Diritto Penale

DIRITTO PENALE Stefano Castoldi – UNILAB UNIMI
DIRITTO PENALE
lezioni del prof.

EMILIO DOLCINI
dispensa di appunti di
Stefano Castoldi
A.A. 2012/2013
1
PREMESSA
In questa dispensa sono raccolti tutti gli appunti da me presi durante le lezioni del
corso di “Diritto penale” tenuto durante l’A.A. 2012/2013 dal prof. Dolcini.
Non avendo avuto modo di rileggere e ricontrollare tutti gli appunti è possibile che
troviate qualche errore di battitura, così come è probabile che nel corso delle lezioni
mi sia sfuggito qualche passaggio, anche importante, che il professore possa aver
spiegato. Questa dispensa di appunti pertanto non vuole sostituirsi né agli
insegnamenti del professore, né tantomeno ad alcun libro di testo: ha come unico
obiettivo quello di facilitare gli studenti che hanno seguito il mio stesso corso nel
ripercorrere gli esempi e il linguaggio adottato durante le lezioni dal professore.
Sperando di esservi stato utile, buono studio!
Stefano Castoldi – UNILAB UNIMI
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04/03/13
Codice penale in tre libri: “Dei reati in generale” – parte generale, “Dei delitti in particolare” e “Delle contravvenzioni
in particolare”. La seconda e la terza sono un catalogo di figure di reato.
Il libro primo non descrive singoli reati ma contiene la disciplina di una serie di aspetti comuni alla totalità o a intere
classi di reati: la Parte Generale è costruita con la tecnica dell’astrazione. Il punto di partenza sono le norme
incriminatrici, dalle quali per astrazione il legislatore individua una serie di istituti la cui disciplina interesserà in alcuni
casi tutti i delitti, in altri parte dei delitti, in altri tutti i delitti e tutte le contravvenzioni. Ad esempio i concetti di dolo o
colpa: la parte generale stabilisce come questi vanno applicati nei singoli contesti (delitti o contravvenzioni); nella Parte
Generale il legislatore ci dice cosa dobbiamo intendere per delitto doloso e per delitto colposo. La relativa previsione
che troviamo nell’art.43 del CP è una previsione valida per tutte le figure di reato del libro II e III del CP e questo vale
non solo rispetto al CP, ma anche rispetto a quelle leggi speciali nelle quali sono previste delle figure di reato.
In questo corso ci occuperemo della Parte Generale del CP.
Nell’omicidio la legge dà rilievo a tutti i comportamenti umani in grado di cagionare un certo risultato (la morte di un
uomo) attraverso la formula “chiunque cagioni la morte di un altro è punito…”: compare l’elemento nesso di causalità,
il comportamento umano rileva ai fini dell’omicidio se quel comportamento ha cagionato la morte di un uomo. Quello
della causalità (art.40-41) è un altro istituto della Parte Generale stabilito per alcuni reati (quelli in cui la legge vuole
punire un certo comportamento finalizzato a un certo risultato).
Nel nostro ordinamento risponde non solo chi uccide una persona ma anche chi tenta di ucciderla: accanto al reato
consumato l’ordinamento dà rilievo al reato tentato. Ovviamente il legislatore non poteva per ogni reato prevedere la
fattispecie del reato tentato, l’ha definito una volta per tutte nella Parte Generale.
Un primo gruppo di lezioni sarà dedicato ai principi, alla criminalità e al concetto di pena. Queste lezioni coincidono
con i capitoli I-XIII-XIV (conviene cominciare a studiare questi capitoli).
05/03/13
Diritto penale è l’insieme delle norme che fanno seguire a determinati comportamenti dell’uomo una pena; un insieme
di norme di fonte legale (Principio di legalità: solo la legge può porre norme penali). La pena consiste nell’inflizione
deliberata di un male da parte di uomini nei confronti di altri uomini: ci si domanda cosa legittimi alcuni uomini a far
soffrire a colpire altri uomini. Per un lungo arco di tempo anche la vita umana poteva essere tolta come pena. Gli Stati
hanno avuto per secoli il monopolio della pena privativa della vita: in certe epoche la pena capitale era la risposta degli
ordinamenti per parecchi comportamenti “devianti”; quando la pena capitale era la norma ci si domandava come
eseguirla per renderla più efficace: spesso vi erano dei connotati spettacolari, la pena veniva eseguita in pubblico e poi
seguiva l’esposizione del cadavere; il diritto penale dibatteva sui metodi per eseguire la pena, aveva un carattere quasi
sadico. Il diritto penale della “civilissima” Europa del ‘500 poneva un problema di legittimazione, ma anche nel ‘700: il
diritto penale aveva questi connotati che saranno superati soltanto alla fine del ‘700 con l’Illuminismo che segna la
nascita del diritto penale moderno, ponendo in discussione la pena di morte stessa.
Cesare Beccaria (Dei delitti e delle pene, 1764) mette in discussione la pena di morte sotto vari profili: l’accento viene
posto anche sulla minor efficacia della pena di morte rispetto ad altre sanzioni. Dice che viene esercitata un’influenza
dissuasiva più debole rispetto ad una pena che si protrae nel tempo: impressiona di più i consociati sapere che Tizio
languisce in carcere per tutta la vita piuttosto che sapere che è stato giustiziato (la pena di morte si esaurisce in un
momento) e che mostra un volto dell’apparato sociale che rischia di provocare solidarietà verso il condannato contro lo
Stato brutale e inumano. Beccaria sottolinea inoltre la contraddizione di condannare a morte chi attenta contro la vita
(l’omicida). Non ultimo l’argomento per cui la pena di morte non consente la riparazione degli errori giudiziari.
Beccaria insomma chiede la completa abolizione della pena di morte.
Non la pensano esattamente allo stesso modo altri illuministi che ad esempio giustificano ancora la pena di morte per
determinati gravi reati.
La pena di morte viene limitatamente abolita alla fine del ‘700 ma ad esempio viene reintrodotta in Francia dal codice
napoleonico del 1810, nel codice tedesco del 1871. Si capisce come nel diritto pre-rivoluzionario l’esecuzione della
morte mediante fucilazioni era quasi un privilegio, concesso solo ai nobili e si capisce anche come la Rivoluzione
Francese introducendo come pena esecutiva la ghigliottina realizzi paradossalmente un passo nella direzione di pene più
umane: è uno strumento egualitario e (paradossalmente) più umano di tanti altri strumenti.
Dove la pena di morte nelle codificazioni ottocentesca viene completamente abolita per prima è nel codice Zanardelli
del 1889 (primo codice del Regno d’Italia). La pena di morte verrà reintrodotta in Italia dal codice Rocco del 1930.
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La svolta fondamentale nell’evoluzione penalistica avviene nell’800 ed è segnata dal ricorso alla pena detentiva come
sanzione penale per eccellenza, sostituendo la pena di morte e le pene corporali. Il carcere nasce tra il XVI e il XVII
secolo con connotazioni ibridi: è luogo di custodia degli imputati prima dell’esecuzione della pena; in altri momenti vi
vengono rinchiusi i malati di mente e per i soggetti pericolosi. Ma solo nel ‘700 si creeranno i primi stabilimenti
penitenziari con le caratteristiche del carcere moderno, suddiviso in celle, nel quale il detenuto dovrebbe essere ospitato
in una cella singola; si forma qui l’idea del carcere come luogo di espiazione della pena, visto che tutte le celle
dovevano avere uno sbocco visivo su un altare. Un altro pregio di questo sistema è la gradualità a seconda della gravità
del reato.
Ci si rende però conto che quegli effetti salvifici che si aspettavano dalla pena detentiva nei fatti non si producono né
nelle pene brevi né in quelle lunghe: per quanto riguarda le prime si ritiene che manchi il tempo perché facciano effetto
sul condannato; d’altra parte la pena breve porta a un contatto il condannato con altri condannati anche per pene più
gravi. Si cercano dunque fin da subito alternative alla pena breve che non comportino costi per la società, questo
problema è dibattuto anche ai giorni nostri.
Il problema attuale del sovraffollamento delle carceri è stato riportato all’attenzione mediatica dal ministro Severino: ci
sono 65.000 carcerati nonostante ci siano 45.000 posti nelle carceri italiani.
Il sistema punitivo è caratterizzato da un lato dalla pena detentiva, dall’altro da una serie di pene limitative della libertà
personale e poi dalla pena pecuniaria. Complessivamente il diritto penale realizza la tutela delle condizioni essenziali
per una convivenza pacifica attraverso uno strumento che incide sulla libertà personale, la pena.
Diritto penale è quel ramo dell’ordinamento che solo può disporre della libertà personale del cittadino, tra le sanzioni
disponibili degli altri rami dell’ordinamento non c’è (o non ci dovrebbe essere) la privazione della libertà personale.
Come ci si pone davanti al fenomeno dell’immigrazione? Si ricorre abbondantemente al fenomeno dell’Espulsione

dello straniero, vedremo come questo istituto sia applicato in una serie molto ampia di forme. Nel codice penale del
1930, l’espulsione dello straniero era prevista a titolo di misura di sicurezza: art.235; ora può essere espulso chi riporta
condanne al di sopra di una certa soglia se il giudice ritiene che quel soggetto sia particolarmente pericoloso. Oggi poi
sono previste forme di espulsione come sostituzione alla pena detentiva, o come misura alternativa alla detenzione (se
lo straniero viene espulso a titolo di misura alternativa: esegue la pena nella forma dell’espulsione). Nel pacchetto
sicurezza introdotto nel 2008-2009 è nata una nuova contravvenzione, l’ingresso e il soggiorno senza permesso di
soggiorno; questo reato è punito con pena pecuniaria che può essere sostituita con l’espulsione. Questo tipo di
espulsione sembra collocarsi in un campo amministrativo più che penale. C’è dunque stata una certa evoluzione di
questo istituto.
Spesso il provvedimento di espulsione poi non può essere immediatamente eseguito: bisogna verificare il paese di
provenienza, se le autorità di quel paese riconoscono quello come proprio cittadino e nei tempi intermedi entrano in
gioco i Centri di identificazione ed espulsione, ossia quei luoghi in cui sono trattenuti i clandestini quando non si può
dare immediata attuazione all’ordine di espulsione; il trattenimento però è un provvedimento amministrativo, deciso dal
questore, non dal giudice. Nel 2011 si è previsto che il tempo massimo per il trattenimento passasse da 6 a 18 mesi:
siamo in una situazione che non è molto diversa da quella delle pene detentive, ma qui non c’è alcun contatto con la
giustizia penale. Lampedusa non è un centro di identificazione ed espulsione ma di soccorso e prima accoglienza,
destinato alla prima assistenza dei migranti: la disciplina normativa però è molto vaga.
C’è dunque un problema di legittimazione e vi sono diverse teorie della pena, con diverse argomentazioni concettuali.
Ci sono due grandi filoni di teorie della pena: teorie retributive e teorie preventive. Le teorie retributive o assolute
cercano dentro la pena stessa la sua giustificazione, la pena si giustifica perché è giusta e con essa si instaura un ordine
infranto dal reato, la pena è un male che deve seguire al male compiuto con il reato, non c’è un particolare fine; si parla
di teorie assolute perché sono svincolate da una considerazione relativa agli effetti della pena nella società; si punisce
perché è giusto, non perché è utile. A questo approccio si contrappone quello delle teorie relative o preventive che
guardano ai risultati della pena, agli effetti che essa può produrre: gli effetti possono essere di prevenzione generale,
quando l’effetto è orientare il comportamento del gruppo sociale (il fatto che un comportamento sia vietato dalla legge è
destinato a trasmettere l’idea che quel comportamento sia sbagliato a livello sociale; nel lungo periodo oltre
all’intimidazione c’è l’intento culturale di convincere che un determinato atto sia sbagliato), o di prevenzione speciale
o individuale, nella quale la pena è lo strumento per prevenire che il singolo colpevole reiteri il reato; dentro la pena è
possibile che il soggetto trovi forme di aiuto per una migliore reintegrazione sociale. Ci sono poi soggetti per i quali è
difficile pensare che la pena possa operare efficacemente sia sul piano dell’intimidazione che su quello della
rieducazione (pensiamo ad esponenti di spicco della criminalità organizzata). Terza della prevenzione speciale è quella
della neutralizzazione: ossia rendere difficile la commissione di nuovi reati: è un obiettivo meno ambizioso dei
precedenti e limitato nel tempo.
06/03/13
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Nessuna delle teorie della pena è superiore alle altre da un punto di vista logico; le teorie vanno messe a confronto con
il quadro complessivo dell’ordinamento in cui ci muoviamo: la teoria della pena preferibile e meglio spendibile è quella
che più si adatta al quadro costituzionale di ciascun ordinamento. La storia mostra l’esistenza di stati teocratici, ossia
stati in cui l’autorità pubblica pretende di derivare i suoi poteri da Dio, se si muove da questa premessa il confine tra
reato e peccato si farà labile: il compito dello Stato sarà quello di imporre un’idea superiore di giustizia, si punisce
perché è giusto. La storia mostra anche l’esistenza di stati totalitari, nei quali dal cittadino si pretende
un’incondizionata fedeltà e qualsiasi atteggiamento “infedele” del cittadino verso lo stato potrà costituire reato; qui
l’individuo è suddito, non cittadino portatore di diritti.
Per capire quale teoria della pena è più adatta al nostro Stato dobbiamo guardare ai principi della nostra Costituzione.
Nell’Art.1 il nostro Stato è descritto come democratico, la sovranità appartiene al popolo, non siamo dunque né in uno
stato totalitario né in uno teocratico; il nostro è uno stato democratico di diritto, i diritti sono addirittura preesistenti
all’intervento del legislatore. Si desumono anche i connotati della laicità. Art.101 la giustizia è amministrata nel nome
del popolo (e non in nome di Dio o del Sovrano). Art.7: distinzione fra Stato e Chiesa. In uno stato laico il fatto che un
comportamento sia considerato “immorale” non basta a giustificare la pena. C’è stata una lunga fase nella quale tutti gli
ordinamenti prevedevano come reato gli atti omosessuali tra adulti consenzienti anche quando non fossero
accompagnati da “pubblico scandalo”, venivano puniti (nel codice sardo-piemontese del 1859) “gli atti di libidine
contro la natura”; il nostro ordinamento si libera molto presto di questo reato già col Codice Zanardelli del 1889. Nella
sua relazione si dice che si è voluta evitare qualsiasi confusione fra diritto penale e morale, quella scelta verrà ribadita
nel Codice Rocco (1930). Negli Stati Uniti d’America bisogna attendere una sentenza del 2003 perché la Corte
condannasse le leggi contro l’omosessualità.
La teoria più adeguata al nostro ordinamento costituzionale è dunque quella preventiva non generale, ma speciale.
Prevenzione con connotati che siano coerenti con uno stato democratico di diritto, la prevenzione generale può essere il
primo stadio, ma dovrà essere una prevenzione generale seguita entro i limiti del quadro costituzionale. La pena come
strumento per ottenere che nel gruppo sociale comportamenti valutati come non desiderati si riducano il più possibile.
Ci sarà da un lato intimidazione dall’altro l’educazione sociale.
Ci sono tre distinti momenti: la minaccia della pena da parte del legislatore, la sua applicazione da parte del giudice e la
sua esecuzione da parte del sistema esecutivo. La reclusione è la pena legale minacciata dalla legge: la comminatoria
di una pena è la minaccia generale astratta della pena, è il legislatore che minaccia la pena. Il giudice la irroga:
attenzione perché una famosa legge di riforma parla di pena “erogata”.
Ma nel nostro ordinamento la funzione general-preventiva incontra un limite estremamente importante ed esplicito:
ossia la funzione rieducativa della pena. Nella Costituzione all’art.27 il terzo comma parla di divieto di trattamenti
“contrari al senso di umanità” e di “rieducazione del condannato”. La prevenzione generale non può dunque avere quei
caratteri draconiani che potrebbe avere in uno stato totalitario: sembra superfluo il quarto comma “Non è ammessa la
pena di morte”. Ma invece l’ergastolo, strumento di prevenzione generale forte, è “rieducativo”?
Nel 1974 la Corte Costituzionale disse che l’ergastolo (art.22 CP) non è incompatibile con l’idea di rieducazione perché
pur essendo qualificata come pena perpetua, esistono una serie di istituti attraverso i quali il condannato può fare ritorno
alla società. Poi vi sono soggetti per i quali questi istituti sono resi particolarmente difficoltosi (cd. Ergastolo ostativo)
che potrebbero essere in contrasto con l’art.27.
La pena può sortire un effetto rieducativo solo se può essere compresa dal condannato.
11/03/13
Oggi la pena al centro del sistema penale moderno è fondamentalmente privativa o limitativa della libertà personale: nel
nostro ordinamento assume tre nomi, ergastolo, reclusione o arresto che sono la prima una pena detentiva perpetua e
riguarda i delitti, la reclusione è una pena detentiva temporanea che pure riguarda i delitti, l’arresto è una pena detentiva
temporanea riservata alle contravvenzioni (i reati infatti si suddividono in delitti e contravvenzioni, è attraverso il
criterio della pena che si può distinguere se il reato è un delitto o una contravvenzione; in più multa per delitti e
ammenda per contravvenzioni).
Ciò che oggi giustifica il ricorso alla pena ha una finalità di prevenzione generale entro i limiti della rieducazione del
condannato: si punisce per orientare i comportamenti della generalità dei membri della società, nel perseguire questa
finalità il legislatore non può dimenticare che questa pena dovrà servire ad una finalità rieducativa.
Il giudice che si trova di fronte un fatto, un comportamento umano, fissato in un capo d’imputazione e ha pure di fronte
una norma incriminatrice alla quale quel fatto dovrà essere ricondotto, deve vedere se la fattispecie e la norma
coincidono.
Ad esempio: se il reato di cui sono stati riscontrati gli estremi è una diffamazione (595 CP, l’offendere la reputazione
altrui comunicando con più persone); la diffamazione è punita con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a
1032€ (nell’ipotesi base).
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Il giudice può e deve SEMPRE scegliere la misura della pena, normalmente non vi è una previsione fissa della pena
ma è previsto un minimo e un massimo, che viene chiamato “cornice edittale”: se è prevista come pena l’arresto fino a
tre mesi (art.630) il minimo lo ricavo dalla parte generale ed è cinque giorni (per l’arresto).
Queste operazioni di scelta della specie e della misura della pena vengono designate con la formula commisurazione
della pena. In questa operazione il giudice deve più o meno consapevolmente fare riferimento allo scopo o agli scopi
che legittimano la pena: lo scopo della rieducazione può essere raggiunto dalla pena per due strade, quella
dell’intimidazione e quella del reinserimento sociale. L’intimidazione è legata a quel contenuto di affettività connesso
alla pena in tutte le sue forme, la sofferenza della pena dovrebbe intimidire e frenare chi ha già sperimentato quella
sofferenza. Riguardo il reinserimento sociale: ci sono forme di criminalità caratteristiche di forme sociali disagiate, che
si alimentano da forme di disagio sociale.
Il giudice deve tener conto della funzione rieducativa che l’ordinamento assegna alla pena, che esprime la rieducazione;
dunque dove il giudice può scegliere diversi livelli di pena sceglierà la più idonea a prevenire che il soggetto
ricommetta reati, vuoi perché lo mette al sicuro dal carcere, quando rappresenta il rischio di peggiorare il suo
reinserimento sociale, vuoi perché c’è una pena che è in grado di aiutarlo ad avvedersi, vuoi perché una pena funziona
meglio come strumento di intimidazione. Secondo la stessa logica il giudice dovrà poi scegliere l’ammontare della
pena.
Il limite viene da un altro principio del sistema penale, dotato di rilievo costituzionale, che è il principio di
colpevolezza. Il termine “colpevolezza” allude alla categoria penale che significa rimproverabilità all’autore del fatto
penalmente rilevante; un fatto colpevole è un fatto per cui il suo autore si espone al rimprovero personale (es: causare la
morte di un uomo, si può fare per un incidente stradale o infilando il coltello nel cuore del nemico). Con la formula
colpevolezza intendiamo tutto ciò che decide della possibilità di muovere alla gente un rimprovero per aver commesso
un fatto penalmente rilevante. La scelta del nostro ordinamento è quella di punire solo in presenza della colpevolezza,
nessuna responsabilità penale senza colpevolezza (nulla poena sine culpa, dove colpa è colpevolezza). Tornando al
processo: il giudice deve dunque perseguire un obiettivo di rieducazione del condannato sotto il limite segnato dalla
colpevolezza. E’ importante che la pena che infligge il giudice, una volta accertata la responsabilità penale, non sia
sproporzionata per eccesso rispetto alla colpevolezza individuale; il giudice deve scegliere la pena più idonea ad
educare ma quella pena non può essere commisurata a quegli elementi che non siano rimproverabile all’agente. Es:
nell’ipotesi di furto (in abitazione, 624 bis), ovviamente fra i criteri di commisurazione c’è il valore degli oggetti rubati;
se però il ladro senza accorgersene si impadronisce di un oggetto di grande valore (ad esempio un manoscritto raro,
senza però saperne il valore al momento del furto). Il giudice può tenerne conto oppure no? Art.133 CP dice che il
giudice deve decidere la misura della pena anche in relazione alla gravità del danno cagionato al danneggiato. Un altro
esempio riguarda un’ipotesi di incendio boschivo (art.423 bis), se chi gettando una sigaretta avvia un incendio boschivo
mette in pericolo i clienti di un campeggio vicino, di cui però lui (ancorché colpevole) non poteva rendersi conto, la
pena verrà aumentata o non si terrà in considerazione?
Il principio di colpevolezza è nella Costituzione (art.27, comma 1): secondo la lettura alla quale è arrivata la Corte
Costituzionale si è riconosciuto che con questo articolo la Costituzione dice non solo che nessuno può rispondere per il
fatto di un terzo, ma quel principio esprime anche l’esigenza che si risponda solo per fatti COLPEVOLMENTE posti in
essere (Corte Costituzionale due sent./1988).
12/03/13
La pena nel momento in cui viene perseguita dal giudice persegue uno scopo di rieducazione del condannato entro i
limiti imposti dal principio di colpevolezza. La discrezionalità del giudice non è discrezione, ossia egli sceglie la pena
sulla base di due criteri fondamentali, la capacità a delinquere del reo e la gravità del reato.
Il giudice ha di fronte nella legge una cornice di pena, costituita da un minimo e da un massimo; la prima decisione che
il giudice dovrebbe compiere è la determinazione della pena corrispondente alla gravità del reato entro i limiti della
colpevolezza. Nella cornice di pena la scelta finale del giudice dovrà compiersi all’interno di questa scala in funzione
dell’esigenza rieducativa del soggetto: applicare una pena superiore alla colpevolezza del reo sarebbe sbagliato e questi
non capirebbe il senso della punizione, non raggiungerebbe lo scopo della rieducazione. Avevamo detto che il compito
della pena è quello di orientare il comportamento della generalità dei consociati: il legislatore minaccia la pena X per il
tale reato allo scopo di ottenere che quel comportamento si realizzi il meno possibile all’interno della società (funzione
generalpreventiva). Ovviamente occorre anche che quella pena venga inflitta nei confronti del reo per raggiungere lo
scopo generalpreventivo; questa funzione è dunque anche in capo al giudice e non solo al legislatore; altrimenti siamo
di fronte alle grida manzoniane.
Se alla minaccia della pena non segue l’applicazione continuativa e significativa il comportamento che si vuole
reprimere non si estingue: è il caso della corruzione in Italia; “Manipulite” si è conclusa con i patteggiamenti e oggi
ancora i corrotti rimangono impuniti.
Dobbiamo porci il quesito relativo al ruolo che la prevenzione generale può assumere in relazione alle scelte del
giudice; se il giudice, nel momento in cui commisura la pena, può legittimamente domandarsi quale sia la pena più
efficace in termini di prevenzione generale. Ma accanto alle ragioni di prevenzione speciale dell’inflizione della pena, il
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giudice deve anche pensare alla prevenzione generale, pensando anche agli effetti che quella pena avrà sul gruppo
sociale nel suo insieme? E’ il problema dell’esemplarità della pena, che tenga conto dei riflessi della pena sull’intera
società. La domanda di pene esemplari come la domanda di pene compensino il male del reato con un male equivalente
è molto radicato nella “pancia” di ciascuno di noi: il compito di riflettere con la ragione i problemi della politica del
diritto penale è compito specifico del tecnico, di chi vive dall’interno questa disciplina: pancia vs. testa! Le ragioni per
cui il giudice non si debba preoccupare della “esemplarità” della pena si ritrovano nella Costituzione: “La responsabilità
penale è personale” e da ciò deriva il principio di colpevolezza. Pensiamo alla decimazione in tempo di guerra
(Quaranta Martiri): quel genere di pene esemplari servivano a far sapere alla popolazione che la popolazione intera
poteva essere chiamata alla cieca a rispondere di un delitto. Il giudice non può decidere il destino di Tizio in funzione
del timore che altri in futuro si comportino allo stesso modo. Richiamando Kant possiamo aggiungere che la
Costituzione riconosce l’uomo come portatore di diritti inviolabili che rimangono tali anche nei confronti di chi si trovi
in quella situazione di particolare debolezza che deriva dall’accertamento di una responsabilità penale.
Dunque nel momento in cui viene applicata dal giudice la pena persegue anche finalità di prevenzione generale ma la
prevenzione generale non deve rappresentare per il giudice un autonomo criterio.
Ora, la pena è stata determinata nella specie e nell’ammontare, nella sentenza di condanna il giudice commisura la pena.
La sospensione condizionale della pena è un istituto (nel linguaggio comune la “condizionale”) presente
nell’ordinamento dall’inizio del secolo scorso, per effetto del quale la pena viene inflitta in sede di condanna ma
contestualmente il giudice stesso dispone che la pena non venga eseguita e sia sospesa: c’è un arco di tempo durante il
quale la pena viene sospesa con la facoltà, per quell’arco di tempo, che la sospensione venga revocata. Se il reo “fila
dritto” la pena si estingue al termine dell’arco. Se invece interviene una causa di revoca la pena verrà eseguita: è una
sorta di spada di Damocle per l’imputato; si vuole evitare che chi compie un reato (lieve) per la prima volta entri a
contatto col mondo del carcere e di conseguenza rischi di peggiorare il suo livello di socialità.
Dal 1974 il limite ordinario dell’applicabilità della condizionale è passato da uno a due anni: limiti più elevati sono
previsti rispetto ai minori incapaci di intendere e di volere (che è di tre anni); per i giovani fra i 18 e i 21 anni e per gli
ultra 70 il limite della condizionale è di due anni e mezzo.
Requisito per la condizionale è che il condannato non abbia ricevuto condanne precedenti o quando la somma delle
condanne rientrino nei termini della condizionale. Qui è la legge stessa che indica il criterio in base al quale il giudice
farà la sua scelta in ordine alla sospensione condizionale (art.164 CP): è una previsione relativa al futuro, è la legge che
dice espressamente al giudice che la finalità dev’essere il giudizio sul futuro comportamento del soggetto: il giudice
dovrà applicare la condizionale se ritiene che la spada di Damocle sia sufficiente. La sospensione condizionale riguarda
anche le pene pecuniarie.
La sospensione condizionale della pena può essere disposta quando la pena sia contenuta entro due anni ovvero,
trattandosi di pena pecuniaria, se convertita ai sensi dell’art.135 rimane inferiore ai due anni.
13/03/13
Adesso vediamo la pena nella sua fase in capo al potere esecutivo (dopo la fase in capo al potere legislativo e
giudiziario). Gli organismi sono il Ministero dell’Interno e il Ministero della Giustizia, con il DAP (dipartimento
dell’amministrazione penitenziaria).
Uno degli scopi della pena che entrano in gioco anche in questo stadio è quello della prevenzione generale come finalità
primaria nello stadio del legislativo, ma anche come finalità accessoria nello stadio del giudiziario; lo stesso può dirsi
per l’esecutivo: pene minacciate, inflitte ma poi non eseguite non avrebbero un effetto rilevante sulla popolazione; si
manifesterebbe una sistematica impunità contraria al senso della funzione di prevenzione generale.
Le pene dovranno essere eseguite con modalità ispirate ad una logica di prevenzione specifica, rieducativa nel senso
ampio che abbiamo detto, come attribuzione al soggetto di maggiori capacità di vivere nella società rispettandone le
regole: in passato l’esecuzione era attuata attraverso regolamenti (atti normativi astratti emanati dal potere esecutivo); lo
strumento della legge compare con la “Legge sull’ordinamento penitenziario” l. 354/1975, seguiranno altre riforme
come la Legge Gozzini del 1986 e la Legge Simeone del 1998, ma l’impianto rimane quello della Legge Penitenziaria
del 1975. In questa ci si sforza di tradurre in concreto i principi costituzionali in materia di pena, soprattutto quello di
rieducazione del condannato; Art.1,c1, si parla anche del principio di “umanità” della pena (art.27,c3, Cost), e di
“dignità” (art.3 Cost); Art.1,c6, enuncia la norma di principio più importante presente nella legge, si riferisce a
“condannati” e “internati”, i primi sono coloro che hanno riportato una condanna definitiva, i secondi sono soggetti ai
quali è stata applicata una misura di sicurezza detentiva, sappiamo che esistono misure di sicurezza patrimoniali (come
la confisca) e personali che possono essere detentive o non detentive: internato è colui che sta subendo una misura di
sicurezza detentiva (ad esempio l’internamento in un ospedale psichiatrico. Nei confronti dei condannati e degli
internati viene attuato un trattamento rieducativo, che tenda al reinserimento sociale degli stessi, anche attraverso
contatti con l’esterno. A favore di mura invalicabili parlerebbe un’esigenza di tutela esasperata della società; ci sono
però norme come il 41 bis che tendono a limitare la possibilità che i mafiosi trasmettano ordini verso l’esterno; tuttavia
rompere qualsiasi legame con l’esterno significa spezzare famiglie e questo potrebbe desocializzare il condannato,
mentre l’obiettivo ultimo del trattamento rieducativo è il reinserimento sociale. L’aspetto della non desocializzazione è
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il messaggio più importante che la pena debba comunicare, al pari con l’umanità della pena. Gli studiosi della pena
hanno messo in evidenza come uno dei fattori di desocializzazione è la mortificazione del condannato e allora nella
legge vengono dettate alcune regole necessariamente generiche che però tendono a dare attuazione a questa esigenza
(artt.6-9 LP). Ricordiamo che in carcere stanno anche gli imputati in attesa di giudizio. L’art.6 dice che i locali devono
essere di ampiezza sufficiente, illuminati, aerati, riscaldati, con servizi igienici. Nella giurisprudenza della Corte
Europea dei Diritti dell’Uomo l’esigenza di spazi adeguati per la detenzione dei detenuti (art.3 CEDU, assieme al
divieto di tortura) si concreta in 3 metri quadrati la dimensione minima per ogni detenuto, sotto questa soglia il
trattamento è considerato degradante e inumano: l’Italia per questo ha subito una condanna dalla Corte Europea nel
2009 su ricorso di un carcerato. Nella stessa ottica sono previste norme sull’abbigliamento dei detenuti, sui colloqui,
sulla corrispondenza, sull’accesso ai mezzi d’informazione, sulla corrispondenza telefonica.
Sempre in questa esigenza di apertura del carcere verso l’esterno arriva a prevedere limitati periodi da trascorrere fuori
dal carcere (lavoro all’esterno, permessi e semi-libertà). Il lavoro all’esterno è descritto dall’art.21 della LP: il detenuto
viene avviato senza scorta a lavorare all’esterno; può essere disposto di regola in ogni fase dell’esecuzione. C’è poi il
capitolo che riguarda i permessi, ossia un istituto che periodicamente viene investito dal “ciclone” perché ogni tanto un
detenuto in permesso commette un reato, in realtà sono istituti che hanno applicazione ampia e che complessivamente
hanno una larga efficacia (ovviamente trascurata dai media): possono essere di due specie, l’ipotesi originaria è quella
del permesso per imminente pericolo di vita di un familiare o di un convivente, oppure per avvenimenti di
particolare gravità (come ad esempio per il terremoto in Emilia si può consentire che il detenuto vada a dare una mano
ai familiari in difficoltà), poi abbiamo i permessi premio, sono previsti nell’art.30-ter LP, si tratta di uno strumento di
cui l’amministrazione penitenziaria si avvale per garantire condizioni di vita ordinate negli ordinamenti penitenziari,
permessi ai quali il condannato può accedere a condizione che abbia tenuto una “regolare condotta” ossia una condotta
che si manifesti nel comportamento personale negli istituti e nelle eventuali attività culturali e integrative; il permesso
può essere concesso in un massimo di 45 giorni per ogni anno di pena e ciascun permesso non può superare i 15 giorni.
Di istruzione si occupa l’art.19 LP, prevedendo l’impegno per favorire il compimento di studi universitari.
Lo strumento più disciplinato nella legge penitenziaria è il lavoro, che non dovrebbe essere una pena che si aggiunge
alla pena; l’art.20 stabilisce che il lavoro non ha carattere afflittivo; si prevede che la remunerazione del lavoro
penitenziario non possa scendere sotto i 2/3 della retribuzione prevista per i contratti di lavoro di quei tipi: infatti le
commesse all’amministrazione penitenziaria sparirebbero se il costo del lavoro dei detenuti fosse pari a quello dei
lavoratori esterni e specializzati.
Se si svolgono lavorazioni con tecniche superate il lavoro penitenziario non serve a nulla e servirebbe solo a fornire
qualche soldo al detenuto ma viene meno il compito di fornire capacità al soggetto carcerato di formarsi per trovare
lavoro quando uscirà.
In definitiva la pena come strumento di salvaguardia della personalità del detenuto e tendente al reinserimento sociale
attraverso il lavoro e l’istruzione.
Il trattamento rieducativo viene offerto, non imposto al condannato, nel rispetto della dignità dell’uomo e del principio
di umanità: la pena non può forzare la rieducazione del condannato con strumenti violenti. Sottolineiamo poi l’esigenza
che la rieducazione ceda il passo di fronte ad alcune categorie di destinatari alla neutralizzazione, altra forma di
prevenzione speciale: si tratta di rendere più difficile la commissione di nuovi reati.
18/03/13
Ritorniamo allo stadio in cui la pena è in mano al legislatore (nel processo punitivo): domandiamoci quali sono i
contenuti che alla luce dei principi del nostro ordinamento può assumere la norma incriminatrice. La domanda non è più
“A cosa serve la pena?”, ma “Cosa può essere imposto attraverso la pena?”
Il diritto penale è in larga misura frutto di scelte politiche: non esiste un catalogo di reati presenti sempre e comunque in
tutti gli ordinamenti, esiste magari un nucleo di norme incriminatrici generali, i cd. “Reati naturali”, ma accanto a
questo nucleo costante esiste una miriade di reati di creazione legislativa o reati “artificiali” (in quanto riflettono delle
scelte che sono politiche), come tutta la fenomenologia dei fatti di inquinamento, i reati contro l’ambiente nascono in
epoca relativamente recente, per un lungo periodo il legislatore non ci pensava neanche a porre dei divieti a tutela
dell’aria o dell’acqua, oppure pensiamo ai reati sociali, il falso in bilancio. Si può anche depenalizzare un illecito,
trasformandolo da reato (e dunque appartenente al diritto penale) ad illecito amministrativo (per il quale si possono
applicare solo sanzioni pecuniarie o interdittive); vi sono tanti altri reati di creazione politica, pensiamo al procurato
aborto (su donna consenziente), considerato a lungo come reato, ma dopo la l.194/1978 fu completamente abolito. Non
si può però trascurare degli obblighi di incriminazione che gravano sul legislatore, ve ne sono di tre tipi:
- Dalla Costituzione: l’art.13 della Costituzione punisce “ogni violenza fisica o morale sulle persone comunque
sottoposte a restrizione di libertà”: questa norma, di rango superiore alla legge ordinaria, impone a quest’ultima
una particolare incriminazione. Nel nostro ordinamento l’art.608 del Codice Penale dà attuazione a questo
precetto, la forza di questa norma deriva direttamente dalla Costituzione: se non venisse modificata questa, non
si potrebbe abolire questo articolo del CP.
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- Dalle norme sovranazionale: Obblighi di incriminazione oggi derivano anche dall’ordinamento europeo: il
TFUE prevede all’art.83 delle particolari fattispecie per le quali le autorità europee possono emettere direttive
impositive agli stati di obblighi di incriminazione.
- Da accordi internazionali: Altri obblighi di incriminazione possono provenire da accordi internazionali, ad es.
nel 1984 l’ONU promosse una convenzione internazionale in materia di tortura, con la quale si imponeva agli
stati firmatari di non contemplare nei loro ordinamenti un reato autonomo di tortura
Questi principi orientativi del legislatore possono essere individuati nei principi di offensività, di colpevolezza, di
proporzione e di sussidiarietà.
Il principio di offensività può essere connesso con la categoria penalistica di “bene giuridico”. Bene giuridico è una
situazione di fatto alla quale il gruppo sociale riconosce un valore, che può essere modificato e dunque offeso da un
comportamento dell’uomo. L’offesa può avvenire in due modi: nella forma della lesione o nella forma della messa in
pericolo, dove ledere il bene significa comprometterlo, mentre metterlo in pericolo significa creare un pericolo. I beni
giuridici sono gli indicatori del livello di danneggiamento verso la società da parte del reo: Beccaria scriveva che la vera
misura del danno del reato era il “danno verso la nazione”, che noi chiamiamo “offesa di un bene giuridico”. Ci sono
beni tradizionali e beni emersi invece solo di recente: tra i beni tradizionali ci sono in primo luogo quelli che vengono
aggrediti attraverso le più classiche figure di reato (la vita umana in primis, la libertà individuale, l’integrità fisica,
l’onore, il patrimonio), vi sono poi altri beni non individuali, che fanno capo a un’istituzione (beni istituzionali) o a un
gruppo sociale (beni a titolarità diffusa). I primi reati definiti nella parte speciale del CP sono i delitti contro la
personalità dello Stato e quelli contro la Pubblica amministrazione (e questi sono reati contro beni istituzionali). Vi sono
poi reati contro l’interesse di tutto il gruppo sociale, ad esempio contro la falsificazione della moneta. Vi sono poi
norme a tutela del corretto e trasparente andamento dei mercati finanziari.
Il fondo dell’idea di offensività c’è un rapporto di autonomia del diritto penale rispetto alla sfera morale: il principio di
offensività dice che non vi può essere un reato se non è in gioco un bene giuridico. In alcuni casi è difficile
individuare un’offesa a un bene giuridico, un danno sociale, per esempio nel nostro paese si è più volte intervenuti in
adempimento di obblighi internazionali a reprimere la pornografia minorile: in Italia lo si è fatto nel 1998, nel 2006 e
nel 2012, si è scelto di incriminare anche la mera detenzione di materiale pornografico minorile (art.600 ter e quater),
ma l’incriminazione della pornografia virtuale pone un interrogativo: c’è o non c’è l’offesa a un bene giuridico? Altro
simile quesito ce lo poniamo sulla legge 40/2004: una questione che è stata particolarmente dibattuta fin dalle origini di
questa legge è quella della cd. Fecondazione eterologa. Perché vietarla?
19/03/13
Nella storia della dogmatica penalistica ci sono state concezioni del bene giuridico che hanno ridotto a zero la capacità
selettiva del criterio di offensività: alcuni riconoscono il bene giuridico derivandolo dalla norma incriminatrice (ma a
questa stregua un bene giuridico c’è sempre.
Ieri abbiamo visto alcuni casi problematici come la pornografia minorile virtuale e la procreazione assistita di tipo
eterologo, contestata per contrasto con l’art.117, comma 1, per via della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo; contro
cosa va la fecondazione eterologa? La risposta non la troviamo nella dottrina giuridica ma in quella scientifica: se i figli
nati da fecondazione eterologa possono avere dei deficit fisici o affettivi.
Principio di offensività non significa soltanto che ogni norma giuridica assuma il significato appena spiegato ma anche
che l’aggressione al bene giuridico dovrà giungere ad una certa soglia, dovrà giungere ad un comportamento umano che
comporti un’offesa a quel bene: un comportamento lesivo o pericoloso per il bene. Fintanto che non c’è almeno un
pericolo per un bene giuridico il sistema penale dovrebbe astenersi. Non è la volontà di aggredire un bene giuridico ciò
che decide della sua rilevanza penale: bisogna che quella volontà sia tradotta in un pericolo per il bene giuridico. Non si
può punire nessuno per quello che vuole, se la sua volontà non si è tradotta in un comportamento esterno; non si può
punire nessuno per quello che è.
Quello dell’offensività è un criterio che stiamo prendendo in considerazione nell’ottica del legislatore per cercare di fare
chiarezza in ordine alle coordinate che devono muovere il legislatore penale; però è un principio che si rivolge anche al
giudice: se fra le possibili interpretazioni del giudice ce ne sono alcune che abbracciano comportamenti umani offensivi
e altre che abbracciano anche comportamenti non offensivi, il giudice deve scegliere la prima strada. Il giudice deve
interpretare le norme incriminatrici in modo tale da evitare che comportamenti umani inoffensivi vengano puniti alla
stregua di quella norma incriminatrice.
Ad esempio l’art.593 CP (Omissione di soccorso), al secondo comma si parla di corpo che “sia o sembri inanimato”,
dunque anche un morto: se ragioniamo in termini di offensività il senso lo troviamo solo per quanto riguarda la persona
ferita o in pericolo.
Il principio di offensività è un’elaborazione dottrinale ma la Corte Costituzionale l’ha elevata a principio costituzionale
in virtù dell’art.25, comma 2. Infatti la ratio di questa norma è il principio di legalità, il secondo è la
costituzionalizzazione del principio di irretroattività, però incidentalmente il legislatore ci dice che si può essere puniti
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soltanto per un “fatto commesso” e “fatto” nella terminologia penalistica da sempre è sinonimo di “fatto offensivo di un
bene giuridico”. Il legislatore lo dà quasi per scontato, non lo sottolinea: non si punisce perché una persona vuole una
certa cosa, ma perché ha commesso un fatto (offensivo di un bene giuridico).
L’art.56 CP disciplina il Delitto tentato: per aversi un “tentativo” penalmente rilevante e dunque fonte di responsabilità
penale bisogna che il soggetto compia atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto. Occorre aver
compiuto contemporaneamente atti “idonei” e “univoci”. Sono atti univoci quelli che osservati dall’esterno rivelano di
essere orientati alla commissione di un certo tipo di reato, devono essere atti esecutivi di un certo modello di reato.
Sono atti idonei quelli che, se si fermasse il fotogramma nel momento in cui vengono compiuti, avevano un alto grado
di probabilità di portare alla consumazione del reato; ma la probabilità altro non è che la pericolosità per il bene
giuridico.
L’art.49 CP disciplina il Reato impossibile: ricompaiono elementi dell’art.56, ma invertiti, mi dice che se l’azione non
è idonea (dunque pericolosa) la punibilità è esclusa, poi si fa l’ipotesi dell’inesistenza dell’azione pericolosa. Cosa
succede se un omicida arriva nella stanza di colui che voleva uccidere e scopre che questi è già morto: la sua condotta
non ha esposto a pericolo il bene vita dell’uomo. E’ l’ennesima prova del principio di offensività.
20/03/13
Pericolo è sinonimo di probabilità di lesione. Abbiamo visto anche che il principio di offensività, di cui ci siamo
occupati prevalentemente nell’ottica del legislatore ha conseguenze rilevanti anche per il giudice. L’art.25 dice che si
può essere puniti solo in forza di una legge; è solo il legislatore e non l’interprete con analogia (vedi preleggi CC e art.1
CP) che può stabilire quali sono i confini della materia penalistica.
Un reato può essere compiuto in vari modi, ma il principio di colpevolezza mi dice che soltanto le ipotesi di dolo o
colpa, quel reato sarà punibile; quando non c’è né l’una, né l’altra il diritto penale non può intervenire. Ma sono anche
altre le considerazioni che caratterizzano il reato punibile: per aversi colpevolezza si richiede che il soggetto avesse la
possibilità di conoscere la norma che vietava quel fatto, principio di conoscibilità. Caso giurisprudenziale: un tunisino
che viveva in Francia, per recarsi nel suo paese aveva trovato comodo non imbarcarsi a Marsiglia bensì venire in Italia e
partire da Genova, aveva comprato per il figlio un coltello (regalo) che secondo la legge francese poteva essere
regolarmente posto in vendita e trasportato, ma la legge italiana vietava il trasporto di quell’arma. Incriminato, si è
riconosciuto che si trattasse di un’ignoranza incolpevole della legge penale e quindi meritevole di non essere punita per
difetto di colpevolezza.
Quindi la colpevolezza è presente quando ci sia dolo o colpa, quando il colpevole conosca o abbia la possibilità di
conoscere la legge penale, quando il soggetto non sia sottoposto ad una particolare pressione psicologica tale da rendere
inesigibile da parte sua un comportamento diverso da quello che ha effettivamente tenuto.
Su quest’ultimo punto facciamo un esempio: il testimone deve dire il vero, ma se dice il falso nella situazione in cui
dicendo il vero farebbe emergere una responsabilità penale di un prossimo congiunto o di una sua responsabilità
l’ordinamento lo ritiene non punibile (art.384). L’ordinamento considera il testimone “scusato” “non colpevole” in
quanto presente una scusante, è un’altra faccia della colpevolezza. Perché ci sia colpevolezza non ci deve essere una
scusante.
Quarto elemento della colpevolezza è l’imputabilità o la capacità di intendere e di volere, un fatto rilevante può essere
realizzato con dolo o con colpa anche da un soggetto che per età o condizioni patologiche non sia in grado di regolarsi.
Può essere che chi pone in essere il fatto rilevante sia un bambino, o qualcuno che sia incapace fisicamente o di
intendere e di volere, poi ci può anche essere chi è capace di intendere e di volere ma ha una patologia particolare (vedi
il cleptomane).
Dopo questa lunga premessa: il legislatore non può punire un comportamento se non in presenza della colpevolezza
come precedentemente descritto.
La minaccia di pene in chiave di prevenzione generale ha un senso se i fatti sono fatti sui quali il soggetto esercita un
pieno dominio, se sono presenti tutte le componenti della colpevolezza.
Il principio di colpevolezza ha rilievo costituzionale, derivante dal principio della personalità della responsabilità penale
(art.27 primo comma). Se è vero che questo principio ha valore costituzionale allora verrebbe da dire che ci sono dei
punti nei quali si aprono tutta una serie di problemi di compatibilità col principio: basti dire che, se prendiamo l’art.5
CP ci troviamo già in contrasto col principio di colpevolezza; infatti la corte l’ha dichiarato parzialmente illegittimo
(nella parte in cui non prevede la scusabilità dell’ignoranza inevitabile).
Nel nostro ordinamento sono presenti alcune ipotesi di responsabilità oggettiva, ossia che prescinde dal dolo o dalla
colpa. Tutte queste ipotesi si espongono a dubbi di costituzionalità in contrasto con l’art.27, primo comma Cost.: lo ha
detto la Corte Costituzionale, serve almeno la colpa. Un esempio di responsabilità oggettiva è quello dell’art.584 CP,
omicidio preterintenzionale: la legge non richiede gli estremi della colpa in capo al soggetto (dall’esterno ad esempio
non è riconoscibile una malattia cardiaca e se tizio tira un ceffone a caio che è malato di cuore e questo muore, sarebbe
omicidio preterintenzionale; il giudice ha due strade: reinterpretare il 584 alla luce del principio di colpevolezza e
ritenere che questa norma si applichi solo a condizione che l’evento morte sia addebitabile al soggetto agente alla
condizione che fosse prevedibile e dunque che ci sia la colpa in concreto)
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25/03/13
Quando l’incriminazione di una certa classe di fatti garantisce vantaggi maggiori rispetto ai costi inerenti alla pena
allora sarà soddisfatto il principio di proporzionalità: i vantaggi per la società consistono nella prevenzione dei fatti
incriminati. La società trae vantaggio dall’incriminazione di una certa classe di fatti se si tratta di fatti sufficientemente
gravi. Bisogna che l’intervento penale si rivolga a beni che valgono molto e si dovrà tenere conto anche della natura
dell’offesa alla quale quel comportamento espone il bene giuridico (l’offesa può assumere la forma del danno o del
pericolo). Perché si legittimi il ricorso alla pena bisogna che la classe di fatti di cui si discute sia connotata da un
notevole grado di gravità.
Un secondo profilo del principio di proporzionalità riguarda gli effetti di prevenzione generale che davvero la pena
minacciata per quella classe di reati è in grado di produrre. Se la pena non è in grado di produrre l’effetto di prevenzione
generale, la verifica, alla luce del principio di proporzione, deve dirsi fallita: in un diritto penale razionale il ricorso alla
pena deve trattare fatti sufficientemente gravi che la pena è in grado di contrastare adeguatamente. L’esigenza che la
pena sia proporzionale alla gravità del fatto può essere ricollegata al principio costituzionale della rieducazione del
condannato: una pena sproporzionata.
Il tema dell’aborto: il CP del 1930 incrimina l’interruzione volontaria della gravidanza in forma consenziente,
chiamando a rispondere tanto il medico quanto la donna, prevedendo come unico limite l’art.54 del CP, ossia lo “stato
di necessità”; per cui l’aborto era legittimo solo a condizione che esistesse un pericolo grave di danno alla persona e che
il fatto fosse proporzionato al pericolo: si riteneva che fosse in pericolo la vita della donna. Questa scelta da parte del
legislatore fu al centro di un dibattito molto vivace che percorse la società italiana e anche di altri paesi europei negli
anni ’70; ci fu un’importante sentenza della corte costituzionale italiana nel 1975 che amplio la possibilità di praticare
l’aborto, senza che però si arrivasse ad una dichiarazione di illegittimità della norma del codice Rocco. A questa
vicenda che si affianca a due pronunce della Corte Costituzionale tedesca, segue la legge 194/1978 che crea ampi spazi
per l’interruzione della gravidanza: si distingue fra interruzione praticata nei primi 90 giorni di gravidanza e gli
interventi praticati dopo i 90 giorni, sottoposti a condizioni molto più restrittive. A fronte di una legge che segna un
sensibile passo indietro verso la punizione dell’aborto segue una netta diminuzione degli aborti: la pena non aveva
prodotto un effetto apprezzabile di contenimento del fenomeno (gli aborti venivano praticati su larghissima scala anche
con trasferimento all’estero o in condizioni di clandestinità e scarsa professionalità). Ciononostante progressivamente
diminuiscono nel tempo tanto gli aborti legali quanto quelli clandestini (che rimangono). La legge 194 prevede una
relazione annuale in Parlamento sui risultati statistici della legge: in una trentina d’anni si sarebbero evitati oltre tre
milioni di aborti, al ritmo in cui gli aborti si verificavano prima della legge ci sarebbero stati quindi tre milioni di aborti
in più.
Infine il principio di sussidiarietà: alla pena si può legittimamente fare ricorso solo se non vi sono altri strumenti di
tutela altrettanto efficaci nei confronti di una determinata forma di aggressione al bene, è l’idea della pena come
extrema ratio, alla quale fare ricorso solo se non c’è altro a cui è possibile ricorrere. La pena dev’essere poi necessaria:
ci dev’essere un “bisogno di pena”. La pena è affiancata da un sistema di sanzioni amministrative punitive che sono
strumenti per controllare fenomeni aggressivi di beni giuridici ma non sufficientemente gravi da meritare. Il nostro
legislatore ha provveduto a diverse depenalizzazioni: sostanzialmente degli illeciti vengono puniti non più con sanzioni
penali ma amministrative. Nel 1967 si depenalizzano gli illeciti stradali, nel 1981 si depenalizzano molti fatti colpiti
precedentemente con la pena dell’ammenda e contemporaneamente si disciplina organicamente l’illecito
amministrativo.
Dire che la libertà personale è inviolabile (art.13 Cost) significa richiamare il legislatore ad un uso più possibile
circoscritto della repressione penale (da qui si deriva il principio di proporzionalità.
26/03/13
Principi di offensività, di colpevolezza, di proporzione e di sussidiarietà: se cerchiamo di srotolare queste formule

possiamo dire che il legislatore può configurare come reato comportamenti offensivi di un bene giuridico realizzati
colpevolmente, sufficientemente gravi da meritare il ricorso alla pena, rispetto ai quali la pena sia un metodo efficace di
contrasto e rispetto ai quali non vi sia una soluzione alternativa e migliore di contrasto.
A partire dagli anni ’60 è cominciata un’importante opera di depenalizzazione, ossia di trasferimento di illeciti dal
diritto penale al diritto sanzionatorio amministrativo. Dal punto di vista contenutistico le sanzioni amministrative a
confronto con quelle penali si caratterizzano perché fra le prime non ci sono sanzioni privative della libertà personale.
La pena pecuniaria disciplinata dal codice penale si chiama multa o ammenda, se noi troviamo in una legge la formula
“sanzione pecuniaria amministrativa” è chiaro che siamo fuori dal diritto penale, ma se anche troviamo la formula
“pena pecuniaria” siamo ancora fuori dal diritto penale, solo la formula “Multa” e “Ammenda” si riferiscono al sistema
penale. La depenalizzazione si è affermata per tappe (1967, circolazione stradale; 1981, alcune norme del codice penale
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sanzionate con la pena pecuniaria; 1999, materia degli assegni bancari). Si è ritenuto che le sanzioni non penali fossero
sufficienti a contrastare il fenomeno incriminato.
Il codice penale del Regno di Sardegna diventa sostanzialmente il primo codice dell’Italia Unita. Ciononostante non
trova applicazione immediatamente su tutto il territorio italiano: un’eccezione riguarda la Toscana, dove viene lasciato
in vigore il codice del Granducato che risale al 1853. Questo perché non c’era in esso la pena di morte e il nuovo Regno
non voleva reintrodurla.
Il primo codice penale del Regno d’Italia sarà il Codice Zanardelli del 1889, che si connota per un’impronta
marcatamente liberale, nel senso che salvaguarda in misura rilevante i diritti dei cittadini, esprime una visione dei
rapporti fra autorità e cittadino attenta non solo agli interessi pubblici, ma in larga misura alle libertà individuali e
questa impronta liberale del codice Zanardelli, strettamente imparentata con la scuola classica del diritto penale che
caratterizza la dottrina penalistica italiana; in esso viene abolita la pena di morte, emerge il principio di colpevolezza, la
disciplina sul “tentativo” è affrontata anch’essa in maniera liberale; viene considerata una scriminante la reazione ad atti
arbitrari del pubblico ufficiale.
Il codice Zanardelli rimane in vigore anche quando lo Stato Italiano si involve in senso autoritario; nel 1926 una legge
reintroduce la pena di morte nell’ordinamento italiano, era già in corso l’elaborazione di un nuovo codice penale, il
Codice Rocco che verrà approvato nel 1930.
Il Codice Rocco realizza una serie di compromessi fra principi autoritari e principi liberali: il principio di legalità
all’art.1 come nel cod. Zan., solo che adesso il Parlamento a cui ci si riferisce ha un basso grado di rappresentatività
della società civile, dal ’28 infatti vi era unicamente il Partito Fascista, le donne poi non avevano ancora il diritto di voto
(il suffragio universale maschile vi era dal 1912). Viene ribadito il principio di colpevolezza, però contemporaneamente
si dà diritto di cittadinanza alla responsabilità oggettiva, una serie di fatti per cui si risponde senza dolo e senza colpa.
Sul “tentativo” il codice Rocco dice che gli atti possono integrare un tentativo se sono idonei e se sono diretti in modo
non equivoco a commettere un delitto. Compito che si affida alla funzione personale è di difendere la società dalle
personalità pericolose; non si parla di una pena proporzionata alla gravità del reato, bensì una misura che trovi la sua
giustificazione nella pericolosità individuale. Il Codice Rocco conserva la pena, affiancandole però la misura di
sicurezza, che verranno applicate nei confronti di soggetti che hanno commesso gli atti incriminati ma che non sono
capaci di intendere e di volere.
Nella parte speciale il Codice Rocco si caratterizza per un ampio ricorso alla pena di morte, per una brusca impennata
dei livelli delle pene; viene abolito il titolo del codice Zanardelli dedicato ai delitti contro le libertà personali; si mettono
in primo piano beni collettivi a discapito dei beni individuali: lo vediamo soprattutto nell’indice del libro II, sono solo i
titoli XII e XIII, gli ultimi, che tutelano i beni personali; c’è una serie di reati d’opinione.
Nel 1944 viene abolita la pena di morte dal Codice Rocco, contemporaneamente vengono introdotte le attenuanti
generiche, art.62-bis che offre uno strumento al giudice per diminuire la pena legale nella misura massima di un terzo.
Viene reintrodotta di nuovo la reazione agli atti arbitrari del pubblico ufficiale.
Vi sono stati numerosi tentativi di riforma globale del codice penale, tutti destinati a fallire: tuttavia vi sono stati
numerosi interventi tanto sulla parte generale quanto su quella speciale, per effetto della quale oggi il codice è molto
diverso dal 1930. Una prima riforma che merita particolare attenzione è la riforma Vassalli del 1974: il primo
momento in cui si capì che un nuovo codice penale non si sarebbe fatto. Con questa si modificarono alcuni istituti
nodali della parte generale in grado di venire incontro alle esigenze nuove del sistema penale. Si riforma innanzitutto il
concorso di reati, che si ha quando una persona sia chiamata a rispondere ad una pluralità di reati, ora commessi con
azioni od omissioni distinte o con la stessa azione od omissione (nel primo caso si parla di concorso materiale di reato,
nel secondo di concorso formale). Ci sono due strade, o quella del cumulo materiale delle pene, la somma aritmetica
delle pene spettante ad ogni reato commesso, o quella del cumulo giuridico delle pene, ossia applicare la pena del reato
più grave fra quelli connessi praticando un aumento su quella. Il legislatore del 1974 espande l’applicabilità del cumulo
giuridico a scapito di quello materiale. Un altro istituto analogamente riformato è quello del concorso di circostanze: il
giudice può stabilire se pesano di più le circostanze aggravanti o le circostanze attenuanti, valutando quali tenere in
considerazione (art.69); nel 1974 si amplia l’area delle circostanze, consentendo al giudice di allargare questa sua
valutazione comparativa. Si modifica poi l’istituto della recidiva, una circostanza aggravante che riguarda la persona
del colpevole: recidivo è colui che essendo stato condannato per un reato commette un nuovo reato; alcune forme di
recidive erano obbligatorie altre facoltative per il giudice, la riforma del 1974 rende facoltative tutte le ipotesi di
recidiva: il giudice può sulla base di un criterio discrezionale, decidere di non applicare gli aumenti di pena per la
recidiva.
Nel 1975 avremo poi la grande riforma penitenziaria: per la prima volta viene disciplinata per legge l’esecuzione della
pena detentiva. La legge del 1975 verrà poi modificata, ma l’impianto originario è quello.
Nel 1981 abbiamo la legge di modifica al sistema penale (l. 689/1981): viene introdotta una disciplina organica
dell’illecito amministrativo, l’accertamento di questo illecito e poi una serie di norme che realizzano la
depenalizzazione. La riforma con l’art.133-bis introduce un terzo criterio di commisurazione della pena pecuniaria,
ossia le condizioni economiche del condannato.
27/03/13
12
PRESENTAZIONE GRUPPO DI LAVORO STUDENTI: Centri di identificazione ed espulsione.

CIE sono i centri di identificazione ed espulsione per gli stranieri esterni all’UE senza documenti regolari. Quando
parliamo di questi centri parliamo di espulsione perché il trattenimento dovrebbe far parte di un processo di esecuzione
dell’espulsione, questo in virtù delle direttive UE. Per capire quando si può trattenere uno straniero in un CIE bisogna
sapere quando lo si può espellere. Le espulsioni possono essere per l’assenza di documenti o per motivi di sicurezza e di
ordine pubblico, per alcuni casi basta il sospetta. La convalida è un’udienza in cui lo straniero viene portato davanti al
giudice di pace e si verifica se sussistono i requisiti per il trattenimento. L’intervento dell’autorità giudiziaria è
necessario per l’art.13 Cost.
Lampedusa è un centro di soccorso e prima accoglienza, nell’attesa di spostare gli stranieri in altri centri: la differenza
fra CIE e CSA. In Italia è vietato l’ingresso a chiunque escluse associazioni, non sono ammessi ad esempio i giornalisti:
in sostanza i report delle associazioni descrivono di situazioni inumane e degradanti; definendosi CSA Lampedusa
tutela di meno il trattenuto.
08/04/13
Omofobia: considerata omologa al razzismo, all’anti-semitismo, al sessismo dall’UE. Tutti quei sentimenti avversi
all’omosessualità e agli omosessuali. In termini generici distinguiamo, un’accezione pregiudiziale (qualsiasi giudizio
negativo nei confronti dell’omosessualità, come convinzioni personali), una discriminatoria (i comportamenti
riconducibili al sessismo, che ledono i diritti degli omosessuali sulla base dei loro orientamenti), una psico-patologica
(la paura persistente verso gli omosessuali e l’omosessualità).
L’Italia è il maggior paese per omofobia dell’UE, suicidi per ragioni omofobe sono il 30% dei suicidi adolescenziali. In
ambito legislativo molte nazioni hanno strumenti legislativi per combattere l’omofobia. Anche l’ONU tutela gli
omosessuali, con una convenzione che sancisce la parità indipendentemente dagli orientamenti sessuali.
Le persone omosessuali storicamente sono state punite penalmente. Nel 1791 in Francia fu abolita la pena di morte per
sodomia, il codice Napoleone del 1810 anche non lo considerò reato: era l’influenza dell’illuminismo, per cui non
sarebbe stato legittimo punire un reato senza vittima. Fu la giurisprudenza a dare una sferzata a questo dibattito: negli
USA una pronuncia della Corte Suprema del 2003 sul caso Laurence, risolta nel 1986 in maniera opposta, ci si
domandava la legittimità di una sanzione penale per l’omosessualità fra adulti consenzienti. L’Europa arriva alla
depenalizzazione dei comportamenti omosessuali con una sentenza della CEDU nel 1981, su una legge del Regno Unito
(art.8 CEDU).
L’Italia si libera dell’incriminazione dei comportamenti omosessuali prima di altri: nei codici del 1859 si prevedeva che
qualunque atto di libidine contro-natura se vi fosse stato un pubblico scandalo o querela, sarebbe stato punito con la
reclusione. Gli atti di libidine contro natura che non abbiano prodotto scandalo ma in relazione ai quali vi sia stata
querela sono dotati di rilevanza penale. Il codice Zanardelli, pur depenalizzando la sodomia, era dettata dalla volontà di
lasciare questa materia alla Chiesa: Zanardelli voleva delegare alla Chiesa la repressione (etica) di questi
comportamenti, è una scelta di tipo liberale e laica che viene ribadita nel codice Rocco, non è stata prevista come reato
l’omosessualità perché non si riteneva fosse un fenomeno diffuso.
Per quanto riguarda le leggi contro l’omofobia: all’interno del nostro paese non sono contemplate norme penali che
vadano in questo senso. L’Italia possiede norme in materia di discriminazione razziale, religiosa e sessuale, ma non
contro l’omofobia; ci sono aggravanti molto cospicue per reati commessi per ragioni di discriminazione razziale e
religiosa. Per quanto riguarda gli omosessuali ci fu una proposta nel 2008 di estendere anche alle discriminazioni
omofobe quelle aggravanti descritte sopra; parallelamente si proponeva un’aggravante per delitti sociali: ci fu un
accorpamento. Fu sollevata questione di costituzionalità per una pregiudiziale costituzionale e la Camera affossò questa
proposta di legge.
09/04/13
“Hate crimes” categoria in cui rientrano i crimini per omofobia, sono i crimini compiuti per l’appartenenza della vittima
ad una determinata categoria. Fra questi ci sono anche gli “hate speeches” ossia quei discorsi caratterizzati da odio e
discriminazione. Vengono condannati questi discorsi che vanno a colpire persone in base all’orientamento sessuale, ma
non è facile condannarli perché bisogna contemperare questa condanna con la libertà di espressione personale.
La Francia ha assistito ad un aumento di atti omofobici ed ha emanato di conseguenza leggi significative per combattere
l’omofobia: qualora un crimine venisse commesso per ragioni di odio questo costituisce aggravante ad esso; l’ergastolo
è sostituito alla pena trentennale per l’omicidio con queste ragioni; la discriminazione in oltre è prevista come
un’autonoma figura di reato.
In alcuni paesi l’omosessualità è punita con la morte, come negli Emirati Arabi Uniti: spesso la morte è affidata a
metodi disumani come la lapidazione.
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Una sentenza del 9/02/2012 della Corte Europea: un’associazione diffondeva volantini omofobi nelle scuole, la
giurisprudenza svedese punisce quest’associazione in primo grado ma l’assolve nel secondo per via della libertà
d’espressione e viene ricondannata in terzo grado (art.10 CEDU). Si arriva alla Corte Europea che per l’art.10 (il
dibattito era tra il comma 1 e il comma 2) condannano definitivamente l’associazione scandinava: la corte dice che
l’interferenza con la libertà d’espressione c’è stata, tuttavia era legittima per via del comma 2, ossia una limitazione
necessaria.
10/04/13
Abbiamo visto alcune riforme di rilievo, la riforma Vassalli (1974) che introduce il concorso di reati, di circostanze e la
sospensione condizionale della pena, poi vi è la riforma penitenziaria (1975), la riforma del sistema penale (1981) che
riguarda la depenalizzazione, ha introdotto le sanzioni sostitutive della pena detentiva breve, ha innovato in tema di
commisurazione e conversione della pena pecuniaria; altra riforma importante (1990) sul criterio di imputazione delle
circostanze aggravanti.
Le circostanze sono quelle situazioni in cui un certo reato viene sottoposto ad un trattamento più severo (circostanze
aggravanti) o meno severo (circostanze attenuanti), rispetto alla circostanza semplice. Rispetto alle circostanze si pone il
problema se il giudice possa tener conto delle circostanze solo a condizione che il soggetto agente sia a conoscenza
della loro presenza o a condizione che potesse sapere o se bisogna tenerne conto oggettivamente. Un esempio di
aggravante è il 61, esempio di attenuante è il …. Fino al 1990 la materia in tema di circostanze attenuante era che si
applicassero OGGETTIVAMENTE, così come anche per le circostanze aggravanti; dopo il 1990 le circostanze che
aggravano la pena sono valide solo se conosciute o ignorate per colpa, o ritenute inesistenti per errore determinato da
colpa. Con questa riforma le circostanze aggravanti vengono attratte nella sfera del principio di colpevolezza: prima le
circostanze aggravanti erano poste a carico del soggetto indipendentemente dalla sua consapevolezza, dopo ci si adegua
invece al principio di colpevolezza, come dedotto dalla Cost. (art.27, II comma).
Altra riforma importante nel 2000 (d.lgs. 274/2000) è quella che segna l’introduzione della competenza penale del
giudice di pace, egli è scelto senza concorso, è una carica onoraria, ed ha competenza su reati di modico valore (come
le percosse, l’ingiuria, la diffamazione non commessa a mezzo stampa, la minaccia, il danneggiamento semplice ex-
635); in una fase successiva assumerà anche carico di alcuni reati in tema di immigrazione, che comportano un carico di
lavoro cospicuo (ingresso e soggiorno abusivo, inottemperanza al provvedimento di espulsione): questa nuova
competenza permette di sgravare la magistratura ordinaria. Nella competenza del giudice di pace non rientra mai la
pena detentiva, può infliggere solo o pena pecuniaria o pene limitative della libertà personale, non sospensive; inoltre le
regole processuali tendono a favorire una ricomposizione fra autore del reato e danneggiato (art.35, fa arrivare
all’estinzione del reato nel caso di ricomposizione fra le parti).
Nel 2001 fa ingresso nel nostro ordinamento un istituto che rivaluta una delle regole classiche del diritto penale, cioè
quello della responsabilità da reato degli enti. Uno dei canoni principali del diritto penale era che societas delinquere
non potest, tuttavia era evidente il crescere nel mondo contemporaneo di manifestazioni criminali aventi società
commerciali come soggetto. Si crea questo meccanismo per effetto del quale una gamma ampia di reati genera non solo
la responsabilità della persona fisica autore di quel reato ma anche la responsabilità nel cui interesse quel reato è stato
commesso. La gamma di reati si è andata progressivamente espandendo: tra i reati che generano una responsabilità della
persona giuridica abbiamo i reati riconducibili ad associazioni mafiose, reati che hanno per oggetto tratta di esseri
umani, prostituzione minorile, terroristici, finanziari, reati commessi in violazione delle norme sulla sicurezza dei
lavoratori, reati ambientali. Risponde la società se non ha adottato un modello organizzativo idoneo a prevenire che
all’interno della società venissero commessi dei reati del tipo di cui si tratta: l’equivalente del dolo o della colpa nella
responsabilità individuale è questa colpa in organizzazione. La fonte della responsabilità è un reato che ha per soggetto
una o più persone fisiche, ma la responsabilità dell’ente è penale o extra-penale? Si tratterebbe di responsabilità da
reato, pur soggiacendo alle regole delle sanzioni amministrative come depenalizzate. Al di là delle etichette formali si
tratta di un meccanismo attraverso il quale si è realizzato l’obiettivo di coinvolgere in una responsabilità da reato anche
le imprese.
Nel 2005 abbiamo un’altra importante riforma: è una legge designata come legge ex-Cirielli. Cirielli era un deputato di
AN che presentò un disegno di legge sulla recidiva inasprendone le pene: sulla scia di alcune leggi realizzate negli USA
dove si realizzava la legge del “tre colpi e sei fuori”. Contemporaneamente a quest’istanza di severità estrema c’è chi
ritiene che si debba fare qualcosa su un altro versante, ossia intervenire sulla disciplina della prescrizione del reato.
La legge ex-Cirielli si ripropone di modificare la disciplina della prescrizione con una serie di aggiustamenti che per
alcuni reati poco gravi si traducono in allungamenti della prescrizione, ma per una fascia di reati di gravità media si
traducono in un drastico abbassamento dei tempi della prescrizione: succede che nonostante nulla sia stato fatto per
rendere più celeri i processi, per molti reati anche gravi (come la corruzione), i tempi della prescrizione si accorcino
significativamente, il che implica maggiori prospettive di impunità: sostanzialmente è una legge a due facce. Cirielli
ritirò la firma per tutte queste modifiche e quindi divenne legge “ex-Cirielli”.
La prescrizione per corruzione propria (per atto contrario a dovere d’ufficio), prima di quella legge maturava dopo 15
anni, dopo in 7 anni e mezzo.
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15/04/13
PRESENTAZIONE SU ABORTO
Sentenza 27/1975 Corte Costituzionale: il giudice a quo solleva conflitto dell’art.546 (aborto di donna consenziente;
punizione da 2 a 5 anni sia per chi cagiona l’aborto sia per la donna stessa). Verrà giudicata incostituzionale nella parte
in cui manca la possibilità di interruzione della gravità per un grave rischio per la salute della salute della donna (e non
solo per la vita). Il giudice a quo citava l’art.31, comma 2, Cost; l’avvocatura dello Stato sosteneva che l’esimente dello
stato di necessità rendeva lecito l’aborto nel caso di grave danno per la salute della donna; il danno secondo l’art.54 CP
però dev’essere attuale.
La Corte fa notare come il dubbio di legittimità costituzionale sia fondato proprio nella parte dell’articolo in cui non
tiene in considerazione la salute della donna; l’art.54 non la tutela adeguatamente perché il pericolo per lo stato di
necessità dev’essere attuale e la Corte sottolinea che il pericolo nel caso di gravidanza può essere probabile, ma non è
detto che sia sempre immediato. La Corte sottolinea che da un lato c’è una persona e dall’altro c’è una persona
potenziale e la persona potenziale deve essere tutelata in una posizione posposta a quella della persona già in atto (la
madre): “Non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita, ma anche alla salute, proprio di chi è già persona e
l’equivalenza non esiste rispetto alla salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare”.
Una sentenza tedesca del 1975 ponendo un bilanciamento di interessi dice che la vita in sviluppo è una persona titolare
di diritti, appellandosi alla Costituzione Tedesca e ribadisce il dovere dello Stato di tutelare la vita del concepito, anche
se nel bilanciamento di interessi stabilisce che non si possa impedire l’interruzione di gravidanza per ragioni di salute
della madre. Questa prospettiva fu confermata nel 1993 quando si ribadisce che la costituzione tutela la vita del
concepito. La conclusione è che si verifica una contraddizione perché secondo tutti i principi proposti l’aborto viene da
un lato ridefinito come illegittimo, ma parallelamente non viene ammessa la sua punizione penale.
Nella legislazione fascista l’aborto era punito sia consenziente che non consenziente (533-536 CP); si punivano anche
altre prassi come la propaganda anti-concezionale. La finalità era la politica demografica: la conseguenza era il ricorso
all’aborto clandestino, con grandi rischi per la salute della madre.
L’aborto verrà abolito definitivamente in Italia dalla l.194/1978, che riprende il bilanciamento interessi della sentenza
della Corte Costituzionale del 1975: la maternità è tutelata con istituti a sostegno delle donne incinta. Si parla della
salute fisica o psichica della donna: nella fase pre-legge si parlava solo della vita della donna come anteposta alla vita
del concepito, la Corte aveva aggiunto la salute della donna, il legislatore del 1978 parla di salute fisica o psichica,
quest’ultima dà ingresso a fattori nuovi. Per l’aborto dopo i 90 giorni invece servono problemi patologici più gravi del
feto per autorizzare l’aborto, dopo i 180 giorni invece, quando il feto ha possibilità di vita autonoma, occorre il serio
pericolo per la vita della madre e il tentativo del medico di salvare il feto.
Nell’ipotesi del procurato aborto senza il consenso della donna si valuta se sia colposo o preterintenzionale e la pena è
la reclusione dai 4 agli 8 anni.
16/04/13
L’ultimo tema sul quale ci eravamo soffermati era la prescrizione del reato che aveva subito la riforma per la legge ex-
Cirielli, che ha modificato gli articoli 157 e ss CP, con l’effetto che per le contravvenzioni vi era un aumento e per i
delitti una diminuzione dei tempi della prescrizione. Insieme alla riforma della prescrizione la legge ex-Cirielli ha
un’altra componente che ha riguardato la recidiva, fortemente inasprita.
L’anno successivo viene adottata la riforma della legittima difesa nel domicilio. La legittima difesa è una delle cause di
giustificazione in presenza delle quali un determinato reato viene ritenuto lecito. Manca l’elemento dell’antigiuridicità:
posto che il reato può essere scomposto in tre o quattro elementi (fatto, antigiuridicità, colpevolezza e punibilità). Solo
senza cause di giustificazione il fatto contrasta con l’ordinamento: l’ordinamento configura come reato ferire o uccidere
una persona, ma è possibile che quel fatto venga posto in essere in condizioni nelle quali la vita dell’autore del fatto
corre un pericolo attuale. Se il pericolo è attuale, ossia presente in quel momento e se la mia reazione è proporzionata
all’offesa allora sussistono gli estremi della legittima difesa: per l’ordinamento il bene-vita dell’aggressore può essere
sacrificato perché rispetto a quel bene l’ordinamento considera prevalente lo stesso bene in capo all’aggredito; altro
requisito della legittima difesa è la necessità della reazione difensiva. Es. se sono aggredito da un rapinatore e ho la
possibilità di sottrarmi al pericolo chiudendomi in casa certamente non sarò scriminato se anziché adottare questa
possibile via d’uscita estraggo un’arma e ferisco l’aggressore.
Nel 2006 il legislatore pensa a una deroga per chi ponga in essere un fatto penalmente rilevante nel proprio domicilio o
in altro luogo di privata dimora: viene varata una nuova disciplina i cui contenuti sono oggi fissati nell’art.52 commi II
e III. E’ il legislatore che dichiara a priori, attraverso una presunzione legale, dove vi sia la proporzione; quando chi
pone in essere l’azione difensiva si trova legittimamente nel proprio domicilio quando altri abbia fatto ingresso
illegalmente, ma su questo piano non c’è un grande elemento di discontinuità.
La grande discontinuità vi è invece nel dare rilievo all’ipotesi in cui il soggetto usi l’arma o altro soggetto idoneo al fine
di difendere i beni propri o altrui. Un limite è l’ipotesi in cui la legge richiede non che vi sia resistenza e che vi sia
pericolo di aggressione: si cerca di evitare che questa normativa venga interpretata come una licenza di uccidere nei
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confronti di chi si trova di fronte chi si trova un ladro in casa, fa molto discutere. Il requisito della necessità permane
anche nell’ipotesi del 52, comma II, quindi almeno in questo senso si può ribadire che uno non può reagire se non
scegliendo lo strumento meno offensivo.
Sempre nel 2006 vengono riformate alcune formule delittuose facenti capo ai cd. Reati d’opinione, al centro della
quale sta il vilipendio. Per salvare Bossi (“Ci si pulisca il culo con la bandiera”) viene modificato l’art.2 CP, stabilendo
che chi avesse subito una condanna a pena detentiva, intervenuta una successiva riforma stabilente la pena pecuniaria,
avrebbe potuto avere la conversione immediata della pena detentiva in pecuniaria.
Col Lodo Alfano si prevedeva una sospensione temporanea per reati anche comuni commessi prima o dopo
l’assunzione della carica per le quattro più alte cariche dello Stato. La Corte la dichiaro costituzionalmente illegittima
perché introducendo un’eccezione al principio dell’art.138 Cost, occorreva una legge costituzionale e non ordinaria.
La nuova previsione di reato dell’ingresso e soggiorno illegale nello Stato, del 2008-2009, sanzionato con la pena
dell’ammenda che però non è suscettibile di oblazione. All’espulsione dello straniero si affianca come misura di
sicurezza l’allontanamento di uno straniero membro di uno Stato Europeo. Si prevedeva anche l’aggravante della
clandestinità dell’autore (dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale nel 2010).
17/04/13
Ciò che è cambiato nel tempo non è soltanto la parte generale, basti dire che l’altro ieri abbiamo visto da vicino come è
stata modificata una materia di grande importanza come quella dell’aborto. C’è poi un’ampia gamma di reati anche
importanti che stanno nella legislazione complementare, come tutta la legislazione sulle armi o sugli stupefacenti, la
materia dei reati finanziari: tutti argomenti che stanno nei rispettivi testi unici. Il nostro codice penale non prevedeva
figure di reato sulla criminalità organizzata; solo nel 1982 è stata aggiunta la criminalità organizzata (art.416 bis). I reati
contro la pubblica amministrazione, modificati nel 1990 e poi dalla Legge Severino del 2012. Nel 2005 è stata inserita
la figura del reato di “terrorismo”; nel 2009 quella dello “stalking”.
Iniziamo a parlare del terzultimo e penultimo capitolo: Pena e misure di sicurezza
Quando parliamo nel nostro ordinamento di sanzioni penali facciamo riferimento a una serie di categorie e di tipologie
in parte riconducibili alla categoria pena e in parte estranee; abbiamo pene principali, accessorie, sostitutive, derivate da
conversione della pena pecuniaria. La formula “pena” designa queste quattro sotto-categorie; poi parleremo di una
quinta specie, le misure alternative alla detenzione.
Sono poi sanzioni penali, ma non sono pene, quelli che noi designiamo come effetti penali della condanna e misure di
sicurezza.
Le pene principali sono quelle elencate all’art.17 CP, ossia (la morte), l’ergastolo, la reclusione e la multa, l’arresto e
l’ammenda. Sono elencate in quest’ordine perché le prime tre riguardano i delitti, la quarta e la quinta riguardano le
contravvenzioni. Sono pene che assolvono alla funzione di identificare i reati. Le pene principali si caratterizzano per
essere inflitte dal giudice con sentenza di condanna: dopo aver accertato la responsabilità di una determinata persona il
giudice pronuncia sentenza di condanna, applicando una pena principale, incidono ora sul bene libertà personale, ora sul
patrimonio, questa distinzione è stabilita nell’art.18 CP (pene detentive o restrittive della libertà personale e pene
pecuniarie). Oggi la materia è arricchita dalla presenza di ulteriori pene principali (introdotte nel 2000 con l’attribuzione
di competenze penali al giudice di pace, giudice onorario e non giudice di carriera, è una forza che giunge dall’esterno.
Il giudice di pace possono infliggere le pene ordinarie, ma anche pene limitative della libertà personale (art.18 CP)
obbligo di permanenza domiciliare e obbligo di lavoro di pubblica utilità. Queste sanzioni sono state introdotte nella
parte generale e non in quella speciale; per questo le pene inflitte dal giudice di pace non identificano i reati per cui è
competente il giudice di pace.
La permanenza domiciliare fa parte di quella famiglia di sanzioni penali che si eseguono nel luogo di abitazione o
altro luogo di privata dimora (come la casa di un parente): questa pena forza il condannato a rimanere nella propria
abitazione, ma rispetto alla detenzione domiciliare la prima differenza è che la permanenza domiciliare si esegue di
solito nel fine settimana, il giudice si preoccupa che l’esecuzione non impedisca al soggetto di svolgere la sua normale
attività lavorativa; può essere poi aggiunto il divieto di accedere a determinati luoghi nell’arco di tempo in cui il
condannato non è tenuto a rimanere nella propria abitazione.
Il lavoro di pubblica utilità è un lavoro a favore della collettività, non retribuita, che si svolge presso lo Stato, la
Regione o il Comune o presso un ente di volontariato; deve essere richiesta dal condannato, si esegue normalmente per
sei ore a settimana, per non confliggere con una normale attività lavorativa e ha una durata massima di sei mesi.
L’esigenza è sempre quella di non desocializzazione del condannato. Sono pene che per diversi anni sono state
scarsamente applicate, ma da ultimo rivalutata è soprattutto la pena del lavoro di pubblica utilità. Il lavoro di pubblica
utilità è poi stato previsto per i reati stradali (guida in stato di ebbrezza o sotto stupefacenti).
L’ergastolo è secondo il CP una pena perpetua che si sconti in uno stabilimento a ciò destinato, dove la formula
“stabilimento a ciò destinato” nel 1930 era riferibile a degli stabilimenti ad hoc solo per gli ergastoli; oggi sono le stesse
case di reclusione. La pena “perpetua”: con una norma del 1962 si prevede la possibilità che anche il condannato
all’ergastolo possa essere ammesso alla libertà personale, dopo aver scontato almeno 26 anni di pena tenendo un
comportamento tale da dimostrare il ravvedimento. Questa norma ha permesso alla Corte Costituzionale di dichiarare
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questa pena conforme con il nostro ordinamento (al principio di rieducazione). Vi sono poi i permessi premi e la
semilibertà. La Corte dichiarerà poi l’illegittimità dell’ergastolo sui minori. Oggi si discute in dottrina della legittimità
anche costituzionale della pena dell’ergastolo nella fisionomia che assume nei confronti dei condannati per alcuni
gravissimi reati previsti dal 4-bis (ordinamento penitenziario) per i casi in cui il condannato non collabora con la
giustizia.
23/04/13
Il legislatore può derogare ai limiti minimi e massimi stabiliti dalla parte generale, questi servono solo per completare
norme carenti del minimo o del massimo: es. alcune norme prevedono (art.241 CP) solo il minimo ma non il massimo;
il massimo in questo caso lo ricaviamo dalla disciplina di parte generale; idem per norme che prevedono
contravvenzioni o arresto (art.650 CP). La bipartizione fra reclusione e arresto serve perché il legislatore ha ritenuto
opportuno distinguere due classi di reati (delitti e contravvenzioni).
La commisurazione della pena (artt.132-133 CP): il primo individua il carattere discrezionale del giudice; il giudice
deve motivare la pena, è una garanzia per controllare da parte del destinatario della pena e della generalità dei
consociati il corretto uso della pena. La violazione della pena può essere modesta o più significativa ad esempio; questo
ed altri fattori (intensità del dolo e altro) contribuiscono a definire la gravità del reato.
Si guarda poi alla capacità a delinquere del reo (art.133, comma II), siamo molto vicini al concetto di pericolosità
sociale. La legge indica a proposito una serie di parametri, dei precedenti del reo, della condotta contemporanea e
susseguente al reato e infine del contesto in cui vive il soggetto. Se il soggetto vive in un contesto che rende più facile la
commissione dei reati se ne deve tenere conto. Ma in realtà si deve tenere conto anche di tanti altri fattori, occorre fare
una scelta preliminare circa le finalità che l’ordinamento assegna alla pena nel momento in cui la infligge, il nostro
ordinamento, anche per l’epoca in cui è stato scritto il codice, non dice nulla sui criteri finalistici della pena, dando
rilievo unicamente ai profili fattuali della pena (art.133 appunto).
Abbiamo istituti penali che dispongono di 45.000 posti, si prevedeva che dovessero diventare 53.000 entro il 2012, ma
sono arrivati a 47.000 posti. Purtroppo la popolazione penitenziaria in media nel corso del 2012 si aggirava attorno alle
66.000 unità. Questo ha portato l’Italia ad essere oggetto di ripetute condanne della CEDU (nel 2009 e nel 2012). Va
anche considerata l’alta percentuale di stranieri (36%, 23.500 su 66.000) nella popolazione penitenziaria. Un altro dato
su cui riflettere è che in carcere stanno condannati che scontano pene detentive, ma anche imputati, cioè soggetti
sottoposti alla misura cautelare della custodia in carcere, in attesa di giudizio, ci sono poi gli internati, che scontano una
misura di sicurezza detentiva. Altro dato che fa pensare: la popolazione italiana si caratterizza per una bassa
propensione al suicidio, invece la percentuale di suicidi in carcere sono in linea con la media, ogni anno nelle carceri si
uccidono circa 60 persone, numero che è cresciuto negli ultimi anni.
Le sanzioni penali sono la multa e l’ammenda. Se troviamo la dicitura “pena pecuniaria” si fa riferimento non ad una
sanzione penale ma ad una sanzione amministrativa. (l’ammontare massimo scritto sul manuale è sbagliato, vedi il
codice). Anche qua comunque il minimo e il massimo della parte generale sono limiti ampiamente derogabili dalla parte
speciali e nelle leggi speciali.
Esistono delle pene fisse, che la legge stabilisce in un ammontare numerico determinato. Ci possono essere poi delle
pene proporzionali, ossia previste ad esempio in materia di contrabbando, dove si stabilisce che l’autore del
contrabbando sarà punito ad una multa pari al triplo della merce contrabbandata.
L’art.133-bis affianca ai criteri predetti l’ulteriore criterio delle condizioni economiche del reo, per la ragione
abbastanza evidente che l’esborso della stessa somma di denaro comporta un grado di sacrificio diverso a seconda delle
condizioni economiche della persona. Il codice Rocco teneva conto delle condizioni economiche solo nei casi più
estremi (la persona molto ricca che non sente il disagio anche della pena massima e la persona molto povera che non
può reggere la pena minima. Art.133-bis, II comma). Ma il legislatore nel 1981 con la legge di modifica del sistema
penale ha dato ingresso alle condizioni economiche del condannato anche fra i criteri ordinari di valutazione della pena.
Si parla di somma complessiva, perché finiscono in un unico calderone tutti i criteri di valutazione, senza che emerga
all’esterno quale peso ha avuto ciascuno di essi.
Nella prassi nel nostro ordinamento le pene pecuniarie hanno un peso inferiore alle pene detentive. Spesso la pena
pecuniaria rimane non eseguita, si inceppa il meccanismo e in definitiva la pena rimane sulla carta.
24/04/13
Ieri avevamo ultimato una panoramica sulle pene principali.

Art.135 CP: si vuole creare un collegamento fra la pena pecuniaria e quella detentiva, stabilendo il valore di un giorno
di pena detentiva. Questa norma serviva originariamente ai fini dell’istituto della conversione della pena pecuniaria in
pena detentiva: uno dei problemi più avvertiti in riferimento alla pena pecuniaria è quello delle condizioni economiche
del condannato. La pena detentiva dovrebbe essere riservata ai reati più gravi e ci potevano essere situazioni nelle quali
colui che ha commesso un reato per pena pecuniaria vedeva convertirsi la pena in detentiva per insolvenza: la Corte
Costituzionale dichiarò illegittima la conversione della pena pecuniaria in pena detentiva, questo alla vigilia del varo
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della legge 689/1991. In quella fase la pena pecuniaria non eseguita non si convertiva più in nessun altra sanzione.
Il primo istituto per il quale questa norma è particolarmente importante è quello della sospensione condizionale della
pena (art.163 CP). Anche colui che subisce una condanna a pena pecuniaria può beneficiare della sospensione
condizionale della pena; la condizione è che quella pena non ecceda il limite massimo di due anni secondo la
conversione del 135 CP.
Il catalogo delle pene principali comprende anche la “reclusione militare”, l’unica pena prevista dal codice penale
militare, si esegue nei carceri militari (oggi ve n’è uno solo).
Le pene accessorie si aggiungono ad una pena principale, non possono essere applicate se non assieme a una delle pene
sopra descritte. Ci sono pene accessorie per i delitti e pene accessorie per le contravvenzioni. Art.19 CP.
I delitti hanno di solito come oggetto un divieto o interdizione, invece per le contravvenzioni si ha la sospensione, che è
un’interdizione temporanea.
Altra pena, comune a delitti e contravvenzioni, è la pubblicazione della sentenza di condanna: questo ci mostra come le
pene accessorie partecipino alla funzione general preventiva. Vi è poi anche una qualche componente di retaggio storico
delle “pene infamanti”; appare come una sorta di marchio d’infamia messo su un soggetto dal quale la società deve
prendere le distanze.
Art.20 CP: le pene accessorie conseguono di diritto alla condanna come effetti penali di essa. Ciò vuol dire che
normalmente non c’è bisogno che il giudice espliciti in sentenza la presenza di una pena accessoria, posto che la regola
è che le pene accessorie abbiano carattere automatico. La durata delle pene accessorie di regola è della stessa durata
delle pene principali relative (art.37CP); ma il giudice può derogare. A partire dal 2011 le sentenze di condanna da
pubblicarsi a titolo di pena accessoria vengono pubblicate sul sito internet del ministero della giustizia. Il condannato
alla pena detentiva con pena accessoria subisce l’interdizione nella fase successiva alla pena detentiva (salvo art.32 CP).
L’elenco di pene accessorie dell’art.19 non è tassativo (es. artt. 600-septies, legge sulla fma). Si tratta di sanzioni che
possono avere un ruolo rilevantissimo.
Fino al 1990 l’art.196 non estendeva la condizionale alle pene accessorie, in quella data si è stabilito che la sospensione
condizionale della pena si estende alle pene accessorie (su questo il prof è contrario.)
07/05/13
In Germania fin dagli anni 20 era applicabile la conversione di pena detentiva a pena pecuniaria per pene fino a 2 mesi.
In Italia abbiamo limiti strettissimi alle pene sostitutive, recentemente ampliati: per effetto di una riforma del 2003 le
pene detentive fino a sei mesi possono essere sostituite o con la pena pecuniaria o con la libertà controllata o con la
semi-detenzione. Solo nella fascia da uno a due anni si può optare unicamente per la semi-detenzione. La competenza
del pretore era dei reati punti col massimo di tre anni di reclusione.
Rimangono dei limiti soggettivi elencati all’art.59 della l.639.
Solo dopo aver quantificato la pena detentiva il giudice decide se sostituire la pena: è un ulteriore momento di
discrezionalità del giudice.
LE PENE SOSTITUTIVE
La pena pecuniaria: la pena pecuniaria sostitutiva viene determinata in tante quote di pena quanti sono i giorni di pena
detentiva originariamente inflitti; l’art.63 determina la pena pecuniaria sostitutiva in funzione della condizione
economica dell’imputato e del suo nucleo familiare; il valore giornaliero è compreso fra 250€ e 2500€.
La libertà controllata: che può essere applicata in via esclusiva oppure anche nella fascia più bassa fino a 6 mesi
quando il giudice la ritenga più adeguata della pena pecuniaria sostitutiva. Questa pena compare nel nostro ordinamento
nel 1981 è una pena limitativa della libertà di locomozione: comporta come nucleo fondamentale il divieto di
allontanarsi dal comune di residenza, l’obbligo di presentarsi al comando di polizia ogni tot. ore, il ritiro del passaporto,
la sospensione della patente di guida.
La semidetenzione: che comporta l’obbligo di trascorrere almeno dieci ore al giorno in un istituto penitenziale.
Il lavoro di pubblica utilità: previsto per alcuni reati del testo unico sugli stupefacenti e per altri del codice della
strada.
L’espulsione dello straniero: anche l’ammenda può essere sostituita con l’espulsione; si prevede l’espulsione anche
nei confronti dello straniero che non provvede all’espulsione.
Il condannato a pena sostitutiva che violi le disposizioni imposte, si vede revocare la sostituzione e dovrà scontare il
residuo di pena sotto forma di pena reclusiva
LE MISURE ALTERNATIVE ALLA DETENZIONE sono stabilite nella legge sull’ordinamento penitenziario,
sono dunque antecedenti a quelle sostitutive e si propongono di sottrarre terreno al carcere in un ambito più ampio delle
pene sostitutive: sono strutturate secondo un modello diverso. La condanna infatti nella misura alternativa è condanna a
pena detentiva (reclusione o arresto) successivamente potrà intervenire un altro giudice il quale potrà disporre
l’applicazione di una misura alternativa. Normalmente venivano disposte DOPO l’inizio della pena detentiva. L’accesso
alle misure alternative è concesso solo a condizione che il soggetto particolarmente pericoloso e colpevole collabori con
la giustizia.
Misure alternative sono:
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L’affidamento in prova ai servizi sociali: art. 47 della legge, può essere applicata solo nei confronti dei soggetti ai
quali sia stata inflitta una pena fino a tre anni (la Corte Costituzionale ha detto che si calcola anche la pena residua). Le
prescrizioni sono molte e dettagliate.
08/05/13
Ieri abbiamo visto sia le pene sostitutive, che quelle alternative.

Le misure alternative alla detenzione sono le sanzioni introdotte con la riforma del 1975 e hanno uno scopo comune alle
pene sostitutive, ma hanno anche finalità più ambiziose come la lotta agli effetti desocializzanti del carcere.
Tendenzialmente però queste misure si collocano in una fascia tendenzialmente più elevata rispetto alle pene sostitutive:
le pene sostitutive vengono inflitte dal giudice nella stessa condanna, le misure alternative sono disposte
successivamente da un giudice diverso, il tribunale di sorveglianza.
I contenuti dell’affidamento in prova ai servizi sociali sono una serie di disposizioni per il condannato, che nella prassi
si sono dimostrati contenuti stereotipati: se la prova ha esito successivo (e il condannato riga dritto), al decorrere del
tempo per il quale è imposto l’affidamento in prova, il condannato beneficia dell’estinzione della pena. Formalmente le
misure alternative non sono tipologie sanzionatorie autonome ma sono particolari forme esecutive della misura
detentiva. L’aspetto negativo è che quelle istituzioni che dovrebbero sostenere gli affidamenti in prova sono
insufficienti.
Il riferimento a tutte queste misure è la probation del sistema anglo-sassone, ossia il mettere alla prova il condannato
per vedere se non ricommette il fatto e se si ravvede.
Altra disciplina che troviamo all’art.47ter è la detenzione domiciliare, istituto con notevole applicazione nella prassi
che non fa parte del nucleo originario delle misure alternative e fa comparsa nel nostro ordinamento nel 1996. Una
misura modellata sugli arresti domiciliari (che però non è una pena, ma una misura cautelare indirizzata agli imputati).
Un'altra misura strettamente apparentata alla detenzione domiciliare ma non coincidente è poi l’esecuzione della pena
nel domicilio, misura presente nel nostro ordinamento dal 2010 (legge svuotacarceri), che prevede che possano essere
eseguite nel domicilio del condannato pene detentive che originariamente potevano arrivare a 12 mesi e poi fino a 18. Si
tratta di quelle esecuzioni che erano già in corso per le quali si disponeva che la pena fosse conclusa nel domicilio: la
ragione dell’introduzione di questa figura è che sostanzialmente le misure alternative alla detenzione risultano
scarsissimamente irrogabili al recidivo reiterato, questa disposizione è rivolta a loro. L’impatto sulla prassi è stato
notevole nel senso che a fine febbraio del 2012 risultava applicata ad oltre 5000 condannati.
Tornando alla detenzione domiciliare, comporta il divieto di allontanarsi dall’abitazione, nei confronti del detenuto
domiciliare possono anche essere disposti divieti di comunicazione. Il quadro normativo si è progressivamente
complicato con una serie di sottoipotesi che si aggiungono alla misura originaria della detenzione domiciliare.
Il limite di applicazione della detenzione domiciliare è di 4 anni nel caso ordinario; ci sono poi altre ipotesi come il
47quinquies definita come detenzione domiciliare speciale, qui la pena può essere superiore anche a quattro anni, a
condizione che il soggetto abbia già scontato una certa parte della pena inflitta (almeno un terzo). Compare poi
all’art.47ter un’ipotesi in cui si prevede che essendo stato richiesto l’affidamento in prova ma questo non sia stato
concesso, nel caso di detenzione non superiore a due anni, il giudice può imporre la detenzione domiciliare.
All’art.47ter è stato aggiunto dalla legge ex-Cirielli il comma “01” dicendo che potrà applicarsi a qualsiasi reato senza
limiti di pena a condizione che il condannato abbia compiuto settant’anni e che non sia recidivo.
Nella legge sull’ordinamento penitenziario segue la misura della semi-libertà che non ha avuto pari successo nella
prassi, assomiglia come nome alla semi-detenzione, nella semi-detenzione si chiede a chi sta nella società libera di
trascorrere alcune ore del giorno in un apposito istituto penitenziario, chi sta in semi-libertà invece è un condannato che
sta scontando la pena detentiva in carcere, ammesso a trascorrere fuori dall’istituto per partecipare a particolari e mirate
attività al di fuori dall’istituto.
La semi-detenzione è applicata al condannato all’arresto o alla reclusione fino a sei mesi, normalmente invece la semi-
libertà si inserisce nel corso della pena perché si suppone che il condannato abbia già scontato una parte della pena (di
regola la metà).
Anche tra le misure alternative alla detenzione fa capolino l’espulsione dello straniero, che può essere disposta quale
misura alternativa alla detenzione quando la pena detentiva inflitta allo straniero non superi i due anni.
Vi sono poi delle misure stabilite in sede di conversione della pena pecuniaria, è possibile che pur in presenza di
adeguamento della pena pecuniaria, un soggetto non sia in grado di pagare: si era soliti convertire la pena pecuniaria in
pena detentiva, ma questa conversione è stata dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale. Oggi dunque nel caso di
inadempimento alla pena pecuniaria, si converte a norma di legge (dice l’art.136 CP), andiamo dunque agli artt.102 e
seguenti della legge del 1981: le pene sostitutive sono la libertà controllata e il lavoro sostitutivo. Si pone un problema
di come si passa dalla pena pecuniaria alle altre sanzioni: il ragguaglio per quanto riguarda il passaggio alla libertà
controllata (art.102) ha luogo calcolando 12€ come equivalenti a un giorno di libertà controllata, mentre passando al
lavoro sostitutivo 25€ equivalgono a un giorno di lavoro sostitutivo. La libertà controllata però si considera a tutti gli
effetti come una norma detentiva, dunque il passaggio dalla pena pecuniaria alla libertà controllata doveva avvenire
mediante il ragguaglio in 12€. Il problema è lo scontro con l’art.135 CP.
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13/05/13
Siamo arrivati a vedere come un giorno di libertà controllata valga il doppio di un giorno di lavoro di pubblica utilità.
Rimane che la pena pecuniaria ineseguita dovrebbe convertirsi ora il libertà controllata ora in lavoro sostitutivo.
Inadempiuta la pena da conversione il residuo si converte infine in pena detentiva: dunque in un secondo step si potrà
passare dalla pena pecuniaria alla pena detentiva.
Soffermiamoci ora su un’ulteriore categoria di sanzioni: gli effetti penali della condanna. Se ne parla già all’art.2 CP,
dove viene affermato il principio secondo il quale l’abolizione del reato fa cessare le esecuzioni della pena in corso e i
suoi effetti penali. Sono citati anche all’art.20 CP, ma non troviamo una definizione vera e propria.
La dottrina è arrivata alla conclusione è che il carattere centrale di questi effetti è l’automatismo, ossia il loro operare in
automatico. Ad esempio: trattando della sospensione condizionale della pena abbiamo visto come può essere concessa
due volte quando sommata alla prima la seconda pena non raggiunga i due anni. Si può dire dunque che una seconda
condanna con la quale si applica ad un soggetto per la seconda volta la sospensione condizionale della pena, produce
come effetto penale quello di non poter più fruire della sospensione condizionale. Un altro esempio è la reclusione
domiciliare per l’ultra settantenne che non sia recidivo: l’effetto penale della recidiva è che non permetterà
l’applicazione del comma 01 dell’art.47ter.
Le misure di sicurezza sono una categoria di sanzioni che fa la comparsa nel nostro ordinamento col Codice Rocco: al
fondo di questa nuova tipologia sanzionatoria vi è l’elaborazione della scuola positiva che guarda più al fenomeno
criminalità che alle norme penali (l’obiettivo dei positivisti è quello di individuare le cause della criminalità, guardando
ai fattori sociali, in passato anche ai tratti sociali – Vedi Lombroso); la difesa sociale per i positivisti opera
sull’indeterminatezza del quantum, bisogna punire fin quando vi fosse pericolosità sociale. Allora il Codice Rocco
sceglie di affiancare alla pena una nuova categoria di sanzioni, rappresentate dalle misure di sicurezza (artt.199 e ss.).
Le misure di sicurezza personali a loro volta si distinguono in misure personali detentive (l’assegnazione a una casa di
lavoro o a una colonia agricola, la casa di cura o custodia, l’ospedale giudiziario, il riformatorio giudiziario) e misure
personali non detentive.
La casa di lavoro e la colonia agricola sono misure detentive per soggetti maturi e sani di mente, socialmente pericolosi,
ai quali il giudice può, in presenza di una previsione espressa di legge disporre la misura di sicurezza della casa di
lavoro o della colonia agricola: prima ci sarà la reclusione e poi la misura di sicurezza. Nella grande maggioranza dei
casi le case di lavoro e le colonie agricole sono solo sezioni di case di reclusione. Nella prassi le case di lavoro e le
colonie agricole sono scarsissimamente utilizzate.
L’ospedale psichiatrico giudiziario è una misura personale detentiva per i soggetti prosciolti per infermità psichica
totale o per cronica intossicazione da alcol o per sordo-mutismo: da un lato abbiamo come destinatari soggetti prosciolti
per vizio di mente o cause comparate, dall’altro vi sono soggetti condannati a pena diminuita, con la conseguenza che
sconteranno una pena detentiva alla quale farà seguito la misura di sicurezza. Anche qui il divario tra legge scritta e
situazione reale è molto profondo.
Tutti e sei gli ospedali psichiatrici giudiziari avrebbero dovuto essere chiusi e soppressi entro marzo 2013, c’è stata una
proroga fino al 1 aprile 2014. Nel 2011 gli internati in ospedali psichiatrici giudiziari erano 1200.
Il riformatorio giudiziario è la misura di sicurezza riservata ai minori non imputabili, cioè soggetti infra-quattordicenni
(sotto i quattordici anni il soggetto non è imputabile) o fra quattordici e diciotto anni, in quanto socialmente pericolosi.
La confisca per equivalente non ha per oggetto gli strumenti per commettere il reato, ma denaro equivalente al profitto
prodotto dal reato.
Dove le garanzie per le misure di sicurezza è sul fronte della irretroattività della legge (art.200 CP): sembra sovvertirsi
la regola dell’irretroattività delle norme penali. Questa norma è sempre interpretata restrittivamente.
I presupposti dell’art.202 per l’applicazione di misure di sicurezza sono due: l’aver compiuto un reato e la pericolosità
sociale. Il secondo comma rende derogabile il primo presupposto, nei casi di quasi-reati (reato possibile art.49 CP). Per
quanto riguarda invece la pericolosità sociale, troviamo la definizione all’art.203 CP.
La pericolosità sociale può essere accertata solo dal giudice, non opera più alcuna presunzione.
14/05/13
In alcuni ordinamenti vi è un’unica classe di reati, come in Portogallo, paesi con due classi (Delitti e contravvenzioni)
come in Italia e Germania, e paesi con tre classi, come in Francia. La questione riguarda il diverso regime che ogni
ordinamento stabilisce per le diverse classi di reati.
DIFFERENZE DI DISCIPLINA:
- Elemento soggettivo: art.42 CP se un fatto è previsto come delitto quel fatto potrà essere attribuito al soggetto
solo in caso di dolo, la responsabilità per colpa o quella preterintenzionale potrà avere spazio solo per
un’espressa previsione di legge. Se prendiamo la norma sull’omicidio (art.575 CP), abbiamo la reclusione per
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il delitto, noi ricaviamo dall’art.42 che riguarda l’evento doloso; per punire l’omicidio colposo serve una
disposizione specifica, che infatti si trova nell’art.589 CP.
- Tentativo: altra differenza fra delitti e contravvenzioni (art.56 CP), si parla solo del delitto tentato, si esclude
il tentativo per le contravvenzioni; per queste si risponde solo se vengono portate a consumazione.
- Recidiva: altro istituto che segna una netta distinzione è quello della recidiva, modificata dalla legge ex-
Cirielli che attualmente riguarda solo coloro che essendo stati condannati per un delitto non colposo
commettono un altro delitto non colposo. Togliendo le contravvenzioni dall’istituto della recidiva si tutelano
però coloro che reiterano determinati tipi di reati (soprattutto nel campo commerciale e del mercato del
lavoro).
- Cause di estinzione del reato: ad esempio l’oblazione (art.162-162bis CP), istituto che riguarda solo le
contravvenzioni punite solo con l’ammenda, ovvero quelle punite con l’ammenda o l’arresto.
Ci interroghiamo ora circa gli schemi che possono essere utilizzati in vista di un approccio analitico dei reati, non è
pacifico che sia utile scomporre il reato in più elementi perché non è pacifico che tutti gli elementi del reato assolvono
tutti alla stessa funzione e sono tutti equivalenti fra loro. Allora non ci sarebbe bisogno di schemi differenziatori.
L’ordinamento non ritiene di espormi a nessun rimprovero nel caso in cui metto nello zaino un cellulare non mio per
errore: la ragione è riconducibile al principio di colpevolezza.
Molti autori riconoscono quattro elementi, altri tre elementi del reato, altri due: il discrimine riguarda il quarto
elemento, la punibilità, che abbiamo visto trattando della non applicabilità della pena per i reati non punibili se
commessi all’interno di una stretta cerchia familiare (es. furto al fratello). Gran parte della dottrina non ritiene questo
requisito esterno agli altri tre elementi del reato (fatto, antigiuridicità, colpevolezza). A favore dell’inclusione della
punibilità c’è però la considerazione che la pena identifica il tipo di reato di cui si tratta (es: si parla di reato quando è
punito con reclusione o multa).
L’antigiuridicità ci permette di distinguere un fatto lecito da un reato. Per aversi un fatto di omicidio serve una
condotta umana causale all’effetto della morte di un’altra persona: l’elemento oggettivo del reato è la somma degli
elementi oggettivi di segno positivo ma anche di segno negativo (scriminanti).
Fra gli elementi del reato il primo elemento è sempre il fatto. Il principio di legalità dà per scontato che ciò di cui si
risponde sia un fatto (art.25 Cost). L’accertamento della responsabilità penale deve essere compiuto secondo questo
ordine: si accerta prima il fatto, poi se il soggetto ha agito in presenza di una causa di giustificazione, poi si tratterà di
stabilire se quel soggetto ha agito con l’elemento soggettivo richiesto dalla legge e infine se non esistessero altre ragioni
che eliminino la punibilità.
Art. 129 CPP: se risulta che il fatto non sussiste, che l’imputato non l’ha commesso o che il fatto non costituisce reato, il
giudice non può prosciogliere l’imputato per una causa di estinzione, ma per una di queste tre cause. Se il giudice non
deve svolgere ulteriori attività per provare che quel soggetto non è penalmente responsabile.
20/05/13
Al secondo posto tra gli elementi del reato si colloca l’antigiuridicità, connessione fra il fatto penalmente rilevante e
l’ordinamento giuridico. Non sempre non necessariamente un fatto tipico contrasta con l’ordinamento giuridico, è
possibile che il fatto penalmente rilevante venga posto in essere in situazioni nelle quali l’ordinamento consente (o
impone) di realizzare quel fatto. Queste situazioni vengono designate come cause di giustificazione o scriminanti, che
sono altra cosa sia dalle cause di esclusione della punibilità sia dalle scusanti. “Esimenti” abbraccia sia le cause di
giustificazione sia le scusanti.
Un fatto è antigiuridico se è stato realizzato in assenza di cause di giustificazione. Abbiamo avuto modo di vedere da
vicino la più importante causa di giustificazione, ossia la legittima difesa.
Il testimone, rispondendo alle domande del giudice, deve dire il vero, con la possibilità che raccontando fatti dei quali
quella persona è a conoscenza rechi offesa all’onore o alla reputazione di altri, con la possibilità dunque che
rispondendo alle domande del giudice il soggetto ponga in essere fatti di diffamazione. La Costituzione all’art.21
prevede la libertà di manifestazione del pensiero. Pensiamo all’art.52 e agli omicidi in guerra in relazione all’art.575
CP. In tutti questi (omicidio di guerra, testimonianza diffamante) casi il fatto si considera lecito, non anti-giuridico (pur
integrando la fattispecie di reato).
Il fatto in questione non potrà essere sottoposto né a pena né a sanzioni di altro tipo, perché è conforme all’ordinamento
giuridico: non ci saranno sanzioni civili. Si parla di efficacia universale delle cause di giustificazione.
Questa funzione di raccordo fra norme penali e ordinamento giuridico nel suo insieme, delle norme scriminanti, non le
fa considerare come norme penali: il che significa che quelle regole che l’ordinamento dedica alle norme penali valgono
per le norme incriminatrici ma non per le norme che prevedono cause di giustificazioni. Il principio di riserva di legge
(per le norme penali, art.25 Cost), il divieto di analogia (per le norme penali ed eccezionali, art.14 prel. CC). Le leggi
eccezionali sono leggi che fanno riferimento all’ordinamento e se è vero questo le norme che prevedono cause di
giustificazione non sono norme eccezionali, ma sono espressione di principi generali dell’ordinamento.
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Art.59 CP: le cause di giustificazione operano oggettivamente; se è presente una situazione conforme a quella della
scriminante, il giudice dovrà tenerne conto anche se il soggetto agente non si rendeva conto della presenza di una causa
di giustificazione. Nel caso in cui un soggetto si trovi per errore a pensare di trovarsi in una causa di giustificazione
(u.c. art.59 CP), questa viene valutata a suo favore se l’errore non dipende da colpa. Le cause di giustificazione putative
(art.59.4) escludono il dolo, in questo senso vengono valutate a favore dell’agente ma possono lasciar sussistere una
responsabilità per colpa.
Problematica ulteriore è quella che riguarda l’eccesso nelle cause di giustificazione, è possibile che il soggetto
commetta un fatto penalmente rilevante in presenza di una situazione che integra gli estremi di una causa di
giustificazione ma vada oltre i limiti stabiliti da una norma scriminante; può essere ricondotta all’art.55 CP, è il caso in
cui si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge. In tal caso si risponde a titolo di colpa se il fatto è previsto
dalla legge come colposo.
Nel caso di un eccesso doloso (correvo il pericolo di prendere uno schiaffo e in tutta risposta ammazzo l’aggressore), si
viene puniti per responsabilità dolosa.
Nell’art.53 CP, uso legittimo delle armi è una disciplina applicabile soltanto a taluni pubblici ufficiali: se un privato
cittadino, senza la richiesta del pubblico ufficiale, lo aiuta in un atto per il quale occorre l’utilizzo di armi, la causa di
giustificazione non si applica.
21/05/13
Abbiamo parlato di colpevolezza fra i principi che devono guidare il legislatore nella scelta dei fatti penalmente
rilevanti, accanto al principio di offensività e di proporzione e di sussidiarietà. Non è una categoria legislativa ma
puramente dottrinale: rispecchia l’epoca in cui il nostro codice è stato redatto.
Colpevolezza è descritta come rimproverabilità di un soggetto per un fatto: abbiamo individuato gli elementi della
rimproverabilità nel dolo, nella colpa, nell’assenza di scusanti, nella normalità delle circostanze, nella conoscenza o
conoscibilità della norma penale e infine nella imputabilità ovvero capacità di intendere e di volere. In passato si
studiava nell’elemento soggettivo solo il dolo e la colpa e non tutti gli altri elementi citati della colpevolezza.
Dolo e colpa: sono due elementi alternativi. Il dolo è criterio normale d’imputazione nei delitti; art.42.2 CP, solo nei
casi espressamente previsti si può rispondere per preterintenzione o colpa. In materia di contravvenzioni invece,
art.42.UC. si risponde per dolo e colpa a meno che non venga esplicitamente esclusa la colpa. Il dolo (art.43 CP) è
dunque previsione e volizione dell’evento come conseguenza dell’azione od omissione. Ci sono altre disposizioni sul
dolo nel CP, quella dell’art.47 che riguarda l’errore sul fatto, che esclude la punibilità dell’agente. C’è poi l’art.59.UC.
Dall’insieme di queste norme definiamo il dolo come rappresentazione e volizione di un fatto antigiuridico.
Colpa: il riferimento è sempre il 43 CP, seconda parte. L’evento può anche essere previsto, ma non deve essere voluto
in nessuna delle accezioni ampie in cui l’ordinamento considera un evento voluto dalla gente.
Si possono formulare ipotesi nelle quali un soggetto pone in essere un fatto penalmente rilevante con dolo e colpa, ma
vi sono anche senza dolo né colpa: sono le ipotesi di responsabilità oggettiva. Pensiamo all’omicidio
preterintenzionale: nell’ipotesi il soggetto pone in essere atti che potrebbero essere meno di una lesione ma portano alla
morte. Le ipotesi di responsabilità oggettiva vanno però rivalutate in sede costituzionale.
Le scusanti sono quei casi in cui il legislatore riconosce che il soggetto è sottoposto ad una così forte pressione
psicologica da non potersi pretendere da lui una condotta diversa da quella tenuta nel caso concreto e queste situazioni
devono ritenersi espressamente previste dalla legge. L’art.599.2 stabilisce che non è punibile chi ha commesso un fatto
d’ingiuria in un momento d’ira successivo ad un fatto ingiusto. Ancora: della falsa testimonianza (384 CP) e altri reati
contro l’amministrazione della giustizia non risponde chi abbia commesso il fatto per salvare se stesso o un prossimo
congiunto dal rischio di un grave nocumento. “L’ordinamento non pretende l’eroismo”. Ci sono anche scusanti per casi
colposi: pensiamo a chi viene punto da un’ape, perde il controllo della macchina e causa un incidente, la sua condotta
(del causare l’incidente) è oggettivamente colposa ma non è punibile perché un fattore ha fatto venir meno al coscienza
e la volontà dell’azione (art.42.1-45-46).
Lo stato di necessità è una scusante che coinvolge sia reati dolosi che colposi: agisce in stato di necessità chi sacrifica
beni facenti capo ad altro soggetto estranei alla causazione del pericolo per un bene superiore.
Terzo elemento della colpevolezza è la conoscenza o conoscibilità delle norma penale: il problema dell’incolpevole
ignoranza del divieto non si porrebbe se il diritto penale si limitasse a punire le più macroscopiche aggressioni ai beni
giuridici (diritto penale “minimo”).
22/03/13
Ci sono dei casi di non punibilità, pensiamo all’art.649, il figlio che sottrae una somma dal portafogli del padre. Ragioni
di opportunità suggeriscono di lasciar perdere (nonostante vi sia di fatto l’offesa a beni giuridici), sulla base di esigenze
di salvaguardia dell’unità familiare.
Condizioni obiettive di punibilità (art.44 CP). Art.260 prevede una serie di ipotesi delittuose, fra cui il possesso
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ingiustificato di mezzi di spionaggio; il legislatore punisce solo coloro che sono stati TROVATI con questi mezzi.
L’art.307 punisce il possesso ingiustificato, da parte di certi tipi di criminali abituali, di chiavi e grimaldelli; occorre
cogliere in flagrante il colpevole, non è necessario procedere ad indagini che potrebbero risultare eccessivamente
dispendiose. Nei casi di bancarotta (art.216 L. fall.) risponde di questo reato l’imprenditore che distrae, occulta, ecc…
in tutto o in parte i suoi beni per causare danno ai creditori. La prevalente giurisprudenza ritiene che la dichiarazione di
fallimento sia un elemento del fatto (dunque esclude il ricomprendere le situazioni antecedenti alla dichiarazione).
Cause non concomitanti di non punibilità: sono situazioni che devono essere presenti nel momento in cui viene
commesso il fatto antigiuridico e che ineriscono alla posizione personale dell’agente oppure ai suoi rapporti con la
vittima. Uno è l’esempio dei capi di stati esteri, parlamentari europei e dei membri del corpo diplomatico, che
l’ordinamento italiano considera non punibili, per ragioni che attengono al diritto internazionale.
L’art.59.4, riguardo l’erronea supposizione di circostanze sulla pena si applica sia alle aggravanti che alle scusanti, ma
non all’erronea supposizione di cause di esclusione della punibilità.
Cause sopravvenute di non punibilità: si tratta di ipotesi in cui la legge collega l’esclusione ad una condotta tenuta dal
soggetto colpevole dopo che ha già posto in essere il fatto, e che impediscono che una situazione di pericolo creata
dall’agente porti all’antigiuridicità. Ad esempio la resistenza volontaria: troncare volontariamente l’attività esecutiva del
reato con l’effetto che la situazione lesiva del bene si traduca in reato; pensiamo ad un tentativo di furto, il soggetto che
penetra in un appartamento e mentre sta razziando i beni dell’appartamento (il reato è già in corso). Il testimone che
dopo aver detto il falso ritratta e dice il vero entro un certo periodo di tempo, non è punibile per falsa testimonianza
Circostanze soggettive di esclusione della pena: (art.119 CP) operano soltanto nei confronti della persona a cui si
riferiscono, mentre le circostanze oggettive operano nei confronti di tutti coloro che sono concorsi nel reato.
Cause di estinzione del reato: si tratta di accadimenti naturali come la morte del reo, la prescrizione, oppure amnistia e
altre vicende giuridiche, che intervenendo dopo che sia stato commesso il reato, ma prima che intervenga la condanna.
La sospensione condizionale della pena non è causa di estinzione della pena stranamente, bensì del reato. L’estinzione
del reato ha effetto solo nei confronti di colui verso il quale si applica la causa estintiva. Estinto il reato per (esempio)
un imputato morto, rimangono imputabili i concorrenti.
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DIRITTO PENALE Stefano Castoldi – UNILAB UNIMI

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Stefano Castoldi – UNILAB UNIMI

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Principi di offensività, di colpevolezza, di proporzione e di sussidiarietà: se cerchiamo di srotolare queste formule

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Ieri avevamo ultimato una panoramica sulle pene principali.

Ieri abbiamo visto sia le pene sostitutive, che quelle alternative.

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