Opinioni
Giustizia amministrativa
La giurisprudenza amministrativa e la pandemia
di Giulio Vesperini
La Relazione sull’attività della giustizia amministra-
tiva del Presidente del Consiglio di Stato dedica una
quindicina di pagine (poco meno di un quarto del
totale) al diritto della pandemia. Essa, in primo luogo,
traccia un quadro delle caratteristiche e dei problemi
generali posti dalla normativa adottata durante que-
sto periodo; esamina, poi, in particolare, le regole
dettate sulla giustizia amministrativa; illustra, infine,
un tratto caratteristico del diritto giurisprudenziale
dell’emergenza.
Tra i tre aspetti, il primo è quello più sviluppato (a
esso sono dedicate una decina di pagine della Rela-
zione) e più articolato. Il Consiglio di Stato prende ad
oggetto, infatti, le tensioni che si sono innestate tra il
governo e il Parlamento, da un lato; tra lo Stato e le
regioni, dall’altro lato. Segue un “primo bilancio” di
come “il diritto pubblico abbia risposto a questo
sconvolgimento istituzionale” (p. 11).
Circa il rapporto tra il governo e il Parlamento, il
Consiglio di Stato dà atto che, specie nella fase
iniziale della pandemia, il Parlamento è stato relegato
in una posizione marginale; dà conto delle posizioni
di quanti hanno rivendicato, per converso, l’esigenza
di un rafforzamento dei poteri di controllo e di indi-
rizzo del Parlamento stesso ed espresso, più in gene-
rale, preoccupazioni circa le possibili lesioni delle
libertà fondamentali conseguenti a una dubbia appli-
cazione del principio di legalità. Secondo la Rela-
zione, tuttavia, seppure in parte giustificate, le
critiche “andrebbero (...) modulate alla luce della
situazione emergenziale”: le esigenze di duttilità e
di flessibilità della regolamentazione che tale situa-
zione impone, infatti, possono essere soddisfatte
meno dalla legge, più dai d.P.C.M. Questi trovano,
peraltro, già un precedente normativo nel potere del
ministro della salute di adottare ordinanze “libere”
(art. 32, L. n. 833/1978) e sono, al pari di queste,
soggetti a una serie di principi consolidati della giuri-
sprudenza costituzionale.
La Relazione espone, però, solo in parte i termini del
problema e non assume posizione sulla qualificazione
giuridica dei d.P.C.M. e sul loro conseguente regime.
Essi appartengono, infatti, al novero degli atti ammi-
nistrativi generali, a contenuto normativo, e non a
quello delle fonti di normazione secondaria, come
lascerebbero intendere, invece, un paio di passaggi
della Relazione medesima. In una prima fase, quella
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che copre il periodo intercorrente tra il D.L. n. 6/2020
e il D.L. n. 19/2020, che abroga il primo, i d.P.C.M
sono adottati sotto l’ombrello protettivo di una
disposizione “in bianco” del D.L. n. 6/2020, la
quale si limita ad attribuire il potere e a fornire un
elenco meramente esemplificativo delle misure da
adottare, in violazione sia del principio di legalità, sia
dei principi posti dalla Corte costituzionale quali
condizioni del legittimo esercizio dei poteri di neces-
sità e urgenza. Tuttavia, anche quando il D.L. n. 19/
2020, dopo oltre un mese, corregge la rotta, dettando
una disciplina accurata del contenuto, dei principi ai
quali si devono attenere e del relativo procedimento
di adozione, i d.P.C.M. continuano a disporre di
margini di discrezionalità consistenti e, in partico-
lare, rappresentano la sede primaria del contempera-
mento tra il diritto alla salute e gli altri diritti
costituzionalmente tutelati e della conseguente rego-
lamentazione della materia. La conseguenza più
importante, sul piano dell’assetto delle fonti, è quella
per cui gli atti amministrativi generali si sostitui-
scono, per larga parte, alle fonti primarie (e, in
particolare, ai decreti-legge, fonte costituzional-
mente deputata a fronteggiare le situazioni di straor-
dinaria necessità e urgenza). Tuttavia, i primi, a
differenza delle seconde, non sono soggetti all’inter-
vento del Parlamento, al controllo del Presidente
della Repubblica, al controllo eventuale della
Corte costituzionale. Sono modesti, d’altro canto, i
temperamenti introdotti dalle previsioni del D.L. n.
19/2020 per assegnare un ruolo al Parlamento: l’ob-
bligo di comunicare il d.P.C.M. alle Camere entro il
giorno successivo a quello della sua pubblicazione e
l’obbligo del presidente del consiglio (o di un mini-
stro da lui delegato) di riferire ogni quindici giorni
alle Camere medesime circa le misure adottate in
base al decreto-legge.
Circa il rapporto tra lo Stato e le regioni, il Consiglio
di Stato ravvisa, con brevi cenni, due tipi di problemi:
l’assenza di una effettiva cooperazione tra l’uno e le
altre, dovuta, a sua volta, ai difetti della riforma
costituzionale del 2001; la ritrosia dello Stato a uti-
lizzare poteri di propria competenza esclusiva (quali
quelli in materia di profilassi internazionale) e a fare
ricorso al potere sostitutivo. Un approfondimento
importante della disciplina di questi rapporti, per
converso, si deve alla Corte costituzionale che, con
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l’ordinanza Corte cost. n. 4/2021 (del 14 gennaio) e la
sentenza Corte cost. n. 37/2021 (del 12 marzo),
dichiara l’illegittimità costituzionale di una legge
della regione Valle d’Aosta del 2020 (recante
“Misure di contenimento della diffusione del virus
SARS-COV-2 nelle attività sociali ed economiche
della Regione autonoma Valle D’Aosta in relazione
allo stato di emergenza”) per avere invaso la compe-
tenza esclusiva dello Stato in materia di profilassi
internazionale; definisce i confini della materia stessa
e i suoi rapporti con quella, di competenza concor-
rente, di tutela della salute.
È positivo, infine, nel suo complesso, il giudizio che il
Consiglio di Stato esprime circa la risposta che il
diritto pubblico ha dato (finora) alla situazione di
emergenza. “Il nostro sistema costituzionale ha dimo-
strato capacità di adattamento, rimanendo fedele alle
premesse dello Stato di diritto (...) senza snaturarsi e
senza ‘rotture’ dei paradigmi consolidati. La premi-
nenza del diritto alla salute non lo ha sottratto al
bilanciamento con altri valori costituzionali (...); le
misure limitative dell’ordinario svolgimento della
vita sociale, ove sorrette da proporzionalità e rispet-
tose della dignità umana, non hanno prodotto alte-
razioni irreversibili dei nostri diritti costituzionali
individuali e collettivi” (p. 13).
Le considerazioni circa le regole dettate sulla giustizia
amministrativa durante la pandemia sono conden-
sate in un paio di pagine. Esse riguardano la previ-
sione dell’art. 84, D.L. n. 18/2020, sul c.d. “processo
cartolare coatto”, l’interpretazione giurisprudenziale
che ne è stata data, la modifica di quella stessa
previsione con l’art. 4, comma 1, D.L. n. 28/2020.
La norma sul “processo cartolare coatto” ha com-
presso la facoltà di discussione dell’avvocato e susci-
tato addirittura il timore che il diritto dell’emergenza,
dopo un secolo di evoluzione, avesse ricondotto il
processo amministrativo a una mera procedura di
ricorso. Il Consiglio di Stato, innanzitutto con le
ordinanze n. 2539/2020 e n. 2540/2020, ha suggerito
una interpretazione della norma conforme a Costi-
tuzione, “nel senso che ciascuna delle parti ha facoltà
di chiedere il differimento dell’udienza a data succes-
siva al termine della fase emergenziale allo scopo di
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potere discutere oralmente la controversia, sempre
che il Collegio ritenga che il differimento richiesto da
una parte non comprometta il diritto della contro-
parte ad una ragionevole durata del processo e
quando la causa non sia di tale semplicità da rendere
inutile la discussione” (pp. 20-21). Sulla spinta delle
preoccupazioni espresse dagli studiosi, dagli avvocati
e dai giudici, il menzionato D.L. n. 28/2020 ha cor-
retto la norma sul “processo cartolare coatto” e intro-
dotto l’udienza “ad oralità mediata”. In questo caso,
l’udienza non è pubblica, ma consente ai difensori di
intervenire da remoto: essa costituisce, secondo il
commento del Consiglio di Stato, “l’attuale assetto
‘ordinario nell’emergenza’ del processo amministra-
tivo, ragionevole punto di ricaduta di esigenze con-
correnti”. (p. 20). In questo modo, quindi, grazie
anche alle opportunità offerte dal processo telema-
tico, si ottengono tre risultati importanti: si garanti-
sce la continuità dell’esercizio della funzione
giurisdizionale; si evita l’accumularsi di un conten-
zioso arretrato; si assicura un regime processuale “che,
per quanto derogatorio in ragione dell’emergenza, [è]
in grado di garantire difesa e contraddittorio” (p. 19).
La terza serie di considerazioni (anche esse occupano
un paio di pagine) riguarda il diritto giurisprudenziale
dell’emergenza. Nella Relazione si trova al proposito
una indicazione generale circa gli indirizzi ai quali il
giudice amministrativo si è attenuto in questo
periodo: “I tempi dell’epidemia saranno ricordati
come i tempi della tutela immediata. La giustizia
amministrativa non si è mai fermata grazie alla
piena funzionalità del processo telematico, che ha
consentito di prendere una moltitudine di decisioni
cautelari depositate in tempi rapidissimi” (p. 22). La
diffusione della tutela cautelare, si legge nella Rela-
zione, si può spiegare con la proliferazione delle
misure adottate, con il loro frequente mutamento,
con i mutamenti, anche, dello scenario sociale, eco-
nomico e territoriale per effetto dell’epidemia; e ha la
sua espressione più importante nella espansione
quantitativa delle decisioni adottate di urgenza in
via monocratica, nelle more della decisione colle-
giale, delle quali la Relazione elenca una decina di
esempi.
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