GUSTAVO OLlVIERI

che come
visto preclude alla banca d'introdurre nel con1ratto
pattuizioni nuove e diverse rispetto a quelle gi esistenti.
Ecco allora la necessit e il senso di una previsione ad hoc come quella di
cui si discute che, in deroga al richiamato principio, consenta di estendere
il meccanismo dello jus variandi ad una fattispecie che, altrimenti, non
rientrerehhe nel suo ambito di applicazione.
Naturahnente, a diversa conclusione si dovr addivenire tutte le volte in
cui la banca, invocando come giusjjficato motivo l'ohbligo di adeguamento
previsto dalla nonna in esame, non si limitati a sostituire una commissione
di massimo scoperto invalida con una clausola di remunerazione degli af
fidamenti conforme ai dettami dell'art. 2-bis, primo comma, l. n. 2/2009;
ma colga l'occasione per introdurre clausole nuove ed ulteriori nel contratto
che non trovano giustificazione nell'obbligo di adeguamento imposto
legislatore e che, di conseguenza, dovranno considerarsi inefficaci alla luce
dei principi generali in precedenza accolti.

6. Non pago dei ripetuti interventi gi realizzati in materia, il legislatore

- mentre questo articolo era gi in bozze - ha modificato nuovamente il
testo dell'art. 118, comma 2-his, t.u.b., cos come licenziato dal dJ. n.
70/2011 in precedenza citato, per eliminare alcune incongnlenze
norma subito evidenziate dai primi commentatori.
Il risultato che ne scaturito, tuttavia, rischia di alimentare ulteriori dubbi
interpretativi ed un contenzioso tra le parti sul quale, ancora una volta,
la giurisprudcnza togata e gli organismi di risoluzione alternativa delle
controversie in materia bancaria saranno chiamati a pronunciarsi.

Antonella Sciarrone Alibrandi

Le clausole di remunerazione
degli affidamenti

1. Una ricognizione dei primi orientamenti dell'Arbitro Bancario Finan

ziario in materia di clausole di rcmunerazione degli affidamenti
per ragioni di chiarezza espositiva - di soffermarsi, n via preliminare,
su precisi contOIni dell'appena riferita locuzione. Di recente divenuta
di uso corrente, nella prassi come in letteratura, essa, infatti, non risulta
sempre impiegata nella medesima accezione essendo, del resto, priva di
un puntuale riscontro normativo.

A voler dare significato pregrmnte al tennne remunerazione,

COSI

come pare corretto, nella categoria vanno ricomprese tutte e solo quelle
dausole mediante le quali vengono addossati al cliente oneri economici
(differenti rispetto alla maturazione degli interessi tempo per tempo) a
titolo di corrispettivo (prezzo) di un afldamento concesso dalla banca.
Di certo, dunque, vi rientrano le dausole costruite secondo la tecnica e il
meccanismo di calcolo delle commissioni di messa a disposizione fondi di
recente introdotte nel nostro ordinamento dall'art. 2-bis del d.l. 185/2008,
convertito con modificazioni nella L 2/2009; ma anche, prohahilmente,
quelle congegnate secondo la tecnica e il meccanismo di calcolo della, non
certo nuova per la pra9si, commissione di massimo scoperto. Sempre in
questa prospettiva e restando per il momento su un piano puramente de
scrittivo (a prescindere, cio, daogni considerazione in ordine alla validit
o meno di singole tipologie di clausole a tale famiglia riconducibili),
pure potrebbero rientrare nel perimetro della nozione e1ausole median
le quali ]a banca addossa al eliente oneri (anche in questo caso differenti
e ulteriori rispetto agli interessi maturati) a fronte di affidamenti concessi
in assenza di fido o ultra fido. Ne esulano, invece, tutte quelle dallsole in
cui l'onere addossato al e1iente - in presenza ma soprattutto in assenza di
fido - viene giustificato dalla banca non alla stregua di una vera e propria
Il testo trae origine dalla relazione slioita al Conllegno ABF: Primi orientamenti in materia
di servizi bancari e finanziari. Roma 17 febbraio 2011.

168

169

ANAllSI GnrlllDICA DELL'ECONOMIA

1/2011

~
''l''~
ANTONELLA SelARRONE AUIIRANDI

remunerazione a fronte di un servizio reso, bens a titolo di rccupcro di

spese sostenute (ad es. per un'istruttoria) oppure a titolo di penale (e
dunque in lilla dimensione risarcitoria) a fronte di un inadempimento o
a qualsivoglia altro titolo.
Se questo pare il perimetro corretto della locuzione, in ragione, per,
dell'obiettivo spiccatamente ricognitivo di
indagine e
anni e incisa
oscura moC1Inca legIslatiVa portata
2-bis cui si appena fatto cenno -, appare opportuno abbracciare,
pagine che seguono, un angolo visuale pi ampio. Si cercher, cos, di ri
costruire gli orientamenti espressi dall' A rbiro in merito a tutta la gamma
di clausole aventi ad oggetto oneri economici (differenti dagli interessi)
addossati al diente a fronte di un affidamento accordato per contratto o
erogato (nell'ipotesi di sconfinamento o di scoperto di eonto) fuori fido.

2. Come si anticipato, la materia delle

stata da poco oggetto di attenZIOne
2-bis della 1. 212009, rubricato llltcriori disposizioni
coneernenti i contratti bancari. Tale norma intervenuta, per un verso,
sulla commissione di massimo scoperto (CMS), con conseguente (parziale)
superamento dei dubbi in precedenza emersi - in dottrina, giurisprudenza
e presso le Autorit di vigilanza a proposito della legittimit di tale com
missione; e, per altro verso, sulla c.d. commissione di messa a disposizione
fondi (CMDF), denominata anche commissione sull' accordato (CA), anche
prima del 2009 non del tutto ignota alla prassi hancaria italiana ma certo
assai meno diffusa della CMS.

stato clamato a pronunciarsi nella maggior patte dei provvedi

menti in materia di dausole di remunerazione degli affidamenti resi in
questo primo anno di attivit a fronte di numerosi ricorsi presentati per
lo pi da clienti non consumatori.
In p31ticolare, l'ABF ha dovuto affrontare questioni relative ai presupposti
di validit. della CA cos come disegnata dall'art. 2-bis (v. infm n. 4) e - sia
pure in misura minore a quelli della CMS (su cui v. infm n. 3); nonch
si occupato del problema della cumulabilit delle due commissioni (v.
infm n. 4); e della sorte di ulteriori commissioni di varia denominazione e
fondamento, applicate a scoperti di conto e a sconfinamenti oltre il
concesso (v. irifra n.
Meno numerosi sono
stati i ricorsi
riguardanti rapporti contrattuali svoltisi prima dell'entrata in vigore

170

LE CLAUSOLE DI REMUNERAZIONE DEGU A},}'IDAMENTT

dell'art. 2-bis e che hanno visto l'Arbitro data la non retroattivit della
nonna in discorso - pronunciarsi sulla validit della CMS nel precedente
scenario normativo (su tali profili v. ancora infm n. 3).
Per completezza, va segnalato, infine, che l'ABF ha pure avuto modo di
affrontare, in materia di remunerazione degli affidamenti,
ai linti all'esercizio dello
lIariandi da.
terzo comma dell'art. 2-bis (secondo cui i contratti
entrata in
della legge di conversione del pre
sente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro
centocinquanta giorni dalla medesima data. 1le obbligo di adeguamento
costituisce giustificato motivo agli effetti dell'articolo 118, COrInna 1, del
testo unico delle leggi in materia banearia e creditizia, di cui al d.lgs. 1
settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni ), sia, chiusa la finestra
temporale dei 150 giomi, ai sensi dell' art. 1181\1b. Su tale questione non
ci si soffermer, per, in questa sede, dato che il tema dello ius lIariandi
forma oggetto specifico di altro contributo cui si rinvia.
a esaminare con maggior grado di dettaglio le appena
pi sopra elencate questioni, non ci si pu per sottrarre da una conside
razione di portata pi generale sulla natura dell'Arbitro e sulle funzioni
che tale organismo chiamato a svolgere nel nostro ordinamento. Proprio
dalle decisioni in materia di remunerazione degli affidamenti e dalla loro
scansone temporale emerge, infatti, con particolare evidenza il ruolo no
mofilattico dell'ABF, che si visto investito, in quanto sistema di ADR di
tipo deeisorio e hen prima dei giudici ordinari, dci compito d'interpretare
l'alquanto criptica norma di legge portata dall'art. 2-bis.
Tale
un lato, non vincolano in
alcun modo l'attivit decisionale rimessa all'autorit giudiziaria, d'altro
canto, costituiscono cOlllunque un punto di riferimento nell'interpreta
zione delle norme del settore bancario e finanziario. E ci specie in con
siderazione come evidenziato dalla Banca d'Italia delle caratteristiche
d'imparzialit e specializzazione del sistema stragiudiziale, oltre che della
rapidit con la quale l'ABF in grado di reagire all'evolversi della prassi
settoriale e della normati va.
mUUGt sia stata persegUIta con
come strumento per garantire la piena
attuazione delle norme emanate in risposta alla crisi, per accrescere la
competitivit e l'efficienza del sistema b311cario, noncb per ristabilire una
relazione di fiducia tra banche e clienti .. infatti hen noto che la Banca

19Ui:Ull1:a

171

CL~USOLE DI Rl':MUNRHAZIONE DEGLI AFFIDAMENTI

ANTONELLA SelAHHONF: AUBRANDI

L.:

d'Italia ha inl.rodotto disposizioni regohunentari volte ad indurre gli

intermediari a conformarsi spontaneamente e rapidamente agli indirizzi
interpretativi dell'Arbitro I c raccoglie in modo organico i principi e le
raccomandazioni emersi dane decisioni di quesfuhimo, in modo che essi
siano ancor pi immediatamente traducibili in scelte e indirizzi operativi
parte degli intermediari

modo da assicurare la prescritta rappresentativit, la decisione dei ricorsi

investano questioni di particolare importanza o questioni che abbia
no dato luogo o possano dar luogo a pronunce non uniformi da Darte dei
singoli Collegi:i.

11 grado di efficacia di questa funzione~ de1l'ABF ai fini del perseguimento

delle 1nalit individuate dal legislatore e dall'autorit di vigilanza potr es
sere valutato solo nel medio-lungo periodo. Per il momento, non si pu che
registrare un crescente grado di adeguamento della prassi negoziale degli
intermediari ai principi espressi dalle decisioni dell'Arbitro e una grande
attenzione rivolta alle decisioni medesime da parte dei mezzi d'informa
zione di massa e dene assoeiazioni dei consumatori e delle imprese. Effetti,
entrambi, ma soprattutto il primo, partieolarmente positivi e in qualche lni
sura insperati, se si considera il breve tempo trascorso dalI'avvio del nuovo
sistema ed il basso livello di alfabetizzazione finanziaria del nostro Paese.

Ritornando alla materia pi speci1camente oggetto di questo intersi gi avuto modo di rimarcare, fra i provvedimenti dell'Arbitro
riguardanti la CMS, alcuni si riferiscono a vicende successive all'entrata in
vigore dell'art. 2-bis L 2/2009 dove a venire in gioco ]a verifica della
conformit di tale commissione rispetto ai requisiti di validit introdotti
nuova disposizione - e altri attengono a vicende antecedenti.

D"altro canto, non si pu omettere di sottolineare eome questo ruolo co

stringa spesso l'ARIe ad affrontare per primo questioni interprctative e
applicative nuove e complesse, senza la rete di protezione rappresentata
orientamenti consolidati della giurisprudenza ordinaria e senza la
possibilit di un secondo grado di giudizio, n di un livello sovraordi
nato dell'organo che ricomponga in unit i diversi indirizzi interpretativi
espressi dai diversi Collegi dell'Arbitro.
In questa prospettiva, mette conto di ricordare che la Banca d'Italia ha
avviato una revisione organica della disciplina dell'AB1'~ volta anzitutto a
garantire un miglior coordinamento della stessa con il disposto del d.lgs.
n. 28/2010 sulla mediazione obbligatoria, ma anche ad assicurare, tra
la possibilit di rimettere a un "Collegio di coordinamento', d cui
farebbero parte i Presidenti dei tre Collegi territoriali e altri membri in
I v., tra gli altri, il par. 3 (Reclami) della Sezione XI delle disposizioni in materia di Tra
sparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziaria. Correttezza delle relazioni tra
intemtediari e clienti, emanate dalla Banca d'Italia il 29 luglio 2009; i pruT. 4 (Decisione .sul
c 5 (pubblicit dell'inadempimento) della Sezione VI delle Disposizioni sui sistemi
di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e semizi bancari e
finanziari, del 18 giugno 2009 e il eomunicaio della Banea d'Italia del 26 ottobre 2010 in
materia di pubblicit dell'inadempimento rispetto alle deeisioni dell'ABE

Per quanto riguarda la prima serie di pronunce, va anzitutto osservata 1'esi

guit del loro numero specie in confronto ai provvedimenti resi dall'Arbitro
sulla CMDF: esiguit che trova ragionevole spiegazione nel progressivo
abbandono, da parte del sistema barlCario, di questo tipo di meccanismo
remunerativo. Al riguardo merita segnalare solo che il Collegio di Milano
rilevato l'i IlegittiInit di una commissione ealcolata giornalmente sul saldo
debitore che ragginga un certo importo, indipendentemente dalla durata
scoperto4 stato, infatti, messo in luce come, nel nuovo schema
l'art. 2-bis comma l sancisca la nullit della CMS se il saldo
del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta
giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di 1do, elevando dunque la
durata del saldo debitore a presupposto di validit della clausola stessa.
Pi numerosi sono, invece, i provvedimenti dall' Arbitro Bancario
ziario che affrontano il tema della validit della CMS nel regime anteriore
all'emanazione dell'art. 2 bis, 1. 2/20095 , in prevalenza eoncludendo nel
senso della nullit di tale commissione, in linea con un orientamento
giurisprndenziale onnai piuttosto consolidato 6 Tn questo trend di sfa
vore, merita per di essere segnalata una pronuncia del Collegio ABF di
la Relazione sull'attioit dell:4rbitro Bancario tnallztano. cit.. 24.
4

Abf - Collegio di

ricorso n. 301659 del 16.04.2010.

Cfr. tra le altre, AhI' - Collegio di Napoli, ricorso n. 660950 del 1.09.2010; Abf - Collegio
di Napoli, decisione n. 316/2010;Ahf Collegio di Roma, ricorso n. 76216, del 1.02.201 O.

Cfr. i Principi e raccomandazioni cOflu:rtuti nelle decisioni dell'ABF, pubblicati dalla

Banca d'II.alia il ;) aprile 2011 sul proprio sito internet, nonch la Relazione sull'auitlit
dell'Arbitra Bancario Finanziario, pubblicata dalla stessa Banca d'Italia 1'8 giugno 2011.
V. anche il Programma dell'attivit normativa dell'area vigilanza per l'anno 2011, nella
sua seconda edizione, resa disponibile dall' Autorit di vil...rilanza nel marzo 2011.

6 La gimisprudenza, infatti, a partire dalla Ilota sentenza n. 870/2006 della Corte di

Cassazione ha ripetutllmente considerato nulle le CMS per mancanza di causa e indeter
minatezza dell'oggetto, eon conseguente obbligo dell'intermediario di restituirc quanto
indebitamente percepito. In dottrina cfr. Dolmetta e Mueciarone, Sulla commissione di
massimo scoperto, in Contralti, 2001, 377; Tatarano, La comissione di massimo scoperto.
Profili giusprivatistici, Napoli, 2007, 55 e 58.

172

17;3

,'
l'
'.

ANTONELLA SCIAIlROl'm ALIRllANDI

Napo1i che, in linea con un precedente giurisprudenziale della Cassazione

abbastanza singolare e isolato7 , ha considerato nulla, in quanto priva di
causa, una CMS prevista entro i limiti del fido, affermando tuttavia la
di una GMS che costituisce il corrispettivo per l'utilizzo, da parte
'"lHOilte, di importi superiori al credito a sua disposizione (sul
delle c1ausole di remunerazione di scoperti di conto o utilizzo extra-fido
.{ n.;.Jt::)11 .
v. comunque l11jra
Sempre con riferimento al periodo precedente all'entrata in vigore dell'art.
2 bis, l'atteggiamento dell'Arbitro non per monolitico nel senso
invalidit della clausola in discorso, registrandosi anche una posizione dif
forme tenuta dal Collegio di Milano. Con riguardo ad una CMS, infatti,
stata solo rilevata la difformit fra la misura percentuale indicata nel DDS
e la somma effetti vamente addebitata al cliente, sem:a mettere in dubbio
la validit di tale commissione c dunque implicitamente suffragando la
tesi della sua validit9
Ad ogni modo, in nessuna delle pronunce relative al periodo antecedente
all'art. 2 bis, l'Arbitro Bancario Finanziario ha ritenuto di avvalersi,
proprio iter argomentativo, della appena richiamata disposizione. Il che,
per certi versi, singolare: nonostante sia fuori discussione, infatti, che
la medesima, per precisa scelta del legislatore (scelta differente, peraltro,
rispetto a quella negli ultimi anni compiuta ad esempio in materia
anatocismo), sia inapplicabile in via diretta ai rapporti pregressi essendo
rivolta al futuro, pure sicura pare tuttavia la sua attitudine, sul piano
interpretativo, a riflettersi in certa misura anche sul passato. A
infatti, di una scelta legislativa volta a validare, sotto il profilo causale,
una CMS prevista per l'ipotesi in cui, in presehza di un fido, il saldo del
cliente risulti a debito per un periodo continuativo superiore a trenta gior
difficile sembra ignorare in loto la valenza di questo dato nonnalivo,
concludendo, per il pre 2009, nel senso di una radicale e generalizzata
nullit per mancanza di causa di qualsivoglia CMS.
Se, alla l uce della nuova disposizione, rafforzata ne esce,
per i rapporti pregressi, l'assenza di causa (e quindi la nullit)
CMS applicate sugli utilizzi del cliente oltre l'accordato dalla banca
sconfinamenti) o su conti correnti privi di disponibilit e non affidati (c.d.

7 Si tratta della reccnte sentenza della Cassazione n. 84/2010, la quale espressamente affer
ma ehe la commissione di massimo scoperto, cos denominata e senza altra specificazione,
pu ritenersi valida solo in relazione alla sussistenza di U110 scoperto di conto.
U

Ahf Collegio di

Abf

174

decisione n. 316/2010

di Milano, decisione n. 516/2010.

"~-c '~ ~
r.,'l(

' ""."' '' ' :'"

LE CLAUSOLE DI REMllNERAZ/ONE DEGLI AFFIDAMENTI

scoperti), quantomeno 1m indizio in senso contrario sembrerebbe doversi

ricavare per le CMS pattuite e applicate in presenza e nei limiti del fido.
Analogo ragionamento non pu essere svolto, invece, con riferimento ~
secondo dei requisiti di validit della CMS richiesti dall'art. 2 bis, vale a
dire l'obbligo che i1 saldo debitore perduri per almeno trenta giorni.
questo caso, infatti, il legislatore, pi che ragionare sul piano della causa
dell'attribuzione effettuata a titolo di CMS (come con riferimento alla
necessaria presenza di un fido), sembra aver voluto introdurre in via in
diretta una sorta di cahuiere (di carattere temporale e non direttamente
quantitativo), con l'obiettivo di ridurre i costi derivanti dall'applicazione
di tale commissione a fronte di scoperti di breve durata. E, dunque, prima
dell'entrata in vigore dell'art. 2 bis, sulla validit o meno di una CMS pre
vista in contratto, in presenza di fido, nessuna incidenza pare poter avere
la durata superiore/inferiore a trenta giorni del saldo debitorio.

4. Assai pi frequenti di quelli sulla CMS sono, invece, i provvedimenti

dell'Arbitro che si Rono occupati della seconda tipologia di clausole con
trattuali disegnate dall'art. 2 bis, ovvero le cosiddette commissioni di messa
a disposizione fondi (CMDF) o commissioni sull'accordato (CA). Al di l
delle particolari denominazioni di volta in volta utilizzate in contratto, a
tale famiglia vanno senza dubbio ricondotte tutte quelle dauRole
prevedono per la banca una remunerazione a fronte della messa a disposi
zione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendente
mente dall'effettivo prelevamento della SOlnma, ovvero che prevedono una
remunerazione indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione
dei fondi da parte del cliente.
Anche con riguardo a tali clausole peraltro, eos come per la CMS.) il le
gislatore del 2009 si mosso nel senso di introdurre una serie di requisiti
di validit. Alcuni di questi sono orientati, almeno in linea teorica,
innalzare la tutela del cliente sotto il profilo di una migliore comprensibi
lit dei costi totali dell'operazione e di una maggiore trasparenza in senso
. Cos a dirsi per la necessaria predetenninazione della misura del
corrispettivo, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamen
te utilizzate; come per la sua natura onnicomprensiva e proporzionale
all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente; nonch per
Per aleune considerazioni sul significato da attribuire al ternllne trasparenza, idoneo se
usato in senso lato a ricomprendere anche interventi normativi ehe si muovono invece sul
piano dell'equilibrio oggettivo del rapporto tra banca e cliente, v. Dolmetta, Gli intcrlJenti
nonnativi sul contenuto economico dei contralti bancari, in AA.VV., Nuove l'e,mie [Jer le
relazioni tra banche e clienti. Oltre la tra.parenzal, l'orino, 2011,4858.
Hl

175

--.,
!~'

ANTONELLA SCIARRONE ALIBRANDI

la necessit che tale commissione formi oggetto di un patto scritto non

rinnovabile tacitamente; e ancora per la prescrizione relativa all'obbligo
di fornire specifica evidenziazione e rendicontazione al cliente con cadenza
massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello
stesso periodo; e, infine, per il fare comunque salva la facolt del recesso
del cliente in ogni momento). Altri requisiti sono, invece, finalizzati a
realizzare un vero e proprio calmiere del costo del credito (si pensi
al blocco dell'entit del corrispettivo allo 0.,5%, su base trimestrale,
dell'importo dell'affidamento).
E proprio sull'interpretazione di tali requisiti di validit - complice una
formulazione della norma nell'insieme molto faticosa e, a tratti, decisa
mente opaca - non si sono fatti attendere contrasti tra banche e clienti,
che hanno portato questi ultimi, nel giro di breve, a rivolgersi all'Arbitro
Bancario Finanziario chiedendo una verifica della validit delle nuove
commissioni applicate.
Nella nutrita schiera dei presupposti di validit richiesti dal legislatore
hanno assunto particolare rilievo dal plmto di vista applicativo, richiedendo
in pi di un'occasione l'intervento dell'ABF: a) la predeterminazione del
corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme in misura
proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento; b) la non rinno
vabilit tacita del patto scritto; c) l'onnicomprensivit della commissione
(che porta con s, evidentemente, la discussa tematica della cumulabilit
o meno di CMS e CMDF).
E su tali delicate questioni - lo si pu anticipare in termini generali, al di
l della specificit delle singole vicende - l'Arbitro si mosso sviluppando
il suo iter argomentativo a partire dalla considerazione che uno dci moti
vi principali che hanno indotto il legislatore a intervenire nel 2009 nella
materia in discorso stata l'esigenza di favorire meccanismi di remune
razione pi trasparenti rispetto alle precedenti prassi in materia di CMS
c, soprattutto, tali da permettere alla clientela una previsione ragionevole
dci costi totali del credito. Non priva di rilievo pare, infatti, la scelta con
tenuta nella normativa secondaria della Banca d'Italia, dettata nel 2009
in tema di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari
e correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, di qualificare come
forma complessa di remunerazione degli affidamenti la sola CMS e non
la CMDF.

4.1. Molti dei ricorsi presentati alI' ABF vertono sulla corretta interpreta
zione da dare al requisito della predeterminazione dell'ammontare della

LE CLAUSOLE Dl REMUNERAZIONE DEGLI AFFIDAMENTI

commissione per la messa a disposizione fondi in misura proporzionale

all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente: requisi
to che, del resto, facile verificare essere stato inteso in modo piuttosto
differente dagli operatori in fase di adeguamento dei contratti alla nuova
normativa.
Proprio in considerazione della appena riferita istanza di meccanismi di
remunerazione pi trasparenti e tali da permettere alla clientela una ra
gionevole stima dei costi totali del credito i Collegi hanno interpretato tale
previsione, ritenendo che la medesima sia rispettata solo nel caso di esatta
quantificazione ex ante dell'intero importo dovuto e non quando ad essere
specificata in contratto sia la sola misura percentuale della commissione e
non la precisa base di calcolo. Ne consegue, perci, l'invalidit - ripetuta
mente censurata dall'ABF - di tutte quelle CMDF costruite attorno ad un
meccanismo di calcolo posticipato, basato su una percentuale da rappor
tarsi ad un parametro di riferimento che non risulti gi quantificabile al
momento della pattuizione contrattuale 11 . Ad intendere diversamente tale
requisito, risulterebbe, infatti, piuttosto immotivata la distinzione, operata
dalla Banca d'Italia nelle recenti Istruzioni in tema di trasparenza, fra CMS
ritenuta forma complessa di remunerazione degli affidamenti e CMDF
ritenuta forma di remunerazione pi semplice e comprensibile.
In particolare, a venire censurato dal Collegio di Milano stato il riferi
mento alla media dell'importo dell'apertura di credito in essere 12: tale

11 Anche i primi commentatori dell'art. 2-bis sono concordi nel ritenere che il requisito
non ponga particolari problemi, dovenoo la commissione essere legata da un rapporto
di proporzionalit all'ammontare del credito accordato, espresso in termini percentuali:
cos P. Cristoforetti, La commissione di massimo scoperto e il corrispettivo perla messa a
disposizione di./ndi. Primi spunti interpretativi sull'art. 2-bis della l. 2/2009: ulteriori
disposizioni concernenti i contratti bancari, in www.dirittobancario.it. l1; R. Marcelli,
Dopo l'anatocismo trimestrale anche le commissioni di massimo scoperto divengono lecite.
Le CMS smantellate dalla Magistratura vengono ripristinate dalla l. 2/2009, in www.
ilcaso.it, 19; M.C. Marchiori, Commento all'art 2 bis, in Commentario brevE' al diritto dei
consumatori a cura di G. De Cristoforo, A. Zaccaria, Padova, 2010,1476; F. Maimeri,
TJa commissione di massimo scoperto fra prassi e legge, Bari, 2010, 122. La percentuale
potr poi essere fissa in relazione all'ammontare dell'accordato o variabile, pcr scaglioni
d'importo dell'affidamento. In mancanza di specifica indicazione la CA, inol1re, potr essere
sia direttamcnte che inversamente proporzionale all'affidamento: ipotizzabile, quindi,
una commissione calcolata secondo una percentuale che decresce al crescere dell'accordato.
Sarebbe rispettosa, inline, del requisito della proporzionalit una CA calcolata in misura
forfettaria, variabile entro limiti minimi e massimi d'importo (cos, ancora P. Cristoforetti,
La commissione di massimo scoperto, 11) o applicabile al superamento di un tetto massimo,
nulla essendo richiesto dalla banca al di sotto dello stesso.
12

176

Abf - Collegio di Milano, decisione n. 172/2010.

177

----,
. ,"?
LE CLAUSOLE or REMUNERAZIONJ<:

ANTONI';LLA BeIARDONE ALlUUANDI

espressione stata, infattj, ritenuta inidonea a soddisfare il requisito della

chiara e preventiva indieazionc delle modalit di calcolo insito nella pre
determinazione, potendo essere interpretata sia nel senso dell'aecordato
medio, sia nel senso della media della differenza fra accordato e utilizzato.
Ad analoga conclusione giunta anche un'altra pronuncia del medesimo
Collegio ove si afferma che il riferimt;nto alla media dell'importo delle
aperture di credito non consente neplml"e di comprendere con chiarezza
se la percentuale debba appLicarsi agli utilizzi ovvero agli affidamenti
richiesti':l.

DEGLI AFFIDAll'.!ENTI

quest'ipotesi sufficientemente definiti ex: ante l'aliquota, la base ecollomiea

e la periodicit di calcolo della COlll1Ilissione medesima. Pure conforme al
dettato legislativo - e riconducibile alla famiglia delle COIIl1nissioni di messa
a disposizione fondi al di l della particolru:e denominazione utilizzata
stata poi ritenuta dall'ABF una cOIIl1nissione di monitoraggio prevista
nella misura dello 0,015% con un minimo di 2,50 ed un massimo di
45,00, calcolata singolarmente per ogni linea di eredito sull'importo
del fido accordato 17.

e;l' ante in maniera

uno
corrispettivo stesso 14.

riguarda
~ .

alla
durata, si
~HVHUU'J'U dell' ABF in cui una commissio
ne di messa a al1>IJUIHL.1Vl11:'
stata censurata in quanto descritta in
come calcolata trimestralmente in proporzione
durala dell'affidamento tempo per tempo cOllcesso,,13.
Ui:llUllqUt:
infatti, il meccanismo di calcolo mediante il quale si rea
proporzionalit19 , questo dovr essere esplicitato nella clausola
del contratto avente ad oggetto la CMDF, non potendo risultare, invece,
sufficiente la mera riproduzione della formula utilizzata dalralt. 2 bis, L
2/2009 (<<misura proporzionale all'importo e alla durata dell'affidrunento
richiesto dal cliente ).

E, ancora, inidonea a rispettare le prescrizioni imposte dall' art. 2-bi.~ . stata

considerata una commissione di messa a disposizione fondi con percentuale
sull'accordato variabile in funzione della tipologia di credito erogato 15 In
particolru'e, le modalit di calcolo erano cos descritte: 0,25% a trimestre
in caso di accordato a medio lungo termine, 1 0;(1 in caso di accordato a
breve termine. Secondo l'ABF, siffatta stringata menzione non consente,
infatti, di individuare con certezza se la clausola relativa alla CMDF sia o
meno conforme ai requisiti di validit prescritti dall'art. 2 bis.

In proposito, va segnalato peraltro come il rapporto in termini di propor

zionali l tra la commissione i n cliscorso e la durata dell' affidamento non sia
stato colto pienamente dai primi commentatori dell'art. 2-bis che si sono
viceversa soffermati sul requisito nel senso della necessaria periodizzazio
ne della CA, in relazione alla durata del fido, evitando !'imputazione in
un'unica soluzione annuale, con conseguente impossibilit per la banca, in
caso d recesso anticipato di una delle parti, di addebitare la commissione
per la durata residua dell'armo20

Nella medesima prospettiva, viceversa, si ritenuto rispettato il requisito

della predeterminazione con riferimento ad una commissione descritta
come onere par al :~.)6%1 annuo onnicomprensivo, da computarsi in base
all'importo e all'effettiva durata dell'affidamento stesso16, risultando in

In mancanza, l'ammontare della comnnssione I10Il

mancherebbe l'indicazione di un elemento

Un'ulteriore cOlmnissione di messa a disposizione fondi che l'A BF ha rite

nuto violare il requisito della predeterminazione, con conseguente nullj1:.:~,
quella in cui la descrizione del corrispettivo disponibilit fondi era affidata
unieamente alla dizione in proporzione all'importo e alla durata
damento tempo per tempo concesso, abbinata ad una tabella riassuntiva
e cl",ll" r",l"t;"!l cl"tn ,11 ,1p,>nrrPTI

In
AbJ - Colleltio di

'uUll"/!,W

decisione

Il.

448/2010.

decisione n. 1250/2010.

13

AbI Collegio di Milano, decisione Il. lO 16/201O

18

14

Ahf

Collegio di Milano, decisione n. 162352/2010.

I;;

Ahi'

Collegio di

Abi' -

vUllC/!,IU

19 In tal senso, s potrebhe

un'applicazione percentuale variabile in relazione
alla durata del lido qualora questa sia stata predflterminata dalle parti (ad esempio, l'ap
pll:azione di una commissione dello 0,25% per affidamenti che durano fino a lITI anno,
dello 0,3% per affIdamenti ehe durano fno a 2 anni, etc.), oppure un incremento giorno
per giorno (o rm:nsilmente o trimestralmente), secondo un meccanismo in un eeIto senso
analogo a quello previsto per il calcolo degli interessi.

decisone n. 942/2010.

Abf
in

lizza che: La predetemlinazione possihile allorquando, oltre alla pereenttl

sia chiaramente indicato il criterio in concreto adottato affinch la caratteristCa della
della conmnssione risIletto all'imIlorto. da un lato. ed alla durata dell'af

178

20 P. Cristoforetti, La commissione di massimo scoperto, 11; M.C. Marehiori, Commento

all'art 2 bis., 1476.

179

ANTONELLA SCIARRONE ALIBRANDI

L, "AH,"L'",

4.2. Ai sensi dell'art. 2 bis.) I. 2/2009, il corrispettivo per la messa a di

sposizione delle somme non solo deve essere predeterminato.) ma anche
risultare da patto scritto non rinnovabile tacitarnente.

Anche a proposito di tale requisito sono immediatamente sorti fra gH

operatori significativi dubbi interpretativi, corroborati peraltro dalle
discordanti posizioni assunte sul punto dai primi commentatori. Se per
taluno, infatti, il divieto di un rinnovo tacito non rende per s necessaria
una durata limitata nel tempo della commissione, l'opinione prevalente
viceversa di segno contrario. Secondo taluni Autori, per, non risultando
affatto agevole nella prassi ipotizzare una clausola contrattuale di durata
differente da olleUa del fido cui essa attiene, ne deriverebbe che le commis-

",",~,,,m,. '~D'."TI
D'G','

trattualizzazione da gestire, data l'inammissibilit di rinnovo tacito, allo

spirare nel termine assegnato alla clausola, in caso di inerzia del cliente.
Cos come congegnato, l'art. 2-bis offre, infatti, alla banca una leva mol
to forte di suasion nei con fronti del cliente, essendo legittimata, in caso
di latitanza di quest'ultimo alla scadenza del termine, ad esercitare il
djritto di recesso dall'apertura di eredito, con conseguenze tutealtro ehe
ravorcvoli per il cliente medesimo23 .

4.3.

e connessa ai

il prollio aeu alternaUvlta o

CMS c la nuova GMDF.

A questo riguardo, l'Arbitro Bancario Finarlziario ha preso chiaramente

posizione, ritenendo difforme rispetto al requis.ito deJ]a non rinnovabilit
tacita una commissione di messa a disposizione fondi,inserita in un con
tratto di apertura di credito a tempo indeterminato, senza alcuna menzione
un arco temporale predefinito di applicazione della clausola stessa22
Del resto, attraverso l'art. 2-bis della L 2/2009, il legislatore ha voluto
introdurre meccanismi di trasparenza, attinenti non solo al sistema di
calcolo in s e per s considerato ma anche e soprattutto, alla sua rap
presentazione nell'informazione contrattuale: meccanismi tali da rendere
effettivamente comprensibili per ]a clientela e comparabili sul mercato
i sistemi di tariffazione utilizzati. Da quest'angolo visuale, perci, se la
clausola non avesse una durata predefinita pur nel caso in cui fosse inserita
in un contratto di apertura di credito a tempo indeterminato, risulterebbe
vanificato l'obiettivo di consentire al cliente il passaggio dall'uno all'altro
dei possibili meccanismi di remunerazione, previa una verifica della loro
specifica convenienza nel caso concreto.
N Pu.\ ritenersi ostare in modo
tualit, pur prospettata

a tale ricostruzionel'cvcn
r1con

Cos, p,
norma non s riferisce, nveee, ai contratti a tempo ;nclptpT'Tnin
disciplina della commissione di mas.imo ,w;operto,
massimo sc(}verw, in www'/ilodirit1o.t, 6.
21

Abf

180

Collegio di

decisione n. 172/2010,

iniziale fosse stata ventilata fra i primi eommentatori

tesi della cumulabilit24, ad oggi ha prevalso !'interpretazione dell'al
ternativa applicazione delle due tipoJogie commissionali 25 , E questo
l'orientamento assunto anche dall'Arbitro Bancario Finanziario, che ha
dichiarato illegittima l'applicazione di lma commissione di montoraggio
(al di l della denorninazione, sotto il profilo funzionale di sicuro ascrivi
bile alle commissioni di affidamento di cui al secondo periodo dell'art. 2
bis, primo comma) congiuntamente alla CMS, in quanto la prescrizione
di oTlnieomprensivit della CMDF contenuta nell'art. 2-bis escluderbbe
la possibilit ehe nello stesso contratto convivano entrambe le tipologie di
meccanismi rem u nerativi dell' affidamento 26 .

hl questo senso E Maimeri., La commissione di massimo scoperto,

seeondo il
anche in considerazione del fatto che la clausola in discorso, come richiesto dall'art:. 2
bis, deve ricomprendere oltrc all'indicazione del conispettivo per il servizio di messa a
disposizione fondi pure il tasso debitore -la banca ben potrebbe recederc dal contratto di
apertura di credito in maneanza di rinnovo dell' accordo su tali profili
come pure
potrebbe continuare ad applcar'e la commissione e il tasso concordati sino al momento in
cui si oresenter il cliente a ricontrattare.
23

2-1

Cfr. P. Cristoforctti

commissione di flla,sirrw scoperw,

M.C, Marchiori, Commento

all'art 2
spcelhcl che la

La commissme di massimo scoperto, 6. In questo senso, si veda anche la

Comunicazione della Banr~a d'llalia del 4 dieembre 2009, n. 431151 - Chiarimenti sul
vedimento del 29 luglio 2009 (consultabile in www.bancaditalia.it) ove si sottolinea
convivere eon altre commissioni che, come nel Gaso della CMS, sono
volte a remunerare, direttamente o indirettamente, la disponibilit delle somme.
2(,

Abf - Collegio di

181

deeisione Il. 448/2010,

ANTOi'iELLA SCIAURONE ALIBRANDl

LE CLAUSOLE

Il requisito dell'onnicomprensivit stato poi specificato da una successiva

pronuncia sempre del Collegio di Milano, nel cui contesto l'ABF ha precisato
che il divieto di applicazione cumulativa della eommissione sull'accordato
e della CMS opera anche nel caso in cui la banca, nell'esercizio del ius
variandi di cui all'art. 2-bis comma 3, abbia introdotto la CA, limitandosi
ad azzerare la CMS, senza eliminarla:!7.

assenza di fido) stato prospettato ripel.Lltamente all'ABF e, in nronn,<.11

i CoJlegi hanno assunto posizioni non del tutto coincidenti. In
i dubbi sono sorti a fronte della contiguit di tali oneri con le clausole
remunerazione degli affidamenti, specie con la commissione di
scoperto di cui, come si detto, l'art. 2 bis, l. 2/2009 ha sancito
a fronte di utilizzi in assenza di fido.

5. vicenda nota la corsa delle banche, all'indomani dell'entrata in vigore

dell'art. 2 bis, a sostituire le commissioni
in particolare, la CMS) sino
a quel momento applicate con riferimento ad ipotesi di scopeIti di conto
o di sconfinamenti oltre i limiti di un fido concesso e dunque non pi
valide nel nuovo scenario normativo con altre clausole aventi per oggetto
oneri economici da addossare al cliente a vario titolo. Rispetto a questo
fiorire di nuove clausole non hanno mancato di esprimere perplessit, se
non posizioni cIitiche, le Au10rit di vigilanza (in differenti contesti sia la
Banca d'Italia che l'AGCM) ed stato chiamato pi volte a pronunciarsi

Dr REMUNERAZIONI'; DEGLI AFFIDAMENTI

a
richiede
un'avvertenza precauzionale proprio in considerazione dell'estre
ma variet (in punto di denominazione e d meccanismi di calcolo) delle
clausole che hanno formato oggetto di ricorso, appare, infatti, pi che mai
opportuno procedere a una ricognizione di tipo analitico delle pronunce
dell' Arbitro: senza generalizzare errore invero da cui alcuni degli stessi
provvedimenti in discorso sembrano affetti - conclusioni raggiunte mn
riguardo a fattispecie specifiche, che mal si attaglierebbero a clausole di
differente contenuto.

llUllHU

sono state oggetto di ricorso

assai varia: sia quanto a formulazione terminologica, sia quanto a mec
canismi di calcolo su cui si basa la loro applicazione. Sotto il primo dci
profili considerati, nel novero delle numewse commissioni so cui l'ABF
stato chiamato a pronunciarsi si possono rammentare, fra le altre, la
commissione mancafondi, la spesa gestione sconfinamento per delibera
temporanea di credito, la commissione utilizzo extra fido, la penale
di sconfinamento28. Per quanto concerne, invece, i meccanismi di calcolo
adottati, tali cOlmmssion possono essere prevalentemente classificate in
commissioni calcolate
in rosso, b) eormnissioni calcolate in misura
commissioni calcolate n misura variabile per scaglioni d'importo.
In questo panorama, il problema della legittimit delle clausole in discor
so (quasi sempre introdotte in luogo di CMS in precedenza applicate in
27

Ahf - CoHegio di Milano, decisione n. '1.')5/2011,

2a Ahf - Collegio Di Napoli, 11 maggio 2010: 'penale per valutazione cl'editoria conti
non affidati. (cifra 11ssa); Abf Collegio Di Napoli, 18 maggio 2010:
Abf - Collegio
Ahf - Collegio Di Roma, .3 dieembn\ 2010:
22 dicembre 2010: spesa per utlizzo oltre il fido
rnancafond; Ahf - """");;'"
in carenza di
22 aorile 2010: indennit di sconfinamento
7 ottobre 2010: spese O'pdimw
rilevante: seicento
sconfinato per delibera urgente.

182

lout

cui all'art. 2-bis si applicherebbe a

ogni commISSIOne, comunque qualificata, commisurata all'utilizzo del
cr'Cdito concesso:!'!. Sulla base di un'interpretazione meno forte dell'art. 2
bis, il Collegio di Milano ha, invece, censurato Ulla commissione avente
per oggetto una indennit di sconfinamento ritenendola non in linea
con la medesima disposizione non per la ragione in s dell'aggancio del
corrispettivo ad un'ipotesi di sconfinamento, bens per la sola mancanza
di un saldo debitore protratto per oltre 30 giornflO.
Si rinvemrono noi alcll11e pronunce dell'ABF
cOIIlmissioni applicate su conti correnti non
di scoperto: a volte senza troppo approfondirne la natura:H ' in
altri casi qualificando tali commissioni alla stregua di clausole penali da
ritenersi, al pi, rducibiIi giudizialmente secondo il meccanismo di cui
all'rot. 1384 c.c:'!~ .
J

Anc,ora, con riferimento ad una commissione utilizzo extrafido, il Collegio

di Napoli ha mosso censure di altra natura, considerando la clausola in
discorso non conforme alla normativa in materia di trasparenza
29

Ahf

di

ricorso 434732 dci 04JJ6.2010.

Abf - Collegio di

decisione n. 39:V2010.

31

Abf - Collegio di

decisione n. 539/2010.

12

Abf - Collegio di Napoli, decisione n, 464/2010.

183

--,r
j

ANTONELLA SCIAIIRONl: ALlBllAl"lDl

LE CLAUSOLE Dl REMUNERA7.IONE DEGLI AHIDAMENTI

e non
Cos rapidamente esposti i diversi orientamenti espressi dai Collegi dell'AHF
a proposito di elausole di remunerazione in assenza di fido, sembra utile
tuttavia, specie data la delicatezza e la grande attualit della materia.)
cercaTe, specie data la delicatezza e la t,'Tande attualit della materia, di
svolgere qualche considerazione in termini pi generali.

2 bis, norma che si riferisce a remunerazion e non

a somme corrisposte a titolo di risarcimento del danno. Per poter per
coneludere nel senso della validit di tali clausole, indispensabile indi
viduare un inadempimento del cliente rispetto al quale il pattuito onere
economico da corrispondere alla banca rappresenterebbe una liquidazione
preventiva e forfettaria del risarcimento del danno da quest'ultima subito.
E una tale individuazione non certo facile, dato che, quantomeno nelle
ipotesi pi ricorrenti, in caso

Considerata la manifesta

L n.
in passato ne facevano invece ampio uso), una valutazione in termini di
invalidit delle clausole che addossano al cliente oneri eeonomici nelle
medesime ipotesi pu considerarsi certamente condivisibile solo eOll rife
rimento a clausole costru ite i n termini-di corrispettivo per un servizio reso.
L'applicazione di commissioni remunerative su conti correnti non affidati
a fronte di un utilizzo concesso al eliente si eoniigura facilmente, infatti,
alla stre~!Ha di un illegittimo aggiramento da nafte della banca della citata
trettanto a dirsi, invece, per quanto concerne clausole che, in
ipotesi di scoperti di conto e sconfinamenti, addossano s al cliente oneri
economici ma non come remunerazone per un servizio reso, bens a titolo
di spese: ad esempio, a fronte di un 'istruttoria urgente resasi necessaria per
valutare se concedere oppure no lo scoperto o lo sconfino; oppure a fronte
di un'attivit di monitoraggio svolta dalla banca nel periodo dello scoperto
o dello sconfino. Clausole cos disegnate, infatti, non sembrano cadere, in
quanto tali, nel divieto sancito dalI'art. 2-bi> che, per s, si
natura remunerativa. La
In
v
specificazione dell'attivit svolta e dalla sua ragionevolezza
nell'ipotesi specifica alla congruit rispetto alla medesima degli importi
richiesti (pare ad esempio alquanto improbabile un'attivit di monitoraggio
svolta giorno per giorno e con la medesima periodicit fatta pagare; cos
come un'attivit di istruttoria effettuata pi di una volta nel periodo di
scoperto o sconfino e a cadenze estremamente ravvicinate).
Pi incerto il discorso, invece, per commissioni costruite
caso.
commissioni ricavandola direttamente
33

Ahf - Collegio di Napoli, decisione

Il.

1:'316/2010.

:11 Cos, Abf - Collegio Di Napoli, decisione n. 190/2011.

184

185