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Barcellona

Della causa

Il limite dell’azzardo e la cd. eccezione di gioco

La disciplina di gioco e scommessa è contenuta negli artt 1933-1935 cc

Il requisito causale a difesa del paradigma utilitario trova un limite nell’azzardo.


Gioco e scommessa hanno in comune con la donazione la circolazione della ricchezza. Lo spirito di
liberalità è sostituito dalla sorte.

1933 cc → Non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se si tratta di giuoco o di scommessa
non proibiti. Il perdente tuttavia non può ripetere quanto abbia spontaneamente pagato dopo l'esito di un giuoco o di una scommessa in cui
non vi sia stata alcuna frode

Il regime prevede due istituti


- Denegatio actionis→ per il pagamento di un debito di gioco o scommessa non compete azione
- Soluti retentio→ il perdente non può ripetere ciò che ha spontaneamente pagato

Ratio del regime d’azzardo

Il problema del regime d’azzardo sorge rispetto a quelle attività finanziarie (a termine) che sembrano
prescindere da una reale circolazione della merce, dove comunque si programma la percezione di un
valore differenziale determinato sulla base di indici e/o in un indennizzo: dai vecchi contratti
differenziali agli attuali derivati.

Chiarire la ratio del regime d’azzardo è importante per capire le resistenze della giurisprudenza circa la
validità di tali contratti e la loro soggezione alla disciplina del gioco d’azzardo.

La portata delle novelle sembra esonerare l’attività finanziaria dalla cd eccezione di gioco.

Nb→ eccezione di gioco:


☻ 1993 cc→ eccezioni opponibili
Il debitore può opporre al possessore del titolo soltanto le eccezioni a questo personali , le eccezioni di forma , quelle che sono
fondate sul contesto letterale del titolo , nonché quelle che dipendono da falsità della propria firma, da difetto di capacità
2, 414 ss.] o di rappresentanza al momento dell'emissione, o dalla mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio
dell'azione.
Il debitore può opporre al possessore del titolo le eccezioni fondate sui rapporti personali con i precedenti possessori, soltanto se,
nell'acquistare il titolo, il possessore ha agito intenzionalmente a danno del debitore medesimo

Qual è la ratio della disciplina di gioco e scommessa?

Spiegazione 1: è quella che muove dall’invalidità del patto di gioco e scommessa. La S.r. svolge una
funzione PUNITIVA che deriva dal principio IN PARI CAUSA TURPITUDINIS (cessat repetitio).
(causa del g/s + causa pagamento)

- Critica 1→ questa tesi ha natura anacronistica dal momento che il g/s non è condannato ma spesso
incentivato
- Critica 2→ se si guarda il principio della pari turpitudine, non dovrebbe interessare la circostanza
che il pagamento sia avvenuto prima o dopo

Spiegazione 2: si NEGA l’intrinseca ILLICEITà di gioco e scommessa. Denegatio actionis si imputa al


paternalismo del legislatore che però non fa cadere il dovere morale/sociale di adempiere
all’obbligazione naturale (soluti rententio).
- Critica 1→ non si possono ricollegare i debiti di gioco alla moralità superiore delle obbligazioni
naturali
- Critica 2→ il divieto di alcuni giochi, e la disapprovazione dell’ordinamento

Esito di queste teorie porta alla dottrina della neutralità giuridica di gioco e scommessa

Il legislatore non se ne occupa né per garantire, né per correggere. Perché?


Perché ha un regime aggravato?
Perché l’ordinamento rifiuta il suo presidio coercitivo ai programmi negoziali dei privati che rimettono alla
sorte la circolazione della ricchezza? Ci sono contratti validi che dipendono dall’alea.

Si parla di contratto ma come se ne parla negli artt 1414 cc (contratto simulato che non produce effetti) o
1418 contratto nullo.

La questione dell’azzardo si può proporre sul terreno della causa negoziale di gioco.
Si deve interrogare il contratto e la sua causa circa cosa fa escludere la riconducibilità dello spostamento di
ricchezza al paradigma utilitario della causa mercantile.
(perché non ci rientra?)

Causa di gioco e scommessa

- Il contratto di gioco e scommessa è aleatorio per eccellenza


- Il rischio da cui dipendono gli spostamenti patrimoniali è creato artificialmente e non preesiste
- Ciò non costituisce un serio interesse economico. L’attività economica non è socialmente utile, lo
spirito ha carattere ludico.
- L’assenza del serio interesse economico spiega la denegatio actionis .

☻ Ciò che secondo Manenti (commento alle pandette di Gluck) distingue g/s da altri contratti aleatori è la
creazione artificiale dell’alea.

Critica: ciò non costituisce lo scopo, ma solo il mezzo. La funzione che assolve sarebbe di tipo ludico-
lucrativo.
La funzione dell’assicurazione è indennitaria-previdenziale.

Quindi questa artificialità dell’alea dà luogo ad una tutela ridotta.


L’artificialità è intesa in due modi:
1) Qualità giuridica del rischio→ cioè un rischio prima estraneo inizia a gravare sulla sfera giuridico-
patrimoniale di entrambe le parti. Nasce in virtù del contratto. Se ci fermassimo così sarebbe simile a
emptio spei, o assicurazione. È necessario un requisito in più→ l’estraneità del rischio in capo ad
entrambi i contraenti.
2) Connotato materiale della sua origine→ cioè l’origine del rischio dipende dall’uomo, non
esistendo in natura. Non scaturisce da relazioni sociali, ma è creato appositamente dal contratto. Però
gioco e scommessa sono diversi, nella scommessa l’alea preesiste. Queste inesattezze dipendono
dalla confusione che spesso si fa tra alea e rischio.

Alea: situazione creata o evocata caratterizzata da una condizione di incertezza


vs
Rischio: influenza negativa che un evento futuro ed incerto potrà esercitare sulla sfera giuridico-
patrimoniale di un soggetto.

Concludendo: l’artificialità dell’alea non esaurisce il campo di gioco o scommessa!


L’artificialità del rischio è comune a tutti i c. aleatori
- L’unico elemento che veramente distingue gioco o scommessa è l’iniziale estraneità al rischio di
entrambi i contraenti. È ciò che distingue gli aleatori da gioco e scommessa

Cioè→ assicurazione e emptio spei non assumono ad oggetto un’alea artificiale ma producono un’artificiale
allocazione del rischio (della sopravvivenza del vitaliziato etc). Il contratto sposta l’incidenza della res dalla
sfera di uno a quella dell’altro, esponendolo ad un rischio che prima non subiva, dunque anch’esso artificiale.

Nel g/s c’è di più→ il rischio è creato dai contraenti connettendo al modo in cui si risolverà una
situazione incerta (non importa se preesistente o creata apposta), un effetto patrimoniale vantaggioso
per uno e svantaggioso per l’altro.

Il rischio deve necessariamente essere estraneo a tutti e due e quindi artificiale per entrambi.

L’artificialità bilaterale si manifesta nello spostamento della ricchezza dal patrimonio di uno a quello di
un altro→ assumere il rischio perciò qui diventa assumere che lo spostamento della ricchezza è fatto
dipendere dal gioco/scommessa cui i contraenti lo hanno sottoposto

Ciò conferma la teoria di chi sostiene la connessione di alea alla mistione di causa ludendi e causa
lucrandi, contro funzione di copertura o scambio degli altri c aleatori.
Da ciò la minor tutela per il carattere non serio o scarsamente meritevole di tutela.

Questa opinione sembra affrettata:


- Causa ludendi sembra intesa come spirito ludico e retrocede a motivo di un negozio che persegue la
finalità di lucro
- Perché si dubita della serietà di un contratto con cui uno si obbliga a pagare ad esempio in cambio
dell’obbligo di essere affrontato in una partita di tennis?

Da ciò si capisce che non è la connessione tra lucro e gioco a degradare il tutto. È il MODO specifico con cui
il gioco interviene sulla circolazione della ricchezza
Cioè si pensa che sia poco meritevole il fatto che la ricchezza circoli per mezzo di un gioco.

Altra spiegazione era la poca rilevanza a livello sociale→ ma non importa la serietà di ciò che è inserito nel
circuito mercantile, bensì la suscettibilità ad ASSUMERE FORMA DI MERCE.
Si deve misurare la corrispondenza al paradigma utilitario e alla logica in esso incorporata.

Paradigma utilitario tra aleatorietà e corrispettività: il discrimen della “merce”

Il paradigma utilitario prevede che vi sia una ricchezza che passi da un soggetto ad un altro a fronte di
un’altra ricchezza.
Quale archetipo del paradigma utilitario, lo scambio richiede un do ut des, ma è necessario che il do/facio
dell’uno rappresenti la MISURA del des/facias dell’altro.

Questa misura è un calcolo, cioè la relazione riceve una misura secondo un metro socialmente
riconosciuto (valore di scambio).

Ma il paradigma utilitario non si esaurisce nella previsione che un soggetto debba soddisfare un Bisogno di
un altro in cambio di una somma di denaro
È necessario che ciò sia espressione di un procedimento di calcolo che tiene conto della quantità del quid
richiesto, che valuti la domanda di quello a livello di mercato. Si deve poter asserire che il denaro sia la
remunerazione del quid.

Questo paradigma è violato da G/S perché non prevedono alcuno scambio. La dottrina che sostiene ciò non
esaurisce però le ragioni.
- Dicono che non c’è bilateralità e corrispettività
- Dicono che vi sia scambio di rischi
Ma tali tesi si riferiscono a tutti i c. aleatori

- La domanda che si deve porre ai contratti è: c’è un quid concepito come anteriore e distinto da ciò
in cui esiterà l’alea così da poter configurare un valore da esso autonomo, che si determina in base
alla domanda cui dà vita tale bisogno, dall’offerta che la fronteggia?

(A ciò risponde c di assicurazione) cosa succede: c’è un quid che si riferisce a rischio di un evento ma è
indipendente da se esso si verificherà, e dalla misura in cui si verificherà. Costituisce perciò un valore
autonomo, è la copertura assicurativa, che non è la funzione del contratto, ma è uno specifico e autonomo
valore d’uso, cioè il passaggio da esposizione a immunità rischio. Il mercato dà a ciò forma di merce,
istituendo un BG.

Questo è il bene offerto e demandato

L’assicuratore vende immunità e la vende per un corrispettivo , suppone quindi un calcolo del rischio, ma
si determina poi sulla base della domanda/offerta di mercato, concorrenza.

Una dottrina risalente, aveva provato a spiegare la struttura secondo il dispositivo dello scambio di rischi
ricevendo avallo della GIURI: cass.civ. 143/1959→ l’alea deve essere corsa da entrambe le parti. Lo
scambio, più che tra le prestazioni è prodotto sui rischi, così sia i commutativi che aleatori sono contratti di
scambio.

L’alea non si può però riferire all’oggetto.


Il fatto è che l’alea non entra nel contratto di gioco sotto forma di MERCE, e non compare nulla che si
possa considerare un suo prezzo.
Non trasferisce una ricchezza, ma la dà a uno perché la si è messa in gioco.
La ricchezza circola non a mezzo di scambio ma sulla base della sorte.

NON c’è SCAMBIO


Non arriviamo al paradigma dello scambio nemmeno se pensiamo alla posta, quella versata dal giocatore.
La posta non costituisce il corrispettivo dell’obbligo eventuale di pagare il premio.

Nella scommessa la posta è pagata da entrambi ma una sola vince.

L’alea non entra come merce.


Un corrispettivo presuppone un proprium , chi lo possiede è disposto a privarsene e chi ne è privo lo vuole.
Si determina in base alla quantità di denaro a cui lo si è disposti a cedere .
Il prezzo non è arbitrario, si determina in un rapporto di correlazione.

La posta invece, non è correlata ad un quid(un proprium) che qualcuno ha e qualcun altro vuole, non ha
limiti in natura, per legge..

Differenza emtio spei (vendita di cosa futura) e scommessa:


- Compro i frutti di un fondo non ancora giunti a maturazione
- Scommetto sulla quantità di frutti che giungerà a maturazione

Differenza: il corrispettivo dell’empio di determina in base al valore di mercato dei frutti, a tanti indici che
poi scontano il rischio relativo al completamento del ciclo.
La posta della scommessa è assolutamente arbitraria.

Il calcolo della posta non tiene conto della razionalità generale propria del calcolo mercantile.

Quindi alla base della denegatio actionis sta l’accordo tenuto fuori dal circuito dove l’interesse
individuale e i suoi calcoli si identificano.
Lotterie e giochi organizzati sono sottratti all’eccezione di gioco non per meritevolezza ma per deroga
espressa statale.

L’azzardo oltre la scommessa. I derivati speculativi, l’eccezione di gioco e il vaglio del giudizio di
meritevolezza.

Nb
- Il contratto differenziale è un contratto di borsa a mercato fermo, attraverso il quale le parti non si obbligano al
trasferimento degli strumenti finanziari, bensì alla liquidazione della differenza tra il prezzo pattuito e il prezzo
corrente al momento della scadenza del contratto.

- Il forward è un contratto di compravendita a termine negoziato OTC (over the counter) avente
come sottostante un bene reale oppure un'attività finanziaria. È un contratto derivato simmetrico poiché entrambi i
contraenti sono obbligati a effettuare una prestazione a scadenza. La parte che assume la posizione lunga si impegna
ad acquistare l'attività sottostante alla data pattuita pagando il prezzo concordato; al contrario la controparte che assume
la posizione corta si impegna a vendere tale attività alla medesima data e al medesimo prezzo.

Il problema del rapporto tra disciplina dell’azzardo e contratti di borsa è antico e se ne parla fin dal ‘900
a proposito dei contratti differenziali.

I contratti differenziali adempivano sia a funzione di


- scambio → mediante il loro adempimento alla scadenza
- speculativa→ liquidazione della differenza tra prezzo convenuto e prezzo al momento della
scadenza
proprio in virtù della possibilità del loro uso speculativo si pose la questione della proponibilità
dell’eccezione di gioco

BGB contribuisce : disciplina esplicitamente dicendo che sia nel caso di mera intenzione che nel caso di
conclusione con esplicito intento, il contratto di fornitura di merci o titoli che prevede il pagamento della
differenza tra prezzo concordato e di borsa è da considerarsi come gioco.

In Italia come sempre è tutto vago, il legislatore lascia intendere una sorta di liberalizzazione dei contratti
differenziali.

Giurisprudenza reagisce con sfavore circa le attività speculative.


La dottrina è critica verso la distinzione di c a termine da quelli differenziali e comunque non è d’accordo a
sottoporre all’eccezione di gioco i differenziali.

☻ I contratti differenziali rispettavano il paradigma utilitario e della razionalità in generale perché


programmavano scambi, suscettibili di esecuzione coattiva, si determinavano sulla base di corrispettivi
che soggiacevano alla logica del prezzo.

Questo vecchio dibattito non ha continuità con quello odierno che riguarda gli attuali derivati→ perché
Swaps, options, futures, spesso assumono veste meramente speculativa.

Lo strumento derivato in finanza è un contratto o titolo il cui prezzo sia basato sul valore di mercato di un altro strumento finanziario, definito sottostante
(come, ad esempio, azioni, indici finanziari, valute, tassi d'interesse o anche materie prime).
I derivati

I modi in cui il rischio viene in considerazione in un derivato sono 3 e tendenzialmente corrispondono agli
schemi di futures, swaps, options.

- Future: dato un quid ( prezzo merce, pil etc) delle cui future variazioni non si conosce il verso, e
stabilitone un valore di riferimento, si conviene che il verso in cui tale quid risulterà variato ad una
certa data, determina chi tra i due contraenti dovrà pagare l’altro. (il rischio è alla pari, si determina
chi è debitore e in che misura)
- Swap: ci sono due quid che producono obbligazioni periodiche o rendimenti, determinati con
coefficienti diversi, che sono riferiti a due contraenti diversi (uno a t fisso uno variabile).
L’eccedenza in una certa data, dell’importo determinato da un coefficiente, sull’importo scaturente
dall’altro determina chi tra i due sia il debitore. (Anche qui il rischio è speculare)
- Option: c’è un quid (andamento del prezzo di un’azione,andamento climatico) che non si sa se si
verificherà, o non si conosce il verso in cui muterà. Si conviene che a fronte di una somma di denaro
(cd premio) da parte di un contraente, l’altro sarà tenuto a corrispondergli una maggior somma ,
fissa o variabile, ove alla data concordata il quid considerato si verificherà o varierà in un
determinato verso

Si distinguono per il modo i cui il rischio è in essi dedotto

Gli schemi secondo i quali un rischio può essere dedotto in un derivato sono essenzialmente due:
- Scomposizione del rischio in due versi in cui può maturare, e allocazione speculare dei due versi
sui due contraenti
- Traslazione del rischio di un contraente a fronte del pagamento di un premio che
apparentemente pare rappresentativo della sua valutazione (a uno resta il premio se non si verifica.
L’altro si para perché alla meglio ha perso dei soldi ma comunque non si accolla il rischio. Se
succede prende più soldi)

Il primo schema può supportare uno schema negoziale simile alla


- permuta→ i rischi gravano già sui contraenti ma con l’accordo si scambiano i rischi cui
soggiacciono
- o alla scommessa →il rischio è di per sé estraneo a entrambi, il derivato non sposta ricchezza
propria di uno in direzione dell’altro, non attua uno scambio, ma si limita ad aggiudicare la ricchezza
di uno all’altra in base al verso in cui il rischio matura

futures e swaps appaiono narrati secondo la prima di queste alternative.

Derivati speculativi e scommessa

Queste differenze sono ben note e vengono designate attribuendo ai derivati funzione di copertura
(hedging) e funzione speculativa (trading)

Riconducibilità dei derivati al paradiga utilitario:

I derivati di copertura sono strutturati in modo tale che a fronte di una prestazione di protezione da un
rischio, si corrisponda una ricchezza di ritorno, un premio. Vi è così lo scambio di una merce (protezione x
corrispettivo) ciò implementa la logica mercantile.

La funzione speculativa invece prevede che le parti non siano sottoposte ad un rischio prima della
conclusione del contratto, e la liberazione da tale rischio non si dia come utilità ma il riferimento a ciò operi
solo per individuare chi si arricchirà a spese dell’altro.
Non dandosi utilità (merce) non vi è alcuno scambio, quindi quel che giunge nel patrimonio del contraente
non attraversa il vaglio di domanda e offerta, si sottrae alla logica del mercato e alla razionalità generale.
Questa 2 hp (derivati speculativi) cresce sempre più perché→ ha un dispositivo che sembra assimilabile a
quello della scommessa e si avvale dello schema negoziale dei derivati di protezione però sembra volto a
produrre scambi fittizi, appositamente costruiti onde approntare un’offerta finanziaria che non trova alcun
limite (né in natura né per legge)

Funzione di copertura e funzione speculativa

Queste funzioni non attengono allo scopo, ma sono oggettive.


Ciò che entra oggettivamente nel contratto non si evince solo dalla struttura o dallo schema dei suoi effetti.

Gli odierni derivati, a differenza dei differenziali, non sono suscettibili di esecuzione forzata e tutela
risarcitoria commisurata al pregiudizio del cd interesse positivo, non hanno legame giuridico con le cose di
cui trattano.
☻ Ciò ha fatto pensare di poter retrocedere le funzioni (speculativa e di copertura) a meri motivi, indicando
al causa nello scambio o sinallagma puro.

Questa prospettiva non è condivisa da Barcellona


Cioè si pensa di poterlo fare perché il meccanismo operativo di determinazione delle prestazioni delle parti
risulta indifferente alle svariate finalità.
- Questa logica confonde il meccanismo operativo del quale un contratto si avvale con l’oggetto

L’oggetto è ciò che si paga, cioè la merce cui si commisura il prezzo.


Il meccanismo operativo è l’involucro, il dispositivo giuridico con cui l’oggetto è confezionato.

Il giudizio causale deve riferirsi non solo all’involucro, ma anche alla ricchezza che esso veicola.
Nell’hedging la merce è la protezione dal rischio.
L’involucro è l’obbligo di pagare una somma di denaro ed il corrispondente diritto di esigerlo.

Non è obbligatorio che questa funzione di copertura traspaia, cioè ci può essere un derivato di copertura che
manifesta solo l’involucro e non la soggezione al rischio.
Potrebbe essere quindi causalmente abiguo.

Quindi asserire che la causa di possa determinare solo in virtù dell’involucro e non anche dalla funzione, è
possibile solo in 2 modi:

- Assumendo che siano negozi astratti


- Assumendo che debbano essere apprezzati dall’ordinamento per quel che mostrano.
L’invenizione dei negozi astratti non rientra nei poteri conferiti ai privati dal 1322 cc. Swaps etc quando non
mostrano la funzione, mostrano solo scambi fittizi. La logica della circolazione della ricchezza è uguale a
quella di scommessa.

La pretesa astrattezza dei derivati ed il c.d. sinallagma puro

Al medesimo obbiettivo di depennare dal giudizio causale sui derivati la funzione di copertura o speculativa
risponde anche l’idea che in essi si strutturi uno scambio in sé o sinallagma puro, esclusivamente in
forza della mera produzione di effetti giuridici reciproci (diritti e obb)

Improponibilità paradigma  il giudizio causale NON si limita alla dinamica giuridica MA


ricomprende anche gli spostamenti di ricchezza da essa veicolati e la reciprocità.

Scambio e Sinallagma guardano la ricchezza e il principio secondo cui si sposta da un patrimonio all’altro.
Suppongono effetti giuridici reciproci ma SOLO in quanto questi effetti si pongano in corrispettività e
facciano da veicolo ad altrettanti spostamenti patrimoniali elargiti dal patrimonio di una parte in favore
dell’altra (prezzo).

Nei derivati speculativi che NON enunciano uno rapporto sottostante (c.d naked) questo NON accade: si
aggiudica ad un contraente ricchezza per la quale l’altro non ha dato alcunché, SOLO in virtù della sorte.

La causa non è omessa ma si evince dalla logica secondo cui i suoi eff giuridici spostano di ricchezza
mediante uno scambio fittizio

CONCLUSIONE Scambio in sé o sinallagma puro sono “escamotages” per non dire che nei derivati
speculati vi sia uno scambio fittizio, uno scambio senza scambio (senza reciprocità).

Nei derivati naked, non si fa riferimento espresso a una parte, , non omette di esibire la causa ma esibisce la
causa che oggettivamente si evince dalla logica secondo cui i suoi effetti giuridici spostano ricchezza
(scambio fittizio)

Dalla merce artificiale allo scambio fittizio: derivati speculativi, l’azzardo e il paradigma circolatorio
che implementano.

L’irriducibilità dei derivati speculativi alla logica autentica dello scambio potrebbe essere confutabile
assumendo che il quid “copertura di un rischio che non c’è” si configuri come una “merce finanziaria”.

A fare di un quid una merce NON è la sua consistenza materiale MA:


-il modo in cui esso si riferisce al mercato e, quindi, in cui è dedotto nel contratto
-che sia un valore d’uso che si converte in valore di scambio: Un quid che riceve un prezzo che ne
misuri l’utilità

Il c derivato può essere venduto, ma la loro vendita non è una scambio valore d’uso x valore di scambio:I è
una VENDITA SENZA PREZZO, che attiva una circolazione della ricchezza ESTRANEA al dispositivo
del mercato e alla sua razionalità.

1) derivati che rispondono allo schema della ripartizione speculare di un rischio : non c’è alcuna reale
commisurazione di quel che il contraente si obbliga a dare sulle chances di guadagno che acquista.
Non c’è uno spazio per un corrispettivo ma c’è aggiudicazione di ricchezza di un contraente
all’altro a seconda del verso in cui si risolverà l’incertezza.
2) Derivati che rispondo allo schema dell’assunzione di un rischio contro un premio: il premio (come x
es nell’assicurazione) si presenta come il prezzo (valore di scambio della protezione che il contraente
offre all’altro) ma la protezione concerne la copertura di un rischio che non c’è nullità
dell’assicurazione quando il rischio non è mai esistito.

Nelle assicurazioni ad esempio il premio si presenta con le vesti del PREZZO. Strutturalmente incorpora
il valore di scambio della protezione che uno dei 2 presta.

Il premio di tali derivati speculativi è irriducibile alla logica del prezzo perché non sono presenti i
LIMITI a cui è soggetto il premio nell’assicurazione
-il limite che alla domanda viene dalla necessaria correlazione del bisogno di protezione al rischio
realmente subito
-viene dal necessario rispetto del regime vincolistico di tale attività.
Se si pensa al derivato speculativo NON come “merce fittizia” MA all’impiego di risorse monetarie per
trarne un guadagno monetario LE COSE NON CAMBIANO:

Questo derivato è un costrutto ad hoc che prende in prestito lo schema della copertura.

tra nuda chance e nudo guadagno sono rimessi ad un evento futuro ed incerto che mima un rischio
economico virtuale (default di un debito pubblico).

Il contratto non trasferisce al compratore una chance che era già in capo al venditore. Non dispone di un quid
indipendente.

È un contratto che istituisce due alee contrapposte: quella del compratore di aver pagato inutilmente il
premio in caso di evento sfavorevole e quella del venditore di dover corrispondere il pattuito nel caso si
evento a lui sfavorevole .

Abbiamo detto che la formazione del premio di un derivato speculativo non sottostà alla logica e alla
razionalità dei prezzi.

Un ulteriore differenza tra premio di assicurazione e premio di un derivato speculativo è la sfasatura tra
RISCHIO SINGOLARE E RISCIO STATISTICO:

1) L’assicurazione copre un rischio singolare ma si giova della circostanza che una più o meno elevata
percentuale degli assicurati x la medesima classe di rischio non subirà alcun sinistro (fonda le sue
condizioni di economicità sul rapporto tra rischio singolare assunto verso assicurato/rischio statistico
riferito alla massa dei clienti). Cioè la perdita che il sinistro procura è ripianata e assorbita dalla circostanza che la
massa di altri clienti non ha sinistri.
2) Un derivato speculativo protegge un rischio strutturalmente seriale, cioè protegge da un sinistro
che colpisce tutti i risparmiatori che hanno sottoscritto la medesima serie di derivati. I contraenti
guidati da razionalità economica stipulano il derivato nel verso che il calcolo suggerisce e quindi in
rischio seriale non può essere assicurabile. Il venditore di protezione apparente, o eleva i premi fino
all’ammontare più o meno uguale al valore della copertura del sinistro, o azzarda.

Emerge che un derivato speculativo si basa su 3 alternative:

1) Su Gap di conoscenze tra operatore finanziario e risparmiatore


2) Su dispositivi negoziali che permettono all’operatore finanziario di recuperare la perdita che il
calcolo del rischio gli fa pervenire (cd costi occulti)
3) Sulla reale incalcolabilità del rischi

CONCLUSIONE le alternative escludono che il premio di un d. s. si determini sulla logica e razionalità


del prezzo .Il premio è la posta di una scommessa e il derivato che lo contempla NON trasferisce una merce
MA rimette alla sorte la sua aggiudicazione (della posta).

Perciò possiamo concludere dicendo che il mercato dei derivati speculativi non è una vero e proprio mercato.
Dai derivati speculativi come scommessa autorizzata alla loro soggezione al giudizio di
(im)meritevolezza

Il derivato speculativo è un contratto che utilizza uno schema commutativo per operare uno scambio fittizio
che consiste in una nuda chance e un nudo guadagno ed un corrispettivo che del prezzo ha le sembianze
ma non la logica, che attivano circolazione di ricchezza riconducibile all’azzardo.

All’inizio Giurisprudenza  i derivati che non facciano menzione del rapporto sottostante ad almeno una
delle parti, integrano una scommessa
- Tribunale milano 1993/94: con due decisioni stabilisce che il contratto di domestic currency swap fosse
soggetto all’eccezione di gioco art 1933 c 1 cc . seconda pronuncia anche se in quella circostanza l’IRS
era stato concluso senza finalità di copertura, ciò non escludeva la configurabilità di contratti swap che
assolvano alla funzione di garanzia.

- T.Milano 1997  i contratti domestic currency swap hanno una funzione economico-sociale di
neutralizzazione di un rischio valutario e finanziario e sono meritevoli di tutela anche quando il
contratto persegue mera finalità speculativa NO applicazione eccezione di gioco.

La dottrina  da un lato riconosce la riconducibilità dei derivati speculativi alla causa della scommessa e
dall’altro li sottrae all’eccezione di gioco

Dopo il 2008 la giurisprudenza ha mutato il proprio atteggiamento

Prima si giunge a delle conclusioni però confutabili→

1) I derivati speculativi presentano la causa della scommessa e ad essa va applicata


l’eccezione di gioco 1933

CRITICA troppo esemplificativo: che i derivati speculativi inducono una circolazione


della ricchezza che fuoriesce dal paradigma utilitario della causa mercantile e che appare
riconducibile all’azzardo NON consente di qualificarli come SCOMMESSE:
(Il derivato speculativo è un contratto che utilizza uno schema commutativo per operare
uno scambio fittizio che consiste in una nuda chance e un nudo guadagno ed un
corrispettivo che del prezzo ha le sembianze ma non la logica, che attivano circolazione
di ricchezza riconducibile all’azzardo.) è in ragione di ciò che la dottrina li annovera
come CONTRATTI ATIPICI O ALIENI e sottostanno al giudizio di meritevolezza art
1322

2) La normativa che li considera non distingue tra d. speculativi e di protezione


3) E quindi l’immunità dell’eccezione di gioco dei d. di protezione giova anche a quelli
speculativi

L’irriferibilità ai derivati speculativi dell’immunità dell’eccezione di gioco

Il giudizio di meritevolezza dell’art 1322 impone di valutare il contratto alla stregua del paradigma
utilitario e della razionalità mercantile dà luogo a valutazioni di rilevanza-irrilevanza, coercibilità-
incoercibilità:

solo un contratto che risp agli interessi meritevoli di tutela dell’ordinamento giuridico pone
all’ordinamento il problema della sua disciplina. RILEVANZA-COERCIBILITà
Disfavore dell’ordinamento verso l’azzardo: il giudizio causale tra contratto e causa mercantile porta a
negare il riconoscimento giuridico

un contratto atipico che indice una circolazione della ricchezza riconducibile all’azzardo(non
sottostà nella D.A né S.R) è IMMERITEVOLE DI TUTELA in ragione dell’irrazionalità
mercantile. È IRRILEVANTE E INCORCEIBILE.

Al derivato speculativo è negata la soluti retentio che è concessa alla scommessa


RATIO questo strumento minaccia la razionalità mercantile molto più del G/S perché i derivati portano
l’azzardo nel mercato e generano relazioni seriali che incidono su fasce estese di risparmiatori.

Non avrebbe senso applicare soluti retentio perché ci dovrebbe essere un pagamento spontaneo
successivo all’esito dell’incertezza (alla sua soluzione). Nei derivati il premio è pagato alla stipula, gli
addebiti e accrediti degli swap avvengono durante il rapporto.

Al giudizio causale i derivati speculativi esibiscono una circolazione della ricchezza a cui
l’ordinamento giuridico nega il riconoscimento

- Può essere questa conclusione derogata dalla normativa di settore?

Su piano logico giuridico →

si potrebbe assumere che l’immunità dall’eccezione di gioco non si dia perche i D.S non sono sottoposti
all’eccezione di gioco, non essendo qualificabili come scommesse ed essendo insuscettibili di
riconoscimento giuridico.

Il fatto che la legge non distingua i derivati a seconda della funzione che perseguano non vuol dire che
vuole dare cittadinanza a tutti i derivati qualsiasi sia la loro funzione
nominare un contratto nel quale non si tipizza lo spostamento di ricchezza non vuol dire
riconoscimento a qualsiasi circolazione.
ma l’ omissione non appare neanche innocente infatti:

L’art 1935 riconnette l’azione in giudizio alle lotterie quando siano state “legalmente autorizzate” e per le
medesime ragioni anche ai derivati speculativi per procedere ad un azione in giudizio si richiede una
esplicitazione normativa sullo stesso piano di “legalmente autorizzate”, che estenda il riconoscimento ai
derivati anche se solo speculativi. (la giurisp. Distingue d. speculativi e copertura e sottolinea funzione
assicurativa svolta da swap)

Il controllo di meritevolezza e i derivati di protezione conclusi dalle banche

La strategia giurisprudenziale del “controllo concreto” dei derivati anche di copertura

La giurisprudenza oltre a riaprire la questione della distinzione tra derivati di protezione/ speculativi ha
preso un'altra strategia  controllo SINGOLARE/CONCRETO del regolamento negoziale di ciascun
derivato e delle condizioni delle trattative che hanno portato alla sua conclusione.

Due ragioni della strategia:

1) Evitare di affidare la caducazione di un derivato ritenuto inaccettabile al


ribaltamento di un orientamento legale dei derivati meramente speculativi, che
appariva abbastanza consolidato
2) Estendere il controllo giudiziale anche ai derivati di copertura, il cui regolamento si è
mostrato inaccettabile di quello dei d. speculativi

Ultimi 5 anni numerose pronunce di merito che invalidano derivati speculativi e di protezione per:
–dispositivo della c.d. causa concreta o applicazione disciplina salvaguardia consumatori e investitori

I dispositivi negoziali di sbilanciamento dell’equilibrio contrattuale

Numerosi dispositivi escogitati dalle banche per sbilanciare in loro favore l’equilibrio negoziale

1) Stipula di un derivato mark to market iniziale negativo per il cliente non compensato dal
versamento di alcun up front: il suo corrispettivo al quale il cliente potrebbe scambiarlo
sul mercato (OTC) presenta un valore negativo. Questo comporta 2 cose:
1. Il cliente lo vedrà contabilizzato come una perdita
2. La banca lo ha indotto ad acquistare uno strumento fin. Economicam non conveniente
non essendo in grado di dargli protezione o ciance di guadagno che giustificano a
conclusione .
2) La banca omette di indicare nel testo contrattuale gli elementi costitutivi del rischio
posto a carico del cliente o li devolve all’individuazione unilaterale della banca o
mancata disclosure dei dati previsionali che hanno presieduto alla confezione del
regolamento negoziale. Il cliente quindi non è in grado di calcolare l’alea che il derivato
protegge o alla quale connette le ciance di guadagno e la banca è, invece, in grado di
dosare il regolamento negoziale e rivolgerlo in suo favore.

Le argomentazioni della (im)meritevolezza:


a) La causa concreta e lo svuotamento della funzione di copertura

1° linea della giurisprudenza Il difetto causale di un derivato e la sua conseguente nullità sono fatti
dipendere dal giudizio di immeritevolezza degli interessi da esso perseguiti, il quale, è fatto discendere la
3 argomentazioni

1) “Difetto di causa concreta”


il derivato non assolve la funzione di protezione a cui era destinato. Rischio eccessivo x cliente che
non è sollevato dall’alea.

 qui la causa concreta non sembra decisiva x qualificare la fattispecie:

-per un verso la destinazione del derivato alla copertura dell’alea del cliente è enunciata dal
contratto. Causa concreta = causa enunciata NON pone problemi
-per un altro verso l’enunciazione della funzione di copertura può non essere sufficiente a
identificare la causa.
in un derivato si enuncia:
- la “causa protettiva” della cui meritevolezza non è possibile dubitare
-il regolamento che si conforma ad uno schema atto a produrre il risultato economico postulato dalla
causa .

Il problema è allora che il regolamento negoziale non è in grado di attuare l’assetto di interessi che la causa
dichiarata richiederebbe: la causa enunciata dice una cose e il regolamento la smentisce.
Due punti di vista per considerare il derivato:

1) si deduce il “soggettivo” rapporto con la protezione che il cliente si proponeva di conseguire


il problema che il derivato pone al’ordinamento è la DIVERGENZA tra interesse perseguito da un
contraente e l’interesse regolato in contratto. Problema che attiene alla corretta formazione del della
volontà negoziale (errore,dolo)

2) si deduce “l’oggettivo” rapporto di sproporzione con il rischio cui il cliente si sottopone, il


problema investe il confine tra giudizio di convenienza e giudizio causale.
punto di confine tra controlli procedurali della volontà negoziale, entro cui limiti può avere
rilevanza la sconvenienza del contratto ed il controllo causale che interessa l’oggettiva funzionalità
del negozio in cui può rilevare l’inverosimiglianza del negozio

2) “L’alea unilaterale” il derivato fa gravare l’intero rischio soltanto sul cliente investitore.
l’assunto è che un derivato integri lo schema di una scommessa e che questa implichi la
BILATERALITA’ dell’alea quindi un derivato che disloca solo sul cliente il rischio è immeritevole
di tutela. (irriducibilità di un derivato allo schema della scommessa)

 un derivato che addosso l’intera alea al cliente esonerando la banca da qualsiasi rischio comporta uno
spostamento di ricchezza che configura un arricchimento senza causa.

Derivato che non merita tutela perché non c’è ragione dello spostamento di ricchezza dal cliente alla banca

3) L’irrazionalità dell’alea dedotta in contratto  impossibilità di calcolarla per omissione del testo
negoziale degli elementi costitutivi del rischio
Argomentazione:
1. I derivati costituiscono scommesse legalmente autorizzate
2. Quindi sono meritevoli di tutela
3. Il fondamento del oro riconoscimento è la razionalità dell’alea
4. La razionalità dell’alea richiede la misurabilità, calcolabilità degli elementi che ne
definiscono qualità e quantità dell’alea

La questione si fonda su un fraintendimento perché esistono tre prospettive di calcolabilità


secondo l’ordinamento:
1. Oggettiva e generale impossibilità di prezzare l’alea
2. Deficit operativo del contratto in ordine all’oggetto cui dispone
3. Impossibilità soggettiva e relativa al cliente che non è in grado di calcolarla

 La soggettiva ignoranza che il contraente nutre circa l’alea rileva sul piano dei vizi della volontà
(errore dolo)l’incalcolabilità dell’alea non si traduce nell’immeritevolezza del contratto. Importanza
obblighi informativi a cario interm

L’alternativa disciplina dei vizi della volontà e delle normative di tutela di consumatori e investitori e la
permanente centralità del giudizio causale nei derivati bancari.

La giurisprudenza si rivolge prevalentemente alle discipline di tutela dei consumatori e risparmiatori.


La giurisprudenza insiste nell’avvalersi del giudizio causale ciò si spiega in ragione della propensione
moralistica: di fronte a condotte fraudolente degli intermediari verso la loro clientela la sanzione della
nullità x difetto di causa sembrai soluzione + appropriata x i giudici

2 condizioni: selezione del rischio contrattualizzabile e utilità mutualistica fanno si che tutti i contraenti
vincano poiché anhe quello che sembra il perdente ha prima guadagnato la sicurezza di non perdere troppo
che cercava stipulando il derivato.

Questo meccanismo salta quando una controparte è la banca: la banca nn corre un rischio dal quale
proteggersi e può divenire parte di un derivato o perché ne ottiene un saldo attivo o perché agginge
nell’attività di intermediazione quella di “scommettitore su larga scala”

Lo statuto giuridico della banca e i limiti che ne derivano alla funzione di copertura dei suoi derivati

Limiti giridici che vengono dall’incrocio tra le regole di contabilizzazione di un bilancio dei derivati, la
disciplina della vigilanza bancaria e l’impatto che ne consegue per effetto della normativa su rischi, riserve e
capitale.

Il d.lgs394/2003 inserisce secifiche regole sui derivati che imponevano: l’enunciazione del fair value ,
l’obbligo di motivare il valore nomimale, l’analisi dell’esposizione al riscio di prezzo e alti secifici limiti .

Perché la banca non si tramuti in uno scommetitore e continui ad operare secondo il paradigma del buon
banchiere la banca deve guadagnare dalle operazioni sui derivati e non deve esporsi ad un rischio di
perdita che trasformi la chance di guadagno nella merda vincita di una scommessa.

CONCLUSIONI:

1. La banca non può perderci o non può correre un rischio complessivo maggiore dell’ordiario
creditizio
2. A perderci deve essere il cliente
3. Questo limite economico , riguarda le oggettive condizioni di esercizio della banca, e riguarda sia i
derivati speculativi sia di copertura
4. Il derivato, quando la controparte è la banca, attua una circolazione di ricchezza che comporta
attribuzione di ricchezza senza causa

I derivati con funzione di copertura stipulati in proprio dalle banche, che riversano tutta l’alea sul
cliente e lascinao la controparte bancaria un alea inverosimile, programmano ricchezza senza causa e sono
immeritevoli di tutela ex. Art 1322