diritto e pratica amministrativa

ENTI E ORGANI IL SOLE 24 ORE

ATTUALITÀ
Le ordinanze contingibili e urgenti dei sindaci ex art. 191 del Testo unico ambientale

La prassi in tema di combustione

dei residui colturali e i profili
di responsabilità penale del sindaco
Il recente decreto legge n. 136/2013 “Terra dei Fuochi” (conv. in legge n. 6/2014) ha introdotto, con
l’articolo 256­bis, all’interno del Testo unico dell’ambiente, Dlgs n. 152/2006, il reato di “combustione
illecita dei rifiuti” che punisce “chiunque appicca il fuoco a rifiuti abbandonati ovvero depositati in maniera
incontrollata in aree non autorizzate”.
di MAURO CALABRESE
Avvocato

Le ordinanze sindacali contingibili e
urgenti sono atti amministrativi nego­
ziali a forma scritta che prevedono un
comando o un ordine alla generalità
dei cittadini o a un singolo, devono
essere adeguatamente motivate e
non possono derogare, in virtù della
gerarchia delle fonti, alla Costituzio­
ne, alle norme imperative primarie e
ai principi generali dell’ordinamento
giuridico. Tali provvedimenti, eserci­
zio di un potere derogatorio previsto
per fronteggiare circostanze di parti­
colare urgenza ed eccezionalità, sulla
base di presupposti documentati, so­
spendono provvisoriamente la nor­
mativa vigente, fino alla cessazione
della situazione di pericolo.
Limitatamente alla gestione dei rifiuti,
l’art. 191 del Testo unico dell’ambien­
te, Dlgs n. 152/2006, prevede che
“qualora si verifichino situazioni di ecce­
zionale ed urgente necessità di tutela
della salute pubblica e dell’ambiente, e
non si possa altrimenti provvedere, il pre­
sidente della Giunta regionale o il presi­
dente della provincia ovvero il sindaco
possono emettere, nell’ambito delle ri­
spettive competenze, ordinanze contingi­
bili e urgenti per consentire il ricorso tem­
poraneo a speciali forme di gestione dei
rifiuti, anche in deroga alle disposizioni
vigenti, garantendo un elevato livello di
tutela della salute e dell’ambiente”, su
“parere degli organi tecnici”, indicando
specificamente “le norme a cui si inten­
de derogare”; devono essere comuni­
cate al ministero dell’Ambiente, al mi­
nistero della Sanità e alla presidenza
della regione, entro tre giorni dalla
loro emissione, hanno efficacia per un
periodo non superiore a sei mesi e
non possono essere reiterate per più
di due volte per un periodo massimo
non superiore a 18 mesi.
In quanto strumenti straordinari, a es­
se si può ricorrere soltanto quando
ciò sia inevitabile,comportando “da
un lato l’impossibilità di differire l’inter­
vento in relazione alla ragionevole previ­
sione di un danno incombente; dall’altro,
l’insufficienza degli ordinari strumenti of­
ferti dalla normativa. I presupposti della
contingibilità e urgenza devono essere
valutati da un punto di vista oggettivo,
cioè con riguardo alla situazione da fron­
teggiare e agli strumenti disponibili” (Tar
Umbria, sez. I, sent. n. 360 del 8 giu­
gno 2010). E che si possa ricorrere
temporaneamente a speciali forme di
gestione dei rifiuti anche in deroga
alle disposizioni vigenti purché non
sussistano conseguenze di danno o di
pericolo per la salute e per l’ambien­
te,nel rispetto, non solo dei principi
generali dell’ordinamento, ma anche
dei principi fondamentali del diritto
dell’ambiente di derivazione comuni­
taria previsti dalla Parte I del Tua(1).
Il merito delle scelte e le motivazioni
dei provvedimenti adottati dalle auto­
rità comunali sono sottoposti al sin­
dacato di legittimità dei giudici, in
quanto “l’esercizio del potere di emana­
re ordinanze contingibili e urgenti ha ca­
rattere eccezionale e presuppone che
non possa farsi fronte alla situazione di
pericolo grave e imminente per la popo­
lazione con gli strumenti ordinari. La giu­
risprudenza dovrà valutare e verificare,
caso per caso, l’impossibilità di usare i
normali mezzi previsti dall’ordinamento”
(Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6366 del­
l’11 dicembre 2007 e n. 2109 dell’8

(1) Principio dell’azione ambientale (art. 3­ter); dello sviluppo sostenibile (art. 3­quater), di sussidiarietà e di leale collaborazione (art. 3­quinquies),
il diritto di accesso alle informazioni ambientali e di partecipazione al procedimento a scopo collaborativo (art. 3­sexies).

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 diritto e pratica amministrativa
IL SOLE 24 ORE
maggio 2007). Sottolineando che tale
potere di urgenza può “essere esercita­
to solo per affrontare situazioni di carat­
tere eccezionale e impreviste, costituenti
concreta minaccia per la pubblica incolu­
mità, per le quali sia impossibile utilizza­
re i normali mezzi apprestati dall’ordina­
mento giuridico e unicamente in presen­
za di un preventivo accertamento della
situazione che deve fondarsi su prove
concrete e non su mere presunzioni. Sif­
fatti presupposti non ricorrono laddove il
Sindaco possa fronteggiare la situazione
con rimedi di carattere corrente nell’eser­
cizio ordinario dei suoi poteri, ovvero la
situazione possa essere prevenuta con i
normali strumenti apprestati dall’ordina­
mento” (Tar Toscana, sez. II, sent. n.
1398 dell’11 maggio 2010). Sarebbe
quindi illegittima l’ordinanza che non
descriva la situazione abnorme, ecce­
zionale e imprevedibile da cui sia sca­
turito un pericolo concreto ed effetti­
vo per la salute pubblica e l’ambiente
che non sia possibile affrontare con gli
strumenti ordinari previsti dall’ordina­
mento, a seguito di adeguata e appro­
fondita istruttoria da parte degli orga­
nismi tecnici, e che sia priva del carat­
tere della provvisorietà perché finaliz­
zata a intervenire in maniera stabile su
una situazione non contingente.
Il recente decreto legge n. 136/2013
“Terra dei Fuochi” (conv. in legge n.
6/2014) ha introdotto, con l’articolo
256­bis, all’interno del Testo unico
dell’ambiente, Dlgs n. 152/2006, il re­
ato di “combustione illecita dei rifiuti”
che punisce “chiunque appicca il fuoco
a rifiuti abbandonati ovvero depositati in
maniera incontrollata in aree non auto­
rizzate” con la pena della reclusione
da due a cinque anni, aumentata di un
terzo nell’ipotesi che la condotta sia
commessa nell’ambito dell’attività di
un’impresa o comunque di un’attività
organizzata. La fattispecie trasforma
in un ipotesi di delitto, ricorrendo
l’elemento del deposito incontrollato,
la medesima già prevista come reato
contravvenzionale dall’art. 256 del
Tua che punisce l’illecita attività di ge­
stione dei rifiuti nella forma dello
GIUGNO 2014
smaltimento senza autorizzazione.
Inserita nel pacchetto normativo per
una più incisiva repressione delle con­
dotte di illecita combustione dei rifiuti
nella c.d. “Terra dei Fuochi”, la previsio­
ne ha riacceso il dibattito sul corretto
inquadramento delle tradizionali pra­
tiche agricole di bruciare in pieno
campo i residui delle attività colturali
o della vegetazione, spinto delle istan­
ze del settore produttivo agricolo.
Seppure secondo una lettura forte­
mente avversata dalle associazioni di
categoria sorrette, non in maniera
univoca e costante, da rare iniziative
legislative o regolamentari a livello re­
gionale e da una isolata pronuncia giu­
risprudenziale, il dettato dell’art. 185,
comma 1, lett. f), del Tua “si limita a
escludere dall’applicabilità della parte
quarta del decreto legislativo le materie
fecali, se non contemplate al comma 2,
lett. b), paglia, sfalci e potature, nonché
altro materiale agricolo o forestale natu­
rale non pericoloso utilizzati in agricoltu­
ra, nella selvicoltura o per la produzione
di energia da tale biomassa mediante
processi o metodi che non danneggiano
l’ambiente né mettono in pericolo la sa­
lute umana” (Cass., III sez. penale, n.
11886 del 12 marzo 2014), con ciò
chiarendo come detti materiali deb­
bano in ogni altra ipotesi conservare
la qualifica di rifiuti speciali non peri­
colosi ai sensi dell’art. 184 Tua. Il me­
desimo art. 256­bis al comma 6 chiu­
de definitivamente ogni incertezza,
degradando a mero illecito ammini­
strativo punito con sanzione pecunia­
ria soltanto la condotta di combustio­
ne illecita di rifiuti vegetali provenienti
da giardini, parchi o aree cimiteriali già
qualificati come rifiuti “urbani”. Del
resto, già l’Allegato II del decreto del
ministro delle Politiche agricole, ali­
mentari e forestali n. 30125/2009, che
detta il regime di condizionalità della
Politica agricola comune (Pac) ai sensi
del regolamento Ce/73/2009, vieta la
pratica di bruciatura delle stoppie,
della paglia nonché della vegetazione
presente al termine dei cicli produtti­
vi di prati naturali o seminati perché
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contraria alle buone pratiche previste
per la conservazione dei livelli di so­
stanza organica presente nel suolo e
per garantire la tutela della fauna sel­
vatica e la protezione degli habitat.
Di fronte alle pressioni del mondo
agricolo, in mancanza di un chiaro e
definitivo indirizzo a livello politico le­
gislativo, sono stati i sindaci a farsi
carico di fornire una risposta imme­
diata, fonte però di più gravi incertez­
ze, attraverso l’adozione di specifiche
ordinanze contingibili e urgenti desti­
nate ad autorizzare nei propri territo­
ri la pratica della bruciatura in pieno
campo dei materiali vegetali sulla base
del potere previsto dall’art. 191 del
Tua.
Le decine di ordinanze di recente
adozione in tutte le regioni italiane,
molto spesso di identico contenuto,
sulla base di modelli prestampati, di­
spongono che sia consentita, nel ter­
ritorio dei comuni, la combustione
sul luogo di produzione esclusiva­
mente dei residui vegetali delle coltu­
re o delle potature, prescrivendo li­
mitazioni quantitative, qualitative e di
orario, oltre che distanze di sicurezza
e in alcuni casi la sospensione di tale
concessione durante il periodo estivo
come misura di prevenzione degli in­
cendi. Dal punto di visto oggettivo,
queste ordinanze, sono poi variamen­
te motivate, insistendo sulla vocazio­
ne agricola dei territori interessati,
con il richiamo a generiche difficoltà
economiche del settore produttivo,
alla mancanza nelle vicinanze di im­
pianti adeguati per il recupero e l’uti­
lizzo delle biomasse, con un riferi­
mento a non meglio precisati oneri e
costi eccessivi connessi al corretto
smaltimento o a vere e proprie istan­
ze degli operatori di fronte a situazio­
ni di emergenza, alla tradizione delle
pratiche agricole della bruciatura in
pieno campo o alle presunte proprie­
tà di mineralizzazione delle ceneri
usate come concimi, o infine richia­
mando, a seconda delle zone, necessi­
tà di prevenzione della diffusione di
patologie fitosanitarie, come quelle
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ENTI E ORGANI
ATTUALITÀ
dei castagni o dei kiwi, facendo ricor­
so a risalenti normative regionali che
prevedevano tali pratiche, ma che
non possono ritenersi conformi al
successivo Tua e alla gerarchia delle
fonti ex art. 117, lett. s), Cost.
Ricordato che l’art. 191 “mira a con­
sentire il superamento di particolari si­
tuazioni di emergenza nel ciclo dello
smaltimento dei rifiuti mediante l’adozio­
ne di misure positive alternative all’ordi­
nario assetto del sistema e questa, come
tutte le disposizioni di carattere deroga­
torio, è soggetta a interpretazione restrit­
tiva; con la conseguenza che il relativo
potere non può essere legittimamente
esercitato per impedire l’attuazione di
altri provvedimenti volti a disciplinare l’at­
tività di smaltimento” (Cons. di Stato,
sez. V, sent. n. 4067 del 25 agosto
2008)di fronte alla prassi di autorizza­
re la bruciatura dei rifiuti agricoli, oc­
corre rilevare come l’ordinanza sinda­
cale, consentendo il ricorso a forme
straordinarie di gestione dei rifiuti an­
che in deroga alla normativa vigente,
dovrebbe costituire una speciale cau­
sa di giustificazione di condotte previ­
ste come reato, nella forma della con­
travvenzione e del delitto. Spetterà
però al giudice penale verificare i pre­
supposti di legittimità delle ordinanze,
innanzitutto sull’esistenza di una mo­
tivazione adeguata,(Cass., sez. III pen.,
n. 12692/1998 e n. 3878/2000), poi­
ché “in tema di smaltimento dei rifiuti,
compete al giudice penale il sindacato di
legittimità sul potere del sindaco di ema­
nazione delle ordinanze contingibili e ur­
genti” atteso che costituisce “una cau­
sa speciale di giustificazione per quelle
attività di smaltimento di rifiuti non auto­
rizzate che diversamente integrerebbero
un’ipotesi di reato” (Cass., sez. III pen.,
n. 17414/2005), anzi ne discende il
“potere­dovere del giudice ordinario di
verificarne i presupposti di legittimità e di
applicarla solo in quanto conforme alla
legge” (Cass., sez. III pen., n.
377/1998, n. 2180/1994 e n.
3511/1994).
Laddove non venissero ritenuti sussi­
stenti tali presupposti di legittimità, si
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potrà anzi configurare il reato di cui
all’art. 256 del Tua a carico del sinda­
co che “con il ripetuto uso del potere di
ordinanza ed in mancanza dei relativi
presupposti, abbia consentito” una ge­
stione non autorizzata dei rifiuti (nella
specie, una discarica non autorizzata:
Cass., sez. III pen., n. 34298/2002 e
Cass. n. 17414/2005 e la recente sent.
n. 30125/2012).
Da sottolineare che per la giurispru­
denza, non è possibile, comunque, fa­
re ricorso ai poteri di urgenza esclusi­
vamente per ragioni finanziarie, in
quanto “non esiste un principio di giusti­
ficazione di tipo economico […] e l’ente
locale ha il dovere di dare la priorità alle
spese necessarie per un corretto smalti­
mento dei rifiuti urbani, anche se il sito
adatto si trovi ad una certa distanza e le
risorse economiche comunali siano limi­
tate” (Cass. n. 17414/2005 e Cass,
sez. III n. 25926/2002), anzi “la gestio­
ne dei rifiuti costituisce per i comuni una
assoluta priorità, in quanto incide su inte­
ressi di rango costituzionale, come la sa­
lute dei cittadini e la protezione delle
risorse naturali, sicché non ha rilievo giu­
ridico la insufficienza delle risorse, doven­
do le stesse essere destinate in via priori­
taria al soddisfacimento delle anzidette
esigenze, rispetto ad altre” (Cass. 10
gennaio 2000, Mucci). Inoltre, “l’ordi­
nanza contingibile e urgente discrimina
solo i reati previsti dalla normativa in
materia di smaltimento di rifiuti e che
non può discriminare i reati in materia
ambientale” (Cass., sez. III pen., n.
27505/2008) e “non può in alcun caso
comportare il sacrificio dell’interesse pub­
blico che il provvedimento stesso è volto
a salvaguardare e la cui titolarità è di
spettanza dell’autorità statale o regiona­
le alla quale soltanto ne compete la com­
posizione con altri interessi concorrenti,
sempre che sia dei medesimi contestual­
mente portatrice” (Cass., sez. III pen.,
n. 1753/2002).
Così delineato il perimetro del sinda­
cato del giudice, laddove tali ordinan­
ze siano ritenute prive dei requisiti di
legittimità, dovranno essere disappli­
cate dagli organi giudiziari e di polizia,
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IL SOLE 24 ORE
non scriminando quindi le condotte
compiute sulla base del comando in
esse contenute. A conferma, si regi­
strano in tal senso diverse prese di
posizione da parte dei competenti
organi del Corpo Forestale dello Sta­
to. Ma potendo anche comportare
per lo stesso sindaco firmatario un
profilo di responsabilità penale, non
solo nel caso in cui l’ordinanza sia in
sé illecita perché abbia violato le nor­
mative ambientali di tipo vincolistico
(si pensi all’ipotesi di bruciare residui
vegetali all’interno di aree sottoposte
a vincolo paesaggistico), ma anche a
titolo di concorso con l’autore mate­
riale della condotta penalmente rile­
vante.
In materia di rifiuti, infatti, già da tem­
po la giurisprudenza ritiene configura­
bile il concorso colposo, non soltanto
nel delitto colposo, ma anche nella
meno grave fattispecie di contravven­
zione colposa, del soggetto che “pur
privo della particolare qualificazione sog­
gettiva prevista dalla norma (cosiddetto
‘extraneus’), abbia determinato, agevo­
lato, indotto o comunque partecipato
nell’illecito compiuto da colui che detta
qualifica abbia (cosiddetto ‘intraneus’).
Tale concorso è qualificabile anche nel­
l’ipotesi di contravvenzione colposa, in
virtù del principio fissato nell’art. 110
c.p. La specifica ipotesi di concorso
espressamente prevista soltanto per i de­
litti colposi e non anche per le contrav­
venzioni è stata disciplinata per ragioni
insindacabili di politica giuridica in funzio­
ne meramente chiarificatrice e assolve a
compiti di regolamentazione opportuna
della materia” (Cass., sez. III pen., 7
novembre 1990 Polimeno), e quindi
“è riferibile anche alle contravvenzioni
della stessa natura, come si desume dal­
l’art. 43, ultimo comma c.p., il quale di­
spone che la distinzione tra reato doloso
e colposo, stabilita dalla legge per i delitti,
si applica altresì alle contravvenzioni,
ogni qualvolta da tale distinzione discen­
dono effetti giuridici”(nello specifico, un
sindaco fu ritenuto responsabile del
reato di cui all’art. 674, Cass., sez. I
pen., 15 novembre 1994).
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