit di un intervento adesivo, sulla base di una rigorosa
alternativit tra legittimazione al ricorso e legittimazione allintervento.
Il codice ha adottato un modello diverso: infatti, ai fini dellintervento, secondo
il codice, basta che il soggetto non sia decaduto dallesercizio delle relative
azioni.

Anche i cointeressati possono intervenire in giudizio, purch non

siano ancora scaduti i termini per un loro ricorso principale e il loro intervento
pu essere a carattere litisconsortile. Se intervengono nel giudizio promosso da
altri, ovviamente accettano lo stato e il grado in cui il giudizio si trova e non
possono far riaprire fasi processuali gi concluse.

decisiva losservanza
v
del termine di decadenza per il ricorso. In questo modo si favorisce
laccorpamento in un unico giudizio delle contestazioni mosse da + parti contro
lo stesso atto.
ALTRI SOGGETTI INTERESSATI AL GIUDIZIO si ammette la partecipazione
al giudizio per chi subisca gli effetti del provvedimento impugnato solo in via
indiretta, in virt di una relazione giuridica con una parte necessaria: ad es.
linquilino, rispetto allimpugnazione, da parte del proprietario, dellordinanza
135

sindacale che imponga a questultimo lesecuzione di certi lavori nelledificio

locato. v Lintervento ammesso a tutela di un interesse dipendente.
per lintervento, sufficiente un interesse semplice?
Una parte della giurisprudenza sembra orientata
favorevolmente, ma la dottrina ha sostenuto che, nei casi
ammessi dalla giurisprudenza, linteresse di fatto avrebbe
carattere di interesse giuridico, seppur inerente ad un altro
ordine di rapporti rispetto alla situazione su cui interviene il
provvedimento impugnato (ad es. lintervento del
professionista, nel giudizio proposto dal suo cliente contro il
rigetto della domanda di concessione presentata sulla base
di un suo progetto).
E, invece, pacifico che non sia sufficiente linteresse ad
ottenere un precedente favorevole. Ad es. intervengo per
ottenere laffermazione di un principio di diritto che mi
torner utile in una diversa vertenza che voglio instaurare.
In questi casi, la giurisprudenza ammette un intervento
adesivo dipendente.
Linterventore ad adiuvandum (cio chi interviene a favore
del ricorrente) pu solo introdurre argomenti a sostegno dei
motivi di impugnazione proposti dal ricorrente. Invece, non
pu proporre conclusioni proprie n nuove censure contro
latto impugnato, n proporre gravami contro la sentenza.
Linterventore ad opponendum (cio chi interviene a
favore dellamm. resistente o di un controinteressato) non
incontra limiti in merito alle conclusioni, dato che esse non
A questi soggetti riconosciuto
uno status particolare: pur non
essendo parti necessarie del
processo di primo grado, se
intervengono in giudizio,
possono impugnare la sentenza
loro sfavorevole.

possono che essere nel senso del rigetto del ricorso.

Interventore ad opponendum pu essere anche un soggetto
titolare di un interesse autonomo alla conservazione
dellatto impugnato ma che non riceve specifiche utilit
giuridiche dal provvedimento amm. (ad es. il vicino rispetto
allimpugnazione da parte del titolare di un permesso di
costruire, del provvedimento di annullamento del permesso)

136

La capacita processuale e il patrocinio legale

CAPACITA PROCESSUALE Le persone giuridiche stanno in giudizio a mezzo
dei loro legali rappresentanti. Spesso, il rappresentante legale dellente pu
stare in giudizio solo se autorizzato da un altro organo dellente cui spetta di
decidere se lente debba agire o resistere in giudizio; ad es. il Comune: la
giurisprudenza ha sostenuto a lungo che per lente dovesse stare in giudizio il
Sindaco con lautorizzazione della Giunta. La delibera che autorizza a stare in
giudizio pu intervenire anche in un momento successivo alla costituzione,
perch si tratta di una condizione di efficacia e non di validit della
costituzione. La delibera deve essere prodotta al massimo nelludienza di
discussione del ricorso.
PATROCINIO LEGALE Nel processo amm. obbligatorio il patrocinio di un
avvocato: solo nel giudizio di 1 grado in materia elettorale, in materia di
accesso ai documenti amministrativi e in altre ipotesi minori, la parte pu stare
in giudizio personalmente. Nel giudizio davanti al Cons. di Stato, la parte deve
sempre essere assistita da un avvocato abilitato al patrocinio avanti alle
giurisdizioni superiori.
Cmq se la parte, o chi la rappresenta, ha la qualit necessaria per esercitare
l'ufficio di difensore, pu stare in giudizio personalmente.
La procura conferita allavvocato lo abilita anche a proporre ricorso incidentale
e i motivi aggiunti, di conseguenza anche domande nuove. La procura, salva
diversa disposizione, non abilita il difensore al compimento di atti di
disposizione del ricorso e dellinteresse dedotto in giudizio (ad es. la rinuncia al
ricorso).
Lamm. statale rappresentata e assistita dallAvvocatura dello Stato.
Per la procura alle liti si applica lart. 83 c.p.c.
I principi generali del processo
Il processo amm. soggetto al principio della domanda. Il giudice amm. non
pu esercitare le sue funzioni giurisdizionali dufficio (non vi nemmeno un
P.M)

lesercizio delle sue funzioni presuppone liniziativa della parte. La

parte pu sempre rinunciare al ricorso; le altre parti possono opporsi a tale

137

rinuncia se hanno interesse alla prosecuzione del giudizio.

Il giudice non pu pronunciarsi oltre i limiti della domanda, n su eccezioni che
siano riservate dalla legge alle parti (deroga a questo principio prevista solo con
riferimento alla potest sanzionatoria del giudice amm. nei giudizi in materia di
contratti pubblici).

Nel giudizio di annullamento, la domanda identificata non solo dal

provvedimento impugnato, ma anche dai vizi allegati dal ricorrente. Cio il
giudice non pu sindacare la legittimit di altri provvedimenti amm. n pu
annullare il provvedimento impugnato per motivi da quelli enunciati.
la deduzione di un nuovo vizio dellatto impugnato identifica una
domanda nuova, preclusa se siano decorsi i termini per il ricorso, fatta salva la
possibilit di integrare il ricorso con motivi aggiunti, nei casi ammessi dalla
legge.

La domanda identificata dal ricorso principale e pu essere

integrata solo dai motivi aggiunti e dal ricorso incidentale. Nei giudizi in
materia di diritti devoluti alla giurisdizione esclusiva, pu essere integrata dalle
domande riconvenzionali.
Il giudice amm. pu sempre accertare dufficio la nullit di atti rilevanti nel
giudizio.
Le eccezioni di merito sono soggette alla disciplina loro propria in base al diritto
sostanziale.
Le eccezioni di rito, solo in casi particolari, sarebbero riservate alle parti
(eccezioni in senso stretto). Il caso quello delleccezione di tardivit del
ricorso, cio si eccepisce che la piena conoscenza dellatto impugnato
avvenuta dopo il termine per limpugnazione tempestiva. Il c.p.a. ha
riconosciuto che la tardivit possa essere rilevata anche dufficio dal giudice,
ma solo quando emerga dagli atti del giudizio. Quando viene eccepito dalla
parte, essa ha lonere di provare la tardivit del ricorso.

Non si pu

parlare di eccezione in senso stretto, ma solo di una questione di onere della

prova.
Nel processo amm. vige il principio del contraddittorio garantito dallart 111
cost.: il giudice non si pu pronunciare sulla domanda, se prima non sia stato
integrato il contraddittorio rispetto a tutte le parti necessarie del giudizio (art
138

27 c.p.a.). Il ricorso al giudice amm. deve essere previamente notificato, a

pena di inammissibilit, allamm. (o + amm.) che ha emanato latto impugnato
e ad almeno uno dei controinteressati; se vi sono altri controinteressati, ai
quali per non stato non stata fatta la notifica, il giudice amm. ordina al
ricorrente di integrare il contraddittorio, notificando il ricorso agli altri
controinteressati, i quali potranno costituirsi in giudizio. Solo dopo questi
adempimenti il ricorso potr essere deciso.
Alcuni chiarimenti:
-

bilanciamento fra la garanzia del contraddittorio e lobiettivo di assicurare

una celere definizione del giudizio. In base allart. 49, 2 com. c.p.a.
lintegrazione del contraddittorio non necessaria nei casi in cui il ricorso
sia manifestamente irricevibile, inammissibile o infondato (stessa
disposizione viene ripetuta per lappello dallart. 95, 5 com.); in questo
caso la sentenza destinata a non produrre effetti rispetto alle parti
diverse dal ricorrente

non sembrato necessario subordinare la

conclusione del processo allintegrazione del contraddittorio.

-

altra innovazione costituita dal principio in base al quale il

contraddittorio deve essere assicurato in modo pieno, anche ai fini della
pronuncia sullistanza cautelare, la quale pu pure incidere sugli interessi
sostanziali delle parti

Il collegio deve verificare che tutte le parti

necessarie siano state evocate in giudizio, e in caso contrario,disporre

lintegrazione del contraddittorio. Questa soluzione, per, potrebbe
rischiare di pregiudicare le esigenze di urgenza. Per questo motivo
possono essere concesse misure cautelari provvisorie prima
dellintegrazione del contraddittorio.
-

sul modello di quanto stabilito dallart 101 c.p.c, anche nel processo
amm., stata affermata la regola secondo cui il giudice, se ritiene di
adottare una decisione del ricorso sulla base di un questione rilevata
dufficio, deve sottoporla previamente alle parti.

Il processo amm. assoggettato a un impulso di parte: una volta depositato il

ricorso, matura la perenzione e ne va dichiarata lestinzione, se entro 1 anno
una delle parti costituite non abbia presentato listanza per la fissazione
139

delludienza di discussione. Tale istanza deve essere rinnovata nel caso di

cancellazione della causa dal ruolo; mentre non necessaria per i ricorsi decisi
in camera di consiglio, come quelli in materia di silenzio, di accesso ai
documenti amm. e per lottemperanza. Infatti, la camera di consiglio fissata
dufficio.
Listanza di fissazione delludienza non lunico atto di impulso di parte. Infatti,
se dopo 5 anni dal deposito del ricorso il giudizio non ancora stato definito, la
segreteria del giudice amm. comunica un apposito avviso al ricorrente. Se
questi ha ancora interesse alla decisione, deve depositare entro 180 gg una
nuova istanza di fissazione delludienza, sottoscritta dal difensore e dalla parte
personalmente, altrimenti matura la perenzione.
Il rapporto con la disciplina del processo civile
In vari casi il c.p.a. rinvia espressamente a disposizioni del c.p.c.
Ad es. per la disciplina del regolamento di giurisd., per le cause di astensione e
ricusazione del giudice e del consulente tecnico, per le spese del giudizio, per
le modalit di notificazione degli atti processuali, per le cause di sospensione
del processo, per i casi di revocazione, ecc
In altri casi il c.p.a. riproduce il testo di articoli del c.p.c.: ad es. lart. 90
riproduce lart. 130 c.p.c.
Lart 39 c.p.a. contempla, per, anche un rinvio + generale: le disposizioni del
c.p.c. si applicano al processo amm. per quanto non disposto dal presente
codice e in quanto compatibili o espressione di principi generali (rinvio
esterno). Tale articolo solleva vari interrogativi. Per valutare lart. 39 utile
considerare alcuni elementi emersi nel dibattito precedente al codice. Le leggi
sul processo amm. non contemplavano disposizioni analoghe ,ma la
frammentariet e lincompletezza della disciplina ponevano lesigenza di far
riferimento ad altre discipline processuali per colmare le lacune. Il problema
assumeva rilievo particolare nelle controversie in materia di diritti devolute alla
giurisd. esclusiva, dato che per esse la disciplina del processo ammin. era del
tutto carente e il c.p.c sembrava identificare gli strumenti di tutela + adeguati.
In questo contesto, era importante capire se si potesse procedere
allintegrazione della disciplina del processo amm. attraverso lapplicazione
140

delle regole del processo civile. La soluzione positiva era avvalorata dallidea
per cui il c.p.c. identificava la legge processuale come generale, mentre le
disposizioni sul processo amm. si configuravano come norme speciali.
Nel dibattito precedente al codice, prevalsa la convinzione che il rinvio alla
norma processual-civilistica non potesse intervenire in modo indiscriminato,
ma richiedesse una valutazione sulla compatibilit dei 2 ordinamenti rispetto
ad un determinato istituto.
Il processo amm. un sistema processuale autonomo e distinto da quello
civile. I rapporti fra i 2 sistemi non possono esser risolti nei termini del
rapporto fra una disciplina generale e una speciale.
Pensiamo al tema delle utilit assicurate dal processo. Questo tema, nel caso di
processo amm., risulta condizionato dal riferimento a posizioni di potere
dellamm.,

il processo amm., se da un lato non pu ignorare la

sussistenza di un potere, dallaltro lato, deve essere in grado di offrire al

cittadino una tutela adeguata. Condizioni del genere non si trovano nel
processo civile.
Solo quando le regole del c.p.c. riflettono principi e istituti che sono accolti nei
medesimi termini anche nel processo amm., allora corretto far riferimento ad
esse. Per, si tratta di riferimento non alle norme ma agli istituti di cui sia
riconosciuta la comunanza rispetto ai 2 ordini di processi e che trovano una
disciplina compiuta nel c.p.c.
Con il codice e con lart. 39 ha confermato questa conclusione per cui il
confronto col c.p.c. possibile solo quando vengono affrontate questioni
interpretative di disposizioni del c.p.a. concernenti istituti comuni o affini.
Le conclusioni non cambiano se si considera la tutela dei diritti nelle materie di
giurisdizione esclusiva. In questi casi, in passato, il riferimento al c.p.c. era
molto importante. Ma il c.p.a., per le controversie su diritti, ha dato spazio ad
una serie di istituti specifici, di matrice processual-civilistica (domande
riconvenzionali, litisconsorzio necessario), e allo stesso tempo ha proposto con
vigore un modello processuale comune alle controversie sugli interessi
legittimi.

141

Cap. XI Il giudizio di 1 grado

Lintroduzione del giudizio
Il II libro del c.p.a. dedicato alla disciplina del giudizio di 1 grado. In base
allart. 38: Il processo amm. si svolge secondo le disposizioni del Libro II che,
se non espressamente derogate, si applicano anche alle impugnazioni e ai riti
speciali. Questo il c.d. rinvio interno.
Il giudizio davanti al Tar si introduce con ricorso, anche in caso di giurisd.
esclusiva. Il ricorso viene prima notificato alle altre parti e poi depositato.
CONTENUTI NECESSARI DEL RICORSO ART. 40 C.P.A.
Il ricorso deve indicare:
-

lorgano giurisdizionale cui diretto,

le generalit del ricorrente, del suo difensore e delle altri parti

necessarie;

loggetto della domanda, identificando latto impugnato, nel caso di

azione di annullamento;

lesposizione sommaria dei fatti

i motivi specifici su cui si fonda la domanda;

i mezzi di prova e i provvedimenti chiesti al giudice.

Il ricorso sottoscritto dallavvocato indicando la procura speciale, ovvero dalla

parte stessa (se pu stare in giudizio personalmente).
In base allart. 44 c.p.a.: Il ricorso nullo (nullit rilevabile dufficio):
a) se manca la sottoscrizione;
b) se, per l'inosservanza delle altre norme prescritte nell'articolo 40, vi
incertezza assoluta sulle persone o sull'oggetto della domanda.
Se il ricorso contiene irregolarit, il collegio pu ordinare che sia rinnovato
entro un termine a tal fine fissato.
Con riferimento alloggetto della domanda, nellazione di annullamento, la
domanda identificata dalla richiesta di annullamento di un certo atto in
relazione alle censure proposte. Le censure non sono altro che i vizi dellatto. Il

142

giudice pu accertare lillegittimit del provvedimento solo in relazione ai vizi

dedotti nel ricorso; in difetto dellindicazione dei vizi, il ricorso inammissibile.
Il rapporto fra la singola censura e la domanda oggetto di letture diverse:
si contrappongono tesi che configurano lazione in funzione degli atti di cui si
chiede lannullamento (limpugnazione di un solo atto, anche se per vizi diversi,
identificherebbe un'unica azione) e tesi che configurano lazione in base alle
censure proposte (limpugnazione di un solo atto ma in base a + censure,
identifica una pluralit di azioni).
Il vizio dellatto impugnato viene considerato un elemento per lidentificazione
della domanda;

rileva per stabilire quando la domanda sia stata

validamente proposta o per valutare se si sia in presenza di una domanda

nuova.

E necessario stabilire cosa si debba intendere per vizio dellatto

impugnato. Per vizio di un atto, si intende uno dei 3 ordini di vizi di legittimit
che comportano lannullabilit dellatto: incompetenza, violazione di legge,
eccesso di potere.

una figura composita

si dovrebbe fare riferimento

distintamente alle ipotesi di sviamento di potere,

disparit di trattamento, ingiustizia manifesta, ecc

In realt, per lidentificazione dellazione, il vizio va inteso come il profilo

specifico in cui si sia storicamente concretato il contrasto fra atto impugnato e
ordinamento giuridico (ad es. linosservanza di una certa disposizione) e non la
categoria di illegittimit.

Se latto impugnato ad es. per violazione di

legge, il vizio identificato anche dal riferimento specifico a quella determinata

norma che si ritiene violata. Questo vuol dire che non c una regola generale
su quali siano gli elementi necessari per individuare i vizi della domanda: cio
si deve tener conto dei diversi caratteri dei vizi dellatto amm.
Certi vizi possono esser individuati negando la sussistenza, nel caso concreto,
di un elemento necessario dellatto amministrativo: ad es. nel caso del vizio di
incompetenza, basta negare la competenza dellorgano che ha emanato latto.
Se, poi, nel ricorso Tizio ha affermato che la competenza di un secondo
organo, mentre il giudice dice che la competenza di un terzo organo, cmq la
domanda deve essere accolta perch ci che identifica il vizio non la
143

competenza del secondo o terzo organo, ma il fatto che lorgano che ha

emanato latto non era competente a farlo.
Per altri vizi, invece, necessaria laffermazione di un fatto specifico che deve
essere allegato dal ricorrente; se viene impugnato un atto discrezionale per
contraddittoriet rispetto ad un altro provvedimento, non si pu poi invocare la
contraddittoriet con un terzo provvedimento perch si farebbe valere un vizio
diverso da quello dedotto nel ricorso.
Il vizio non viene identificato con formule standard; ci che rileva, a pena di
inammissibilit, che il vizio sia oggettivamente identificato nei suoi elementi
concreti, in relazione al provvedimento impugnato; un errore nella
qualificazione del vizio (ad es. indico eccesso di potere anzich violazione di
legge) non assume rilevanza, perch il giudice non vincolato dalla
qualificazione formale del vizio proposta dalla parte.
Il ricorrente pu anche scegliere di graduare le censure secondo lordine
preferibile; in questo modo determina lordine di esame delle questioni da
parte del giudice. Anche questo un aspetto del principio della domanda,
sebbene una parte della giurisprudenza neghi il diritto del ricorrente a
graduare le censure, sostenendo che il giudice vincolato solo dallordine
logico delle censure.
Lindividuazione delloggetto della domanda e dei motivi specifici su cui essa si
fonda deve essere adattata allazione concretamente esperita. Ad es. nel
giudizio sul silenzio non proposta alcuna impugnazione (non essendovi un
atto da impugnare) e

non sono configurabili censure per vizi di legittimit

di un atto: la lesione dellinteresse legittimo causata dallomissione del

provvedimento in una certa situazione, o in presenza di una certa istanza e nel
ricorso dovranno essere allegate le relative circostanze. Inoltre, il cittadino
deve definire puntualmente la sua domanda, quando richieda al giudice di
ordinare allamm. di provvedere secondo modalit specifiche (nellazione sul
silenzio o di adempimento).
Nei casi di giurisdizione esclusiva, quando non sia impugnato un
provvedimento e la controversia verta su diritti soggettivi, nel ricorso deve
essere identificato il diritto fatto valere in giudizio, con lindicazione, quando
144

necessaria (ad es. in caso di diritti eterodeterminati), del titolo o fatto

costitutivo del diritto.
NOTIFICA il ricorso per lannullamento di un provvedimento deve essere
notificato, a pena di inammissibilit, allamm. che lo ha emanato e ad almeno 1
dei controinteressati, entro 60 gg dalla comunicazione/ pubblicazione/ piena
conoscenza del provvedimento. La notifica a unamm. statale deve essere
effettuata presso lAvvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il Tar
competente; se il giudice competente il Tar Lazio o il Cons. di Stato, la
notifica va effettuata presso lAvvocatura generale dello Stato, con sede a
Roma.
Per la notifica degli atti, sulla base dellart. 39 c.p.a. si rinvia alla disciplina del
processo civile: in particolare importante la regola di cui allart. 149, 3 com.
secondo cui la notifica, per il ricorrente, si perfeziona alla data di consegna del
ricorso allagente notificatore o al servizio postale; per la parte destinataria, si
perfeziona con il ricevimento dellatto (o modalit equipollenti secondo il c.p.c.)
La previsione di un termine di decadenza riflette lesigenza di certezza nelle
situazioni giuridiche, per lamm. e per i cittadini interessati che possono aver
prestato affidamento nel provvedimento in questione.

Le ragioni di tutela

del cittadino leso da un provvedimento devono conciliarsi con quelle di

garanzia dei terzi.
Il termine di 60 gg per il ricorso decorre dalla comunicazione (notificazione)
dellatto, per i diretti destinatari; dalla pubblicazione ufficiale o su albo per i
non diretti destinatari. La comunicazione o pubblicazione dellatto ha come
equipollente la piena conoscenza dei contenuti essenziali dellatto, in modo che
linteressato sia in grado di coglierne la lesivit.
Questa definizione di piena conoscenza non appare coerente con la disciplina
introdotta con la l. 241/90; la quale, da un lato, ribadisce il dovere per lamm.
di comunicare ciascun provvedimento ai cittadini che ne sono destinatari
specifici; dallaltro lato, impone allamm. di mettere a disposizione del cittadino
il testo dellatto amm. lesivo di un suo interesse giuridico.

La legge assicura

al cittadino la conoscenza effettiva dellatto lesivo nel suo testo integrale.

145

una parte della giurisprudenza si era orientata nel senso di negare una
conoscenza generica o indiretta dellatto, ai fini della decorrenza del termine:
infatti, la piena conoscenza avrebbe richiesto una conoscenza + completa del
provvedimento. La giurisprudenza prevalente sembra per ferma sulla
posizione tradizionale, dato che il codice non ha dettato disposizioni innovative.
Il termine per la notifica del ricorso sospeso dal 1 agosto al 15 settembre di
ogni anno, per le ferie giudiziarie. Solo i termini relativi alle azioni cautelari non
sono sospesi.
Per i giudizi proposti a tutela di diritti sogg. che non comportano
limpugnazione di provvedimenti, non opera un termine di decadenza per il
ricorso. Dato che non viene impugnato un provvedimento, non valgono le
esigenze che hanno determinato lassoggettamento del ricorso a un termine
decadenziale. La notifica del ricorso, in questi casi, non soggetta a termini
perentori, ferma restando la disciplina della prescrizione per il diritto fatto
valere in giudizio.
Nel caso di silenzio dellamm., il Cons. di Stato sosteneva lapplicazione del
termine di 60 gg, ma poi il codice ha stabilito che, nel caso del silenzio, il
ricorso pu essere proposto fintanto che dura linadempimento. In + stato
introdotto un termine decadenziale di 1anno, che decorre dalla scadenza del
termine per lultimazione del procedimento.
Un termine di 180 gg stato introdotto dal codice per la notifica del ricorso
diretto a far dichiarare la nullit di un atto amministrativo; cmq la nullit pu
essere eccepita dalla parte resistente o rilevata dufficio dal giudice, anche
dopo il decorso di tale termine.
Infine, previsto un termine di 120 gg per proporre la domanda di
risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi.
DEPOSITO Loriginale del ricorso, con la prova della notifica, deve essere
depositato a pena di irricevibilit, entro 30 gg dal perfezionamento dellultima
notifica, presso la segreteria del Tar adito. Per, la parte pu procedere al
deposito subito dopo aver richiesto la notifica e prima della consegna). Con il
deposito del ricorso si attua la costituzione in giudizio del ricorrente.
In origine, nel caso di impugnazione di provvedimenti, era previsto che il
146

ricorrente dovesse depositare anche latto impugnato; oggi, nel codice,

stabilito che lamm. resistente tenuta a depositare latto impugnato e gli altri
atti del procedimento.
Il deposito del ricorso determina la pendenza del giudizio.
RIMESSIONE IN TERMINI Se non viene rispettato il termine per la notifica
del ricorso, il ricorso dovrebbe essere inammissibile. Per, quando
linosservanza del termine stata determinata da errore scusabile, il giudice
amm. pu concedere alla parte la rimessione in termini per consentirle di
effettuare una nuova notifica.
Listituto della rimessione in termini per errore scusabile stato introdotto nel
T.U. del Cons. di Stato per ipotesi particolari. La giurisprudenza amm. gli aveva
assegnato una portata generale: cio era concessa tutte le volte in cui
linosservanza del termine fosse stata riconducibile a ragione oggettive. Inoltre,
ha esteso lapplicazione dellistituto anche al ricorso incidentale e ai motivi
aggiunti. Il codice, su questa scia giurisprudenziale, ha assegnato allistituto
una portata generale, estendendone lapplicazione anche alle inosservanze
determinate da gravi impedimenti di fatto (che il giudice valuter caso per caso).
Listituto della rimessione in termini per errore scusabile appare coerente con
la convinzione che, in presenza di irregolarit minori, il rigore della regola
processuale non debba sacrificare il diritto della parte a una decisione di
merito. Questa concezione trova riscontro nellart. 44, 2com. che stabilisce
che il collegio, se riscontra irregolarit del ricorso che non ne determinino la
nullit e le parti non si siano costituite, pu assegnare un termine al ricorrente
per rinnovare latto. Al 4 com. stabilisce anche che, nel caso di esito negativo
della notifica per causa non imputabile alla parte richiedente, il giudice possa
assegnare un termine per la sua rinnovazione; se la notifica viene rinnovata
entro il termine stabilito, non matura alcuna decadenza.
Nel caso di nullit della notifica del ricorso, la costituzione delle parti intimate
ha effetto sanante, perch la notifica ha cmq raggiunto il suo scopo. Ma
previsto anche un limite: cio la salvezza dei diritti acquisiti anteriormente alla
comparizione. Nel caso di nullit della notifica del ricorso, la costituzione delle
147

parti intimate non preclude di rilevare la decorrenza del termine perentorio per
la notifica del ricorso.
I motivi aggiunti
Una volta decorso il termine per limpugnazione, non possibile proporre
ulteriori censure nei confronti dellatto impugnato. Se tale regola fosse
applicata in modo rigido, potrebbe compromettere lo stesso diritto di azione.
Infatti, spesso il cittadino viene a conoscenza di un vizio del provvedimento
dopo che decorso il termine per proporre ricorso: cio il ricorso iniziale pu
essere stato proposto senza che il ricorrente conoscesse in modo completo gli
atti impugnati. Per colmare linferiorit del ricorrente, la giurisprudenza ha
ammesso che il ricorrente, che abbia gi impugnato un provvedimento e solo
successivamente venga a conoscenza di un altro vizio, possa integrare il
ricorso con i motivi aggiunti.
In origine, i motivi aggiunti erano latto col quale il ricorrente modificava la
domanda, facendo valere vizi del provvedimento impugnato dei quali fosse
venuto a conoscenza dopo la notifica del ricorso (ad es. a seguito del deposito
di un documento da parte dellamm.; oppure in occasione dellistruttoria).
Una parte della giurisprudenza ha ritenuto poi che il ricorrente, con i motivi
aggiunti, potesse introdurre nel giudizio anche vizi di altri provvedimenti,
connessi con quello impugnato. In questo modo, limpugnazione con motivi
aggiunti realizzerebbe esigenze di economia processuale e consentirebbe al
giudice di avere una conoscenza + completa dei fatti e dellattivit amm.
Queste esigenze sono state recepite dallart. 43 c.p.a. che, oltre ad ammettere
che con i motivi aggiunti possano essere proposte nuove ragioni a sostegno
delle domande gi proposte, stabilisce che con le stesse modalit possano
essere proposte domande nuove purch connesse a quelle proposte.
Domande nuove sono anche quelle proposte contro atti sopravvenuti nel corso
del giudizio di annullamento, purch connessi con quello impugnato: ad es. se
un cittadino ha impugnato una dichiarazione di pubblica utilit di una certa
amm. e in base a tale dichiarazione la stessa amm. emana il decreto di
esproprio, quel cittadino pu impugnare il decreto di esproprio con motivi
148

aggiunti. In questo modo si evita linstaurazione di 2 giudizi.

Il codice esclude che limpugnazione di un atto sopravvenuto con ricorso
autonomo davanti allo stesso giudice, anzich con motivi aggiunti, determini
irregolarit processuali. In questipotesi il giudice deve procedere alla riunione
dei ricorsi.
La disciplina dei motivi aggiunti modellata su quella del ricorso. Devono
essere notificati alle altre parti entro un termine di 60 gg dalla conoscenza dei
nuovi documenti. Ecco perch, quando lamm. deposita documenti in giudizio,
la segreteria del Tar ne d comunicazione alle parti costituite.
La costituzione delle altre parti e il ricorso incidentale
COSTITUZIONE Entro 60 gg dalla notifica del ricorso, lamm. resistente e i
controinteressati che hanno ricevuto la notifica possono costituirsi in giudizio,
depositando una memoria con le loro difese e istanze istruttorie (controricorso)
e i relativi documenti. Se il ricorso principale non stato notificato a tutti i
controinteressati, ma ad almeno uno di essi, ovvero, nei casi di giurisdizione
esclusiva, se non stato notificato a tutti i litisconsorti necessari, il giudice
amm. ordina lintegrazione del contraddittorio, fissando anche il termine
perentorio e le modalit per la notifica del ricorso.
Le parti nei cui confronti sia stato integrato il contraddittorio, o che sono
intervenute spontaneamente prima dellintegrazione, possono svolgere tutte le
attivit processuali che ritengano opportune (anche se le relative fasi
processuali sono gi concluse).
Lart. 21-octies esclude lannullamento del provvedimento adottato in assenza
della comunicazione di avvio del procedimento se lamm. dimostri in giudizio
che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato. Si discute se questa stessa dimostrazione possa
essere fornita anche dai controinteressati. Una parte della giurisprudenza
conclude che anche il giudice sarebbe legittimato a verificare dufficio che il
contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
Il ricorrente non + tenuto a depositare in giudizio il provvedimento
impugnato: tale onere spetta ora allamm., la quale, in base allart. 46, 2
149

com. c.p.a., deve procedere col deposito del provvedimento impugnato e degli
atti del procedimento anche se non si costituisca in giudizio. E se non provvede
spontaneamente, sar il giudice ad ordinarle ladempimento.
Del deposito dei documenti, la segreteria del Tar deve dare notizia alle parti
costituite. In questo modo, le parti possono venire a conoscenza di vizi o atti
non noti ed eventualmente proporre motivi aggiunti. Il termine di 60 gg per la
loro notifica decorre dalla comunicazione della segreteria. Entro il termine di 60
giorni dalla notifica del ricorso, le parti resistenti e i contro interessati possono
proporre ricorso incidentale, che deve essere notificato alle altre parti e
depositato entro i successivi 30 gg.
RICORSO INCIDENTALE In origine, col ricorso incidentale il
controinteressato poteva impugnare lo stesso provvedimento gi impugnato
dal ricorrente, facendo valere vizi il cui accertamento avrebbe comportato un
risultato a lui favorevole: ad es. limpugnazione di una graduatoria da parte di
un concorrente che lamenta la mancata attribuzione di punti che gli avrebbero
consentito di superare il concorrente vincitore; con il ricorso incidentale il
concorrente vincitore pu impugnare la graduatoria, a sua volta, per la
mancata attribuzione di punti grazie ai quali sarebbe sempre in vantaggio
rispetto al ricorrente principale.
Gi prima del codice, la giurisprudenza ha consentito al controinteressato di
impugnare col ricorso incidentale anche un atto diverso da quello impugnato
dal ricorrente principale, quando da tale atto diverso pu derivare al ricorrente
principale un vantaggio rilevante nel processo: ad es. nel caso
dellimpugnazione di una graduatoria, col ricorso incidentale il
controinteressato pu impugnare il bando in base al quale al ricorrente sono
stati assegnati dei punti essenziali per la sua assunzione.
Prima del codice, il ricorso incidentale era riservato ai controinteressati, perch
lamm. resistente, se avesse ritenuto illegittimo latto impugnato dal ricorrente,
avrebbe potuto annullarlo, esercitando i suoi poteri di autotutela, quindi non
aveva interesse a proporre il ricorso incidentale. Oggi, il codice riconosce alle
parti resistenti la legittimazione a proporre il ricorso incidentale, senza
escludere lamm. resistente; e questo perch ormai con il ricorso incidentale si
150

pu impugnare anche un atto diverso da quello impugnato in via principale.

Ovviamente se anche latto diverso stato emanato dallamm. resistente, non
ha senso il ricorso incidentale perch essa stessa pu annullarlo, se lo ritiene
illegittimo. Se, invece, stato emanato da unamm. diversa, non avendo poteri
di annullamento, lamm. resistente potr proporre il ricorso incidentale.
La previsione del ricorso incidentale espressione del principio della parit
delle armi affermato allart. 111 Cost.: cio controinteressati e amm. resistente
devono disporre di strumenti processuali di difesa equivalenti a quelli di cui
dispone il ricorrente.
Dobbiamo per considerare che il ricorso incidentale risulta condizionato al
ricorso principale: perch un mezzo di cui si servono le controparti per
rispondere al ricorso principale

se il ricorso principale viene respinto o

dichiarato inammissibile, anche il ricorso incidentale diviene improcedibile.

La disciplina del ricorso incidentale simile a quella del ricorso principale (va
proposto entro il termine di 60 gg, ovviamente dalla notifica del ricorso principale; e
sempre entro 60 gg deve essere notificato allamm. e alle altre parti)

La presentazione del ricorso incidentale contro atti diversi da quelli impugnati

nel ricorso principale incide sulla disciplina della competenza territoriale. Se per
latto impugnato col ricorso incidentale competente il Tar Lazio, o un altro Tar
in base ad una competenza funzionale, la cognizione dellintero giudizio
demandata a tale Tar. Nelle altre ipotesi rimane ferma la competenza del Tar
competente per il ricorso principale.
Nelle controversie su diritti demandate alla giurisdizione esclusiva, la parit fra
le parti garantita anche attraverso la possibilit di proporre domande
riconvenzionali.
Nel giudizio proposto per lannullamento di un provvedimento, i termini per il
ricorso principale, i motivi aggiunti e il ricorso incidentale sono identici, cio 60
gg. Invece, i termini per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non si
ritengono perentori

la costituzione pu avvenire fino alludienza di

discussione del ricorso, fermo restando i termini per la presentazione di

documenti e difese scritte. Da notare che anche lart. 64 c.p.a. non fa
riferimento a termini per la costituzione tempestiva, laddove afferma che: il
151

giudice deve porre a fondamento della decisione i fatti non specificatamente

contestati dalle parti costituite. Questart. costituisce il fondamento dellonere,
per le parti costituite, di contestare i fatti dedotti dalle altre parti in modo
specifico, contestazione che cmq non deve avvenire necessariamente nei
termini di cui allart. 46 c.p.a.
Una volta instaurato il giudizio, chi vi ha interesse pu intervenire. Lintervento
avviene con apposito atto, notificato alle altre parti e depositato presso il Tar
davanti al quale pende il giudizio, almeno 30 gg prima delludienza di
discussione.
Oltre allintervento volontario previsto anche lintervento per ordine del
giudice, cosa che avviene in tutti i casi in cui ritenga opportuno che il processo
si svolga nei confronti di un terzo. Questa previsione coerente con listituto
dellopposizione di terzo e risponde ad esigenze di economia processuale.
Listruttoria: i principi
Listruzione lattivit del giudice diretta a conoscere i fatti rilevanti per il
giudizio. Il giudice, per poter giudicare, deve valutare la controversia sotto il
profilo giuridico, ma deve anche conoscere la situazione di fatto in modo da
applicare le norme + adeguate. A tal fine non sempre necessaria unattivit
di indagine, ad es. quando i fatti non sono controversi e le parti forniscono la
stessa versione dei fatti, non serve indagare ulteriormente; oppure quando la
parte costituita non contesta i fatti allegati dallaltra parte.
Ma quando necessaria unattivit di indagine, questa si svolge nella fase
istruttoria del processo. A differenza del processo civile, in quello amm.
lattivit istruttoria non sempre autonoma. Infatti, si pu svolgere anche nel
corso della trattazione della controversia davanti allorgano decidente; questo
non vuol dire che listruttoria sia solo eventuale. Anche lacquisizione del
provvedimento impugnato e la cognizione di esso sono profili inerenti
allistruzione. Che poi il giudice non ravvisi la necessit di disporre mezzi
istruttori altro discorso.
Il tema dellistruzione probatoria ruota intorno a 3 profili fondamentali: 1)
rapporto fra le allegazioni di fatti riservate alle parti e i poteri di cognizione del
152

giudice; 2) i vincoli e gli effetti che comportano, per i poteri istruttori del
giudice, le istanze istruttorie delle parti; 3) i vincoli che comportano, per la
decisione, le risultanze dellistruttorie.
INDIVIDUAZIONE DEI FATTI CHE POSSONO ESSERE ALLEGATI SOLO DALLE
PARTI Lindividuazione importante perch se le parti non li allegano, il
giudice non pu farlo dufficio.
Spesso si ricorre alla distinzione fra fatti principali e fatti secondari.
sono quei fatti materiali che identificano
la pretesa fatta valere in giudizio; essi
riguardano strettamente la domanda, e in
un processo che si basa sul principio della
domanda, possono essere introdotti solo
dalla parte. Non attengono allistruttoria.

sono costituiti da fatti materiali la cui

dimostrazione consente di verificare la
sussistenza o meno dei fatti principali
(le circostanze dellaccordo fra 2 parti)
o la loro rilevanza o operativit ( fatto
estintivo dellobbligazione assunta col
contratto).

Anche nel processo amm. si segue questa distinzione ma non chiaro quale
sia il criterio di distinzione. In particolare, cosa si deve intendere per fatto
principale nellambito del giudizio di impugnazione di un provvedimento amm.
Nel caso di azione di annullamento, i fatti principali corrispondono ai fatti
materiali su cui si fonda la pretesa di annullamento dellatto impugnato.
Sono innanzi tutto gli elementi di fatto costitutivi del vizio dedotto in giudizio.
Ad es. se si impugna un provvedimento discrezionale per il vizio di
contraddittoriet rispetto ad un altro provvedimento, fatto principale anche il
provvedimento preso a confronto. Invece, sono fatti secondari le circostanze di
fatto sussistenti in occasione del secondo provvedimento. Infatti, se tali
circostanze identificano una situazione diversa da quella del primo
provvedimento, ci potrebbe giustificare ladozione di misure diverse.
Nel processo amministrativo, i fatti principali possono essere introdotti solo
dalle parti, altrimenti sarebbe messo in discussione il principio della domanda.
E controverso se i fatti secondari possano essere introdotti anche dal giudice;
dottrina e giurisprudenza tendono alla risposta negativa. Questa conclusione
rafforzata dal codice (art. 63), che prevede a carico delle parti un onere della
153

prova che sarebbe difficilmente concepibile se non vigesse anche un onere di

allegazione.
PROVA DEI FATTI con lallegazione il fatto introdotto nel giudizio, ma
solo con la prova che si dimostra la realt storica di quel fatto.
Nel processo amm., allart. 63 viene sancito il principio dellonere della prova,
gi codificato allart. 2697 c.c.

comporta che la parte che contesta la

legittimit di un provvedimento deve fornire
la prova dei fatti posti a fondamento della
sua contestazione; la mancanza della prova
determina la soccombenza.

In passato, alla disponibilit della domanda sembrava corrispondere la riserva

alle parti della richiesta di mezzi di prova: cio il giudice non pu disporre di
mezzi di prova se non in base a richieste delle parti (c.d. principio della
trattazione). Ma si riteneva anche che il processo amm. non fosse ispirato a
criteri del genere, perch il giudice poteva disporre anche dufficio tutti i mezzi
istruttori a sua disposizione, fermo restando che oggetto di prova potevano
essere solo i fatti allegati dalle parti. Questo sarebbe il metodo acquisitivo, al
quale si conformerebbe lassetto dellistruttoria nel giudizio amministrativo.
Nel codice, la materia viene affrontata in alcune disposizioni contraddittorie:
lart 64, 2 com. vincola il giudice alle prove proposte dalle parti (quindi allude
al principio della trattazione) e anche lart. 65 richiede per i provvedimenti
istruttori una istanza motivata di parte; invece lart. 63 (sui singoli mezzi di
prova) e lart 64, 3 com. (sulla richiesta di informazioni e documenti allamm.)
prevedono sempre che il giudice possa procedere dufficio; eccezion fatta per la
prova testimoniale, ammessa solo su istanza di parte e cmq soggette a molte
limitazioni.
listruttoria si ispira ancora al metodo acquisitivo.

Tra laltro, i poteri dufficio del giudice trovano giustificazione nellesigenza di

riequilibrare nel processo le posizioni delle parti: in genere, lamm. che
dispone della prova dei fatti rilevanti, che ha acquisito nel corso del
154

procedimento, mentre lonere della prova dei fatti su cui si fonda il ricorso
grava sul ricorrente.
Il giudice amministrativo spesso esercita i suoi poteri richiedendo allamm. di
esibire documenti o di fornire chiarimenti o di svolgere delle verificazioni,
finendo col gravare lamm. dellonere di provare determinati fatti.
Linadempimento al provvedimento istruttorio pu essere considerato dal
giudice come elemento per accogliere la ricostruzione dei fatti proposta dal
ricorrente. Infatti, il 4 com. dellart. 64 riconosce al giudice amm. di desumere
argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del
processo.
Le parti sono legittimate a formulare istanze istruttorie e su di esse il giudice
tenuto a provvedere, per il giudice pu anche disporre mezzi istruttori senza
una specifica istanza delle parti.
Prima del codice, lesercizio dei poteri istruttori del giudice richiedeva che la
parte avesse fornito un principio di prova dei fatti da dimostrare. Ma cosa si
intendeva per principio di prova? La risposta non univoca:
alcuni hanno sostenuto che consistesse nella ricostruzione dei fatti in termini di
verosomiglianza: cio il giudice non potrebbe esercitare poteri istruttori per la
prova di fatti inverosimili.
Altri hanno affermato che consistesse nellintroduzione di meri argomenti di
prova o di generiche presunzioni. Ma questa definizione non sembra costituire
una condizione necessaria per lesercizio dei poteri istruttori.
Altri ancora hanno ritenuto (questa tesi sembra + condivisibile) che fosse
sufficiente, ai fini dellesercizio dei poteri istruttori del giudice,lallegazione dei
fatti ad opera delle parti.
Il giudice invece non deve esercitare i suoi poteri dufficio per la ricerca della
prova di fatti che siano gi nella disponibilit del ricorrente; cio la parte
nelle condizioni di fornire la prova del fatto e lintervento del giudice non
avrebbe una giustificazione oggettiva e andrebbe solo a sanare una negligenza
processuale.

155

LE RISULTANZE ISTRUTTORIE E I VINCOLI PER IL GIUDICE il processo

amm. si basa sul principio del libero apprezzamento del giudice: le prove
raccolte sono rimesse al prudente apprezzamento del giudice. Ci comporta
lesclusione delle prove legali (giuramento, confessione) che si caratterizzano
per vincolare il giudice alla verit di un certo fatto. Lunica eccezione data
dallatto pubblico, che nel nostro ordinamento ha efficacia generale e, in base
allart. 2700 c.c. fa piena prova fino a querela di falso.
(segue): i provvedimenti istruttori e i singoli mezzi istruttori
Il quadro dei mezzi istruttori stato ampiamente rinnovato nel c.p.a. In
passato, gli strumenti istruttori a disposizione del giudice erano articolati
diversamente a seconda giurisd.:
molto limitati nella giurisdizione di legittimit (richiesta di documenti,
chiarimenti, verificazioni e consulenza tecnica);
pi ampi nella giurisdizione di merito (tutti i mezzi di prova previsti nel c.p.c.,
esclusi interrogatorio formale e giuramento);
nel caso di giurisdizione esclusiva, lassetto era modellato sul processo civile
(ferma restando lesclusione dellinterrogatorio e del giuramento).
Nel codice, la disciplina dei mezzi istruttori viene ricondotta ad unit. La nuova
disciplina accoglie la proposta di estendere i poteri istruttori del giudice a tutti i
mezzi di prova previsti nel c.p.c. (tranne giuramento e interrogatorio).
In questo modo si garantisce una maggiore giustizia della decisione e si riporta
a limiti fisiologici lo spazio acquisito in passato dalle prove atipiche, con le quali
le parti cercavano di dimostrare fatti che, per la limitatezza dei mezzi istruttori
consentiti, sarebbe risultato impossibile acquisire altrimenti nel processo.
Sono confermati nel codice i 3 mezzi istruttori tradizionalmente contemplati
dalle leggi sul processo amm.: la richiesta di chiarimenti allamm., la richiesta
di documenti e le verificazioni.
RICHIESTA DI CHIARIMENTI consiste nella richiesta allamm. di informazioni
su fatti rilevanti per il giudizio (= art. 213 c.p.c.); pu essere rivolta anche ad
unamm. che sia parte in causa.
156

RICHIESTA DI DOCUMENTI pu aver ad oggetto qualsiasi documento

inerente alla materia del contendere che risulti nella disponibilit dellamm.
Il giudice amm. pu richiedere lesibizione dei documenti anche nei confronti
delle altre parti e nei confronti di terzi (= art. 210 c.p.c.).
VERIFICAZIONI possono avere contenuti molto ampi e possono riguardare
anche laccertamento di fatti o situazioni complesse. Il giudice pu acquisire
anche elementi tecnici necessari per un apprezzamento dei fatti.
Prima del codice, la verificazione era demandata esclusivamente allamm.:
molto spesso alla stessa amm. resistente

listituto era oggetto di critiche,

infatti assegnava allamm. un ruolo preminente nellistruttoria, in contrasto con

il principio della parit delle parti. Tra laltro, fino alla l. 205/2000, quando
ancora era preclusa la consulenza tecnica, la verificazione era lunico
strumento a disposizione del giudice per acquisire elementi di ordine tecnico.
Alle critiche veniva replicato che lamm. era tenuta ad adempiere alla
verificazione in modo imparziale; ma limparzialit di una parte in causa
molto discutibile.
Il codice ha cercato di riproporre listituto, con alcune innovazioni:
innanzitutto, il giudice ordina lespletamento della verificazione ad un
organismo (termine molto generico). Inoltre, il codice ha valorizzato anche la
figura del funzionario o tecnico incaricato di eseguire la verificazione, il c.d.
verificatore, al quale ha esteso le cause di incompatibilit e ricusazione
previste per il consulente tecnico allart. 63 c.p.c., il cui contenuto riprodotto
nellart. 20 c.p.a.: Il verificatore e il consulente, se scelto tra i dipendenti
pubblici o tra gli iscritti negli albi di cui all'art. 13 delle disp. att. c.p.c., hanno
l'obbligo di prestare il loro ufficio, tranne che il giudice riconosca l'esistenza di
un giustificato motivo.
Il consulente, o il verificatore, pu essere ricusato dalle parti per i motivi
indicati nell'art.51c.p.c. Della ricusazione conosce il giudice che l'ha nominato.
Queste innovazioni non sembrano sufficienti a garantire imparzialit perch gli
organismi possono anche essere amm. interessate al giudizio e, inoltre, non
157

escluso da alcuna norma che il verificatore possa essere anche un dipendente

di una parte in causa. Sarebbe meglio dare + spazio alla consulenza tecnica
perch il consulente un perito che deve essere in condizioni di terziet
rispetto alle parti. Siccome il giudice amm. ha mostrato una certa ostilit nei
confronti dellistituto, il codice ha stabilito che la consulenza tecnica possa
essere disposta solo eccezionalmente (quindi si d la precedenza alla
verificazione)
La consulenza non normalmente un mezzo di prova: cio non serve per
dimostrare la verit di un fatto, ma dovrebbe consentire di acquisire gli
elementi tecnici necessari per comprendere il significato e il valore di un certo
fatto. La sua introduzione dovrebbe circoscrivere i margini di insindacabilit
delle valutazioni tecniche dellamm.
Ad es.: la consulenza tecnica non viene utilizzata per stabilire chi ha realizzato
una determinata costruzione, ma per capire se quella costruzione rispetti o
meno certi parametri tecnici richiesti per la stabilit delledificio.
Questo non vuol dire che tutte le valutazioni tecniche fatte dallamm. debbano
essere riesaminate dal giudice amm. con la consulenza o la verificazione.
Infatti, la giurisprudenza successiva alla l. 205/2000 ha insistito sul fatto che
alcuni apprezzamenti di ordine tecnico dellamm. manterrebbero un certo
grado di insindacabilit: attraverso la verificazione o la consulenza tecnica, il
giudice pu verificarne lattendibilit o la coerenza con criteri essenziali, ma
non pu verificarne la loro intrinseca esattezza o condivisibilit.
Questo indirizzo vale soprattutto quando le valutazioni tecniche sono correlate
a valutazioni di mera opportunit oppure quando siano state effettuate da
organi con una particolare qualificazione ed esperienza tecnica (ad es. le
Autorit indipendenti).
Il giudice pu sempre chiedere alle parti chiarimenti sui fatti rilevanti per il
giudizio. Il codice prevede anche altri mezzi istruttori.
Su istanza di parte il giudice amministrativo pu ammettere la PROVA
TESTIMONIALE (art. 63, 3 com.), che ammessa solo in forma scritta. Nel
processo civile, lassunzione di una prova testimoniale in forma scritta richiede
il consenso di tutte le parti, se esso manca, la prova assunta direttamente
158

dal giudice. Nel processo amm., invece, lassunzione della prova testimoniale
in forma scritta non sembra ammettere alternative. Nel processo civile,
lassunzione in forma scritta subordinata a un apprezzamento del giudice e
ci essenziale per la ragionevolezza dellistituto (ad es. il giudice potrebbe
voler sentire direttamente il test per verificarne la genuinit). Nulla del genere
previsto per il processo amm. Lobiettivo era di accelerare lo svolgimento
dellistruttoria, ma la disciplina risulta inadeguata.
Con riferimento alle controversie in materia di pubblico impiego, gi la Corte
Cost. con sent. 146/87 aveva ritenuto essenziale che fosse garantita la
disponibilit di tutti i mezzi di prova ammessi nel processo del lavoro (eccetto
interrogatorio e giuramento)

se lart 63, 3 com. introducesse limiti

sostanziali allaccesso alla prova testimoniale nel processo amm., risulterebbe

illegittimo quanto meno rispetto ai giudizi in materia di pubblico impiego.
Il giudice amm. pu disporre anche lISPEZIONE (art. 63, 2 com.) e + in
generale (art. 63, 5 com.) tutti gli altri mezzi di prova previsti dal c.p.c.,
sempre esclusi interrogatorio e giuramento.
In passato, si riteneva che listruttoria nel processo amm. fosse diretta ad
integrare listruttoria amm., concezione che sembrava avvalorata dal fatto che,
prima del codice, i provvedimenti istruttori del giudice erano, in genere, delle
richieste di adempimento allamm. resistente. Alcuni studi, invece, hanno
dimostrato che listruttoria ha come obiettivo, non la revisione o la correzione
del procedimento amm., ma lacquisizione di tutti gli elementi di fatto utili per
la decisione giurisdizionale. Tant vero che se il giudice amm. ravvisa una
inadeguatezza nellistruttoria svolta dallaamm. nel procedimento, non
restituisce gli atti allamm. perch provveda a integrare listruttoria, ma
assume egli stesso le conseguenti decisioni in ordine alla legittimit dellatto
impugnato.
Nella giurisprudenza emersa una concezione che indirizza listruttoria del
giudice amm. a una verifica della coerenza e della completezza dellistruttoria
svolta nel procedimento amm., pi che a una valutazione diretta dei fatti.
se il giudice non ravvisa particolari lacune nellistruttoria amm., non
necessario che egli proceda a una verifica dei fatti in essa rappresentati e i
159

mezzi istruttori dovrebbero essere orientati, pi che a un accertamento dei

fatti invocati a fondamento del provvedimento impugnato, a una verifica della
congruenza e della sufficienza dellistruttoria procedimentale.
In questo modo, il giudizio amm. sarebbe simile a un giudizio di cass. e il
procedimento amm. diventerebbe un diaframma tra il giudice e i fatti materiali,
cosa che non convince. Infatti, se il provvedimento si basa su unerronea
rappresentazione dei fatti materiali viziato indipendentemente da ogni
considerazione circa ladeguatezza o meno dellistruttoria procedimentale che
lo ha preceduto. Non consentire al giudice la cognizione diretta dei fatti
significa escludere la tutela giurisd. del cittadino nei confronti di un atto viziato.
I provvedimenti istruttori del giudice possono essere adottati dal presidente o
da un magistrato da lui delegato in qualsiasi momento del processo fino
alludienza di discussione, anche dal collegio, nel corso o in esito alla
trattazione dellistanza cautelare o alludienza di discussione; solo la
verificazione e la consulenza tecnica possono essere disposte solo dal collegio.
I provvedimenti istruttori sono adottati con ordinanza.
Gli incidenti del giudizio
Una serie di eventi pu incidere sullo svolgimento del giudizio, condizionando
lulteriore corso a procedimenti davanti ad altri giudici o cmq impedendo la
prosecuzione del giudizio fino al compimento di atti di impulso. Questi eventi
possono determinare la sospensione o linterruzione del giudizio (in generale si
richiamano le disposizioni del c.p.c.).
Per quanto concerne la sospensione necessaria per ragioni di pregiudizialit,
vanno considerate le questioni inerenti allo stato e alla capacit delle persone e
lincidente di falso: la decisione su queste questioni riservata al giudice civile.
AGGIUNGI ARTT. 77-78 CPA
In questi casi, la sospensione deve essere disposta sulla base di una semplice
valutazione della rilevanza della questione rispetto al giudizio amm. La
sospensione , invece, rimessa ad una valutazione di opportunit quando sia
pendente un procedimento penale relativo agli stessi fatti oggetto del processo
amm. Inoltre, il processo amm. deve esser sospeso quando il collegio abbia
160

sollevato questione di legittimit costituzionale o abbia deferito alla Corte di

Giustizia europea una questione pregiudiziale, di interpretazione di una norma
comunitaria. La sospensione necessaria del giudizio viene disposta con
ordinanza appellabile e non preclude la possibilit di richiedere al giudice amm.
pronunce cautelari.
Anche nel processo amm. ammesso il regolamento preventivo di
giurisdizione (art 41 c.p.c.)

proposto dalle parti, con istanza diretta alla corte di

cassazione finch il ricorso non sia stato deciso dal Tar.
La proposizione del regolamento non determina la
sospensione automatica del giudizio: infatti, il Tar
disporr la sospensione solo dopo aver verificato che
listanza di regolamento non sia manifestamente
inammissibile o infondata.

Il codice non contempla la sospensione su richiesta delle parti (sospensione

facoltativa). In passato, erano stati avanzati dubbi sullapplicabilit dellistituto
nel processo amm.; per, dato che lart. 79 richiama ampiamente la disciplina
del c.p.c., se ne ammette lapplicabilit.
La sospensione disposta dal Tar con ordinanza; il codice ha stabilito che le
ordinanze di sospensione del processo sono suscettibili di appello al Cons. di
Stato, il quale decider in camera di consiglio. Questo per evitare che
unindebita sospensione del processo possa compromettere le parti e la stessa
tutela giurisd.
Nel codice richiamato listituto dellinterruzione del processo, per il quale si
rinvia alla disciplina del processo civile (AGGIUNGI ARTT. 299 SS. C.P.C.)
Una volta cessata la causa di sospensione del giudizio o una volta che si
verifica linterruzione, per la prosecuzione del giudizio necessario un nuovo
atto dimpulso, normalmente unistanza di discussione del ricorso. Un vero e
proprio atto di riassunzione necessario solo nel caso di interruzione, se la
parte nei cui confronti si sia verificato levento interruttivo non abbia
presentato istanza di fissazione dudienza.
La decisione
161

Perch il ricorso possa esser deciso necessario che sia richiesta al Presidente,
unistanza di fissazione delludienza di discussione entro 1 anno dal deposito
del ricorso, a pena di perenzione del giudizio. In caso di urgenza, la parte pu
chiedere al presidente del Tar di anticipare la fissazione delludienza, rispetto a
quello che sarebbe il normale criterio cronologico, a tal fine presenta listanza
di prelievo.

in base allart. 54 d.l. 112/2008, rilevante ai fini della liquidazione

dellequo indennizzo riconosciuto nel caso di eccessiva durata del processo.

Per agevolare la definizione del contenzioso viene data priorit, nella fissazione
delludienza, ai ricorsi che riguardano una sola questione di diritto, purch le
parti concordino sui fatti rilevanti per la controversia, in modo da non
richiedere adempimenti istruttori. Inoltre, cos facendo, i ricorrenti che vogliono
un decisione in tempi ravvicinati, sono sollecitati a presentare ricorsi pi snelli,
incentrati su ununica questione.
Dopo la presentazione dellistanza, il Presidente fissa ludienza di discussione
del ricorso, di cui deve essere data comunicazione alle parti almeno 60 gg
prima. Per evitare che eventuali misure cautelari producano effetti per un
tempo indeterminato, il codice ha stabilito che lordinanza del Tar che dispone
una misura cautelare deve anche fissare ludienza di discussione; se non viene
fissata ammesso lappello al Cons. di Stato.
Le parti costituite possono depositare documenti fino a 40 gg liberi prima
delludienza, memorie conclusionali fino a 30 gg prima e memorie di replica
fino a 20 gg prima. Questi termini possono essere abbreviati fino alla met su
istanza di parte, in caso di urgenza. Nelludienza pubblica, ciascuna parte pu
intervenire attraverso il proprio difensore, per illustrare sinteticamente le
proprie ragioni al collegio.
Il Cons. di Stato ha ritenuto che nelludienza possa intervenire anche la
costituzione in giudizio dellamm. resistente o dei controinteressati, fermo
restando che essi possono svolgere le loro difese solo in forma orale, dato che
sono scaduti i termini per il deposito delle difese scritte. In questo modo, per,
il ricorrente verrebbe a conoscenza delle ragioni della controparte solo dopo
aver svolto le proprie difese.
162

Conclusa la discussione, il collegio, se non ritiene di adottare pronunce

interlocutorie (ad es. integrazione del contraddittorio) o pronunce istruttorie,
procede alla decisione e pronuncia la sentenza, stimolando previamente ed
eventualmente il contraddittorio se sia rilevante, per la decisione, una
questione rilevata dufficio e mai trattata dalle parti.
In base allart. 74 c.p.a., in alcuni casi, il giudice amministrativo pu decidere il
ricorso con una sentenza in forma semplificata
si caratterizza per una motivazione sintetica, incentrata sui soli profili
decisivi della vertenza, o costituita dal rinvio a precedenti pronunce in
vertenze analoghe. E ammessa, in via generale, quando il ricorso
risulti manifestamente fondato o infondato, inammissibile,
improcedibile o irricevibile e perci quando, per il carattere evidente
della decisione, sia superflua unampia motivazione.

La decisione pu intervenire anche nella fase cautelare: se nella camera di

consiglio per lesame dellistanza cautelare lesito del ricorso risulta gi chiaro o
cmq la causa matura per la decisione, non ha senso prolungare il giudizio.
La sentenza in forma semplificata prevista in alcune materie, anche a
conclusione di controversie complesse e indipendentemente dal carattere
manifesto della decisione o della sua anticipazione alla fase cautelare: sulla
sentenza in esito al giudizio di ottemperanza; in esito al ricorso per laccesso a
documenti amministrativi; in esito al ricorso nei confronti del silenzio. In
queste ipotesi vi esigenza di celerit nella definizione del giudizio.
Cmq la sinteticit della motivazione della sentenza non pu mai andare a
pregiudizio dei principi sulla funzione giurisdizionale.

non pu sacrificare

valori come quello della pronuncia del giudice su tutta la domanda a garanzia
del diritto di azione, n pu derogare a canoni fondamentali sanciti dal c.p.a.,
come quello della necessit della motivazione per ogni provvedimento
decisorio. Motivazione sintetica significa solo meno spazio alle argomentazioni
del giudice.
Quando sia possibile la decisione del ricorso in esito allistanza cautelare, la
sentenza pu intervenire prima che siano scaduti tutti i termini concessi dalla
legge alle parti per lesercizio dei loro poteri di difesa. Infatti, per la decisione
163

del ricorso sufficiente che sia verificata la completezza del contraddittorio e

dellistruttoria e che siano decorsi almeno 20 gg dallultima notifica del ricorso.
Il codice precisa che il collegio pu decidere il ricorso in esito allistanza
cautelare solo se prima sul punto ha sentito le parti, che possono quindi
segnalare la necessit di particolari attivit istruttorie o di difesa. Inoltre, il
collegio non pu decidere il ricorso se le parti dichiarino di voler proporre
motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di giurisdizione o competenza.
In questo caso, infatti, la garanzia della tutela giurisd. prevale sullinteresse di
una + celere definizione del giudizio e la trattazione del ricorso deve essere
rinviata.
AGGIUNGI ART. 88
Nella sentenza il Tar provvede anche sulle spese processuali e, a volte,
commina una condanna pecuniaria diretta a sanzionare la condotta della parte
soccombente che abbia agito o resistito in giudizio con temerariet (limporto
viene corrisposto allerario). Questo per evitare labuso del processo che
comporta un aggravio inutile per la giurisd. amm.
La sentenza deve essere sottoscritta dal presidente del collegio giudicante e
dallestensore e viene depositata, insieme al dispositivo, presso la segreteria
del Tar. Il deposito equivale alla pubblicazione della sentenza: infatti, da quel
momento la sentenza produce i suoi effetti e decorre il termine di 6 mesi per
limpugnazione. Del deposito la segreteria d comunicazione alle parti. Invece,
la notifica della sentenza costituisce un adempimento della parte e determina
la decorrenza del termine breve per limpugnazione.
Infine, il codice ammette che in alcuni casi il giudizio sia definito con decreto
presidenziale, senza alcuna udienza. Ci previsto nel caso che si sia verificata
lestinzione del giudizio (per perenzione o per rinuncia al ricorso), o nel caso
che il ricorso sia improcedibile (perch venuto meno linteresse alla
decisione, o per mancata integrazione del contraddittorio). In queste ipotesi,
provvede alla relativa declaratoria con decreto il presidente del Tar o un
magistrato da lui delegato. E se la controversia era gi davanti al collegio, sar
questo a provvedere alla declaratoria con sentenza di rito.

164

Contro il decreto, le parti possono proporre opposizione al collegio, che decide,

secondo il rito camerale, con ordinanza suscettibile di appello; se accoglie
lopposizione dispone che il ricorso sia nuovamente iscritto nel ruolo dei ricorsi
pendenti.
Il rito camerale (ART. 87)
Per il giudizio di ottemperanza, sul silenzio, in materia di accesso e per le
opposizioni ai decreti presidenziali di estinzione o improcedibilit del giudizio, il
c.p.a. prevede uno svolgimento + celere di quello ordinario. Gli adempimenti
delle parti sono assoggettati a termini abbreviati: tutti i termini processuali
(tranne quelli per la notifica del ricorso principale, incidentale e dei motivi
aggiunti) sono ridotti a met. La diversit di disciplina fra i termini si giustifica
per il fatto che i 3 atti appena richiamati rivestono importanza decisiva ai fini
della difesa delle parti, perch introducono la loro domande nel giudizio.
Lesigenza di garantire un termine adeguato per il compimento di tali
atti prevale anche sulle esigenze di accelerazione. Ecco perch suscita
perplessit il testo dellart. 87, 3 com. che circoscrive questa limitazione ai
soli giudizi di 1 grado ( una logica che dovrebbe valere anche nel giudizio di
appello!!). Dobbiamo cmq considerare che lart. 38 estende la disciplina del
giudizio di 1 grado al giudizio di appello, salvo disposizioni contrarie (
pacifico che questa regola valga anche per il rito camerale)
Per la decisione dei ricorsi non necessaria unistanza di fissazione dudienza e
la trattazione fissata dufficio: in genere il ricorso viene trattato nella 1
camera di consiglio utile, decorsi 30 gg dalla scadenza del termine per la
costituzione delle parti. Il giudice amm. decide il ricorso senza necessit di un
udienza pubblica, ma in camera di consiglio. I legali delle parti hanno diritto
comunque di essere sentiti e discutere la controversia, se ne fanno richiesta.

Cap. XII La tutela cautelare

165

I caratteri generali della tutela cautelare nel processo amministrativo

La tutela cautelare, anche nel processo amm., ha sempre carattere di
strumentalit: infatti, evita che la durata del giudizio possa rendere inutile per
il ricorrente la decisione finale.
Lesecuzione di un provvedimento pu compromettere in modo grave o
irreversibile la posizione del suo destinatario. Ad es. un provvedimento di
esproprio dal quale pu derivare una trasformazione dellarea, tale da
precludere la possibilit di restituzione al privato; oppure un ordine di chiusura
di unazienda, dal quale possono derivare il dissesto e il fallimento
dellimprenditore. In queste ipotesi, anche se il provvedimento fosse illegittimo
e venisse successivamente annullato, la sentenza di annullamento non sarebbe
idonea a soddisfare effettivamente linteresse del cittadino: necessaria una
tutela cautelare, che operi prevenendo la realizzazione del danno consentendo
di evitare lesecuzione del provvedimento nel corso del giudizio.
La legge Crispi del 1889 dettava la regola secondo cui limpugnazione del
provvedimento non ha effetto sospensivo. Alcuni riconducevano questa regola
a principi generali, come la gerarchia di valori tra linteresse pubblico (che a
fondamento del potere amm.) e linteresse privato (che a fondamento del
ricorso). Altri la consideravano come un elemento necessario o implicito del
modello di tutela impugnatoria accolto dal legislatore. Dopo lentrata in vigore
della legge istitutiva della IV Sez. fu ammesso, in alcuni casi, che il ricorso al
Cons. di Stato sospendesse lefficacia del provvedimento impugnato.

La

regola secondo cui limpugnazione non ha effetto sospensivo non era imposta
dalla logica del modello di tutela, ma era una scelta legislativa
Il c.p.a. si attiene alla regola secondo cui, nel giudizio promosso per
lannullamento di un provvedimento, la presentazione del ricorso non sospende
lesecuzione del provvedimento impugnato

spetta alla parte interessata

richiedere una misura cautelare al giudice amm. per evitare che il tempo
occorrente allo svolgimento del giudizio comprometta la soddisfazione del suo
interesse.
Prima di concedere la misura cautelare il giudice deve accertare 2 elementi:

166

il FUMUS BONI IURIS e il PERICULUM IN MORA

Art. 55, 9 com. L'ordinanza

Art. 55, 1 com. Se il ricorrente, allegando

cautelare motiva in ordine alla

di subire un pregiudizio grave e irreparabile

valutazione del pregiudizio allegato e

durante il tempo necessario a giungere alla

indica i profili che, ad un sommario

decisione sul ricorso, chiede l'emanazione di

esame, inducono ad una ragionevole

misure cautelari, compresa l'ingiunzione a

previsione sull'esito del ricorso. In

pagare una somma in via provvisoria, che

passato, questa valutazione sul merito

appaiono, secondo le circostanze, pi idonee

della pretesa si traduceva o in un

ad assicurare interinalmente gli effetti della

giudizio di probabilit di accoglimento

decisione sul ricorso, il collegio si pronuncia

del ricorso, o in un giudizio di non

con ordinanza emessa in camera di consiglio.

manifesta infondatezza. In base alla

Il pregiudizio deve essere specificamente

1 interpretazione, laccoglimento

allegato dal ricorrente nellistanza cautelare,

dellistanza cautelare finiva con

cio il giudice non pu dufficio ipotizzarne

lesprimere anche una prima

lesistenza. Il pregiudizio che giustifica

valutazione sulla fondatezza del

laccoglimento dellistanza cautelare non

ricorso, quindi era > il rilievo dato ai

consiste nella lesione dellinteresse legittimo

motivi del ricorso; in base alla 2

(che allorigine dellimpugnazione dellatto),

interpretazione, la misura veniva

ma deve riguardare un interesse materiale del

esclusa solo in presenza di unevidente

ricorrente, deve essere cagionato dal

infondatezza del ricorso, quindi era <

provvedimento amm. e deve essere

il rilievo dato ai motivi del ricorso.

caratterizzato dalla gravit e dalla

Oggi, il codice sembra aver accolto la

irreparabilit. Queste 2 caratteristiche possono

1 interpretazione: infatti la misura

essere valutate in modo assoluto (cio

cautelare viene concessa sulla base di

indipendentemente dalle condizioni sogg. del

una ragionevole previsione sullesito

ricorrente ad es. un provvedimento che

del ricorso. Ma anche accogliendo la

comporti la distruzione di un bene) oppure in

seconda tesi, chiaro che la misura

modo relativo (cio tenendo conto delle

cautelare non pu essere concessa in

condizioni sogg. del ricorrente ad es. una

presenza di un ricorso manifestamente

sanzione il cui importo supera il reddito del

infondato o inammissibile.

ricorrente)

Il giudice deve considerare anche i riflessi che produrrebbe la misura rispetto

allamm. e ai controinteressati: non raro il caso che lesecuzione di un
provvedimento comporti un danno a carico del ricorrente, ma che la
167

sospensione comporti un danno ancor + grave per lamm. o per il

controinteressato. Ad es. un provvedimento di occupazione durgenza di
unarea per realizzare unopera pubblica: la sospensione potrebbe far perdere il
relativo finanziamento con pregiudizio per linteresse pubblico.
Il giudice amm. deve effettuare una valutazione comparata di questi
interessi sulla base del suo prudente apprezzamento.
La concessione o il diniego della misura cautelare pu essere subordinato a una
cauzione, determinata con riguardo all'entit degli effetti irreversibili che
possono prodursi per le parti e i terzi. La cauzione non ammessa quando
siano coinvolti interessi essenziali della persona (diritto alla salute, integrit
dellambiente), per evitare che la tutela di questi interessi possa risultare
subordinata a fattori economici.
Tipologia e contenuti delle misure cautelari
In passato lunica misura cautelare prevista era la sospensione del
provvedimento impugnato. Fino alla legge 205/2000, le altre misure cautelari
erano del tutto eccezionali; solo nelle controversie patrimoniali nel pubblico
impiego erano ammesse misure con un contenuto atipico, corrispondenti a
quelle contemplate nellart. 700 c.p.c., per lesigenza di evitare eccessiva
disparit fra dipendenti pubblici e privati.
Il fatto che la misura cautelare tipica fosse la sospensione del provvedimento
impugnato si ricollegava alla circostanza che il processo amm. si risolveva
nellimpugnazione del provvedimento. Infatti, la lesivit di un provvedimento
stava nella idoneit dellatto a modificare unilateralmente la situazione
giuridica sostanziale del destinatario. Ad es. la sospensione di un decreto di
esproprio comportava per il proprietario il recupero della titolarit del bene.
Questa concezione della misura cautelare si rivel inadeguata gi nel giudizio a
tutela di interessi legittimi che riguardasse provvedimenti negativi o il silenzio
dellamm., per i quali la sospensione non comporta alcun beneficio per il
ricorrente. Infatti, in questi casi, il pregiudizio materiale non si supera con la
preclusione degli effetti del provvedimento, ma serve un diverso esito del
procedimento amm. Siccome non si concepiva altra misura cautelare al di l
168

della sospensione e siccome la sospensione era inutile, si concluse che in

questi casi non era ammessa alcuna misura cautelare.
A partire dagli anni 30, si afferm una giurisprudenza che cercava di
individuare, nellambito dei provvedimenti negativi, alcune categorie di atti
assimilabili, quanto agli effetti, ai provvedimenti positivi: veniva cos
prospettata la distinzione fra provvedimenti meramente negativi (non passibili
di sospensione cautelare) e provvedimenti negativi con effetti positivi (per i
quali la sospensione cautelare era ritenuta possibile).
In questa categoria rientravano il diniego di rinnovo di concessioni di beni pubblici, il
diniego di esonero dal servizio militare, il diniego di ammissioni a gare, esami, concorsi;
questi provvedimenti costituivano la ragione per ladozione di ulteriori atti positivi, come
lordinanza di sgombero del bene pubblico o la chiamata alle armi

la loro

sospensione avrebbe impedito ladozione di questi provvedimenti.

Alcuni vedevano in questi provvedimenti un contenuto inibitorio passibile di
sospensione: ad es. il diniego di ammissione a concorsi impediva al cittadino di
proseguire le prove

la sospensione dava la possibilit al cittadino di poter essere

ammesso alle prove successive anche se con riserva.

Negli anni 90, alcuni giudici cercarono di estendere la sospensione ai

provvedimenti meramente negativi e al silenzio. Questo, da un lato, ampliava
la tutela cautelare, dallaltro oltrepassava il modello normativo. Infatti, nei
confronti di tali provvedimenti, una tutela cautelare non pu consistere nella
sospensione di effetti realizzati dal provvedimento, ma solo nellintroduzione di
una nuova disciplina. Quindi la sospensione si trasformava, in questi casi, in
ordine allamm. di pronunciarsi sulla richiesta di provvedimento.
Questa concezione trovava conferma nella tendenza comunitaria ad avere una
tutela cautelare ad ampio raggio nei giudizi su provvedimenti amm.
Il d.lgs. 80/1998, ampliando la giurisdizione esclusiva, mise definitivamente in
crisi il modello di tutela cautelare fondato sulla sospensione del provvedimento
impugnato.
Il c.p.a. ha previsto che la tutela cautelare non si risolva + in una misura tipica
(la sospensione), ma si attui con misure di contenuto atipico, modellate sul

169

caso concreto. Infatti, lart. 55 parla di misure pi idonee ad assicurare

interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso
Limiti generali ai poteri cautelari del giudice amm.:
1 - La misura cautelare non pu determinare, neppure in via di fatto, la
definizione del giudizio, altrimenti non assegnerebbe solo utilit funzionali alla
decisione di quel giudizio, ma lo definirebbe direttamente. Quindi non va
condivisa quella giurisprudenza che, nel caso di superamento delle prove da
parte del candidato prima escluso, e poi ammesso con riserva in seguito a un
intervento cautelare del giudice, ha ritenuto che il provvedimento di non
ammissione alle prove fosse implicitamente caducato.
2 - si dubita della possibilit per il giudice amm. di definire, in sede cautelare,
lassetto di interessi che sia demandato dalla legge alla discrezionalit amm.
Infatti, la valutazione discrezionale dellamm. dovrebbe ritenersi infungibile.
La procedura ordinaria
In passato, la disciplina della tutela cautelare nel processo amm. era costituita
da poche disposizioni che prevedevano unistanza del ricorrente da notificare
allamm. e alle altre parti e sulla quale il collegio avrebbe provveduto entro un
certo termine. Su questo assetto intervenuta prima la l. 205/2000 e poi il
c.p.a. Le innovazioni hanno riguardato 3 profili:
la garanzia del contraddittorio,
la previsione di modalit + celeri e + semplici di accesso alla tutela cautelare
(nei casi di urgenza) e
la valorizzazione della fase cautelare del processo, anche ai fini di una sollecita
decisione del ricorso.
sono coinvolti principi fondamentali come la parit delle parti, lirrinunciabilit di
una tutela cautelare adeguata alla garanzia del diritto di azione e la ragionevole
durata del processo.

La domanda di una misura cautelare presentata dal ricorrente, o da altra

parte interessata, al giudice adito per il ricorso principale. E richiesta istanza
scritta, redatta nel ricorso o in altro atto successivo, da notificare allamm.
170

resistente e ai controinteressati. In passato, si riteneva non necessaria la

notifica a tutti i controinteressati, soprattutto se listanza veniva proposta nel
ricorso. A partire dagli anni 90 la giurisprudenza cominci ad elaborare vari
indirizzi contrastanti, perch una fase cautelare in cui non fosse garantito il
contraddittorio sembrava incompatibile con i principi riconosciuti dalla Corte
Cost. circa la rilevanza ed essenzialit della tutela cautelare e il carattere
decisorio della relativa ordinanza. Prima con la l. 205/2000 e poi con il codice
si affermato che il giudice pu provvedere sullistanza cautelare solo dopo
lintegrazione del contraddittorio con tutte le parti necessarie del giudizio;
prima di tale momento, pu assumere solo misure cautelari provvisorie, che
dovranno essere riesaminate dopo lintegrazione del contraddittorio.
Sulla domanda di misura cautelare provvede il collegio in camera di consiglio,
decorsi almeno 20 gg dalla notifica e 10 dal suo deposito; tali termini sono
stabiliti a garanzia del contraddittorio, per consentire a tutte le parti intimate di
costituirsi e presentare le loro difese. Il collegio potrebbe trattenere il ricorso
per la decisione di merito gi in esito allistanza cautelare

le parti intimate

finiscono col dover svolgere le loro difese gi nella fase cautelare del giudizio
risulta importante la previsione di un termine dilatorio per la trattazione
dellistanza cautelare.
Le parti possono depositare memorie e documenti fino a 2 gg prima della
camera di consiglio, ma possono costituirsi per la trattazione orale
direttamente in camera di consiglio, nella quale sono sentiti i difensori delle
parti che ne abbiano fatto richiesta, per discutere listanza cautelare.
La domanda di misura cautelare non pu essere trattata finch non sia
depositata listanza di fissazione delludienza di discussione. Fanno eccezione i
giudizi soggetti al rito camerale e i giudizi per i quali ludienza deve essere
fissata dufficio.
stata imposta dal codice per evitare che il ricorrente, ottenuta una misura
cautelare, non coltivi il giudizio e prolunghi gli effetti della misura ottenuta.
Per lo stesso motivo previsto che, con lordinanza che dispone la misura
cautelare, il giudice amm. debba anche fissare ludienza di discussione. E, in base
allart. 55, 11 com. In caso di mancata fissazione dell'udienza, il Cons. di

171

Stato, se conferma in appello la misura cautelare, dispone che il TAR provveda alla
fissazione della stessa con priorit. A tal fine l'ordinanza trasmessa a cura della
segreteria al primo giudice.
Questo proprio per lesigenza di contenere la misura cautelare nella sua dimensione
propria, destinata a produrre effetti solo per il tempo necessario affinch il giudice
possa pronunciarsi con pienezza sulla controversia.

Il collegio, chiamato a provvedere sulla domanda di misura cautelare, deve

verificare innanzitutto la propria competenza: infatti, la competenza funzionale
vale anche per le misure cautelari e la violazione di questa regola costituisce
motivo di impugnazione contro lordinanza.
Il collegio provvede con ordinanza motivata, pubblicata mediante deposito in
cancelleria. Dal momento del deposito diventa efficace. Lobbligo di
motivazione delle pronunce cautelari, in passato, molto spesso non stato
rispettato, cosa molto grave perch solo dalla motivazione dellordinanza
possibile stabilire sulla base di quali ragioni il giudice abbia accolto o respinto
listanza cautelare, e valutare lincidenza della misura rispetto allattivit
successiva dellamm. Lart 55, 9 com. ha riaffermato la necessit che le
pronunce cautelari siano motivate e ha precisato che la motivazione deve
estendersi al periculum in mora (cio alla valutazione del pregiudizio allegato dalla
parte istante) e al fumus boni iuris (cio deve indicare i profili che inducono a una
ragionevole previsione sullesito del ricorso).

Nellordinanza che provvede sulla domanda cautelare, il giudice liquida anche

le spese della fase cautelare del giudizio; questo perch la fase cautelare
autonoma e rappresenta uno strumento per porre rimedio al rischio di un
utilizzo improprio del ricorso alla tutela cautelare. In casi particolari, la
statuizione sulle spese pu essere modificata nella sentenza, altrimenti
conserva efficacia anche dopo il provvedimento che definisce il giudizio

(ART. 57).

La trattazione dellistanza cautelare rappresenta in genere la 1 occasione per

il collegio di venire a contatto con le parti; addirittura stato proposto di
valorizzarla come udienza preliminare, diretta ad assicurare tutti gli
adempimenti necessari per una celere definizione del giudizio. Questa proposta
non stata accolta ma cmq il codice ha previsto che, nel corso dellesame
172

dellistanza cautelare, il collegio possa adottare i provvedimenti istruttori utili

per il giudizio e per lintegrit del contraddittorio, subordinando ci ad
unistanza di parte.
Si affermata inoltre, nella legislazione, la tendenza a collegare la fase
cautelare con la decisione del ricorso, per 2 motivi:

il collegio, se ritiene che listanza

se si verificano le condizioni stabilite nellart 60 c.p.a.,

cautelare sia fondata e che le

il collegio pu definire il giudizio in camera di consiglio,

ragioni per la tutela cautelare

con sentenza in forma semplificata.

possano essere soddisfatte con una

Art. 60 In sede di decisione della domanda

decisione sollecita del ricorso, pu

cautelare, purch siano trascorsi almeno 20 gg

limitarsi a fissare la data

dall'ultima notificazione del ricorso, il collegio,

delludienza di discussione. Ad es.

accertata la completezza del contraddittorio e

un ricorso proposto contro un

dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, pu

provvedimento la cui esecuzione

definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza

non sia immediata o che cmq possa

in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari

produrre effetti tollerabili se

che intende proporre motivi aggiunti, ricorso

contenuti nel tempo.

incidentale o regolamento di competenza o di

giurisdizione. Se la parte dichiara che intende proporre
regolamento di competenza o di giurisdizione, il
giudice assegna un termine non > 30 gg. Ove ne
ricorrano i presupposti, il collegio dispone
l'integrazione del contraddittorio o il rinvio per
consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso
incidentale, regolamento di competenza o di
giurisdizione e fissa contestualmente la data per il
prosieguo della trattazione.

La tutela cautelare nei casi di particolare urgenza

La pronuncia sullistanza cautelare ordinariamente di competenza del collegio
e, a garanzia del contraddittorio, pu intervenire solo dopo il decorso di un
certo periodo di tempo dalla notifica della relativa istanza. Per, in caso di
gravit e urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data
della camera di consiglio, la misura pu essere richiesta al pres. del Tar o della
173

Sez. cui il ricorso principale sia stato assegnato (infatti, la tutela cautelare ha
carattere incidentale), previa notifica dellistanza alle altre parti (amm.
resistente e almeno 1 dei controinteressati). La notifica pu avvenire mediante
fax senza autorizzazione del giudice. Il Pres. o il magistrato delegato, dopo
aver verificato la propria competenza, provvede con un decreto motivato, non
impugnabile ma revocabile, efficace fino allordinanza del collegio, al quale va
sottoposta listanza cautelare nella prima camera di consiglio utile: infatti, si
tratta di una misura cautelare meramente provvisoria.
Questo quanto dispone lart. 56, nel quale leggiamo anche che: La domanda
cautelare improcedibile finch non presentata l'istanza di fissazione
d'udienza per il merito, salvo che essa debba essere fissata d'ufficio.
Il contraddittorio limitato perch ulteriori adempimenti sarebbe incompatibili
con lurgenza che caratterizza listituto.
I soggetti cui sia stata notificata listanza cautelare possono rendersi disponibili
ad essere sentiti dal Pres. prima del decreto, fuori udienza e senza formalit,
anche separatamente; per essi deve ammettersi ogni difesa compatibile con
lurgenza di una pronuncia.
Questa stessa disciplina si applica al giudizio davanti al Cons. di Stato se si
prospetta una situazione di estrema gravit e urgenza dopo la sentenza di 1
grado.
A differenza di quanto previsto nel processo civile, nel processo amm. non era
invece contemplata in generale una tutela cautelare precedente
allinstaurazione del giudizio. La Corte Cost. non aveva ravvisato alcuna
illegittimit Cost. perch cmq una tutela cautelare tempestiva si poteva
ottenere con il decreto presidenziale. La Corte di Giustizia europea affermava,
invece, lesigenza di una tutela cautelare ante causam, che, cos, stata
introdotta prima nel codice dei contratti pubblici ma solo per le vertenze in
materia di contratti pubblici, e poi il c.p.a. ha esteso tale possibilit ad ogni
ordine di vertenze devolute al giudice amm. Infatti, lart. 61 afferma che: In
caso di eccezionale gravit e urgenza, tale da non consentire neppure la previa
notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con
decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso pu proporre istanza
174

per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili

durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della
domanda cautelare in corso di causa.
L'istanza, (cmq) notificata , si propone al pres. del Tar competente per il
giudizio. Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il
perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull'istanza,
sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalit. La notificazione
pu essere effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l'esigenza cautelare
non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause
non imputabili al ricorrente, il presidente pu comunque provvedere.
L'incompetenza del giudice rilevabile d'ufficio.
Il decreto che rigetta l'istanza non impugnabile; tuttavia la stessa pu essere
riproposta dopo l'inizio del giudizio di merito con le forme delle domande
cautelari in corso di causa.
Il provvedimento di accoglimento notificato dal richiedente alle altre parti
entro il termine perentorio fissato dal giudice, non > 5 gg. Qualora
dall'esecuzione del provvedimento cautelare emanato ai sensi del presente
articolo derivino effetti irreversibili il pres. pu disporre la prestazione di una
cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione della
misura cautelare. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto se
entro 15gg dalla sua emanazione non venga notificato il ricorso con la
domanda cautelare ed esso non sia depositato nei successivi 5gg corredato da
istanza di fissazione di udienza; in ogni caso la misura concessa ai sensi del
presente articolo perde effetto con il decorso di 60gg dalla sua emissione, dopo
di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte
in corso di causa. Il provvedimento di accoglimento non appellabile ma, fino
a quando conserva efficacia, sempre revocabile o modificabile su istanza di
parte previamente notificata.
Per l'attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle
spese si applicano le disposizioni sui provvedimenti cautelari in corso di causa.
Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di
appello.
175

I rimedi ammessi nei confronti delle ordinanze cautelari

Lordinanza cautelare adottata dal collegio, di regola, ha effetto fino alla
sentenza che definisce quel grado di giudizio; se si estingue, la misura
cautelare perde la sua efficacia dal momento in cui lestinzione dichiarata dal
giudice.
Una ultrattivit della misura prevista nel caso in cui venga dichiarato il difetto
di giurisdizione o di competenza: in questi casi, lordinanza cautelare conserva
i suoi effetti per un periodo pari a 30gg, cos da consentire alla parte di
riassumere il processo avanti al giudice dotato di giurisdizione o competenza,
senza rimanere priva della protezione offerta dalla pronuncia cautelare.
Lordinanza che provvede su un istanza cautelare non fa stato nel giudizio e
non produce alcun vincolo sulla sentenza; inoltre, passibile di revoca, su
richiesta della parte che vi abbia interesse e, nel caso di rigetto dellistanza
cautelare, essa pu essere riproposta. Infatti lart. 58 afferma che: Le parti
possono riproporre la domanda cautelare al collegio o chiedere la revoca o la
modifica del provvedimento cautelare collegiale se si verificano mutamenti
nelle circostanze (di fatto o di diritto - ad es. peggiorano le condizioni
economiche del ricorrente e ci non rende + sopportabile lesborso imposto dal
provvedimento; oppure ad es. viene dichiarata costituzionalmente illegittima
una norma applica dal giudice ai fini del provvedimento cautelare) o se
allegano fatti anteriori di cui si acquisita conoscenza successivamente al
provvedimento cautelare. In tale caso, l'istante deve fornire la prova del
momento in cui ne venuto a conoscenza.
La revoca pu essere altres richiesta nei casi di revocazione (art. 395 c.p.c.)
La revoca pu essere pronunciata solo su istanza di parte presentata allo
stesso giudice che ha emesso lordinanza. Si segue la stessa procedura
dellistanza cautelare.
Nei confronti dellordinanza del Tar, che decide sullistanza cautelare,
consentito lappello al Cons. di Stato per lingiustizia dellordinanza (ad es.
lappellante contesta la valutazione del fumus boni iuris) col quale si chiede il
riesame. In base allart. 62, lappello va proposto nel termine di 30gg dalla
notificazione dell'ordinanza, ovvero di 60 gg dalla sua pubblicazione.
176

Anche se lappello concerne solo una pronuncia cautelare, il Cons. di Stato

verifica dufficio losservanza delle regole sulla competenza territoriale del tar e
se accerta una violazione, regola dufficio la competenza indicando il Tar
competente (art. 62, 4 com.).
2 com. art. 62 L'appello, depositato nel termine di 30 gg dallultima
notificazione, deciso in camera di consiglio con ordinanza.
L'ordinanza di accoglimento che dispone misure cautelari trasmessa a cura
della segreteria al primo giudice (per la fissazione della data di discussione del
ricorso)
Fino alla l. 205/2000, lappello nei confronti dellordinanza cautelare non era
contemplato dalle disposizioni sul processo amm., ma era ugualmente
ammesso dalla giurisprudenza del Cons. di Stato, secondo la quale lordinanza
sarebbe stata passibile di appello perch avrebbe avuto un carattere decisorio,
desunto dal fatto che lordinanza provvede su domanda di parte e dal fatto che
il processo cautelare ha una certa autonomia rispetto al processo di
annullamento. La Corte Cost., riallacciandosi a tali tesi, sostenne che anche per
queste pronunce valeva la garanzia costituzionale del doppio grado di
giurisdizione, dichiarando illegittimo lult. com. art. 5 l. 1/78 che escludeva
lappello contro le ordinanze cautelari emesse nei giudizi su provvedimenti in
materia di opere pubbliche
Ormai il codice prevede espressamente lappellabilit del ricorso. Ci
rappresenta una conquista perch dobbiamo tener presente che nel processo
amm., le posizioni delle parti non sono equilibrate perch il ricorso non ha
effetto sospensivo e il provvedimento continua a produrre effetti durante il
giudizio; a tale situazione di disparit si ricollega lesigenza di garanzie affinch
la pronuncia del giudice sullistanza cautelare sia il + possibile appropriata.
Lesecuzione delle ordinanze cautelari
A volte la sospensione del provvedimento impugnato pu essere sufficiente ad
assicurare che linteresse del ricorrente non sia irrimediabilmente pregiudicato
dalla durata del giudizio (ad es. la sospensione di un decreto di occupazione,
nel caso in cui non sia stato ancora eseguito). Altre volte, invece, la misura
177

cautelare comporta la necessit per lamm. di compiere una certa attivit: ad

es. la sospensione di un provvedimento di licenziamento di un pubblico
dipendente che obbliga lamm. a riammetterlo in servizio, o ad es. la
sospensione di un decreto di occupazione gi eseguito che obbliga lamm. a
sgomberare il bene immobile occupato.
Per assicurare lesecuzione di una pronuncia del giudice amm., previsto il
rimedio del giudizio di ottemperanza. In passato, il Cons. di Stato riteneva
inammissibile tale giudizio per lesecuzione di ordinanze cautelari, sostenendo
che esso avrebbe come presupposto linottemperanza a una sentenza. Per,
nel caso del processo cautelare non sarebbe distinguibile un giudizio di
cognizione e uno di esecuzione, ma sussisterebbe un giudizio unitario

il

potere di sospendere il provvedimento impugnato implicherebbe anche il

potere di assumere tutte le determinazioni idonee ad assicurare lesecuzione
dellordinanza di sospensione.
Lart. 59 c.p.a. precisa che: Qualora i provvedimenti cautelari non siano
eseguiti, in tutto o in parte, l'interessato, con istanza motivata e notificata alle
altre parti, pu chiedere al Tar (allo stesso giudice che ha emesso lordinanza)
le opportune misure attuative. Il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio
di ottemperanza e provvede sulle spese. La liquidazione delle spese
prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione
espressa nella sentenza.

178

Cap. XIII La sentenza e le impugnazioni

La sentenza
Il principio della domanda vuole che il giudice amm. si pronunci su tutta la
domanda e non oltre i limiti di essa.
Nellesame della domanda il giudice decide gradatamente le questioni
pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili dufficio e quindi il merito della
causa

prima le questioni di mero rito (ad es. nullit del ricorso,

tempestivit o meno della notificazione, ecc);
poi le questioni relative alla competenza e alla giurisd.;
poi quelle relative ai presupposti dellazione;
infine le questioni di merito, per le quali deve cmq rispettare il
vincolo di pregiudizialit tra di esse.

E se viene proposto ricorso incidentale, qual lordine di esame delle

questioni?
In base ad un primo orientamento, il collegio deve esaminare in via preliminare
limpugnazione incidentale, se il suo accoglimento pu comportare
linammissibilit del ricorso principale per mancanza di un presupposto
processuale. Ad es. Tizio, 2 classificato in una gara dappalto, propone ricorso
contro laggiudicazione della gara. Caio, vincitore della gara e
controinteressato, impugna, con ricorso incidentale, la clausola del bando che
aveva consentito a Tizio di partecipare alla gara. In questo caso, il giudice deve
prima esaminare il ricorso incidentale perch, se lo ritiene fondato, non sar
necessario procedere allesame del ricorso principale, proposto da un sogg.
privo di interesse a ricorrere.
Invece, il ricorso incidentale va trattato dopo laccoglimento del ricorso
principale se i 2 ricorsi propongono questioni di merito omogenee. Ad es. A
propone il ricorso contro lesito di un concorso lamentando la non assegnazione
di determinati punti. B, vincitore del concorso, propone ricorso incidentale per
lo stesso motivo ma condizionandolo allaccoglimento del ricorso principale. In
questo caso, se il ricorso principale viene respinto, il ricorso incidentale diventa
improcedibile.
179

Dottrina e giurisprudenza hanno ritenuto che anche nel 1 caso vadano

esaminati entrambi i ricorsi perch altrimenti si attribuirebbe una posizione di
vantaggio al ricorrente in via incidentale e ci contrasta col principio della
parit delle parti. Questa critica stata di recente condivisa dalla Cass. Ma, in
realt, non sembra convincente perch gi il ricorso incidentale espressione
della parit delle parti: serve per riequilibrare la posizione dei controinteressati
rispetto al ricorrente. Inoltre, il principio della parit delle parti non pu
determinare un mutamento nellordine logico di trattazione delle questioni
se logicamente la questione proposta col ricorso incidentale preliminare
rispetto a quella proposta col ricorso principale, il giudice deve esaminarla per
prima e, se la ritiene fondata, non sar necessario esaminare il ricorso
principale. In questo caso, la questione sollevata col ricorso incidentale
assorbente: cio le questioni sollevate con i 2 ricorsi, anche se non collegate
secondo una relazione di pregiudizialit, seguono cmq un ordine logico che il
giudice deve seguire ai fini della decisione (ad es. censure caratterizzate da un
rapporto di subordinazione, alternativit o continenza: se il giudice ne accoglie
o rigetta 1, inutile esaminare le altre). A volte lassorbimento viene disposto
solo per ragioni di opportunit: ad es. in presenza di + censure si esamina solo
quella + facilmente verificabile, se da essa deriva lannullamento del
provvedimento impugnato (c.d. assorbimento improprio).
criticato perch comporta una pronuncia incompleta sul ricorso e impedisce al cittadino
di conseguire tutte le utilit che potrebbe ottenere dallaccoglimento della domanda

Il giudizio amm. definito in genere da una sentenza, deliberata dal collegio

giudicante; in alcuni casi, quando si sia verificata una causa di estinzione del
giudizio, o quando il ricorso sia divenuto improcedibile, alla relativa pronuncia
provvede il Presidente con un decreto che definisce il giudizio e, se non viene
opposto, passa in giudicato e definisce il giudizio come la sentenza. Le stesse
considerazioni valgono per il decreto ingiuntivo che non sia stato opposto o nei cui
confronti sia stata respinta lopposizione.

Il termine sentenza riservato alla pronuncia che definisce in tutto o in parte il

giudizio; tutti gli altri provvedimenti collegiali adottati a fini istruttori avranno
la forma dellordinanza. Sentenza anche la pronuncia del giudice su
180

questioni pregiudiziali attinenti al processo (escluse quelle di competenza, sulle

quali si pronuncia con ordinanza, qualora non le decida insieme alle altre)
nonch su questioni preliminari di merito, anche se non definisce il giudizio: ad
es. la pronuncia con la quale il giudice amm. decida, rigettandole, eccezioni
pregiudiziali in materia di giurisdizione, di ammissibilit, procedibilit del
ricorso, ecc.
Il termine sentenza si riferisce sia alle pronunce del Tar che a quelle del Cons.
di Stato.
Si distingue fra pronunce di rito e sentenze di merito.
in base allart. 35 c.p.a., rientrano in questa categoria:
-

le pronunce di irricevibilit il ricorso viene notificato o depositato

tardivamente;

le pronunce di inammissibilit ad es. per carenza di interesse o

legittimazione (c.d. sentenza sulle condizioni per lazione);

le pronunce di improcedibilit ad es. per sopravvenuta carenza di

interesse o per mancata integrazione del contraddittorio;

le pronunce che dichiarino lestinzione del giudizio per omissione o

tardivit della riassunzione, per rinuncia, per perenzione

Fra le sentenze di merito, il codice include anche quelle che dichiarino la

cessazione della materia del contendere
in base allart. 34, 5 com.: Qualora nel corso del giudizio la pretesa del ricorrente
risulti pienamente soddisfatta, il giudice dichiara cessata la materia del contendere.
Ad es. nel giudizio di impugnazione di un provvedimento, questo viene annullato
dufficio dallamm.

Nel caso di declinatoria della giurisdizione, il Tar deve indicare nella sentenza
quale sia il giudice dotato di giurisdizione. Pu anche accadere che venga
proposto il regolamento di giurisd. e quindi la Cass. a stabilire chi sia il
giudice munito di giurisd. In entrambi i casi, se la parte ripropone la sua
domanda davanti al giudice indicato, entro 3 mesi dal passaggio in giudicato
della pronuncia declinatoria o dalla pubblicazione della sent. della Cass., sono
fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda presentata avanti al
Tar (art. 11, 1, 2 e 4 com. c.p.a.), ferme restando le preclusioni e le
181

decadenze gi intervenute prima della proposizione davanti al giudice privo di

giurisd., salva la possibilit per il secondo giudice di valutare se ricorrano le
condizioni per concedere alla parte la rimessione in termini, nel caso di errore
scusabile (art. 11, 5 com.). Le prove raccolte dal primo giudice possono
essere valutate come argomento di prova dal secondo (art. 11, 6 com.).
Inoltre, alle misure cautelari del primo giudice attribuita una certa
ultrattivit: infatti, il 7 com. dellart. 11 afferma che: Le misure cautelari
perdono la loro efficacia 30 gg dopo la pubblicazione del provvedimento che
dichiara il difetto di giurisd. del giudice che le ha emanate. Le parti possono
riproporre le domande cautelari al giudice munito di giurisd.. In questo modo,
la parte ha il tempo necessario per rivolgersi al giudice munito di giurisd. senza
restare priva di protezione.
Il 3 com. dellart. 11 afferma poi che: Quando il giudizio tempestivamente
riproposto davanti al 2 giudice amm., quest'ultimo (se si ritiene a sua volta
privo di giurisd.), alla 1 udienza, pu sollevare anche d'ufficio il conflitto di
giurisd. sul quale si pronuncia la Corte di cassazione. Questo vale sia per il
caso di una declinatoria di giurisd. del giudice amm. a favore di altro giudice
nazionale, sia nellipotesi inversa. Per, se gi la Cass. si pronunciata
nellambito di un regolamento di giurisd. proposto nellambito del giudizio
davanti al 1 giudice stabilendo la giurisd. del 2 giudice, poi adito, questi non
pu sollevare conflitto di giurisd.
Le sentenze di merito intervengono sul contenuto della domanda,
accogliendola o dichiarandola infondata.
ACCOGLIMENTO DEL RICORSO le sentenze possono avere un contenuto
dispositivo diverso a seconda dellazione esperita. Possono:
-

disporre lannullamento del provvedimento nellipotesi di azione di

annullamento nella giurisd. di legittimit;

disporre la sua riforma o sostituzione nellipotesi di giurisd. di merito;

ordinare allamm. di provvedere in un certo modo nel caso di giudizio sul

silenzio-rifiuto;

182

condannare lamm. al rilascio di un provvedimento, nel caso di azione di

adempimento;

dichiarare la nullit di un atto amm.

nelle vertenze su diritti soggettivi, accertare un diritto soggettivo o

condannare alladempimento di unobbligazione.

Una sentenza di condanna particolare prevista allart. 34, 4 com: In caso di

condanna pecuniaria, il giudice pu, in mancanza di opposizione delle parti
(cio nessuna delle parti gli chiede di provvedere direttamente alla
liquidazione), stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a
favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se
le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi
derivanti dall'accordo concluso, con il ricorso in ottemperanza possono essere
chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l'adempimento degli
obblighi ineseguiti.
Questa sentenza non parziale n provvede solo sullan, eppure non provvede
su tutta la domanda: in realt, la decisione sullintera domanda garantita dal
ricorso per lottemperanza, cio si decider una sola domanda con 2 giudizi
diversi, di cui 1 (quello di ottemperanza) solo eventuale. Ecco perch una
facolt molto utilizzata dal giudice; tra laltro favorisce trattative tra le parti e
soluzioni condivise.
Gli effetti della sentenza di annullamento
In passato, si ritenuto che lobiettivo principale della sentenza di
annullamento fosse laccertamento della illegittimit del provvedimento
impugnato, in relazione a determinati vizi enunciati nel ricorso. A questa
concezione, col tempo se n contrapposta un'altra, che vede sempre
laccertamento come momento centrale, ma si concentra sulla situazione
giuridica tutelata nel processo amm.: infatti, la sentenza di annullamento
accerta la lesione di un interesse legittimo. Cio non si guarda tanto al profilo
oggettivo dei vizi o del provvedimento, quanto al profilo soggettivo della
posizione giuridica in gioco. Secondo questo orientamento, la posizione sogg.
non identifica solo chi sia il titolare del diritto potestativo allannullamento, ma
183

identifica loggetto principale del giudizio e della sentenza.

Laccertamento (dellillegittimit del provvedimento o, nella 2 concezione,
della lesione dellinteresse legittimo) costituisce il nucleo essenziale e
ineliminabile della sentenza di annullamento. Tale sentenza interviene in una
vicenda del potere amm., eliminando un atto che costituiva espressione di tale
potere, ma senza privare lamm. del potere stesso; tant vero che lamm.
potr nuovamente esercitare il suo potere dopo la sentenza di annullamento.
Non vi contraddizione fra un esito di annullamento e il nuovo esercizio
del potere, che anzi, spesso necessario per attuare la sentenza. Certo, c il
rischio che un nuovo esercizio determini un nuovo vizio o una nuova lesione
dellinteresse legittimo. A questo problema sono state date varie soluzioni:
1. + radicale introduce lazione di adempimento e altri rimedi con i quali
il giudice amm. pu condannare lamm. o imporle di adottare una
condotta specifica o di emanare un certo provvedimento. In questo
modo, lamm. tenuta a procedere nel modo stabilito dalla sentenza
senza margine di decisioni diverse, ridimensionando il potere amm.
2. dottrina e giurisprudenza hanno, invece, identificato degli effetti della

sentenza di annullamento ulteriori rispetto alleliminazione del

provvedimento impugnato, e che consistono in un obbligo di condotta a
carico dellamm. In questo modo, la sentenza di annullamento diventa
una sentenza non meramente costitutiva (senza bisogno di introdurre
condanne ad hoc).

Rimanendo su questa soluzione, alcuni autori hanno individuato 3 ordini

di effetti della sentenza di annullamento
EFFETTO ELIMINATORIO o

EFFETTO

caducatorio La sentenza di

RIPRISTINATORIO La

annullamento comporta

sentenza di

nella sentenza non pu

leliminazione dalla realt giuridica

annullamento opera ex

essere disatteso dallamm. E

del provvedimento annullato cos

tunc

necessario che tale

da far venir meno gli effetti

realt giuridica

accertamento vincoli lamm.

prodotti dal provvedimento: ad

quellassetto di interessi

anche nella fase di riesercizio

es. lannullamento del decreto di

determinato dal

del potere.

esproprio fa venir meno il titolo

per lesproprio e il bene torna in
propriet dellespropriato;

EFFETTO CONFORMATIVO

elimina dalla

Laccertamento contenuto

184

esproprio fa venir meno il titolo

provvedimento fin dallorigine.

Nella rinnovazione del

per lesproprio e il bene torna in

Ad es. lannullamento del

procedimento, lamm. non

propriet dellespropriato;

decreto di esproprio obbliga

pu riprodurre il vizio gi

lannullamento del

lamm. a restituire al

accertato nella sentenza:

provvedimento di licenziamento

proprietario anche i frutti

cio laccertamento del

di un pubblico dipendente

percepiti dopo lemanazione

vizio equivale

comporta la ricostituzione del

del decreto di esproprio;

allaffermazione di una

rapporto di impiego con quel

lannullamento del

regola che lamm. tenuta

dipendente. Leliminazione

licenziamento obbliga lamm. a

a rispettare quando

travolge, oltre al

corrispondere al dipendente le

rieserciti il potere.

provvedimento, anche gli atti

utilit che avrebbe percepito

amm. che ad esso abbiano dato

dopo il provvedimento, se non

esecuzione o attuazione (c.d.

fosse stato licenziato. Quindi

atti consequenziali)

non costituiscono risarcimento

del danno, ma sono
corrisposte a titolo di ripristino.

In alcuni ordinamenti stranieri il giudice che accerti la fondatezza

dellimpugnazione di un provvedimento pu anche modulare nel tempo la
decorrenza degli effetti della sentenza. Ad es. pu escluderne la portata
retroattiva in tutto o in parte. Questa facolt non prevista nel codice ma, c
una giurisprudenza (minoritaria) che la ammette ugualmente: infatti, in una
sentenza del Cons. di Stato, nellaccogliere il ricorso proposto contro un
provvedimento di rilievo per la tutela della fauna, ha dichiarato lillegittimit
dellatto senza annullarlo, per evitare pregiudizi allinteresse ambientale.
In realt lart. 34, 3 com. non lascia spazio a valutazioni di questo tipo circa
gli interessi sostanziali coinvolti dallannullamento, ma si limita ad affermare
che: Quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento
impugnato non risulta pi utile per il ricorrente (per circostanze sopravvenute),
il giudice accerta l'illegittimit dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori.
Con riferimento alleffetto conformativo, in genere si vede la sentenza di
annullamento in senso negativo: cio il giudice dichiara che lamm. non
avrebbe dovuto provvedere in quel modo, ma con altre modalit.
185

A volte, per, troviamo nella sentenza in positivo ci che lamm. deve fare: ci
accade, in particolare, nella sentenza sul silenzio o quando viene accolta
unazione di adempimento. In ogni caso, qualunque sentenza pone una regola
vincolante per lamm.: ad es. nel caso di annullamento per difetto di
motivazione di un decreto di esproprio o di un licenziamento di un pubblico
impiegato, lamm. non pu assumere nuovamente un decreto di esproprio o o
un licenziamento che, oltre ad avere lo stesso contenuto di quelli annullati, ne
riproduca la stessa motivazione: questi nuovi provvedimenti non sarebbero
semplicemente viziati per difetto di motivazione, ma sarebbero viziati +
radicalmente per la violazione della sentenza di annullamento.
Quindi gli effetti conformativi determinano la stabilit o meno delle utilit che il
ricorrente ottiene con la sentenza. A tal proposito, Nigro aveva proposto una
classificazione di tali utilit, ponendo in luce la loro relazione con il vizio
accertato dal giudice amm.:
-

se lannullamento stato disposto per vizio di legittimit sostanziale

(cio il contenuto dellatto impugnato illegittimo), il vantaggio che ha
ottenuto il ricorrente maggiore, perch lannullamento impedisce
lemanazione di un nuovo provvedimento con quel contenuto.
ESEMPIO viene annullato un decreto di esproprio per violazione di una
norma di legge che escluda quei beni particolari dallesproprio. Lamm.
non potr pi espropriare quel bene.

se lannullamento disposto per vizio di legittimit formale (ad es. un

vizio nel procedimento o nella motivazione) il vantaggio che ottiene il
ricorrente minore, perch lannullamento non impedisce lemanazione
di un nuovo atto con lo stesso contenuto, perch limportante che latto
non presenti i vizi accertati nella sentenza. Se per il potere dellamm.
era soggetto a un termine perentorio che ne precludeva la rinnovazione o
poteva esser esercitato solo 1 volta (ad es. poteri di controllo), in questo
caso anche lannullamento per un vizio formale risulta pienamente
satisfattivo per il ricorrente, perch cmq preclusa la rinnovazione
dellatto.

186

Per quanto riguarda la sentenza che rigetta un ricorso perch infondato, essa
contiene laccertamento della insussistenza del vizio lamentato e della lesione
allinteresse legittimo; ma non comporta un accertamento della legittimit
dellatto: il giudice si pronuncia solo sulle censure proposte col ricorso.
Una parte della dottrina sostiene che anche questa sentenza vincoli lamm.
perch le precluderebbe di annullare dufficio quel provvedimento per il vizio
dichiarato insussistente nella sentenza.
Le impugnazioni (in generale)
Nei confronti delle sentenze del giudice amm. sono previsti vari mezzi
dimpugnazione: nei confronti delle sentenze dei Tar ammesso lappello al
Cons. di Stato (o al CGARS), nei confronti delle sentenze del Cons. di Stato (o
del CGARS) ammesso il ricorso per Cassazione per motivi di giurisdizione, nei
confronti delle sentenze dei TAR e del Cons. di Stato (o del CGARS) sono
ammessi la revocazione e lopposizione di terzo. A questi mezzi di
impugnazione si aggiunge il regolamento di competenza proposto nei confronti
dellordinanza del Tar che si pronunci sulla competenza.
Prima del codice, la disciplina delle impugnazioni nelle leggi sul processo
amministrativo era piuttosto lacunosa. Il codice ha introdotto una disciplina +
puntuale delle impugnazioni sebbene restino ancora alcune lacune, rimediabili,
talvolta, attraverso il richiamo a norme sul processo civile che siano coerenti e
compatibili con lassetto del processo amm. (ad es. lacquiescenza o leffetto
espansivo della sentenza di cui allart. 336 c.p.c.), applicabili anche sulla base
dei criteri dellart 39 c.p.a. per il rinvio esterno al c.p.c.; in altri casi, invece, il
silenzio del c.p.a. sembra testimoniare una scelta deliberata di non introdurre
alcuni istituti del processo civile.
Disciplina generale sulle impugnazioni (modellata su quella del c.p.c.).
ART. 91 I mezzi di impugnazione delle sentenze sono l'appello, la
revocazione, l'opposizione di terzo e il ricorso per cassazione per i soli motivi
inerenti alla giurisd.
ART. 92 Salvo quanto diversamente previsto da speciali disposizioni di
legge, le impugnazioni si propongono con ricorso e devono essere notificate
187

entro il termine perentorio di 60 gg decorrenti dalla notificazione della

sentenza. Per i casi di revocazione straordinaria e di opposizione di terzo
revocatoria, il termine decorre dal giorno in cui stato scoperto il dolo o la
falsit o la collusione o stato recuperato il documento o passata in
giudicato la sentenza effetto di dolo del giudice.
In difetto della notificazione della sentenza, l'appello, la revocazione ordinaria e
il ricorso per cassazione devono essere notificati entro 6 mesi dalla
pubblicazione della sentenza. Questa disposizione non si applica quando la
parte che non si costituita in giudizio dimostri di non aver avuto conoscenza
del processo a causa della nullit del ricorso o della sua notificazione (in questo
caso si ammette limpugnazione tardiva).
ART. 93 L'impugnazione deve essere notificata nella residenza dichiarata o
nel domicilio eletto dalla parte nell'atto di notificazione della sentenza o, in
difetto, presso il difensore o nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto per
il giudizio e risultante dalla sentenza. Qualora la notificazione abbia avuto esito
negativo perch il domiciliatario si trasferito senza notificare una formale
comunicazione alle altre parti, la parte che intende proporre l'impugnazione
pu presentare al presidente del Tar o del Cons. di Stato, secondo il giudice
adito con l'impugnazione, un'istanza, corredata dall'attestazione dell'omessa
notificazione, per la fissazione di un termine perentorio per il completamento
della notificazione o per la rinnovazione dell'impugnazione (rimessione in termini).
ART. 94 Nei giudizi di appello, di revocazione e di opposizione di terzo il
ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di
decadenza, entro 30 gg dall'ultima notificazione, unitamente ad una copia della
sentenza impugnata e alla prova delle eseguite notificazioni.
ART. 95 L'impugnazione della sentenza pronunciata in causa inscindibile o
in cause tra loro dipendenti notificata, a tutte le parti in causa (parti
necessarie) e, negli altri casi, alle parti che hanno interesse a contraddire o
meglio, ad almeno 1 delle parti interessate a contraddire, a pena di
inammissibilit. Per questo profilo si accoglie la giurisprudenza precedente
affermata con la sent. Cons. di Stato ad pl. 7/2004. Il caso era quello di un
pubblico dipendente che aveva proposto ricorso contro i turni di servizio
188

assegnati agli altri impiegati addetti al suo stesso ufficio; il suo ricorso era
stato accolto dal Tar. Solo lamm. propose appello notificandolo solo al
ricorrente vittorioso ma non agli altri cosoccombenti: infatti, il Cons. di Stato,
in quella occasione, afferm che non era necessaria lintegrazione del
contraddittorio nei confronti degli altri cosoccombenti che avrebbero potuto
proporre la loro impugnazione ma non lhanno fatto

(non sono considerati parti necessarie).

Se non viene notificata limpugnazione a tutte le parti necessarie, il giudice

ordina l'integrazione del contraddittorio, fissando il termine entro cui la
notificazione deve essere eseguita, nonch la successiva udienza di trattazione.
L'impugnazione dichiarata improcedibile se nessuna delle parti provvede
all'integrazione del contraddittorio nel termine fissato dal giudice.
Per quanto riguarda le impugnazioni incidentali, nel processo amm. si verifica
spesso, soprattutto nel caso dellazione di annullamento, che il giudizio di 1
grado coinvolga una molteplicit di soggetti; inoltre, accanto allipotesi di
accoglimento e rigetto pieno del ricorso, si possono presentare diverse
situazioni intermedie di accoglimento parziale. In queste condizioni,
limpugnazione della sentenza coinvolge interessi di soggetti diversi

si pone

lesigenza di una disciplina che assicuri un certo ordine nelle impugnazioni.

Il c.p.a. sancisce lobiettivo della concentrazione delle impugnazioni di una
medesima sentenza, per realizzare una economia processuale e per evitare
decisioni contrastanti. Infatti, nellART. 96 leggiamo: Tutte le impugnazioni
proposte separatamente contro la stessa sentenza devono essere riunite in un
solo processo. Possono essere proposte impugnazioni incidentali, ai sensi degli
artt. 333 e 334 c.p.c.. In particolare, lart. 333 impone, a chi ha ricevuto la
notifica dellimpugnazione di una sentenza, di proporre le proprie impugnazioni
contro la stessa sentenza in via incidentale nello stesso processo.
L'impugnazione incidentale pu essere rivolta contro qualsiasi capo di
sentenza e deve essere proposta dalla parte entro 60 gg dalla notificazione
della sentenza o, se anteriore, entro 60 gg dalla prima notificazione nei suoi
confronti di altra impugnazione. Con l'impugnazione incidentale tardiva
possono essere impugnati anche capi autonomi della sentenza; tuttavia, se
l'impugnazione principale dichiarata inammissibile, l'impugnazione
189

incidentale perde ogni efficacia. L'impugnazione incidentale tardiva deve essere

proposta dalla parte entro 60 gg dalla data in cui si perfezionata nei suoi
confronti la notificazione dell'impugnazione principale e depositata, unitamente
alla prova dell'avvenuta notificazione, nel termine di 30gg

(art. 96, 3, 4, 5 com.).

Lart. 96 richiama espressamente lart. 334 c.p.c. il quale limita limpugnazione

tardiva a coloro contro i quali stata proposta limpugnazione e a coloro
chiamati ad integrare il contraddittorio, in quanto parti di cause inscindibili o
tra loro dipendenti. Tutte le altre parti di cause scindibili contro le quali non
stata proposta limpugnazione non possono proporre impugnazione incidentale
e soprattutto non hanno diritto alla notifica dellimpugnazione. O meglio, in
base allart. 332 c.p.c.: il giudice ordina la notifica nei loro confronti ma se
questa non avviene, il giudizio semplicemente rimane sospeso finch esse non
decadono dal diritto di impugnare, dopodich il processo proseguir, perch
lobiettivo della notifica non quello di instaurare il contraddittorio anche con
loro, ma di porre queste parti nella condizione di poter impugnare in via
incidentale evitando impugnazioni separate. Se esse non possono + impugnare
il problema non si pone.
Il c.p.a. non contiene una disposizione analoga allart. 332 e questo crea
problemi perch, nel processo amm., le ipotesi di impugnazione in cause
scindibili tra + parti molto frequente nella pratica (ad es. ricorsi proposti da
+ parti contro lo stesso provvedimento e poi riuniti e decisi con un ununica
sentenza); inoltre, secondo il c.p.a. basta notificare limpugnazione ad uno dei
soccombenti.

Nel processo amm. > il rischio di una pluralit di

impugnazioni separate contro la stessa sentenza (ad es. le + parti non

sapevano della 1 impugnazione). Questo rischio viene temperato dalla non
previsione di alcuna decadenza (come nellart. 333 c.p.c.): cio se una parte
propone la propria impugnazione in via principale anzich in via incidentale, il
giudice procede alla riunione di tutte le impugnazioni proposte separatamente
contro la stessa sentenza. Inoltre, allart. 96, 6 com stabilisce che, nel caso
non sia stata disposta la riunione, la decisione di una delle impugnazioni non
determina limprocedibilit delle altre.

la prima decisione che intervenga

su una delle impugnazioni non pu essere opposta alle altre parti che hanno
190

agito in via principale contro la stessa sentenza. Il coordinamento tra le varie

pronunce va ricercato sul piano sostanziale. Ad es. se con la 1 pronuncia si
dispone lannullamento del provvedimento amm. e gli effetti di questo non
sono scindibili dalle altre parti coinvolte, si deve tener conto dellannullamento
per valutare se, rispetto alle impugnazioni successive, permanga la materia del
contendere o linteresse alla decisione).
Limpugnazione di una sentenza non deve necessariamente riguardare lintera
sentenza ma anche solo una parte

essenziale capire quale parte di

sentenza sia passibile di autonoma contestazione. Ecco perch si identifica

unentit minima della sentenza, il c.d. capo di sentenza. Limpugnazione pu
riguardare 1 o + capi della sentenza; gli altri capi non impugnati passano in
giudicato

una nozione molto controversa nel processo amm., soprattutto con

riferimento allazione di annullamento dove, alle incertezze sui caratteri
delle azioni costitutive, si aggiungono i problemi sullidentificazione e
rilevanza dei vizi denunciati, sulla relazione tra vizio, domanda e azione.
Queste incertezze hanno portato a varie interpretazioni:
una tesi identifica il capo di sentenza in base al petitum del ricorso (ad
ogni provvedimento annullato corrisponde un capo di sentenza);
unaltra tesi identifica il capo con il singolo profilo di illegittimit fatto
valere nel ricorso (a ciascun vizio corrisponde un capo distinto);
una tesi intermedia, sostiene che la nozione di capo di sentenza dovrebbe
essere conformata alle utilit che laccoglimento di una censura comporta
per il ricorrente

le stesse utilit individuano un solo capo, utilit

diverse configurano + capi di sentenza. Ad es. lazione

di annullamento proposta sia per vizi di legittimit formale, che per vizi di
legittimit sostanziale: laccoglimento delluno o dellaltro ordine di
censure comporta utilit diverse per il ricorrente (perch di regola
lannullamento per vizi di legittimit sostanziale, a differenza di quello per
vizi formali, impedisce allamm. di emanare un nuovo provvedimento con
il medesimo contenuto)

identificherebbe capi diversi di sentenza.

Nella giurisprudenza amm. prevale la tendenza che identifica come unit

minima della sentenza, ai fini delle impugnazioni di una sentenza, qualsiasi
191

pronuncia espressa su una questione sollevata dalle parti o rilevata dufficio nel
giudizio di 1 grado. Capo della sentenza finisce cos col risultare non solo la
pronuncia sul singolo vizio, ma anche il rigetto di ogni eccezione pregiudiziale o
preliminare. Questa conclusione stata criticata perch il rigetto di
uneccezione pregiudiziale o preliminare non un capo di sentenza ma un
elemento di un capo di sentenza; il rigetto di uneccezione non un capo di
sentenza perch non implica un esito sfavorevole del giudizio per la parte che
lha proposta. In questo modo si ottiene un frazionamento della sentenza non
giustificata da alcuna utilit e che comporterebbe + impugnazioni, soprattutto
incidentali.
ART. 97 Pu intervenire nel giudizio di impugnazione, con atto notificato a
tutte le parti, chi vi ha interesse (nel processo civile pu intervenire solo chi pu
proporre lopposizione di terzo).

ART. 98 il giudice dell'impugnazione pu, su istanza di parte, valutati i

motivi proposti e qualora dall'esecuzione possa derivare un pregiudizio grave e
irreparabile, disporre la sospensione dell'esecutivit della sentenza impugnata,
nonch le altre opportune misure cautelari, con ordinanza pronunciata in
camera di consiglio (Si applica la disciplina delle misure cautelari).
Lappello al Consiglio Di Stato: considerazioni preliminari
Nel processo amm. vige il doppio grado di giurisdizione: nei confronti delle
sentenze del Tar, parziali o definitive, la parte soccombente pu proporre
lappello al Cons. di Stato, ferma restando la competenza del Cons. di giustizia
amm. per la Regione siciliana per gli appelli proposti contro le sentenze del
Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (ART. 100).
APPELLO un rimedio a critica libera, concesso alla parte soccombente per
far valere, oltre agli errori e ai vizi, anche la semplice ingiustizia della sentenza
di 1 grado. Ha carattere rinnovatorio (o sostitutivo), perch di regola la
decisione del Cons. di Stato che accolga lappello si sostituisce a quella del Tar.
ART. 102 Possono proporre appello le parti fra le quali stata pronunciata
la sentenza di 1 grado. L'interventore (ad opponendum) pu proporre appello
soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma; negli altri casi pu
192

proporre appello solo nei confronti di quei capi della sentenza che lo riguardano
direttamente (ammissibilit dellintervento e spese).
La presentazione dellappello presuppone che il soggetto legittimato abbia
interesse ad appellare, cio interesse ad impugnare una sentenza che produce
effetti sfavorevoli per la parte.

Viene riconnesso alla nozione di

soccombenza: cio ha interesse ad impugnare la sentenza di 1 grado chi sia

risultato soccombente in quel grado di giudizio.
Rispetto allazione di annullamento, la configurabilit di una soccombenza
risulta evidente in alcune ipotesi: ad es. il ricorrente, rispetto alla sentenza che
dichiara infondato il ricorso; oppure il controinteressato di fronte
allaccoglimento del ricorso. In altre ipotesi, invece, lidentificazione della
soccombenza pi problematica: ad es. il ricorrente ottiene laccoglimento del
ricorso ma per alcune soltanto delle censure proposte, mentre le altre censure
sono dichiarate infondate. In questa ipotesi, la giurisprudenza recente ha
ammesso lappello della parte vittoriosa in 1 grado, a condizione per che tale
parte possa conseguire un vantaggio maggiore dallaccoglimento delle censure
respinte dal Tar.
Nei confronti delle sentenze non definitive, la parte pu proporre senzaltro
lappello, ma pu anche riservarsi di impugnare la sentenza non definitiva
unitamente a quella definitiva. Il codice riconosce finalmente listituto della
riserva dappello anche nel processo amm.
ART. 103 Contro le sentenze non definitive proponibile l'appello ovvero la
riserva di appello, con atto notificato entro il termine per l'appello e depositato
nei successivi 30 gg presso la segreteria del Tar.
ART. 101 Il ricorso in appello deve contenere l'indicazione del ricorrente,
del difensore, delle parti nei confronti delle quali proposta l'impugnazione,
della sentenza che si impugna, nonch l'esposizione sommaria dei fatti, le
specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, le conclusioni, la
sottoscrizione del ricorrente se sta in giudizio personalmente, oppure del
difensore con indicazione, in questo caso, della procura speciale rilasciata
anche unitamente a quella per il giudizio di primo grado.

193

Infatti obbligatorio il patrocinio di un avvocato e, in particolare, davanti al

Cons. di Stato lavvocato deve esser abilitato al patrocinio davanti alle
giurisdizioni superiori.
A proposito delle censure, lappellante non pu limitarsi a riproporre le sue
ragioni gi disattese dal giudice di 1 grado, ma deve formulare una critica
specifica alla sentenza di 1 grado: a pena di inammissibilit, deve enunciare le
ragioni per le quali ritiene che la sentenza non sia corretta o condivisibile.
Il giudice dappello deve poter conoscere e decidere la vertenza con la stessa
pienezza del giudice di 1 grado. Si parla di effetto devolutivo dellappello: per
il quale le questioni gi sollevate nel giudizio di 1 grado, con tutto il relativo
materiale di cognizione e probatorio, riemergono automaticamente in appello.
Un effetto devolutivo si pu produrre solo nei limiti dellimpugnazione proposta
pu riguardare solo le questioni risolte nei capi di sentenza che siano
impugnati

lampiezza delleffetto devolutivo risulta condizionata dalla

nozione di capo di sentenza.

In base alla lettura accolta dalla giurisprudenza amm., nel processo amm.,
leffetto devolutivo dellappello avrebbe una portata molto limitata:
consentirebbe al giudice di 2 grado di conoscere dufficio i meri argomenti, di
diritto e di fatto, esposti dalle parti in ordine alle questioni esaminate e decise
(sempre nei limiti dei capi appellati); di valutare gli elementi di prova inerenti a
tali questioni acquisiti nel giudizio di 1 grado (compiendo ogni relativo
apprezzamento); nonch di conoscere le istanze istruttorie proposte dalle parti
nel giudizio di 1 grado. Invece, riguardo alle questioni sollevate dalle parti
sarebbe difficilmente prospettabile un effetto devolutivo; rispetto alle
questioni, risulta maggiore lonere di proporre appello incidentale, perch solo
con tale strumento, esse possono estendere la cognizione del giudice a capi
della sentenza diversi da quelli censurati nellappello principale. Infatti appello
incidentale ed effetto devolutivo hanno un rapporto di alternativit: se opera
leffetto devolutivo il giudice ha gi la capacit e il dovere di prendere in
considerazione le ragioni e gli elementi non accolti dal giudice di 1 grado
se la parte intende richiamarli allattenzione del giudice di appello pu farlo con
le normali difese, senza dover notificare un appello incidentale.
194

Prima del codice, la giurisprudenza ammetteva un limitato effetto devolutivo

rispetto alle questioni assorbite; oggi il codice dispone allart. 101, 2 COM
Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non
esaminate nella sentenza di 1 grado, che non siano state espressamente
riproposte nell'atto di appello o, per le parti diverse dall'appellante, con
memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in
giudizio.
Passiamo alla disciplina dei nova, cio la possibilit per la parte di porre
rimedio alle manchevolezze delle sue difese nel precedente grado di giudizio,
proponendo censure, eccezione, o mezzi di prova nuovi.
ART. 104 Nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove
domande, n nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio. Possono tuttavia essere
chiesti gli interessi e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata,
nonch il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza stessa (e a maggior
ragione, la restituzione di quanto corrisposto in base alla sentenza di 1 grado; va
esclusa, invece, la possibilit che sia richiesto per la prima volta in grado dappello il
risarcimento dei danni provocati dal provvedimento amm. impugnato avanti al Tar).

Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi
documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione
della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli
nel giudizio di 1 grado per causa ad essa non imputabile.
Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di
documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di 1 grado da cui
emergano vizi degli atti o provvedimenti amm. impugnati.
Non possono essere presentati nuovi motivi di ricorso contro il
provvedimento impugnato in 1 grado, n altre domande nuove. E questo sia
per una scelta legislativa, sia perch la logica dellazione di annullamento
richiede la vigenza di un termine generale di decadenza per limpugnazione del
provvedimento amm.; in questa logica si comprende perch sono ammessi,
invece, i motivi aggiunti: essi, infatti, concernono vizi che emergono da
documenti conosciuti per la prima volta in quel grado di giudizio

si

configurano come strumento integrativo della domanda, in seguito

195

allacquisizione al processo di fatti nuovi, prima non noti al ricorrente. Questo

costituisce un corollario della garanzia del diritto di azione.
Per quanto riguarda i giudizi su questioni patrimoniali in materia di pubblico
impiego, prima del codice, il Cons. di Stato aveva ammesso che si potessero
chiedere per la 1 volta in appello gli interessi e la rivalutazione monetaria del
credito. Ma, in realt, non una questione attinente ai nova perch lart. 429
c.p.c., che prevede la liquidazione dufficio degli interessi maturati sui crediti di
lavoro, viene applicato anche ai processi amm. sul pubblico impiego,

il

Cons. di Stato pu provvedere in merito a interessi e rivalutazione anche

dufficio, quando la questione non sia gi stata decisa dal giudice di 1 grado.
Leventuale domanda della parte non fa che sollecitare poteri che il giudice
potrebbe esercitare autonomamente.
Nel codice, la possibilit di introdurre nova nel giudizio dappello risulta
assolutamente limitata: questo perch lappello al Cons. di Stato si configura
oggi + come un rimedio agli errori del giudice di 1 grado, che come un mezzo
per ottenere un nuovo esame della controversia da parte del giudice superiore.
(segue): lo svolgimento del giudizio e la decisione
Lo svolgimento del giudizio dappello davanti al Cons. di Stato regolato dalle
disposizioni sul giudizio di 1 grado e da alcune disposizioni generali sulle
impugnazioni.
IN SINTESI
Lappello contro una sentenza del Tar va proposto con ricorso al Cons. di
Stato in sede giurisd. (la competenza della sez. specifica solo una questione
interna), da notificarsi entro 60 gg dalla notifica della sentenza, o entro 6 mesi
dalla pubblicazione della sentenza (se non stata notificata). Latto va
notificato nei luoghi indicati dallart. 93 e alle parti identificate nellart. 95; se
latto non notificato a tutte le parti, ma ad almeno una, lappello non
inammissibile, ma il Cons. di Stato ordina lintegrazione del contraddittorio.
Dopo la notifica, il ricorso va depositato nella segreteria del Cons. di Stato
entro 30 gg. Con il deposito si determina anche la costituzione in giudizio
dellappellante e la pendenza del giudizio. Dopo il deposito, lappello viene
assegnato dufficio ad una sez. giurisd. del Cons. di Stato.
196

Lappello non comporta di per s la sospensione dellesecutivit della sentenza:

la sospensione pu essere disposta dal Cons. di Stato, in seguito ad istanza
dellappellante contenuta nellappello o in altro atto notificato.
Gli appellati possono costituirsi in giudizio, depositando una memoria
(controricorso), entro il termine di 60 gg dalla notifica dellappello: un
termine ordinatorio che diventa perentorio per riproporre eventuali domande o
eccezioni assorbite o non esaminate nella sentenza di 1 grado e per proporre
lappello incidentale (da notificare allappellante, presso il suo difensore nel
giudizio di appello). Nel giudizio di appello ammesso lintervento di quanti
avrebbero potuto intervenire ad adiuvandum o ad opponendum nel giudizio di
1 grado.
Per quanto concerne la necessit dellistanza di fissazione delludienza, la fase
conclusiva del giudizio, la discussione dellappello e la decisione vale la
disciplina del giudizio di 1 grado. Una particolarit prevista nei giudizi contro
le pronunce dei Tar che abbiano declinato la giurisdizione (o la competenza): in
questi casi, per risolvere al + presto ogni incertezza, il giudizio si svolge con
rito camerale.
Per la decisione dellappello (ma anche del regolamento di competenza,
dellappello cautelare, della revocazione e dellopposizione di terzo quando
competente a decidere sia il Cons. di Stato;) si possono deferire le questioni
alladunanza plenaria (ART. 99).
si pronuncia su giudizi che le sono demandati (con ordinanza) o in seguito alla
rimessione disposta dalla Sez. del Cons. di Stato cui era assegnato il giudizio, oppure
in seguito a rimessione disposta dufficio dal pres. del Cons. di Stato.
Nel 1 caso la rimessione avviene perch c in discussione un punto di diritto che ha
dato luogo o pu dar luogo a contrasti giurisprudenziali.
Nel 2 caso la rimessione viene disposta per la particolare importanza del punto di
diritto da affrontare o per dirimere contrasti giurisprudenziali.
In seguito alla rimessione, ladunanza plenaria si pronuncia sul punto di diritto
segnalato nellordinanza di rimessione, ma pu anche estendere il suo giudizio
allintera controversia. Se si pronuncia solo sul principio di diritto, restituisce gli atti
alla singola sez. per la decisione sulla controversia.

197

Se ritiene che la questione di particolare importanza, l'adunanza plenaria pu

comunque enunciare il principio di diritto nell'interesse della legge anche quando dichiara
il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l'estinzione del giudizio. In
tali casi, la pronuncia dell'adunanza plenaria non ha effetto sul provvedimento
impugnato.
Le singole sez. del Cons. di Stato non possono discostarsi nelle loro pronunce successive
dallinterpretazione accolta dalladunanza plenaria. Se la sezione cui assegnato il
ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall'adunanza plenaria,
rimette a quest'ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.

Ladunanza

plenaria ha una funzione nomofilattica, a garanzia della certezza del diritto.

Lappello ha carattere rinnovatorio

il Cons. di Stato, se accoglie lappello,

decide anche sulla controversia (ad es. in caso di azione di annullamento,

accoglie lappello e si pronuncia sullimpugnazione del provv. amm.). Il Cons.
di Stato non vincolato dalla regola enunciata nella sentenza impugnata.
In relazione al carattere rinnovatorio del giudizio dappello, necessario fare
alcune precisazioni che riguardano i vizi della sentenza appellata rilevabili
dufficio dal giudice dappello. Prima del codice, il Cons. di Stato riteneva di
poter rilevare anche dufficio alcuni vizi della sentenza impugnata: in
particolare, il difetto di giurisdizione, nullit, inammissibilit o irricevibilit della
domanda, irregolare costituzione del rapporto processuale (ad es. mancata
integrazione del contraddittorio). Questi vizi sarebbero stati rilevabili dufficio
se non fossero stati oggetto di esplicita statuizione nella sentenza appellata; se
invece fossero stati oggetto di esplicita statuizione, in mancanza di appello sul
punto si sarebbe formato il giudicato e quindi la questione sarebbe stata
preclusa anche per il giudice di 2 grado. Questa giurisprudenza era divergente
da quella civile, che ammette la possibilit di un giudicato implicito rispetto ai
vizi insanabili dellatto introduttivo originario e del rapporto processuale, se la
sentenza di primo grado non li abbia rilevati; e la formazione di un giudicato
implicito escluderebbe la possibilit di un esame dufficio da parte del giudice
dappello. Il Cons. di Stato, invece, sosteneva che, in mancanza di una
statuizione esplicita nella sentenza del Tar, la questione dovesse ritenersi non
affrontata e pertanto non vi fosse spazio per alcun giudicato.
198

Nel c.p.a., il tema affrontato rispetto alla questione di giurisdizione: nel

giudizio di appello il difetto di giurisdizione rilevato se dedotto con specifico
motivo contro il capo della pronuncia impugnata che ha statuito sulla
giurisdizione.

Il codice accoglie la figura del giudicato implicito sulla

giurisdizione. Una pronuncia dufficio sembrerebbe possibile solo nei casi in cui
non sia neppure configurabile una pronuncia implicita sulla giurisd. (ad es.
quando il giudice di 1 grado abbia deciso la controversia rigettando il ricorso
sulla base di una questione logicamente precedente a quella di giurisdizione).
Il codice prevede alcune ipotesi di decisioni del Cons. di Stato di annullamento
della sentenza appellata, con rinvio degli atti al giudice di 1 grado. Su questo
punto si confrontano due concezioni:
1 - favorevole ad

2 - favorevole a limitare le ipotesi di annullamento

estendere le ipotesi di

con rinvio, perch lassunzione diretta della decisione da

annullamento con rinvio al

parte del giudice dappello assicura meglio le esigenze di

giudice di 1 grado, per

economia e di celerit del processo. Tra laltro, il

realizzare in termini pi ampi

principio del doppio grado non implica la necessit di un

il doppio grado di giurisd.

esercizio, in doppio grado, di una cognizione di merito.

Il c.p.a. ha aderito alla 2 concezione

lannullamento con rimessione degli

atti al giudice di 1 grado disposto in ipotesi tassative.

ART. 105 Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di 1 grado
soltanto se mancato il contraddittorio, oppure stato leso il diritto di difesa
di una delle parti, ovvero dichiara la nullit della sentenza, o riforma la
sentenza o l'ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla
competenza o ha dichiarato l'estinzione o la perenzione del giudizio.
in questa categoria rientrano tutti i casi di nullit della notifica del ricorso di 1 grado
o di nullit del ricorso stesso che hanno pregiudicato il diritto della parte di essere
evocata in giudizio. Inoltre, si ha violazione del diritto di difesa in caso di omessa
comunicazione dellavviso di fissazione delludienza, o quando stato assunto il
ricorso in decisione in seguito alla trattazione di unistanza cautelare, anche se una
parte aveva dichiarato di voler proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale, o anche

199

(secondo la giurisprudenza) quando il giudice di 1 grado ha omesso di segnalare

alle parti una questione rilevata dufficio.

A proposito della nullit della sentenza, dobbiamo dire che qualunque vizio
processuale nel giudizio di 1 grado determina la nullit della sentenza, ma la
rimessione al 1 giudice va disposta solo in casi particolari

stato

proposto di fare riferimento allipotesi pi grave di nullit, cio la mancanza

della sottoscrizione da parte del giudice, indicata come ipotesi di inesistenza
giuridica della sentenza.
Lart. 105 si conclude col 3 com. che afferma: Le parti devono riassumere il
processo (davanti al giudice di 1 grado) con ricorso notificato nel termine
perentorio di 90 gg dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione
della sentenza o dell'ordinanza.
Il codice non considera invece lipotesi di annullamento senza rinvio; ci non
deve interpretarsi come unesclusione di tale evenienza, ma dipende solo dalla
circostanza che il c.p.a. ha concentrato lattenzione sul rapporto tra giudici di
dei due diversi gradi, per cui era essenziale identificare i casi in cui, in
alternativa alla riforma della sentenza di 1 grado, intervenisse il suo
annullamento con rinvio.
Il Cons. di Stato, se per accerta che il Tar si pronunciato sul merito del
ricorso nonostante fosse affetto da un vizio insanabile dellatto introduttivo, o
non potesse essere deciso per la presenza di cause impeditive o estintive del
giudizio, o nonostante sussistesse un difetto assoluto di giurisdizione, si limita
ad annullare la sentenza di 1 grado, senza rinvio.
Se il Cons. di Stato annulla la sentenza del Tar che abbia ritenuto
erroneamente di avere giurisdizione su quella controversia, indicando un altro
giudice nazionale competente, la riproposizione tempestiva della domanda
davanti a tale giudice comporta la salvezza degli effetti sostanziali e
processuali della domanda.
La sentenza del Cons. di Stato che riformi o annulli una sentenza di 1 grado
produce effetti espansivi contemplati dallart. 336 c.p.c.: oltre ai capi di
sentenza riformati o annullati, travolge anche i capi di sentenza che di essi
sono conseguenza necessaria e che pertanto non possono conservare
unefficacia autonoma (effetto espansivo interno); inoltre travolge gli atti che la
parte soccombente abbia posto in essere in esecuzione del capo stesso (effetto
200

espansivo esterno). Il codice non considera espressamente tali effetti, ma la

dottrina, facendo perno sul rinvio esterno al c.p.c. (art. 39 c.p.a.), ha
affermato che lart. 336 c.p.c. esprime un principio di ordine generale, che
perci vale anche per le impugnazioni nel processo amm.
La revocazione
ART. 106 Le sentenze dei Tar e del Cons. di Stato sono impugnabili per
revocazione, nei casi e nei modi previsti dagli artt. 395 e 396 c.p.c.
CASI DI REVOCAZIONE (art. 395):

la sentenza che sia effetto del dolo di una parte in danno a unaltra;

la sentenza pronunciata in base a prove riconosciute o dichiarate false

dopo la sentenza o che la parte soccombente ignorava essere state
riconosciute o dichiarate false prima della sentenza;

il caso di ritrovamento dopo la sentenza di uno o + documenti decisivi

che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza
maggiore o per fatto della parte avversaria; in questo caso la
revocazione presuppone che il ritardo nella scoperta del documento non
sia imputabile a colpa della parte e che il documento non fosse
disponibile neppure nel giudizio di appello

la sentenza che sia affetta da errore di fatto risultante dagli atti o

documenti della causa;

deve essere stato determinante per la sentenza e deve consistere in una errata od omessa
percezione del contenuto materiale degli atti o dei documenti prodotti nel giudizio.

la sentenza contraddittoria con altra precedente passata in giudicato,

purch non abbia pronunciato sulla relativa eccezione; questa ipotesi di
revocazione presuppone lidentit degli elementi di identificazione
dellazione dei due diversi giudizi

la sentenza affetta da dolo del giudice, accertato con sentenza passata in

giudicato.

La presentazione di ricorsi per revocazione molto frequente nel processo

amm. probabilmente perch non ci sono altri mezzi di impugnazione delle
sentenze pronunciate in appello, dato che il ricorso per cass. ammesso solo
per motivi di giurisd.
201

Per quanto riguarda lo svolgimento del giudizio, opera il rinvio generale alla
disciplina del giudizio di 1 grado.
Il 3 com. dellart. 106 chiarisce il rapporto tra appello e revocazione: Contro
le sentenze dei Tar la revocazione ammessa se i motivi non possono essere
dedotti con l'appello, cio quando ormai scaduto il termine per proporre
lappello contro la sentenza del Tar

si applica lart. 396 c.p.c. secondo il

quale si pu proporre la revocazione straordinaria, cio per i soli casi di cui ai

nn. 1, 2, 3 e 6 dell'art. 395, purch la scoperta del dolo o della falsit o il
recupero dei documenti o la pronuncia della sentenza di cui al n. 6 siano
avvenuti dopo la scadenza del termine per lappello.
Rispetto alle sentenze del Cons. di Stato, la revocazione proponibile in tutti i
casi elencati nellart 395 c.p.c., non importa se la sentenza impugnata gi
passata in giudicato.
Il ricorso per revocazione si propone avanti allo stesso giudice che ha
pronunciato la sentenza (art. 106, 2 com.), entro 60 gg dalla notificazione
della sentenza per il caso di revocazione ordinaria (o 6 mesi dalla
pubblicazione); nel caso di revocazione straordinaria il temine di 60 gg decorre
dal giorno della scoperta del dolo o della falsit o della collusione o dal giorno
del recupero del documento o dal giorno del passaggio in giudicato della
sentenza che ha accertato il dolo del giudice.
Il giudice procede sia allaccertamento delle condizioni per la revocazione
(giudizio rescindente), sia (nel caso di accertamento positivo) al riesame del
merito della controversia (giudizio rescissorio) con ununica sentenza.
ART. 107 Contro la sentenza emessa nel giudizio di revocazione sono
ammessi i mezzi di impugnazione ai quali era originariamente soggetta la
sentenza impugnata per revocazione. La sentenza emessa nel giudizio di
revocazione non pu essere impugnata per revocazione.
Lopposizione di terzo
Il rimedio dellopposizione di terzo nel processo amm. stato introdotto da una
sent. Corte Cost. 177/95 e poi disciplinato per la 1 volta negli artt. 108 e 109
c.p.a.
ha introdotto lopposizione di terzo ordinaria, attraverso la quale un terzo pu porre in
discussione una sentenza passata in giudicato o cmq esecutiva che pregiudichi i suoi
diritti e che sia stata pronunciata in un giudizio cui sia rimasto estraneo.

202

Il codice conferma listituto, e in + introduce la possibilit di unopposizione di

terzo revocatoria, proposta dai creditori o dagli aventi causa di una delle parti,
nei confronti della sentenza che sia il risultato di collusione o di dolo a loro
danni.
Il testo originario dellart. 108 indicava come legittimato a proporre
lopposizione, solo il terzo titolare di una posizione autonoma e incompatibile. Il
testo attuale, invece, non specifica chi siano i sogg. legittimati, ma
sicuramente lopposizione pu essere proposta dal terzo titolare di una
posizione autonoma e incompatibile
si tratta del sogg. al quale non sia opponibile il giudicato, e titolare di una
posizione giuridica non dipendente da quella delle parti in causa e non
passibile di essere soddisfatta unitamente a quella della parte vittoriosa. Ad
es. il terzo che pretende di aver titolo a ricoprire un determinato ufficio che la
sentenza ha assegnato ad un altro e che pu essere ricoperto da un sogg.
soltanto. Il terzo pu proporre opposizione e far valere lingiustizia della sent.

La giurisprudenza, in passato, aveva ammesso anche lopposizione dei

controinteressati in senso sostanziale, o dei soggetti legittimati allintervento
ad opponendum in forza di una posizione autonoma.
Lopposizione di terzo pu scaturire non solo dalla lesione di un diritto, ma
anche dalla lesione di interessi legittimi.
Lopposizione di terzo proponibile anche nei confronti di sentenze gi passate
in giudicato. Ci mette in discussione la certezza del giudicato amm. ma
lunico modo per tutelare i soggetti i cui interessi legittimi risulterebbero
compromessi da un giudizio cui erano rimasti estranei. In questo modo, per,
non si risolvono tutti i problemi. Infatti, mentre il c.c. detta delle regole certe
per risolvere i conflitti tra i terzi che vantano diritti incompatibili sullo stesso
bene, nel diritto amm. queste regole mancano. Lunico criterio sembra essere
la preferenza per le pretese che trovano fondamento in situazioni di legittimit
amm.
Prima del codice, e ancora oggi, la giurisprudenza ammette che la
legittimazione a proporre lopposizione di terzo si debba riconoscere anche ad
un'altra categoria di soggetti: il controinteressato pretermesso. Mentre nel
203

processo civile il litisconsorte pretermesso, per ottenere leliminazione della

sentenza che lo pregiudica, potrebbe limitarsi a dedurre nellopposizione la sua
qualit (in questo modo la sentenza sarebbe viziata da difetto di
contraddittorio), nel processo amm. dubbio che valga la stessa soluzione:
sicuramente il controinteressato pretermesso pu limitarsi a far valere la sua
qualit se cmq non sarebbe stato possibile neppure lintegrazione del
contraddittorio nei suoi confronti (ad es. il ricorso che non stato notificato ad
alcun controinteressato doveva essere dichiarato inammissibile). In tutti gli
altri casi, controverso se, oltre ad affermare la propria qualit, il terzo debba
anche denunciare lingiustizia della sentenza.
Il codice non disciplina i termini per la proposizione dellopposizione ordinaria.
In passato, la giurisprudenza aveva applicato il termine di 60 gg dalla
conoscenza della sentenza, una soluzione non adatta per le vertenze in materia
di diritti soggettivi, soprattutto considerando che nel processo civile
lopposizione non soggetta a termini perentori.
Il codice ha, invece, disciplinato il rapporto fra opposizione di terzo e appello:
ART. 109: L'opposizione di terzo proposta davanti al giudice che ha
pronunciato la sentenza impugnata, salvo il caso di cui al comma 2.
2. Se proposto appello contro la sentenza di primo1 grado, il terzo deve
introdurre la domanda di opposizione intervenendo nel giudizio di appello. Se
l'opposizione di terzo gi stata proposta al giudice di 1 grado, questo la
dichiara improcedibile e, se l'opponente non vi ha ancora provveduto, fissa un
termine per l'intervento nel giudizio di appello, ai sensi del periodo precedente.
Questo per evitare la pendenza di 2 mezzi di impugnazioni sulla stessa sent.
Il codice ha introdotto anche lopposizione di terzo revocatoria: ART. 108, 2
COM. Gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare
opposizione alla sentenza, quando questa sia effetto di dolo o collusione a loro
danno. In questo modo vengono tutelati i titolari di una posizione dipendente
che non potrebbero proporre unopposizione di terzo ordinaria.
Il ricorso per Cassazione per motivi di giurisdizione
Nei confronti delle sentenze del Cons. di Stato (e del CGARS) ammesso il
ricorso alla Corte di Cassazione, per motivi di giurisdizione (art 111, 8 com.
204

Cost; art. 110 c.p.a.). Il ricorso alla Corte di Cassazione ammesso per
denunciare la violazione dei limiti esterni della giurisd. amm.
pu consistere o nella erronea declinatoria di giurisd. o nellaccoglimento del
ricorso quando, invece, la questione era riservata ad altro giudice o alla P.A.

La Cassazione ha proposto + volte uninterpretazione estensiva della

condizione rappresentata dai motivi inerenti alla giurisdizione
tra questi rientrano ipotesi come la distinzione fra giurisd. di legittimit e giurisd. di
merito, o addirittura certi vizi formali, come gravi irregolarit nella composizione del
collegio giudicante.
Negli ultimi anni si affermato un indirizzo della Cass. favorevole ad estendere
ulteriormente il sindacato per motivi di giurisd. Ad es. si era affermata la prassi per
cui venivano dichiarate inammissibili le domande risarcitorie proposte senza che
fossero stati tempestivamente impugnati i rispettivi provvedimenti lesivi. La Cass.
afferm che, cos facendo, il Cons. di Stato rifiutava di esercitare la propria giurisd. e
questo identificava una questione di giurisd. Pi di recente, la Cass. ha considerato
una questione giurisd. leccesso di potere giurisd. da parte del giudice amm. che
sconfinava nellambito del merito riservato allamm.
Questo indirizzo ha suscitato vivaci discussioni.
Innanzitutto le pronunce della Cass. comporterebbero una cristallizzazione del
sindacato del giudice amm. secondo posizioni oggi in evoluzione e in via di
superamento. Inoltre, lart. 111 Cost. identifica in modo tassativo lambito del
sindacato della Cass., e il punto di equilibrio tra le 2 giurisd. non pu essere
modificato da interpretazioni pretorie della Cass.

La disciplina del ricorso per Cass. dettata dal c.p.c.: il ricorso va proposto nel
termine di 60 gg dalla notifica della decisione del Cons. di Stato, o di 6 mesi
dal deposito della decisione, in mancanza di notifica. Sulla questione di
giurisdizione si pronunciano sempre le sezioni unite della Cassazione. Le sez.
semplici si possono pronunciare solo se si tratta di questione di giurisd.
identica ad altra su cui le sez. unite si sono gi pronunciate.
ART. 111 Il Cons. di Stato, se richiesto con istanza previamente notificata
alle altre parti, in caso di eccezionale gravit ed urgenza, pu sospendere gli
effetti della sentenza impugnata e disporre le altre opportune misure
cautelari. Al procedimento si applica la disciplina prevista per la tutela cautelare
205
nel processo amm. Copia dell'ordinanza trasmessa alla cancelleria della Cass.

Cap. XIV I riti speciali

I riti speciali nel processo amministrativo
Fino alla legge istitutiva del Tar, lo svolgimento del processo amm. fu
assoggettato a una disciplina uniforme a prescindere dalla particolare
importanza dellinteresse o dalla particolare consistenza degli atti.
La legge istitutiva dei Tar introdusse il 1 rito speciale per le operazioni
elettorali, giustificato dalla circostanza che il giudizio riguardava un evento (le
operazioni elettorali) la cui regolarit era di importanza fondamentale per il
sistema democratico.
A partire dagli anni 90 questo assetto sub modifiche sostanziali: infatti furono
introdotti vari riti speciali. Le ragioni furono varie:
-

in alcuni casi, la specialit del rito rifletteva il rilievo riconosciuto ad

alcune procedure amm. (ad es. il contenzioso elettorale);

in altri casi, rispecchiava la particolarit di certe situazioni sostanziali,

rispetto alle quali si avvertiva lesigenza di una disciplina tipica anche nel
processo, che lo rendesse anche spedito (ad es. la tutela in materia di
accesso, la tutela nei confronti del silenzio).

in altri casi ancora, rispecchiava lesigenza di accelerare la decisione per

limportanza di ordine economico-sociale delle vertenze e per evitare che
la pendenza del giudizio potesse compromettere interessi importanti
dellamm. o della collettivit.

nelle controversie concernenti le procedure contrattuali della P.A. si sono

innestate ragioni diverse, come lobiettivo di assicurare una tutela
coerente con alcune direttive comunitarie a garanzia della concorrenza
negli appalti pubblici.

Il codice ha perseguito un obiettivo di semplificazione, riducendo il num. dei riti

speciali e riconducendo molte vertenze alla disciplina processuale generale. Ha
proposto anche la disciplina di alcuni profili comuni: in particolare stato
disciplinato il cumulo delle domande assoggettate a riti diversi: la
giurisprudenza si era orientata nel senso che ogni domanda dovesse esser
trattata secondo il suo specifico rito e quindi, con giudizio separato dalle altre;
206

il codice ammette oggi, invece, la possibilit del cumulo delle domande in un

identico giudizio e stabilisce la prevalenza del rito ordinario (art. 32, 1 com.).
Tuttavia, se una domanda assoggettata ad uno dei riti abbreviati previsti
dagli art.t 119 ss, lintero giudizio deve esser definito secondo il rito speciale.
Il codice ha dedicato ai riti speciali il libro IV, nel quale disciplinato anche il
giudizio di ottemperanza.
Le disposizioni sui riti speciali hanno carattere derogatorio rispetto alla
disciplina generale del processo amm.

per tutto quanto non diversamente

disposto, anche alle controversie assoggettate ai riti speciali si applicano le

disposizioni del libro II del codice, sullo svolgimento del giudizio.
Il giudizio in materia di accesso
La l. 241/1990 ha riconosciuto, nel nostro ordinamento, il diritto allaccesso ai
documenti amm. ai cittadini titolari di un interesse qualificato, per la cui
realizzazione o tutela sia utile la conoscenza di un documento amm. A garanzia
di tale diritto stata prevista unazione speciale, devoluta al giudice amm.
Nel 2005 stata introdotta una forma di tutela alternativa a quella
giurisdizionale per evitare sia un carico eccessivo per i Tar, sia un costo troppo
alto per il cittadino scoraggiandolo dal proporre lazione e lasciandolo privo di
tutela. Il cittadino pu presentare unistanza amm., indirizzata alla
Commissione per laccesso o al difensore civico, in base alle rispettive
competenze, diretta ad ottenere il riesame della richiesta di accesso non
accolta dallamm.; listanza non comporta rinuncia allazione giurisdizionale.
Svolgimento del giudizio:
ART. 116: Contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso
ai documenti amministrativi, il ricorso proposto entro 30gg dalla conoscenza
della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio (che si forma
decorsi 30 gg dalla presentazione dellistanza di accesso), mediante
notificazione all'amm. e ad almeno un controinteressato (eventualmente il
giudice ordina lintegrazione del contraddittorio). Il termine per la proposizione
di ricorsi incidentali o motivi aggiunti di 30 gg.

207

Si segue il rito camerale. Il ricorrente pu stare in giudizio personalmente e

lamm. pu farsi rappresentare in giudizio da un proprio dipendente a ci
autorizzato (non necessario un legale). Questo per agevolare la tutela giurisd.
Il ricorso va depositato presso il Tar competente nei 15 gg successivi allultima
notifica.
Il Tar decide in camera di consiglio, pronunciandosi con sentenza in forma
semplificata, cio con motivazione limitata anche solo a un profilo essenziale.
Accoglimento del ricorso ordina allamm. di esibire i documenti richiesti

il

Tar si pronuncia sulla fondatezza della pretesa del ricorrente allaccesso al

documento: il giudizio verte su tale pretesa del ricorrente e non sul rigetto
dellistanza di accesso e sul silenzio dellamm. che, invece costituiscono il
presupposto processuale. La sentenza di accoglimento non lascia spazio a
nuove valutazione dellamm. circa laccesso del ricorrente ad un certo
documento

lamm. deve esibire il documento al cittadino.

Contro le sentenze in materia di accesso ammesso lappello al Cons. di Stato

entro 30 gg dalla notifica della sentenza del Tar. Il giudizio di appello si svolge
secondo le modalit previste per il giudizio di1grado ma con termini dimezzati
Per ragioni di economia processuale, nel caso in cui sia gi in corso fra le
stesse parti un giudizio cui la richiesta di accesso connessa, il diritto
daccesso pu essere tutelato con apposita istanza da proporre nel giudizio
pendente. Listanza andr, infatti, depositata presso la segreteria della sezione
cui assegnato il ricorso principale, previa notificazione all'amm. e agli
eventuali controinteressati. L'istanza decisa con ordinanza separatamente dal
giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio.
Questa disciplina non va confusa con quella prevista per lacquisizione di
documenti utili ai fini dellistruzione nel processo amm.; infatti, riguarda
lacquisizione di documenti solo connessi alla vertenza in corso fra le parti: si
tratta di documenti utili non al giudice per la conoscenza dei fatti controversi e
per la decisione del ricorso, ma al ricorrente per conoscere atti non noti e
consentirgli di proporre eventualmente una nuova impugnazione.
Il giudizio nei confronti del silenzio
LART. 117 c.p.a. disciplina il giudizio nei confronti del silenzio dellamm.
208

Si ammette in via generale una sentenza che ingiunge allamm. di provvedere

in quella certa situazione, ma senza disporre nulla sullesito finale del
procedimento amm. Per, il ricorrente pu anche proporre una domanda
specifica: in questo caso, se ne sussistono le condizioni, ammessa una
sentenza + incisiva che definisce le modalit concrete dellazione dellamm. In
questo modo, il giudizio non verte tanto sul silenzio, cio sulla pretesa del
cittadino ad ottenere una pronuncia dellamm., quanto sulla pretesa del
cittadino ad avere una pronuncia favorevole: il modello quello dellazione di
adempimento. Questo tipo di sentenza pu incidere sulla situazione giuridica di
soggetti terzi: ad es. il proprietario che lamenti il silenzio mantenuto dallamm.
rispetto alla richiesta di procedere alla demolizione di una costruzione abusiva
di un vicino e che chieda al giudice laccertamento della fondatezza della sua
pretesa. In questi casi si possono configurare soggetti controinteressati
rispetto al ricorso sul silenzio, anche se il giudizio non verte su un
provvedimento che attribuisca benefici a terzi.
Essendoci dei controinteressati necessario garantire il contraddittorio e la
difesa in giudizio

si deve notificare il ricorso al soggetto nei cui confronti la

sentenza (che accoglie il ricorso) determinerebbe effetti sfavorevoli (nelles. il

vicino). Infatti, lART. 117 afferma che: Il ricorso avverso il silenzio
proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all'amm. e ad almeno
un controinteressato nel termine di cui all'art. 31, 2 com. (cio non oltre 1
anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento).
Il ricorso deciso (secondo il rito camerale) con sentenza in forma semplificata
e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all'amm. di
provvedere entro un termine di norma non >30gg. Con la sentenza con cui
definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata, il
giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta, cio un commissario che
si sostituisca allamm. se continui a rimanere inerte.

La sentenza gi

orientata allesecuzione. A conferma di ci, il 4 com. dellart. 117, afferma

che: Il giudice conosce di tutte le questioni relative all'esatta adozione del
provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del
commissario. Cmq il codice non richiama le disposizioni sul giudizio di
209

ottemperanza: infatti, lintervento del commissario si svolge non tanto ai fini

dellesecuzione della sentenza, ma per sostituire unamm. rimasta inerte, dato
che il giudice non pu sostituirsi allamm.
La l. 205/2000 che ha introdotto il rito speciale sul silenzio, non diceva nulla
sulla connessione del ricorso sul silenzio con altre azioni. Infatti, si verifica
tuttora con frequenza che lamm. resistente, dopo la presentazione del ricorso
sul silenzio, comunichi un provvedimento formale di rigetto dellistanza del
cittadino, anche soltanto per prevenire una sentenza sfavorevole del giudice.
La giurisprudenza sosteneva che il giudizio sul silenzio si estinguesse, perch la
sua ragione era venuta meno per effetto del provvedimento sopravvenuto e il
cittadino non potesse innestare in quel giudizio limpugnazione del
provvedimento sopravvenuto, ma dovesse promuovere un giudizio nuovo. Il
codice invece ha ammesso che il ricorrente possa scegliere se impugnare latto
sopravvenuto con un ricorso autonomo, o se impugnarlo con i motivi aggiunti
nel medesimo giudizio gi in corso sul silenzio: se il ricorrente si orienta nel
secondo modo, lintero giudizio prosegue con il rito ordinario. Questa disciplina,
dettata dal 5 com., si applica anche se latto che sopraggiunge un atto
connesso con l'oggetto della controversia.
Se il silenzio cagiona un danno patrimoniale al cittadino, il codice ammette che
la domanda risarcitoria possa essere proposta nello stesso ricorso sul silenzio.
In questo caso, in base al principio di prevalenza del rito ordinario, il giudice
pu pronunciarsi secondo le regole del rito ordinario sia sulla domanda
concernente il silenzio che su quella per il risarcimento dei danni. Ma solo
una facolt

Il giudice pu anche scindere i 2 giudizi decidendo le domande

separatamente e seguendo i 2 diversi riti. Questo utile sul piano pratico

quando la vertenza sul silenzio risulta pi celere.
La l. 98/2013 ha introdotto un indennizzo da ritardo nella conclusione del
procedimento, la cui domanda deve essere proposta con il ricorso nei confronti
del silenzio dellamm. In questo caso, la domanda sar decisa sempre con il
rito camerale e sempre con sent. in forma semplificata.
Il decreto ingiuntivo
210

Nel c.p.c. chi creditore di una somma di denaro o di una determinata quantit di
cose fungibili, o ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, pu avvalersi
di questo procedimento, in alternativa al normale giudizio di cognizione. Se fornisce
una prova scritta del suo credito, pu ricorrere al giudice chiedendo lingiunzione di
pagamento o di consegna. Il giudice, sulla base di una cognizione sommaria, provvede
senza necessit di contraddittorio, con un semplice decreto. La parte cui stato
notificato il decreto pu proporre opposizione entro un termine perentorio: se non
viene proposta, il decreto acquista efficacia di giudicato; nel caso di opposizione, si
apre invece un normale giudizio di cognizione sulla pretesa del creditore.

Nel processo amm. una disciplina specifica per le ingiunzioni stata introdotta
con la l. 205/2000, ma solo a garanzia dei diritti sogg. a natura patrimoniale
nelle vertenze devolute alla giurisd. esclusiva.
Il c.p.a. allART. 118 ha confermato listituto del decreto ingiuntivo nei casi
previsti dagli artt. 633 ss.

pu essere richiesto da chi (privato o amm.) sia

creditore di una somma liquida di denaro, o di una determinata quantit di

cose fungibili, o da chi abbia diritto alla consegna di cose mobili determinate, e
che fornisca del suo diritto unidonea prova scritta.
Lingiunzione si propone con ricorso che va depositato presso il Tar
competente; su di esso si pronuncia, con decreto apposto in calce al ricorso, il
presidente del Tar, o un magistrato da lui delegato. Il decreto va poi notificato,
insieme al ricorso, al debitore. Nei confronti del decreto ammessa
opposizione, da proporsi con ricorso allo stesso Tar. Lopposizione va notificata
alla controparte entro 40 gg dalla notifica del decreto.
Da notare che lart. 118 esordisce dicendo Nelle controversie devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La Corte Cost. intervenuta nel 2004 limitando lambito del decreto ingiuntivo
alle vertenze di ordine meramente patrimoniale, soprattutto in materia di
servizi pubblici. Ecco perch il codice non menziona le ingiunzioni in corso di
causa (pagamento di somme non contestate), previste dal c.p.c. Nel silenzio
del codice devono ritenersi non + ammesse nel processo amm.
Il rito abbreviato
Lart. 119 c.p.a. disciplina una serie di ricorsi, che riguardano atti di particolare
importanza amm. o economico-sociale. Il legislatore ha voluto prevenire il
211

pericolo che lattivit amm. possa essere rallentata o sospesa a lungo per la
pendenza del giudizio, con danni gravi sia per gli interessi patrimoniali
dellamm., sia per la collettivit.
In queste materie, gi prima del codice, vi era una disciplina nellart. 23-bis l.
Tar. Il codice ha reso + organica la disciplina chiarendo anche alcuni profili
prima controversi. Lelemento comune a queste controversie laccelerazione
dei tempi: ecco perch si parla di rito abbreviato.
ART. 119 Le disposizioni di cui al presente art. si applicano nei giudizi aventi ad
oggetto le controversie relative a:
a) i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori,
servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli artt. 120 ss;
b) i provvedimenti adottati dalle Autorit amm. indipendenti, con esclusione di
quelli relativi al rapporto di servizio con i propri dipendenti, i ricorsi contro gli
atti di alcune agenzie nazionali (agenzia per la regolazione e la vigilanza in
materia di acque);
c) i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di
imprese o beni pubblici, nonch quelli relativi alla costituzione, modificazione o
soppressione di societ, aziende e istituzioni da parte degli enti locali;
d) i provvedimenti di nomina, adottati previa delibera del Consiglio dei ministri;
e) i provvedimenti di scioglimento degli organi di governo degli enti locali e quelli
connessi, che riguardano la loro formazione e il loro funzionamento;
f)

i provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle

aree destinate all'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilit e i
provvedimenti di espropriazione delle invenzioni adottati ai sensi del codice
della propriet industriale;

g) i provvedimenti del CONI

Comitato olimpico nazionale italiano

o delle Federazioni sportive;

h) le ordinanze adottate in tutte le situazioni di emergenza dichiarate in base alla

l. sulla protezione civile, e i consequenziali provvedimenti commissariali;
i) il rapporto di lavoro del personale dei servizi di informazione per la sicurezza;
l) le controversie comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti della
pubblica amministrazione in materia di impianti di generazione di energia
elettrica, comprese quelle concernenti la produzione di energia elettrica da
fonte nucleare, e concernenti gli impianti e le infrastrutture + importanti in
materia di gas.

212

m) provvedimenti della commissione centrale per la definizione e applicazione

delle speciali misure di protezione, recanti applicazione, modifica e revoca
delle speciali misure di protezione nei confronti dei collaboratori e testimoni di
giustizia;
A questi si aggiungono i ricorsi contro le discriminazioni di genere in ambito
lavorativo, quando i giudizi siano devoluti alla giurisd. amm., e i ricorsi dellAutorit
garante della concorrenza e del mercato contro gli atti amm. che determinano
distorsioni della concorrenza.
In molti di questi casi il giudice amm. ha giurisd. esclusiva.
In tutti questi casi la competenza del Tar ha carattere funzionale. Per i ricorsi contro
gli atti dellautorit per lenergia elettrica e il gas competente il Tar Lombardia

Il 2 com. dellart. 119 disciplina i termini processuali affermando che: Tutti i

termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di 1 grado, quelli
per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi
aggiunti, nonch quelli per lappello cautelare e quelli espressamente
disciplinati nel presente articolo. E questo al fine di accelerare il giudizio ma
senza pregiudicare la difesa della parte.
Per quanto riguarda la fase cautelare del giudizio, per evitare che una misura
cautelare possa determinare la paralisi per lattivit amm. e pregiudicare
interessi pubblici primari, se viene richiesta una misura cautelare, il Tar, in
camera di consiglio per lesame dellistanza, dopo aver verificato la
completezza del contraddittorio ed eventualmente averne ordinato
lintegrazione, se ritiene ad un primo esame che il ricorso possa essere accolto
e che vi sia il rischio di un danno grave e irreparabile, dispone (con ordinanza)
che la discussione del ricorso nel merito si tenga nella prima udienza
successiva alla scadenza del termine di 30 gg dal deposito dellordinanza
stessa, disponendo anche il deposito dei documenti necessari e l'acquisizione
delle eventuali altre prove occorrenti. Il 3 com. dellart. 119 prosegue dicendo
che In caso di rigetto dell'istanza cautelare da parte del Tar, ove il Cons. di
Stato riformi l'ordinanza di 1 grado, la pronuncia di appello trasmessa al Tar
per la fissazione dell'udienza di merito. In tale ipotesi, il termine di 30 gg
decorre dalla data di ricevimento dell'ordinanza da parte della segreteria del
Tar, che ne d avviso alle parti.
213

In pratica linteresse alla misura cautelare viene soddisfatto attraverso una

celere discussione del ricorso di merito. Ma la possibilit di una tutela cautelare
non pu essere esclusa del tutto

il 4 com. stabilisce che: in caso di

estrema gravit ed urgenza, il Tar o il Cons. di Stato (con la stessa ordinanza)

possono disporre le opportune misure cautelari. Cmq rimane ferma la
possibilit di definire il giudizio nella camera di consiglio fissata per lesame
dellistanza cautelare, con sentenza in forma semplificata (infatti, si applica
lintera disciplina cautelare, non derogata dallart. 119).
In base al 5 com.: Quando almeno una delle parti, nell'udienza discussione,
dichiara di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto
alla sentenza, il dispositivo pubblicato mediante deposito in segreteria, non
oltre 7 giorni dalla decisione della causa. La dichiarazione della parte
attestata nel verbale d'udienza. In pratica, il collegio prima deposita il
dispositivo e poi deposita la motivazione. La pubblicazione del dispositivo
produce tutti gli effetti propri della pubblicazione della sentenza.
La parte pu anche proporre appello al Cons. di Stato nei confronti del
dispositivo della sentenza, entro 30 gg dalla sua pubblicazione, al fine di
ottenere la sospensione della sua esecuzione. Essendo una facolt, la mancata
richiesta di sospensione non preclude la possibilit di chiedere la sospensione
dell'esecutivit della sentenza dopo la pubblicazione dei motivi (6 com.)
Infine, il 7com. dellart. 119 afferma che: Le disposizioni del presente articolo
si applicano anche nei giudizi di appello, revocazione e opposizione di terzo.
Ma si ritiene che vengano dimezzati anche i termini per la notifica dellappello
principale e delleventuale appello incidentale.
Il giudizio sulle procedure contrattuali
La disciplina del rito abbreviato si estende anche alle controversie concernenti
gli atti delle procedure di affidamento di contratti di lavoro, servizi e forniture;
sono i c.d. CONTRATTI PUBBLICI contratti di diritto privato che lamm. aggiudica per
la realizzazione di lavori pubblici o per lacquisizione di beni o servizi e preceduti da
unapposita procedura amm.

214

Queste controversie, oltre che alle disposizioni sul rito abbreviato, sono
assoggettate a disposizioni del tutto particolari, riconducibili per lo + ad una
direttiva comunitaria 66/2007

perseguiva lobiettivo di rendere + efficace la

tutela giurisd. delle imprese nelle vertenze in
materia di appalti pubblici. La disciplina era
dettata solo per gli appalti sopra-soglia (cio
per quelli di valore + elevato). Il d.lgs.
53/2010, recependo la direttiva comunitaria,
ne ha esteso lapplicazione anche ai contratti
di valore <.

Il c.p.a. ha cercato di amalgamare la disciplina di questi giudizi con quella

generale, con risultati non sempre convincenti (infatti, la disciplina nazionale
ne usciva leggermente discostata da quella comunitaria).
La disciplina processuale si estende anche alle controversie concernenti le
procedure per laffidamento degli stessi contratti da parte di soggetti privati,
che siano tenuti ad applicare per le loro attivit contrattuali le procedure
stabilite per lamm.; e si estende anche alle concessioni di servizi
Per queste controversie previsto un rito speciale per varie esigenze:
per urgenza; per rafforzare la tutela processuale del concorrente
illegittimamente escluso; per esigenze di effettivit, che impone di assicurare
un collegamento stretto fra disciplina del processo e la successiva attivit dell
amm.

le disposizioni in materia non riguardano solo lo svolgimento del

giudizio, ma riguardano anche gli effetti della sentenza e i poteri del giudice.
Questa disciplina inserita nel c.p.a. per quanto riguarda la fase giudiziale
della controversia; mentre, tutto ci che avviene fino alla notifica del ricorso, la
troviamo nel d.lgs. 53/2010.
Gli elementi + significativi della disciplina:

TERMINE DILATORIO PRIMA DELLA STIPULA DEL CONTRATTO una

volta intervenuta laggiudicazione a favore di un concorrente, lamm. non pu
procedere alla stipula del contratto, se non sia decorso un termine dilatorio di
35 gg dalla comunicazione dellaggiudicazione definitiva agli altri concorrenti;
questo termine consente alle parti interessate di proporre ricorso prima che il
contratto sia stipulato;

215

INFORMATIVA la parte che intende proporre ricorso, ha lonere di

informare preventivamente lamm. della sua intenzione; in questo modo lamm.
pu valutare la possibilit di esercitare i suoi poteri di autotutela nei confronti
dellaggiudicazione, comunicandolo al privato entro 15 gg. Questo ha una
funzione deflattiva del contenzioso. Lomissione dellinformativa non pregiudica
il diritto del privato alla tutela giurisd.; per il giudice ne terr conto ai fini della
liquidazione delle spese processuali e del risarcimento del danno;

ESCLUSIONE DEL RICORSO STRAORDINARIO le controversie in

questione possono essere oggetto soltanto di ricorso al giudice amm.; questo
per 2 motivi: non solo perch la disciplina processuale speciale, ma anche per
la particolarit dei poteri attribuiti al giudice;

NOTIFICA il ricorso per lannullamento di atti della procedura contrattuale

va notificato entro 30 gg: nel caso di impugnazione dellaggiudicazione
definitiva, il termine decorre dalla sua comunicazione ai concorrenti, o dalla
pubblicazione del bando o degli avvisi di gara, o dalla piena conoscenza degli
stessi. Se sono state omesse alcune pubblicit, i termini hanno diversa
decorrenza; per, se lomissione + grave (ad es. la P.A. stipula il contratto
senza procedura di evidenza pubblica), per evitare che perdurino sine die
situazioni di incertezza, il ricorso non pu + essere proposto trascorsi 6 mesi
dalla data di sottoscrizione del contratto.

il termine sempre di 30 gg

decorrenti dalla piena conoscenza dellatto, ma se sono gi decorsi 6 mesi dalla

stipulazione del contratto, preclusa ogni impugnativa e la tutela pu essere
solo risarcitoria. (2 com. ART. 120)

EFFETTO SOSPENSIVO una volta proposto il ricorso contro laggiudicazione

di un contratto, e contestualmente unistanza cautelare, lamm. per 20 gg non
pu stipulare il contratto. Leffetto sospensivo si aggiunge al termine dilatorio
previsto cos da consentire al ricorrente di ottenere una pronuncia sullistanza
cautelare prima che il contratto sia stipulato e che le prestazioni contrattuali
abbiano esecuzione. In base al 4 com. dellart. 120, il ricorso con istanza
cautelare soggetto ad una duplice notifica: oltre allAvvocatura dello Stato, il
ricorso va notificato allorgano dellamm. statale che ha proceduto
allaggiudicazione, presso la sua sede.; in mancanza di questultima notifica, il
ricorso valido, ma non si produce leffetto sospensivo.

MOTIVI AGGIUNTI eventuali nuovi atti attinenti alla medesima procedura di

gara vanno impugnati, secondo il 7 com., con i motivi aggiunti, che vanno

216

proposti nel termine di 30 gg, cos come afferma il 5 com., il quale impone lo
stesso termine anche per il ricorso principale e incidentale, prevendo per
diverse decorrenze: per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, i 30 gg
decorrono dalla ricezione della comunicazione dellaggiudicazione; mentre per il
ricorso incidentale, i 30 gg decorrono dalla ricevuta notificazione del ricorso
principale.

UDIENZA DI DISCUSSIONE 6 com. Il giudizio, ferma la possibilit della

sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti,
viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza
fissata d'ufficio e da tenersi entro 45gg dalla scadenza del termine per la
costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Della data di udienza dato
immediato avviso alle parti a cura della segreteria, a mezzo PEC. In caso di
esigenze istruttorie o quando necessario integrare il contraddittorio o
assicurare il rispetto di termini a difesa, la definizione del merito viene rinviata,
con l'ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o l'integrazione del
contraddittorio o dispone il rinvio per l'esigenza di rispetto dei termini a difesa,
ad una udienza da tenersi non oltre 30gg.

SENTENZA 9 com. Il Tar deposita la sentenza con la quale definisce il

giudizio entro 30gg dall'udienza di discussione, ferma restando la possibilit di
chiedere l'immediata pubblicazione del dispositivo entro 2gg.

MISURE CAUTELARI comm. 8 e 8-bis Il giudice decide interinalmente sulla

domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini
a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali quando
dispone misure cautelari ne pu subordinare lefficacia, anche qualora dalla
decisione non derivino effetti irreversibili, alla prestazione, anche mediante
fideiussione, di una cauzione di importo commisurato al valore dellappalto e
cmq non > 0,5% del suddetto valore. Tali misure sono disposte per una durata
non > 60gg dalla pubblicazione della relativa ordinanza ( possibile lappello al
Cons. di Stato);

ATTI 10 com. Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono
essere sintetici e la sentenza redatta in forma semplificata.

APPELLO 11 com. afferma che queste disposizioni si applicano anche ai

giudizi in sede di appello, revocazione e opp. di terzo e per lappello cautelare.

217

In passato, il contratto stipulato dallamm. durante la pendenza del giudizio

non veniva travolto automaticamente con lannullamento dellaggiudicazione:
infatti il c.c. non contempla questa ipotesi tra le cause di nullit o
annullamento; la giurisprudenza civile ammetteva, in questi casi, solo una
possibilit di annullamento del contratto su iniziativa dellamm. e quindi molto
improbabile. Inoltre, la giurisdizione sulla validit del contratto era riservata al
giudice civile.
Il c.p.a. ha assegnato al giudice amm. che annulli laggiudicazione anche il
potere di dichiarare linefficacia del contratto, tutto in sede di giurisd. esclusiva
per unevidente esigenza di concentrazione processuale.
Linefficacia del contratto non viene dichiarata per il semplice fatto
dellannullamento dellaggiudicazione: infatti, in alcuni casi, il giudice sempre
tenuto a dichiararla; in altri casi, tale dichiarazione gli preclusa; in altri casi
ancora, rimesso al suo apprezzamento se dichiararla o meno o se dichiarare
linefficacia solo per le prestazioni ancora da eseguire.
In questi casi si dubitato che si restasse nellambito della giurisd. di
legittimit, prospettando piuttosto una giurisd. di merito. Questa lettura
sembra cmq poco convincente perch al giudice amm. sono demandate delle
valutazioni che non riguardano la legittimit degli atti amm., ma che
riguardano lapplicazione di regole giuridiche nel caso concreto; un po come fa
il giudice civile quando deve applicare lart. 2058, 2 com. c.c.: cio deve
valutare se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa
per il debitore, disponendo, in caso affermativo, un risarcimento per
equivalente. Tra laltro, la pronuncia del giudice non si sostituisce al
provvedimento amm., cosa che, invece, avviene nella la giurisd. di merito.
Quando il giudice non dichiara linefficacia del contratto, il rapporto
contrattuale prosegue tra le parti, senza che il ricorrente possa pretendere la
rinnovazione della procedura di aggiudicazione. Al massimo, il pregiudizio da
lui subito sar oggetto di risarcimento per equivalente.
Non chiaro se la dichiarazione di inefficacia del contratto sia subordinata ad
una domanda del ricorrente o se possa intervenire dufficio. In ogni caso, il
ricorrente pu chiedere, oltre allannullamento dellaggiudicazione illegittima, di
218

conseguire laggiudicazione e il contratto. In questo caso, se il giudice accoglie

il ricorso, si presuppone che dichiari linefficacia del contratto. Se ci non
avviene, significa che il ricorrente ha diritto solo al risarcimento del danno per
equivalente. A proposito del risarcimento, per la liquidazione, il giudice terr
conto della mancata richiesta da parte del ricorrente, senza giustificato motivo,
di conseguire laggiudicazione e il contratto o del fatto che il ricorrente non si
sia reso disponibile a subentrare nel contratto gi in corso di esecuzione.
Infatti, chiedendo laggiudicazione o rendendosi disponibile a subentrare
avrebbe potuto ridurre il danno subito (ART. 124).
Molti autori ritengono che la disponibilit a subentrare o la richiesta di
aggiudicazione comportino unestensione significativa del campo di indagine
del giudice, il quale dovrebbe verificare non solo se lamm. abbia aggiudicato il
contratto in modo illegittimo, ma anche se lamm. avrebbe dovuto aggiudicare
il contratto al ricorrente. In realt lart. 122 riferisce lindagine del giudice ai
vizi riscontrati

il giudice non deve ricostruire unipotesi di comportamento

legittimo dellamm., ma deve stabilire se, alla luce dei vizi riscontrati,
laggiudicazione avrebbe potuto o dovuto intervenire a favore del ricorrente.
Se la sentenza di annullamento fa sorgere un vincolo contrattuale con il
ricorrente significa che vi era stata una domanda specifica del ricorrente.
Se il giudice amm. non dichiara linefficacia del contratto o dichiara linefficacia
solo per le prestazioni ancora da eseguire oppure accerta linosservanza del
termine dilatorio che deve intercorrere tra laggiudicazione e la stipula del
contratto o la violazione della sospensione, adotta un provvedimento
sanzionatorio nei confronti dellamm. da applicare in modo cumulativo o alternativo
pu consistere o in una sanzione pecuniaria di ammontare proporzionale al valore del
contratto oppure in una riduzione della durata residua del contratto. Questo quanto dispone
lART. 123 che prosegue affermando che: Il giudice amm. applica le sanzioni assicurando il
rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive,
dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravit della condotta della stazione
appaltante e all'opera svolta dalla stazione appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle
conseguenze della violazione. L'eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce
sanzione alternativa ma si cumula con le sanzioni alternative.

219

Lart. 123 ha un contenuto particolare perch assimila 2 esiti, la sanzione

pecuniaria e la riduzione della durata, che non sono omogenei: infatti la
riduzione della durata non ha carattere sanzionatorio ma espressione della
capacit del giudice di circoscrivere la dichiarazione di inefficacia del contratto
dal punto di vista temporale. Inoltre, non si tratta di sanzioni processuali,
perch sono dirette a reprimere o punire procedure scorrette di affidamento
del contratto, che siano state oggetto di ricorso; ci nonostante, il giudice
tenuto ad applicarle dufficio, anche in assenza di una domanda del ricorrente.
si tratta di una sentenza senza azione.
La disciplina del giudizio sugli atti delle procedure contrattuali si estende anche
ai giudizi concernenti le procedure di progettazione, approvazione e
realizzazione delle infrastrutture pubbliche ed insediamenti produttivi, nonch
ai giudizi concernenti le relative attivit di espropriazione, occupazione e
asservimento. Per queste controversie previsto, per, che lannullamento
dellaggiudicazione determini linefficacia del contratto solo nei casi stabiliti
dalla legge

la dichiarazione di inefficacia non mai rimessa a valutazioni

puntuali del giudice. Per i giudizi in esame,il codice richiede una valutazione
piu rigorosa dei presupposti per una misura cautelare; il giudice deve dare
rilievo anche al preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione
dellopera e deve operare un bilanciamento fra lirreparabilita del pregiudizio
allegata dal ricorrente e linteresse del soggetto aggiudicatore a una sollecita
prosecuzione delle procedure. Infatti, in base al 3 com. dellART. 125, al di
fuori dei casi contemplati negli artt. 121 e 123, la sospensione o
l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto gi
stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per
equivalente.
Il 2 com. afferma che: In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si
tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli
interessi che possono essere lesi, nonch del preminente interesse nazionale
alla sollecita realizzazione dell'opera, e, ai fini dell'accoglimento della domanda
cautelare, si valuta anche la irreparabilit del pregiudizio per il ricorrente, il cui

220

interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla

celere prosecuzione delle procedure.
Se il giudice non riscontra ragioni di estrema urgenza, pu fissare ludienza di
discussione secondo il rito abbreviato.
Infine, al 4 com. leggiamo che questa disciplina stata estesa
-

alle procedure di affidamento di contratti pubblici in caso di fallimento

dellesecutore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento
dellesecutore;

alle procedure di progettazione, approvazione e realizzazione degli

interventi individuati nel contratto istituzionale di sviluppo;

ai giudizi relativi allExpo Milano.

Il contenzioso elettorale
Il contenzioso elettorale riguarda lo svolgimento delle operazioni elettorali per
le elezioni amm., regionali e dei componenti italiani al parlamento europeo. Per
queste elezioni, il giudice ordinario competente per le questioni inerenti al
diritto di elettorato attivo e passivo. Invece, per le elezioni politiche, le
vertenze inerenti allo svolgimento delle operazioni elettorali sono riservate alla
Camera della cui elezione si tratta.
Il codice ha delineato 2 ordini diversi di contenzioso elettorale di competenza
del giudice amm.: quello relativo ad atti del procedimento preparatorio per le
elezioni amm. e regionali, e quello relativo alle operazioni elettorali. In
entrambi i casi, il giudice amm. esercita i poteri previsti per la giurisd. di
merito e pu dunque adottare atti in sostituzione di quelli dellamm. dichiarati
illegittimi. Si esclude, invece, lesperibilit del ricorso straordinario. La
distinzione fra i 2 ordini di contenzioso dovuta al fatto che tradizionalmente il
contenzioso elettorale davanti al giudice amm. era ammesso solo nei confronti
dellatto di proclamazione degli eletti, atto conclusivo del procedimento
elettorale

le eventuali contestazioni contro lesclusione di un candidato o

di una lista dalla competizione elettorale potevano essere promosse solo dopo
la conclusione del procedimento, impugnando latto lesivo insieme alla
proclamazione degli eletti. Questa soluzione pregiudicava le aspettative delle
221

liste escluse e poteva comportare + spesso la necessit di ripetere le

operazioni di voto.
Il codice ha introdotto un rito speciale contro gli atti di esclusione di liste o
candidati dalle elezioni amministrative (comunali e provinciali).
ART. 129 I provvedimenti immediatamente lesivi del diritto del ricorrente a
partecipare al procedimento elettorale preparatorio per le elezioni comunali,
provinciali e regionali e per il rinnovo dei membri del Parlamento europeo
spettanti all'Italia sono impugnabili innanzi al Tar competente nel termine di
3gg dalla pubblicazione, anche mediante affissione, ovvero dalla
comunicazione, se prevista, degli atti impugnati (il termine molto breve
proprio per non ritardare lo svolgimento delle elezioni).
Gli atti diversi da quelli di cui al comma 1 sono impugnati alla conclusione del
procedimento unitamente all'atto di proclamazione degli eletti.
In base al 3com., a pena di decadenza, il ricorso deve essere notificato,
direttamente dal ricorrente o dal suo difensore, esclusivamente mediante
consegna diretta, PEC o fax, all'ufficio che ha emanato l'atto impugnato, alla
Prefettura e, ove possibile, agli eventuali controinteressati; in ogni caso,
l'ufficio che ha emanato l'atto impugnato rende pubblico il ricorso mediante
affissione di una sua copia integrale in appositi spazi all'uopo destinati sempre
accessibili al pubblico e tale pubblicazione ha valore di notifica per pubblici
proclami per tutti i controinteressati; la notificazione si ha per avvenuta il
giorno stesso della predetta affissione. Il ricorso va poi depositato presso la
segreteria del tribunale adito, che provvede a pubblicarlo sul sito internet della
giustizia amministrativa e ad affiggerlo in appositi spazi accessibili al pubblico.
Nei commi successivi dellart. 129 leggiamo che: Le parti indicano,
rispettivamente nel ricorso o negli atti di costituzione, l'indirizzo di PEC o il
numero di fax da valere per ogni eventuale comunicazione e notificazione.
L'udienza di discussione si celebra, senza possibilit di rinvio anche in presenza
di ricorso incidentale, nel termine di 3gg dal deposito del ricorso, senza avvisi.
Alla notifica del ricorso incidentale si provvede con le forme previste per il
ricorso principale.

222

Il giudizio deciso all'esito dell'udienza con sentenza in forma semplificata, da

pubblicarsi nello stesso giorno. La relativa motivazione pu consistere anche in
un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il
giudice ha inteso accogliere e fare proprie.
La sentenza non appellata comunicata senza indugio dalla segreteria del
tribunale all'ufficio che ha emanato l'atto impugnato.
Infine, l8 com. stabilisce che nel termine di 2gg dalla pubblicazione della
sentenza, il ricorso in appello deve essere, a pena di decadenza notificato
secondo le modalit gi viste per il ricorso principale e depositato sia in copia
presso il Tar che ha emesso la sentenza di 1 grado, il quale provvede ad
affiggerlo in appositi spazi accessibili al pubblico; sia presso la segreteria del
Cons. di Stato, che provvede a pubblicarlo nel sito internet della giustizia
amministrativa e ad affiggerlo in appositi spazi accessibili al pubblico.
Al giudizio di appello si applicano le stesse disposizioni del giudizio di 1grado.
Il giudizio relativo alle operazioni elettorali riguarda, invece, qualsiasi altro atto
del procedimento, successivo allindizione dei comizi elettorali: pu essere
promosso solo dopo la conclusione del procedimento elettorale impugnando
anche latto di proclamazione degli eletti.
Legittimato a ricorrere, oltre che il candidato interessato, qualsiasi elettore
dellente interessato dalle elezioni: infatti, si tratta di unazione popolare. E
consentito al ricorrente di stare in giudizio personalmente, senza avvocato. Il
giudizio introdotto con ricorso al Tar nella cui circoscrizione ha sede lente
territoriale, da depositare nella sua segreteria entro 30 gg dalla proclamazione
degli eletti; per i giudizi relativi alle elezioni al Parlamento Europeo, la
competenza attribuita, in via funzionale, al Tar Lazio e il ricorso va depositato
nella relativa segreteria entro 30 gg dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale
dell'elenco dei candidati proclamati eletti.
ART. 130 Dopo il deposito, il presidente del Tar, con decreto:
a) fissa l'udienza di discussione della causa in via di urgenza;
b) designa il relatore;
c) ordina le notifiche, autorizzando, ove necessario, qualunque mezzo idoneo;
223

d) ordina il deposito di documenti e l'acquisizione di ogni altra prova

necessaria;
e) ordina che a cura della segreteria il decreto sia immediatamente
comunicato, con ogni mezzo utile, al ricorrente.
Il ricorso notificato, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, a cura di
chi lo ha proposto, entro 10gg dalla data della comunicazione del decreto:
a) all'ente della cui elezione si tratta, in caso di elezioni di comuni, province,
regioni;
b) all'Ufficio elettorale centrale nazionale, in caso di elezioni dei membri del
Parlamento europeo spettanti all'Italia;
c) alle altre parti che vi hanno interesse, e comunque ad almeno un
controinteressato.
Entro 10gg dall'ultima notificazione, il ricorrente deposita nella segreteria del
tribunale la copia del ricorso e del decreto, con la prova dell'avvenuta
notificazione, insieme con gli atti e documenti del giudizio.
L'amministrazione resistente e i controinteressati depositano nella segreteria le
proprie controdeduzioni nei 15gg successivi a quello in cui la notificazione si
perfezionata nei loro confronti.
All'esito dell'udienza, il collegio, sentite le parti se presenti, pronuncia la
sentenza.
Il ricorso pu riguardare qualsiasi vizio del procedimento elettorale che possa
aver determinato unalterazione nella posizione degli eletti.
9 com. ACCOGLIMENTO DEL RICORSO il Tar pu disporre la rettifica dei
risultati elettorali, anche con la sostituzione degli eletti. In caso di ricorso
avverso le operazioni elettorali inerenti il Parlamento europeo, i voti delle
sezioni le cui operazioni sono state annullate non hanno effetto.
7 com. La sentenza pubblicata entro il giorno successivo alla decisione
della causa. Se la complessit delle questioni non consente la pubblicazione
della sentenza in quel termine, pubblicato il dispositivo mediante deposito in
segreteria. In tal caso la sentenza pubblicata entro i 10gg successivi.
8 com. La sentenza immediatamente trasmessa in copia, a cura della
segreteria del Tar, al Sindaco, alla giunta provinciale, alla giunta regionale, al
224

presidente dell'ufficio elettorale nazionale, a seconda dell'ente cui si riferisce

l'elezione. Il comune, la provincia o la regione della cui elezione si tratta
provvede, entro 24h dal ricevimento, alla pubblicazione per 15gg del
dispositivo della sentenza nell'albo o bollettino ufficiale dell'ente interessato a
mezzo del segretario che ne diretto responsabile. In caso di elezioni relative
a comuni, province o regioni, la sentenza comunicata anche al Prefetto. Ai
medesimi incombenti si provvede dopo il passaggio in giudicato della sentenza
annotando sulla copia pubblicata la sua definitivit.
11 com. L'ente comunale, provinciale o regionale, della cui elezione si
tratta, comunica agli interessati la correzione del risultato elettorale. L'Ufficio
elettorale nazionale comunica la correzione del risultato elettorale agli
interessati e alla segreteria del Parlamento europeo.
Per quanto riguarda lappello contro queste sentenze, lART. 131 dispone che:
proposto entro il termine di 20gg dalla notifica della sentenza, per coloro nei
cui confronti obbligatoria la notifica; per gli altri candidati o elettori nel
termine di 20gg decorrenti dall'ultimo giorno della pubblicazione della sentenza
nell'albo pretorio del comune.
Il presidente fissa in via d'urgenza l'udienza di discussione. Al giudizio si
applicano le norme che regolano il processo di appello innanzi al Cons. di
Stato, e i relativi termini sono dimezzati rispetto a quelli del giudizio ordinario.
La sentenza, quando, in riforma di quella di 1 grado, accoglie il ricorso
originario, provvede ai sensi dell'art. 130, 9 com.
La sentenza immediatamente trasmessa in copia, a cura della segreteria del
Cons. di Stato, ai soggetti di cui all'art. 130, 8 com., i quali provvedono agli
ulteriori incombenti ivi previsti e a quelli di cui allart. 130, 11 com.
Infine, lART. 132 sul procedimento in appello in relazione alle operazioni
elettorali del Parlamento europeo afferma che:
Le parti del giudizio di 1 grado possono proporre appello mediante dichiarazione da
presentare presso la segreteria del Tar che ha pronunciato la sentenza, entro il
termine di 5gg decorrenti dalla pubblicazione della sentenza o, in mancanza, del
dispositivo.

225

L'atto di appello contenente i motivi deve essere depositato entro il termine di 30gg
decorrenti dalla ricezione dell'avviso di pubblicazione della sentenza.
Per quanto non disposto dal presente art. si applicano le norme dell'art. 131.

Il giudizio per lefficienza dellamm.

Il d.lgs. 198/2009 ha introdotto un rito speciale per i ricorsi per lefficienza
delle amm. e dei concessionari dei servizi pubblici; lobiettivo quello di
assicurare un corretto svolgimento di una funzione amm., nel caso di mancata
emanazione di atti generali, o una corretta erogazione di un servizio, nel caso
di inosservanza di obblighi o standard stabiliti per quel servizio.
Per i sogg. legittimati e per le tipologie di pronunce che il giudice adotta v. cap. IX par. 5.

Il processo in materia assoggettato a una disciplina particolare, per

lesigenza di assicurare la possibilit di intervenire in giudizio sia per i soggetti
che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente, sia per il
dirigente responsabile dellufficio coinvolto (che potrebbe esser soggetto ad
unazione di responsabilit o una valutazione negativa) .

il ricorso

sottoposto a forme specifiche di pubblicit (sul sito Internet dellamm. o del

concessionario) e a scadenza particolari (ludienza di discussione deve tenersi
in una data compresa fra il 90 e il 120 giorno dal deposito del ricorso).
Lintervento di quanti si trovano nella stessa posizione giuridica del ricorrente
autonomo; infatti, in giudizio si discute non limpugnazione di un
provvedimento, ma la pretesa al corretto svolgimento di una funzione amm.
(nel caso di mancata emanazione di atti generali), o alla corretta erogazione di
un servizio (nel caso di inosservanza di obblighi o standards stabiliti).
I ricorsi sono devoluti alla giurisd. esclusiva del giudice amm. Le norme sulla
competenza territoriale dei Tar sono inderogabili e la loro violazione rilevabile
dufficio.
Il giudice amm., se accoglie il ricorso, ordina allamm. di porre rimedio
allinefficienza accertata, entro un termine congruo. Alla sentenza sono
associati adempimenti particolari di pubblicit, comunicazione agli organismi di
regolazione e controllo preposti al settore interessato, e ad altri sogg.
istituzionali (procura regionale della Corte dei conti, in caso di resp. per danno
erariale; e organi deputati alla valutazione del dirigente resp. dellufficio coinvolto ).

226

Cap. XV Il giudicato amministrativo e lesecuzione della sentenza

Il giudicato amm.
Il passaggio in giudicato di una sentenza del giudice amm. si ha quando nei
suoi confronti non + ammessa unimpugnazione ordinaria: lappello al Cons.
di Stato, il ricorso alla Corte di Cassazione per motivi di giurisdizione, la
revocazione ordinaria. Se la sentenza gi passata in giudicato sono
proponibili solo la revocazione straordinaria e lopposizione di terzo.
Per valutare quali effetti comporti il passaggio in giudicato della sentenza, si
distingue fra giudicato solo interno e giudicato anche esterno.
la sentenza comporta un vincolo solo

la sentenza comporta un vincolo anche

rispetto alle ulteriori fasi di quel giudizio

rispetto a giudizi diversi fra le medesime parti,

nei quali assuma rilevanza la stessa questione

Le sentenze di rito comportano solo vincoli interni (ad eccezione delle pronunce
della Cass. in tema di giurisd.); quelle di merito comportano vincoli esterni.
La collocazione di altri tipi di sentenza controversa: con riguardo allazione di
annullamento, la discussione ha riguardato le sentenze sulle condizioni generali
dellazione (interesse e legittimazione a ricorrere) e le sentenze che dichiarano
la cessazione della materia del contendere.
e in modo particolare la sentenza

se nel corso del giudizio la pretesa del ricorrente

che dichiara inammissibile un

risulti soddisfatta. Nel caso di unazione di

ricorso per mancanza di

annullamento, ci accade quando lamm., nel corso

legittimazione a ricorrere, non

del giudizio, abbia annullato o riformato latto

avrebbe per oggetto solo un fatto

impugnato in senso conforme alla pretesa del

processuale, ma riguarderebbe

ricorrente. Si sostiene che laccertamento compiuto

linsussistenza della situazione

dal giudice non riguarderebbe un mero fatto

sostanziale dedotta in giudizio.

processuale, ma si estenderebbe a profili di ordini

sostanziale. Questa tesi risulta confermata nel
codice che inserisce tali sent. tra quelle di merito

In questi casi, laffermazione che il giudicato esterno non serve solo ad

identificare quale accertamento giudiziale fa stato tra le parti ex art. 2909 c.c.;
227

ma serve proprio sul piano del diritto sostanziale per capire lincidenza della
sent. sullattivit amm. successiva.
Ad es., stato sostenuto che, dopo la sentenza che abbia dichiarato la
cessazione della materia del contendere in considerazione degli effetti del
provvedimento sopravvenuto, lamm. non potrebbe adottare propri atti sul
presupposto che il provvedimento sopravvenuto non produca gli effetti che
invece il giudice ha ritenuto sussistenti.
Per quanto riguarda i limiti soggettivi del giudicato, una parte della
giurisprudenza ritiene che il giudicato amm. valga solo fra le parti, loro
successori e aventi causa, ma che nel caso di annullamento dellatto
impugnato( con contenuto inscindibile o indivisibile), il giudicato varrebbe nei
confronti di tutti i soggetti destinatari degli effetti dellatto annullato

nel

caso di annullamento di un atto a contenuto normativo (regolamento), il

giudicato avrebbe valore erga omnes.
A questa giurisprudenza si oppone chi propone di affrontare i problemi creati
dallannullamento di atti indivisibili attraverso la distinzione generale fra effetti
dellannullamento e autorit del giudicato. La sentenza di annullamento, in
questo caso, travolge tutte le utilit assegnate dallatto annullato e quindi
coinvolge tutti i soggetti titolari. Questo, per, leffetto dellannullamento.
Il giudicato fa stato solo fra le parti processuali (anche loro eredi e aventi
causa)

a quanti non siano stati parti nel giudizio, non potrebbe essere

opposto il giudicato: infatti, in un successivo giudizio potrebbero riproporre la

questione relativa alla legittimit del provvedimento e alla lesione dellinteresse
legittimo. Resta fermo, per, che essi possono risentire degli effetti
dellannullamento.
Per capire la posizione giurisprudenziale, dobbiamo tener presente che il diritto
amm. non prevede disposizioni analoghe allart. 2377, 7 com. c.c. che
estende gli effetti del giudizio di impugnazione di un atto anche a terzi estranei
al giudizio; n prevede una norma analoga a quella dellart. 1306 c.c. che, in
caso di rapporti plurilaterali, estende anche alle altre parti il giudicato
formatosi su iniziativa di una sola parte. Inoltre la tesi giurisprudenziale che
ammette unefficacia ultra partes del giudicato, comporta linconveniente di
228

fissare i limiti sogg. del giudicato amm. secundum eventum litis, cosa
incompatibile con i principi del diritto processuale.
Di recente il Cons. di Stato ha riproposto la tesi dellefficacia erga omnes del
giudicato amm. rispetto alle sent. in materia di operazioni elettorali. Le ragioni
di questa scelta, per, sono legate ai caratteri del giudizio elettorale: infatti, la
legittimazione riconosciuta a ciascun elettore, secondo il modello dellazione
popolare.
Lesecuzione della sentenza (in generale)
La sentenza del Tar (parziale o definitiva) immediatamente esecutiva (art.
33, 2 com.). Se non sia intervenuta la sospensione, lamm. tenuta a dare
esecuzione alla pronuncia del giudice, adottando tutti i comportamenti e gli atti
necessari per compiere quanto in essa disposto.
Dobbiamo considerare i vari effetti delle sent.:
con riferimento alla sentenza di annullamento, il dovere dellamm. non si
esaurisce nel profilo eliminatorio o ripristinatorio; lesecuzione della sentenza
investe anche la fase di rinnovazione del potere amm., aspetto rilevante,
soprattutto, quando il giudizio abbia riguardato limpugnazione di un
provvedimento negativo o unipotesi di silenzio. In queste ipotesi, infatti,
linteresse del cittadino assicurato solo attraverso lesercizio del potere da
parte dellamm. dopo la sentenza.
Il dovere dellamm. di dare esecuzione alla sentenza si scontra, a volte, con il
mutamento del quadro normativo: si tratta delle sopravvenienze. Ad es. viene
impugnato un diniego illegittimo di autorizzazione, ma nel corso del giudizio o
dopo la sentenza muta la disciplina per lautorizzazione, con la conseguenza
che essa non potrebbe essere rilasciata.
Ragioni di effettivit della tutela indurrebbero a sostenere che lamm. sia
tenuta a riesaminare la domanda del cittadino illegittimamente respinta e dare
esecuzione alla sentenza applicando la disciplina in vigore allepoca della
domanda; la giurisprudenza, invece, sostenne a lungo cha lamm. non poteva
prescindere dallapplicazione della disciplina sopravvenuta, anche se successiva
alla sentenza. Il Cons. di Stato temper questa conclusione, con riferimento al
229

caso di modifiche dello strumento urbanistico introdotte dal Comune dopo il

diniego di permesso di costruire. Ladunanza plenaria afferm che tali
modifiche prevalgono solo se siano precedenti alla notifica della sentenza di 1
grado; le modifiche successive vanno considerate irrilevanti. Questa
conclusione , oggi, accolta da una parte della giurisprudenza; mentre unaltra
giurisprudenza sostiene che le sopravvenienze possano incidere anche dopo il
passaggio in giudicato della sent. ma solo su profili dellattivit amm. non
vincolati dalla sent.
Se la sentenza non viene eseguita spontaneamente, previsto un giudizio di
esecuzione che si svolge davanti al giudice amm.: il GIUDIZIO DI
OTTEMPERANZA.
Lesecuzione della sent. del giudice amm. un dovere specifico dellamm.
Infatti, il codice allart. 88 stabilisce che la sent. deve sempre contenere
lordine che la decisione sia eseguita dallautorit amm. Inoltre, lart. 112
afferma che questo dovere di esecuzione grava, oltre che sullamm., anche
sulle altre parti. Con questa disposizione il codice ha voluto chiarire che il fatto
che parte soccombente sia un sogg. privato non toglie nulla alla cogenza degli
obblighi derivanti dalla sent. Certo, a questo punto vanno considerati con
attenzione gli strumenti che dovrebbero garantire lesecuzione: infatti, se
lesecuzione consiste nel pagamento di somme di denaro, si pu applicare il
modello dellesecuzione forzata previsto dal c.p.c.; ma se lesecuzione di altra
natura, lesecuzione civile sembra esclusa e quindi si pone il problema di come
il privato possa eseguire la sentenza. In passato, lo strumento tipico era il
giudizio di ottemperanza che si risolveva in un intervento sostitutivo nei
confronti dellamm., ma era dubbio che un intervento del genere potesse
ammettersi anche nei confronti di un privato. Il codice, per, ha attribuito al
giudice dellottemperanza il potere di imporre, alla parte che non esegua o
ritardi lesecuzione della sentenza, il versamento di una somma al ricorrente.
Si tratta di uno strumento di esecuzione indiretta, indirizzato a costringere la
parte inadempiente a dare sollecita esecuzione alla sentenza, se vuol evitare
conseguenze patrimoniali negative.

230

Giudizio di ottemperanza (artt. 112-115)

Il giudizio di ottemperanza non riguarda solo i casi di inesecuzione della
sentenza del giudice amm. o delle altre pronunce ad essa assimilate, ma
assume contenuti + vari: in particolare pu essere esperito per ottenere anche
solo chiarimenti sulle modalit di esecuzione. Il ricorso al giudice, in questo
caso, non presuppone una inottemperanza, tant vero che esperibile anche
dalla parte che deve dare esecuzione quando ci sono delle incertezze sugli
adempimenti necessari per lesecuzione (5 com. art. 112).
Il ricorso per lottemperanza esperibile per lesecuzione delle sentenze del
giudice amministrativo, indipendentemente dal fatto che siano passate in
giudicato o solo esecutive. Tale distinzione assume rilievo ad altri fini: infatti,
se la sent. non ancora passata in giudicato, lesecuzione riguarda una
statuizione ancora non definitiva

vanno considerate lirreversibilit dei

risultati dellesecuzione (cio una volta eseguita la sent., impossibile

ripristinare la situazione di fatto precedente) e lirreparabilit di tali risultati
(cio non si pu porre rimedio al mutamento della situazione neppure con
compensazioni in denaro).

se la sentenza non ancora passata in

giudicato, il giudice dellottemperanza determina le modalit esecutive. In

questo modo lesecuzione della sentenza non pregiudica un eventuale appello.
Il ricorso per lottemperanza esperibile, sempre nei confronti di unamm.,
anche per lesecuzione delle sentenze passate in giudicato del giudice ordinario
e dei giudici speciali avanti ai quali non sia previsto un giudizio di
ottemperanza, nonch per lesecuzione dei lodi arbitrali esecutivi divenuti
inoppugnabili (art. 112, 2 com.).
Il giudizio di ottemperanza verte essenzialmente sullesecuzione di una
pronuncia giurisd. Per, il codice, allart. 112, 3 com. ha introdotto alcuni
contenuti ulteriori: col ricorso per lottemperanza possono essere richiesti
anche la rivalutazione monetaria e gli interessi maturati successivamente alla
sentenza rimasta ineseguita; pu essere richiesto anche il risarcimento dei
danni provocati dallinadempimento della sentenza o dallimpossibilit di
ottenere una tutela specifica, o dalla violazione o elusione del giudicato.

231

Al 4 com. dellart. 112, il codice ammetteva la possibilit che nel giudizio di

ottemperanza potesse essere richiesto il risarcimento dei danni provocati dal
provvedimento originario, o dalla condotta lesiva di un interesse legittimo gi
oggetto della sentenza; in questo caso era prevista la conversione di rito (da
ottemperanza a ordinario). Questa soluzione era stata criticata perch non
garantiva il doppio grado di giurisd.: infatti, in alcuni casi competente per il
giudizio di ottemperanza il Cons. di Stato in unico grado. Con il d.lgs.
195/2011 questa norma stata abrogata.
Lart 134, 1 com. l. a) conferma che il giudice amm., nel giudizio di
ottemperanza, esercita una giurisd. estesa al merito

il giudice pu

sostituirsi, direttamente o tramite commissario, allamm. inadempiente. In

questo modo si identifica il margine dei poteri del giudice dellottemperanza al
quale non si pu opporre alcuna riserva di potere allamm. Infatti, lesigenza di
dare esecuzione alla sentenza prevale su ogni ragione di salvaguardia delle
prerogative dellamm.
Prima del codice, al giudice dellottemperanza era riconosciuta la capacit di
adottare anche misure ordinatorie nei confronti dellamm. dirette
allesecuzione, come la fissazione di termini per provvedere, la precisazione di
modalit esecutive, ecc... Questa possibilit oggi prevista espressamente
nellart. 114, 4 com. lett. a).
Il codice attribuisce al giudice dellottemperanza anche il potere di imporre alla
parte inadempiente il versamento di somme di denaro (art. 114, 4 com. lett.
e): si tratta di unesecuzione indiretta disposta dal giudice su richiesta del
ricorrente, sulla base della valutazione della situazione. Alla lett. b) lart. 114,
4 com. riconosce anche il potere di dichiarare la nullit degli atti adottati in
violazione o elusione del giudicato, ci era gi sancito dallart. 21-septies
l.241/90. La devoluzione alla giurisd. esclusiva del giudice dellottemperanza
confermata dallart. 133 c.p.a. Queste disposizioni sono il risultato di
uninterpretazione giurisprudenziale che mirava ad evitare la necessit di
avviare nuovi giudizi di cognizione.
La nullit pu essere dichiarata dufficio e non soggetta a termini ed
prevista sia per gli atti adottati in violazione della sentenza, sia per quelli in
232

elusione di essa. Per capire questa norma dobbiamo considerare che il

presupposto del ricorso linottemperanza al giudicato.
non si esprime solo attraverso comportamenti del tutto omissivi, ma anche con ladozione
di atti diretti a rinviare (c.d. atti soprassessori) o eludere lesecuzione del giudicato.

Lindividuazione degli atti elusivi problematica: una parte della

giurisprudenza esclude lonere di una specifica impugnazione, riconoscendo la
competenza del giudice dellottemperanza a conoscere qualsiasi atto, assunto
dallamm. dopo la sent., che non comporti piena ottemperanza del giudicato.
Lesecuzione della sentenza pu richiedere diversi ordini di valutazioni,
prendiamo il caso di una sentenza che annulli un diniego di autorizzazione: la
sua esecuzione richiede che venga presa in esame listanza di autorizzazione
del cittadino, la cui fondatezza, in genere, non accertata nel giudizio di
merito, e che venga emanato un nuovo provvedimento. In questi casi,
lesecuzione non pu essere meramente attuativa di quanto disposto nella
sentenza: le regole dettate nella sentenza non esauriscono il complesso delle
regole rilevanti per provvedere nel caso concreto; sono necessarie ulteriori
valutazioni

pu essere necessario che il giudice elabori altre regole.

In questo modo, secondo alcune interpretazioni, nel giudizio di ottemperanza

confluirebbero profili propri dellattivit di cognizione oltre che quelli tipici
dellesecuzione. Infatti, siccome lesecuzione attuazione di regole, se non
stata definita la regola, non pu esserci esecuzione e si rientra nella normale
attivit di cognizione. A questa concezione si obietta che lesecuzione non
richiede che tutti i contenuti dellattivit richiesta siano gi definiti nella sent.:
infatti, il presupposto dellesecuzione semplicemente una sent. esecutiva che
non abbia ricevuto esecuzione.
Il giudizio di ottemperanza richiamato dallart. 34, 4 com.: in tutte le
vertenze che comportino una condanna pecuniaria, se le parti non si
oppongono, il giudice amm. pu limitarsi a fissare nella sentenza i criteri per la
liquidazione dellimporto dovuto, demandando alla parte debitrice di proporre,
sulla base di questi criteri, unofferta alla parte vittoriosa; se essa non viene
accolta o, se accolta, non viene eseguita, la determinazione della somma pu
233

essere richiesta al giudice, con il ricorso per lottemperanza. Rispetto a questa

disposizione, e soprattutto quando viene nominato un commissario, si
obiettato che il rinvio allottemperanza rischia di indebolire le garanzie
processuali che richiedono che sia un giudice a istruire la vertenza e a
provvedere sulla domanda. Il codice ha risolto questo dubbio stabilendo che
ciascuna delle parti ha il potere di chiedere al giudice di provvedere
direttamente alla liquidazione dellimporto.
Commissario ad acta
Il giudice amm., nel giudizio di ottemperanza, esercita una giurisdi. estesa al
merito

pu sostituirsi allamm. che non abbia dato esecuzione alla

sentenza. Lintervento sostitutivo pu avvenire in forma diretta o in forma

indiretta, attraverso la nomina del Commissario ad acta che si sostituisce
allamm.
Il giudice per lottemperanza avrebbe la capacit di esercitare tutti i poteri di
valutazione e di scelta demandati allamm. attiva; molte incertezze si hanno
quando lesecuzione richieda valutazioni discrezionali. La discrezionalit amm.
implica il rinvio ad un potere di decisione politica e alla capacit della P.A di
attribuire rilievo giuridico a proprie scelte. In genere, il giudice amm. adito non
provvede direttamente ad adottare le misure di competenza dellamm.
inadempiente, ma nomina un Commissario che assuma i provvedimenti
necessari per dare esecuzione alla sentenza.
Una volta nominato il Commissario, il giudice dellottemperanza non
esautorato: infatti, continua ad esercitare poteri di vigilanza, anche dufficio,
sulloperato del commissario e al giudice vanno rivolte eventuali contestazioni
circa tale operato; alcuni giudici, quando il commissario comunica di aver
concluso la sua attivit, fissano un udienza per verificare che la sentenza sia
stata correttamente eseguita.
Prima del codice erano state proposte varie interpretazioni della figura del
commissario: secondo alcuni andava considerato come un organo straordinario
dellamm., cio un organo competente solo per lesecuzione di quella sent.
Questa interpretazione era apprezzata perch si lasciavano al commissario le
scelte pi discrezionali senza coinvolgere la resp. del giudice, perch cmq era
234

un organo amm. Per lasciava perplessi il trattamento processuale degli atti

del commissario: infatti, secondo questa interpretazione, il commissario era
cmq unautorit amm. e quindi i suoi atti erano impugnabili davanti al giudice
amm. con lazione di annullamento. Questo creava linconveniente di
trasformare il giudizio di ottemperanza in una frazione di un contenzioso
infinito.
Vi era poi unaltra interpretazione che vedeva nel commissario un ausiliario del
giudice: i suoi atti non erano giurisd., perch cmq non era un organo giurisd.,
ma rientravano ugualmente nel giudizio di esecuzione

andavano

impugnati nellambito dello stesso giudizio di esecuzione ed eventuali

contestazioni dovevano essere indirizzate al giudice dellottemperanza.
Vi era anche unaltra interpretazione, la tesi dellorgano dimidiato, che
distingueva tra esecuzione di precetti specifici fissati nella sent. e altri
adempimenti: la 1 era sottoposta alla verifica del giudice dellottemperanza; i
2 andavano considerati come normale attivit amm. impugnabili secondo le
regole generali.
Il c.p.a. ha preso posizione su alcuni punti:

ha inserito il commissario nel capo dedicato agli ausiliari del giudice ed

ha chiarito che nei suoi confronti valgono gli stessi motivi di ricusazione
previsti per il giudice dallart. 51 c.p.c. Il codice ha affermato criteri
specifici di autonomia e terziet rispetto alle parti. Assegna rilievo
centrale allimparzialt del Commissario.

ha assegnato al giudice dellottemperanza la competenza a pronunciarsi

su tutte le questioni relative allesatta ottemperanza della sentenza,
precisando che fra esse sono comprese quelle inerenti agli atti del
commissario. ART. 114, 6 COM. Avverso gli atti del commissario ad
acta le parti possono proporre, dinanzi al giudice dell'ottemperanza,
reclamo, che depositato, previa notifica ai controinteressati, nel
termine di 60gg. Gli atti emanati dal giudice dell'ottemperanza o dal suo
ausiliario sono impugnabili dai terzi estranei al giudicato con lazione
ordinaria di annullamento, davanti al giudice competente secondo le
regole generali per limpugnazione dei provvedimenti amm.
235

Svolgimento del giudizio di ottemperanza

ART. 113 Il ricorso si propone, nel caso di sentenze del giudice amm.
passate in giudicato e nel caso di sentenze esecutive e degli altri provvedimenti
esecutivi del giudice amm., al giudice che ha emesso il provvedimento della cui
ottemperanza si tratta; la competenza del Tar anche per i suoi provvedimenti
confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo
e conformativo dei provvedimenti di 1 grado.
Nel caso di sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse
equiparati del giudice ordinario, nel caso di sentenze passate in giudicato e
degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il
rimedio dell'ottemperanza, e nel caso di lodi arbitrali esecutivi divenuti
inoppugnabili, il ricorso si propone al Tar nella cui circoscrizione ha sede il
giudice che ha emesso la sentenza di cui chiesta l'ottemperanza.
ART. 114, 1 COM. L'azione si propone, anche senza previa diffida, con
ricorso notificato alla P.A. e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla
sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta; l'azione si prescrive con il
decorso di 10 anni dal passaggio in giudicato della sentenza.
Dopo una sent. possono presentarsi situazioni in cui difficile capire se c una
inottemperanza o un vizio di legittimit amm. In questi casi, per evitare lonere
di promuovere 2 giudizi separati, ladunanza pl. ha riconosciuto la possibilit
che sia proposto un unico ricorso al giudice per lottemperanza il quale, se non
ravvisa una inottemperanza, dispone la conversione dellazione in una
impugnazione ordinaria, sempre che sia ancora proponibile.
2 COM. Unitamente al ricorso depositato in copia autentica il
provvedimento di cui si chiede l'ottemperanza, con l'eventuale prova del suo
passaggio in giudicato.
Il processo si svolge secondo le regole generali del giudizio di cognizione, ma
soggetto al rito camerale

i termini sono ridotti della met.

3 COM. Il giudice decide con sentenza in forma semplificata.

5 COM. Se chiesta l'esecuzione di un'ordinanza il giudice provvede con
ordinanza.
236

8 COM. Le disposizioni di cui al presente Titolo si applicano anche alle

impugnazioni avverso i provvedimenti giurisdizionali adottati dal giudice
dell'ottemperanza. Infatti, le decisioni del Tar sono soggette ai normali mezzi
di impugnazione e i termini per limpugnazione sono quelli ordinari (9COM.).
Con questa previsione, il codice vuole superare la giurisprudenza del Cons. di
Stato che, prima del codice, tendeva ad escludere lammissibilit
dellimpugnazione rispetto alle pronunce meramente attuative del giudicato,
mentre la ammetteva per le pronunce sulle condizioni per il giudizio di
ottemperanza, per le questioni inerenti alla regolarit del giudizio, e con
riguardo alle statuizioni su profili non disciplinati puntualmente nella sentenza
passata in giudicato.
La decisione del Cons. di Stato in sede di ottemperanza impugnabile davanti
alla Corte di Cass., per violazione dei limiti esterni della giurisd. amm. Per,
siccome si tratta di ipotesi di giurisd. di merito, il giudice non incontra limiti
neppure nella discrezionalit amm.

risulta difficile prospettare in concreto

una violazione ai limiti imposti al giudice amm. nei confronti dellamm.

Ad es. la Cass. a Sez. Un. nel 2011 ha annullato una pronuncia del Cons. di
Stato intervenuta in sede di ottemperanza, sostenendo che nel caso concreto
non poteva essere esperita lazione per lottemperanza

il giudice amm.

avrebbe esercitato poteri di giurisd. di merito in una situazione riconducibile

alla giurisd. di legittimit.
ART. 115 Le pronunce del giudice amm. che costituiscono titolo esecutivo
sono spedite, su richiesta di parte, in forma esecutiva.
I provvedimenti emessi dal giudice amm. che dispongono il pagamento di
somme di denaro costituiscono titolo anche per l'esecuzione forzata di cui al
c.p.c. e per l'iscrizione di ipoteca.
Ai fini del giudizio di ottemperanza non necessaria l'apposizione della formula
esecutiva.

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