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Riassunto breve giustizia amministrativa scoca

Diritto amministrativo (Università degli Studi di Perugia)

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APPUNTI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Parte 1 – La genesi del sistema della tutela nei confronti della pubblica amministrazione

Cap.1 – La formazione del sistema

Sezione prima: La scelta giurisdizionale

L’abolizione dei Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo


- Dopo l’unità di italia (1861), non si ammetteva che l’amministrazione potesse essere trascinata
davanti agli organi costituzionali.
- Il problema della tutela dei cittadini era pertanto stato risolto facendo ricorso al sistema detto del
“contenzioso amministrativo”.
- Le controversie con l’amministrazione erano devolute ai Tribunali del contenzioso
amministrativo, organi collegiali aventi natura amministrativa.
- In seguito il problema principale era incentrato sul mantenimento o sulla abolizione del sistema
del contenzioso amministrativo.
- Nel 1865 l’Esecutivo approvò la legge n. 2248, il cui art.1 dell’All. E, disponeva l’abolizione
dei tribunali del contenzioso amm.; l’art.2 stabiliva che tutte le cause per contravvenzioni e tutte
le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile e politico fossero deferite al giudice
ordinario.

I tratti essenziali della riforma del 1865


- La cognizione del giudice era pertanto disegnata come estesa a qualsiasi controversia su diritti
soggettivi.
- Per l’art.4 della legge, il giudice non poteva annullare, revocare o modificare i regolamenti e i
provvedimenti amministrativi; se li riteneva non “conformi alla legge”, li disapplicava, ossia
non ne teneva conto nell’assumere la decisione.
- Con la legge del 1865, era stata assicurata la tutela giurisdizionale ai diritti soggettivi e si era
lasciata per gli altri affari amministrativi quel tanto di tutela che poteva essere assicurata dalla
stessa amministrazione attiva in sede di ricorsi amm., ordinari e straordinario.

Il quadro teorico
- L’amministrazione era intesa come autorità, espressione della sovranità: i suoi poteri dovevano
poter perseguire l’interesse pubblico senza trovare ostacoli di sorta; nella sfera entro la quale si
esercitava il potere non vi era posto per i diritti dei cittadini; cosicchè la tutela dei diritti non
poteva che essere limitata ai casi in cui l’autorità amministrativa agiva in violazione delle leggi
civili e politiche, senza potersi estendere alla violazione delle leggi amministrative.
- Quindi si presentavano due linee:
1. le leggi amministrative attribuivano potere all’amministrazione, e ciò escludeva la
contemporanea attribuzione di diritti ai cittadini – assenza di tutela giurisdizionale;
2. di contro le leggi civili e politiche attribuivano diritti soggettivi ai cittadini, e di conseguenza
non attribuivano poteri all’amministrazione – veniva assicurata tutela giurisdizionale.
- Si prese coscienza della inadeguatezza, incompletezza della riforma, e si cercò di completare e
non di travolgere tale riforma.

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Sezione seconda: La giustizia nell’amministrazione

La legge Crispi del 1889


- 1889 – fu varata la legge Crispi (n. 5992), con la quale veniva modificata l’organizzazione
interna del Consiglio di Stato, con la istituzione, accanto alle prime tre, della Quarta Sezione
per la giustizia amministrativa.
- La quarta sezione era chiamata a decidere i ricorsi per:
o Incompetenza;
o Eccesso di potere;
o Violazione della legge contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa,
che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici, quando i ricorsi
medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria.
Nell’art. 3 di tale legge sono concentrati i pilastri di quello che era destinato a divenire il
processo amministrativo: ricorso di impugnazione di atti o provvedimenti; per farne valere i
vizi di legittimità (incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge); a tutela di interessi
individuali, diversi dai diritti soggettivi.
- Si era passati dal sistema monistico del 1865, con la tutela giurisdizionale affidata interamente
ad un solo giudice, al sistema dualistico, per il quale la tutela nei confronti
dell’amministrazione è divisa tra due differenti giudici, il giudice ordinario ed il giudice
amministrativo.

La cognizione e i poteri della Quarta Sezione


- Mentre la legge del 1865 aveva negato che il giudice potesse annullare gli atti
dell’amministrazione, anche ove li reputasse illegittimi, la legge del 1889 conferiva alla quarta
sezione proprio e solo il potere di annullamento.
- Il risultato conseguito dalla legge fu la generalità della tutela: era data tutela per ogni
controversia che il cittadino avesse nei confronti di una qualunque amministrazione;
Ma la tutela assicurata non era mai piena e completa, dato che i mezzi di tutela non erano
cumulabili: se la controversia riguardava diritti soggettivi, si potevano esperire le azioni di
accertamento e di condanna al pagamento di somme di denaro; se concerneva interessi, era
possibile proporre l’azione costitutiva di annullamento.
L’obittivo della pienezza della tutela non fu centrato.

Il problema della natura giuridica. Il tentativo della doppia tutela


- Il riconoscimento della natura giurisdizionale (in senso proprio) della quarta sezione fu opera
delle sezioni Unite della Cassazione Romana, sulla base della legge 1877sui conflitti e della
stessa legge del 1889. Questo permise alle sezioni unite di fissare il criterio di riparto tra
giurisdizione del giudice ordinario e competenza della quarta sezione sulla causa petendi (titolo
per il quale si agisce in giudizio), ma soprattutto le permise di trasformare la quarta sezione da
organo amministrativo ad organo giurisdizionale.
- In base alla legge del 1877, alle sezioni unite spettava di:
1. regolare la competenza tra l’autorità giudiziaria e l’autorità amministrativa quando l’una o
l’altra sian dichiarate incompetenti - decidere quindi i conflitti negativi di attribuzione;
2. giudicare i conflitti di giurisdizione positivi o negativi fra i tribunali ordinari ed altre
giurisdizioni speciali, nonché della nullità delle sentenze di queste giurisdizioni per
incompetenza od eccesso di potere – ossia di decidere i conflitti di giurisdizione, positivi e
negativi.

La legge e il regolamento del 1907


- In seguito abbiamo la legge ed il regolamento di procedura del 1907, che non fecero altro che
sanzionare definitivamente il carattere giurisdizionale della quarta sezione ed il carattere

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soggettivo del processo. Ma la legislazione del 1907 non si dimostrò esauriente; restavano molti
problemi irrisolti: relativo al criterio di riparto, alla difficoltà di ottenere tutela a fronte
dell’inerzia dell’amministrazione.

L’introduzione della giurisdizione esclusiva e altre riforme prima della Costituzione


- Nel 1923, con la legge n. 2840, si rese perciò promiscua la competenza della quarta sezione e
della quinta sezione; si consentì al consiglio di stato di decidere in via incidentale anche
questioni concernenti diritti soggettivi, tranne quelle relative allo stato e alla capacità; lasciando
peraltro al giudice ordiario la cognizione dei c.d. diritti patrimoniali consequenziali; soprattutto
si creò la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
Furono individuate cioè alcune materie, nelle quali si riteneva più difficile che in altre
distinguere tra diritti soggettivi e interessi legittimi, per esempio il rapporto di pubblico
impiego.
Con la legge del 1923 si creò un secondo criterio di riparto delle giurisdizioni, fondato sulle
materie, rispetto al criterio generale, fondato sulle situazioni giuridiche soggettive.
La legge del 1923 si limitò a creare la giurisdizione esclusiva ma non dettò una disciplina
propria del processo relativo; cosicchè la tutela dei diritti soggettivi fu compressa nello stretto
ambito del processo amministrativo.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha eliminato qualche grave strozzatura:
o Ha consentito la proposizione del ricorso entro i termini di prescrizione, anziché entro i
termini di decadenza, quando la controversia attiene ai diritti soggettivi;
o Ma non ha mai intrapreso la strada della costruzione in via pretoria di un processo adeguato
alla tutela congiunta delle situazioni di diritto e di interesse legittimo, ossia un processo di
giurisdizione eclusiva; ne è la conferma la differenziazione dei termini per la proposizione
del ricorso a seconda che vengano impugnati atti paritetici (lesivi di diritti) o atti
autoritativi (lesivi di interessi legittimi).

Cap.2 . L’evoluzione del sistema

Sezione prima: L’impatto costituzionale

La costituzionalizzazione del sistema


- La carta costituzionale, entrata in vigore il 1° gennaio 1948, contiene alcune disposizioni
riguardanti la giustizia amministrativa ed altre, più generali, che fissano principi sulla
magistratura in generale e sulla tutela giurisdizionale.
- Nonostante l’obiettivo dell’assemblea di riaffermare l’unicità della giurisdizione, è stato
sanzionato con norma costituzionale il sistema dualistico, ripartendo le controversie tra giudice
ordinario e giudice amministrativo.
- È stata vietata la istituzione di giudici speciali ed è stata prescritta la revisione, entro 5 anni,
degli organi di giurisdizione esistenti, fatti salvi il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti.
- Viene sancita la doppia vocazione funzionale di entrambi: il CdS resta organo di consulenza
giuridico-amministrativa e di tutela di giustizia nell’amministrazione; la Corte dei Conti è
contemporaneamente organo di controllo e organo di giurisdizione nelle materie di contabilità
pubblica e nelle altre specificate dalla legge.
- I magistrati di entrambi gli istituti vengono considerati giudici delle giurisdizioni speciali, in
quanto si collocano fuori dell’ordine giudiziario.
- Per quanto attiene ai giudici amministrativi, la Costituzione prescrive la istituzione di organi si
giustizia amministrativa di primo grado; tale prescrizione sarà attuata solo negli anni 70, con la
istituzione dei Tribunali amministrativi regionali.

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Le aperture costituzionali
- Nella Parte Prima della Cost., viene riconosciuto a tutti la possibilità di agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti e interessi legittimi (art.24, comma 1); nonché il diritto inviolabile alla
difesa in ogni stato e grado del procedimento (art.24, comma 2).
- Viene ribadito che contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela
giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (art.113, comma 1).
- Gli interessi legittimi vengono accostati ai diritti soggettivi.
- Il riconoscimento dell’interesse legittimo sancisce definitivamente il carattere di processo di
diritto soggettivo e di processo di parti che il processo amministrativo aveva da tempo
acquisito; inoltre apre la strada all’affermazione della risarcibilità delle lesioni inferte
dall’amministrazione all’interesse legittimo.
- Il testo costituzionale riafferma la generalità della tutela nei confronti dell’amministrazione:
vengono meno, pertanto, sia le limitazioni connesse con la impugnabilità di alcune categorie di
atti (gli atti politici ne sono l’esempio più rilevante) sia quelle derivanti dalla esclusione della
sindacabilità degli atti sotto alcuni profili (di solito sotto il profilo dell’eccesso di potere).
- La Costituzione ha voluto assicurare, oltre alla generalità, anche la pienezza della tutela
giurisdizionale. Il che comporta che, nelle controversie con l’amministrazione, devono poter
essere esperibili tutte le azioni che, in via generale, sono esperibili nelle controversie tra privati.

L’opera della Corte costituzionale


- Nei decenni precedenti la nuova Costituzione, il panorama dei giudici speciali si era andato
arricchendo di numerose figure.
- L’inerzia del legislatore ha spinto la Corte costituzionale ad eliminare molti dei tali giudici
speciali, quali: i Consigli di Prefettura, le Giunte Provinciali amministrative, i Capitani di porto.
- Indicativa è la vicenda del contenzioso elettorale amministrativo: per antica tradizione i
ricorsi elettorali venivano decisi rispettivamente dai consigli comunali e provinciali; la Corte
costituzionale dichiarò costituzionalmente illegittime le norme che disciplinavano il
contenzioso, senza che fossero garantite l‘indipendenza e l’imparzialità dell’organo giudicante.
Il legislatore ritenne di risolvere il problema, istituendo le Sezioni del contenzioso elettorale,
come Sezioni speciali degli istituendi Tribunali amministrativi regionali, composte da due
funzionari statali e da tre membri eletti dai consigli regionali o provinciali.
- La Corte costituzionale ha contribuito a far nascere i giudici parlamentari.
- La Corte costituzionale si è occupata, in una seconda stagione, della disciplina del processo
amministrativo:
o È più volte intervenuta sulla tutela cautelare;
o Ha riconosciuto valore costituzionale alla regola del doppio grado di giudizio;
o Ha stigmatizzato il sistema probatorio, ma soltanto con riferimento al processo di
pubblico impiego;
o Ha introdotto l’opposizione di terzo ordinaria;
o Ha sottolineato l’importanza e le implicazioni del rispetto del principio del
contraddittorio;
o Ha individuato rigorosi limiti alla espansione della giurisdizione esclusiva.

La istituzione dei Tribunali amministrativi regionali


- In tardiva attuazione dell’art. 125 Cost., con la legge 1034/1971, sono stati istituiti i Tribunali
amministrativi regionali, quali organi di giustizia amministrativa di primo grado con
circoscrizione regionale.
- La sede dei tribunali è nel capoluogo di regione.
- L’istituzione di essi è stata resa urgente a seguito della dichiarazione di incostituzionalità delle
Giunte provinciali amministrative.

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- Inizialmente, con la legge del 1971, la presidenza dei tribunali venne riservata ai consiglieri di
Stato; con la legge del 1982, la presidenza è stata estesa ai magistrati amministrativi regionali.
- Con la legge del 1982 è stato altresì istituito il Consiglio di presidenza della giustizia
amministrativa. (in sostanza ha le stesse funzioni che consiglio superiore della magistratura
svolge per i magistrati ordinari).
- La legge del 1971 ha ripetuto letteralmente le formule del testo unico sul Consiglio di Stato: ha,
ad esempio, attribuito “alla competenza dei Tribunali amministrativi regionali i ricorsi per
incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge contro atti e provvedimenti” di autorità
amministrative; lo scopo era che i tribunali non percorressero vie giurisprudenziali diverse da
quelle segnate dal Consiglio di Stato.

Le novità della legge del 1971 e la riforma dei ricorsi amministrativi


- Innovazioni effettive della legge riguardano la giurisdizione:
o L’attribuzione ai giudici amministrativi delle controversie in materia di operazioni
elettorali relative alle elezioni ammnistrative (art.6);
o L’estensione della giurisdizione esclusiva ai ricorsi relativi a rapporti di concessione dei
beni e dei servizi pubblici (art. 5).
- In sede di giurisdizione esclusiva, nella materia relativa a diritti, al giudice amministrativo è
stato attribuito il potere di condannare l’amministrazione al pagamento di somme, di cui risulta
debitrice (art. 26, comma 3); si ha un primo allargamento dei poteri di decisione, non più
limitati all’annullamento dei provvedimenti impugnati.
- L’innovazione più rilevante riguarda l’appello: l’appello è stato disegnato secondo lo schema
del gravame, e non secondo quello dell’impugnazione in senso stretto; anche se è previsto il
rinvio al giudice di primo grado nel caso in cui il giudice d’appello rilevi un difetto di procedura
o un vizio di forma della decisione (art.35, comma 1).
- Una modifica di grande rilievo riguarda l’impugnabilità dei provvedimenti non definitivi: si è
consentito in tal modo l’esercizio dell’azione giurisdizionale, prescindendo dalla previa
impugnazione dei provvedimenti stessi con ricorso amministrativo (ordinario) e della
conclusione del relativo procedimento (art.20).

Sezione seconda: Verso il sistema attuale

L’opera della giurisprudenza


- L’evoluzione maggiore si è avuta a proposito del processo cautelare:
o È stato affermato il carattere decisionale delle ordinanze di sospensiva e se ne è
conseguentemente consentito l’appello;
o È stato individuato un metodo per garantire che tali ordinanze fossero effettivamente
eseguite dall’amministrazione;
o È stata estesa la tutela cautelare avverso i provvedimenti negativi;
o È stato affermato che i diritti soggettivi, pur se relativi e di natura patrimoniale, possono
ottenere piena ed effettiva tutela giurisdizionale, anche d’urgenza da parte dei giudici
amministrativi.
- È stata riscritta anche la disciplina del processo di ottemperanza, del quale sono stati
sottolineati: il carattere giurisdizionale, la struttura contenziosa, la natura cognitiva, la funzione
non semplicemente esecutiva.
- In ordine al silenzio, la giurisprudenza ha continuato ad oscillare tra un orientamento che lo
individua quale oggetto del giudizio a un orientamento che lo considera semplice presupposto
processuale.
- In tema di azione risarcitoria, è stato ritenuto il carattere non autonomo della medesima, la
quale sarebbe ammissibile solo se sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento
(illegittimo e) lesivo.

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- È stato altresì chiarito che:


o in appello è ammissibile l’integrazione del contraddittorio, peraltro nei confronti delle
sole parti necessarie;
o la rinuncia al ricorso estingue il processo soltanto a seguito della presa d’atto da parte
del giudice;
o l’accezione di prescrizione di crediti nei confronti dell’amministrazione può essere
sollevata soltanto nel primo grado di giudizio.

Nuovi fermenti in tema di giurisdizione e processo


- L’allargamento della giurisdizione esclusiva è proseguito in maniera costante, così che si è
venuto ampliando il criterio di riparto delle giurisdizioni tra giudice ordinario e giudice
amministrativo, fondato sulle materie anziché sulle situazioni giuridiche soggettive.
- Con D.lgs. 80/1998 è stato operato un duplice spostamento:
o Le controversie relative al rapporto di lavoro (nel frattempo privatizzato) con gli enti
pubblici sono state assegnate al giudice ordinario, senza distinzione tra controversie su
diritti e controversie su interessi legittimi;
o Le controversie in materia di servizi pubblici, di edilizia e di urbanistica sono state
devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
- Inoltre, con la legge 205/2000, sono state devolute alla giurisdizione esclusiva le controversie
relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da qualsiasi soggetto
tenuto all’applicazione normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza
pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
- Inoltre, con la sentenza della Corte Cost. 204/2004, allargamento della giurisdizione esclusiva
alle controversie in tema di nullità dei provvedimenti in violazione o elusione del giudicato e
quelle in tema di dichiarazione di inizio attività.
- Nello stesso periodo il legislatore si è preoccupato di stringere i tempi processuali per la
soluzione di determinate controversie. Il campo di elezione dei riti accelerati è stato inizialmente
individuato nelle controversie relative ai lavori pubblici.

La legge n. 205/2000
- Questa legge è il risultato di un elaborazione parlamentare incompleta.
- I temi sui quali il legislatore è intervenuto riguardano il processo, con particolare attenzione alla
fase cautelare, nonché i riti speciali ed accelerati.
- Sono state dettate norme di razionalizzazione: la più rilevante sembra essere quella che
prescrive di raccogliere insieme, attraverso il mezzo tecnico dei mezzi aggiunti, le controversie
tra le stesse parti, relative a tutti i provvedimenti connessi con quello impugnato con il ricorso
introduttivo del processo, al fine di conoscere il complessivo rapporto interconnesso tra la parte
pubblica e le parti private.
- Quanto ai riti speciali, va sottolineata l’introduzione di un rapido processo “avverso il silenzio”,
dell’amministrazione.
- Un’innovazione di grande rilievo attiene ai poteri del giudice amministrativo, o alle azioni
proponibili: sia in sede di legittimità, sia in sede esclusiva, è proponibile dinanzi al giudice
amm. l’azione risarcitoria.

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Parte 2 – I giudici e la loro organizzazione

Cap.1 – Il giudice amministrativo

Il Consiglio di Stato e la sua composizione


- È definito come organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia
nell’amministrazione.
- Assoluta indipendenza dell’Istituto e dei suoi componenti di fronte al Governo, pur
costituendo il Consiglio di Stato un organo ausiliario di esso.
- Le funzioni giurisdizionali sono assegnate a tre Sezioni (in seguito istituite altre 3, la quarta nel
1889, la quinta nel 1907, la sesta nel 1948).
- Il Consiglio di Stato è composto da organi permanenti (Presidente, le Sezioni, L’Adunanza
Generale, l’Adunanza Plenaria) e da organi temporanei o straordinari (commissioni speciali).
- Presidente
è nominato con decreto del Capo dello Stato, su proposta del presidente del Consiglio, previa
delibera del Consiglio dei Ministri, sulla scorta del parere formulato dal Consiglio di Presidenza
del Consiglio di Stato, fra i magistrati amministrativi che abbiano esercitato, per almeno 5 anni,
funzioni direttive.
Compiti del Presidente
Istituzionale:
o potere di convocare e presiedere le riunioni dell’Adunanza Plenaria, dell’Adunanza
Generale e di quelle Sezioni in cui il Presidente intende intervenire;
o stabilisce la composizione delle Sezioni consultive e giurisdizionali ed assegna i
ricorsi/pareri alle singole Sezioni;
o presiede le riunioni del Consiglio di Presidenza e nomina l’ufficio elettorale per la scelta
degli altri componenti dei Consiglio.
Amministrativo:
o adotta tutti i provvedimenti relativi ai magistrati ed ai funzionari delle segreterie, mentre
ha uno specifico potere di proposta in tali materie al Pres. del Consiglio dei Ministri e,
tramite quest’ultimo, al Capo dello Stato.
o Esercita il potere di vigilanza su tutti gli uffici del Consiglio di Stato e sui magistrati, ed
è titolare dell’azione disciplinare.
Il presidente è coadiuvato, nell’esercizio delle sue funzioni, da un segretario generale, scelto tra
i consiglieri di Stato.
- Adunanza Generale del Consiglio di Stato
Organo collegiale con funzioni unicamente consultive.
È composta dal presidente del CdS che la presiede e da tutti i consiglieri in servizio.
Ha competenza in materia di pareri sui progetti di legge, testi unici, regolamenti e per le
questioni, di rilevanza generale o di massima, sulle quali il presidente, le singole Sezioni
ritengano necessario un pronunciamento dell’organo in parola.
Il presidente del CdS può formare, per quanto concerne l’attività di natura consultiva,
commissioni speciali, qualora la questione da risolvere non sia riconducibile ad una Sezione
consultiva ordinaria.
- Adunanza Plenaria
Funzioni esclusivamente giurisdizionali.
È composta dal presidente del CdS e da dodici consiglieri (4 per ogni Sezione giurisdizionale).
Finalità e funzioni:
o Possibilità, su richiesta delle parti o d’ufficio, di investire l’Adunanza Plenaria ad opera
della Sezione che ritenga necessario un pronunciamento su un punto di diritto che ha
dato luogo o possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali;

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o Deferimento del Presidente, sempre su richiesta delle parti o d’ufficio, allo scopo di
rimettere il ricorso all’Adunanza Plenaria per la “risoluzione di questioni di particolare
importanza”.
- Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana
Ha funzioni di giudice di appello avverso le pronunce di primo grado del TAR Sicilia, nonché
funzioni di natura consultiva, quale organo di consulenza giuridico-amministrativa del
Governo regionale.

I tribunali amministrativi regionali e la loro composizione


- Con la legge 1034/1971, è stata data completa attuazione all’art. 125 Cost., comma 2, laddove
si afferma che “Nella regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado
secondo l’ordinamento stabilito dalla legge della Repubblica”.
- In ogni capoluogo di regione è stato istituito un Tribunale amministrativo regionale,
articolato in un'unica Sezione.
- La legge individua, inoltre, le regioni presso le quali è possibile attivare le Sezioni distaccate; ad
esempio il TAR Lazio, articolato in 3 sezioni interne, ed una sezione distaccata, quella di
Latina.
- Composizione: ogni TAR è formato da:
o Presidente;
o Consiglieri (nominati a tempo indeterminato all’esito del superamento di un concorso
pubblico);
o Primi referendari e secondi referendari.
- Spetta al Presidente
o dirigere i lavori della Prima Sezione, laddove il Tribunale si articoli in più sezioni;
o predisporre il calendario delle udienze e la ripartizione delle cause;
o nonché stabilire la composizione dei collegi giudicanti sulla base dei criteri individuati
dal Consiglio di Presidenza.
- Un rilievo particolare merita la regione Trentino-Alto Adige, nella quale esercitano le funzioni
di giustizia amministrativa di primo grado il TAR Trentino Alto Adige, ed una Sezione
distaccata con ordinamento speciale, con sede a Bolzano, che può considerarsi un vero e
proprio Tribunale autonomo, al punto che i relativi conflitti di competenza con il TAR
Trentino vengono risolti dal CdS.

Cap. 3 – L’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo

Il riparto di giurisdizione
- Il punto controverso è sempre stato quello di capire se il riparto dovesse fondarsi sul criterio del
petitum ovvero della causa petendi (o petitum sostanziale).
- In base al primo criterio (petitum) il giudice competente viene individuato non già sulla base
della natura della situazione giuridica che si assume lesa, bensì in ragione del tipo di pronuncia
richiesta; quindi:
o se si chiede l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, il giudice competente è
il giudice amministrativo;
o se si chiede una sentenza di condanna della PA al risarcimento dei danni, il igudice
competente è il giudice ordinario.
- L’applicazione del criterio del petitum determinale seguenti conseguenze:
o Il diritto soggettivo leso può essere fatto valere come interesse legittimo attraverso la
richiesta di annullamento del provvedimento illegittimo;

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o Il sistema di giustizia amministrativa è in grado di offrire una doppia tutela in quanto è


possibile alternativamente rivolgersi al giudice amm. per contestare le modalità di
esercizio del potere e al giudice civile per far valere, invece, le conseguenze patrimoniali
sfavorevoli derivanti dall’esercizio del potere amministrativo.
- In base al secondo criterio (causa petendi) la giurisdizione si radica sulla base della natura della
situazione giuridica che si assume lesa.
Se ad essere leso è un diritto soggettivo, il giudice competente è il giudice ordinario;
Se ad essere leso è un interesse legittimo, il giudice competente è il giudice amministrativo.
L’applicazione del criterio della causa petendi comporta che:
o Non vi può essere alcuna doppia tutela poiché ogni situazione giuridica soggettiva ha la
tutela sua propria, affidata ad un giudice diverso;
o Ogniqualvolta il giudice travalica le proprie attribuzioni, si pone una questione attinente
alla giurisdizione.
- Dal 1889 al 1930, si hanno due orientamenti diversi: la Cassazione che è favorevole
all’applicazione del criterio della causa petendi; la giurisprudenza amministrativa favorevole
all’applicazione del petitum.
- Nel 1930, dopo un lungo conflitto giurisprudenziale, tanto il CdS quanto la Cassazione,
affermarono che il giudice competente va individuato sulla base della natura della situazione
giuridica che si assume lesa.
- In seguito giurisprudenza e dottrina hanno dovuto affrontare il problema di individuare ulteriori
criteri sulla cui base qualificare una lite tra pubblica amministrazione e privato in termini di
controversia concernente la lesione di un diritto soggettivo ovvero di un interesse legittimo.
Le principali strade percorse hanno fatto leva su:
1. La teoria della degradazione dei diritti, secondo la quale i diritti soggettivi colpiti
dall’esercizio delle potestà amministrative degradano in interessi legittimi, con conseguente
competenza del giudice amministrativo e conoscere della relativa controversia.
2. La distinzione tra la carenza di potere e scorretto esercizio del potere, secondo il quale:
- si ha carenza di potere allorquando si contesta la stessa esistenza del potere
amministrativo, ed in questo caso la controversia riguarda il diritto soggettivo e la
giurisdizione spetta al giudice ordinario;
- si ha scorretto esercizio del potere quando si contesta il suo illegittimo esercizio, ed
in questo caso la controversia riguarda l’interesse legittimo e la giurisdizione spetta
al giudice amministrativo.
3. La distinzione tra norme di relazione e norme di azione, secondo il quale si ritiene che:
- si sia in presenza di una norma d’azione quando la relativa disciplina è volta a
tutelare in via diretta un interesse pubblico; in questo caso il privato è titolare di in
interesse legittimo e dunque la controversia appartiene al giudice amministrativo;
- si sia in presenza di una norma di relazione quando la relativa disciplina è volta a
tutelare in via principale l’interesse del privato; in questo caso il privato è titolare di
un diritto soggettivo e dunque la controversia appartiene al giudice ordinario.
4. La distinzione tra potere discrezionale e potere vincolato;
secondo un primo orientamento dottrinale vi è una tendenziale equivalenza tra attività
unilaterale della PA ed esercizio delle potestà amministrative;
un diverso orientamento dottrinale ritiene invece che di esercizio del potere da parte della
pubblica amministrazione si possa parlare soltanto nell’ipotesi in cui la relativa attività abbia
carattere discrezionale.
Secondo l’impostazione dottrinale, a fronte dell’attività vincolata, il privato vanti diritti
soggettivi, quindi la competenza a giudicare della lesione della posizione del privato spetta
al giudice ordinario; a fronte dell’attività discrezionale, il privato vanta interessi legittimi,
quindi la competenza a giudicare spetta al giudice amministrativo.

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La giurisprudenza, invece, annette rilevanza alla distinzione tra attività discrezionale e


vincolata ai fini del riparto di giurisdizione soprattutto in relazione ad alcune fattispecie,
quali in particolare il potere della PA di imporre prestazioni patrimoniali a privati (potere
impositivo), le obbligazioni pubbliche aventi ad oggetto somme di denaro erogate a vario
titolo in favore dei privati, la materia dell’iscrizione agli albi professionali; in questi casi
viene riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario.
5. La qualificazione d alcuni atti amministrativi come atti dichiarativi o meramente ricognitivi.

Le situazioni giuridiche soggettive


La situazione giuridica soggettiva è la concreta situazione in cui è collocato o di cui è titolare un
soggetto dall’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse. Tali
situazioni sono:
- Diritto soggettivo, situazione giuridica di vantaggia nella quale la legge attribuisce ad un
soggetto la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla
soddisfazione dell’interesse pubblico. E’ tutelato in via assoluta e non mediata. Può essere
definito anche situazione giuridica di immunità dal potere.
- Interesse legittimo, rappresenta la situazione soggettiva tipica che si evidenzia ogni volta
che viene esercitato un provvedimento. Rappresenta la pretesa alla legittimità dell’azione
amministrativa. E’ definita come una situazione soggettiva di vantaggio costituita dalla
protezione giuridica di interessi finali che si attua non in via diretta e immediata ma
attraverso la protezione di un altro interesse del soggetto strumentale alla legittimità dell’atto
amministrativo. Il soggetto deve sperare che dall’esercizio del potere amministrativo si
arrivi alla propria soddisfazione.
Il soggetto ha comunque dei poteri giuridici che lo tutelano e che sono:
 Poteri strumentali, nel procedimento amministrativo si può inserire il soggetto
attraverso poteri di partecipazione e quindi orientare l’ Amministrazione. Sono costituiti
dalla partecipazione, consultazione di atti, presentazione di memorie. L’
Amministrazione deve tener conto di quelle che sono le esigenze del soggetto privato e
se vuole disattenderle, deve motivare tale scelta.
 Poteri di reazione, riguardano la possibilità del soggetto di reagire contro le
determinazioni dell’ Amministrazione attraverso ricorsi amministrativi o giurisdizionali.
L’interesse legittimo può essere:
- Pretensivo, il privato pretende qualcosa dall’ Amministrazione.
Esempio: concorso pubblico
- Oppositivo, il soggetto privato si oppone all’esercizio di un potere. Esempio: Esproprio

L'interesse legittimo è così caratterizzato:


1. è una situazione soggettiva correlata al potere discrezionale della PA (se c'è potere vincolato
di solito c'è diritto soggettivo);
2. il potere discrezionale è esercitato attraverso una scelta (il privato non ha diritto a che il
potere venga esercitato nella direzione da lui voluta);
3. l'interesse legittimo può essere soddisfatto dalla PA solo con un atto legittimo;
4. la situazione giuridica attiva la cui soddisfazione è rimessa a un comportamento altrui non è
esclusiva del diritto amministrativo (es: anche nel diritto di credito; solo che in tal caso al
diritto corrisponde un dovere e non un potere);
5. si distingue tra interessi legittimi oppositivi (privato vuole conservare uno stato di cose
contro un provvedimento amministrativo che può alterarlo) o pretensivi (il privato aspira a
un atto capace di produrre lo stato di cose desiderato);

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6. un tempo si diceva che il diritto soggettivo fosse tutelato col risarcimento, mentre l'interesse
legittimo con l'annullamento. Con la recente previsione normativa ciò non vale più:
risarcibilità degli interessi legittimi;
7. per effetto del numero 6, le distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo è più
fragile;
8. interesse legittimo = interesse a che l'autorità amministrativa eserciti il suo potere in modo
da soddisfare l'interesse stesso, o lasciando inalterato lo stato di cose in atto o
modificandolo: interesse che è tutelato nella misura in cui la sua soddisfazione si realizzi
con un provvedimento legittimo. L'interesse è tutalto prima che il provvedimento venga
preso, con i diritti di partecipazione al procedimento amministrativo, e dopo che il
provvedimento è adottato, in senso sfavorevole al titolare dell’interesse, con il potere di
reazione in via giurisdizionale o amministrativa.

Il problema della risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo sino
alla sentenza delle Sezioni Unite delle Corte Costituzionale 500/1999
- Sino a pochi anni addietro la sentenza, gli interessi legittimi o, per meglio dire, i danni
derivanti dalla loro lesione non erano considerati risarcibili.
- Vi era una sostanziale sorta di immunità della PA nei confronti dei danni arrecati al privato
nello svolgimento illegittimo della propria funzione.
- Se il privato vantava un interesse legittimo oppositivo collegato ad un interesse finale
avente la consistenza di diritto soggettivo, poteva aspirare quantomeno ad una tutela
risarcitoria del diritto soggettivo dopo l’annullamento del provvedimento illegittimo; se il
privato vantava, a fronte dell’esercizio delle potestà amministrative, un interesse legittimo
pretensivo, collegato ad un interesse finale non avente la consistenza di un diritto
soggettivo, non poteva aspirare ad alcun risarcimento dei danni subiti a seguito
dell’illegittimo o tardivo esercizio delle potestà medesime.
- Vi sono altri fattori che hanno concorso a mettere in crisi l’orientamento tradizionale della
Cassazione e a favorire la svolta compiuta con la sentenza.
- Infatti, a partire dagli anni 60, raggiunto l’obiettivo che nei rapporti tra privati vengono
risarciti sia danni derivanti dalla lesione di un diritto soggettivo, sia danni derivanti dalla
lesione di un interesse non avente la consistenza di un diritto soggettivo, nei rapporti tra
privati e PA l’interesse legittimo, che è certamente una situazione giuridica soggettiva con
una tutela minore di quella accordata al diritto soggettivo, finiva per valere meno ai fini
della tutela risarcitoria di interessi che trovavano nei rapporti tra privati la predetta tutela.
- Importante è anche l’ordinamento comunitario, per il quale vige il principio che la
Comunità deve risarcire i danni arrecati dalle sue istituzioni nell’esercizio delle loro
funzioni.
- Importante è anche il d.lgs. 80/1998, con il quale sono state ampliate le materie di
giurisdizione esclusiva (facendovi rientrare i servizi pubblici, l’urbanistica e l’edilizia), ed è
stata prevista la possibilità per il giudice amministrativo di condannare in sede di
giurisdizione esclusiva l’amministrazione al risarcimento del danno ingiusto.
- La sent.Cass. 500, nell’aprire alla risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione dell’interesse
legittimo, ha affrontato ed offerto soluzioni alle molte questioni sia di ordine sostanziale sia
di ordine processuale.
Riguardo alle questioni processuali, nella sentenza i giudici avevano posto due regole molto
chiare:
1. Il giudice competente a risolvere le controversie in tema di risarcimento dei danni
derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo era stato individuato nel giudice ordinario
con la sola eccezione delle controversie rientranti nelle materie di giurisdizione esclusiva
spettanti al giudice amministrativo;

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2. Il rapporto tra l’azione di annullamento del provvedimento illegittimo e l’azione


risarcitoria, le quali potevano essere proposte alternativamente ovvero pendere
contemporaneamente, l’una dinanzi al giudice amministrativo, l’altra dinanzi al giudice
ordinario;
Ciò evitava al privato di doversi sobbarcare l’onere di due processi dinanzi a giudici
diversi.
Riguardo le questioni sostanziali:
1. Esplicito abbandono da parte dei giudici della necessaria correlazione tra danno ingiusto
e lesione del diritto soggettivo;
la Cassazione quindi riconosce che non vi è alcun argomento da cui si possa desumere
l’applicabilità della disciplina soltanto ai danni derivanti dalla lesione del diritto
soggettivo.
2. Esplicito abbandono della tesi della tipicità della fattispecie;
la Cassazione afferma quindi che la locuzione danno ingiusto non va correlata ad una
situazione giuridica soggettiva tipizzata in altra norma: essa va invece interpretata come
una clausola generale che offre protezione nei confronti dei danni arrecati anche da
interessi che, pur non essendo riconosciuti da altra norma in termini di situazioni
giuridiche soggettive, tuttavia appaiono meritevoli di tutela e protezione da parte
dell’ordinamento giuridico, la cui selezione spetta al giudice attraverso un giudizio di
comparazione degli interessi in conflitto.
Dunque a giudizio della Cassazione l’illecito disciplinato dall’art. 2043 c.c. non è tipico,
bensì atipico, nel senso che esso non offre protezione soltanto nell’ipotesi di danni
derivanti dalla lesione del diritto soggettivo (che in quanto tale è riconosciuto e tipizzato
in altra norma) ma anche ad interessi non aventi la consistenza di diritto soggettivo (e
dunque non tipizzati da altra norma);
Quindi l’art. 2043 non è norma secondaria, ma norma primaria.
- La Cassazione fa propria una particolare teoria dell’interesse legittimo, ossia quella teoria
che individua l’oggetto dell’interesse legittimo nell’interesse al bene della vita.
In tale circostanza, mentre la lesione dell’interesse legittimo oppositivo da parte di un
provvedimento riconosciuto illegittimo è condizione necessaria e sufficiente per ottenere il
risarcimento dei danni patiti, viceversa la lesione dell’interesse legittimo pretensivo è una
condizione necessaria ma non sufficiente ai fini del risarcimento del danno.
Quindi in quest’ultimo caso, ai fini del risarcimento del danno, il giudice non dovrà limitarsi
ad accertare l’illegittimità del provvedimento di diniego ma dovrà anche, per mezzo di un
giudizio che viene definito prognostico, verificare se al titolare dell’interesse legittimo
spettasse l’adozione del suddetto provvedimento.
- La Corte di Cassazione ha inoltre stabilito: che è necessario dimostrare la colpa
dell’apparato (in riferimento alla pubblica amministrazione), la quale consiste nella
violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

La risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo nell’attuale quadro
normativo e giurisprudenziale
- Pregiudizialità dell’atto: ovvero subordinazione dell’azione risarcitoria all’azione di
annullamento.
- Con la legge 205/2000, il giudice amministrativo acquisisce anche il potere di risarcimento
del danno.
- Inoltre abbiamo la sentenza 204/2004, con la quale la Corte Costituzionale stabilisce che
quando si ha un danno nei confronti dell’interesse legittimo, il giudice competente è il
giudice amministrativo, cioè colui che si occupa del risarcimento del danno.
- La giurisprudenza del giudice amministrativo ha inoltre confermato la posizione assunta
dalla Cassazione nel 1999 in merito al giudizio prognostico volto a verificare la spettanza

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del bene della vita come condizione per la tutela risarcitoria degli interessi legittimi
pretensivi.
- Art. 2 bis della legge 241/1990, stabilisce che il danno da ritardo deve essere risarcito;
quindi la pretesa risarcitoria può scaturire non solo da un provvedimento illegittimo, ma
anche dal silenzio della pubblica amministrazione.
- Introduzione dell’istituto dell’errore scusabile, che sussiste quando abbiamo:
o Incertezza della normativa;
o Novità della normativa;
o Non collaborazione del privato;
o Contrasto giurisprudenziale.
- Inoltre il giudice amministrativo, oltre a poter condannare l’amministrazione al pagamento
di una somma di denaro a titolo di risarcimento per equivalente, dispone, per la riparazione
del danno, dell’ulteriore strumento della reintegrazione in forma specifica.

Capitolo 4 – Le forme della giurisdizione

Sono tradizionalmente individuabili tre forme di giurisdizione:


1. Giurisdizione generale di legittimità
2. Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
3. Giurisdizione di merito.
Cosa si intende per giurisdizione? Questo termine viene utilizzato con due diversi significati:
- sotto un primo profilo per giurisdizione si intende l’ambito delle competenze o meglio
l’ambito delle controversie affidate al giudice ordinario e al giudice amministrativo (che in
primo grado è il T.A.R., e in secondo grado il Consiglio di Stato).
- Sotto un diverso profilo, quando si utilizza l’espressione “giurisdizione” si fa anche
riferimento a quell’ insieme di poteri assegnati all’autorità giudiziaria adita.
In sede di giurisdizione amministrativa, sono distinguibili tre poteri:
1. Poteri istruttori del g.a.
2. Poteri decisori del g.a.
3. Poteri cautelari.
- Giurisdizione generale di legittimità
Forma di giurisdizione amministrativa in cui il g.a. conosce delle lesioni dell’interesse legittimo
attraverso un sindacato di legittimità sull’atto amministrativo. In concreto vuol dire che al g. a
viene portato un provvedimento amministrativo e gli si chiede di valutarne la legittimità.
Sappiamo che i 3 vizi di legittimità rilevanti nel nostro ambito sono: eccesso di potere (le figure
sintomatiche dell’eccesso di potere sono: la contraddittorietà interna, il travisamento del fatto, la
violazione del principio di proporzionalità, la violazione di circolari, ecc.), incompetenza e
violazione di legge.
Riguardo alla seconda nozione di giurisdizione, fino al 2000 i poteri istruttori di cui godeva il
g.a. erano solo 3 cioè poteva:
- Acquisire i documenti dall’amministrazione
- Chiedere i chiarimenti o schiarimenti
- Disporre verificazioni( ossia ispezioni che compie lo stesso personale dell’amministrazione
cioè la stessa amministrazione da cui proviene questo provvedimento che effettua le
verificazioni).
In seguito la L. 205/2000 ha introdotto tra i poteri istruttori del g.a la CTU cioè la consulenza
tecnica di ufficio.
Il tipico potere decisorio nelle mani del giudice amministrativo è il potere di annullamento;
Fino al 2000 questo era l’unico potere decisorio a disposizione del giudice: infatti, la l.
205/2000 ha introdotto un’ulteriore potere decisorio e cioè il potere di condanna di
risarcimento del danno.

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Riguardo ai poteri cautelari:


la tutela cautelare serve ad anticipare in via provvisoria gli effetti che potrebbe produrre la
decisione nel merito; quindi se dalla sentenza finale voglio ottenere l’annullamento, allora posso
chiedere in via cautelare la sospensiva, cioè posso chiedere che l’efficacia di questo
provvedimento venga sospesa fino alla conclusione dl giudizio di merito.
Con la legge 205/2000 anche per la misura cautelare c’è stata un’estensione. Oggi non si è più di
fronte a una misura cautelare tipica( unica e sola) ma si è di fronte a un principio di atipicità
delle misure cautelari, cioè io posso chiedere al g.a. qualunque misura sia idonea ad assicurare
interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso.
Si ricorda che il giudice amministrativo giudica in sede di giurisdizione generale di legittimità
quando si lamenta la lesione di un interesse legittimo.
- Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
E’ quella forme di giurisdizione amministrativa (speciale) in cui al giudice amministrativo
viene chiesto di conoscere in via principale non solo delle lesioni dell’interesse legittimo, base
propria della giurisdizione generale di legittimità, ma anche delle lesioni del diritto soggettivo
quindi conosce qualunque lesione riguardante determinate materie, come la materia dei pubblici
servizi oppure la materia dell’urbanistica e dell’edilizia.
Nell’ambito dei poteri istruttori il giudice amministrativo dispone di tutti i poteri istruttori
previsti dal c.p.c. ad esclusione dell’interrogatorio formale e del giuramento.
Riguardo ai poteri cautelari, a partire dal 2000 legislativamente, in tutti gli ambiti, sia che so
tratti di giurisdizione generale di legittimità sia che si tratti si giurisdizione esclusiva, il g.a.
dispone di una misura cautelare atipica.
Riguardo ai poteri decisori, in sede di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo
dispone di questo potere perché questo è un potere che il g.a. ha sempre, sia che si tratti di una
giurisdizione generale di legittimità sia che si tratti di una giurisdizione esclusiva sia che si
tratti, vedremo, di giurisdizione di merito.
Inoltre, con la legge 205, il g.a. dispone in tutti gli ambiti del potere di condannare la PA al
risarcimento del danno.
- Giurisdizione di merito
È quella forma in cui il giudice amministrativo va a sindacare il merito dell’azione
amministrativa se vi sia espressa previsione normativa.
Il caso tipico di giurisdizione di merito è il cosiddetto giudizio di ottemperanza.
Il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di merito, è in grado di sostituirsi alla p.a.;
gode dei più ampi poteri decisori: il g.a. si pone al posto della p.a. e decide per es. anziché
annullare il provvedimento amministrativo decide di modificarlo; di conseguenza si estenderà
anche al massimo la sfera del potere istruttorio.
Vediamo cos’è il giudizio di ottemperanza: questo giudizio interviene dopo un giudicato
amministrativo, cioè dopo che sia stata pronunciata la sentenza. Quando una sentenza
amministrativa di annullamento viene pronunciata a questa sentenza si ricollegano 3 effetti:
1. effetto cassatorio ( la sentenza di annullamento elimina il provvedimento amministrativo dal
mondo giuridico);
2. effetto ripristinatorio (la sentenza con effetti ex tunc porta al ripristino della situazione quo
antea);
3. effetto conformativo ( quando il g.a. annulla un provvedimento amministrativo, quindi lo
elimina, ripristina la situazione quo ante, l’amministrazione, nella successiva riedizione del
provvedimento, dovrà necessariamente conformarsi al giudicato, non può adottare un
provvedimento identico).
Con la sentenza 204/2004 e 191/2006, la Corte Costituzionale si è pronunciata sul tema del criterio
di riparto della giurisdizione e ha detto: “ il criterio di riparto è quello fondato sulla causa petendi
cioè su quella che è la situazione giuridica soggettiva di cui si lamenta la lesione ( se è diritto
soggettivo g.o., se è interesse legittimo g.a.)”.

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Inoltre ha detto che perché si possa parlare di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva si devono
considerare due subcriteri:
1. è necessario che in quella materia che si attribuisce alla giurisdizione esclusiva sussiste il
cosiddetto intreccio tra diritto soggettivo ed interesse legittimo;
2. è necessario che in quegli atti l’amministrazione eserciti potere.

Cap. 5 – La competenza

I criteri generali di distribuzione della competenza


Le norme sulla competenza determinano la distribuzione della giurisdizione in capo agli organi che
costituiscono la compagine giurisdizionale composta da CdS, TAR, CdGA Regione Sicilia.
La competenza è attribuita sulla base dei seguenti criteri:
 grado
 territorio
 materia

La competenza per grado


- Fino alla istituzione dei TAR, esisteva un unico grado di giurisdizione amministrativa ed un
unico giudice amministrativo: il Consiglio di Stato.
- Con la legge 1034/1971 si introduce il criterio del grado laddove, nel disporre l’istituzione dei
TAR, si precisa che questi sono organi di giustizia amministrativa di primo grado; al CdS è
attribuita invece la competenza a conoscere in grado di appello; così l’art.28, comma 2, sostiene
che “contro le sentenze dei TAR è ammesso ricorso al CdS in sede giurisdizionale.
- Il criterio di competenza per grado trova alcune eccezioni:
o Ipotesi di giurisdizione in un unico grado del CdS il riferimento è al giudizio di
ottemperanza ove esperibile in unica istanza;
o In Sicilia la competenza di primo grado del TAR è limitata ad alcune materie; per tutte le
altre materie la competenza di primo grado spetta al Consiglio di giustizia
amministrative per la regione Sicilia; la competenza di secondo grado, invece, è
suddivisa fra i due consigli.

La competenza territoriale
- Nel ripartire la competenza territoriale di ciascun giudice di primo grado, abbiamo la legge
istitutiva dei TAR, che assume quale criterio di attribuzione della competenza territoriale
l’ubicazione dell’autorità dalla quale promana l’atto impugnato; quindi la lite deve essere
proposta davanti al TAR nella cui circoscrizione ha sede l’autorità che ha emanato l’atto.
- Gli art.2 e 3 della legge istitutiva dei TAR, accanto al criterio della sede dell’organo o dell’ente
che ha emanato l’atto amm, hanno previsto un concorrente criterio di riparto della competenza:
quello dell’efficacia territoriale dell’atto impugnato; con tale criterio la legge conferisce
invece rilievo prevalente alla circoscrizione territoriale nell’ambito della quale l’atto dispiega la
sua efficacia.
La territorialità dell’efficacia dell’atto inpugnato va determinata in relazione all’ambito
territoriale entro il quale il destinatario dell’atto può agire.

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Parte 3 – Caratteri generali del processo amministrativo

Cap.1 – Il modello processuale

Sezione prima: Profili funzionali

Profili funzionali
- il processo amministrativo risponde all’archetipo del processo di diritto soggettivo, in quanto è
finalizzato alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive che il cittadino vanta nei confronti
della PA.
- Il modello processuale che si confà alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive è il processo
di parti, il processo in cui le parti, e non il giudice, hanno il potere di darvi inizio, di farlo
proseguire, ed eventualmente di farlo terminare senza che il giudizio sia reso, ossia senza che la
controversia sia decisa.

Posizione e poteri delle parti


- Il processo amministrativo, come processo di parti, è caratterizzato da una peculiare
distribuzione dei poteri tra giudice e parti; che, lasciando al giudice, come è ovvio, la decisione
della controversia, e la direzione del processo, attribuisce alle parti l’intera (o quasi) iniziativa
processuale.
- Il modello processuale è caratterizzato dai seguenti principi o regole fondamentali:
o Principio della domanda: si tratta di un principio assolutamente generale, che riguarda
cioè qualsiasi modello processuale;
tale principio sostiene che: non solo il giudice non può attivarsi ad aprire il processo
senza una domanda di parte, ma egli è tenuto a dimensionare il giudizio esattamente
sulla domanda (o domande) di parte, nel senso che deve pronunciarsi su tutte e
solamente sulle domande di parte;
il giudice è vincolato alla domanda di parte;
o Principio dell’impulso di parte: il processo inizia e persegue soltanto se la parte (una
delle parti) adotti appositi atti di impulso.
A prescindere dalla domanda iniziale (ricorso), occorre un atto di fissazione per ogni
udienza, così come un atto di richiesta per ogni operazione istruttoria, che il giudice
debba compiere.
Solo per l’istruzione probatoria sussiste un potere del giudice non condizionato dalla
richiesta di parte; ed è ciò determina il c.d. carattere (o metodo) acquisitivo del p. amm;
o Principio della disponibilità del processo: il processo amministrativo non termina
necessariamente con la formulazione del giudizio e l’emanazione della sentenza; può
terminare per ragioni obiettive (cessazione della materia del contendere; difetto
sopravvenuto di interesse) o per atti (rinuncia) e inerzia (perenzione) di parte.
La parte attrice (ricorrente) può rinunciare al ricorso in ogni fase e grado del processo,
perfino in grado di appello e dopo aver ottenuto una sentenza di primo grado favorevole.
A differenza di quanto avviene nel processo civile, la rinuncia non ha bisogno di essere
accettata dalle controparti; è sufficiente che venga loro notificata.

Posizione e poteri del giudice


- Al giudice spetta, oltre alla formulazione del giudizio, la direzione del processo:
- Adotta, su istanza di parte, i decreti di fissazione delle udienze;
- Adotta, anche d’ufficio, le ordinanze istruttorie e di integrazione del contraddittorio, i
decreti di presa d’atto della rinuncia, della cessazione della materia del contendere, della
estinzione del processo e della maturazione del processo;
- Pronuncia eventualmente la sospensione e la interruzione del processo;

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- Adotta le ordinanze cautelari e, in caso di controversie concernenti diritti soggettivi


patrimoniali, le ordinanze anticipatorie.
1. Il dato che caratterizza il processo amministrativo, sotto il profilo dei poteri del giudice, è il c.d.
metodo (o principio) acquisitivo: al giudice viene riconosciuto il potere , non solo di valutare,,
ma anche di acquisire le prove, prescindendo dalla iniziativa di parte.
Dato il potere del giudice di acquisire d’ufficio le prove, sulle parti grava l’onere di allegare i
fatti e di fornire un principio di prova.
Il giudice amministrativo :
o ha il potere di acquisire le prove, ponendole a carico della parte che ne abbia la
disponibilità (in genere l’amministrazione);
o ha il potere di valutare liberamente, secondo il suo prudente apprezzamento, la prove
acquisite al giudizio;
o ma nei casi dubbi deve applicare la regola di cui all’art. 2697 c.c., ossia la regola di
giudizio dell’onere della prova, la quale comporta due regole:
1. regola istruttoria, che attiene all’allegazione e alla prova dei fatti;
2. regola decisoria, che attiene al modo di elaborare il giudizio nel caso che i fatti
siano allegati rimasti incerti (non pienamente provati).

Cap. 2 – I principi del giusto processo

Sezione prima: I principi strutturali o di equità

Il giusto processo
2. “Giusto processo” comprende tutte le garanzie di equità e di efficienza che sono prescritte per
l’esercizio della funzione giurisdizionale.
3. I principi del giusto processo si possono distinguere in:
Principi strutturali, attribuiti al processo in quanto tale, e sono:
 Principio di precostituzione, indipendenza, terzietà ed imparzialità del giudice
 Principio del contraddittorio paritario
 Principio della necessaria motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali
Principi funzionali, riguardanti il processo come strumento efficiente di tutela giurisdizionale,
e sono:
 Principio della generalità della tutela giurisdizionale e della inviolabilità del diritto di
difesa;
 Principio di pienezza della tutela;
 Principio di tempestività della tutela;
 Principio di tendenziale massima accessibilità alla tutela nel merito.

I principi riguardanti il giudice


- Il principio del giudice naturale, nel quale le regole sulla giurisdizione e sulla competenza
consentono di evitare che il giudice possa essere scelto, volta a volta, da una delle parti.
- Il principio di indipendenza, in cui il giudice, inteso come organo giudicante, deve essere
posto al riparo da influenze estranee, soprattutto da influenze (sia formali che informali) di altri
poteri pubblici.

Sui principi di terzietà ed imparzialità


- I principi di terzietà ed imparzialità riguardano direttamente il giudice come persona: a lui
l’ordinamento richiede di essere terzo, ossia equidistante, rispetto alle parti, ed imparziale nella
decisione della controversia, ossia equidistante rispetto agli interessi coinvolti nel giudizio.

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- Inoltre, per evitare che si stabiliscano rapporti di consonanza (o dissonanza) tra il giudice e le
parti, è stato proposto un limite di durata della permanenza dei magistrati amministrativi nella
stessa sede e con le stesse funzioni.
- Il principio di terzietà rispetto alle parti può, e forse deve, influire sui poteri attribuiti al giudice;
Distinguendo tra poteri di direzione del processo e poteri di giudizio, mentre per i primi è
opportuno lasciare al giudice ampia discrezionalità, per i secondi è più opportuno che sia la
legge a disciplinarli in modo per quanto possibile incisivo.

Principi riguardanti le parti


- Il principio del contraddittorio, in cui ciascuna parte deve disporre di strumenti equivalenti
per determinare il convincimento del giudice e, di conseguenza, il contenuto della decisione.
- Nel diritto sostanziale amministrativo i soggetti non hanno posizioni paritarie: i soggetti
pubblici sono di norma titolari di poteri e i soggetti privati di interessi legittimi; quindi la parte
pubblica deve avere posizione e poteri del tutto equivalenti a quelli delle parti private.
- Nella concreta disciplina processuale la parità della posizioni e il razionale svolgimento del
dibattito tra le parti vengono assicurati dalla sequenza del ricorso, controricorso, memorie
scritte, discussione orale.
- È opinione universalmente condivisa che il confronto dialettico tra le parti costituisca il metodo
migliore per giungere ad una decisione “giusta”.

Completezza e continuità del contraddittorio


- Il contraddittorio, per essere tale, deve rispondere ai requisiti della:
o Completezza, ossia deve estendersi a tutti i soggetti interessati alla controversia;
Sotto questo profilo il processo amministrativo mostra qualche smagliatura: il ricorso
deve essere notificato, a pena dell’inammissibilità, soltanto ad uno dei contro interessati;
ciò comporta che alcune parti necessarie del giudizio non partecipino a tutte le fasi del
processo, così che l’integrazione del contraddittorio deve essere disposta dal giudice
tempestivamente, anche, se necessario, prima della decisione sulla istanza cautelare.
Più grave è la prassi di consentire che il processo di ottemperanza sia instaurato,
proseguito e concluso senza che ne siano avvertite le controparti; ciò detto è in contrasto
con il principio del contraddittorio.
o Continuità, ossia deve riguardare ogni fase del processo;
Sotto questo profilo il contraddittorio deve essere integro lungo l’intera durata del
processo: deve consentire che la dialettica tra le parti sia organizzata razionalmente e che
il dialogo con il giudice sia continuo.
Nella fase cautelare si può giustificare che la decisione venga assunta anche in assenza
di contraddittorio nei soli casi di “estrema gravità ed urgenza”.
Di regola, viceversa, il contraddittorio deve essere integro anche nella (ordinaria) fase
cautelare. Peraltro, secondo la disciplina in vigore, questa esigenza può apparire non
rispettata, per la compresenza di due disposizioni:
1. L’una che prevede che la decisione sull’istanza cautelare venga assunta nella
camera di consiglio immediatamente successiva ai 10 giorni decorrenti dalla
notifica del ricorso;
Rispettando tale termine, si lede il principio del contraddittorio;
2. L’altra che assegna alle parti resistenti e contro interessate il termine di 20 giorni,
decorrenti dal termine per il deposito del ricorso, per costituirsi in giudizio;
se si tiene conto di ciò si svalutano le ragioni d’urgenza.
- Il contraddittorio deve sussistere sia nella fase istruttoria, in particolare nella formazione delle
prove, sia nella formazione del convincimento del giudice.

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In linea generale si può affermare che nessuna decisione del giudice, sia istruttoria, sia di
merito, possa essere adottata senza che le parti abbiano avuto modo di pronunciarsi
preventivamente sulla questione da decidere.

Il contraddittorio nell’istruzione e nella decisione


- Sul piano istruttorio, rammentando che il giudice amm. ha, per il metodo c.d. acquisitivo, il
potere di acquisire le prove, è necessario che l’ordinanza di acquisizione sia preceduta dal
dibattito sulla rilevanza o superfluità delle prove da acquisire.
- Quanto alla formazione del convincimento del giudice, il rispetto del principio del
contraddittorio comporta importanti conseguenze.
Si pensi alle questioni rilevabili d’ufficio: in un modello processuale fondato sul principio del
contraddittorio, “la rilevabilità d’ufficio di una questione non significa che, per ciò stesso, tale
questione possa essere decisa d’ufficio senza essere sottoposta al contraddittorio dalle parti”.
Il giudice, inoltre, non può decidere la controversia assumendo una soluzione diversa da quelle
prospettate dalle parti (c.d. terza via) e sulle quali si è svolto il confronto dialettico. Se il
giudice ritiene di scegliere la terza via, deve sottoporla preventivamente al contraddittorio tra le
parti.
Lo stesso può dirsi allorchè il giudice voglia utilizzare il suo sapere privato, o intenda
qualificare come notori determinati fatti, o voglia ragionare sulla base di presunzioni.

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Parte 4 – Statica del processo

Cap. 1 – La tipologia delle azioni proponibili

L’azione è definita come il potere, attribuito a tutti i soggetti dell’ordinamento, di agire in giudizio
per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.
I caratteri dell’azione sono:
 Generalità
 Autonomia
 Astrattezza
Le tipologie di azioni che possono essere prospettabili dinnanzi all'autorità giurisdizionale sono
essenzialmente 3:
1. Cognizione
2. Esecutive (giudizio di ottemperanza)
3. Cautelari
Ognuna di queste tipologie di azioni ha tutti i suoi perché dal nome stesso:
- l'azione cautelare è un qualcosa che serve prima per cautelare, per cautelarsi;
- l'azione esecutiva è l'azione che serve per fare qualche cosa, per eseguire qualcosa;
- l'azione di cognizione serve per conoscere qualcosa.
Questi sono i 3 macrotipi di azioni che poi si andranno a suddividere al loro interno ulteriormente,in
particolare quelle di cognizione dove abbiamo le azioni di mero accertamento,di condanna e le
azioni costitutive.
Le azioni esperibili nel processo di cognizione sono:

1. Azione di mero accertamento


L’azione di accertamento è l’azione con cui la parte chiede al giudice il mero accertamento, cioè
semplicemente di accertare il proprio diritto senza che a ciò consegua la condanna, senza che a
ciò consegua alcunché: tipica azione di mero accertamento è l’azione di nullità del contratto,
perché si dice che se io accerto che il contratto è nullo accerto che il contratto non c’è mai stato,
quindi non lo sciolgo, non faccio niente, è un’azione di mero accertamento.
 Azione dichiarativa finalizzata al mero riconoscimento della sussistenza di un diritto
soggettivo, patrimoniale e non, in capo al ricorrente in sede di giurisdizione esclusiva;
 Poiché l’oggetto deve essere un diritto soggettivo, l’azione non è soggetta a termini di
decadenza, salvi i termini di prescrizione del diritto stesso;
 Tale azione non può essere esperita a tutela di interessi legittimi ed in tutti i casi in cui
sia impugnabile un provvedimento amministrativo.
2. Azione di condanna
Il passaggio successivo è l’azione di condanna: io chiedo il mero accertamento del mio diritto,
ma chiedo anche che una volta che il giudice l’ha accertato condanni la controparte a pagare.
Questo secondo tipo di azione, si differenzia da quella precedente perché consente la
formazione del titolo esecutivo. All’azione di condanna consegue, come effetto primario, la
formazione del titolo esecutivo ed il passaggio all’esecuzione forzata.
 Introdotta dall’art.26 della legge Tar per le controversie inerenti la giurisdizione
esclusiva e di merito poteva avere ad oggetto la condanna della p.a. solo ad obbligazioni
pecuniarie;
 La legge imponeva quindi due grossi limiti:
o l’azione poteva essere esperita SOLO contro la p.a., a cui invece veniva negata la
possibilità di chiedere la condanna del privato;

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o la sentenza poteva imporre SOLO il pagamento di una somma di denaro, quando


invece a fronte di lesione di diritti soggettivi sarebbe stato necessario prevedere
anche forme differenziate di esecuzione (facere, dare).
3. Azione costitutiva
Il terzo tipo di azioni di cognizione civile sono le azioni costitutive, che sono quelle azioni con
cui il giudice con la sua pronuncia modifica una situazione di fatto.
Esempio: c’era un contratto, il giudice lo risolve, lo rescinde, lo annulla, il contratto non c’è più,
quindi la sentenza agisce sul mondo dei fatti giuridici cambiando qualche cosa. Il divorzio è una
sentenza costitutiva, la separazione è una sentenza costitutiva, anche in campo contrattuale ne
troviamo tantissime: la risoluzione, la rescissione, l’annullamento, la creazione di una servitù.
 Azione generale (sempre ammessa) di tutela successiva per la lesione di un interesse
legittimo e finalizzata all’annullamento di un provvedimento amministrativo definitivo
o, nel caso di giurisdizione di merito la riforma dello stesso in senso utile per il
ricorrente;
 Presupposto dell’azione è la lesione concreta ed attuale di un interesse legittimo;
 Oggetto dell’azione deve essere un provvedimento emanato da un‘autorità
amministrativa.

L’azione contro il silenzio-rifiuto


 Il silenzio-rifiuto identifica un’inerzia della p.a. a fronte di un DOVERE di adempiere in
maniera espressa;
 In tale ipotesi la lesione dell’interesse legittimo non è connessa ad un provvedimento, ma alla
carenza dello stesso, quindi è causata dall’inerzia della p.a., dall’inadempimento dell’obbligo di
provvedere;
 Secondo la normativa precedente, di fronte al silenzio il cittadino, trascorso inutilmente il
termine di adozione del provvedimento, doveva notificare un diffida ad adempiere entro 30
giorni, trascorsi inutilmente i quali, era legittimato a ricorrere
 Il novellato art. 21-bis della legge Tar disciplina il ricorso contro il silenzio come rito speciale
ed abbreviato:
 Il silenzio rifiuto si configura automaticamente allo scadere del termine previsto per provvedere;
 Il ricorso non è soggetto a termini di decadenza (60 giorni) ma deve avvenire, nell’inerzia della
p.a., entro 1 ANNO dalla scadenza del termine utile del procedimento omesso.
 Il Giudice, una volta accolto il ricorso, ed indagato la fondatezza dell’istanza, ORDINA alla p.a.
di provvedere (non come provvedere) in un termine perentorio (non oltre i 30 gg.), trascorso
inutilmente il quale, nomina un commissario ad acta.

Il silenzio-rigetto
Il silenzio-rigetto è un silenzio che ha natura effettivamente negativa sul ricorso ma ha effetti
meramente processuali, cioè ha l’effetto per il ricorrente di adire un’ulteriore via, tanto
amministrativa quanto giurisdizionale.
Decorso il termine di 90 giorni dalla presentazione del ricorso senza che l’amministrazione abbia
risposto, il ricorso si considera respinto a tutti gli effetti e contro il provvedimento impugnato (e non
contro il silenzio, che quindi non è atto amministrativo) è possibile il ricorso al TAR o al PdR.
La pubblica amministrazione può sempre assumere una decisione tardiva e se è di accoglimento
cesserà la materia del contendere e potrà essere impugnata dai controinteressati e se è di rigetto non
porrà alcun onere di impugnativa.
Passato in giudicato della sentenza rende inefficace decisione tardiva.
Il silenzio rigetto dà la possibilità di presentare prima il ricorso amministrativo e poi, nel caso in cui
sia rigettato, il ricorso davanti al tribunale amministrativo entro i 60 giorni dal silenzio rigetto o al
Presidente della Repubblica entro i 120 gg.

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Se si è formato il silenzio rigetto, che non ha natura sostanziale, anche dopo il silenzio rigetto posso
insistere affinché l’amministrazione si pronunci, diffidandola a provvedere: dato che il silenzio
rigetto non sostituisce un atto amministrativo, come il silenzio diniego, è quindi ancora aperto il
procedimento amministrativo azionato dal ricorso. Il privato può o agire direttamente davanti al
tribunale amministrativo oppure diffidare all’emanazione di un atto.
Con il silenzio rigetto non si produce un effetto pregiudiziale: mentre il silenzio diniego riguarda
un’attività amministrativa in senso proprio dell’Amministrazione, che è come se emanasse un
provvedimento di diniego di un ricorso, nel caso di ricorso gerarchico, che prevede un’attività
quasi-giurisdizionale, non c’è attività propriamente amministrativa.
Dal momento in cui decorre il termine per la pronuncia dell’amministrazione, 90 gg., e si sarà
formato il silenzio rigetto, inizieranno a decorrere i termini per presentare il ricorso al TAR o il
ricorso straordinario al PdR, che avranno come oggetto non il silenzio rigetto , ma il provvedimento
già impugnato con il ricorso gerarchico.

Cap.2 – Le parti del processo

Nel diritto processuale, per parti si intendono i soggetti titolari del potere di costituire rapporti
processuali, allo scopo di ottenere una decisione del giudice. Sono, dunque, i soggetti, diversi dal
giudice, nei confronti dei quali questi è investito della decisione sulla controversia.
Si può distinguere in:
1. Parte in senso formale, cioè parte come soggetto degli atti processuali, quindi colui che
propone la domanda e colui nei cui confronti la domanda è proposta;
2. Parte in senso sostanziale, cioè la parte è presa in esame non soltanto come soggetto di atti
processuali, bensì come destinataria degli effetti del processo e della sentenza.
Le parti sono i soggetti che entrano in un processo e, quindi, acquisiscono il ruolo di parti in senso
formale.
In seguito possiamo distinguere in:
1. Parti necessarie
a. Soggetto Ricorrente
b. Soggetto Resistente
c. Soggetto Controinteressato
2. Parti non necessarie
d. Soggetto interventore/interveniente
e. Soggetto cointeressato

a. Ricorrente: è una parte necessaria che introduce il processo e che propone il ricorso, avendo
interesse all’annullamento o alla riforma di un provvedimento amministrativo.(si pensi al
soggetto escluso dalla graduatoria di un concorso).
In questa fase è importante sottolineare gli aspetti dell’interesse a ricorrere e la legittimazione
a ricorrere:
 Interesse e legittimazione al ricorso sono elementi e condizioni necessarie per la corretta
instaurazione del processo amministrativo;
 Spetta al giudice accertare la sussistenza di entrambi in capo al ricorrente per poter
procedere all’esame della domanda.
Interesse a ricorrere
 Interesse proprio del ricorrente al conseguimento di una utilità o di un vantaggio attraverso il
processo amministrativo;
 Caratteri dell’interesse a ricorrere devono essere:
o personalità : il risultato del vantaggio deve essere connesso direttamente al ricorrente;
o attualità: l’interesse deve sussistere al momento del ricorso;

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o concretezza: l’interesse deve valutarsi con riferimento ad un pregiudizio


concretamente verificatosi ai danni del ricorrente;
 Se nel corso del giudizio si verifica un mutamento tale da escludere il risultato vantaggioso
per il ricorrente il ricorso diviene inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse;
 In questo senso sono esclusi tutti gli atti che precludono l’esistenza di uno dei caratteri
necessari dell’interesse a ricorrere:
o Atti preparatori
o Atti interni
o Atti non esecutivi
o Atti normativi
o Atti confermativi
Legittimazione a ricorrere
 Il ricorrente è legittimato a ricorrere in quanto titolare di una posizione soggettiva qualificata
di interesse legittimo o diritto soggettivo;
 In alcuni casi eccezionali la legittimazione può essere costituita da una condizione formale
prevista per legge (c.d. legittimazione ex lege) come nel caso della tutela degli interessi
diffusi tutelabili in sede processuale da associazioni di settore, titolari di legittimazione ad
agire ma non dell’interesse qualificato.
b. Resistente: propone il rigetto del ricorso avendo interesse che il provvedimento venga
conservato. (ad esempio l’ente pubblico che indice il concorso).
c. Controinteressato : è il soggetto che ha un interesse uguale e contrario rispetto a quello del
ricorrente e di conseguenza avrà interesse a che il provvedimento mantenga i suoi effetti (si
pensi al soggetto vincitore del concorso).
Sono contraddittori formali.
2 requisiti del contradditore:
- Titolare di una situazione di contro interesse (sostanziale); deve avere un vantaggio nella sua
sfera giuridica;
- Individuato o individuabile dall’atto impugnato.
d. Interventori: sono parti eventuali e sono ammessi quelli adesivi ad adiuvandum o ad
opponendum. Sono ammessi gli interventi litisconsortili e quelli principali solo se sono rispettati
i termini di ricorso. Il soggetto che intenda intervenire ha l’obbligo di notificare l’atto alle altre
parti nel domicilio eletto nel giudizio per poi depositarlo entro 20 giorni dalla data dell’ultima
notifica.

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Parte 5 – Dinamica del processo

Cap. 1 – I presupposti e le condizioni dell’azione

I presupposti del processo


“Presupposto” significa requisito che deve esistere prima di un determinato atto perché da
quell’atto discendono determinate conseguenze. Riferendosi al rapporto giuridico processuale, i
presupposti processuali sono quei requisiti che debbono esistere prima dell’atto col quale si chiede
la tutela giurisdizionale, che è la domanda.
Essi si distinguono in: presupposti di esistenza e presupposti di validità o di procedibilità del
processo.
I presupposti di esistenza del processo: requisiti che debbono sussistere prima della proposizione
della domanda perché la domanda stessa possa dar vita ad un processo. È costituito da un unico
requisito: la giurisdizione, ossia che quel soggetto al quale la domanda verrà proposta, sia un
giudice, e quindi sia dotato del potere di giudicare.
I presupposti di validità o procedibilità del processo: requisiti che debbono esistere prima della
proposizione della domanda, affinché il giudice sia tenuto a rendere una pronuncia che giunga fino
al merito. Essi sono due: la competenza, e quindi che il giudice abbia effettivamente il potere di
decidere quella controversia; la legittimazione processuale, ossia il potere di compiere atti nel
processo, con riguardo sia al soggetto che chiederà la tutela giurisdizionale sia a quello nei cui
confronti la domanda verrà proposta.
Esiste un altro ordine di requisiti che non sono presupposti perché la loro esistenza non è richiesta
prima della proposizione della domanda, ma della domanda stessa costituiscono requisiti intrinseci
con riguardo al suo contenuto: le condizioni dell’azione.
Le condizioni dell’azione sono tre:
Possibilità giuridica (o esistenza del diritto): che consiste nella esistenza di una norma che
contempli in astratto il diritto che si vuol far valere.
Interesse ad agire (art. 100 c.p.c.): l’interesse per cui si agisce o contraddice deve essere concreto
(ossia deve sussistere concretamente) ed attuale (ossia deve esistere al momento della pronuncia del
giudice). Mancando l’interesse ad agire, il giudice non avrà motivo di portare il suo esame sul
merito, ma dovrà arrestarsi al rilievo di tale difetto: difetto di interesse e, quindi, difetto di azione.
Legittimazione ad agire: consiste nella corrispondenza tra colui che agisce (attore) ed il titolare del
diritto fatto valere, e tra colui contro il quale si agisce (convenuto) ed il soggetto che ha violato tale
diritto. Si possono far valere soltanto quei diritti che si affermano come diritti propri e la cui
titolarità passiva si afferma in capo a colui contro il quale si propone la domanda. Quindi “un
soggetto agisce in nome proprio per un proprio diritto”. Tale condizione, si può desumere,
indirettamente, dall’art. 81 c.p.c., secondo cui “fuori dei casi espressamente previsti dalla legge,
nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”. Si parla di legittimazione
straordinaria1 o sostituzione processuale. Un esempio di legittimazione straordinaria è l’azione
surrogatoria, prevista dall’art. 2900 c.c., a favore del creditore nel caso che il debitore trascuri di far
valere i propri diritti.
Capacità di essere parte:
La capacità di essere parte è la trasposizione in chiave processuale della capacità giuridica; se non si
è soggetti di diritto non si può ricorrere, ne resistere, ne assumere le vesti delle altre parti del
giudizio; essere titolare del diritto di azione.
Capacità processuale e legittimità processuale:
Se la parte si afferma come titolare del diritto dedotto in giudizio si dice parte legittimata ad agire;
Se la parte, invece, ha il potere di proporre domanda è legittimata ad processum, ossia ha la
legittimazione processuale per esercitare i poteri e le facoltà che l’ordinamento le riconosce fino alla
pronuncia di merito della causa.

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La tutela del diritto di accesso


 Ex. Art. 25, l.n.241/1990 il cittadino interessato può richiedere l’accesso ad atti e documenti che
lo riguardano o che siano utili per la tutela dei propri interessi e diritti;
 Di fronte ad un diniego od al silenzio della p.a., il cittadino proporre ricorso al Tar, in sede di
giurisdizione esclusiva (data la qualifica del diritto di accesso come diritto soggettivo);
 Il ricorso deve essere notificato ai soggetti contro interessati all’accesso a pena di
inammissibilità, data la delicatezza di alcuni contenuti.
 Il giudice, valutata la legittimità della richiesta (cioè del diritto in capo al ricorrente), può
imporre alla p.a. di esibire il documento (obbligo specifico);
 La p.a. può adempiere spontaneamente adeguandosi al giudicato o, nel caso dell’inerzia sarà
necessario il giudizio di ottemperanza.

Cap. 2 – Lo svolgimento del processo di primo grado

Sezione prima: La fase introduttiva

Ricorso introduttivo
Anche nel processo amministrativo vige il principio della domanda e dell’impulso di parte.
La domanda giudiziale assume, nel processo amministrativo, la forma del ricorso, proveniente
dalla persona che invoca la tutela, ed è indirizzata al giudice competente.
Il ricorso si riempie di contenuto variabile in ragione del tipo di azione che viene esperita; così,
nelle azioni di tipo costitutivo, esso è volto ad ottenere dal giudice l’annullamento del
provvedimento, ovvero, nelle ipotesi di giurisdizione di merito, la modifica o la sostituzione del
provvedimento medesimo.
Gli elementi dell’atto del ricorso sono:
 L’intestazione, di cui la mancata indicazione di esso, della sede distaccata o del capoluogo
regionale non sembrano costituire motivo di nullità; in tali ipotesi il giudice dovrebbe soltanto
ordinare la rinnovazione della notifica per consentire alle parti intimate di costituirsi presso la
sede in cui il ricorso è stato correttamente depositato;
 L’epigrafe, dove vanno inserite le generalità dei soggetti fra cui il ricorso si instaura attraverso
l’enunciazione del nome, cognome e della residenza delle persone fisiche ricorrenti ed intimate,
ovvero attraverso la denominazione delle persone giuridiche, integrata dall’indicazione
dell’organo che ha la rappresentanza in giudizio; l’epigrafe deve indicare, altresì, l’atto che
viene impugnato, in modo che risulti chiaramente definito l’oggetto del giudizio;
 Le ragioni di fatto, quindi esposizione sommaria dei fatti alla base del comportamento tenuto
dall’amministrazione nei confronti del ricorrente, il quale quest’ultimo assume lesivo della
situazione soggettiva;
 I motivi di diritto su cui si fonda la domanda, quindi specificazione dei motivi del ricorso,
con l’indicazione degli articoli di legge o di regolamento che si assumono violati; l’articolazione
dei motivi del ricorso è importante per 2 motivi:
o Delimita il campo di indagine del giudice
o Fornisce indicazioni sull’oggetto della domanda
 Le conclusioni, cioè il ricorso si chiude con la rassegnazione delle conclusioni, ove si indica il
provvedimento richiesto al giudice; le conclusioni sono modulabili in relazione al tipo di azione
esercitata, e così potranno aversi richieste di annullamento (anche parziale), di accertamento, di
condanna, così come, nelle ipotesi di giurisdizione di merito, di riforma o sostituzione dell’atto
impugnato;
 La data;
 La sottoscrizione, cioè il ricorso va sottoscritto in modo autografo dal difensore, a pena di
nullità del ricorso medesimo.

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Il ricorso va indirizzato al giudice che si intende adire e che sarà costituito dal TA individuato
secondo le regole della competenza; ciò costituisce un elemento necessario previsto a pena di nullità
in quanto le controparti devono essere poste in grado di conoscere presso quale autorità giudicante
verrà instaurato il rapporto processuale.

Ricorso collettivo
Si ha quando più soggetti agiscono mediante un unico atto introduttivo del giudizio; il ricorso
collettivo è esperibile soltanto a condizione che non vi sia conflitto di interessi (attuale) fra i
ricorrenti, e a condizione che la causa petendi (e cioè il titolo su cui si fonda la domanda giudiziale)
ed il petitum (e cioè il contenuto della predetta domanda, il fine che si persegue con l’azione) siano
comuni a tutti i ricorrenti.

Ricorso cumulativo
Si ha quando con un unico atto si impugnano provvedimenti (formalmente) diversi, anche
provenienti da amministrazioni diverse, che però designano congiuntamente un effetto lesivo per il
ricorrente.

Notificazione del ricorso


Il ricorso deve essere notificato, a pena di inammissibilità, all’Amministrazione che ha emanato
l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati, entro sessanta giorni dalla comunicazione,
o pubblicazione o piena conoscenza dell’atto impugnato. La notifica ad un’Amministrazione statale
deve essere effettuata presso l’Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il TAR competente,
se giudice competente è il TAR del Lazio o il Consiglio di Stato, la notifica deve essere effettuata
presso l’Avvocatura Generale dello Stato che ha sede a Roma.
Il termine perentorio di sessanta giorni riflette esigenze di certezza delle situazioni giuridiche, per
l’Amministrazione e soprattutto per i cittadini interessati che possono aver prestato affidamento nel
provvedimento in questione. Il termine decorre dalla comunicazione (o notificazione) dell’atto
amministrativo, per i diretti destinatari; dalla pubblicazione su albo o pubblicazione ufficiali per i
non diretti destinatari. Ai fini della decorrenza del termine, è equipollente della comunicazione per
pubblicazione dell’atto la “piena conoscenza” dello stesso, essa però non consiste nella conoscenza
completa dell’atto amministrativo, e quindi del suo testo e di tutti i suoi vizi, ma consiste solo nella
conoscenza dei contenuti essenziali dell’atto, in modo che l’interessato sia in grado di coglierne la
lesività.
Se il ricorrente viene a conoscenza solo in un secondo tempo di determinati altri vizi del
provvedimento impugnato, può farli valere con il ricorso per motivi aggiunti: i motivi aggiunti
vanno proposti con un atto da notificare alle altre parti, entro sessanta giorni dal momento in cui si
abbia avuto conoscenza legale del vizio del provvedimento impugnato.

Proposizione di motivi aggiunti


I motivi aggiunti possono essere proposti dal ricorrente che sia venuto incolpevolmente (per motivi
non imputabili a sua inerzia o negligenza) a conoscenza di ulteriori vizi di legittimità dell’atto
impugnato, dopo il decorso del termine decadenziale per la proposizione dell’impugnazione.
Infatti possiamo distinguere tra:
1. Motivi aggiunti tempestivi (o integrativi), che sono il supplemento del ricorso, cioè attraverso
i quali il ricorrente fa valere nuovi profili di illegittimità conosciuti dopo la proposizione del
ricorso ma prima della scadenza del termine per l’impugnazione;
2. Motivi aggiunti successivi, che possono essere presentati per i seguenti motivi: quando il
privato, dopo la proposizione del ricorso, viene a conoscenza di circostanze che erano
preesistenti ma a lui ignote; quindi per tutto ciò che viene dopo la proposizione del ricorso.

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Può accadere, infatti, che l’amministrazione abbia inizialmente comunicato soltanto gli estremi
essenziali del provvedimento, ovvero abbia reso disponibili gli atti del procedimento soltanto dopo
la scadenza del suddetto termine.
La Legge n. 205/2000 ha esteso l’utilizzabilità dell’istituto per l’impugnazione degli ulteriori
provvedimenti adottati dall’amministrazione resistente in pendenza del ricorso tra le stesse parti,
connessi all’oggetto dell’impugnativa. Solo per tale ultima categoria di motivi aggiunti, si ritiene
che il difensore debba essere munito di apposito mandato.
I motivi aggiunti si propongono con atto da notificarsi alle parti in causa.
Dai motivi aggiunti debbono tenersi distinti i “motivi nuovi”, che possono essere proposti in
aggiunta a quelli articolati nel ricorso, ma entro il termine decadenziale ed ammessi senza limiti,
purché siano rispettate le medesime formalità prescritte per il ricorso.

Costituzione in giudizio
La costituzione in giudizio del ricorrente si attua mediante il deposito del ricorso presso la
segreteria del TAR. Entro venti giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, ossia
entro cinquanta giorni dall’ultima notifica del ricorso, l’Amministrazione resistenze e i
controinteressati che hanno ricevuto la notifica del ricorso possono costituirsi in giudizio,
depositando una memoria con le loro difese e istanze istruttorie (c.d. controricorso) e i relativi
documenti.
Entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso i controinteressati possono
proporre ricorso incidentale, il quale deve essere notificato alle parti entro sessanta giorni.
I termini per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non sono perentori: la costituzione di
esse può intervenire fino all’udienza di discussione del ricorso, è invece perentorio il termine per il
ricorso incidentale.
Indipendentemente dalla sua costituzione in giudizio, l’Amministrazione è tenuta a depositare in
giudizio, entro sessanta giorni dal termine per il deposito del ricorso, “l’eventuale provvedimento
impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali è stato emanato, quelli in essa citati e quelli
che l’Amministrazione ritiene utili in giudizio”. La legge intende, a tal stregua, accelerare il
giudizio, consentendo alle parti di venire a conoscenza degli atti del procedimento amministrativo
fin dalla prima fase dello stesso. Se l’Amministrazione non provvede al deposito, il presidente del
TAR, o un magistrato da lui delegato, può ordinare anche d’ufficio, l’esibizione degli atti stessi.

Integrazione del contraddittorio


Una volta instaurato il giudizio, chi ha interesse può intervenire.
L’intervento va proposto con apposito atto, che deve essere notificato alle altre parti e poi
depositato presso il TAR avanti al quale pende il giudizio.
Se il ricorso principale non è stato notificato a tutti i controinteressati, ma è stato notificato ad
almeno uno di essi, il giudice amministrativo deve ordinare l’integrazione del contraddittorio,
fissando un termine (perentorio) ed eventualmente le modalità per la notifica del ricorso da parte del
ricorrente agli altri controinteressati.
Perché il ricorso possa essere deciso è però necessario, di regola, che sia richiesta, con apposita
istanza, la discussione del ricorso stesso. In difetto di questa istanza scaduto il termine di due anni
dal deposito del ricorso quest’ultimo cade in perenzione: di conseguenza la sua presentazione perde
ogni effetto, travolgendo anche eventuali provvedimenti cautelari ottenuti nel frattempo, e il
giudizio si estingue.

Il ricorso incidentale e la tutela dei controinteressati


Il ricorso incidentale è l’atto processuale con cui il controinteressato può impugnare il
provvedimento stesso o un provvedimento connesso per i vizi che, in caso di accoglimento,
potrebbero produrre un risultato favorevole.

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La legge sul C.D.S. impone che tutte le impugnazioni successive alla prima debbano essere poste in
essere con ricorso incidentale. Ciò per ragioni pratiche di economia processuale che tende alla
concentrazione delle azioni, ma anche per evitare contrasti di giudicato. Successivamente alla prima
impugnazione, quindi, colui che riceve la notifica del ricorso deve, se vuole impugnare a sua volta il
provvedimento, proporre ricorso incidentale ai sensi dell'art. 37 t.u leggi sul CDS e 22 della legge
T.A.R.; il ricorso incidentale va proposto quando si vuole chiedere l'annullamento del
provvedimento in una parte diversa rispetto a quanto chiesto dal ricorrente principale oppure per
annullare un atto presupposto del provvedimento impugnato in via principale. Deve essere
presentato entro 30 giorni dalla notificazione del ricorso principale.
Esempi:
1. Ricorso incidentale per richiedere l'annullamento in parti diverse del provvedimento impugnato
in via principale.
Tizio ha partecipato ad un concorso pubblico senza rientrare in graduatoria, impugna quindi tale
atto sostenendo che la valutazione posta in essere dalla commissione giudicante è errata perché
se fosse stata corretta egli avrebbe avuto un punteggio superiore. Poniamo il fatto che a ottenere
beneficio dalla graduatoria sia stato Caio, se quest'ultimo vuole evitare di perdere il posto in
graduatoria può prima di tutto presentare un controricorso, un atto cioè in cui si controbatte alle
posizioni del ricorrente. Ma Caio ben potrebbe presentare un ricorso incidentale con il quale non
controbatte la tesi del ricorrente ma introduce nuove argomentazioni con le quali ad esempio
sostiene che anche la sua valutazione è stata errata e che se fosse stata corretta egli avrebbe
avuto un punteggio ancora più alto tanto da renderlo ancora vincitore nei confronti di Tizio nella
graduatoria.
2. Ricorso incidentale volto a richiedere l'annullamento di un atto presupposto del provvedimento
impugnato.
Tizio impugna la concessione edilizia grazie alla quale Caio ha costruito un'abitazione
confinante con Il primo. Tizio deduce nel ricorso che il provvedimento di concessione edilizia
sia illegittimo perché contrastante con le norme del piano regolatore . Caio propone invece
ricorso incidentale sostenendo che il piano regolatore è illegittimo perché contrastante con una
legge regionale che ne disciplina il contenuto e che se fosse stato legittimo la concessione
edilizia non sarebbe stata contrastante con il piano regolatore impugnato da Tizio.

Ricorso contro il silenzio


L'interessato può essere danneggiato non da un atto ma da un'omissione. Un modo per risolvere la
questione è dare al silenzio valore di assenso (non si può fare in ambito culturale o paesaggistico,
ambientale, di pubblica sicurezza, salute e incolumità pubblica, difesa nazionale, pubblica sicurezza
o immigrazione). C'è poi l'ipotesi del silenzio rifiuto (D.lgs. 35/2005): tale silenzio può essere
subito impugnato davanti al giudice amministrativo senza fare diffida ad adempiere. In tal caso il
giudice può anche valutare se il provvedimento richiesto spetti effettivamente al ricorrente o no,
sostituendosi all'amministrazione. Da questo accertamento deriva alla PA un obbligo di rilasciare il
provvedimento con quel contenuto.
La l.n. 205/2000 ha introdotto un'ulteriore tutela per il privato: scaduto il termine per il deposito (30
giorni da notifica), il ricorso va decisono nei successivi 30 giorni con sentenza succintamente
motivata; tale sentenza è appellabile entro 30 giorni dalla notificazioni o 90 giorni da
comunicazione della pubblicazione. Se il giudice accoglie il ricorso, ordina all'amministrazione di
provvedere entro 30 giorni. Se l'inadempimento persiste, il giudice su richiesta del ricorrente
nomina un commissario perchè provveda in luogo della PA. Dal 2005 il giudice può anche
provvedere direttamente, senza passare per la nomina del commissario.
Il Consiglio di Stato ha ridimensionato la portata dei poteri del giudice: 'accertamento sull'istanza su
cui la PA ha mantenuto il silenzio è ammissibile solo quando l'atto richiesto è dovuto o vincolato o
quando l'istanza è el tutto infondata (perchè sarebbe diseconomico obbligare la PA a provvedere
quando l'atto non potrà essere che di rigetto). Per quanto riguarda i terzi che si ritengono lesi da una

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DIA, secondo alcuni decorsi 30 giorni dalla comunicazione della DIA si formerebbe
un'autorizzazione tacita, impugnabile davanti al TAR entro 60 giorni. Un'altra tesi (preferibile) dice
che il terzo che si considera leso ha l'onere di sollecitare l'amministrazione a inibire l'attività del
privato; solo l'eventuale silenzio-diniego mantenuto dall'autorità sarebbe impugnabile.

La tutela cautelare
Fino al 2005 la tutela cautelare è sempre stata individuata nella sospensione del provvedimento
impugnato. Con la legge 205 del 2000 il legislatore ha introdotto maggiori forme di tutela cautelare
più adeguate alle differenti situazioni del processo amministrativo. L’art.39 del T.U. Cons. di Stato
stabilisce che “i ricorsi in via contenziosa non hanno effetto sospensivo” ma “per gravi ragioni” e su
richiesta del ricorrente” può essere disposta la sospensione del provvedimento che si assume lesivo
di una situazione giuridica soggettiva. Allo stesso modo, anche l’art. 21 della legge Tar, come
modificato dalla riforma del 2000. È nel 2000 che la tutela cautelare subisce grandi modifiche: l’art.
3 della legge 205/2000, ha aggiunto all’unica misura cautelare prevista e cioè la sospensione, altre
ipotesi attraverso cui attuare la tutela cautelare. Mentre prima non vi era nessuno spazio per una
tutela cautelare che non fosse tipica, l’art. 3 ha avuto il compito di introdurre le “misure cautelari
atipiche”: come si legge dallo stesso articolo, il soggetto potrà quindi chiedere “l'emanazione di
misure cautelari (…) che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente
gli effetti della decisione sul ricorso”.
In base ai principi generali la concessione della misura cautelare da parte del giudice presuppone
l’accertamento di due requisiti :
1. fumus boni iuris. Consiste in una valutazione sommaria sul merito della pretesa fatta valere dal
cittadino con l’impugnazione in cui il giudice realizza una “ragionevole previsione sull’esito
del ricorso “ in cui si ad un sommario esame emerga una ragionevole probabilità sul buon esito
del ricorso.

2. periculum in mora. Si identifica con la probabilità di “danni gravi e irreparabili” derivanti


dal provvedimento impugnato; tali danni devono essere specificatamente allegati dal ricorrente
nell’istanza di sospensione e perciò il giudice non può d’ufficio ipotizzarne l’esistenza né
introdurli nel processo.
Prima della decisione del ricorso, il ricorrente che ne abbia interesse al fine di non pregiudicare la
sua situazione fa istanza cautelare. La misura cautelare eventualmente concessa, avrà effetto fino
alla pronuncia della sentenza di merito: è questo l’effetto interinale della misura cautelare.
L’istanza può essere proposta in via ordinaria o in via urgente.
Nel primo caso, una volta ricevuta l’istanza cautelare e trascorsi almeno dieci giorni dalla notifica
della domanda, la stessa viene discussa in Camera di Consiglio, a cui possono partecipare i
difensori delle parti. Al termine di questo procedimento, il collegio provvederà quindi con una
ordinanza motivata, a norma dell’art. 21, co. 8, legge Tar.
Nel secondo caso, (art. 21, co.9, legge Tar) caratterizzato dalla “estrema gravità ed urgenza” delle
situazione “ tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il
ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle
controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il
ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto
motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio,
cui l'istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile”. In questo caso la
situazione di estrema gravità è tale che il Presidente emetta un decreto senza il rispetto del
contraddittorio. In Camera di Consiglio, il collegio deciderà poi se confermare o meno il decreto
presidenziale con l’ordinanza emessa all’esito della camera di consiglio.
In ogni caso, nel processo amministrativo la tutela cautelare è sempre un incidente processuale
nell’ambito della proposizione del ricorso principale. Essa può essere proposta o nello stesso ricorso
o con atto separato da notificare alle parti del giudizio, ma sempre nell’ambito del ricorso

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principale, a differenza di quanto avviene nel processo civile (per esempio, art.700 del codice di
rito).
Solo recentemente, sulla spinta della giurisprudenza della Corte di giustizia europea (nonostante la
Corte Costituzionale nel 2002 fosse intervenuta a dichiarare costituzionalmente legittima la
mancanza di una tutela cautelare ante causam) è stata introdotta una tutela cautelare “indipendente”,
con il d.lgs. 12 aprile 2006, il cd. codice dei contratti pubblici. L’ordinanza cautelare a contenuto
decisorio è impugnabile al Consiglio di Stato, entro 60 giorni dalla notifica della misura o entro 120
dalla comunicazione dell’avvenuto deposito della stessa presso la segreteria del Tribunale, a norma
dell’art. 28 della legge Tar (prima non era ammesso l’appello contro l’ordinanza cautelare). È
inoltre possibile, su istanza di parte, chiedere la revoca dell’ordinanza ma solo per sopravvenienza
di motivi nuovi come il mutamento della situazione di fatto e il mutamento della situazione di
diritto. Nel caso in cui l’amministrazione non ottemperi a quanto stabilito nell’ordinanza, la parte
interessata può adire il giudice e richiedere l’adozione di misure attuative >(art.21, co. 14, legge
Tar, come modificato dall’art.3 legge 205/2000).
In conclusione il giudice sospende o l’efficacia o la sospensione dell’atto, ma non sospende
l’atto amministrativo.

La fase istruttoria
L’istruzione è l’attività del giudice diretta a conoscere i fatti rilevanti per il giudizio. L’attività del
giudice comporta, oltre alla valutazione dei termini di diritto della controversia anche e soprattutto
la conoscenza della vicenda o della situazione in termini di fatto. Ciò non significa necessariamente
che una particolare indagine debba essere svolta sempre, la necessità di un’indagine è, ad esempio,
esclusa quando i fatti non siano controversi.
Si distingue un’istruttoria preparatoria, concernente, genericamente, l’impostazione del giudizio,
da una probatoria, diretta ad accertare gli elementi di fatto della controversia.
La regola, nel processo amministrativo, è che l’attività istruttoria si svolga senza soluzioni di
continuità, nel corso della trattazione della controversia davanti all’organo decidente.
Nell'istruttoria l'aspetto più importante è quello della prova visto che si deve ricostruire un fatto
controverso. Il principio anche nel processo amministrativo è quello che l'onere della prova spetta
a chi compie l'affermazione, ma poiché la posizione delle parti è diversa rispetto ad altri tipi di
processo (il ricorrente è infatti un privato e l'altra parte è l'amministrazione) per ovviare alla
situazione di disparità del ricorrente rispetto all'autorità pubblica è stato coniato il concetto di
principio di prova dove si chiede solo un inizio di dimostrazione della fondatezza della propria
pretesa e dove se l'amministrazione intimata non ottempera alle disposizioni istruttorie, in relazione
agli elementi forniti dal ricorrente, il giudice può trarre da tale omissione conseguenze sfavorevoli
all'amministrazione e utili a corroborare i dati probatori forniti dal ricorrente.
Nel procedimento amministrativo si rilevano tre aspetti legati alla fase istruttoria:

1. individuazione dei fatti che possono essere allegati solo dalle parti.
E’ fondamentale perché, alle manchevolezze delle parti non può supplire un intervento d’ufficio del
giudice. Essi si identificano con i c.d. fatti principali, vale a dire i fatti materiali su cui si fonda la
pretesa di annullamento dell’atto impugnato, che sono i fatti costitutivo del vizio dedotto in
giudizio. E’ un’applicazione del c.d. principio della domanda ( o principio dispositivo ) in forza del
quale spetta alle parti e soltanto ad esse allegare i fatti su cui fondare la propria domanda. Dal punto
di vista del giudice, in buona sostanza, esso comporta che il giudizio in ogni sua fase, dall’istruttoria
alla decisione, dovrà rigidamente attenersi al c.d. petitum, vale a dire a quanto la parte chiede nel
ricorso, basandosi solo sui fatti principali dedotti dalla parte ricorrente. Vale il principio che regola
il rito civilistico in base al quale il giudice deve pronunciare si tutta la domanda e non oltre i limiti
di essa ( art. 101 p.c. ).

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2. prova dei fatti. Vale il principio generale dell’articolo 2697 c.c. sull’onere della prova che
comporta, fra l’altro, che la parte che contesta la legittimità di un provvedimento debba fornire la
prova dei fatti posti a fondamento della sua contestazione e che la regola di giudizio, nel caso di
incertezza su un fatto, è contraria alla parte che avrebbe dovuto fornire la prova di quel fatto. La
mancanza della prova determina la soccombenza.

3. libero apprezzamento del giudice. Le prove raccolte nel giudizio sono rimesse, quanto alla loro
valutazione, al prudente apprezzamento del giudice. Questo principio comporta l’esclusione delle
prove legali quali il giuramento e la confessione. Fa eccezione la disciplina dell’atto pubblico, che
anche nel processo amministrativo ha l’efficacia prevista dall’art. 2700 c.c. vale a dire che fa piena
prova ( o prova legale ) e che, quindi, si sottrae al libero apprezzamento del giudice in forza
dell’efficacia generale che possiede sul piano del diritto sostanziale, prima che processuale.

I singoli mezzi istruttori

I mezzi istruttori ammessi nel caso di giurisdizione di legittimità sono rappresentati da tre tipologie:

1. richiesta di chiarimenti. Analoga alla richiesta di informazioni alla Pubblica amministrazione


prevista nell’articolo 213 c.p.c. ; a differenza di quest’ultima, però, può essere indirizzata anche nei
confronti di un’Amministrazione che sia parte del giudizio.

2. richiesta di documenti. Può avere ad oggetto qualsiasi documento dell’amministrazione o di


terzi, la cui esibizione sia ritenuta utile per la decisione. Concorre con gli strumenti previsti a tutela
del diritto di accesso del cittadino.

3. verificazioni. Possono avere contenuti molto ampi e in particolare, secondo la giurisprudenza,


possono riguardare l’accertamento di fatti o do situazioni complesse ; anche in questo caso, però, la
giurisprudenza sostiene che non sarebbero assimilabili alle perizie e alle consulenze tecniche per il
fatto che le verificazioni non potrebbero riguardare elementi di valutazione o di apprezzamento dei
fatti ; altrimenti, attraverso le verificazioni, il giudice potrebbe sindacare nel loro contenuto le
valutazioni tecniche riservate dalla legge all’Amministrazione. Una valutazione che risponde
all’esigenza di conservare nelle mani della sola Amministrazione, salvaguardandola, la c.d.
discrezionalità tecnica.

4. Consulenza tecnica d'ufficio. Ai sensi dell'articolo 44 del t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato il
giudice amministrativo può sempre richiedere la consulenza tecnica d'ufficio che consiste
nell'utilizzo di un esperto che coadiuva il compito del giudice.

5. La testimonianza. È un mezzo di prova ammesso nella giurisdizione esclusiva.

Nella giurisdizione anche in merito è possibile utilizzare tutti i mezzi di prova del Codice di
Procedura Civile per cui anche la confessione e il giuramento.

I mezzi istruttori ammessi nel caso di giurisdizione di merito godono invece di maggiore ampiezza,
essi si ricavano dal disposto dell’articolo 44, 2° comma. t.u. Cons. Stato che prevede che in questi
casi “il Consiglio di Stato può ordinare qualunque mezzo istruttorio nei modi determinati dal
regolamento di procedura”.
L’articolo 27 del Regolamento precisa ulteriormente che “il giudice amministrativo può assumere
testimoni, eseguire ispezioni, ordinare perizie e fare tutte le altre indagini che possono condurre alla
scoperta della verità, coi poteri attribuiti al magistrato dal codice di procedura civile e con le
relative sanzioni”.

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Sono preclusi l’interrogatorio formale e il giuramento perché preordinati a una prova legale, e come
si è già visto la prova legale viene esclusa, perché incompatibile con il principio del libero
convincimento del giudice.
Nonostante la maggiore ampiezza prevista per i mezzi istruttori in casi di legittimità di merito
emerge limpidamente la generale limitatezza dei mezzi istruttori previsti per il giudizio
amministrativo, il che suscita non poche perplessità se si relazione alla delicatezza e alla rilevanza
degli interessi legittimi e dei diritti tutelati nel caso di giurisdizione esclusiva.

Sospensione e interruzione del processo


Come nel cpc, il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro
giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la decisione stessa (es: ricorso
contro l'ordine di demolizione emesso dal sindaco per contrasto con una previsione del PRG,
quando contro tale previsione sia pendente un altro ricorso). Il nesso tra i due atti richiede la
sospensione del procedimento il cui esito è condizionato dall'esito dell'altro.
La morte o la perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti e la morte, radiazione o
sospensione dall'albo dell'avvocato producono l'interruzione del processo. Se viene interrotto, il
processo va riassunto dalla parte più diligente con atto notificato alle altre parti nel termine di 6
mesi dalla conoscenza legale dell'evento interruttivo, altrimenti si estingue.

Domanda di fissazione dell’udienza (impulso di parte) e decisione del ricorso


Il ricorrente deve sollecitare un'istanza di fissazione dell'udienza, altrimenti l'udienza non può
essere fissata e dopo 2 anni il ricorso è perento (= estinto per inattività delle parti). L'istanza può
essere presentata dalle altre parti. L'impulso delle parti serve anche quando si è tenuta l'udienza ma
il processo non si è ancora chiuso (serve una nuova istanza entro 2 anni).
In seguito alla presentazione dell’istanza, viene fissata l’udienza di discussione del ricorso, di cui
deve essere data comunicazione alle parti con congruo preavviso (almeno quaranta giorni). Le parti
costituite possono depositare documenti fino a venti giorni liberi prima dell’udienza (fino a trenta
giorni liberi, nel giudizio avanti il Consiglio di Stato) e memorie fino a dieci giorni prima.
Nell’udienza, che è pubblica, ciascuna delle parti può intervenire, attraverso il proprio avvocato, per
illustrare oralmente le proprie ragioni; la trattazione ha luogo anche se non intervengono le parti o i
loro avvocati: non esiste infatti l’istituto della contumacia.
Una volta conclusa la discussione, il TAR, se non ritiene di dover adottare pronunce interlocutorie
(per esempio, per l’integrazione del contraddittorio) o pronunce istruttorie, provvede a decidere il
ricorso pronunciando la sentenza; i giudici si riuniscono in camera di Consiglio per deliberare a
maggioranza assoluta.
La decisione del Tar, deve contenere i seguenti elementi:
1. indicazione delle parti e dei loro avvocati
2. il tenore della domanda
3. esposizione dei motivi di fatto e di diritto
4. dispositivo (parte precettiva della decisione)
5. ordine affinchè sia eseguita dall’autorità amministrativa interessata
6. indicazione della data
7. sottoscrizione del giudice
In base all’articolo 26, 4° comma legge TAR il giudice amministrativo può decidere il ricorso, con
sentenza succintamente motivata, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare
o nell’udienza fissata in seguito all’adozione di un mezzo istruttorio, senza che sia stata fissata
l’udienza di discussione. Questa possibilità vale solo quando il ricorso risulti manifestamente
fondato o manifestamente infondato, inammissibile, improcedibile o irricevibile.

Infine l’articolo 26, 7° comma legge TAR prevede che, quando si sia verificata
1. l’estinzione del giudizio

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2. la rinuncia al ricorso
3. la cessazione della materia del contendere
4. la perenzione
5. la sopravvenuta carenza di interesse
6. la decadenza per mancata riassunzione
(tutte queste comportano l’estinzione del processo)
il Presidente della sezione competente provvede alla relativa declaratoria con decreto, senza fissare
né pubblica udienza né camera di consiglio. Nei confronti del decreto le parti possono proporre
opposizione al collegio; il collegio decide con ordinanza, disponendo, se accoglie l’opposizione,
che il ricorso sia nuovamente iscritto nel ruolo dei ricorsi pendenti.

Sentenze di rito e sentenze di merito


Decisioni di rito:
1. dichiarato inammissibile se per legge non poteva essere proposto, o sel’organo si rende
conto di non essere il superiore gerarchico dell’organo che ha emesso l’atto – in ogni caso
pronuncia di rito.
2. Se invece rileva una irregolarità sanabile, assegna al ricorrente un termine per provvedere
a sanarla, e se questo non provvede, lo dichiara improcedibile (ad esempio se il ricorrente
non ha dichiarato correttamente il provvedimento che voleva impugnare, anche se questo si
può capire dalla lettura del ricorso. In questo caso non può dichiararlo inammissibile, può
solo chiedere di sanare tale vizio).
Improcedibile è diverso da inammissibile: infatti vuol dire che era ammissibile, ma che non
può essere processato dato il vizio che lo caratterizza e che non è stato sanato.
Decisioni di merito:
1. decisione di accoglimento: se ritiene il ricorso fondato, e accogliendolo può:
 annullare l’atto;
 riformarlo, ossia modificare l’atto nelle parti in cui lo ritiene illegittimo;
 rimettere l’atto all’autorità che lo ha emanato: ciò si verifica quando il vizio rilevato
è causato da un difetto di istruttoria.
2. decisione di rigetto: se ritiene il ricorso infondato. Quindi entra nel merito del ricorso e
delle questioni prospettate.
3. Nel caso di incompetenza dell’autorità che ha emanato l’atto, si parla di incompetenza che
ha un effetto assorbente, con accoglimento senza entrare nel merito.
Si possono avere sentenze di rito o di merito: le prime sono decisioni che incidono sulle questioni
pregiudiziali, presupposti dell’azione e sule condizioni dell’azione. Quelle di merito accerteranno se
sussistano o meno i vizi dedotti in giudizio.
Le sentenze di rito sono quelle che si arrestano a una pregiudiziale; le sentenze di merito decidono il
merito della domanda. Solo sulle sentenze di merito si forma il giudicato, una volta che siano
decorsi i termini per l'impugnazione. Il tribunale è tenuto a esaminare ciascun motivo del ricorso: è
sufficiente che uno sia fondato perchè il ricorso venga accolto (cd assorbimento degli altri motivi).
L'assorbimento limita la portata dell'accertamento, in quanto assorbire è non esaminare.
Nella giurisdizione esclusiva l'atto impugnato può anche mancare: la parte chiede che sia accertato
il diritto o condannata l'amministrazione. Il tribunale non giudicherà la fondatezza dei motivi di
ricorso, ma la fondatezza della pretesa del ricorrente, e in base a ciò accoglierà o respingerà la
domanda.

La sentenza
Il giudice in appello può accogliere l'istanza del ricorrente oppure rigettarla. Rigettare l'istanza
significa confermare la sentenza di primo grado. l'accoglimento del ricorso può accompagnarsi o
meno al rinvio al giudice di primo grado cioè al TAR. L'annullamento con rinvio è un'eccezione ed
è disciplinata dall'art 35 della legge TAR. Le ipotesi sono due:

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1. Difetto di procedura. È una categoria che racchiude diverse ipotesi, la giurisprudenza ritiene che
si debba procedere a rinvio tutte quelle volte l'anomalia comporti una lesione del diritto alla
difesa.
2. Vizio di forma . Riguarda le ipotesi in cui la sentenza sia nulla.
Sia nel caso del vizio di forma che del difetto di procedura, la ratio dell'art. 35 è evidente perché si è
davanti a casi in cui di un giudizio di primo grado vero e proprio non può parlarsi. A questi due casi
va aggiunta l'erronea declaratoria di incompetenza da parte del giudice di primo grado.

I mezzi di impugnazione

1) L’appello
L'appello in linea generale è un mezzo di impugnazione con il quale si demanda a un giudice
superiore, in cui tale giudice è il Consiglio di Stato (tranne nella Regione Siciliana ove è previsto il
Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana), di pronunciarsi su una controversia
che sia stata decisa in una sentenza o decisione precedente e di cui una delle parti si ritenga
insoddisfatta. L'appello nel diritto amministrativo italiano è un mezzo di impugnazione di tipo
rinnovatorio perché consiste nell'espressione di un nuovo giudizio sulla stessa questione. Si
differenzia in tal senso dai gravami impugnatori che invece vertono sulla sentenza come atto e
quindi come riesame critico della medesima.
L'appello consiste in un riesame completo della controversia, per cui quanto statuito dal precedente
giudice non ha rilevanza alcuna, tranne nel caso in cui la precedente sentenza sia nulla, poiché in tal
caso il giudice deve rinviare la sentenza al giudice di primo grado. L'appello può essere esperito per
tutte le sentenze emanate dal TAR che decidano la controversia e non invece per le sentenze che,
anche se denominate tali, abbiano solo una funzione strumentale all'interno di un processo.

Termini
L'appello deve essere proposto entro 60 giorni dalla notificazione della sentenza impugnata
(termine breve). Nel caso in cui non vi sia stata notificazione, il termine è di un anno decorrente
dalla data della pubblicazione della sentenza (termine lungo). Entrambi i termini sono sottoposti alla
sospensione feriale dal 1° agosto al 15 settembre. Entro il termine indicato deve essere notificato
l'appello alle controparti. La notifica deve essere effettuata nei confronti o della P.A. o di un
controinteressato oppure entrambi.
L’appello deve essere notificato alle altre parti del giudizio di primo grado, siano esse costituite o
non, se l’atto non è notificato a tutte le parti, ma almeno ad una, l’appello non è inammissibile ma il
Consiglio di Stato ordina di procedere all’integrazione del contraddittorio.
Nei trenta giorni successici alla notifica il ricorso deve essere depositato presso il Consiglio di
Stato; col deposito di determina anche la costituzione in giudizio dell’appellante e la pendenza del
giudizio.
Legittimati a proporre appello sono ovviamente i soccombenti nel giudizio di primo grado e i
controinteressati sostanziali che non abbiano ricevuto notifica di ricorso in primo grado, sia nel caso
in cui questi avrebbero dovuto riceverla, sia nel caso in cui la legge non preveda tale obbligo, ma il
soggetto abbia comunque una posizione qualificata. La sentenza, dopo essere stata adottata, viene
sottoscritta dai giudici che ne facevano parte e viene poi depositata.

Come detto, l'appello amministrativo ha carattere devolutivo, il che implica l'esame da parte del
giudice degli stessi motivi dedotti in primo grado. In appello non si possono proporre nuovi motivi,
e ciò per due motivi:
 da un lato verrebbe ad essere violato il principio del doppio grado, per cui ad ogni doglianza
deve essere data la possibilità ad entrambe le parti di demandare una seconda analisi ad un
giudice superiore in caso di primo esito insoddisfacente;

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 dall’altro è che si vanificherebbe anche da un certo punto di vista il termine di decadenza per il
ricorso in primo grado, che essendo oramai scaduto non dovrebbe permettere la possibilità di
presentare ricorso deducendo tali motivazioni.
Diversa è invece la situazione quando si parla di motivi aggiunti che, nel giudizio di secondo grado,
non costituiscono un rimedio a carenze e manchevolezze della difesa, ma si configurano come uno
strumento integrativo del ricorso.

2) La revocazione

L’articolo 28 della legge TAR ammette nei confronti delle sentenze dei TAR il rimedio della
revocazione ; l’art. 36 della stessa legge ammette la revocazione anche nei confronti del Consiglio
di Stato. In entrambi i casi non è dettata una disciplina specifica dell’istituto, con riferimento a
pronunce di giudici amministrativi, ma è fatto rinvio al codice di procedura civile.
In particolare si fa riferimento all’articolo 395 c.p.c. che riguarda i casi di:

- sentenza che sia effetto di dolo di una parte in danno dell’altra.


- sentenza pronunciata in base a prove riconosciute o dichiarate false dopo la sentenza o che la
parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate false prima della sentenza.
- il caso di ritrovamento dopo la sentenza di uno o più documenti decisivi che la parte non aveva
potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario. In tal caso il
ritardo nella scoperta del documento non deve essere imputabile a colpa o dolo della parte.
- La sentenza che sia affetta da errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa.
L’errore di fatto deve essere, in tal caso, determinante per la sentenza, e non deve concernere le
valutazioni dei fatti compiute dal giudice, ma deve consistere in una erronea o omessa
percezione del contenuto materiale degli atti o dei documenti prodotti nel giudizio.
- La sentenza sia contraddittoria con altra precedente passata in giudicato, purché non abbia
pronunciato sulla relativa eccezione. Questa ipotesi presuppone l’identità degli elementi di
identificazione dell’azione nei due diversi giudizi.
- La sentenza affetta da dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.

Il giudizio per revocazione si propone avanti al medesimo giudice che ha emesso la sentenza: il
giudice adito procede all’accertamento delle condizioni per la revocazione (c.d. iudicium
rescindens) e, nel caso di accertamento positivo, al riesame del merito della controversia già
precedentemente decisa ( c.d. iudicium rescissorium ).

3) Opposizione di terzo

L’istituto in questione non è contemplato nelle leggi sul processo amministrativo e la


giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva sempre desunto da questo silenzio che nel processo
amministrativo non fosse ammesso. La Corte Costituzionale con sentenza 17 maggio 1995, n.177
ha, però, dichiarato l’illegittimità dell’art. 36 legge TAR “nella parte in cui non prevede
l’opposizione di terzo ordinaria fra i mezzi di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato e
(…) delle sentenze del TAR divenute giudicato”; si considera dunque applicabile la normativa
prevista all’articolo 404, 1° comma c.p.c. attraverso la quale un terzo può porre in discussione una
sentenza passata in giudicato “o comunque esecutiva” che pregiudichi i suoi diritti e che sia
pronunciata in un giudizio cui sia rimasto estraneo.
L’opposizione di terzo dovrebbe essere proposta avanti allo stesso giudice che ha pronunciato la
sentenza pregiudizievole per il terzo : tuttavia una parte della giurisprudenza amministrativa,
richiamandosi alle peculiarità del processo amministrativo in tema di legittimazione all’appello,
sostiene che solo nei confronti delle sentenze dei TAR l’opposizione vada comunque proposta al
giudice d’appello.

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Parte 6

Giudicato
Come nel processo ordinario, si distingue il giudicato formale da quello sostanziale (2 aspetti della
sentenza):
- formale. Presente in tutte le sentenze, anche quelle meramente di rito; deriva dalla
definitività della sentenza; quando i mezzi ordinari di impugnazione (appello davanti al
consiglio di stato; ricorso in cassazione,solo per motivi di giurisdizione; revocazione
ordinaria) sono stati tutti esperiti o quando è scaduto il termine. La mancata proposizione dei
mezzi straordinari di impugnazione (revocazione straordinaria; opposizione di terzo manca
il dies a quo) non pregiudica il passaggio in giudicato.
- sostanziale. La cosa giudicata sostanziale è l'accertamento contenuto nella sentenza passata
in giudicato che fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi e i loro aventi causa; tale
accertamento è contenuto solo nelle sentenze di merito che definiscono il rapporto tra le
parti. Se la sentenza rigetta il ricorso, l'accertamento vincolante per le parti corrisponde al
contenuto del provvedimento impugnato. Invece, se il provvedimento è annullato, il potere
amministrativo sopravvive all'annullamento, anche se la sentenza che lo dispone (avendo
accolto il ricorso) orienta la furutra azione dell'amministrazione.
La sentenza di annullamento dell’atto amministrativo ha il suo nucleo nell’accertamento della
illegittimità del provvedimento impugnato, in relazione a determinati vizi enunciati nel ricorso. A
tale tipologia di sentenza si ricollegano tre ordini di effetti:

- effetto eliminatorio. La sentenza di annullamento comporta l’eliminazione della c.d. realtà


giuridica del provvedimento annullato, che determina il venir meno degli effetti prodotti dal
provvedimento.

- effetto ripristinatorio. La sentenza non opera ex tunc essa, pertanto, non solo elimina gli effetti
della realtà giuridica attuale il titolo che determinava un certo assetto si interessi, ma impone che
quell’assetto di interessi sia eliminato fin dall’origine. Ad esempio l’annullamento del decreto di
esproprio obbliga l’Amministrazione a restituire al proprietario espropriato i frutti percepiti dopo
l’emanazione del decreto.

- effetto preclusivo. se il giudice amministrativo ha annullato un provvedimento, è perché la PA ha


commesso errori. L’effetto preclusivo è tale da far sì che la PA non possa più commettere gli stessi
errori nell’adeguarsi alla sentenza stessa. In questo caso conta molto il vizio rilevato dal giudice e
se quest’ultimo ha ritenuto o meno di assorbire i motivi.
Nel caso di vizi procedurali non c’è effetto preclusivo. Effetto inibitorio che fa si che la PA non
possa commettere lo stesso errore senza incorrere in un nuovo annullamento dell’atto (se il giudice
annulla un provvedimento di destinazione a verde pubblico, la PA non potrà ribadirlo).

- effetto conformativo. L’accertamento contenuto nella sentenza non può essere disatteso
dall’Amministrazione : è necessario che l’accertamento della sentenza vincoli l’Amministrazione
anche nella fase successiva, di riesercizio del potere. Nella rinnovazione del procedimento
l’Amministrazione non può riprodurre il vizio già accertato nella sentenza : l’accertamento del vizio
equivale all’affermazione di una regola che l’amministrazione è tenuta a rispettare quando rieserciti
il potere.

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Il giudizio di ottemperanza
Il giudizio di ottemperanza alle sentenze definitive del giudice amministrativo costituisce la risposta
operativa all’esigenza primaria che la parte soccombente si adegui alla decisione resa dal giudice.

Il giudizio di ottemperanza è stato trattato da diverse leggi, come la legge TAR (1971) che
prevedeva tale giudizio sia nei riguardi delle sentenze del giudice ordinario quanto per quelle del
giudice amministrativo, fino ad arrivare all’ultima tappa dell’evoluzione normativa che si rinviene
nella legge 205/2000 con la quale si è esteso tale giudizio anche alle sentenze di primo grado,
soggette ad impugnazione, oltre che alle ordinanze cautelari.

Il giudizio di ottemperanza si caratterizza quale strumento idoneo a rendere concrete le statuizioni


contenute nella sentenza in cui esso trova il suo titolo e, in definitiva, a garantire l’effettività della
tutela giurisdizionale.

I presupposti processuali del giudizio di ottemperanza sono due:


A) la esistenza di una sentenza passata in giudicato del giudice, ordinario o amministrativo;
B) la previa proposizione di una diffida a provvedere inoltrata all’amministrazione.

Non costituisce presupposto processuale l’inadempimento dell’amministrazione del giudicato:


tale elemento è, viceversa e più propriamente, parte dell’oggetto del giudizio, poiché su di esso si
appunta un’attività di accertamento demandata dal giudice.

Il petitum e la causa petendi

La causa petendi del giudizio di ottemperanza si identifica con quella medesima situazione giuridica
soggettiva che ha formato oggetto del giudizio esitato nella sentenza ineseguita.
Il ricorrente punta, attraverso l’instaurazione del giudizio di ottemperanza, a dare soddisfazione a
quella medesima situazione che era stata originariamente azionata, e che a causa della
indisponibilità dell’amministrazione non ha trovato concreta rispondenza sul piano degli effetti
giuridici, attesa l’assenza di un provvedimento idoneo a produrne in conformità del giudicato.

L’individuazione del petitum del giudizio richiede un preliminare chiarimento in ordine alla
differenza intercorrente tra il giudizio di ottemperanza ed il giudizio di esecuzione di matrice civile.
L’esecuzione è semplice adeguamento del fatto al diritto.
Il giudizio di ottemperanza si prefigge, invece, proprio ed esattamente la identificazione della
volontà di legge (o il completamento di tale identificazione, ove nella sentenza ineseguita
permangono ampi spazi di discrezionalità).
Il ruolo del giudice dell’ottemperanza consiste infatti nel procedere alla verifica della congruità
della risposta operativa fornita alla sentenza dalla parte pubblica e, in definitiva, alla determinazione
del comportamento da realizzarsi nella fattispecie concreta.

Attuazione del giudicato amministrativo significa sia esecuzione, sia ottemperanza.


Inerenti all’esecuzione sono l’effetto demolitorio e quello ripristinatorio, mentre attengono
all’ottemperanza gli effetti ulteriori, vale a dire, l’annullamento degli atti eventualmente posti in
essere sulla base dell’atto annullato ed il nuovo sviluppo dell’azione amministrativa in positivo, che
si basa sulla mancanza dell’atto annullato.

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L’oggetto del giudizio, pertanto, investe:


a. l’accertamento dell’inadempimento e la determinazione dell’attività che l’amministrazione
avrebbe dovuto compiere per realizzare concretamente gli effetti scaturenti dalla sentenza da
eseguire (attività di cognizione);
b. quanto è necessario ai fini del pieno dispiegamento dell’effetto demolitorio e del ripristino della
situazione di fatto antecedente al giudicato (attività di cognizione; es.: restituzione del terreno al
proprietario a seguito dell’annullamento giudiziale del decreto di esproprio);
c. l’aspetto della realizzazione in via sostitutiva del comando contenuto in sentenza, attraverso
l’emanazione di nuovi provvedimenti amministrativi attuativi del giudicato (attività di
ottemperanza).

La violazione e l’elusione del giudicato

Il comma 1 dell’art. 21 septies della legge 241/1990, sancisce la nullità del provvedimento
amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato.

Violazione del giudicato: l’amministrazione si ostina a non rispettare la statuizione


giurisprudenziale passata in giudicato, emanando provvedimenti formali che con questa si pongono
in diretto contrasto.

Elusione del giudicato: l’amministrazione si ostini a non rispettare la statuizione giurisprudenziale


passata in giudicato, emanando provvedimenti che con questa si pongono in diretto contrasto, ma
tendono a farlo in maniera surrettizia, cioè un’azione operata in maniera ambigua, di nascosto; un
atto in cui viene taciuta intenzionalmente qualche circostanza fondamentale.

Secondo l'orientamento espresso dal Consiglio di Stato sez. IV, 6-10-2003, n. 5820, il vizio di
elusione del giudicato ricorre sia nel caso in cui l'Amministrazione eserciti nuovamente la
medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contra- sto con il puntuale contenuto
precettivo del giudicato amministrativo, sia quando la stessa cerchi di realizzare il medesimo
risultato con un'azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l'esercizio di una
potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano.

Quando l’amministrazione, a fronte della sentenza a se sfavorevole, sia rimasta inerte, ovvero
abbia esplicitamente dichiarato di non voler ottemperare al giudicato, l’azione esperibile sarà
senza dubbio quella volta ad introdurre il giudizio di ottemperanza.
Del pari, quando l’ottemperanza al giudicato risulti solo parziale, sarà sempre esperibile il ricorso in
ottemperanza per l’esecuzione delle statuizioni rimaste inosservate.

La particolare circostanza che, nei due casi di violazione ed elusione del giudicato, l’atto sia nullo
ope legis, produce rilevanti riflessi tanto sul regime dell’azione quanto sull’ambito della
cognizione del giudice.
Sotto il primo profilo, l’azione sembra qui assumere il carattere dell’imprescittibilità;
Sotto il secondo profilo, nei casi di violazione o elusione del giudicato anche il contenuto della
sentenza di ottemperanza è destinato ad arricchirsi nella sua parte “di cognizione”:
la pronuncia avrà anzitutto un contenuto di accertamento della ricorrenza delle cause di nullità;
essa poi, prendendo le mosse dalla sentenza originaria (violata o elusa) disporrà quanto necessario
per fissare i parametri dell’azione amministrativa al fine di perseguire la effettiva attuazione del
giudicato (attività esecutiva e di ottemperanza).

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Sentenze insuscettibili di ottemperanza

Si definiscono sentenze autosatisfattive (o autoesecutive) quelle la cui capacità esecutive si


esaurisce nell’effetto demolitorio. Esempi:
 pronunce che annullano provvedimenti negativi di controllo, restituendo così piena efficacia
all’atto controllato, senza che occorra da parte dell’amministrazione una specifica attività di
adeguamento;
 sentenze che annullano taluni atti sanzionatori (sanzione disciplinare dell’ammonimento);
 sentenze che annullano provvedimenti amministrativi di autotutela demolitoria (revoche,
annullamenti d’ufficio), ripristinando gli effetti dell’atto oggetto del procedimento di secondo
grado.
In tutti questi casi il giudizio di ottemperanza è ritenuto inammissibile, in quanto la sentenze è qui
idonea di per sé a soddisfare compiutamente l’interesse del ricorrente.
Inoltre la inammissibilità del giudizio di ottemperanza è stata sancita relativamente ai ricorsi in
ottemperanza proposti in esito a decisioni avente carattere meramente processuale e prive di
statuizioni di merito.
Inammissibile l’ottemperanza promossa avverso le sentenze di rigetto, sul presupposto che esse
lascino immutato il preesistente asssetto giuridico dei rapporti.

La procedura

L’iter processuale dell’ottemperanza trova una prima definizione nelle norme contenute negli artt.
90 e 91 del regolamento di procedura del Consiglio di Stato del 1907.
a. Nel silenzio della legge, si è ritenuto che siano legittimati a proporre il ricorso tutti quei
soggetti sui quali il giudicato spiega i suoi effetti immediati individuabili in coloro che hanno
partecipato al giudizio; Se invece il giudicato è efficace ultra partes, la sua attuazione può essere
chiesta da ciascuno dei soggetti interessati, anche se rimasti estranei al giudizio.
b. Riguardo al termine per proporre il giudizio di ottemperanza, è da dire che esso può essere
avviato “finchè duri l’azione di giudicato”, poiché l’actio iudicati è proponibile entro il termine
di prescrizione di dieci anni, che decorre dalla data del passaggio in giudicato della sentenza.
c. Prima della proposizione del ricorso per l’ottemperanza, l’interessato ha l’obbligo di
notificare all’organo dell’amministrazione tenuto all’adempimento, e quindi a pena di
inammissibilità del ricorso stesso, un atto stragiudiziale di diffida ad adempiere il giudicato,
entro un termine non inferiore a 30 giorni.
d. Quanto alla competenza, l’organo innanzi al quale instaurare il giudizio di ottemperanza è lo
stesso giudice che l’ha adottata, al quale spetta stabilire le regulae juris da realizzarsi da parte
dell’amministrazione.
Così il TAR è competente per l’ottemperanza alle proprie decisioni passate in giudicato ed
anche a quelle che sono state pienamente confermate nella loro portata sostanziale (dispositivo e
motivazione) dal Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato, invece, è competente ogniqualvolta il decisum sostanziale si rinvenga
integralmente nella sentenza di secondo grado, ed anche quando quest’ultima sia anche solo
parzialmente modificatrice, innovatrice o integratrice della sostanza della motivazione contenuta
nella decisione del TAR.
Nel caso in cui venga proposto il giudizio di ottemperanza innanzi al giudice incompetente, si
ritiene che la relativa eccezione possa essere eccepita anche senza le forme del regolamento di
competenza, ferma restando la sua rilevabilità d’ufficio.
e. Per quanto concerne la garanzia del contraddittorio, il regolamento 642/1907, all’art.91,
prevede che il ricorso sia soggetto non già a notifica ma direttamente a deposito presso l’organo
giurisdizionale competente;

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di tale deposito il segretario dà immediata comunicazione alla sola pubblica amministrazione


interessata, la quale, entro i 20 giorni successivi, può trasmettere le proprie osservazioni alla
Segreteria del giudice.
In seguito la giurisprudenza ha iniziato ad imporre al ricorrente l’obbligo della notificazione
dell’atto introduttivo del giudizio sia all’amministrazione inottemperante che ai
controinteressati, individuati nei soggetti che dall’attuazione del giudicato possano ricevere
pregiudizio nella propria sfera giuridica.
f. Il giudizio di ottemperanza è trattato in adunanza camerale; è però consentita, a domanda, la
trattazione del ricorso in pubblica udienza.
La prassi giurisprudenziale ammette anche la proposizione di istanze cautelari.
g. Quanto all’estinzione del giudizio di ottemperanza, questa ha luogo solo a seguito di
sopravvenuta integrale esecuzione del giudicato.
la legge 205/2000 prevede che all’atto dell’insediamento “ il commissario, preliminarmente
all’emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se, anteriormente alla
data dell’insediamento medesimo, l’amministrazione abbia provveduto, ancorchè in data
successiva al termine assegnato dal giudice amminsitrativo.
La permanenza del potere in capo all’amministrazione comporta che l’adozione di atti
adempitivi del giudicato, indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse del ricorrente,
provochi l’improcedibilità del giudizio di ottemperanza per sopravvenuta carenza di
interesse; si ha però improcedibilità per cessazione della materia del contendere quando gli
atti adempitivi producano la soddisfazione di tale interesse.
h. E’ ammissibile l’appello contro la sentenza emessa nel primo grado del giudizio per
ottemperanza allorchè esso sia diretto a sollecitare la verifica del precedente decisum giudiziale
nel suo contenuto di accertamento.
i. Avverso la sentenza di ottemperanza si ammette l’opposizione di terzo da parte del
litisconsorte necessario pretermesso, ovvero del terzo che sia titolare di un diritto autonomo ed
incompatibile con l’accertamento contenuto nella sentenza.
l. Le sentenze rese dal Consiglio di Stato quale giudice dell’ottemperanza sono soggette a ricorso
per Cassazione per motivi di giurisdizione.
I soggetti legittimati a proporre ricorso per Cassazione sono il privato e l’amministrazione
soccombente, anche se diversa da quella competente ad emettere l’atto dovuto in esecuzione del
giudicato.

I poteri del giudice dell’ottemperanza ed il commissario ad acta

L’aspetto qualificante dello strumento di tutela risiede nel potere di sostituzione attribuito al
giudice il quale, nell’ambito circoscritto del giudicato da attuare, può giungere fino all’adozione di
atti amministrativi che comportino uso di discrezionalità amministrativa.
Il giudice ha facoltà di adottare direttamente i provvedimenti necessari al fine della integrale
attuazione del giudicato; potrebbe cioè, dopo aver assegnato all’amministrazione un termine per
adottare un provvedimento, specificandone il contenuto, sostituire de plano la propria decisione
sull’assetto degli interessi all’omesso provvedimento dell’amministrazione.
Di regola, tuttavia, in particolare quando l’attuazione del giudicato comporti esercizio di potere
discrezionale, il giudice preferisce nominare un commissario ad acta, abilitato a provvedere in
luogo dell’amministrazione qualora il termine decorra inutilmente.
Il compito del commissario ad acta (soggetto facente parte della stessa amministrazione
inadempiente o ad un’amministrazione avente sulla prima poteri di vigilanza), consiste
nell’adozione di quei provvedimenti che il giudice dell’ottemperanza ha, in sentenza, stabilito
doversi realizzare, o per riempire il vuoto conseguente all’inerzia dell’amministrazione o per
sostituire l’attività posta in essere da quest’ultima, quando non corrispondente alla piena ed esatta
realizzazione del dicitum sostanziale contenuto nella decisione passata in giudicato.

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Per questo all’attività del commissario si riconosce la funzione strumentale di adeguamento della
realtà alle statuizioni contenute nel giudicato.
Commissario come organo ausiliario del giudice, in quanto è quest’ultimo che l’ha nominato e da
questi deriva i propri poteri di sostituzione.
Per parte dell’amministrazione, ad essa e precluso di rimuovere in via di autotutela i provvedimenti
commissariali.
Per parte del ricorrente, gli atti commissariali saranno impugnabili con il solo strumento del ricoso
al giudice dell’ottemperanza.
Quando la contestazione degli atti commissariali proviene da soggetti terzi rispetto alle parti del
giudizio, si richiede l’instaurazione di un nuovo processo di cognizione al TAR.

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Parte 7

I ricorsi amministrativi
I ricorsi amministrativi non godono di copertura costituzionale. Solo il ricorso al presidente della
Repubblica ha copertura costituzionale.
Tipologia dei ricorsi
- Il ricorso gerarchico proprio, esperito di fronte ad atti definitivi;
- Il ricorso gerarchico improprio, esperito di fronte ad atti non definitivi;
- Il ricorso in opposizione, esperito di fronte lo stesso ente che ha emanato l’atto;
- Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, esperito di fronte ad atti definitivi.
Il ricorso gerarchico proprio ed il ricorso straordinario al PdR hanno carattere generale, perché
non è necessaria una specifica legge che li prevede.
Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione hanno carattere di eccezione, perché è
necessaria una legge che li prevede.

Ricorso gerarchico
Rimedio amministrativo di carattere generale proponibile contro ogni atto quando
l’amministrazione emanante ha un superiore gerarchico e si può proporre sia per motivi di
legittimità che per motivi di merito. Il ricorso deve essere proposto, entro 30 gg dalla notificazione
o comunicazione amministrativa dell’atto impugnato o da quando l’interessato ne abbia avuto piena
conoscenza (non si applica la sospensione feriale dei termini, a differenza che per il ricorso
giurisdizionale), direttamente al superiore gerarchico, a mezzo di uff. giudiziario o tramite
raccomandata A/R (e in quest’ultimo caso vale la data di spedizione); se il ricorso è presentato ad
un organo incompetente ma appartenente alla stessa amministrazione, spetta a questa trasmetterlo
all’organo competente.
Non sono impugnabili (regola generale) gli atti normativi di autorità amministrative, se non
congiuntamente al provvedimento che costituisce applicazione.

Ricorso gerarchico improprio


Quando la legge prevede espressamente la possibilità di ricorso al cospetto di un organo che non è il
superiore gerarchico dell’organo che ha emanato il provvedimento (ricorso tipico è il ricorso al
Prefetto quando l’atto è emanato, ad esempio, dalla polizia municipale).
 Rimedio di carattere eccezionale (fondamento in una norma particolare e speciale che lo
prevede);
 Non vi è rapporto di gerarchia tra l’autorità che ha emanato l’atto impugnato e l’autorità
chiamata a decidere il ricorso, ma solo l’occasionale rapporto funzionale;
 Normativa di riferimento è prevista caso per caso però si applicano i principi elaborati dalla
giurisprudenza.

Ricorso in opposizione
 Ammesso solo nei casi nei previsti dalla legge. Pertanto può essere previsto oltre che da leggi
statali anche da leggi regionali per materie di competenza della regioni;
 Diretto alla stessa autorità che ha emanato l’atto;
 Chi decide sul ricorso ha emesso anche l’atto oggetto del ricorso;
 Può essere proposto sia per vizi di legittimità che di merito contro provvedimenti non definitivi;
 In sede giurisdizionale è prevalente la tesi favorevole alla proponibilità di nuovi motivi rispetto
a quelli proposti in sede di opposizione.
Perché è utile il ricorso in opposizione?
1. Tutela in tempi brevi delle pretese del ricorrente
2. Possibilità all’amministrazione di correggere i suoi errori
3. Strumento deflattivo del contenzioso

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Ricorso straordinario al Capo dello Stato


 È ammesso solamente avverso gli atti definitivi della PA (autorità senza superiore gerarchico o
nei casi in cui la legge esclude la possibilità di altri ricorsi amministrativi).
 Può essere fatto solamente per motivi di legittimità e non anche di merito (art. 8): il merito è
quella sfera valutativa della PA che involge direttamente scelte di opportunità – sindacabile solo
in casi eccezionali dal giudice amministrativo, mentre può essere oggetto di ricorso gerarchico e
di ricorso gerarchico improprio-.
La decisione spetta al Consiglio di Stato in sede consultiva.
Formalmente la decisione è del Presidente della Repubblica su proposta del ministro competente
per materia (per superare il parere del Consiglio di Stato però occorre una delibera del Consiglio dei
Ministri: non è mai accaduto).
Tale ricorso è stato mantenuto col citato D.P.R. 1199/1971; continua ad esser usato sia perchè più
economico del ricorso giurisdizionale (non serve l'avvocato) sia perchè il termine per ricorrere è di
120 giorni dalla data della notificazione o della comunicazione o della piena conoscenza dell'atto da
impugnare.
Il ricorso straordinario è alternativo rispetto al ricorso al TAR, ma tale scelta non è obbligatoria per
chi resiste al ricorso. Infatti, la PA o il controinteressato possono chiedere entro 60 giorni dalla
notifica del ricorso straordinario che questo dia deciso in sede giurisdizionale. Quando viene fatta
richiesta, il ricorrente è tenuto a costituirsi, entro i successivi 60 giorni, davanti al TAR competente:
trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale. Ciò manifesta la preferenza del
sistema per il ricorso giurisdizionale e costituisce uno dei modi per la garanzia del contraddittorio
(colui che subisce il ricorso ha il diritto di optare per la giurisdizione nel presupposto che essa offra
garanzia più complete). Chi non si è avvalso della facoltà di trasposizione del ricorso in sede
giurisdizionale può impugnare la decisione davanti al TAR solo per i vizi di forma o di
procedimento (se il procedimento di decisione del ricorso straordinario è stato irregolare).
Il ricorso straordinario può essere proposto solo contro atti definitivi (no possibilità di ricorso in via
gerarchica) e i soli motivi di annullamento che possono essere fatti valere sono i vizi di legittimità.
Il ricorso straordinario può essere proposto anche a tutela di diritti soggettivi: è irrilevante la natura
della situazione soggettiva di cui viene chiesta protezione.

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