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CAPITOLO IX

LEVOLUZIONE DEL SISTEMA ITALIANO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA E LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE


ORDINARIO
Giustizia amministrativa: definizioni e cenni di diritto comparato
Con il termine giustizia amministrativa si indica un complesso di istituti assoggettati a differenti
discipline. La giustizia amministrativa comprende infatti:

Le disposizioni che trovano applicazione a opera del giudice amministrativo o di un giudice


amministrativo speciale;

Parte delle disposizioni relative al giudizio che si svolge dinnanzi al giudice ordinario;

La normativa sui ricorsi amministrativi.

Caratteri della giustizia amministrativa


Di tali discipline alcune sono di natura processuale (ma attinenti a giudici diversi), altre sono di natura
sostanziale (ricorsi amministrativi).
La giustizia amministrativa si caratterizza cosi per la presenza di rimedi giurisdizionali (dinnanzi al giudice
ordinario, a quello amministrativo e ai giudici speciali) e di rimedi amministrativi. Inoltre, confluisce in essa
un intero processo, quello amministrativo, mentre, per ci che attiene al giudice ordinario, le trattazioni di
giustizia amministrativa si occupano di studiare le disposizioni processuali che trovano applicazione quando
parte del rapporto processuale sia una pa.
Va osservato x che lart 117 co 2 lett l cost attribuisce oggi alla potest legislativa esclusiva dello stato le
materie della giurisdizione e norme processuali; giustizia amministrativa: questultima, per esclusione,
parrebbe includere i soli rimedi non aventi natura giurisdizionale. Si tratta peraltro di una scelta che sembra
essere dettata dallesigenza di evitare dubbi interpretativi; per altro verso lespressione giustizia
amministrativa chiaramente usata nellart 125 cost (che si riferisce agli organi di primo grado di giustizia
amministrativa) per indicare rimedi giurisdizionali impiegando lespressione giustizia amministrativa si
far dunque riferimento allinsieme dei rimedi sopra elencati.
Il momento unificante di questo eterogeneo sistema rappresentato dalla comune finalit, costituita dalla
tutela del cittadino vs pa attraverso il riconoscimento, in capo al pvt del potere di rivolgersi ad una autorit
(go, ga, autorit amministrativa)al fine di ottenere giustizia.
In ordine ai rimedi amministrativi risulta per pi sfumato il profilo della tutela delle situazioni soggettive
dei pvt, mentre emerge con maggior nitore laspetto della salvaguardia dellinteresse pubblico: si tratta
infatti pur sempre di procedimenti amministrativi, destinati a concludersi con un provvedimento emanato
in vista di finalit pubbliche.
Evoluzione storica e i modelli di giustizia amministrativa di diritto comparato
Lattuale sistema frutto di un processo che affonda le radici nella storia.
Gi nello stato assoluto e nello stato di polizia erano presenti meccanismi volti a sindacare il rispetto delle regole di
condotta del potere amministrativo; tuttavia lesigenza di soddisfare la domanda di giustizia dei privati si fece pi

pressante dopo la rivoluzione francese e in occasione della nascita dello stato a regime amministrativo (nel quale gli
istituti di giustizia completavano lo statuto speciale dellamministrazione).
Se laffermazione della separazione dei poteri condusse alla sottrazione dellattivit amministrativa al sindacato
dellautorit giudiziaria ordinaria, considerato come interferenza vs potere esecutivo, ci non imped la creazione di
un sistema di tutela speciale e interno ad esso.
Francia siffatto sistema era articolato nei Consigli di prefettura a livello dipartimentale e nel cds a livello centrale
che si tramut da organo di giustizia ritenuta, secondo un modello in cui la decisione finale era emanata dal capo del
potere esecutivo (il consiglio si limitava a formulare la decisione), in organo di giustizia delegata, al quale era
attribuito lesercizio della funzione giurisdizionale stata proprio lopera del conseil detat a consentire nel modello
francese lenucleazione di un corpo di regole di diritto amministrativo. Tale sistema definito modello monistico
con prevalenza del giudice amministrativo, in quanto caratterizzato dalla presenza di un giudice amministrativo, non
completamente separato dallesecutivo, che si presenta come maggior polo di attrazione delle liti con
lamministrazione, occupandosene con competenza tendenzialmente generale.
Oggi conseil detat un giudice di cassazione;mentre i giudici dappello sono le cours administratives dappel. In
Francia la regola di riparto tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria stata affinata dalla giuris, la
quale ha fatto ricorso inizialmente al criterio del servizio pubblico (riconducendo al ga tutte le controversie che
involgessero questioni di servizio pubblico), mentre pi di recente si va imponendo il richiamo alla natura della
disposizione (diritto pubblico o pvt) che deve essere applicata nel caso in cui il giudice chiamato a pronunciarsi.
Accanto ai ricorsi di annullamento dellatto, sono ammissibili ricorso di piena giurisdizione, mediante i quali si chiede
al giudice anche la condanna dellamministrazione al pagamento di una somma.
Germania si sviluppa dopo rispetto alla Francia e si supera il modello precedente caratterizzato dalla presenza di
tribunali ordinari e dalla riserva dellamministrazione del potere di decidere i reclami relativi allazione amministrativa.
I giudici tedeschi, i quali oggi hanno competenza generale a decidere di controversie attinenti al diritto pubblico e
sono nettamente separati dallamministrazione, si articolano in giudici di primo grado, giudici di appello, presenti in
ogni stato e nel giudice di revisione delle decisioni dei giudici di appello. Le azioni ammissibili sono quella di
annullamento, di condanna, che ricomprende condanna emanazione di un atto amministrativo, e lazione di
accertamento di rapporti o della nullit dellatto amministrativo.
Diverso dai modelli analizzati il modello ministico con prevalenza del giudice ordinario attuato nel sistema belga,
ove la costituzione istitu la giurisdizione unica, soluzione che influenz il nostro paese, che dopo lunificazione prefer
superare il modello francese.
Inghilterra c una netta cesura tra il sistema continentale (eccetto il sistema belga) e il modello inglese,
caratterizzato dalla giurisdizione unica del giudice ordinario. La tradizione liberale del potere e la supremazia del
parlamento non offrirono al regno unito spazi sufficienti per la creazione di un regime specifico di giurisdizione per
lazione amministrativa. Il controllo sullamministrazione e sul governo si svilupp come controllo di legalit esercitato
dal parlamento, posto in posizione di superiorit vs lesecutivo. Di conseguenza, i rapporti tra pvt e amministrazione
erano tendenzialmente equiparati a quelli tra pvt e assoggettati allo stesso diritto comune. Quindi, le corti ordinarie
giudicano appunto anche nella materia amministrativa.
Struttura: al vertice si collocava la House of Lords (che agiva con appellate committee), sotto la Court of appeal e lhigh
court. Circa il vertice del sistema il constitutional reform act 1005 introduce la corte suprema del regno unito, alla
quale sono trasferite tutte le funzioni giurisdizionali gi attribuite allo appellate committee della house of lord.
Unosservazione recente consente di temperare lassolutezza delle precedenti affermazioni circa linsussistenza di un
diritto amministrativo e di un sistema separato di giustizia amministrativa. Lesclusiva esistenza di diritto comune
infatti sconfessata dallevoluzione storica, la quale ha rivelato la presenza di settori disciplinati da regole specifiche;
sussistono inoltre administrative tribunals, inquiries e commissions, corpi amministrativi che operano in materie quali
lurbanistica, la previdenza e listruzione, esercitando sia funzioni di amministrazione attiva sia funzioni quasi

giurisdizionali che concorrono alla costruzione di regole derogatorie del diritto comune. Si poi recentemente
imposto un peculiare regime del sindacato giurisdizionale relativo alle materie governate dal pubblic law. Al riguardo
essenziale il riferimento al concetto di judicial review, il quale indica il controllo giudiziario inglese sullazione
amministrativa e deve distinguersi dallappeal, riconosciuto da molti statues, i quali ammettono che un appeal sia
rivolto ai tribunales, con possibilit di appeal ancora alla high court: le decisioni dei tribunal sono sottoposte al judicial
review. I rimedi tradizionalmente a disposizione del cittacino erano in passato costituiti dalla azione di risarcimento
danni e dai remedies di common law e dai rimedi del diritto pubblico cio i prerogative orders.
Remedies azioni di diritto pvt sono: la injuction e declaratory action si tratta della decisione con cui si impone
alla parte di compiere o di astenersi dal compiere un atto e dalla pronuncia dichiarativa di rapporti giuridici tra le parti.
Prerogative orders sono costituiti dallhabeas corpus cio il rimedio volto ad assicurare la libert personale
mediante ordine di rilascio della persona illegittimamente detenuta, dalla prohibition, certiorari e mandamus si
tratta rispettivamente dellordine allautorit amministrativa o giurisdizionale di non compiere un atto illegale,
dellannullamento di un atto illegale delle stesse autorit e dellordine di adempiere a un obbligo.
La judicial review stata modificata di recente e cio nelle materie di pubblic law, anche i rimedi ordinari possono
essere utilizzati solo nel rispetto della procedura peculiare richiamata, caratterizzata da un termine breve x il ricorso,
dalla necessit di ottenere dalle corti una sorta di autorizzazione a dar avvio alla procedura e dal potere del giudice di
accordare il rimedio ritenuto pi adatto alla situazione decisa.

Levoluzione del sistema italiani


Istituzione del consiglio di stato
Nel 1831 venne istituito da Carlo Alberto il Consiglio di Stato tale organo sarebbe divenuto in seguito
punto di riferimento essenziale del sistema di giustizia amministrativa, anche se inizialmente era provvisto
di sole funzioni consultive. Era diviso in 3 sezioni e fu mantenuto dallo statuto del regno concesso nel marzo
del 1848 (nb: lanalisi dellevoluzione riguarda il regno di Sardegna dove cera stata linfluenza francese).
Consigli di intendenza e camera dei conti
Attribuzioni contenziose erano riconosciute invece a livello periferico ai consigli di intendenza, qualificati
come giudici ordinari del contenzioso amministrativo dal regio editto 19/10/1847. La competenza a
giudicare in appello le decisioni di tali consigli era attribuita ad un organo di antica istituzione, la Camera
dei conti (dal 1859 corte conti). Le decisioni della camera dei conti potevano essere impugnate per
incompetenza dinnanzi al cds, il quale si pronunciava a su.
Nel 1859, a seguito della riforma del Rattazzi giudice supremo del contenzioso venne riconosciuto il cds,
subentrato alla camera dei conti, al quale poteva essere presentato appello nei confronti di una serie di
controversie affidate non gi in via generale, ma tassativamente alla competenza dei consigli di governo
(organi subentrati nelle attribuzioni dei consigli di intendenza a seguito della sostituzione dellintendente
con il governatore, destinato a sua volta ad essere sostituito con il prefetto) si trattava di controversie
relative a diritti civili (es: appalti), di diritto pubblico (imposte e tasse) e relative a contravvenzioni. Il cds
giudicava in unico grado sulle controversie relative al debito pubblico e alle pensioni.
Gli organi indicati, che si occupavano anche di alcune cause in materia penale (contravvenzioni) e di parte
delle questioni attinenti a quelle che oggi definiremmo diritti soggettivi, costituivano nel loro complesso i
Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo. Il criterio di riparto tra la loro sfera di attribuzioni e la
giurisdizione del giudice ordinario (il quale si occupava delle restanti questioni di diritto civile tra cittadino e

stato e di alcune controversie di diritto pubblico in materia di espropriazioni ed elettorato), non era
individuabile alla luce di un principio generale, bens derivava dalle scelte concrete della legge.
Altre controversie come quella in materia di responsabilit contabile, erano devolute alla cognizione della corte dei
conti, che costituiva il pi importante tra i giudici del contenzioso (altro giudice impo era il consiglio superiore
dellistruzione). Al Re, previo parere cds su, era riservata la soluzione dei conflitti che insorgessero tra amministrazione
e giudici ovvero tra tribunali ordinari e speciali. tutte le restanti questioni erano risolte in via amministrativa dalla pa.
In linea di max, dunque, ne risultava un quadro complicato, nel quale le controversie attinenti ai rapporti di diritto
privato erano devolute al giudice ordinario (con eccezione appalti), mentre molte di quelle riguardanti rapporti di
diritto pubblico spettavano ai tribunali del contenzioso.

Al momento dellunit di Italia, il nuovo stato dovette affrontare il problema di unificare anche il sistema di
giustizia amministrativa.
La legge abolitrice del contenzioso
Nel 1865, dopo lunghi dibattiti, fu emanata la l. 2248/1865 composta da un solo articolo, la quale era
completata da 6 allegati impo lallegato E, la cui importanza deriva dal fatto che sia ancora in vigore.
Il legislatore post-unitario fin x accogliere il modello belga: in quello stato erano state devolute alla
GIURISDIZIONE DEI TRIBUNALI ORDINARI sia le questioni relative ai diritti privati, sia quelle attinenti ai
diritti politici.
Tale dunque la fonte ispiratrice della legge abolitrice del contenzioso amministrativo o meglio, di quel
contenzioso che faceva capo ai tribunali del contenzioso. Essa aboliva infatti soltanto il contenzioso
amministrativo <<ordinario>>, lasciando invece sopravvivere alcune giurisdizioni amministrative
<<speciali>>: tra i numerosi esempi di speciali commissioni o consigli, vanno in particolare ricordate le
competenze della corte conti in materia contabile e di pensioni e quelle del cds in relazione ad alcune
controversie tassativamente indicate, nonch ai ricorsi per annullamento avverso le decisioni della corte
conti.
La legge devolveva poi al giudice ordinario non solo tutte le cause in materia penale per contravvenzioni
(quelle relative ai delitti erano gi di sua competenza), ma anche le <<materie nelle quali si faccia questione
di un diritto civile o politico, cmq possa essere interessata la pa, ancorch siano emanati provvedimenti del
potere esecutivo e dellautorit amministrativa>>: il criterio per individuare la giurisdizione era quello della
natura della situazione giuridica di cui si affermasse la lesione.
La legge si occupava quindi della pa sotto il profilo dei suoi rapporti con gli altri soggetti dellordinamento,
trascurando in parte il momento interno dellesercizio del potere, che non veniva in evidenza se non in
quanto portava alla lesione dei diritti. Per quanto attiene agli altri <<affari non compresi nellarticolo
precedente>> (art 3) e cio alle questioni non attinenti a diritti la <<tutela>> era lasciata alle
amministrazioni: in sintesi lo spartiacque della tutela giurisdizionale coincideva con la distinzione tra diritti
soggettivi (uniche situazioni tutelabili) e altri <<affari>> e la tutela delle posizioni soggettive di cui non
poteva conoscere il giudice ordinario era affidata ai soli ricorsi amministrativi. Il potere del giudice ordinario
era limitato alla conoscenza degli effetti dellatto in relazione alloggetto dedotto in giudizio, escluso
dunque quello di revocare o annullare latto stesso. Inoltre si sanciva lobbligo del giudice ordinario di
applicare solo gli atti amministrativi e i regolamenti conformi a legge.
I problemi applicativi della legge abolitiva del contenzioso
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La soppressione dei tribunali del contenzioso amministrativo mostr come fosse grave la lacuna di tutela
che si era aperta in relazione alle situazioni dei pvt che non avessero la dignit di diritti soggettivi, anche
tenendo conto della timidezza talora mostrata dallordine giurisdizionale vs la pa. Il giudice ordinario, in
particolare, escludeva la propria giurisdizione nei casi in cui, pur in assenza di un formale atto
amministrativo, il comportamento del soggetto pubblico coinvolgesse in qualche modo le funzioni
amministrative, ritenendo che ci fosse sufficiente a determinare lestinzione del diritto soggettivo. Di
conseguenza, le ipotesi nelle quali sopravviveva un sindacato giurisdizionale risultavano estremamente
limitate, mentre per il resto la tutela era destinata a essere soltanto amministrativa.
Iniziarono le critiche e quindi il sistema venne modificato (non alterato) con la l. 3761/1877, la quale
attribu alla su della cassazione di Roma la competenza, in precedenza del cds, a risolvere i conflitti di
attribuzione tra giudice ordinario e pa. La reazione al sistema sorto a seguito della svolta dal 1865 ebbe
come protagonista Spaventa che afferm limportanza essenziale della istituzione di un giudice per la
soluzione delle controversie tra amministrazione e cittadini. In particolare venne sottolineata linsufficienza
della tutela assicurata dallart 3 l.2248/1865 all. E agli interessi non configurabili come diritti.
Listituzione della IV sezione del CdS
Il dibattito sfoci nella riforma del 1889. Con lapprovazione della l. 5992/1889, istitutiva della IV sezione
del cds, la giurisdizione nei confronti della pa risult divisa tra due ordini giurisdizionali, caratterizzando il
nostro sistema come dualistico. La riforma non incise infatti sullattribuzione del giudice ordinario, che
continu a conoscere delle controversie relative alla lesione di diritti soggettivi.
Invero, almeno fino al 1907, anno in cui fu affermata espressamente la natura giurisdizionale delle decisioni del cds,
non vi fu unanimit di opinioni in ordine al carattere giurisdizionale di esso alcune voci infatti, sul presupposto che
la tutela giurisdizionale sarebbe configurabile solo in relazione a diritti soggettivi, affermarono che la nuova istituzione
fosse sempre da collocare nellambito del potere esecutivo si sarebbe trattato di una forma di controllo
amministrativo, pur assistita dalla garanzia di contraddittorio. Daltro canto va notato che la IV sez aveva gli stessi
poteri di annullamento degli atti spettanti in via di autotutela allamministrazione.
Il problema della natura giurisdizionale della IV sez era importante perch alla negazione del carattere giurisdizionale
delle sue decisioni conseguiva la non ricorribilit avverso le stesse dinnanzi alla cassazione x difetto di giurisdizione:
fino al momento in cui si consolid la sua natura giurisdizionale, la sua istituzione non aveva inciso sul precedente
sistema dei conflitti, in quanto al go continuava a contrapporsi la sola amministrazione, nel cui ambito si collocava
anche la IV sez, per cui non si poteva configurare neppure lipotesi di conflitto tra cds e altre autorit amministrative.

Vero che la giurisdizione del ga era individuata facendo riferimento non gi alla natura della situazione
giuridica lesa (come era la l. del 1865), bens allillegittimit del provvedimento, scelta che avrebbe potuto
aprire la via per sindacare anche gli atti contrari alla legge perch posti in essere in violazione di norme che
proteggono i diritti soggettivi: tuttavia, quasi immediatamente, e pur con alcune oscillazioni, il sistema si
assest secondo un principio di duplicit-esclusione, nel senso che le due aree interessate dalle
giurisdizioni del giudice ordinario e
di quello amministrativo in ordine alle controversie di cui fosse parte lamministrazione vennero ritenute
escludersi a vicenda.
Il giudice ordinario continuava a conoscere della lesione dei diritti soggettivi; il giudice amministrativo,
invece, si occup della sola illegittimit degli atti amministrativi derivante della violazione di norme
differenti norme che disciplinano lazione della pa.
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La legge istitutiva della IV sez, anche se soltanto sotto il profilo processuale, obbligava a spostare lattenzione
dallamministrazione che si rapporta con gli altri soggetti dellordinamento titolari di diritti e collocati su di un piano di
parit, allamministrazione che esercita un potere, consentendo di sindacare la legittimit di tale esercizio in vista
dellinteresse pubblico emergeva il momento della funzionalizzazione dellazione amministrativa.
Lopera di riforma del sistema di giustizia amministrativa fu completato grazie allattribuzione, con la legge 6837/1890
alle giunte provinciali amministrative della competenza, estesa di regola anche al merito, a conoscere di alcune
controversie tassativamente indicate e relative agli atti degli enti controllati in sede locale, prevedendo altres la
possibilit di appello al cds.
Per quanto attiene ai rimedi non giurisdizionali, le innovative riforme di questi anni non intaccavano in modo decisivo
il ruolo e la funzione dei ricorsi amministrativi e in particolare il ricorso gerarchico. In ogni caso, la proposizione del
ricorso giurisdizionale non era ammissibile nelle ipotesi in cui fosse stato esperito il ricorso amministrativo e per
quanto attiene al cds, era subordinata alla definitivit dellatto, carattere questo che poteva essere acquisito mediante
limpiego di un rimedio amministrativo.
Nel 1907 fu istituita la V sez alla quale fu attribuita unicamente la giurisdizione di merito. Il coordinamento con la IV
sez era affidato alle sez riunite. Nello stesso anno furono approvati i testi unici sul cds, sulla giunta provinciale
amministrativa e il regolamento di procedura avanti al cds.
Negli anni 1923-1924 fu abolita la distinzione di competenza tra IV e V sez e fu introdotta la cd giurisdizione esclusiva
del cds infatti in ordine ad alcune materie tassativamente indicate, tra cui quella del pubblico impiego, in cui era
difficile distinguere tra diritti soggettivi e interessi legittimi e in cui i conflitti di giurisdizione erano particolarmente
frequenti, si decise la devoluzione della giurisdizione al giudice amministrativo, competente a sindacare anche della
lesione di diritti, con esclusione della giurisdizione del giudice ordinario. Fu riconosciuto al ga il potere di giudicare,
con efficacia limitata al caso, delle questioni pregiudiziali e incidentali relative a diritti, ad eccezione delle questioni di
stato e falso documentale.
Nel 1948 fu istituita la VI sez e il Consiglio di giustizia amministrativa x la Sicilia. Siamo giunti al periodo della
costituzione, la quale contiene importanti disposizioni di giustizia amministrativa o di giustizia amministrativa
costituita dai mezzi di tutela giurisdizionali.

La disciplina costituzionale
La cost si inserita in un contesto caratterizzato da due giurisdizioni quella del giudice ordinario,
delineata dalle legge del 1865 in ragione del criterio della situazione giuridica lesa e quella del giudice
amministrativo, nata nel 1889 e assestatasi quasi immediatamente nel senso della competenza a sindacare
in generale la lesione degli interessi legittimi, anche se la lettera della legge non faceva espresso
riferimento a situazioni giuridiche soggettive.
A ci si aggiunga la presenza di giurisdizioni amministrative speciali, quali la corte dei conti e il tribunale
superiore della acque pubbliche, e di rimedi amministrativi, in ordine ai quali vanno in particolare ricordati
il ricorso straordinario al capo dello stato, sorto come ricorso al re, deciso previo parere del cds e il ricorso
gerarchico. Da un pdv pi generale, il cds era riuscito a rafforzare la propria autorevolezza e a mantenere
unapprezzabile indipendenza anche negli anni del fascismo.
Le norme costituzionali sulla giustizia amministrativa
Tra le scelte possibili, la cost ha accolto espressamente e meglio esplicitato il principio di ripartizione tra i
due ordini di giudici (ordinario e amministrativo), fondato sulla natura della situazione giuridica soggettiva
lesa, demandando al giudice ordinario la tutela dei diritti e a quello amministrativo la tutela degli interessi
legittimi (artt 24, 103, 113 cost).
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a)Lart 24
Lart 24 cost dispone che <<tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi>>, sancendo in tal modo lazionabilit delle situazioni soggettive dei privati nei confronti
dellamministrazione ed escludendo esenzioni o privilegi di questa in ordine alla legittimazione passiva.
Allart 24, combinato con il 113, si collega anche il principio della effettivit della tutela: esso implica la
facolt di utilizzare tutti gli strumenti di tutela connaturati al diritto di difesa. (in questo senso stato
introdotta lopposizione di terzo nel processo amministrativo e limitata la possibilit di tutela cautelare).
Il complesso giurisdizionale del cds tar (questi ultimi istituiti con l. 1034/1971) si profila come
giurisdizione amministrativa generale, cos qualificabile in quanto direttamente e in generale prevista dalla
costituzione alla tutela degli interessi legittimi lesi da un atto amministrativo, senza limitazione a particolari
materie e senza la necessit di una ulteriore espressa norma di attuazione. Questa giurisdizione viene
anche indicata come amministrativa ordinaria al fine di chiarire che al complesso del cds tar appunto
devoluta la giurisdizione in via ordinaria sugli interessi legittimi. Accanto a questa, vi anche la giurisdizione
eccezionale (cio individuata con riferimento a materie tassativamente indicate dalla legge) di merito ed
esclusiva. La pluralit dei giudici va coordinata con lunicit della funzione giurisdizionale.
b)lart 103 e il problema della giurisdizione esclusiva
Articolo 103: 1. Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei
confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche
dei diritti soggettivi. 2. La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilit pubblica e nelle altre specificate
dalla legge. 3. I Tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace hanno
giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze armate.

Lart 103 contempla le funzioni giurisdizionali del cds e della corte dei conti, individuandone lestensione, e
costituzionalizza la preesistente attribuzione al ga in particolari materie indicate dalla legge della
cognizione anche di diritti soggettivi (cd. giurisdizione esclusiva): dunque ribadisce la possibilit di
spostamento del limite interno di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo a favore di
questultimo, merc la sottrazione della cognizione dei diritti al primo una deroga, sicch il nostro
legislatore non potrebbe generalizzare il sistema della giurisdizione esclusiva.
Si consideri che lallargamento delle ipotesi di giurisdizione esclusiva esclude lassoggettabilit al sindacato
della cassazione per violazione di legge delle controversie attribuite al ga, atteso che avverso le decisioni
del cds, anche relative ai diritti, possibile il ricorso x cassazione soltanto x motivi attinenti alla
giurisdizione (art 111 co8), mentre questi limiti non sussistono ove la pronuncia sui diritti fosse rimasta al
go: in tal modo x non garantita luniforme applicazione del diritto. La ragione della scelta si comprende
chiaramente ponendo mente ad un sistema nel quale il giudice amministrativo si occupa di questioni
diverse da quelle giudicate dal giudice ordinario: ove invece il primo conosca anche di diritti soggettivi, la
limitazione del sindacato operato dalla suprema corte pu aprire la via a orientamenti contrastanti dei due
ordini giurisdizionali.
e la trasformazione della fisionomia del giudice amministrativo
Nel senso dellaumento di casi di giurisdizione esclusiva si era spinto il legislatore in relazione alle
controversie che involgono pa: in tal modo, il ga, in netta contrapposizione al modello del 1889, tendeva
ormai a configurarsi come giudice dellamministrazione che, per altro verso, si occupa di controversie del
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tutto analoghe a quelle spettanti alla cognizione del giudice ordinario, pur mantenendo la possibilit di
sindacare le modalit di esercizio del potere amministrativo.
Cmq sussistono casi che, pur in presenza di atti dellamministrazione, la legge afferma esserci la giurisdizione del
giudice ordinario:

D.lgs. 196/03 art 152 tema di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati
personali: si dispone che tutte le controversie riguardanti lapplicazione della legge sono di competenza del
go, con norma che sembra prefigurare una ipotesi di giurisdizione esclusiva del go, estesa cio anche alla
cognizione degli interessi legittimi, cui manca riconoscimento costituzionale;

Materia dellilleciti depenalizzati, l. 689/81 la quale prevede il potere del giudice civile di annullare in tutto o
in parte lordinanza-ingiunzione o di modificarla con scelta che comporterebbe lattribuzione al go della
cognizione degli interessi legittimi;

Controversie in tema di rapporto di lavoro presso le pa si prescinde dalla situazione giuridica lesa, sicch il
go pu conoscere di posizioni qualificate come interesse legittimo;

Espulsione amministrativa con riferimento allimmigrazione avverso il decreto prefettizio di espulsione dello
straniero si pu presentare ricorso al go;

Controversie riguardanti il diniego dello status di rifigiato.

Importante richiamare che la corte cost, con sent 204/04 ha <<ridimensionato>> questo ampliamento,
statuendo che la giurisdizione esclusiva pu essere introdotta soltanto nelle materie in cui
lamministrazione agisce come autorit. La corte, escludendo che il legislatore possa superare il criterio del
riparto basato sulla distinzione diritti-interessi, ha individuato il preciso limite che incontra il legislatore nel
delineare le materie devolute alla giurisdizione esclusiva esse devono essere <<particolari>> rispetto a
quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimit e, cio, partecipare della medesima natura
contrassegnata dalla circostanza che la pa agisce come unautorit. Si tratta delle materie che <<in
assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pa-autorit, la giurisdizione
generale di legittimit>>. In tal modo viene anche evitato il conflitto con lart 111 cost, nel senso che sono
sottratte al vaglio della cassazione soltanto le pronunce che investono diritti soggettivi attinenti a materie
particolari.
In ogni caso, lampliamento della giurisdizione esclusiva ha imposto di adeguare il processo e la tutela alle
caratteristiche del diritto soggettivo in questo senso l.205/00 che ha introdotto la tutela sommaria e
larbitrato.
c)lart 113 e linsidacabilit degli atti politici
Articolo 113: Contro gli atti della Pubblica Amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e
degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.2. Tale tutela giurisdizionale non
pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.3. La legge
determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della Pubblica Amministrazione nei casi e con gli
effetti previsti dalla legge stessa.

Ex art 113, che si occupa espressamente della sindacabilit degli atti della pa indicando il tipo di tutela
garantita nei confronti degli stessi, siffatta tutela sempre ammessa e non pu essere esclusa o limitata
a particolari mezzi di impugnazione per determinate categorie di atti.

La determinazione degli organi (go,ga o speciale) che possono annullare gli atti della pa spetta invece alla
legge, che deve indicarne anche i casi e gli effetti. I limiti del potere del go fissati dalla legge abolitrice
del contenzioso ossia il divieto di revocare o modificare latto non sono costituzionalizzati, sicch non
preclusa alla legge lattribuzione anche al go di poteri di annullamento di atti amministrativi (operata in
varie occasioni).
Un problema di compatibilit con la norma costituzionale potrebbe sorgere in relazione allart 7 del cpa che
esclude limpugnabilit in sede giurisdizionale degli atti emanati dal governo atti soggettivamente
amministrativi nellesercizio del potere politico. Tali atti gi prima risultavano sottratti al sindacato del ga
ex art 24 l. 5992/1889 e per il fatto che tali atti non troverebbero altri limiti oltre quelli della cost.
Nb: si ricordi che la tesi dellinsindacabilit dellatto politico, soprattutto tenendo conto che talora latto politico
stato considerato il risultato dellesercizio della funzione di indirizzo politico, in origine altro non significava che
lesclusione della categoria del politico dallamministrazione e dal suo diritto, con la conseguente mancata
estensione a tale atto della disciplina tipica dellamministrazione e delle relative garanzie.

Ma se latto politico cmq atto della pa, la sua sottrazione al sindacato giurisdizionale sarebbe in conflitto
con il 113 cost, il quale prevede che contro gli atti della pa ,e non contro gli atti amministrativi, sia sempre
ammessa la tutela dei diritti e degli interessi legittimi. In realt, gli atti politici, anche quando emanati dal
governo, e indipendentemente dalla natura sostanziale del potere esercitato, sono sottratti al sindacato
giurisdizionale soltanto perch, data la loro latissima discrezionalit e il carattere libero del loro fine, non
ledono diritti soggettivi o interessi legittimi, i quali sono le sole situazioni cui lordinamento assicura tutela
giurisdizionale.
Si consideri che limpugnabilit degli atti amministrativi subordinata al loro carattere immediatamente lesivo: gli atti
endoprocedimentali, quelli soggetti a controllo, gli atti confermativi ed esecutivi e generali non sono
autonomamente impugnabili per carenza di interesse a ricorrere.

Lart 113 cost, combinato con il 24, riveste altres unimportanza notevole sotto il profilo della esclusione
della legittimit di norme che limitino i mezzi di tutela. Corte cost ha in particolare censurato le norme che
limitavano in modo irragionevole la possibilit per il giudice di disporre la sospensione cautelare e inoltre la
corte ha introdotto il provvedimento innominato nel processo amministrativo anche se solo con
riferimento alle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego.
Il co 2 dispone che la tutela non possa essere esclusa o limitata per determinate categorie di atti, sicch
superata la disciplina che precludeva la possibilit di dedurre vizi di legittimit o taluni di essi x certi atti.
d)gli art 101 e 108
La cost sancisce poi lindipendenza di ogni giudice e quindi anche di quello amministrativo, nonch
lindipendenza degli <<istituti>> e dei componenti della corte conti e del cds. Mentre limparzialit e la
terziet del giudice concernono la distanza del giudice medesimo dalle parti del giudizio e lequidistanza
rispetto ai loro interessi, lindipendenza attiene ai rapporti del giudice con soggetti estranei al rapporto
processuale. Invocando tale principio, la corte cost ha provveduto a eliminare molte giurisdizioni speciali e
ha escluso che lindipendenza degli ordini giurisdizionali della corte conti e del cds possa risultare lesa dalla
nomina governativa di una parte dei loro magistrati x il cds la corte cost ha affermato che deve cmq
essere accertata lidoneit dei soggetti prescelti allo svolgimento delle funzioni di consigliere, nonch la
necessit che sia assicurato un tendenziale equilibrio tra i consiglieri di nomina governativa e quelli assunti
mediante concorso.
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e)gli art 103 e 125


La cost prevede, ma non impone, che <<altri organi di giustizia amministrativa>> (art 103 co 1) vadano ad
affiancare il cds trattasi dei giudici aventi funzioni <<affini>> al cds, o articolati con esso in un unico
plesso giurisdizionale (es:tsap o cgrs).
Ex art 125 cost, sono istituiti nella regione <<organi di giustizia amministrativa di primo grado>>. Se la
disposizione impedisce di configurare i tar come organi di unico grado, non esclude che sia attribuita la
cognizione di controversie in unico grado anche al cds. A livello di legislazione ordinaria, tuttavia, lart 6 cpa
indica il consiglio come organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa, anche se il codice
medesimo introduce uneccezione.
Lart 103 cost mantiene inoltre espressamente la giurisdizione della corte dei conti nelle <<materie di
contabilit pubblica e nelle altre specificate dalla legge>>: vi una riserva di giurisdizione per quanto
attiene alla materia della contabilit pubblica,mentre spetta al legislatore individuarne altre eventuali, cosi
come al legislatore cmq riconosciuta la possibilit di derogare alla giurisdizione della corte conti per
particolari profili nella materia della contabilit pubblica. A tutela del ruolo della corte, si deciso che, in
sede di pronuncia sullazione civile esercitata dallamministrazione nel giudizio penale ove sia imputato un
dipendente, il giudice penale deve limitarsi alla condanna generica dellimputato, restando riservata alla
corte conti la determinazione del quantum.
f)lart 102
La cost vieta invece listituzione di nuovi giudici speciali, ammettendo soltanto che, presso gli organi
giurisdizionali ordinari, vengano istituite <<sezioni specializzate per determinate materie, con la
partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura>>.
Per quanto attiene alle preesistenti giurisdizioni speciali (diverse dal cds, corte conti e tribunali militari che
non possono in nessun caso essere soppressi), in base alla VI disposizione transitoria e finale della cost esse
avrebbero dovuto essere assoggettate a revisione a opera del leg entro 5 anni dalla entrata in vigore della
costituzione. Era rimessa alla scelta della legge la loro soppressione, trasformazione o conservazione.
g)lart 111
Lart 111 cost, infine, stabilisce che contro le decisioni del cds e della corte conti ammesso il ricorso per
cassazione per i soli motivi attinenti alla giurisdizione, mentre per quanto attiene alle sentenze pronunciate
dagli organi giurisdizionali speciali ammesso il ricorso in cassazione anche x violazione di legge.
La legge cost 2/99 ha modificato lart 111 introducendo il principio del giusto processo, in forza del quale
<<ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti, in condizione di parit, davanti ad un giudice terzo
e imparziale>>. La legge deve assicurare inoltre la ragionevole durata (la corte cost ha respinto lidea del
giudizio di ottemperanza come un procedimento a contraddittorio attenuato).
Nulla detto invece nella cost in ordine ai ricorsi amministrativi di conseguenza, il legislatore pu anche
non prevedere tali mezzi giustiziali, o vietarne lesperibilit. Daltro canto, proprio perch la tutela
giurisdizionale garantita come immancabile dallart 113 cost, essa non pu essere sostituita dai ricorsi
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amministrativi. La corte cost ha cmq ritenuto compatibile con la cost il principio di alternativit del ricorso
straordinario in luogo di quello giurisdizionale.
La regola della facoltativit dei ricorsi amministrativi soffre di alcune eccezioni ad es nellambito dellordinamento
militare dove si prevedeva la previa esperibilit del ricorso gerarchico prima di quello straordinario al pdr o di quello
giurisdizionale. La corte cost ha dichiarato lillegittimit costituzionale di una serie di norme che prevedevano la
necessit di esperire ricorsi amministrativi prima di poter adire il giudice (ordinario) mentre lobbligatoriet del previo
ricorso permane in alcune ipotesi, ad esempio nellambito sportivo, subordinando lesperibilit dellazione
giurisdizionale allesaurimento dei gradi.
ADR alternative dispute resolution
Pi in generale, lordinamento introduce talora meccanismi di risoluzione non giurisdizionale delle controversie
insorte tra pvt o con lamministrazione, talora in via preventiva, in altri casi con riferimento a contenziosi gi sorti es:
istituzione presso camere di commercio di sportelli di conciliazione con il compito di risolvere controversie tra
consumatori e prestatori dopera e piccoli artigiani.

In sintesi, pu osservarsi che la costituzione espressamente contempla, garantisce e disciplina la


giurisdizione del giudice ordinario (art 102), quelle del giudice amministrativo (art 103) e dei giudici speciali,
mentre nulla dice del mezzo di tutela costituito dai ricorsi amministrativi proponibili davanti alla stessa
amministrazione.
h)lart 117
Un riferimento alla giustizia amministrativa contenuto nellart 117 co2 lett l che ne attribuisce la disciplina
alla potest esclusiva dello stato. Importanti principi relativi alla giustizia amministrativa sono infine
contenuti in alcune fonti sovranazionali art 6 convenzione europea dei diritti delluomo che riconosce il
diritto ad un processo equo.
Levoluzione successiva allentrata in vigore della costituzione
Ladeguamento della normativa al disegno della cost non stato immediato e non avvenuto in modo
lineare. In particolare, il leg non ha provveduto alla revisione delle preesistenti giurisdizioni speciali in 5
anni, termine interpretato dalla corte cost come termine la cui scadenza avrebbe prodotto la caducazione.
Delleliminazione di molte di esse si di conseguenza dovuta far carico la corte cost stessa, la quale ha
censurato la mancata indipendenza di svariati organi giurisdizionali fino ad allora sopravvissuti
(es:ministero della marina militare in veste di giudice sullindennit di requisizione di navi, consigli di
prefettura ..).
Il vuoto di giurisdizione aperto dalla corte non tuttavia stato tempestivamente colmato dal leg, il quale talvolta
intervenuto ponendo una disciplina successivamente ancora censurata dalla corte cost. Sono stati cmq conservati gli
organi di giurisdizione speciale previsti nellambito degli ordini professionali e le commissioni tributarie.

Listituzione dei Tar


Dopo la soppressione delle giunte provinciali amministrative (corte cost n 30/1967), con l. 1034/1971
furono istituiti i Tribunali amministrativi regionali ex art 125cost. A seguito di tale riforma, il cds si
configura oggi come giudice di 2grado (ad eccezione del caso in cui il sia esperito un ricorso per
lottemperanza di una decisione del cds stesso che abbia riformato la decisione del tar). La duplicit di
grado nel giudizio amministrativo si pertanto realizzata per sovrapposizione di un giudice di primo grado
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al giudice preesistente (cds), invertendo cosi la consequenzialit logica che imporrebbe listituzione
successiva del giudice di secondo grado.
La scelta del leg non era imposta dalla cost e rappresentava forse addirittura una forzatura dellart 125 cost tale
norma infatti collocata nel titolo delle regioni, poteva sembrare implicare che gli istituendi organi periferici dovessero
avere competenza soltanto x le controversie relative agli atti delle regioni, degli enti infraregionali e degli organi statali
periferici, ad eccezione degli atti degli organi centrali dello stato.
La l. 1034/1971 ha scelto una via diversa, generalizzando il doppio grado di giurisdizione per tutte le materie di
spettanza del ga: essa, x altro verso, ha esteso le materie di giurisdizione esclusiva, ha riconosciuto il potere del
giudice di condannare lamministrazione al pagamento di somme di denaro ed ha eliminato la definitivit dellatto
quale condizione del ricorso giurisdizionale. Al riguardo va ricordato che il dpr 1199/1971, il quale ha riordinato e
semplificato la materia dei ricorsi amministrativi, ha confermato la possibilit di ricorrere in via giurisdizionale avverso
atti non definitivi. La l. 1034/71 non scevra da lacune: manca una sufficiente coordinazione con le disposizioni
preesistenti relative al processo che si svolge dinnanzi al consiglio di stato, sicch il processo si svolge con regole
diverse in primo e secondo grado.

Levoluzione successiva allistituzione dei tar


Per quanto riguarda le innovazioni successive, deve essere ricordato il dpr 214/1973, contenente il
regolamento di esecuzione della legge istitutiva dei tar e la l. 186/1982 che ha disciplinato la composizione
delle sezioni del cds e dei tar e soprattutto ha integrato nellunica <<magistratura amministrativa>> i
magistrati dei tar e del cds. Con il dpr 426/1984 stato istituito il tar del trentino alto adige che gode di un
particolare ordinamento.
Per quanto riguarda la corte conti, con d.l. 453/1993 convertito nella l. 19/94 ne sono state istituite le
sezioni regionali. Il d.lgs. 165/2001 ha poi sottratto allambito della giurisdizione esclusiva molte,ma non
tutte, (quindi in materia rimane concorrenza delle due giurisdizioni) controversie in tema di pubblico
impiego.
Il d.lgs. 80/98 ha invece esteso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle materie dei servizi
pubblici, delledilizia e dellurbanistica.
La legge 205/2000 ha riprodotto le norme del d.lgs. 80/98 censurate dalla corte cost, aggiungendo altri
ambiti di giurisdizione esclusiva e ha pure introdotto rilevanti modificazioni relative al processo
amministrativo.
Corte cost n 24/2004 ha successivamente ridimensionato larea della giurisdizione esclusiva, individuando i
gi richiamati limiti che incontra il legislatore nel delineare le relative materie; corte cost n 77/2007, anche
a fronte della difficolt che i cittadini possono incontrare nellindividuare il giudice munito di giurisdizione,
ha inteso garantire una risposta sul merito dellazione, introducendo, nella prospettiva dellunit
complessiva della giurisdizione e della effettivit della tutela, che non pu venire vanificata dalla pluralit
dei giudici, il meccanismo della transaltio iudicii volto a consentire al pvt la conservazione degli effetti della
domanda proposta dinnanzi ad un giudice poi dichiarato privo di giurisdizione (art 59 l.69/09).
La giurisdizione e i suoi limiti: in particolare la ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice
amministrativo
La funzione giurisdizionale lunica funzione che appartiene esclusivamente allo stato: mentre infatti la
funzione normativa e quella amministrativa sono riconosciute anche ad altri soggetti dellordinamento
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(regioni e enti locali), spetta soltanto allo stato la possibilit di applicare il diritto al caso concreto al fine di
risolvere una controversia con una decisione idonea ad acquistare efficacia di giudicato.
La giurisdizione attuazione della legge di conseguenza, essa si estende fin dove sussiste soggezione alla
legge. La relativa questione pu essere rilevata dufficio la giurisdizione fa parte dei presupposti
processuali e, cio, di quei presupposti che devono essere delibati dal ga prima di poter scendere allesame
del merito della domanda.
Limiti esterni e interni alla giurisdizione
La legge attribuisce la giurisdizione a soggetti dellordinamento (organi della magistratura), individuando
contestualmente i limiti del relativo potere: trattasi di limiti esterni, nel senso che al di l di essi non
sussiste nessun giudice dellordinamento che abbia giurisdizione, dallaltro di limiti interni e cio, operanti
nellambito della sfera di giurisdizione spettante a vari organi del medesimo ordinamento.
Limiti esterni il superamento di questi limiti pu condurre alinvasione di un ambito in cui non vi
giurisdizione in quanto manca la soggezione alla legge (es:merito); Il superamento dei limiti esterni
determina un difetto assoluto di giurisdizione.
Limiti interni la questione attiene allindividuazione di criteri di distribuzione della potest di risolvere le
controversie tra i vari giudici dellordinamento; il superamento di questi limiti comporta un difetto relativo
di giurisdizione allorch la giurisdizione cmq sussista, ma sorga il conflitto in ordine alla appartenenza della
controversia fra ordini giurisdizionali diversi, si profila una <<questione di competenza>>.
Il problema del limite interno di giurisdizione e, pi in particolare, la questione dellindividuazione del criterio di
riparto tra giurisdizione del ga e giurisdizione del go era gi stato affrontato nei capitoli precedenti ricordando che la
giurisprudenza utilizza la formula cattivo uso del potere carenza di potere per riconoscere nel primo caso la
giurisdizione del ga, nel secondo quella del go, salvo le ipotesi di giurisdizione esclusiva in cui lindividuazione del
giudice spetta al legislatore.

Elementi dellazione: il petitum e la causa petendi


Gli elementi dellazione concretamente esercitata nel processo sono il petitum loggetto dellazione e,
di solito, consiste nella domanda di annullamento e la causa petendi il titolo sul quale si fonda lazione.
Il riferimento a tali elementi rilevante anche in vista dellidentificazione di un criterio per distinguere la
giurisdizione del go da quella del ga.
Evoluzione del sistema di riparto
Levoluzione non stata n lineare n semplice.
Subito dopo listituzione della iv sez cds, la stessa sez propose di operare il riparto tra le giurisdizioni secondo il criterio
del petitum in forza di esso il ga avrebbe avuto giurisdizione ove si fosse chiesto lannullamento dellatto,
prescindendo dal tipo di norme violate, mentre il go avrebbe dovuto decidere le controversie allorch si fosse chiesta
una sentenza di condanna o dichiarativa MA questo criterio fu rifiutato dalla cassazione con la sentenza del
24/07/1891 (caso Laurens) e 24/06/1897 (caso Trezza), ove si afferm che il riparto deve essere operato avendo come
riferimento la natura della situazione giuridica dedotta in giudizio (diritto soggettivo o interesse legittimo).
Il concordato del 1930: petitum sostanziale
Nel periodo 1927-1929 tra la IV e la V sezione si manifest un contrasto, in quanto la sezione IV impieg ancora il
criterio del petitum aprendo la via alla cd doppia tutela, nel senso che il pvt poteva rivolgersi al go o al ga a seconda

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che chiedesse il risarcimento del danno o lannullamento dellatto. La cassazione e il cds <<concordarono>>
(concordato 1930) che il criterio decisivo fosse costituito dalla natura intrinseca della controversia, sicch ci si pu
rivolgere al ga solo se la pretesa riguarda interessi legittimi (criterio del petitum sostanziale): restando ininfluenti le
formule giuridiche utilizzate dallattore e le richieste rivolte al giudice adito, assume rilievo la causa petendi e quindi
leffettiva natura della situazione giuridica soggettiva dedotta.

Carenza di potere e cattivo uso del potere


A partire dalla sentenza delle su della cassazione n 1657/1949, riconosciuta la rilevanza della causa petendi
ai fini del riparto, la giuris si impegnata a definire una regola per decidere quando si sia in presenza della
lesione di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo, individuato sulla base della contrapposizione tra
carenza di potere e cattivo esercizio del potere: sempre in base alla prospettazione della parte, se si
contesta lesistenza del potere si in presenza di diritti soggettivi; ove si lamenti un cattivo uso del potere
si fa valere un interesse legittimo.
Se tale criterio rimane in linea di principio ancora valido, deve essere richiamato lallargamento del limite
interno che appunto divide tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria operato dalla
legislazione attraverso lestensione dei casi di giurisdizione esclusiva. Secondo alcune decisioni della
cassazione, sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario in ordine ai cd diritti incomprimibili ma la
corte cost ha chiarito che non esiste alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi al solo
giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti.
La carenza di potere in concreto
Si verifica carenza di potere in concreto allorch lamministrazione agisca in una situazione in cui difettino
uno o pi fatti stabiliti dalla legge (norma di relazione) come presupposti per lesistenza di concreto del
potere: paradigmatica lipotesi del provvedimento di esproprio emanato quando sia spirato il termine
fissato dalla dichiarazione di pubblica utilit. discusso se, quando vi sia giurisdizione esclusiva, delle
relative controversie (che coinvolgono diritti e vedono lamministrazione agire con un minimo di autorit) si
debba occupare il giudice amministrativo, posto che la giurisdizione esclusiva si giustifica appunto per la
presenza di un potere e x la sussistenza di diritti risp positiva.
Conflitti di attribuzione, conflitti di giurisdizione e verifica della giurisdizione: profili storici
Nel nostro ordinamento sussistono due ordini giurisdizionali amministrativo e ordinario competenti a
conoscere di controversie che riguardano la pa.
Tra questi ordini giurisdizionali possono cos sorgere conflitti in ordine alla spettanza del potere di giudicare
le controversie cui si fatto cenno. La soluzione di tali conflitti implica una verifica della giurisdizione e cio
un riscontro circa leffettiva sussistenza o insussistenza della potest, spettante ad un giudice, di giudicare
una controversia. Tale verifica pu essere effettuata anche al di fuori di questo contesto, in quanto
sussistono strumenti processuali di verifica della giurisdizione che non presuppongono lesistenza di un
conflitto.
I conflitti tra organi
I conflitti possono essere di:

Conflitti di attribuzione allorch sorgano tra soggetti dotati di una sfera di competenza
costituzionalmente riservata; soluzione fornita dalla corte costituzionale;

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Conflitti di giurisdizione se riguardano organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali; soluzione:


cassazione a su;

Conflitti di <<competenza>> (amministrativi o giurisdizionali) nellipotesi in cui sorgano tra organi


appartenenti allo stesso soggetto o allo stesso complesso giurisdizionale; soluzione dei conflitti
amministrativi spetta allorgano sovraordinato (nel caso di conflitti tra ministri cdm), mentre per quanto
attiene ai conflitti giurisdizionali, la loro risoluzione affidata alla cassazione a sezioni semplici o, nellipotesi
di giudice speciali, a quello di grado pi elevato; ai nostri fini rileva in particolare la disciplina dettata in ordine
ai conflitti che riguardino la competenza territoriale dei tar e a quelli che possono sorgere tra cds e tar o tra
tar cds e tar cdga Sicilia.

I conflitti di giurisdizione e di attribuzione


In questo contesto sono importanti sia i conflitti di giurisdizione che quelli di attribuzione questi ultimi
possono involgere pure questioni di giurisdizione. Ci accade quando sorgono in un giudizio di cui sia parte
una pa e attengono alla spettanza al giudice della potest di conoscere di questioni che involgono la pa
stessa. La loro soluzione spetta alla cassazione.
Tappe principali in tema di conflitti
L. 3780/1859 devolveva la competenza a risolvere i conflitti al re, previo parere del cds. Nel 1865, a seguito
dellabolizione del contenzioso amministrativo, il sistema rimase in vigore nella parte concernente i conflitti tra
giurisdizione ordinaria e amministrazione, ossia il contrasto in ordine alla appartenenza di una determinata
controversia allambito riservato alla pa o alla sfera della tutela giurisdizionale, considerate quasi come soggetti aventi
sfere di potere omogenei. La competenza a risolvere il conflitto fu attribuita al cds, il quale risolveva anche i conflitti di
giurisdizione positivi e negativi tra tribunali ordinari e giurisdizioni speciali.
L. 3761/1877 la competenza a risolvere i conflitti fu attribuita alla cassazione romana su. In tal modo si sottraeva al cds
la possibilit di decidere in ordine alla spettanza al giudice del potere di conoscere le controversie di cui si affermasse
lappartenenza esclusiva allamministrazione. La legge aveva previsto che lamministrazione, ma non le parti, qualora
ritenesse lincompetenza dellautorit giudiziaria ordinaria, potesse promuovere direttamente la decisione della
cassazione, introducendo la possibilit per il prefetto di elevare un conflitto virtuale in ogni stato del processo e finch
la causa non fosse decisa in primo grado.
Listituzione della iv sez non cambia le cose perch alla giurisdizione continuava ad opporsi lautorit amministrativa
compreso anche il cds. Quando si riconobbe natura giurisdizionale alla sezione si propose il problema del sindacato del
limite esterno della giurisdizione di un ga in precedenza considerato come omogeneo allamministrazione, in relazione
cio alla sfera della pa. (cost si occupa anche dei conflitti di attribuzioni tra poteri dello stato o con le regioni).

Va richiamata la difficolt di operare una detta distinzione tra conflitti di attribuzione risolti dalla corte cost
e conflitti di giurisdizione risolti dalla cassazione: si pensi al conflitto tra il potere amministrativo e il potere
giurisdizionale che involga anche questioni di giurisdizione, come nellipotesi in cui lamministrazione,
evocata in giudizio, affermi di essere immune da qualsiasi sindacato giurisdizionale.
Lart 37 l. 87/53 afferma che restano ferme le norme vigenti e cio quelle che affidano la risoluzione di tale conflitto
alla cassazione. Il conflitto di attribuzione sorgerebbe allorch il potere giurisdizionale sia una delle parti del conflitto,
mentre nelle ipotesi in cui la questione riguardi la spettanza del potere del giudice di conoscere una controversia in cui
parte sia un organo del potere amministrativo, il relativo conflitto deve essere risolto dalla cassazione, xch il giudice
rimane tale e non diviene parte.

La linea distintiva andrebbe ricercata nel fatto che, nel caso di conflitto di attribuzione, il conflitto tra poteri
non si esaurisce allinterno del singolo processo, ma si riferisce alla contestata possibilit per uno dei poteri
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di esercitare attribuzioni costituzionalmente riconosciute, come accade nellipotesi in cui un giudice, con
provvedimento di urgenza, abbia invaso la competenza del governo adottando un atto dal contenuto
sostanzialmente amministrativo, o nel caso di conflitto tra autorit giudiziaria e commissione parlamentare
inquirente.
L. 87/53 corte costituzionale risolve i conflitti tra poteri, di cui allart 134 cost che insorgano tra organi competenti
a dichiarare definitivamente la volont del potere cui appartengono x la delimitazione della sfera di attribuzioni
determinata per i vari poteri dalle norme costituzionali. La distinzione manifesta una concezione monolitica del
potere, successivamente stemperata. Il numero e la natura dei conflitti di attribuzione tra poteri consentono di
misurare leffettiva realizzazione del principio di pluralismo istituzionale e della divisione dei poteri. La disciplina
processuale rispecchia la difficolt di definire i contorni della controversia tra i poteri dello stato, che molto spesso
concerne conflitti in senso lato politivi. Non previsto un termine x la presentazione del ricorso che, dopo il deposito
in cancelleria della corte cost, viene esaminato dalla corte stessa in camera di consiglio per un preventivo giudizio di
ammissibilit; lindividuazione dei contro interessati rimessa alla corte cost. Il giudizio di ammissibilit si conclude
con una ordinanza che, se decide nel senso dellesistenza di un conflitto la cui soluzione di competenza della corte,
dispone la notifica agli enti interessati a cura del ricorrente, che deve avvenire entro il termine fissato dalla corte;
entro 20 gg dallultima notificazione il ricorrente deve costituirsi depositando nella cancelleria della corte copia del
ricorso+ prova notificazioni. I contro interessati hanno diritto di costituirsi, sia personalmente sia mediante avvocato
nello stesso termine del deposito del ricorso. La corte risolve il conflitto dichiarando il potere al quale spettano le
attribuzioni in contestazione e annulla latto emanato dallaltro potere, sempre che sussista.
In ordine ai conflitti tra stato e regioni e tra regioni, la disciplina processuale prevede un termine perentorio per la
notificazione del ricorso e la necessit di notificare il ricorso allente contro interessato. Il termine x proporre il ricorso
di 60gg dalla notificazione o pubblicazione o avvenuta conoscenza dellatto lesivo; il ricorso insieme alla prova delle
notifiche e alla procura speciale deve essere depositato nella cancelleria della corte entro 20gg dallultima
notificazione; entro 20gg dalla notifica lente resistente pu costituirsi mediante deposito di procura speciale e di
eventuali deduzioni scritte e documenti; la corte dispone di poteri cautelari.
Nel caso di conflitto tra regioni, la notifica del ricorso deve essere fatta pure al pres cdm. La corte, che pu emanare
pronunce di inammissibilit per carenza di presupposti o x inosservanza di regole procedurali, di cessazione della
materia del contendere o di estinzione del giudizio x rinuncia accettata dalla controparte, decide accertando il
rapporto tra le due sfere di attribuzioni ed eventualmente annullando latto invasivo. Levoluzione del conflitto tra
stato e regioni e tra le regioni riflette lassetto dei loro rapporti che, dal modello della separazione, va avvicinandosi a
quello della collaborazione, o dellinterferenza sicch gli atti viziati per invasione di competenza non sono solo quelli
emanati nellesercizio di una competenza di cui titolare laltro ente, ma anche quelli che derivano dallesercizio di
poteri propri, magari xch interferiscono e rendono + difficile lesercizio delle funzioni dellaltro ente.

Gli strumenti di verifica della giurisdizione

La situazione attuale caratterizzata dalla presenza di molteplici strumenti di verifica della giurisdizione: al
loro interno, il sistema di risoluzione dei conflitti ha una posizione marginale. Le disposizioni sui conflitti,
caratterizzate dalla attribuzione alla cassazione di risolverli, costituiscono una sorta di innesto in seno al
cpc.
Schema della disciplina della verifica della giurisdizione:
a. Il difetto di giurisdizione del <<giudice ordinario nei confronti della pa o dei giudici speciali>> pu
essere proposto in qualunque stato e grado del processo ed rilevabile anche dufficio (art 37cpc; il
giudice deve pronunciarsi anche in positivo, indicando, se esiste, il giudice dotato di giurisdizione);
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Per quanto riguarda il giudice amministrativo, art 9 cpa, dispone che il difetto di giurisdizione rilevato in
primo grado anche dufficio; nei giudizi di impugnazione, invece, esso rilevato se dedotto con specifico
motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla
giurisdizione. In sostanza, in assenza di impugnazione, il giudice deve trattenere la giurisdizione in appello
(ancorch essa non spetti a quel giudice); vengono cosi scongiurati i rischi che la questione emerga in un
momento molto distante dallinizio della controversia, rischio grave soprattutto nei casi in cui il difetto di
giurisdizione derivi da decisioni della consulta sopravvenute.
Un deciso ridimensionamento del contenuto dellart 37 cpc era stato operato dalla cassazione su n
24883/2008 (mentre il cds, anche se a livello di obiter, aveva in passato ribadito la possibilit di rilevare
dufficio il difetto di giurisdizione in appello). Sul presupposto che qualsiasi decisione nel merito implica la
preventiva verifica della potestas iudicandi, la suprema corte ha proposto una lettura in senso restrittivo e
residuale dellart 37 cpc, affermando che, se le parti non impugnano la sentenza, o la impugnano, ma non
eccepiscono il difetto di giurisdizione, pongono in essere un comportamento incompatibile con la volont di
eccepire tale difetto, e quindi, si verifica il fenomeno dellacquiescenza per incompatibilit con le
conseguenti preclusioni sancite dal 329 cpc e 324 si forma il giudicato implicito sulla giurisdizione. La
suprema corte invoca un dovere di lealt delle parti, sia ragioni di economia processuale e aggiunge che la
norma dellart 37 cpc riacquista la sua massima portata soltanto quando il tenore della decisione sia tale da
escludere qualsiasi forma di implicita delibazione sulla giurisdizione. Non chiaro se si applichi anche al
regime di istanza cautelare ove il cds pu sempre rilevare dufficio lincompetenza sicch parrebbe che
analoga deroga dovrebbe valere x le questioni di giurisdizione.
Translatio iudicii e trasmigrazione dei giudizi
Lincertezza sullindividuazione del giudice dotato di giurisdizione rischia di danneggiare il pvt, tenendo
conto che lordinamento non prevedeva un meccanismo espresso che consenta di conservare gli effetti
della domanda proposta dinnanzi ad un giudice che si poi rivelato privo di giurisdizione. Es: domanda
possessoria proposta dinnanzi al go che si dichiari privo di giurisdizione e alla decadenza maturata nelle
more della riproposizione dellazione dinnanzi al giudice amministrativo. Il meccanismo che evita la
definizione solo in rito del processo garantendo al cittadino una risposta sul merito dellazione la
translatio iudicii che, tuttavia, fino al 2007 operava solo nel caso della competenza. Dopo una pronuncia
della corte cost n 77/07, il legislatore si fatto carico di disciplinare i casi di trasmissione del processo (e
sancire il superamento dellincomunicabilit tra giudici).
Ex art 59 l.69/09 il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile o tributaria o di giudici speciali,
dichiara il proprio difetto di giurisdizione indica altres, se esistente, il giudice nazionale munito di
giurisdizione. La pronuncia sulla giurisdizione della cassazione a su, in sede di ricorso o di regolamento di
giurisdizione, vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo. Entro il termine perentorio
di 3 mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia la parte pu riproporre la domanda al giudice indicato.
In questo caso, le parti restano vincolate a tale indicazione e sono automaticamente fatti salvi gli effetti
sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui stata dichiarata la
giurisdizione fosse stato adito fin dallinstaurazione del primo giudizio, fermo restando le preclusioni e le
decadenze intervenute. Non chiaro se la norma si riferisse alle decadenze intervenute nel processo che ha
dato origine alla declinatoria ovvero anche al termine di decadenza, di 60gg, per impugnare latto: cosi
opinando difficilmente si potrebbe ipotizzare una trasmigrazione del giudizio civile a quello amministrativo,
posto che, di norma, il termine non osservato al momento in cui stata iniziata lazione davanti al go. Le
prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come
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argomenti di prova (nulla si dice x le misure cautelari). Linosservanza dei termini fissati per la
riproposizione comporta lestinzione del processo, che dichiarata anche dufficio alla prima udienza, e
impedisce la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda (poich parla di estinzione,
la norma conferma che siamo in presenza di una translatio in senso proprio la quale comporta la
prosecuzione dello stesso rapporto processuale atteso che il processo che si estingue non pu che essere il
primo; esso dunque non si chiuso ma, se riproposto, prosegue). La domanda si ripropone con le modalit
e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile. Il giudice
davanti al quale la causa stata riproposta pu sollevare dufficio, con ordinanza, la questione davanti alle
su della cassazione, ma solo fino alla prima udienza fissata per la trattazione del merito.
Lart 11 cpa si occupa del problema con specifico riferimento al ga (mentre lart 59 cit concerne tutti i
giudici e va considerato abrogato in relazione alle fattispecie ora regolate dallart 11cpa). Invero si potrebbe
contestare che, con tale disposizione, venga disciplinato un caso di vera trasmigrazione: la norma infatti
parla di riproposizione del processo e non di riassunzione.
Essa ribadisce che, quando declina la propria giurisdizione, il ga indica, se esistente, il giudice nazionale che
ne fornito. Il co 2 dellart 11 aggiunge che, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono
fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo riproposto dinnanzi al giudice
indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di 3 mesi dal suo passaggio
in giudicato.
La norma non sembra subordinare la riproposizione al fatto che la decisione abbia acquisito autorit di cosa
giudicata: parallelamente alla riproposizione del processo potrebbe per essere proposto appello.
Analoga regola viene fissata con riferimento al caso in cui le sezioni unite della cassazione, investite della
questione di giurisdizione, attribuiscano questultima al ga ma il giudizio va riproposto nel termine di 3
mesi dalla pubblicazione della decisione delle su e non dal passaggio in giudicato.
Alla luce delle possibili decadenze e preclusioni nel frattempo intervenute di rilievo la disposizione
secondo cui nei giudizi riproposti il giudice ad quem pu concedere la rimessione in termini per errore
scusabile ove ne ricorrano i presupposti.
Evidentemente altro proporre lazione al giudice civile, altro rivolgersi al giudice amministrativo (dopo
una declinatoria di giurisdizione) x ovviare al problema, la parte potrebbe articolare in via subordinata o
graduata varie domande (gi ipotizzando la trasmigrazione con aggravamento dellattivit difensiva) o che
venga utilizzato listituto dellemendatio dellazione.
Con riferimento alla trasmigrazione vs il ga, il co 3 art 11 precisa che quando il giudizio tempestivamente
riproposto davanti a tale giudice, esso, alla prima udienza, pu sollevare anche dufficio il conflitto di
giurisdizione vi una restrizione del potere del giudice di rilevare dufficio la questione, che opera ove
non vi sia stata una previa pronuncia declaratoria di giurisdizione.
La norma si occupa della sorte delle prove e delle misure cautelari che dovrebbero tendenzialmente
sopravvivere ma invece si dispone che nel giudizio riproposto davanti al ga, le prove raccolte nel processo
davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate soltanto come argomenti di prova. Le
misure cautelari sopravvivono per un certo periodo dopo che il giudice ha declinato la giurisdizione esse
perdono efficacia 30gg dopo la pubblicazione del provvedimento che dichiara il difetto di giurisdizione del
giudice che le ha emanate. Le parti possono per riproporre le domande cautelari al giudice munito di
giurisdizione.
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b. Intervenuta una pronuncia espressa sono poi proponibili, anche sotto il profilo della giurisdizione,
le impugnazioni previste per quel tipo di sentenza. Con riferimento al ga, ove la questione di
giurisdizione rientri tra i motivi di appello, il giudice dappello, nellipotesi in cui riconosca il difetto
di giurisdizione affermata dal tar, indica, se esistente, il giudice nazionale che ne fornito (anche
nel silenzio della norma pare che il giudice debba annullare la sentenza di primo grado); allorch
affermi la giurisdizione negata dal giudice di 1grado, annuller la decisione con rinvio al giudice di
primo grado; infine nel caso in cui ritenga legittima la statuizione del tar in punto di giurisdizione,
confermer la sentenza e allappellante soccombente non rester che proporre ricorso alle su della
cassazione.
c. previsto inoltre il regolamento preventivo di giurisdizione disciplinato dallart 10 cpa, che
richiama il 41 cpc, ai sensi del quale <<Finch la causa non sia decisa nel merito in primo grado,
ciascuna parte pu chiedere alle sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di
giurisdizione .. >> + lart 10 aggiunge che nel giudizio sospeso possono essere chieste misure
cautelari, ma il giudice non pu disporle se non ritiene sussistente la propria giurisdizione. Trattasi
di un mezzo di natura non impugnatoria relativo a un caso di conflitto virtuale di giurisdizione,
atteso che sulla giurisdizione non si ancora pronunciato alcun giudice. Enfatizzando questo
aspetto, la cassazione ritiene che qualsiasi decisione emanata dal giudice presso il quale il processo
radicato, si attinente al merito sia a questioni inerenti ai presupposti processuali, precluda la
proponibilit del regolamento di giurisdizione (diversa la fattispecie dellart 11 co 3 cpa relativo
alla riproposizione del giudizio dinnanzi al giudice indicato da quello che ha declinato la propria
giurisdizione: nel giudizio tempestivamente riproposto davanti al ga, questultimo, non oltre la
prima udienza, pu sollevare anche dufficio il conflitto di giurisdizione).
d. In ogni stato e grado del processo, lamministrazione che non sia parte in causa, in base allart 41 co
2 cpc, pu chiedere alle su cassazione che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice
ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge allamministrazione, finch la giurisdizione non sia
stata affermata con sentenza passata in giudicato.
Trattasi di un caso di conflitto virtuale di attribuzioni che involge una questione di giurisdizione tra giudice e pa. Il
prefetto, organo amministrativo competente, con decreto motivato da notificare alle parti e al pm, eleva il conflitto; il
giudizio viene sospeso dal capo dellufficio giudiziario dinnanzi al quale pende il processo su istanza del pm, che
tenuto a notificare alle parti il decreto di sospensione entro 10gg; se nessuna delle parti in casa provvede entro 30gg
dalla notificazione del decreto a presentare il ricorso alla cassazione per il regolamento del conflitto, il processo si
estingue.

e. ammesso il ricorso per cassazione avverso le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico
grado dal giudice ordinario ex art 360 cpc x motivi attinenti alla giurisdizione.
f.

previsto il ricorso per cassazione avverso le sentenze di un giudice speciale in unico grado o in
grado di appello ex art 362 co 1 cpc per <<motivi attinenti alla giurisdizione>>. Con riferimento alle
sentenze del cds ribadito dallart 110 cpa.

g. infine ammesso il ricorso per cassazione <<in ogni tempo>> in caso di conflitti reali positivi e
negativi tra giudici speciali, o tra questi e il go art 362 co 2 cpc.
Nb: lart 362 co 2 cpc rimettendone la soluzione alle su della cassazione, si occupa anche dei conflitti reali negativi di
attribuzione tra pa e go: in realt la dottrina osserva che non vi sarebbe in questo caso alcun conflitto, bens accordo
completo tra giudice e amministrazione, atteso che entrambi i poteri si rifiutano di conoscere listanza del cittadino.

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possibile cmq trovare un senso alla norma avendo come riferimento lattivit contenziosa dellamministrazione e,
cio, quella con cui il soggetto pubblico decide ricorsi amministrativi: il giudice, declinando la propria giurisdizione,
potrebbe ritenere che essa spetti allautorit amministrativa contenziosa, cosi come lautorit amministrativa in sede
contenziosa potrebbe riconoscere la competenza del giudice ordinario.

Le questioni di giurisdizione attengono, secondo la cassazione, allinvasione della sfera dellaltrui


giurisdizione (superamento del limite interno di giurisdizione) e alleccesso di potere giurisdizionale
(sconfinamento nella sfera dei poteri spettanti a organi amministrativi, legislativi o costituzionali).
Nellultima ipotesi rientra anche il superamento del limite esterno di giurisdizione si realizza quando un giudice
sindaca ambiti coperti da riserva di amministrazione. configurato dalla giuris come autonomo motivo inerente alla
giurisdizione lesercizio della giurisdizione di merito al di fuori dei casi in cui essa tassativamente prevista. Viene
talora prospettata come autonoma questione di giurisdizione relativa al superamento del limite esterno di
giurisdizione anche limproponibilit assoluta della domanda, e, cio, la questione dellinsussistenza in astratto di una
situazione tutelata in capo al ricorrente. Il discrimine tra domanda in concreto inammissibile e domanda in astratto
improponibile di difficile individuazione rischio di far decidere alla cassazione il merito della causa, addirittura
saltando il giudizio del ga in virt dellimpiego del regolamento preventivo di giurisdizione che pu essere esperito
soltanto nel corso del giudizio di primo grado. Invece, viene considerata come questione di giurisdizione anche
lirregolare composizione dellorgano giudicante.
Giurisdizione e pregiudizialit
Pure nei termini questione di giurisdizione (e superamento dei limiti esterni di giurisdizione) stata discutibilmente
configurata la cd regola della pregiudizialit relativa al tema del risarcimento del danno dalla cassazione. Tale regola
era seguita dal cds (in sostanza essa impone che la pretesa risarcitoria possa essere azionata solo a condizione che sia
stato chiesto lannullamento dellatto). Secondo la suprema corte, invece, il ga deve esercitare la giurisdizione
relativamente alla tutela risarcitoria anche ove la relativa pretesa, prescindendo dalle regole proprie
dellimpugnazione dellatto, sia azionata autonomamente rispetto alla previa impugnazione dellatto medesimo.
Il cpa supera il problema della pregiudizialit, atteso che ammette espressamente la possibilit dellesercizio
autonomo dellazione risarcitoria, seppur con rilevanti limitazioni; per altro verso, allart 7 il codice chiarisce che sono
attribuite alla giurisdizione generale di legittimit del giudice amministrativo le controversie relative ad atti o
provvedimenti o omissioni delle pa, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi
legittimi e gli altri diritti patrimoniali consequenziali, soggiungendo che la giurisdizione si estende alle controversie
risarcitorie pur se introdotte in via autonoma. In altri termini la questione di giurisdizione non pi condizionata dal
rito mediante il quale la pretesa risarcitoria azionata. In ogni caso, non vi spazio per la giurisdizione di un altro
giudice con riferimento a tali controversie.

Il giudice ordinario e la pa: la disciplina di cui alla l. 2248/1865, all E


I giudici ordinari sono costituiti dal complesso giurisdizionale disciplinato con rd 12/1941, <<Ordinamento
giudiziario>>, comprendente il giudice di pace, il tribunale, la corte di appello, la corte di cassazione; per
quanto riguarda la giustizia penale ricordiamo anche le corti di assise e le corti dassise dappello. La figura
del pretore stata soppressa e le sue competenze trasferite al giudice di pace e tribunale, che risulta
suddiviso in tribunale che giudica in composizione monocratica e tribunale che giudica in composizione
collegiale.
La cost consente che, presso gli organi giurisdizionali ordinari, siano istituite sezioni specializzate per determinate
materie. In materia amministrativa vengono in considerazione i tar delle acque e il tribunale superiore delle acque
allorch giudichi in grado dappello, nonch la sezione della corte dappello a Roma competente in grado di appello in
casi di impugnazione delle decisioni giurisdizionali dei commissari per gli usi civici.

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Gli art 2, 4 e 5 l.2248/1865 all. E individuano sia lambito di giurisdizione spettante al giudice ordinario in
relazione alle controversie che coinvolgano la pa, sia i poteri del giudice medesimo.
Sotto il primo profilo cio ambito di giurisdizione, ex art 2 i giudici ordinari conoscono di tutte le
controversie in cui <<si faccia questione di un diritto civile o politico (in materia civile), nonch in materia
penale di tutte le cause per contravvenzione (quelle per i delitti spettavano gi al go).
Per quanto attiene ai poteri del giudice ex art 4 quando la contestazione cade sopra un diritto che si
pretende leso da un atto dellautorit amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti
dellatto stesso in relazione alloggetto dedotto in giudizio. Latto amministrativo NON potr essere
revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorit amministrative, le quali si
conformeranno al giudicato in quanto riguarda il caso deciso.
La norma di cui al primo comma riguarda i poteri di cognizione del giudice ordinario, mentre il secondo si
occupa dei suoi poteri di decisione. Con riferimento allatto, la pronuncia del giudice non ha efficacia erga
omnes, ma vale soltanto per il caso deciso e inter partes, in quanto il giudice si <<limita>> a conoscere degli
effetti dellatto in <<relazione alloggetto>> dedotto in giudizio.
Al fine di comprendere la scelta legislativa dellart 4, non deve essere dimenticato che il giudizio di cui tale
norma si occupa ha come oggetto la lesione del diritto e non gi la legittimit dellatto: latto rileva al pi
come veicolo di lesione del diritto stesso. Poich la lesione prodotta dagli effetti del provvedimento, si
comprende la ragione per cui il giudice, chiamato a giudicare della lesione del diritto, si disinteressi dellatto
in quanto tale. in sostanza questa la vera differenza tra il processo che verte sulla lesione del diritto e
quello che conosce la lesione dellinteresse legittimo a mezzo di un atto: nellipotesi di lesione del diritto la
tutela offerta a prescindere dallimpugnazione dellatto e il giudice non si occupa della sua sorte fuori dal
processo. Non a caso il giudice non pu intervenire direttamente sul procedimento.
Se la legge nulla aggiungesse, il giudice si troverebbe di fronte ad una situazione quasi paradossale.
Ipotizziamo che lamministrazione abbia proceduto a occupare un immobile sulla base di un decreto di
esproprio emanato dopo la scadenza dei termini fissati nel decreto di dichiarazione di pubblica utilit
dellopera. Latto, emanato in situazione di carenza di potere in concreto, determina un pregiudizio per il
privato e la lesione del suo diritto di propriet. Il giudice, sempre che abbia giurisdizione, pur
riconoscendone lilliceit, non pu per intervenire sullatto, e, dovendo considerarne gli effetti
(trasferimento propriet) ai fini della decisione, sarebbe costretto a respingere la domanda del pvt volta a
ottenere la restituzione del bene oggetto del provvedimento di esproprio non conforme alla legge.
Soccorre allora lart 5, il quale ha peraltro un campo di applicazione pi ampio di quello dellart 4 che
riguarda le controversie in cui si faccia questione di un diritto soggettivo leso dallatto.
Listituto della disapplicazione
Dispone lart 5: <<In questo, come in ogni altro caso, le autorit giudiziarie applicheranno gli atti
amministrativi e i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi a legge>>. Da questa norma, che
ha pur ad oggetto lapplicazione, stato tratto listituto della disapplicazione del provvedimento
amministrativo. Infatti, mentre lart 4 si occupa espressamente degli effetti dellatto, lart 5 dispone in
ordine alla sorte dellatto illegittimo: esso dovr essere non applicato e cio disapplicato dal go.
Ci significa che il giudice, una volta accertata lillegittimit dellatto, dovr ricostruire il rapporto
prescindendo dagli effetti da esso prodotti e, quindi, giudicare come se questi non sussistessero (nb: egli
priva latto di efficacia soltanto limitatamente al caso deciso, sicch al di fuori del giudizio, latto continua a
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spiegare i propri effetti). Nelles di prima, il giudice che abbia giurisdizione dovr pertanto negare leffetto
traslativo della propriet, ritenere pertanto non modificata loriginaria situazione proprietaria e condannare
lamministrazione. Si noti che siffatto esempio ricade nellambito di applicazione dellart 4 che si occupa
dei casi in cui la fonte della lesione sia costituita dallatto e loggetto del giudizio sia costituito dallatto
illecito.
Il potere di disapplicazione pu per essere impiegato anche in altre situazioni (disapplicazione
incidentale).
Ipotizziamo che un pvt abbia convenuto in giudizio lamministrazione per far valere il proprio diritto al pagamento di
una somma a titolo di sovvenzione dopo che lamministrazione, una volta concluso il relativo procedimento cn il
rilascio del provvedimento favorevole al pvt, si sia rifiutata di adempiere allobbligazione sorta da esso. Il giudice
conosce degli effetti dellatto e considera sorto il diritto di credito in capo al privato, diritto che nasce come effetto del
provvedimento. Potrebbe accadere che il provvedimento sia illegittimo. Anche in questo caso, atteso che precluso al
giudice di annullare o revocare latto, il giudizio dovrebbe concludersi con laccoglimento della domanda del ricorrente
ove non sussistesse il potere di disapplicazione. In virt dellart 5, il giudice dovr, invece, disapplicare la sovvenzione
illegittima e negare la creazione del diritto del richiedente come conseguenza di tale atto, cosi respingendo la richiesta
dellattore. Nellesempio, il giudice conosce solo incidentalmente latto, al fine di decidere sul merito della domanda
di parte attrice che lamenta la lesione del diritto causata da un diverso comportamento illecito (rifiuto di pagare il
debito) mentre latto (illegittimo) non pu annoverarsi tra le fonti di quella lesione. La circostanza che lart 5 si riferisca
anche a queste situazioni si ricava dal fatto che la norma cosi precisa il suo ambito di applicazione: <<in questi, come
in ogni altro caso>>, dove per questo caso deve intendersi lipotesi disciplinata dallart 4 relativa ad atto
direttamente lesivo del diritto, mentre ogni altro caso pu raggruppare le ipotesi di sindacato incidentale su di un
atto che non fonte di lesione. Altro es: disapplicazione atti amministrativi illegittimi presupposti da parte del go
chiamato a giudicare una controversi in tema di rapporto di impiego presso pa.

Il potere incidentale di disapplicazione pu essere impiegato nelle situazioni caratterizzate dal fatto che il
pvt invoca a fondamento del proprio comportamento o della propria pretesa un provvedimento
amministrativo.
Storicamente cmq le leggi cui fa riferimento lart 5 erano le fonti contenenti norme di relazione, sicch la
disapplicazione nata proprio con potere del giudice nei confronti degli atti illeciti e, ci nonostante, produttivi di
effetti. Soltanto successivamente si interpretata la norma come fondamento del potere di disapplicare anche gli atti
amministrativi in contrasto con le norme di azione.
Le ipotesi di un atto non inesistente e direttamente lesivo di diritti soggettivi sono discusse e relativamente limitate;
molto pi spesso, a fronte dellatto esistente sussiste un interesse legittimo, sicch, in ordine alla controversia che
eventualmente dovesse instaurarsi, il go addirittura sfornito di giurisdizione e il problema della disapplicazione non
si pone. Non a caso, la dottrina ritiene che la cognizione dellatto amministrativo da parte del go possa avvenire solo in
via incidentale. Ridotta entro questi limiti, la disapplicazione finisce per essere un potere che il giudice pu esercitare
in pochi casi.
Con riferimento al caso in cui il giudice conosca dellatto in via principale, occorre aggiungere che latto, emanato in
violazione di una norma di relazione, non annullabile da parte del giudice amministrativo, in quanto la situazione del
privato di diritto soggettivo, sicch il ga sfornito di giurisdizione. Il regime sostanziale di tale atto illecito non
nullo e neppure annullabile appunto quello della inapplicabilit.
Nelle altre ipotesi (quelle di disapplicazione incidentale), invece, latto ben potrebbe essere annullato dal ga, ove il pvt
proponga ricorso dinnanzi a questo: esso, infatti, non immediatamente lesivo del diritto soggettivo (cio posto in
essere in violazione di una norma di relazione), ma di interessi legittimi, ed conosciuto dal go solo incidentalmente,
al fine cio di accertare la lesione di un diritto che deriva da un comportamento differente, ancorch basato sulla
sussistenza. Diversa nei 2 giudizi la situazione giuridica fatta valere (diritto soggettivo nel giudizio civile interesse

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legittimo in quello amministrativo) e loggetto del processo (comportamento illecito in un caso, illegittimit dellatto
nellaltro). La cassazione ritiene che il giudicato formatosi sulla decisione del ga reiettiva del ricorso avverso un
provvedimento della pa precluderebbe, nellambito di una controversia tra le parti, ogni indagine del go, il quale non
pu disapplicare quellatto anche se per motivi differenti da quelli dedotti nel giudizio amministrativo. Per altro verso,
si riconosce che la disapplicazione non pu essere impedita dallinoppugnabilit dellatto amministrativo.

Lefficacia della sentenza di disapplicazione


Precisazioni:
a) Ex art 4 co 2, le autorit amministrative hanno lobbligo di conformarsi al giudicato dei tribunali in
quanto riguarda il caso deciso. Il pvt che abbia ottenuto una pronuncia favorevole pu rivolgersi
allamministrazione al fine di ottenere la rimozione dellatto. Parte della dottrina ritiene per che
lamministrazione non sia vincolata in modo assoluto dalla pronuncia del go; daltro canto, in
giurisprudenza si esclude pure che, una volta conseguita la liquidazione del danno, la parte pvt
possa pretendere che lamministrazione annulli latto.
Con riferimento allipotesi in cui lamministrazione non osservi lobbligo dellart 4, la legge istitutiva della IV
sez del cds ha introdotto nel 1889 il rimedio del ricorso di ottemperanza, che consente alla parte che abbia
ottenuto una pronuncia favorevole del giudice ordinario passata in giudicato di rivolgersi al giudice
amministrativo nel caso in cui lamministrazione non si conformi al giudicato. Tale rimedio pu applicarsi
soltanto nellipotesi dellart 4 (l dove il giudice conosce direttamente i diritti soggettivi lesi dallatto), nel
quale previsto lobbligo di conformarsi (giudizio in via principale) non invece nel giudizio in via incidentale,
in cui tale obbligo non sussiste, anche perch si sostiene tradizionalmente che il giudicato presupposto
dellottemperanza del go non copre laccertamento incidentale dellillegittimit dellatto.
Lestensione del potere di disapplicazione
b) Latto disapplicabile quando sia affetto da qualsiasi vizio di legittimit, atteso che la legge non
pone alcuna limitazione. Il sindacato non si estende invece al merito. Il potere di disapplicazione
esercitabile dufficio.
Espresso riconoscimento del potere di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi effettuato dalla
legge con riferimento alle controversie attinenti al rapporto di lavoro presso le pa e devolute dal d.lgs.
165/01 al go, in funzione di giudice del lavoro.
Il problema della disapplicazione da parte del giudice penale
c) Parte di dottrina e giuris ritiene che il potere di disapplicazione sia esercitabile anche dal giudice
penale. In verit non sempre gli esempi adotti si ricollegano allart 5: il giudice penale infatti
conosce degli atti amministrativi al fine di verificare la sussistenza di fattispecie descritte dalla legge
penale e caratterizzate dalla necessaria presenza di un atto legittimo. Nel caso dellart 650 la
sanzione applicabile dal giudice solo se il comportamento dellimputato integri linosservanza di
un provvedimento <<legalmente dato dallautorit per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o
di ordine pubblico o di igiene>> sicch, ove il provvedimento sia illegittimo, il giudice non gi
disapplica latto, ma semplicemente riscontra che lillecito non si integrato perch la condotta del
pvt non rientra nella descrizione della norma.
Invero il rischio che, attraverso laffermazione del potere del giudice penale di procedere alla
disapplicazione dellatto amministrativo, si consegua il risultato di equiparare una condotta posta in essere
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da un pvt e non espressamente considerata rilevante dalla legge penale (es: costruzione di un fabbricato
sulla base di un atto), al comportamento tipizzato dalla legge penale (costruzione in assenza di
concessione). Questa conclusione confligge sia con il principio della tassativit della fattispecie penale, la
quale non integrata in presenza dellatto, anche se eventualmente illegittimo, ma altres gravemente
pregiudizievole x i diritti dei cittadini.
Non collegabile alla disapplicazione il reato di abuso dufficio, integrato in caso di atto viziato x violazione di legge o
incompetenza atteso che impone al giudice di verificare se si integrata la fattispecie descritta dalla legge.
Delicato il tema della disapplicazione di atti amministrativi ritenuti illeciti e quindi nulli in radice in quanto frutto di
reato, la sussistenza del quale sarebbe comprovata dalla asserita loro illegittimit in tal modo latto illegittimo
diventa elemento costitutivo di reato, mentre questo a sua volta ragione della nullit dellatto stesso, onde latto
illegittimo reputato causa della propria inesistenza, con evidente confusione di condotta e evento.
Nb: il potere di disapplicazione stato riconosciuto in capo al ga.

Le azioni ammissibili nei confronti della pa


Dottrina e giuris hanno proceduto ad individuare la tipologia di azioni (e quindi di sentenze)esperibili
dinnanzi al giudice civile da parte dei privati nei confronti della pa.
Le sentenze costitutive e di condanna ad un dare, fare, sopportare
Sulla base del divieto per il giudice di revocare o modificare latto amministrativo, si negava
tradizionalmente la possibilit che detto giudice potesse pronunciare sentenze costitutive e le sentenze di
condanna ad un dare infungibile, un fare o un sopportare nei confronti dellamministrazione.
Le sentenze dichiarative e di condanna a pagare
Pacificamente ammesse, invece, erano (e sono) le sentenze dichiarative (accertamento di stati di fatto o di
diritto, in particolare quello negativo dellobbligo di dare, fare o non fare nei confronti dellamministrazione
che pretenda dal privato ladempimento di un obbligazione che assume fondarsi su di un proprio atto), cos
come nessun dubbio sussisteva circa lammissibilit di sentenze di condanna al pagamento di somme di
denaro (a titolo di risarcimento o per inadempimento). La conclusione era coerente con la divisione dei
poteri. Si impediva infatti al potere giurisdizionale di ingerirsi nella sfera dellamministrazione, la cui attivit,
necessariamente finalizzata alla cura di interessi pubblici, non tollerava lemanazione di ordini di fare o
lannullamento di atti da parte di un potere esterno che avrebbero finito con il sovrapporsi delle valutazioni
del potere amministrativo nella emanazione di atti tipici e nominati.
Le sentenze dichiarative, viceversa, non incidono direttamente sullatto n implicano svolgimento di attivit
esecutiva da parte dellamministrazione, sicch non vi sono problemi di interferenze con lattivit
amministrativa, mentre, riguardo alle sentenze di condanna al pagamento di una somma, esse impongono
un obbligo di dare fungibile e non unattivit amministrativa qualificata.
Il principio, in origine, era applicato estensivamente dalla giurisprudenza, nel senso che, in presenza di un
qualsiasi atto proveniente dallamministrazione, e addirittura di un mero comportamento posto in essere in
vista del perseguimento di interessi pubblici, i giudici ritenevano operante il divieto di revoca e di modifica
e, quindi, negavano la possibilit di emanare decisioni di condanna o costitutive.
Levoluzione successiva: azioni proponibili contro atti amministrativi di diritto privato
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Nel corso del tempo, con riferimento ai poteri decisori, sono stati per individuati con maggiore precisione i
limiti del divieto del giudice ordinario di emanare sentenze costitutive o di condanna. La giurs e la dottrina
hanno affermato che i limiti attengono soltanto agli atti posti dai soggetti pubblici nellesercizio del potere
amministrativo: le sentenze di condanna e quelle costitutive possono invece essere emanate anche nei
confronti di unamministrazione che abbia posto in essere atti di diritto civile. Si ritiene infatti che gli art 4 e
5 si riferiscano solo agli atti amministrativi in senso proprio.
Carenza di potere e azioni esperibili
Le limitazioni dei poteri del giudice non operano poi in linea di principio nei casi in cui lamministrazione
abbia agito in situazione di carenza di potere: lattivit cosi posta in essere dallamministrazione, che si
configura come mera condotta materiale, dunque considerata dal giudice civile, in linea di massima, alla
stregua dellattivit di qualsiasi altro soggetto di diritto comune. In questa ipotesi, infatti, non si pu
verificare alcuna interferenza con lesercizio delle potest pubblicistiche spettanti allamministrazione.
In particolare, in tema di diritti cd non suscettibili di essere degradati dallamministrazione (es: diritto alla
salute), parte della giuris ha ammesso pure la condanna ad un facere specifico e fungibile al fine di
eliminare il pregiudizio arrecato al privato con un comportamento che non pu essere espressione di un
potere, in quanto questultimo considerato incompatibile con lesistenza di un tale diritto. Almeno nelle
decisioni pi recenti, la mancanza di un atto amministrativo fa venir meno il divieto posto al giudice di
emanare sentenze di condanna ad un facere, allorch lamministrazione abbia tenuto un mero
comportamento materiale. Va aggiunto che ci sono altri orientamenti giurisprudenziali che continuano a
negare la possibilit di condannare lamministrazione ad un facere specifico, ancorch lamministrazione
abbia agito al di fuori dei propri poteri, ossia anche qui in mancanza di un atto.
Azioni possessorie, azioni nunciatorie e lart 700 cpc
Per quanto concerne le azioni possessorie (reintegrazione e manutenzione), le azioni nunciatorie (quasi
possessorie denuncia di danno temuto e di nuova opera) nonch le azioni volte ad ottenere un
provvedimento cautelare durgenza ex art 700 cpc, tradizionalmente si nega che esse siano esperibili nei
confronti della pa quando determinino la paralisi dellefficacia di un atto amministrativo che si pone alla
base del suo comportamento. Es: ordine di sgombero che abbia causato lo spossessamento del cittadino:
ammettere in questo caso lazione di reintegrazione avverso lamministrazione significherebbe revocare quellatto. In
tale ipotesi il pvt pu per chiedere tutela al ga, lamentando la lesione di un proprio interesse legittimo.

Peraltro, allorch lamministrazione agisca nellesercizio della capacit di diritto privato o sine titulo (ad es
impossessandosi del bene), il limite del potere del giudice ordinario viene superato, atteso che non vi
pericolo che la decisione del giudice interferisca con atti amministrativi.
Il sequestro conservativo
Circa i limiti entro i quali il giudice ordinario pu disporre il sequestro conservativo vs pa, va richiamato il
cap 8 par 13 (??) + si aggiunga che esso, come il sequestro giudiziario, non ritenuto ammissibile quando
comporti la paralisi degli effetti di un provvedimento amministrativo.
Le sentenze ex art 2932 cc
ammissibile la sentenza costitutiva pronunciata dal giudice ex art 2932 cc e avente gli stessi effetti del
contratto non concluso pu essere emanata con riferimento allipotesi in cui una parte, obbligata a
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concludere il contratto in forza di un preliminare, non adempia allobbligazione assunta. Nel caso in cui la
parte inadempiente sia lamministrazione, la possibilit di esercitare lazione stata riconosciuta dalla giuris
ad avviso della quale la sentenza del giudice non comporta alcuna interferenza nellesercizio dei poteri
amministrativi, atteso che la scelta discrezionale dellamministrazione stata effettuata nel momento in cui
la stessa si determinata a concludere il preliminare.
In sostanza si pu sintetizzare affermando che i limiti ai poteri del go sussistono soltanto allorch il soggetto
pubblico abbia esercitato con atto formale poteri pubblicistici attribuiti dalla legge. Soltanto in questa
ipotesi, infatti, nel pieno rispetto del principio di legalit, si giustifica un regime differenziato per la pa.
I limiti di cui allart 4 si rivelano allora come una garanzia <<rispetto ad un potere di annullamento o a una
sovrapposizione della sentenza al potere esercitato dallamministrazione con il provvedimento>>: ci che
lordinamento vuole evitare che il giudice civile intervenga direttamente sullatto o ordini
allamministrazione di esercitare in un certo modo il propri poteri tipici e nominati. Nelle restanti ipotesi, le
quali devono essere considerate la regola e non pi leccezione, il giudice pu emanare qualsiasi tipo di
sentenza, anche di condanna ad un facere specifico, senza che ci possa ritenersi in conflitto con linteresse
pubblico, atteso che la legga a monte non ha ritenuto di attribuire un potere pubblicistico che costituisca
uno schermo nei confronti dellinteresse del giudice.
Nb: la giuris non ha sempre assunto indirizzi collimanti con questa posizione, atteso che, in passato, riecheggiava la
percezione della sussistenza di un limite ai poteri di condanna fondato sulla necessit di tutelare linteresse pubblico
anche in assenza di un atto espresso. Questo indirizzo non pare corretto nella misura in cui non trovi il fondamento in
una norma di legge: va piuttosto notato che la negazione della sussistenza di limiti ai poteri del giudice di condannare
lamministrazione che abbia agito al di fuori dei propri poteri pubblicistici non significa necessariamente che la
condanna possa sempre essere eseguita. Ci sono dei limiti allesecuzione che scaturiscono dalla disciplina peculiare cui
sono assoggettati alcuni beni dellamministrazione.

In conclusione, tenendo conto che il giudice civile ha giurisdizione ove manchi il potere pubblico,
dovrebbero ritenersi sempre ammissibili le sentenze di condanna nei confronti dellamministrazione
presente in un processo dinnanzi al giudice medesimo, purch munito di giurisdizione: il criterio per
individuarne la giurisdizione, infatti, coincide con quello che esclude limitazioni ai suoi poteri. Non un caso
che linesistenza dei limiti venga affermata contestualmente al riconoscimento della giurisdizione del go.
Segue: le azioni ammissibili nei confronti della pa
Il principio posto dallart 4, co 2 che vieta al go di intervenire sullatto non stato costituzionalizzato. Sono
pertanto legittime le norme che vi deroghino. Esaminiamo le pi rilevanti.
1)Poteri in materia di sanzioni amministrative pecuniarie
La l. 689/1981 in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, consente al giudice di pace di annullare in
tutto o in parte le ordinanze amministrative con cui vengono irrogate le sanzioni, nonch di modificare
lentit della sanzione stessa e di sospenderne lesecuzione: secondo parte della dottrina le questioni
relative allammontare della sanzione inerirebbero a interessi legittimi, eccezionalmente rimessi alla
cognizione del go che si spinge ad esaminare tutti gli aspetti del rapporto.
Procedimento di applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie: a seguito dellaccertamento della violazione,
essa viene contestata al trasgressore e agli obbligati solidali immediatamente, o, quando ci non sia possibile, entro
90gg; ove la parte non accetti di conciliare pagando volontariamente una somma ridotta, il soggetto che ha accertato
linfrazione presenta rapporto allautorit competente alla decisione, la quale decide con ordinanza motivata dopo

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aver esaminato gli scritti difensivi e i documenti che linteressato pu presentare. Lordinanza costituisce titolo
esecutivo e pu essere impugnata dallinteressato dinanzi al giudice di pace e al tribunale del luogo in cui stata
commessa linfrazione entro 30gg dalla notificazione: il giudice, che pu sospendere per gravi motivi lordinanza,
decide con sentenza, la quale, ove sia di accoglimento, pu annullare in tutto o in parte lordinanza stessa e
modificarla anche limitatamente allentit della sanzione. La sentenza appellabile e ricorribile per cassazione.
Poteri in materia di trattamenti sanitari coattivi
Lart 53 l. 833/78 prevede il ricorso al tribunale civile avverso il provvedimento del sindaco che sia stato convalidato
dal giudice tutelare, con cui si disponga leffettuazione di trattamenti sanitari coattivi in condizione di degenza di
malati di mente. La legittimazione attiva spetta al destinatario del provvedimento, al sindaco e a chiunque vi abbia
interesse. Il giudizio comporta lannullamento del provvedimento stesso.

Poteri in materia di tutela della privacy


Il d.lgs. 196/03 prevede la giurisdizione del go in relazione allopposizione ai provvedimenti del garante per
la riservatezza dei dati personali e specifica che il tribunale, dinnanzi al quale pu essere proposta
opposizione, provvede in cdc anche in deroga al divieto dellart 4cont.amm.
Poteri in materia di atti giudiziali
Lart 745 cpc consente al go di provvedere con decreto, sentito il pubblico ufficiale, nel caso di rifiuto o
ritardo da parte dei cancellieri o dei depositari di pubblici registri tenuti per legge a <<spedire le copie agli
estranei degli atti giudiziali da essi detenuti>>. In pratica, il giudice pu ordinare ai depositari il rilascio delle
copie.
Poteri in materia di tutela dei minori
Lart 354 cc dispone che il giudice tutelare pu deferire ad unamministrazione preposta alla pubblica
assistenza la tutela dei minori che sia impossibile affidare a perenti conosciuti e capaci.
Poteri in materia di atti dello stato civile
Lart 454 cc prevede la rettificazione degli atti dello stato civile (che sono amministrativi) in forza di
sentenza del tribunale passata in giudicato, con la quale <<si ordina allufficiale di stato civile di rettificare
un atto esistente nei registri o di ricevere un atto omesso o di rimuovere un atto smarrito o distrutto>>
I poteri in materia di pubblico impiego
Il riconoscimento della possibilit di pronunciare tutti i tipi di sentenza nei confronti dei soggetti pubblici
stato poi operato dalla recente legislazione in tema di rapporto di impiego presso le pa. In questo ambito,
attribuita al go la giurisdizione in ordine a tutte le controversie, <<ancorch concernenti in via incidentale
atti amministrativi presupposti, ai fini della disapplicazione>>. Ex art 63 d.lgs. 165/2001: il giudice adotta,
nei confronti delle pa, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna richiesti dalla natura
dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto allassunzione ovvero accerta che lassunzione
avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali hanno anche effetto rispettivamente costitutivo
o estintivo del rapporto di lavoro. Il giudice decide ancorch vengano in questione atti amministrativi
presupposti: quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica se illegittimi.
Si tratta della disapplicazione degli atti amministrativi di organizzazione che il giudice debba
incidentalmente conoscere per decidere la controversia: limpugnazione davanti al ga dellatto
amministrativo rilevante nella controversia non causa di sospensione del processo.
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Sono peraltro escluse dalla devoluzione al go le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui allart 3
d.lgs. 165/2001 (controversie relative a rapporti di lavoro sottratti alla cd privatizzazione) e di quelle in
materia di procedure concorsuali per lassunzione dei dipendenti. I notevoli poteri del go e la sua diffusione
capillare sul territorio lasciano presagire un significativo incremento del contenzioso in materia.
In tema di privatizzazione del pubblico impiego bisogna indicare lart 68 che attribuisce alla competenza funzionale
del giudice del lavoro tutte le controversie riguardanti le procedure di contrattazione collettiva nazionale o integrativa
e consente la deducibilit in cassazione della violazione delle norme sui contratti collettivi nazionali sottoscritti. Lart
68bis disciplina invece laccertamento pregiudiziale sullefficacia, validit e interpretazione dei contratti collettivi,
stabilendo che il giudice, allorch la soluzione di tale questione sia necessaria per la definizione di una controversia
individuale, possa sospendere il giudizio, fissare una nuova udienza di discussione non prima di 120gg e disporre la
comunicazione allaran del ricorso introduttivo e della memoria difensiva. Se manca accordo tra aran e organizzazioni
sindacali, decide il giudice sulla sola questione pregiudiziale e tale sentenza non definitiva ricorribile in cassazione.

Pubblica amministrazione ed esecuzione forzata


Processo di esecuzione nei casi in cui siano ammissibili sentenze di condanna si pone il problema della
tutela che pu essere offerta al pvt ove lamministrazione si rifiuti di eseguirle spontaneamente.
Il cpc prevede il rimedio della esecuzione in forma specifica (esecuzione forzata per consegna e rilascio,
esecuzione forzata di obblighi di fare ed esecuzione forzata di obblighi di non fare) e quello
dellespropriazione. In particolare, con tale ultimo procedimento, previa vendita dei beni del debitore, si
consente al creditore di soddisfare le proprie pretese sulla somma da essa derivante. Lespropriazione
forzata ammissibile sia nellipotesi in cui, originariamente, il credito avesse a oggetto il pagamento di una
somma di denaro, sia nei casi in cui risulti impossibile ricorrere allesecuzione in forma specifica.
Beni pubblici e denaro
Un primo limite allesecuzione forzata deriva dal regime sostanziale dei beni che costituiscono il patrimonio
dellamministrazione debitrice. I beni indisponibili e i beni demaniali non possono essere sottratti alla loro
funzione pubblicistica e quindi non possono venire assoggettati ad espropriazione forzata.
Per quanto attiene alle somme di denaro presenti nelle casse degli enti e ai crediti monetari, si ricordi che
nel bilancio sono previsti capitoli destinati al pagamento di spese per liti giudiziarie. Il problema sorge
quando tali capitoli siano incapienti. La giuris in passato, riteneva che il provvedimento dellesecuzione
forzata avrebbe inciso sulla destinazione assegnata al denaro del bilancio, che pur sempre un atto
amministrativo, costituendo una indebita intromissione nella sfera discrezionale dellamministrazione in
forza dellart 4 cont.amm.
In seguito si cmq negato che le destinazioni attribuite al denaro in sede di bilancio potessero trasformarlo
in beni indisponibili, impedendo lesecuzione forzata e la soddisfazione dei diritti dei terzi. A fronte
dellobbligo di adempiere lamministrazione non dispone di discrezionalit, onde lesecuzione forzata non
ne implica lincisione.
Nb: in virt dellart 514 cpc sono impignorabili i beni mobili <<che il debitore ha lobbligo di conservare per
ladempimento di un pubblico servizio>>.
Esecuzione forzata e crediti

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Per quanto attiene ai crediti dellamministrazione (che sia contemporaneamente debitrice verso un terzo)
relativi al denaro depositato presso le tesorerie, parte della giuris ritiene inoltre ammissibile lesecuzione
forzata da parte del terzo (creditore dellamministrazione), anche se trattasi di crediti certi ma illiquidi e
inesigibili in quanto non vi sia stata lapprovazione del bilancio.
La giuris continua per a ritenere che denaro e crediti siano impignorabili quando siano stati oggetto di una
specifica destinazione univoca, precisa e concreta da parte del soggetto pubblico, anche se riconosce
linsufficienza delliscrizione della somma a bilancio, richiedendo un provvedimento o una norma di legge
che li vincoli alla destinazione a pubblico sevizio con effetto esterno. Anche i crediti per le entrate
tributarie o di natura pubblicistica sono ritenuti non espropriabili.
Per lesecuzione delle sentenze di condanna, il cds ammette la via, alternativa rispetto allesecuzione
disciplinata dal cpc, del giudizio di ottemperanza che consente al giudice amministrativo di sostituirsi
allamministrazione.
La suprema corte tuttavia ne limita talora lapplicabilit ai soli casi in cui ladempimento dellamministrazione implichi
lo svolgimento di attivit di carattere discrezionale o lesercizio di poteri e attivit ulteriori onde i due rimedi si
porrebbero in rapporti di reciproca alternativit piuttosto che di concorrenza.

Ulteriori limiti
La legislazione speciale limita molto spesso lespropriabilit delle somme delle amministrazioni in vista
dellesigenza di garantire che le funzioni pubblicistiche siano indefettibilmente esercitate.
Lart 159 TU enti locali ha chiarito che le procedure di esecuzione e di espropriazione forzata vs enti locali possono
avvenire unicamente presso i rispettivi tesorieri e ha sottratto allesecuzione forzata le somme di tali enti destinate al
pagamento delle retribuzioni e dei conseguenti oneri previdenziali per i successivi 3 mesi e al pagamento delle rate di
mutuo scadenti nel semestre nonch le somme destinate allespletamento dei servizi locali indispensabili. Analoghe
norme, senza limiti temporali, valgono con riferimento alle somme impegnate per servizi pubblici essenziali da regioni
ed enti locali.
Nelle ipotesi ricordate, il vincolo di impignorabilit non rilevabile dufficio, ma va eccepito dal debitore esecutato.
Nei limiti indicati, ammessa la pignorabilit delle somme degli enti depositate presso il tesoriere terzo: ulteriori e
delicate questioni sorgono poi in conseguenza del fatto che il pubblico denaro di molti enti rimane in gran parte
depositato non gi presso lazienda di credito esercente il servizio di tesoreria, bens presso la tesoreria dello stato, in
virt della tesoreria unica.
Infine va aggiunto che le amministrazione dello stato e gli enti pubblici non economici completano le procedure per
lesecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali, aventi efficacia esecutiva e comportanti lobbligo di
pagamento delle somme di denaro, entro il termine di 120gg dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale
termine il creditore non ha diritto di procedere ad esecuzione forzata nei confronti delle suddette amministrazioni ed
enti n possono essere posti in essere atti esecutivi. In pratica, in deroga al cpc, si dispone x lamministrazione un
regime di favore, onde garantire la possibilit di svolgere spontaneamente liter contabile.

Deroghe al diritto processuale comune


La presenza in causa dellamministrazione comporta variazioni rispetto allordinario regime processuale.
Il patrocinio dellavvocatura dello stato
La difesa in giudizio dellamministrazione statale spetta allavvocatura dello stato, avente sede presso
ciascun distretto di corte dappello, ad eccezione dei giudizi dinnanzi al giudice di pace, ove le
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amministrazioni possono avvalersi anche di propri funzionari. Ex art 417bis cpc, nelle controversie relative
ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pa, le amministrazioni stesse, limitatamente al giudizio di primo
grado, possono stare in giudizio avvalendosi direttamente dei propri dipendenti. Per le amministrazioni
difese dallavvocatura di stato si applica tale regola salvo che lavvocatura competente x territorio
determini di assumere direttamente la trattazione della causa. Lavvocatura domiciliataria per legge x
tutte le amministrazioni per le quali abbia il patrocinio obbligatorio. Risulta modificata la disciplina della
competenza per territorio e delle modalit di proposizione dellazione.
Il foro erariale
Nel caso in cui parte del giudizio sia unamministrazione statale, lart 25 cpc e lart 6 tu avv stat, stabiliscono
la regola del cd foro erariale la competenza spetta al giudice del luogo dove ha sede lavvocatura dello
stato nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. In pratica, ove
nella sede del giudice che sarebbe competente secondo le normali regole non si trovi alcun ufficio
dellavvocatura dello stato, la competenza si radica a favore del tribunale del luogo in cui ha sede
lavvocatura dello stato nel cui distretto ricompreso il primo giudice. Quando lamministrazione
convenuta, il distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui sorta o deve eseguirsi
lobbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda.
La regola del foro erariale vale solo x le cause di competenza del tribunale e delle corti di appello e non si
estende alle controversie di lavoro, alle cause ereditarie, ai provvedimenti esecutivi e fallimentari, ai casi di
volontario intervento in causa dellamministrazione, ai giudizi di opposizione a ordinanza ingiunzione di
pagamento. Lappello delle sentenze dei tribunali emesse in tali giudizi va per proposto alla corte dappello
individuata con la regola del foro erariale. Essa mira a perseguire la specializzazione dei giudici di quelle
controversie ed ispirata a ragioni di economicit nella difesa dello stato. La competenza del foro erariale
inderogabile il suo difetto pu essere rilevato dufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio. La
competenza rimane ferma anche se la pa chiamata in causa venga estromessa dal giudizio.
Capacit di stare in giudizio
Nelle cause proposte contro lamministrazione statale, la capacit di stare in giudizio spetta al ministro in
carica competente x materia. Gli atti introduttivi del giudizio debbono essere notificati allamministrazione
statale in persona del ministro competente presso lufficio dellavvocatura dello stato non oltre la prima
udienza, con contestuale indicazione del ministro competente, al quale latto dovr essere notificato ove il
giudice ritenga fondata leccezione. In tal caso, il giudice fissa un termine per la rinnovazione dellatto
introduttivo del giudizio. La rinnovazione preclude qualsiasi decadenza disciplina tiene in considerazione
la difficolt del pvt nellidentificazione del ministero competente.
Domiciliazione presso lavvocatura dello stato
Lavvocatura dello stato domiciliataria ex lege per le amministrazioni x le quali abbia il patrocinio legale: la
notificazione delle citazioni e dei ricorsi pertanto non deve essere effettuata presso il domicilio delle singole
amministrazioni, ma presso la sede dellavvocatura. In caso contrario, essa nulla ma detta invalidit viene
sanata ove lavvocatura dello stato si costituisca in giudizio.
Per contro, lavvocatura pu eseguire la notificazione di atti civili, amministrativi e stragiudiziali e dunque,
a mezzo del servizio postale, se del caso avvalendosi anche delle procedure informatiche. Ai fini della cd
notifica in proprio, le avvocature si dotano di un registro cronologico; occorre altres la previa
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numerazione e vidimazione in ogni mezzo foglio, da parte dellavvocato generale dello stato o di un
avvocato dello stato allo scopo delegato o allavvocato distrettuale dello stato.
Gli enti pubblici diversi dallo stato stanno in giudizio in persona del loro legale rappresentante.
Problemi sullammissibilit di confessione e giuramento
Si discute se siano ammissibili come mezzi di prova la confessione e il giuramento essi presuppongono la
piena disponibilit della situazione dedotta in giudizio. Chi propende per la tesi positiva ritiene che tali
mezzi di prova possano essere deferiti allorgano che ha la legittimazione a disporre in ordine alla lite.
Azione giudiziaria e reclamo amministrativo
In determinate materie, leggi speciali stabiliscono che lazione giudiziaria debba essere preceduta dalla
proposizione di un ricorso o reclamo amministrativo (in tema di assistenza e previdenza ma non si tratta di
una condizione dellazione in quanto la domanda giudiziale, semplicemente, non procedibile se non
quando siano esauriti i procedimenti prescritti dalle leggi speciali).
Nel giudizio relativo ai rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici previsto poi il tentativo obbligatorio di
conciliazione art 63 d.lsg. 165/01 il tentativo obbligatorio di conciliazione si svolge con le procedure
previste dai contratti collettivi o davanti al collegio di conciliazione. La domanda giudiziale diventa
procedibile trascorsi 90 gg dalla promozione del tentativo di conciliazione. Ove il giudice dovesse rilevare
che il tentativo di conciliazione non stato promosso o che la domanda giudiziale stata proposta prima
della scadenza del termine di 90gg dalla promozione del tentativo, sospende il giudizio e fissa alle parti il
termine perentorio di 60gg x promuovere il tentativo di conciliazione. Espletato il tentativo di conciliazione
o decorso il termine di 90gg il processo pu essere riassunto entro il termine perentorio di 180gg.
Valore probatorio degli atti amministrativi e regime fiscale
A tacere degli atti pubblici, i quali fanno fede fino a querela di falso dei fatti che chi redige latto attesta
essere avvenuti in sua presenza, o essere stati da lui compiuti, anche gli altri documenti
dellamministrazione vengono considerati corrispondenti al vero fino a prova contraria.
Gli atti giudiziari nellinteresse dellamministrazione statale e degli enti parificati per legge, infine, sono
esenti da bollo.

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