Istituzioni di diritto

romano
Capitolo secondo.
Diritto oggettivo e diritto soggettivo.

Giovanni Firmato digitalmente

da Giovanni Finazzi

Finazzi
Data: 2019.12.03
19:55:05 +01'00'
 Sezione I. Il diritto
oggettivo e le norme
1. Diritto • diritto oggettivo (ius <diritto>): insieme
delle norme giuridiche vigenti in un
oggettivo determinato contesto sociale => ubi societas ibi
ius <dove è una società là è il diritto>.
e norma
giuridica.
 Definizione di norma giuridica

• comando generale e astratto che ha la funzione, diretta o indiretta, di

risolvere conflitti di interesse
• dal punto di vista logico, è sempre un discorso ipotetico, espresso o
implicito: se A (protasi), allora X (apodosi), dove A è la descrizione di un
fatto tipico, in presenza del quale essa è applicabile, che costituisce la
fattispecie astratta, e X la previsione di effetti giuridici per il caso che tale
fattispecie sia integrata
 Funzione della norma giuridica 1

• risolvere conflitti di interesse tra persone, in modo diretto o indiretto

• norme di relazione (di comportamento o di condotta): risolvono
direttamente conflitti di interesse attribuendo un potere
 es.: il creditore ha il diritto di esigere dal debitore l’adempimento di una
prestazione e quest’ultimo la deve adempiere al primo
 es.: il proprietario di una cosa ha il diritto di ottenere che nessuno
interferisca nella sua relazione con essa e ogni altro soggetto deve astenersi
da qualsiasi comportamento che leda la suddetta relazione
 Funzione della norma giuridica 2

• norme di qualificazione (di organizzazione): risolvono indirettamente

conflitti di interesse
 es.: distinzione fra persone libere (liberi) e schiavi (servi)
 es.: distinzione fra paterfamilias <capofamiglia> e filiusfamilias (figlio in
potestà)
 Funzione della norma giuridica 3

• norme tecniche: per raggiungere un certo scopo si deve tenere un

determinato comportamento
 es.: per trasferire la proprietà di una cosa si debbono adoperare atti giuridici
specifici (e non atti diversi)
 es.: per agire in giudizio con certe azioni lo si deve fare entro un termine (e
non oltre)
 Struttura della norma giuridica 1

• comando generale e astratto

- generalità: rivolta a un numero indefinito di soggetti
- astrattezza: applicabile quando è integrato il fatto tipico che essa descrive
 chi si sia appropriato della cosa altrui e sia stato colto in flagrante deve il
quadruplo del valore della cosa
- coercibilità o coattività: sanzione
 Struttura della norma giuridica 2

• sanzione nelle norme di relazione:

- diretta: ripristino dell’interesse leso
=> in forma specifica: rispristino in natura dell’interesse leso (estranea al
diritto romano classico)
=> per equivalente: equivalente pecuniario dell’interesse leso
- indiretta: pena corporale o pecuniaria
 Struttura della norma giuridica 3

• sanzione nelle norme di organizzazione: irretrattabilità della qualifica

attribuita
• sanzione nelle norme tecniche: mancato raggiungimento dello scopo
• norme giuridiche prive di sanzione: giuridicità fondata sulla legge
=> es.: lex Cincia de donis et muneribus <legge Cincia dei doni e degli uffici>
 2. Norme • norma morale: funzione meramente
giuridiche, valutativa, non coercibile
norme morali,
- norme morali indirettamente coercibili: iudicium
norme a de moribus <giudizio sui costumi> dei censori =>
rilevanza sanzione di diritto pubblico
esclusivamente • norma a rilevanza esclusivamente sociale:
sociale, norme non coercibile
religiose.
 Le norme religiose 1

• norme religiose di stampo morale: funzione valutativa, non coercibili

• norme religiose di organizzazione: sono norme giuridiche
• compenetrazione fra religione e diritto nell’esperienza romana arcaica
- Religione della città e pax deorum <benevolenza degli dei>
- sanzioni: sacertas <sacertà>, deo necari <essere immolato al dio>, piacula
<sacrifici/espiazioni> (es. spostamento del confine)
- iusiurandum <giuramento>: sponsio <promessa solenne> (giuramento promissorio), legis actio
sacramento <azione di legge per giuramento> (giuramento assertorio)
 Le norme religiose 2

• graduale laicizzazione: modificazione della relazione fra ius <diritto> e

fas <lecito dal punto di vista religioso>
• ius divinum <diritto divino> o ius sacrum <diritto sacro> (competenza
sacerdotale) e ius humanum <diritto umano>
• cristianesimo
- prima dell’editto di Milano (313 d.C.)
- dopo l’editto di Milano
- religione di stato (380 d.C.): cesaropapismo
Sezione II. L’ordinamento giuridico
e le fonti del diritto.
3. Nozione di • ordinamento giuridico
ordinamento - teoria statualista
giuridico e - teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici
fonti del => effettività
diritto.
Fonti del diritto oggettivo o fatti di produzione normativa 1

• elencazioni delle partes iuris <parti del diritto> in opere retoriche

- Rethorica ad Herennium <Retorica a Erennio> 2, 19: legge (lex), consuetudine
(consuetudo), sentenza (iudicatum), accordo fra privati (pactum), buono ed equo
(bonum et aequum), natura (natura)
- Topica <Argomenti retorici> di Cicerone) 28: legge (lex), editti dei magistrati
(edicta magistratuum), costume (mos), deliberazioni del senato (senatus consulta),
autorità (ossia il parere autorevole) dei giuristi (iuris peritorum auctoritas),
sentenze (res iudicata), equità (aequitas).
Fonti del diritto oggettivo o fatti di produzione normativa 2

• elencazioni contenute in opere giuridiche

- Istituzioni di Gaio (Gai 1, 2) => parti che compongono gli iura populi romani
<ordinamento del popolo romano>: leggi assembleari (leges), plebisciti
(plebiscita), senatoconsulti (senatus consulta), editti dei magistrati (edicta
magistratuum), costituzioni imperiali (constitutiones principum), responsi dei giuristi
(responsa prudentium)
Fonti del diritto oggettivo o fatti di produzione normativa 3

- Definitiones <Definizioni> di Papiniano D. 1, 1, 7 pr.-1 => fatti da cui

scaturiscono il ius civile <diritto civile> e il ius praetorium <diritto pretorio>
(detto anche ius honorarium): il primo scaturisce da leggi (leges), plebisciti (plebis
scita), senatoconsulti (senatus consulta), autorità dei giuristi (auctoritas prudentium),
sentenze del tribunale dell’imperatore (decreta principis); il secondo è quello che
praetores introduxerunt <hanno introdotto i pretori>
 Fonti del diritto oggettivo o fatti di produzione normativa 4

- Liber singularis enchiridii <Libro unico del manuale> di Pomponio => fatti
tramite i quali si forma il diritto: lex <legge>, proprium ius civile, quod sine scripto in
sola prudentium interpretatione consistit <diritto civile in senso proprio, che senza lo
scritto consiste nella sola interpretazione/individuazione del diritto (da parte)
degli esperti/dei giuristi>, legis actiones <azioni di legge>, plebiscitum
<plebiscito/decreto della plebe>, edictum magistratuum <editto dei magistrati>,
senatus consultum <deliberazione del senato>, principalis constitutio <costituzione
del principe/imperiale>
Fonti del diritto oggettivo o fatti di produzione normativa 5

• caratteri generali delle elencazioni giuridiche:

- acronicità (inclusione anche di fonti del diritto non più operanti)
- limitata importanza della legge assembleare come fonte del diritto
- inclusione di fatti produttivi di norme giuridiche vere e proprie e di massime
di decisione (metodo casistico o topico seguito dai giuristi e costituzioni
imperiali particolari)
 • mores <costumi> o mores maiorum <costumi degli
antenati>: es. patria potestas <patria potestà>
4. Le fonti del
diritto nel periodo - concezione attualizzante => consuetudine (usus
<uso> + opinio iuris vel necessitatis <opinione di
monarchico e diritto o di necessità> (Giuliano in D. 1, 3, 32 pr.-
nella prima fase 1: voluntas populi <volontà del popolo> manifestata
del periodo rebus ipsis et factis <tramite le cose stesse e i fatti>)
repubblicano: - concezione romana dei mores più risalenti: diritto
mores <costumi>, naturale immanente che vincola uomini e dei e
leges regiae <leggi struttura socio-economica dei rapporti (rerum
regie>, prime natura <natura delle cose>): esigenze basilari di
leggi comiziali. ordine
- Ruolo dei pontifices <pontefici>
I mores più recenti (dopo la metà del V secolo a.C.)

• contesto laicizzato
• struttura dei rapporti socio-economici
• incidenza delle prassi magistratuali, della riflessione dei giuristi e delle
sentenze: es. pignoris capio <presa del pegno> in caso di mancato pagamento
dell’aes militare <soldo militare>, divieto di donazioni fra coniugi
 Leges regiae <leggi regie>

• volontà del rex <re>

• dubbi sulla esistenza delle leges regiae <leggi regie>: mores <costumi>?
• dubbi sul ruolo del popolo (comitia curiata <comizi curiati>, poi per alcune
competenze comitia centuriata <comizi centuriati>)
• ius Papirianum <diritto Papiriano>
 Prime leggi comiziali repubblicane

• leges <leggi> => delibere di tutto il popolo: comitia curiata <comizi curiati> e
comitia centuriata <comizi centuriati> su proposta dei magistrati (consules
<consoli>, praetor <pretore>, dictator <dittatore>)
• plebiscita <plebisciti> => delibere della sola plebe che non vincolano i patrizi:
concilia plebis <assemblee della plebe> su proposta dei magistrati plebei (tribuni
plebis <tribuni della plebe>)
 • rivendicazioni della plebe nei confronti dei
5. La legge patrizi
delle XII • nomina dei decemviri (451 a.C.)
tavole: un • redazione del codice denominato XII tavole
(451-450 a.C.)
codice con • contenuto del codice
caratteri - mores <costumi> raccolti in prosa ritmica dai
pontefici (versetti)
particolari.
- poche norme innovative
Le XII tavole come fonte di tutto il diritto pubblico e privato

• esaustività
• forma allusiva ed ellittica delle norme: es., Si intestato moritur, cui heres suus nec
escit, adgnatus proximus familiam habeto <se muore senza aver fatto testamento,
colui al quale non vien fuori un erede proprio, il parente legittimo più vicino
abbia il patrimonio> (tab. 5, 4); Cum nexum faciet mancipiumve, uti lingua
nuncupassit ita ius esto <Se pone in essere un atto di asservimento a garanzia di
un debito o una mancipazione, come la lingua ha chiaramente pronunciato
così sia la situazione giuridica> (tab. 6, 1)
 • lex <legge> in senso ampio (leggi
comiziali e plebisciti)
- generale iussum populi ac plebis rogante magistratu
6. Leggi e <comando generale del popolo e anche della
plebe su proposta di un magistrato>
plebisciti: le (Capitone, in Gell. Noct. Att. 20, 2) => rogatio
norme <proposta/interrogazione> + delibera
introdotte popolare
dalla voluntas - communis rei publicae sponsio <promessa solenne
populi comune della cosa pubblica> (Papiniano, in
D. 1, 3, 1)
<volontà del
popolo>. • lex <legge> in senso stretto (legge
comiziale)
 Plebisciti e tipi di legge

• plebiscita <plebisciti>
- in origine vincolano solo la plebe
- Poi la lex Hortensia (287 a.C.) li equipara alla legge sul piano dell’efficacia:
vincolatività per tutti i cittadini
• lex rogata <legge rogata>: proposta di un magistrato e delibera popolare
• lex dicta <legge pronunziata>: emanata da un magistrato delegato dal popolo
• lex data <legge data/imposta>: data dal popolo a una diversa comunità
Scarso impiego della lex <legge> in materia privatistica

• aggiustamenti a regolamentazioni preesistenti (es.: leggi in materia di garanzie

personali delle obbligazioni)
• disciplinare aspetti marginali, ma di grande impatto sociale e politico (es.: leges
foeneraticiae <leggi feneratizie>, da foenus <interesse>)
• unificare, completare e modificare la regolamentazione preesistente di una
materia (lex Aquilia relativa al damnum iniuria datum <danno recato con
condotta contraria al diritto>)
• abrogare norme risalenti agli antichi mores (lex Poetelia Papiria )
 Pretesi limiti di operatività della lex <legge>

• problema dei limiti oggettivi di operatività della legge

- ipotesi dell’intangibilità giuridica dei mores argomentata da alcune clausole di
salvaguardia contenute in leggi tardo-repubblicane (es.: si quid ius/fas non esset
rogarier, eius ea lege nihilum rogatum <se io abbia proposto qualcosa non secondo
il diritto/la religione, di ciò in questa legge sia come se non sia stato
proposto>
Natura solo ideologica dei limiti all’impiego della lex <legge>

- infondatezza: ut quodcumque postremum populus iussisset, id ius ratumque esset

<tutto quello che il popolo abbia successivamente comandato, ciò sia diritto
e tenuto per fermo> (tab. 12, 5); lex Poetelia Papiria (abrogazione del nexum
<atto di asservimento a garanzia di un debito>)
- limiti (non giuridici) derivanti dall’ideologia: pro Caecina di Cicerone (Cic. Caec.
95 s.) => fra le classi dominanti era diffusa l’idea che una legge non potesse
togliere la libertà o la cittadinanza a un gruppo di persone
Scarso impiego della lex <legge> in materia privatistica 4

• Classificazione delle leggi proibitorie (Tituli ex corpore Ulpiani 1, 1-2)

- leges perfectae <leggi perfette>: nullità dell’atto compiuto in violazione del
divieto (almeno dal 169 a.C., lex Voconia <legge Voconia>)
- leges minus quam perfectae <leggi meno che perfette>: pena per il
trasgressore (almeno dalla seconda metà del III secolo a.C., lex Furia de sponsu
<legge Furia sulla promessa solenne di garanzia>)
- leges imperfectae <leggi imperfette>: nessuna sanzione per il trasgressore
(almeno dal 204 a.C., lex Cincia de donis et muneribus <legge Cincia sui doni e
sugli uffici>, ma probabilmente più risalenti)
Ragioni dello scarso impiego della legge in materia privatistica

• sviluppo del diritto privato a opera del pretore (praetor)

• sviluppo del diritto privato a opera dei giuristi (prudentes)
• maggiore controllabilità del pretore e dei giuristi da parte delle classi
dominanti
 Profili di importanza della lex <legge>

• importanza ideologica (lex <legge> - populus <popolo>): costituzione mista

• importanza pratica in epoca augustea: legislazione matrimoniale (lex Iulia de
maritandis ordinibus <legge Giulia sui matrimoni delle classi sociali>; lex Papia
Poppea nuptialis <legge Papia Poppea matrimoniale>)
• parametro di efficacia delle norme introdotte da altri organi e delle soluzioni
dei giuristi (Gai 1, 4-5 e 7)
 • senatusconsultum <senatoconsulto> o
senatus consultum <deliberazione del senato> o
senatus decretum <decreto del senato>: quod
senatus iubet atque constituit <ciò che il senato
7. Il comanda e stabilisce>
senatusconsultum - originaria efficacia normativa indiretta
<senatoconsulto> tramite il pretore (sul versante del ius
e l’oratio principis praetorium/honorarium <diritto
<orazione del pretorio/onorario>
principe/
- efficacia normativa diretta dalla metà del II
dell’imperatore>. secolo d.C.: efficacia sul versante del ius civile
<diritto civile> => legis vicem optinet,
quamvis fuerit quaesitum <tiene luogo di
legge, sebbene se ne sia discusso> (Gai 1, 4).
Oratio principis <orazione del principe/dell’imperatore>

• oratio principis in senatu habita <orazione del principe/dell’imperatore

pronunciata o letta in senato>: consolidamento del potere imperiale nel II
secolo d.C.
- es.: oratio Severi <orazione di (Settimio) Severo> vietò l’alienazione dei terreni
rustici e suburbani appartenenti agli impuberi sottoposti a tutela (195 d.C.);
oratio Antonini <orazione di Antonino (Caracalla)> sancì la convalida delle
donazioni fra coniugi se il donante era morto senza avere revocato la donazione
(206 d.C.)
 • costituzioni generali (rare nel diritto
privato): fonti di norme giuridiche =>
comandi generali e astratti
- edicta <editti> (es.: constitutio Antoniniana
8. Le <costituzione di Antonino (Caracalla)>)
costituzioni - mandata <mandati> ai governatori
imperiali. provinciali: efficacia prima indiretta attraverso
l’editto provinciale e poi diretta (es.:
trattamento dei militari e dei funzionari
imperiali)
 Costituzioni particolari 1

• Costituzioni particolari
- rescripta <rescritti> o subscriptiones <provvedimenti scritti sotto>:
principi di diritto applicabili a un caso concreto su richiesta di privati o
giudici
- epistulae <epistole/lettere>: principi di diritto applicabili a un caso
concreto su richiesta di funzionari o magistrati
- decreta <decreti/sentenze>: decisioni del tribunale imperiale
 Costituzioni particolari 2

• efficacia vincolante per il caso descritto nella richiesta, ma solo si vera sunt <se
le cose esposte sono vere>
• applicabili a casi simili a seguito del lavoro di coordinamento dei giuristi: trahi
ad exemplum <essere tratte ad esempio> (con l’eccezione di quelle personali:
D. 1, 4, 1, 2) => somiglianze, dissimiglianze, distinzioni
Efficacia normativa delle costituzioni imperiali

• Nel II secolo d.C. si afferma che le costituzioni imperiali hanno efficacia di legge (quindi
introducono norme di diritto civile):
- Nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem
imperium accipiat <non è stato mai dubitato che ciò (vale a dire quello che ha stabilito
l’imperatore) tenga luogo di legge, poiché lo stesso imperatore acquista l’imperio/il potere di
comando per legge> (Gai 1, 5)
- per Ulpiano (D. 1, 4, 1 pr.) l’imperatore riceveva l’imperium <imperio/potere di comando> e
la potestas <potestà> dal popolo attraverso la lex regia de imperio <legge regia
sull’imperio/sul potere di comando>: perciò quod principi placuit, legis habet vigorem
<ciò che piacque al principe/all’imperatore, ha forza di legge>
 • edicta eorum qui ius edicendi habent
<editti di coloro che sono dotati del potere di
emanarli> (Gai 1, 6)
• ius praetorium <diritto pretorio>, anche
detto ius honorarium <diritto onorario>
9. Gli editti (Papiniano in D. 1, 1, 7, 1)
dei • magistrati dotati di ius edicendi
<diritto/potere di emanare editti>: praetor
magistrati. urbanus <pretore urbano>, praetor peregrinus
<pretore concernente gli stranieri>, aediles
curules <edili curuli>, praesides
<presidi/governatori provinciali>, quaestores
<questori> provinciali
• estraneità al ius civile <diritto civile>
 • responsa prudentium <responsi degli
esperti/dei giuristi> a privati, magistrati,
funzionari: sententiae <pareri>, opiniones
10. Responsa <opinioni> (Gai 1, 7); auctoritas
prudentium <autorità/parere autorevole
<responsi> o degli esperti/dei giuristi> (Papiniano, in D. 1,
auctoritas 1, 7 pr.)
prudentium • Ius quod sine scripto venit compositum a
prudentibus <diritto che senza lo scritto
<autorità/pare viene composto dai giuristi> denominato ius
re autorevole civile <diritto civile>; proprium ius civile
quod sine scripto in sola prudentium
degli interpretatione consistit <diritto civile in
esperti/dei senso proprio, che senza lo scritto consiste
nella sola interpretazione/individuazione del
giuristi>. diritto (da parte) degli esperti/dei giuristi>
(Pomponio, in D. 1, 2, 2, 5 e 12)
 Iurisprudentia <giurisprudenza>

• giurisprudenza in senso romano = dottrina, insieme dei pareri e delle

opinioni dei giuristi
• giurisprudenza in senso moderno = insieme delle decisioni dei giudici
• conservazione dell’accezione romana nelle espressioni: Facoltà di
giurisprudenza, Dipartimento di giurisprudenza, Corso di laurea in
giurisprudenza
 Periodo arcaico: pontifices <pontefici> 1

• memorizzazione e conservazione dei mores

• competenze del pontifex maximus <pontefice massimo>: adrogatio
<arrogazione>, testamentum calatis comitiis <testamento fatto davanti ai comizi
convocati da un araldo>
• preposizione di un pontifex <pontefice> a dare responsi a privati,
giudici magistrati
• funzioni: cavere <prendere precauzioni/tutelare giuridicamente>),
respondere <dare responsi/pareri>), agere <consigliare come agire in un
processo>)
 Pontifices <pontefici> 2

• Dopo le XII tavole sono vincolati solo formalmente al testo della legge
- creazione dell’emancipatio sulla base del versetto si pater filium ter venum duit filius
a patre liber esto <se il padre avrà venduto tre volte il figlio, il figlio sia libero
dal padre>: tab. 4, 2b
- Continua, però, la possibilità di individuare nuove norme fondate sulla
struttura socio-economica nel sistema giuridico aperto (interpretatio iuris
<interpretazione del diritto>)
 Giurisprudenza laica 1

• laicizzazione della giurisprudenza: III secolo a.C.

• prestigio individuale derivante dall’appartenenza alle classi dominanti
e dalla preparazione
• eredita le funzioni della giurisprudenza pontificale: cavere <prendere
precauzioni/tutelare giuridicamente> (formulari negoziali), respondere
<dare responsi> a privati, giudici, magistrati, agere <proporre formulari
di azioni>
 Giurisprudenza laica 2

• nascita del ius controversum <diritto controverso>: ricadute sul piano

processuale (giuristi, parti processuali e giudici)
• metodo casistico o topico: … non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod regula
fiat … <il diritto non si ricava dalla regola, ma dal diritto (si ricava) quel che
diventa regola> (Paolo, in D. 50, 17, 1 pr.)
• sistema aperto (inesistenza di una cornice legislativa)
- interpretatio iuris <interpretazione del diritto> e interpretatio legis
<interpretazione della legge>)
 Giurisprudenza laica e valori 1

- mediazione di valori (condivisi dalle classi dominanti): iustitia <giustizia>,

del bonum <buono>, dell’aequum <equo>, dell’honestum <onesto>
 ius … est … a iustitia appellatum. nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et
aequi <il diritto … è … così chiamato dalla giustizia. Infatti, come
elegantemente definisce Celso, il diritto è la tecnica del buono e dell’equo>
(Ulpiano, in D. 1, 1, 1 pr.)
 Giurisprudenza laica e valori 2

=> Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam
profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu
poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor
philosophiam, non simulatam affectantes <Per merito di ciò qualcuno ci chiama sacerdoti del
diritto: infatti, coltiviamo la giustizia e professiamo la conoscenza del buono e
dell’equo, separando l’equo dall’iniquo, discernendo il lecito dall’illecito, volendo
rendere (gli uomini) probi non solo per timore delle pene, ma anche con
l’incoraggiamento dei premi, aspirando alla vera filosofia, se non erro, non a quella
apparente> (Ulpiano, in D. 1, 1, 1, 1)
 Giurisprudenza laica e valori 3

 Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris praecepta sunt
haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere <La giustizia è la
volontà costante e perpetua di attribuire a ciascuno il suo diritto. I precetti
del diritto sono questi: vivere onestamente, non recare danno ad altro,
attribuire a ciascuno il suo> (Ulpiano, in D. 1, 1, 10 pr.-1)
 Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti
scientia <La dottrina del diritto è la conoscenza delle cose divine ed umane, la
consapevolezza del giusto e dell’ingiusto> (Ulpiano, in D. 1, 1, 10, 2)
 Giurisprudenza laica e valori 4

• Mutevolezza dei valori e, di conseguenza, delle soluzioni giuridiche: omnis

definitio in iure civili periculosa est: parum (ma è preferibile la correzione in rarum)
est enim, ut non subverti posset <ogni definizione nel diritto civile è rischiosa: è
raro, infatti, che non possa essere sovvertita> (Giavoleno, in D. 50, 17, 202).
 Giurisprudenza nel principato 1

• scuole di diritto: Sabiniani e Proculiani

• ius respondendi ex auctoritate principis <diritto di dare responsi per
autorità del principe/dell’imperatore>
• rescriptum divi Hadriani <rescritto del divino Adriano>: quorum omnium si
in unum sententiae concurrunt, id quod ita sentiunt , legis vicem optinet; si vero
dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi <se i pareri di tutti costoro (cioè
dei giuristi) siano concordi, ciò che pensano tiene luogo di legge; se invece
sono discordi il giudice può scegliere quale parere seguire> (Gai 1, 7)
 Giurisprudenza nel principato 2

• dai modelli repubblicani alla giurisprudenza burocratica

• funzione di unificazione del sistema giuridico
 Interpretatio legis

• secondo il senso della legge e non in base alla formulazione letterale (Celso in D. 1,
3, 17)
• conservativa (Celso in D. 1, 3, 18; D. 1, 3, 19)
• complessiva o sistematica (Celso in D. 1, 3, 24).
• evolutiva (Paolo in D. 1, 3, 26 e 28; Tertulliano in D. 1, 3, 27)
• secondo lo scopo della disposizione, cioè utile (Modestino in D. 1, 3, 25)
• secondo la consuetudine interpretativa (Paolo in D. 1, 3, 37; Callistrato in D. 1, 3,
38)
 • usus <uso> + opinio iuris vel necessitatis
<opinione di diritto o di necessità>
• volontà del popolo manifestata attraverso
circostanze oggettive e comportamenti degli
appartenenti alla collettività (rebus ipsis et factis
11. La <tramite le cose stesse e i fatti>): Giuliano, in
consuetudine D. 1, 3, 32 pr.-1
tardo • consuetudo praeter legem <consuetudine al di
fuori dei casi regolati dalla legge>
classica.
• irrilevanza della consuetudo contra legem
<consuetudine contro la legge> (quibus causis
scriptis legibus non utimur <relativamente a quelle
cause/situazioni in cui non facciamo uso di
leggi scritte>)
Mos regionis <costume regionale> e desuetudo <desuetudine>

• limitata rilevanza delle consuetudine: il mos regionis <costume regionale>

• desuetudo <desuetudine>: abrogazione della legge per mancata osservanza
prolungata
 • forme costituzionali
- repubblica: delibere assembleari
12. Quadro
- principato: senatoconsulti, orazioni del
di sintesi principe, costituzioni imperiali
relativo alle • equilibri di potere: popolo-senato; senato-
fonti del principe
diritto dei • esigenze di controllo delle classi
periodi dominanti sulla produzione delle norme
preclassico e - interpretatio prudentium
<interpretazione/individuazione del diritto da
classico. parte dei giuristi>
- editto del pretore
 • periodo epiclassico
13. Le fonti - rescripta
del diritto - raccolte private di rescritti: Codex
Hermogenianus e Codex Gregorianus
nel periodo
• periodo postclassico
epiclassico e
- leges generales <leggi generali> o
nel periodo semplicemente leges <leggi> (costituzioni
postclassico. imperiali)
- iura <opinioni giurisprudenziali>
Caratteri generali del diritto nel periodo postclassico: volgarismo

- volgarismo: dato giuridico non elaborato dalla scienza giuridica (Occidente,

IV e V secolo d.C.)
 stile retorico, ridondante, impreciso delle costituzioni
 scarsa dimestichezza con le tecnicalità giuridiche nella letteratura (es.:
Epitome Gai <Epitome di Gaio>, Interpretationes <Interpretazioni> visigotiche
alle Pauli Sententiae <Sentenze di Paolo>)
Caratteri generali del diritto nel periodo postclassico: classicismo

- classicismo: imitazione dei modelli classici (Occidente, IV secolo d.C.; Oriente, IV

e V secolo d.C)
 letteratura elaborata in scuole di diritto lontane dalla pratica (in Occidente, Tituli ex
corpore Ulpiani <Titoli dal corpo di scritti di Ulpiano>, Pauli Sententiae <Sentenze di
Paolo>, Fragmenta Augustodunensia <Frammenti di Autun>, Vaticana Fragmenta
<Frammenti Vaticani>, Collatio legum mosaycarum et romanarum <Raccolta di leggi
mosaiche e romane>, Consultatio cuiusdam veteris iurisconsulti <Consultazione di un
certo antico giureconsulto>; in Oriente, Scholia Sinaitica <Scolii Sinaitici/Glosse
Sinaitiche>)
 La legge delle citazioni

• regolamentazione dell’impiego degli iura <opinioni giurisprudenziali>

da parte dei giudici: legge delle citazioni di Valentiniano III (CTh. 1, 4, 3, del
426 d.C.)
• utilizzabili solo le opinioni di Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paolo e
Modestino e quelle di altri giuristi da loro citate
• prevale l’opinione sostenuta da più giuristi; in caso di parità prevale
l’opinione di Papiniano se tale giurista ha preso posizione sul punto,
altrimenti decide il giudice secondo coscienza
Codex Theodosianus <Codice Teodosiano> e Novelle
post-teodosiane

• Teodosio II ordina di raccogliere le leges generales <leggi generali> (costituzioni

imperiali) da Costantino alla sua epoca: nel 438 d.C. viene emanato il Codex
Theodosianus <Codice Teodosiano> (16 libri)
• Inoltre, il Codice Teodosiano attribuisce valore ufficiale alle due raccolte di rescritti
imperiali del periodo epiclassico (Codex Hermogenianus e Codex Gregorianus),
che comprendevano rescritti emessi a partire dall’epoca di Adriano fino a
Diocleziano (II secolo d.C.-III sec. d.C.)
• Novellae constitutiones <Nuove costituzioni> o Leges novellae <Leggi nuove>
 Leggi romano-barbariche

- Lex romana Wisigothorum <Legge romana dei Visigoti> o Breviarium

Alaricianum <Compendio Alariciano> (Alarico II, re dei Visigoti, 506 d.C.)
=> applicabile ai sudditi romani del regno Visigoto
- Lex romana Burgundionum <Legge romana dei Burgundi> (Gundobaldo, re dei
Burgundi, inizi del VI secolo d.C.) => applicabile ai sudditi romani del regno
Burgundo
- Edictum Theodorici <Editto di Teodorico> (Teodorico, re degli ostrogoti) =>
applicabile sia ai sudditi romani che agli ostrogoti
 • Codex Iustinianus novus <Nuovo codice
giustinianeo> (429 d.C.)
• Quinquaginta decisiones <Cinquanta
decisioni> (530-531 d.C.)
14. Le fonti • Digesta <Digesti/Cose ordinate> o
del diritto in Pandectae <Pandette/Cose raccolte> (533
d.C.)
epoca
• Institutiones <Istituzioni> o Elementa
giustinianea. <Principi elementari> (533 d.C.)
• Codex repetitae praelectionis <Codice di
ripetuta lettura>, cioè II edizione (534 d.C.)
Funzione delle opere compilatorie giustinianee

• insegnamento (formazione degli operatori del diritto e dei funzionari

imperiali)
• efficacia di legge: diritto vigente nel VI secolo d.C.
=> a tale efficacia positiva si collega il divieto di commentari, a eccezione
delle traduzioni (in greco, ‘katà póda’) e dei richiami di passi paralleli (in greco
‘parátitla’): un divieto non rispettato rigorosamente
Novellae constitutiones <Costituzioni nuove> o Novellae <Nuove>

• adeguamento del diritto vigente dal 534 al 565 d.C.

• riforma di interi settori dell’ordinamento (es.: successioni, divorzio)
• in prevalenza in lingua greca
 15. I • problema degli interventi dei compilatori
contenuti giustinianei sui materiali classici
della - potere di eliminare le ripetizioni
compilazione - potere di eliminare le contraddizioni
giustinianea - potere di aggiornare il materiale per
e lo studio soddisfare le esigenze del presente
storico del - in definitiva, potere di effettuare
diritto soppressioni, aggiunte, sostituzioni
romano. • imperfezioni del lavoro dei compilatori
Metodologia seguita nello studio del Corpus iuris civilis <Corpo del diritto
civile> fino alle codificazioni

• visuale armonizzante (tutto è in armonia)

- in un diritto applicabile nel presente non sono ammesse contraddizioni
- le discordanze residue fra i passi sono spiegate ricollegando le diverse
soluzioni a fattispecie diverse o al rapporto fra fattispecie generale e
fattispecie speciale
Metodologia seguita dopo le codificazioni: diritto romano come fenomeno
storico

• Teoria interpolazionistica: la caccia alle interpolazioni

(‘Interpolationenjagd’) => da fine ‘800 alla metà del ‘900
- fra due testi in contraddizione uno era considerato classico, l’altro modificato
dai compilatori giustinianei
- per determinare quale era il testo classico e quale quello modificato dai
compilatori giustinianei si guardava a indici linguistici, grammaticali,
stilistici e alle personali concezioni del diritto romano classico
Metodologia seguita dalla metà del ‘900 in poi

• Dopo il tramonto dell’interpolazionismo le contraddizioni fra i passi sono spiegate

sulla base dei seguenti criteri:
- ius controversum <diritto controverso>: i giuristi romani classici potevano avere
diverse opinioni su una medesima questione e dare soluzioni differenti
- sviluppi storici: le medesime questioni possono essere state risolte diversamente a
seconda del periodo storico anche nello stesso periodo classico
- differenza fra le fattispecie esaminate e rapporto fra fattispecie generale e
speciale
- guasti casuali dei manoscritti durante la trasmissione
 Residua operatività della teoria interpolazionistica

• la eccessiva credulità non suggerisce una migliore metodologia rispetto alla

eccessiva critica del testo: in ogni caso devono guidarci cautela e buon senso
• se i criteri indicati non sono sufficienti a spiegare una contraddizione non
rimane altra strada che quella di ipotizzare un’interpolazione giustinianea o
una vicenda del testo avvenuta nel periodo postclassico pre-giustinianeo
• gli studiosi interpolazionisti erano maestri nell’individuare problemi testuali,
pur risolvendoli in modo non condivisibile
Sezione III. Partizioni del diritto
oggettivo.
 • ius civile <diritto civile> - ius gentium <diritto delle
genti/dei popoli>
16. Aspetti • in senso descrittivo (Gai 1, 1) : tutti i popoli,
generali. Ius compreso il popolo romano, utilizzano in parte un
diritto loro proprio (cioè esclusivo, particolare,
civile <diritto caratteristico) e in parte un diritto comune a tutti gli
civile>, ius uomini
gentium <diritto  quel diritto che ciascun popolo stabilisce per sé stesso
è suo proprio e si chiama ius civile, <diritto civile>
delle genti/dei come a significare che è il diritto proprio della città
popoli>, ius  quel diritto che che la naturalis ratio
naturale <diritto <ragione/legge/ordine naturale> ha stabilito tra tutti
naturale>. gli uomini è osservato ugualmente presso tutti i popoli
e si chiama ius gentium <diritto delle genti>, come a
significare che è utilizzato da tutte le genti
 La tripartizione ulpianea

• Ulpiano inquadra il ius civile e il ius gentium in senso descrittivo in una tripartizione
comprendente anche il ius naturale <diritto naturale>(D. 1, 1, 1, 2-4; 4; 6 pr.)
Ius naturale = quod natura omnia animalia docuit <ciò che la natura insegna a tutti gli
animali>, non proprio del genere umano, ma di tutti gli animali (es.: unione del
maschio e della femmina, procreazione, allevamento della prole)
 ius gentium = quod gentes humanae utuntur <ciò che utilizzano le genti umane/i
popoli>: comune ai soli uomini (es.: la schiavitù e le manumissioni degli schiavi)
 ius civile = diritto dei singoli popoli
Distinzione fra ius civile e ius gentium in senso normativo

• ius civile (anche detto ius Quiritium <diritto dei Quiriti/dei cittadini romani>)
= diritto della città applicabile solo ai cittadini (es. Gai 3, 92: sponsio
<promessa solenne> contratta con verbo spondere <promettere
solennemente>)
• ius gentium = diritto della città applicabile sia ai cittadini che agli stranieri (es.:
stipulatio <stipulazione> contratta con verbi diversi da spondere, contratti reali
del ius gentium, contratti consensuali, mutuo, traditio <consegna informale>)
Ius gentium come diritto internazionale pubblico

• competenza dei sacerdoti Feziali (Fetiales)

• estraneità alla materia studiata (rientra nel diritto pubblico)
 • Ulpiano: il diritto romano risulta (constat
<consta/è formato/risulta>) dallo scritto (ex
scripto) o senza lo scritto (sine scripto), come
17. Ius ex scripto presso i greci, fra i ‘nómoi’ <leggi>, vi erano
<diritto (che quelli ‘éggraphoi’ <scritti> e quelli ‘ágraphoi’
risulta) da ciò che è <non scritti> (D. 1, 1, 6, 1).
scritto>, ius sine • Istituzioni di Giustiniano: il diritto risulta ex
scripto <diritto scripto <da ciò che è scritto> e ex non scripto
(che risulta) senza <da ciò che non è scritto> ed è menzionata la
lo scritto> o ex non distinzione relativa al diritto greco. => il primo
scripto <da ciò che consiste nella legge, nei plebisciti, nei
non è scritto>. Lex senatoconsulti, nelle costituzioni imperiali, negli
<legge> e ius editti dei magistrati, nei responsi dei giuristi; => il
secondo è quello che deriva dalla consuetudine,
<diritto>. ossia dai mores consensu utentium comprobati <costumi
convalidati dal consenso di coloro che li
osservano> (I. 1, 2, 3-9).
Rapporto fra legge scritta e mores <costumi>

• ipotesi secondo la quale i romani avrebbero contrapposto lex <legge> e ius civile
<diritto civile> (considerato coincidente con i mores)
- sintagmi ius lexque <diritto e legge> e lex iusque <legge e diritto> contenuti in leggi
della fine del periodo repubblicano
- Pomponio contrapponeva alla lex <legge> delle dodici tavole il ius (civile) quod sine
scripto venit compositum a prudentibus <diritto (civile) che senza lo scritto viene elaborato
dagli esperti/dai giuristi> o ius civile quod sine scripto in sola prudentium interpretatione
consistit <diritto civile che senza lo scritto consiste nella sola interpretazione dei
giuristi>
• infondatezza dell’ipotesi: in nessuno dei due casi ius designa i mores
 • ius civile <diritto civile>: introdotto da mores
<costumi>, leges <leggi> e le altre fonti
18. Ius civile equiparate alla legge, contrapposto a
<diritto civile>, • ius praetorium <diritto pretorio>: diritto
ius praetorium creato dai praetores <pretori> nell’esercizio
<diritto della giurisdizione, oppure a
pretorio> o
• ius honorarium <diritto onorario> (da honos
honorarium
<carica>): diritto creato da praetores
<onorario>, ius <pretori>, aediles curules <edili curuli>,
extraordinarium praesides <governatori provinciali>, quaestores
<diritto <questori> provinciali, nell’esercizio della
straordinario>. giurisdizione
-
La iurisdictio peregrina <giurisdizione concernente gli stranieri>

• problema della tutela processuale degli stranieri e dei cittadini

contro gli stranieri: nascita del processo formulare (perché agli
stranieri non era applicabile il processo per legis actiones <tramite
azioni di legge>)
• allargamento del ius praetorium <diritto pretorio> e del processo
formulare ai rapporti fra cittadini
 L’editto del pretore e di altri magistrati

• dagli interventi occasionali del pretore alla previsione di mezzi di tutela nell’edictum
<editto> del pretore
• edictum perpetuum <editto perpetuo> (emanato all’inizio dell’anno di carica),
edictum repentinum <editto repentino> (emanato durante l’anno per soddisfare
esigenze improvvise), edictum tralaticium <editto tralatizio> (che si trasmette di
pretore in pretore)
• vale anche per gli editti di altri magistrati che amministravano la giustizia (sopra)
• codificazione adrianea dell’edictum perpetuum del pretore e degli editti degli altri
magistrati (II secolo d.C.)
Funzioni del ius praetorium <diritto pretorio> (Papiniano, in D. 1, 1, 7, 1)

• adiuvare <aiutare> ius civile <il diritto civile>: dare protezione più efficace
a situazioni già tutelate dal diritto civile (modifica della sanzione di azioni
civili e concessione di altri mezzi di tutela)
• supplere <supplire> ius civile <il diritto civile>: supplire alle lacune del
diritto civile (concessione di azioni pretorie)
• corrigere <correggere> ius civile <il diritto civile>: correggere le
inadeguatezze del diritto civile (concessione di exceptiones <eccezioni/difese
pretorie>, denegatio actionis <rifiuto dell’azione>)
Rapporto fra ius civile <diritto civile> e ius praetorium <diritto pretorio> o
honorarium <onorario>

• incomunicabilità fra il diritto civile e il diritto pretorio o onorario (piani

paralleli)
• risoluzione dei conflitti da parte del magistrato al livello concreto della
giurisdizione
• rapporto fra i due sistemi sul piano storico: aggiunta della tutela pretoria a
quella civile e transizione dalla tutela pretoria a quella civile
• scomparsa sostanziale e poi anche formale della distinzione fra i due sistemi
nel periodo postclassico
Ius extraordinarium <diritto straordinario> o novum <nuovo>

• situazioni tutelate soltanto dal processo straordinario imperiale (fideicommissa

<fedecommessi>, alimenta <alimenti>, honoraria <compensi professionali>)
 19. Ius publicum
<diritto pubblico>,
ius privatum • distinzione fra ius publicum e ius privatum
<diritto privato>. - criterio funzionale (Ulpiano)
Ius humanum - criterio della fonte (Cicerone: fonte retorica)
<diritto umano>,
ius sacrum <diritto - criterio della disponibilità (Papiniano)
sacro> o divinum
<divino>.
Criterio funzionale (Ulpiano, in D. 1, 1, 1, 2)

• Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. publicum ius est quod ad statum rei
romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem. sunt enim quaedam publice utilia, quaedam
privatim <Due sono le posizioni/i temi di questo studio, il pubblico e il privato; il diritto
pubblico è quello che riguarda l’organizzazione dello Stato, il diritto privato quello che
riguarda l’utilità dei singoli; infatti, alcune norme sono utili dal punto di vista pubblico, altre
dal punto di vista privato>
• Il diritto pubblico consiste in sacris <nelle cerimonie sacre/negli aspetti giuridici relativi alla
sfera del sacro>, in sacerdotibus <nei sacerdoti>, in magistratis <nei magistrati>; quello privato
si articola in ius naturale <diritto naturale>, ius gentium <diritto delle genti/dei popoli> e ius
civile <diritto civile>
 Criterio della fonte (Cicerone, Partitiones oratoriae <Distinzioni
dell’oratoria>, 131)

• ius publicum <diritto pubblico> è quello che discende dalla lex <legge>, dal senatus
consultum <senatoconsulto>, dal foedus <trattato internazionale>
• ius privatum <diritto privato> è quello che discende dal testamentum <testamento>,
dal pactum <accordo>, dalla stipulatio <stipulazione>
=> questo significato di ius privatum si ricollega all’accezione di ius <diritto> come
situazione giuridica conforme a quanto voluto dai privati (tab. 6, 1: cum nexum faciet
mancipiumve, uti lingua nuncupassit, ita ius esto <quando fa un atto di asservimento a
garanzia di un debito o una mancipazione, come la lingua ha chiaramente pronunciato,
così sia il diritto>; tab. 5, 3: uti legassit rei suae, ita ius esto <come ha disposto sul suo
patrimonio, così sia il diritto>)
Criterio della disponibilità (Papiniano, in D. 2, 14, 38)

• Ius publicum privatorum pactis mutari non potest <il diritto pubblico non può
essere modificato con accordi dei privati>
• diritto pubblico = norme indisponibili, inderogabili, di ordine pubblico
• diritto privato = norme derogabili dai privati
Ius divinum <diritto divino> o ius sacrum <diritto sacro> - ius humanum
<diritto umano>

• ius divinum o sacrum era quella parte del ius publicum <diritto pubblico> che
disciplinava la sfera religiosa
- parte del riguardava sacra <cerimonie sacre> e sacerdotes <sacerdoti>
- osservanza rimessa al pontifex maximus <pontefice massimo>, sacerdote capo
del collegio dei pontefici, che sanzionava le condotte a esso contrarie
 • ius commune <diritto comune> - ius singulare
<diritto singolare>
20. Ius  Ius singulare est, quod contra tenorem rationis propter
commune aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum
<diritto est <il diritto singolare è ciò che contro
comune>, ius l’uniformità di un principio è introdotto per una
qualche utilità per autorità di coloro che
singulare dispongono> (Paolo, in D. 1, 3, 16)
<diritto
singolare>. - norma generale – norma speciale
Privilegium - Quod vero contra rationem iuris receptum est, non est
<privilegio>, producendum ad consequentias <ma ciò che è recepito
praerogativa contro un principio di diritto, non si deve portare
alle conseguenze>, vale a dire non è applicabile a
<prerogativa>. casi simili (Paolo, in D. 1, 3, 14)
Privilegium <privilegio>, praerogativa <prerogativa>

• Tab. 9, 1: Privilegia ne inroganto <non siano oggetto di proposta legislativa i

privilegi>, vale a dire i trattamenti differenziati per una singola persona
- in origine, significato positivo (favorevole) e negativo (pregiudizievole)
- poi significato positivo (favorevole)
• praerogativa <prerogativa>: ius singulare connesso a una qualità personale
(periodi epiclassico e postclassico)
Sezione IV. Diritto soggettivo e
potere.
 • facoltà attribuita a una persona dal diritto
21. Il concetto oggettivo di pretendere da altri una condotta,
moderno di ossia un comportamento positivo o negativo
diritto • diritti soggettivi relativi: predeterminazione
soggettivo e il del soggetto tenuto alla condotta
diritto in senso => obbligazioni
soggettivo • diritti soggettivi assoluti: sussistenti erga
nell’esperienza omnes <nei confronti di tutti>
romana.
=> diritti reali e altre tipologie
Obligationes propter rem <obbligazioni a causa di una cosa>

• diritti soggettivi relativi in cui il titolare o colui che è tenuto alla condotta si
individuano in base alla titolarità di un diritto soggettivo assoluto (in base alla
proprietà di un bene, a Roma anche in base alla patria potestas <patria
potestà>)
• es. actiones noxales <azioni nossali>
 Diversa impostazione romana

• actiones in rem <azioni reali> (a tutela di diritti soggettivi assoluti: reali o

connessi a poteri)
• actiones in personam <azioni personali> (a tutela di diritti soggettivi
relativi)
 Impieghi di ius in senso soggettivo

• utilizzazione di ius <diritto> in senso soggettivo: es., ius alienis rebus utendi
fruendi salva rerum substantia <diritto di godere delle cose altrui e di percepirne
i frutti, salva la materia delle cose> (Paolo in D. 7, 1, 1 = I. 2, 4 pr.)
• ius agendi iumentum vel vehiculum <diritto di condurre un animale da tiro o da
soma o un carro>, ius aquam ducendi <diritto di portare acqua> (Ulpiano in D.
8, 3, 1 pr.); cretae eximendae calcisque coquendae ius … in alieno <diritto di estrarre
la creta e di cuocere la calce … su fondo altrui> (Ulpiano in D. 8, 3, 5, 1)
 • possibilità di esercitare un’attività senza che
altri debbano collaborare o lo possano
impedire
• poteri liberi e poteri doveri
• poteri semplici e uffici (es.: tutela e curatele
22. Il degli incapaci di agire)
potere. • rapporto (eventuale) fra poteri e diritto
soggettivo
• diritti potestativi o di configurazione (es.:
divisione, libertas fideicommissaria <libertà
fedecommissaria>, oggi l’azione di
annullamento del contratto)