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TESTAMENTO E PATTI SUCCESSORI

opera diretta da

Luca Iberati

con la collaborazione di

Giovanni Casu, Mimma Moretti, Giovanni Santarcangelo

L'opera analizza i modi e le forme attraverso i quali può esplicarsi l'autonomia privata nella vicenda delle

successioni mortis causa.

Il lettore troverà un panorama completo che segna il punto della situazione in materia e che traccia i

confini e il rapporto tra il testamento e i patti successori.

In tempi di rapidi cambiamenti sociali e legislativi, anche sulla materia successoria, tradizionalmente

«stabile» e giuridicamente «sedimentata», sembrano soffiare i venti delle novità. E ciò non soltanto

nell'adeguamento che l'interprete deve costantemente operare per mantenere il diritto scritto vivo e

rispondente alle esigenze e all'evoluzione della società e alle nuove istanze che da essa nascono. Le novità si

ravvisano anche sul piano legislativo. Basti pensare alla recentissima introduzione nell'ordinamento

dell'istituto giuridico del patto di famiglia (l. 14 febbraio 2006, n. 55) al quale è dedicata una apposita

trattazione.

L'opera contiene inoltre una ricca analisi dei numerosi problemi in tema di forma del testamento per i

quali il testo può anche essere utilizzato per una rapida consultazione ed un efficace riscontro in grado di

risolvere i dubbi più disparati dell'interprete.

Si tratta quindi di uno strumento estremamente utile per il lettore al quale consente lo studio degli

istituti giuridici in materia con la consapevolezza di poter contare su un lavoro aggiornato, completo sotto il

profilo sistematico, rigoroso sotto il profilo scientifico e «duttile» e «maneggevole» sotto il profilo pratico.

Il testamento ed i patti successori

tra autonomia testamentaria ed autonomia contrattuale.


Considerazioni introduttive

di Luca Iberati

Nell’ambito dell’autonomia che il legislatore riconosce ai privati, il testamento ed i patti successori si

pongono tra loro agli antipodi, tanto che a prima vista può sorgere il dubbio se sia legittimo trattarne

assieme, in modo specifico ed esclusivo, in unica opera. Massima espressione dell’autonomia privata il

primo, limite perentorio all’autonomia contrattuale il divieto dei secondi.

In realtà lo studio approfondito del testamento, della sua funzione mortis causa, del suo rigore formale da

un lato e la considerazione del contratto, della sua funzione inter vivos e del principio della libertà di forma

che lo governa dall’altro, possono dar conto nel modo più completo ed esauriente di importanti scelte del

legislatore in materia successoria e dell’interpretazione delle norme che di tali scelte sono la conseguenza.

La collocazione sistematica del divieto dei patti successori (art. 458 c.c.) indica immediatamente una

fondamentale scelta di campo del legislatore. Il divieto figura tra le prime norme del Libro II, nell’ambito

delle disposizioni generali sulle successioni, tra le quali viene subito precisato che l’eredità si devolve per

legge o per testamento (art. 457 c.c.), mentre non vi è spazio per una delazione convenzionale, per un patto

cioè in forza del quale taluno dispone della propria successione (patto successorio c.d. istitutivo ed il cui

divieto è contemplato nella prima parte dell’art. 458 c.c.).

La principale e fondamentale differenza che si è soliti indicare tra testamento e patto successorio

istitutivo è la revocabilità del primo a fronte dell’irrevocabilità che avrebbe il secondo se fosse ammesso 1.

Certamente la differenza è cruciale, ma non sembra che il rapporto tra strumento testamentario e patto

istitutivo si esaurisca nella alternativa tra libertà di revoca e irrevocabilità della volontà di disporre del

proprio patrimonio per il tempo in cui si avrà cessato di vivere.

Anzi questa alternativa appare una conseguenza del più vasto rapporto che sussiste, nell’ambito della

generale autonomia privata, tra autonomia testamentaria ed autonomia contrattuale.


Nella prima viene in rilievo la sola volontà del disponente che resta libera di ritornare su se stessa

modificando fino all’ultimo istante di vita le proprie determinazioni. Nella sua libera esplicazione e finché

non segua la morte del suo autore, tale volontà non crea diritti e nemmeno legittime aspettative di terzi.

Neppure può venire limitata da esigenze di tutela dell’affidamento.

Quanto poi al suo contenuto, esso non si esaurisce nella fondamentale funzione di disposizione del

patrimonio mortis causa, ma si estende nella varietà del c.d. contenuto atipico del testamento, nelle

disposizioni di carattere non patrimoniale che la legge consente siano contenute in un testamento e che hanno

efficacia anche se manchino disposizioni di carattere patrimoniale (art. 587, 2° co., c.c.). La considerazione

dell’ampiezza dell’autonomia testamentaria ha portato a ritenere che ad essa non si applichi quel giudizio di

meritevolezza degli interessi perseguiti che il 2° comma dell’art. 1322 c.c. pone come limite all’autonomia

contrattuale2. Secondo questo orientamento la volontà testamentaria incontra il solo limite della liceità dei

motivi, siano o meno divenuti modalità del testamento (ad esempio sotto forma di condizione) 3.

Nell’autonomia contrattuale invece la volontà del disponente verrebbe a comporsi con quella della

controparte per interagire pariteticamente con essa e per formare quel comune intento che la legge richiede di

indagare in sede di interpretazione del contratto (art. 1362 c.c.). Il criterio generale della rilevanza

dell’affidamento impone di considerare la posizione dei destinatari di tale volontà ed in genere dei soggetti ai

quali la legge ricollega posizioni giuridicamente rilevanti. Nell’indagine del comune intento che si esprime

nell’accordo, si dovrà cercare «ciò che di fronte alla dichiarazione di una delle parti dovrà aver pensato

l’altra»4. Con lo strumento contrattuale, inoltre, nascono attualmente diritti ed obblighi nonché legittime

aspettative e va tutelato non solo l’impegno convenzionalmente assunto ma anche l’affidamento

legittimamente sorto.

Da queste brevi considerazioni si vede dunque come la volontà testamentaria si atteggia diversamente a

seconda che sia lasciata libera nell’ambito dell’autonomia che nell’attuale ordinamento giuridico le viene

riconosciuta ovvero sia calata nel diverso spazio che l’autonomia contrattuale potrebbe garantirle. Sul terreno

del divieto dei patti successori le due autonomie, testamentaria e contrattuale, si incontrano segnando tra loro

un confine: la libertà della prima viene rispettata e garantita dalla limitazione della seconda. A prescindere

dalla tesi che si intenda accogliere circa la ratio del divieto posto dall’art. 458 c.c. 5, non sembra potersi

negare che tale divieto, sacrificando l’autonomia contrattuale, valga a rafforzare l’autonomia testamentaria
consentendone la massima esplicazione, lasciando libera la volontà testamentaria non solo nella facoltà di

revoca e di modifica ma anche nella stessa fase genetica dell’autodeterminazione ed in quella funzionale

della relazione con le altrui posizioni giuridiche6.

Se dunque sul piano sostanziale l’autonomia testamentaria ha un’estensione massima, sul piano formale

incontra invece dei precisi limiti (artt. 601 ss. c.c., sui quali si rinvia alla Parte Seconda del presente volume).

Infatti la forma costituisce quasi l’altra faccia della medaglia. Costituisce in qualche modo un contrappeso,

un freno, un correttivo all’ampiezza dell’autonomia testamentaria. E il legislatore non manca di richiederla

anche per le disposizioni di carattere non patrimoniale che la legge consente siano contenute in un

testamento, le quali hanno efficacia anche se manchino disposizioni di carattere patrimoniale, a condizione

però che siano contenute in un atto che ha la forma del testamento (art. 587, 2° co., c.c.).

Anche sotto questo profilo si rende quindi evidente la differenza tra autonomia testamentaria e

autonomia contrattuale nella quale la regola è invece costituita dal principio della libertà di forma. La minore

estensione dell’autonomia contrattuale rispetto alla autonomia testamentaria trova una compensazione nella

maggiore libertà della forma. Autonomia e forma: all’ampliarsi della prima fa riscontro l’aumento del rigore

della seconda.

Tracciato così in sintesi il rapporto tra autonomia testamentaria ed autonomia contrattuale e richiamata

l’attenzione sull’equilibrio che il legislatore ha costruito tra testamento e divieto di patti successori, resta

confermato come la ricerca di diverse, pur sempre possibili, soluzioni legislative, non possa prescindere da

una considerazione unitaria e completa del sistema e dalla garanzia della coerente ed equa composizione

delle differenti esigenze che vi sono connesse.

Ma il divieto dei patti successori non si ferma al patto c.d. istitutivo fin qui tenuto presente. Il limite

all’autonomia contrattuale si estende infatti anche ai patti c.d. dispositivo e rinunciativo. Su tutti si rinvia alla

Parte Terza del presente volume relativa alla loro trattazione. Quanto al testamento, le due parti ad esso

dedicate, Prima e Seconda, lo considerano rispettivamente sotto il profilo sostanziale e sotto quello formale.

Capitolo Primo

Il negozio testamentario
SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Il testamento come negozio giuridico – 3. Caratteristiche del negozio testamentario: la

formalità e la tipicità – 3.1 L’unilateralità, la non recettizietà e la personalità – 3.1.1 Le eccezioni al principio della

personalità – 3.1.2 Il testamento per relationem – 3.1.3 Il divieto del testamento congiuntivo o reciproco – 3.2 La

revocabilità – 3.3 La natura liberale

1. Premessa

Il testamento è l’atto mediante il quale un soggetto detta le proprie ultime volontà.

Questa definizione generale è molto più ampia di quella che ne mette in luce un unico aspetto

affermando che il testamento è l’atto con cui un soggetto dispone dei propri beni per il periodo successivo

alla propria morte1, ma ci consente di evidenziare come il contenuto del testamento non si limiti

necessariamente alla trasmissione mortis causa dei beni del de cuius, ma abbracci un campo molto più vasto,

ossia proprio il «dettare le proprie ultime volontà».

È possibile in tal modo dare pieno significato alla lettera dell’art. 587 c.c. che, come si vedrà più

approfonditamente, indica quale contenuto dell’atto di ultima volontà non solo le disposizioni a carattere

patrimoniale, ma anche quelle che tale carattere non presentano. Non solo, ma prevede che esse possano

costituire ed esaurire il contenuto del testamento stesso.

D’altro canto, una nozione tanto ampia di testamento pare concordare appieno con la riconosciuta

«autonomia testamentaria» che non può certo risolversi nella limitata affermazione di una generica libertà

di testare. Questa ne costituisce, infatti, il presupposto, il momento giustificativo, ma non dà sufficiente

ragione della sua portata: con il testamento è possibile dare regolamentazione a tutti i propri interessi, anche

solamente morali, con l’unico limite a carattere generale della liceità dei motivi che sorreggono la volontà

testamentaria2. Ne deriva l’ammissibilità di un contenuto atipico del testamento, ossia della valida ed efficace

presenza di disposizioni, siano esse o meno a carattere patrimoniale, che non trovano esplicita menzione

nella legge.
Due citazioni, per così dire classiche, ci confortano e ci confermano tale orientamento: la prima, che richiama

la presenza di una duplice nozione di testamento, delle quali una, ristretta, fa riferimento alla sola

disposizione dei propri beni, e l’altra, allargata, considera il testamento quale atto che può avere ad oggetto

ogni disposizione di ultima volontà, anche se priva di carattere patrimoniale 3; la seconda che riconosce alla

libertà testamentaria, «salvi i limiti segnati dalla liceità dei motivi», «uno spazio insuscettibile di verifiche in

termini di ‘socialità’ dell’intenzione e dello scopo»4.

Solo tenendo presente quanto fin qui detto si può comprendere in tutta la sua importanza il valore e la portata

del negozio testamentario: è lo strumento, riconosciuto e tutelato dal nostro ordinamento, con il quale è

possibile non solo trasmettere i diritti sui propri beni, ma anche regolare, e far sì che possano essere attuati,

una serie di interessi a carattere non patrimoniale.

Non a caso, dunque, si afferma che il testamento è, tra gli istituti giuridici, uno dei più risalenti ed anche

quello che meno ha subito modifiche ed innovazioni: esso risponde infatti ad un’esigenza fortemente sentita

che, non essendo costituita dalla sola successione nei diritti, continuerà ad essere rilevante anche se non più

diffusa come un tempo5.

D’altro canto, è addirittura possibile ipotizzare una sorta di «riviviscenza» dello strumento

testamentario: se certo è, infatti, che l’imposizione fiscale era elemento tale da suggerire l’uso di mezzi

alternativi e meno gravosi, altrettanto certo è che la detassazione costituirà un incentivo a ricorrervi 6.

2. Il testamento come negozio giuridico

L’art. 587 c.c. definisce il testamento quale «atto revocabile» diretto a regolare i propri interessi per il tempo

successivo alla morte.

Senza voler certo qui ripercorrere il lungo dibattito sulla qualificazione stessa del testamento 7, si può

affermare che, per opinione pressoché concorde e consolidata 8, esso deve considerarsi negozio giuridico,

atto di autonomia privata diretto al conseguimento di effetti giuridici riconosciuti e garantiti dall’ordinamento 9.

Al fine di contrastare tale ricostruzione non pare si possa opporre la mancanza di necessaria

corrispondenza tra voluto e raggiunto, tra ciò che il testatore voleva conseguire e ciò che effettivamente
viene conseguito10. Se è pur vero, infatti, che non tutti gli effetti voluti possono essere raggiunti e che gli

effetti eventualmente raggiunti possono non corrispondere appieno all’intento espresso del testatore,

altrettanto vero è che il testamento è strumento di autoregolamentazione di interessi, programmazione di

effetti dipendenti dalle scelte del disponente11.

Conferma di ciò, peraltro, è dato ritrovare proprio nella ricostruzione di molti di quegli istituti che

dovrebbero supportare la mancata coincidenza di effetti tra quanto disposto e voluto dal de cuius e quanto

effettivamente si realizza.

A tal fine, pare sufficiente ricordare gli istituti della rappresentazione e dell’accrescimento. Non vi è

dubbio che, per essi, è certamente possibile parlare di realizzazione di effetti diversi da quelli programmati,

venendo in essere là dove il soggetto o i soggetti indicati dal testatore non possono o non vogliono accettare.

Non di meno, peraltro, il loro fondamento viene ravvisato proprio nella «presunta volontà del testatore»: in

assenza di indicazione di un sostituto, la devoluzione a favore dei discendenti o degli altri chiamati ben può

intendersi quale effetto presumibilmente voluto dal disponente 12.

Non solo, ma come è stato correttamente affermato, il riconoscere che possono prodursi effetti diversi o

parzialmente diversi a causa di un intervento legale nella regolamentazione privata è «fenomeno tutt’altro

che straordinario in campo negoziale»13.

Testamento quale negozio giuridico, dunque, che contiene e manifesta la volontà del testatore di

conseguire determinati effetti giuridici; perfetto nel momento in cui viene redatto ma, nel contempo, negozio

mortis causa, volto a regolare una situazione post mortem14.

Duplice, di conseguenza, l’ottica nella quale deve essere considerato.

Quanto al suo valido formarsi, alla valutazione della presenza dei necessari requisiti – primo fra tutti la

capacità del testatore – momento essenziale è quello della redazione, ossia il momento del perfezionarsi del

negozio stesso.

Il testamento, tuttavia, ancorché perfetto, in quanto atto di ultima volontà vede la propria efficacia

differita al momento della morte del suo autore: atto di ultima volontà, quindi, correttamente inteso come

l’atto che «regola rapporti o situazioni che vengono a formarsi e ad acquistare giuridica rilevanza dopo la

morte del disponente»15. Quanto, poi, alla esatta determinazione del ruolo della morte stessa, si evidenzia
l’impossibilità di considerarla mera condizione di efficacia, dovendosi invece ritenere che assurga a

elemento causale dell’atto stesso: in tanto il testamento viene redatto, in quanto si vuole dettare le proprie

ultime volontà, si vuole disporre per il periodo successivo alla propria morte 16.

Se questa è la ricostruzione del testamento come negozio giuridico, non vi è dubbio che presuppone

proprio quella scissione tra momento perfezionativo e momento di efficacia, che si può riassumere nella

definizione di negozio giuridico mortis causa: il testamento, negozio perfezionato con la sua redazione,

deve essere considerato «autoregolamento impegnativo» e non semplice atto giuridico, inteso quale «mero

presupposto di effetti giuridici» 17. A contrastare tale definizione, non sembra corretto richiamare la

revocabilità, caratteristica imprescindibile del testamento stesso; anzi, proprio la previsione della necessità di

un atto contrario indica con certezza il suo valore impegnativo.

Va dato atto, peraltro, come proprio sulla critica di questa distinzione temporale si avanzino ulteriori

dubbi in ordine alla natura negoziale del testamento.

L’inefficacia del testamento, l’impossibilità che produca effetti, seppur provvisori, fino a quando non

intervenga la morte del testatore ha indotto a ritenere incoerente affermarne il carattere negoziale; si ritiene

assurdo, infatti, considerare perfezionato un negozio che, rispetto ai terzi, sarebbe tamquam non esset,

inesistente.

Da questa constatazione si sono fatte discendere due ricostruzioni, entrambe non negoziali, del

testamento.

L’una, più risalente nel tempo, assegna al testamento valore di mero progetto, di atto in formazione che si

perfeziona solo con la morte del testatore 18. Facile obbiettare che il semplice progetto richiederebbe

un’ulteriore manifestazione di volontà, diretta a perfezionarlo, mentre la legge nulla richiede per l’efficacia

tranne la morte del disponente. Non solo, ma proprio la necessità che sia revocato sta a dimostrare come il

negozio sia perfetto: da un lato, la sopravvenuta incapacità del testatore non incide minimamente sulla sua

efficacia; dall’altro, l’unico modo per porlo nel nulla è proprio una nuova manifestazione di volontà, di segno

contrario19.

La seconda, sempre partendo dall’identico presupposto – la constatazione della totale inefficacia del

testamento rispetto ai terzi al momento della redazione – ritiene che sia necessario operare una netta

distinzione tra documento testamentario e negozio testamentario: solo il primo sarebbe perfetto al momento
della redazione, per poi trasmutare la propria natura, divenendo negozio, al momento della morte del

testatore20.

Per concludere, sembra opportuno ricordare come la stessa giurisprudenza abbia costantemente qualificato il

testamento quale negozio giuridico; anzi, la certezza della qualificazione deriva proprio dalla circostanza che

viene data per presupposta.

Si può infatti leggere che «l’art. 682 c.c., che prevede la persistente validità delle disposizioni testamentarie

non espressamente revocate con il testamento successivo e con esso compatibili, deve essere interpretato

alla luce del generale principio di conservazione del negozio giuridico, che trova applicazione anche in

materia successoria»21; che «in base al combinato disposto degli artt. 602 e 606 comma 1 c.c., l’assenza

della data nel testamento olografo è causa di annullabilità del negozio» 22; che, infine, dovendo giudicare

della nullità del testamento, si deve tenere in debito conto la «particolare natura del negozio

testamentario»23.

3. Caratteristiche del negozio testamentario: la formalità e la tipicità

Il testamento è innanzi tutto negozio formale in quanto la volontà testamentaria deve necessariamente essere

manifestata in una delle forme prescritte dalla legge. Se è pur vero, infatti, che più forme sono consentite,

altrettanto vero è che l’elenco di tali forme deve considerarsi tassativo e che, all’interno di ciascuna forma

prescelta, l’ordinamento detta ulteriori formalità altrettanto previste per la stessa validità della disposizione

testamentaria24.

Esso, inoltre, deve considerarsi negozio tipico: il testamento, infatti, è l’unico negozio mediante il quale

si può disporre per il tempo successivo alla propria morte (art. 457 c.c.) 25.

A contrastare questa affermazione non pare possa richiamarsi quanto sostenuto in merito alla assenza di

una causa tipica del negozio testamentario in quanto, in esso, sarebbe dato ritrovare tante cause distinte

quante sono le disposizioni ivi contenute. Anche ad ammettere, infatti, come si dirà diffusamente in

seguito26, che nel testamento possono essere presenti sia disposizioni tipiche che atipiche, il carattere della
tipicità sta ad indicare che, per la sua validità, è necessario che esso contenga la regolamentazione degli

interessi del testatore per il tempo successivo alla sua morte, ossia corrisponda alla funzione tipica che

l’ordinamento gli riconosce27.

3.1 L’unilateralità, la non recettizietà e la personalità

Non vi è dubbio che, fra le caratteristiche del testamento, vi sia l’unilateralità: esso consta di un’unica

manifestazione di volontà, quella del testatore.

D’altro canto, la natura necessariamente unilaterale è sancita chiaramente dall’art. 458 c.c. che commina

la nullità di qualunque convenzione con cui si dispone della propria successione o di diritti che possono

spettare su di una successione non ancora aperta 28.

Non solo, ma non pare possa revocarsi in dubbio che l’accettazione dell’eredità da parte dei chiamati è

autonomo atto negoziale unilaterale, successivo alla morte del testatore – e quindi rivolto ad un atto già di

per sé perfetto – il cui oggetto consiste nell’acquisto dell’eredità. Testamento ed accettazione sono, quindi,

due atti unilaterali, entrambi non recettizi29.

Ulteriore e peculiare caratteristica del testamento è la personalità o, ancora meglio, la unipersonalità.

Il testamento, anzi, deve essere annoverato tra gli atti personalissimi, ossia tra quegli atti che devono

essere posti in essere direttamente dal proprio autore, dovendosi con certezza escludere ogni forma di

rappresentanza30.

Quanto al fondamento di tale caratteristica peculiare è facile ravvisarlo nella preminente esigenza che la

volontà del testatore sia del tutto libera e priva di ogni condizionamento e, per converso, che le disposizioni

contenute nella scheda corrispondano alla volontà del disponente stesso: ecco che l’ordinamento prescrive

l’autografia del testamento olografo (art. 602 c.c.), la dichiarazione personale del testatore di fronte al notaio

ed ai testimoni nel testamento pubblico (art. 603 c.c.), la consegna «personale» del testamento segreto (art.

605 c.c.).

Si precisa, poi, come la personalità non venga certo meno là dove, come ammesso (art. 604 c.c.) nel

caso di testamento segreto, la redazione della scheda sia rimessa ad altri: la volontà testamentaria risale al

testatore e la compilazione della scheda è attività puramente materiale 31.


Quanto alla necessaria unipersonalità, ossia che il testamento possa contenere le ultime volontà di un solo

testatore, essa si desume con certezza dal divieto di testamento congiuntivo o reciproco, espresso dall’art.

589 c.c., nonché dalla prevista nullità della disposizione fatta «a condizione di reciprocità» (art. 635 c.c.).

3.1.1 Le eccezioni al principio della personalità

Al requisito della personalità deve poi essere ricondotta anche la disciplina dei casi in cui la determinazione

del contenuto del testamento o di una sua parte viene rimessa alla volontà di un terzo.

Vengono così in rilievo gli artt. 631 e 632 c.c. nei quali, al 1° co., è rispettivamente sancita la nullità di

«ogni disposizione testamentaria con la quale si fa dipendere dall’arbitrio di un terzo l’indicazione dell’erede

o del legatario, ovvero la determinazione della quota di eredità» e della «disposizione che lascia al mero

arbitrio dell’onerato o di un terzo di determinare l’oggetto o la quantità del legato».

Regola generale è, dunque, il divieto di rimettere ad altri tanto la scelta dell’erede o del legatario, quanto

la determinazione quantitativa del lascito; analogamente, si vieta che l’oggetto o la quantità del legato siano

determinate dall’onerato o dal terzo: il carattere personale della disposizione testamentaria impone, infatti,

che la scelta volitiva appartenga e sia riconducibile alla persona del testatore.

Al di là della evidente identità di ratio delle due norme, va però rilevato come esse presentino dei

caratteri differenziali.

L’art. 631 c.c., infatti, nel prevedere il divieto in relazione alla determinazione del beneficiario, menziona

semplicemente l’arbitrio del terzo, senza alcuna ulteriore precisazione: se ne desume l’ampia portata, tale da

includervi la rimessione sia al mero arbitrio, sia al prudente apprezzamento del terzo 32.

A una siffatta ipotesi va poi equiparata quella in cui, pur essendovi da parte del testatore l’indicazione

dell’erede o del legatario, sia tuttavia rimessa all’arbitrio del terzo l’efficacia della disposizione 33.

La giurisprudenza, infatti, ha precisato che deve considerarsi nulla anche la disposizione in cui

l’individuazione del beneficiario sia stata subordinata al verificarsi di un evento futuro e incerto, per il

verificarsi del quale il terzo non aveva nessun obbligo di attivazione 34.
Diversamente, invece, ha deciso là dove al terzo fosse rimessa solamente la determinazione delle modalità di

attribuzione35.

Il 2° co. della stessa norma prevede, poi, quella che è stata definita «eccezione al divieto» anche se

un’attenta analisi può condurre a ritenere che non si tratti di vera e propria deroga al principio della

personalità del testamento, ma una sua corretta applicazione.

Si prevede, infatti, la validità del legato a favore di persona che debba essere scelta dall’onerato o da un

terzo «tra più persone determinate dal testatore o appartenenti a famiglie o categorie di persone da lui

determinate»; analogamente è valido il legato «a favore di uno tra più enti determinati del pari dal testatore».

Ne consegue che, là dove sia possibile individuare, nonostante l’intervento del terzo, la paternità della

volizione nello stesso disponente, la disposizione mantiene la propria validità in quanto si risolve in mera

integrazione e non in sostituzione della volontà dello stesso testatore 36.

All’ampiezza del divieto posto dall’art. 631 c.c., salvo quanto appena detto, si contrappone quello posto

dall’art. 632 c.c., dove la sanzione della nullità è limitata all’ipotesi in cui la determinazione dell’oggetto o

della quantità del legato è affidata al «mero arbitrio dell’onerato o di un terzo». Ne consegue, argomentando

a contrario, che è pienamente valida la disposizione in cui la stessa determinazione sia rimessa al loro

prudente apprezzamento37.

La regola cui si è detto trova poi una specificazione nel comma successivo. Si prevede, infatti, che sia

valido il legato remuneratorio anche quando non siano specificati l’oggetto o la quantità: anche in questo

caso non pare corretto parlare di deroga alla regola generale, di cui al primo comma, posto che nel carattere

remuneratorio del beneficio è possibile trovare il parametro per la quantificazione oggettiva dello stesso.

3.1.2 Il testamento per relationem

Entrambe le ipotesi precedentemente esaminate, in cui si ammette che, in presenza dei requisiti richiesti, il

legato sia determinato dal terzo riguardo all’oggetto o al beneficiario o in quanto si tratti di legato

remuneratorio, vengono di regola considerate ipotesi eccezionalmente consentite di relatio sostanziale38.


Si ha testamento per relationem, infatti, tutte le volte in cui il testatore rinvii ad una fonte esterna per

la determinazione della sua volontà che non è di per se stessa sufficiente.

Pur non essendo prevista in modo specifico da alcuna norma, si ritiene generalmente che il testamento per

relationem sia affetto da nullità, perché in contrasto sia con il principio del formalismo testamentario, sia con

il principio della personalità del testamento stesso39.

Si è soliti, peraltro, distinguere tra relatio sostanziale, invalida, e relatio formale, valida.

Con la prima, infatti, il testatore rinvia all’altrui volontà testamentaria, ovvero rinvia ad un testamento

altrui il cui contenuto gli sia noto: se pur nella evidente differenza, entrambi i casi devono essere considerate

ipotesi di relatio sostanziale invalide, vuoi per l’impossibilità di ricondurre l’atto direttamente alla volontà

del disponente, vuoi per la mancanza del requisito formale dell’autografia, in quanto parte della scheda

testamentaria risulterebbe contenuta in un documento estraneo al testamento dello stesso disponente 40.

Resta, peraltro, impregiudicata la validità di una relatio puramente formale dove il testatore certamente rinvia

ad altro documento, ma per l’accertamento di un determinato dato di fatto o di una determinata

circostanza41: il richiamo alla fonte esterna altro non è che il mezzo, indicato dallo stesso testatore, per

interpretare il testamento e risalire alla sua volontà 42.

Nello stesso senso si è espressa la giurisprudenza giudicando pienamente valido un testamento nel

quale la relatio formale conteneva «il rinvio ad un dato estrinseco preciso e determinato» 43.

3.1.3 Il divieto del testamento congiuntivo o reciproco

Senza certo affrontare il discusso tema delle stesse ragioni che hanno indotto a sancire tali divieti e sul loro

rapporto con il divieto dei patti successori 44, ciò che qui conta è evidenziare come il nostro ordinamento

neghi ogni possibilità di validamente testare in modo congiunto, ossia che, in un unico atto, due o più

persone dettino le loro ultime volontà insieme, siano esse dirette a favore di un terzo o a favore degli stessi
disponenti in modo reciproco. Analogamente, si vieta che la disposizione fatta dal testatore nel proprio

testamento sia condizionata alla sussistenza di un lascito, a suo vantaggio, da parte di altro testatore.

L’unipersonalità del testamento, pertanto, assume una valenza ben precisa: è necessario che ciascuno,

nel disporre per il tempo successivo alla propria morte, sia del tutto libero da ogni condizionamento, da ogni

influenza anche indiretta. La congiunta stesura del testamento in un unico atto o il condizionare la propria

decisione a quella di altro soggetto, indipendentemente dalla presenza di un previo accordo – il che

comporterebbe la sanzione della nullità in quanto integrante patto successorio – comporta il pericolo che in

tanto si disponga in quanto altri lo faccia, con conseguente compromissione anche della libera volontà di

revocare, ulteriore imprescindibile caratteristica del negozio testamentario.

Individuata in tal modo la ratio del divieto di ogni testamento congiuntivo e reciproco, sembra possibile

dare una risposta all’interrogativo relativo alla sorte dei cosiddetti testamenti simultanei, ossia di quei

testamenti che, pur redatti sul medesimo foglio, restano separati.

La differenziazione tra tali testamenti e quelli congiuntivi appare evidente: se in questi ultimi due o più

persone dispongono dei propri beni non solo contestualmente, ma anche congiuntamente, nei primi vi è

contemporaneità e unicità di documento, ma si tratta di testamenti separati, ossia la volontà di ciascuno dei

dichiaranti viene espressa in modo indipendente.

Proprio argomentando da tale constatazione si è giunti a ritenere che il divieto di cui all’art. 589 c.c. debba

essere inteso restrittivamente, salvaguardando quindi la liceità dei testamenti simultanei, ma non congiunti 45.

Diversamente, sembra corretto rilevare come il pericolo di una reciproca influenza possa o, meglio, debba

sussistere ogniqualvolta anche la sola contemporaneità renda possibile e probabile il condizionamento di

quella libertà che deve essere intatta e non pregiudicata 46.

La giurisprudenza, dopo aver affermato, sotto la vigenza del codice abrogato, che non si ha testamento

collettivo – e quindi nullità – quando due disposizioni «sia pur reciproche, costituiscono due atti

perfettamente distinti, quantunque scritti sullo stesso foglio» 47, in tempi ben più recenti è giunta a diversa

conclusione. Si è affermato, infatti, che due testamenti, se pur distinti, ma di pari data e di identico contenuto,

sono nulli in quanto deve ritenersi che «le loro volontà siano in sostanza racchiuse in un unico atto» 48.
3.2 La revocabilità

Nessun dubbio può sorgere in merito alla caratteristica della revocabilità del testamento. La sua natura di

atto di ultima volontà presuppone, infatti, che esso possa essere posto nel nulla o variato fino all’ultimo

istante della vita del testatore49.

D’altro canto, la revocabilità del testamento non solo è espressamente contenuta nella nozione dello stesso

art. 587 c.c., ma è avvalorata dall’art. 679 c.c. là dove si sancisce il principio della inefficacia di ogni clausola

o condizione con la quale il testatore si impegni a non revocare o a non modificare quanto precedentemente

disposto. Va poi ricordato che lo stesso divieto dei patti successori trova senza dubbio una delle proprie

ragioni nella irrevocabilità di quanto pattuito50.

Si tratta peraltro di principio di ordine pubblico, sancito a salvaguardia della libertà testamentaria e della

necessaria ed assoluta spontaneità del volere. Se il disponente può liberamente dettare le proprie ultime

volontà, incontrando il solo limite nel principio della intangibilità della quota di legittima, e se il suo volere

deve essere scevro da ogni minima coartazione o condizionamento 51, la revocabilità di quanto da lui stesso

prescritto ne rappresenta la logica conseguenza: la nuova volizione si indirizza diversamente e la revoca

costituisce un nuovo atto, di contenuto contrario al primo e, come tale, idoneo alla sua eliminazione o alla

sua modifica.

Correttamente, pertanto, la revoca non deve essere intesa quale mera indicazione del venir meno della

volontà precedentemente formatasi, quasi che sia indispensabile che l’atto di ultima volontà si qualifichi per il

perdurare ininterrotto della volontà stessa fino al momento della morte: essa è una ulteriore «manifestazione

di volontà opposta a precedente volontà testamentaria e che rende quest’ultima priva di effetti» 52, ossia un

nuovo e diverso atto, il cui contenuto è totalmente o parzialmente contrario al precedente 53. Solo in tal modo

è possibile comprendere e dare giustificazione alla regola per cui il venir meno della capacità del testatore,

dopo la redazione del primo testamento, non influisca minimamente sulla sua validità.
Quanto alla sua esatta qualificazione, la revoca viene definita quale atto unilaterale, non recettizio,

personale e formale54. Discusso è, peraltro, se debba essere considerato atto inter vivos, in quanto produce

immediatamente i propri effetti anche se il suo contenuto è diretto ad un atto, quale il testamento, i cui effetti

sono destinati a prodursi alla morte del testatore 55 o atto mortis causa, in quanto volto ad impedire la

successione testamentaria56.

La giurisprudenza, dal suo canto, qualificando la revoca quale atto unilaterale non recettizio, ne afferma il

carattere necessariamente formale: se espressa, essa dovrà consistere nella redazione o di un nuovo

testamento, anche privo di ulteriori disposizioni patrimoniali, o di un atto notarile 57; se tacita, si potrà

concretare esclusivamente nel compimento di atti o fatti indicati in modo tassativo dalla legge 58.

Va peraltro ricordato come la ricostruzione proposta non venga accettata da quanti negano che, ante mortem,

il testamento possa considerarsi negozio perfetto. Posto, infatti, che quello che viene definito «programma

testamentario» sia costituito dalla manifestazione di volontà nel momento di redazione della scheda e dalla

venuta ad esistenza del negozio nel momento della morte, la revoca intervenuta avrebbe la funzione specifica

di impedire proprio la stessa venuta ad esistenza del negozio 59.

3.3 La natura liberale

Con il testamento è possibile arricchire coloro che sono stati designati quali eredi o legatari. Proprio dalla

constatazione dell’esistenza frequente di tale effetto si è fatta discendere l’affermazione che, tra le

caratteristiche del negozio testamentario, dovrebbe essere annoverata la natura di atto a titolo gratuito 60, se

non addirittura liberale61.

Una più attenta analisi, tuttavia, consente di evidenziare come la gratuità – sia essa o meno

accompagnata dallo spirito di liberalità – se correttamente intesa quale «arricchimento senza corrispettivo di

un soggetto» non costituisce elemento costante ed indefettibile del testamento. È qui sufficiente ricordare

come l’eredità possa non comprendere alcun elemento attivo, ma solo passività o, addirittura, non contenere

alcuna disposizione a carattere patrimoniale e che tanto l’istituzione di erede quanto il legato possano ben
essere gravati da un modus che assorba per intero il beneficio economico. Ne consegue che la natura liberale

non può considerarsi caratteristica essenziale del testamento il quale, come correttamente è stato osservato,

deve essere qualificato «negozio neutro»62, come tale in grado di produrre l’arricchimento del beneficiario,

ma anche di non prevederlo.

Capitolo Secondo

I requisiti soggettivi

SOMMARIO: 1. La capacità di disporre per testamento – 2. La capacità di ricevere per testamento – 2.1 Le limitazioni

alla capacità di ricevere per testamento – 2.1.1 Le singole ipotesi: il tutore e il protutore – 2.1.2 I soggetti incapaci nel

testamento pubblico e nel testamento segreto – 2.1.3 Le persone interposte – 2.1.4 L’indegnità a succedere – 2.2 Le

persone giuridiche

1. La capacità di disporre per testamento

Per aversi valido testamento è necessario che colui che detta le proprie ultime volontà sia persona non

dichiarata incapace dall'ordinamento giudiziario1. Così dispone l’art. 591 c.c. precisando ulteriormente che

devono considerarsi incapaci per legge coloro che non hanno compiuto la maggiore età, gli interdetti per

infermità di mente e coloro che, al momento della redazione dell’atto, erano incapaci di intendere e di volere

anche per una causa transitoria.

La norma dunque parifica l’incapacità legale all’incapacità naturale dimostrando così che ciò che rileva è

la mancanza di una chiara ed incontrovertibile consapevolezza di come si dispone per il tempo successivo

alla propria morte: lo conferma l’identità di effetti, ossia la possibilità di impugnare il testamento

dell’incapace da parte di chiunque vi abbia interesse (2° co.).


Pare corretto, pertanto, richiamare il concetto di capacità di agire2, proprio quella idoneità ad

autoregolamentare i propri interessi3 che si acquista con il compimento del diciottesimo anno e che viene

esclusa dalla pronuncia di interdizione. Il testamento, atto negoziale, richiede la piena capacità di agire e

l’impossibilità di ricorrere alla rappresentanza legale, strumento di sostituzione per l’attività negoziale

dell’incapace, ben si spiega con il carattere personalissimo del testamento stesso.

Quanto alle ipotesi di incapacità a testare indicate dalla norma, va innanzi tutto rilevato come l’esplicito

richiamo alla maggiore età4 esclude che possa considerarsi capace di testare il minore emancipato.

Nonostante l’emancipazione, infatti, si tratta pur sempre di persona minorenne cui è stata concessa

l’autorizzazione a contrarre matrimonio a termini dell’art. 84 c.c. 5. Se pure l’art. 397 c.c. prevede la

possibilità che egli venga autorizzato ad esercitare un’impresa commerciale – e conseguentemente a

compiere ogni atto eccedente l’ordinaria amministrazione senza l’assistenza del curatore – da ciò non può

certo desumersi la possibilità di superare il dato letterale dell’art. 591 c.c. A conferma di ciò, si può anche

richiamare il disposto dell’art. 165 c.c. là dove, consentendo che il minore ammesso a contrarre matrimonio

possa «prestare il consenso per tutte le relative convenzioni», tra le quali quelle a carattere donativo (art. 774

c.c.), precisa che la validità di tali convenzioni è subordinata all’assistenza dei genitori, del tutore o del

curatore speciale nominato proprio a tal fine: l’accertata maturità psico-fisica – tale da permettere

l’autorizzazione al matrimonio6 – risulta quindi insufficiente a soddisfare i requisiti di validità delle

convenzioni matrimoniali, confermando una volta di più che l’autorizzazione di cui all’art. 397 c.c.

costituisce ipotesi particolare dalla quale non può certo trarsi la conseguenza della generale capacità

dell’emancipato.

Il n. 2) dell’art. 591 c.c. prevede poi l’incapacità di testare degli interdetti, di coloro cioè nei cui confronti

sia stata pronunciata sentenza di interdizione per abituale infermità di mente.

Nonostante le modifiche apportate alla disciplina dell’interdizione dalla l. 6/2004 7, la regola così espressa

rimane del tutto invariata: la persona sottoposta a tale «misura di protezione» 8 deve tuttora considerarsi un

incapace totale9, nei cui confronti vige la regola espressa dall’attuale 2° co. dell’art. 427 c.c., ossia
l’annullabilità di ogni suo atto – con l’unica limitata eccezione prevista dal 1° co. 10 – e soprattutto l’esclusione

dal compimento degli atti personalissimi.

Dal giorno della pubblicazione della sentenza, dunque, il testamento dell’interdetto può essere annullato

secondo quanto disposto dal 2° co. dell’art. 591 c.c., senza che sia possibile provare che esso era stato redatto

durante un «lucido intervallo»11.

Qualora, invece, il testamento risalga ad un momento anteriore, deve considerarsi valido in quanto opera

di persona capace12, anche se sarà sempre possibile fornire la prova che il testatore era privo della capacità di

intendere e di volere13.

La mancanza di tale «capacità naturale», infatti, consente l’annullamento del testamento, ai sensi del n.

3) dell’art. 591 c.c., qualora sia dimostrato che, nel momento della redazione14, il testatore era incapace per

«qualsiasi causa, anche transitoria».

L’interpretazione di tale disposizione può dirsi attualmente consolidata soprattutto a seguito di numerose

pronunce che, in più occasioni, hanno avuto occasione di precisarne il significato e l’ambito di applicazione.

Ad integrare la fattispecie, innanzi tutto, è necessario che il testatore sia affetto da una infermità tale per

cui risulti «assolutamente privo della coscienza del significato dei propri atti e della capacità di

autodeterminarsi», non essendo sufficiente «una generica alterazione del normale processo di formazione

ed estrinsecazione della volontà»15. In altri termini, «l’incapacità naturale deve essere stata tale da

comportare, se fosse stata abituale, la pronunzia di interdizione» 16 e, conseguentemente, non può essere

data specifica rilevanza agli «stati passionali», a meno che non si provi che essi hanno concretamente

privato il disponente della capacità di intendere e di volere 17.

In modo analogo, si tende a negare ogni rilievo alla cosiddetta «monomania», ossia alla presenza di un

ambito, settorialmente individuato, nel quale il disponente perde ogni lucidità e consapevolezza: l’idea fissa

viene infatti considerata tale da influire in modo esclusivo sulla capacità del disponente, solo se lo rende

totalmente incapace18.

Stabilito così quando si possa parlare di incapacità naturale, si distingue a seconda che si tratti di infermità

permanente o solamente transitoria od intermittente: solo nella prima ipotesi, infatti, opera una vera e
propria presunzione di incapacità, rendendosi invece necessario, in diverso caso, provare che la scheda

testamentaria è stata redatta proprio in un momento in cui la capacità mancava 19.

L’orientamento della giurisprudenza appare quindi chiaro ed inequivoco: in caso di interdizione, il testamento

può sempre essere impugnato ed è invalido a prescindere dalla eventuale prova che la sua redazione risale

ad un momento in cui il disponente era in grado di intendere e di volere; in caso di incapacità naturale, al

contrario, qualora essa sia dovuta ad una infermità a carattere permanente, l’incapacità stessa si presume e

l’onere della prova dell’eventuale momento di lucido intervallo – in questo caso pienamente ammissibile –

grava sul convenuto20; qualora, infine, il testatore sia affetto da infermità mentale di tipo episodico od

intermittente, è l’attore in impugnazione che dovrà fornire la prova dello stato di alterazione mentale nel

momento della redazione della scheda21.

Quanto alla prova, si precisa che può essere fornita con qualsiasi mezzo 22, ma deve in ogni caso portare

a risultanze certe, inequivoche e rigorose, tenuto anche conto che la prova stessa non può essere esclusa

dalla natura pubblica del testamento e dall’attestazione del notaio della sanità mentale del testatore, così

come, in caso di testamento olografo, dalla chiarezza dell’esposizione o della scrittura 23.

Chiarito in tal modo quali siano i casi di incapacità legale previsti dalla norma, si tratta di valutare se

l’elencazione qui contenuta sia da considerarsi tassativa o meramente esemplificativa.

Anche su tale questione l’orientamento pare concorde: l’art. 591 c.c. prevede un’elencazione tassativa,

tale da renderne impossibile un’applicazione a tutti quei casi che non rientrino nella elencazione stessa 24.

La chiara formulazione della norma, che fa espresso riferimento agli «interdetti per infermità di mente»,

porta quindi ad escludere innanzi tutto che possano essere considerati incapaci gli interdetti legali, per i

quali l’incapacità legale è conseguenza, quale pena accessoria, di una condanna all’ergastolo ovvero ad una

pena detentiva non inferiore a cinque anni.

D’altronde, la piena capacità di testare di coloro che siano stati condannati all’ergastolo risulta con certezza

dallo stesso art. 32 c.p., così come modificato dalla l. 24 novembre 1981, n. 689, il quale non prevede, tra le

pene accessorie, l’invalidità del testamento redatto sia prima che dopo la condanna 25.
Risulta così certo che l’inabilitato ha la piena capacità di fare testamento, anche se sarà sempre possibile

provare che, al momento della redazione della scheda, egli si trovava in condizioni di incapacità naturale 26.

Non solo, ma la prova stessa certamente sarà facilitata dalla circostanza che il testatore, se pur non interdetto,

era comunque persona la cui capacità era limitata.

Discorso più complesso deve essere fatto per il beneficiario dell’amministrazione di sostegno, misura di

tutela e protezione introdotta ex novo nel nostro ordinamento di recente27.

Non vi è dubbio che colui che è sottoposto a tale misura di protezione deve considerarsi soggetto capace:

così dispone l’art. 409 c.c. precisando peraltro che la capacità di agire è esclusa, o limitata, «per tutti gli atti

che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria». D’altra parte, altrettanto certo è

che proprio dalla stessa norma si desume che il beneficiario è persona la cui capacità è quanto meno

limitata. Come è stato efficacemente affermato: «alla tutela derivante dall’amministrazione di sostegno, non

può non corrispondere una deminutio nella misura della capacità del suo destinatario»28. Nel momento

stesso in cui viene disposta dal giudice tutelare la misura di protezione, l’indicazione degli atti preclusi alla

piena capacità del beneficiario lo rende persona «parzialmente capace» 29.

È necessario, dunque, valutare se tra gli atti per i quali può essere prevista la sostituzione o l’assistenza – per

i quali dunque il beneficiario è incapace o limitatamente capace – possa rientrare anche la disposizione

testamentaria. In altri termini, ci si deve domandare se il giudice tutelare, nel decreto di nomina, possa

ricomprendere anche quell’atto personalissimo che è il testamento.

La risposta dovrebbe agevolmente essere trovata nell’ult. co. dell’art. 411 c.c., a termini del quale il giudice

tutelare, nel decreto di nomina o con provvedimento successivo, può disporre che «determinati effetti,

limitazioni o decadenze», proprie dell’interdizione e dell’inabilitazione, siano estese anche al beneficiario. Ne

consegue che nulla pare ostare alla possibilità che, tra gli atti indicati nel decreto di nomina, vi sia anche il

testamento. Non solo, ma si tenga anche conto che lo stesso art. 411 c.c. fa esplicito riferimento – come

d’altronde è da ravvisarsi nello spirito di tutta la legge – all’interesse del beneficiario: se si teme che le sue

condizioni siano tali da richiedere protezione proprio, o anche, sulla sua capacità di autodeterminarsi nella
devoluzione del patrimonio post mortem, il giudice potrà prevedere l’applicazione dell’art. 591 c.c. e, quindi,

l’incapacità di testare30.

Qualche riflessione sull’inopportunità di tale estensione, tuttavia, merita di essere fatta.

Da tempo si è osservato come l’esclusione automatica della capacità di testare dell’interdetto debba

considerarsi eccessiva e in contrasto con una più esatta valutazione della stessa malattia mentale, causa di

interdizione31. Quella stessa motivazione che ha condotto a disporre deroghe, seppur limitatissime,

all’incapacità contrattuale dell’interdetto stesso – sancite, come accennato, dall’art. 427 c.c. – non ha sorretto

una diversa disciplina della incapacità a testare: nessun rilievo è stato dato ad alcune considerazioni, quali il

riconoscimento di legami affettivi, l’assenza di ogni pregiudizio patrimoniale, l’esistenza di norme a tutela

dei legittimari, eventualmente pregiudicati dal testamento 32. Nessuna considerazione è stata data, dunque, a

quello che era l’orientamento iniziale, volto a riconoscere piena autonomia al beneficiario proprio nel

compimento degli atti personalissimi, quali il matrimonio, il riconoscimento del figlio naturale e il

testamento33.

È proprio alla luce di queste considerazioni che pare lecito domandarsi se disporre una amministrazione

di sostegno che limiti il beneficiario anche nella sua capacità testamentaria non equivalga a equipararlo

all’interdetto, là dove la legge stessa, nel mantenere l’istituto dell’interdizione, ha chiaramente espresso la

volontà di distinguere i due istituti, volti alla tutela di diverse forme e gradi di incapacità.

2. La capacità di ricevere per testamento

In quanto aspetto della più generale capacità a succedere 34, la capacità di ricevere per testamento

soggiace alla stessa regola ed ai medesimi limiti posti dall’art. 462 c.c. Ne consegue che potranno essere

eredi testamentari tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione (1° co.).

La stessa norma, peraltro, prevede, al 3° co., una ipotesi specifica di testamenti factio passiva: possono

ricevere per testamento anche coloro che, pur non ancora concepiti, siano figli di una determinata

persona, vivente al momento della morte del testatore.


Se, dunque, per quanto attiene alla generale capacità di ricevere per testamento possiamo richiamare le

regole comuni alla successione legittima e a quella testamentaria 35, qualche considerazione deve essere svolta

in relazione alla idoneità dei concepturi ad essere chiamati, quali eredi o legatari, nel testamento 36.

Partendo dal dato letterale, che vuole l’esistenza in vita e la precisa determinazione della persona il cui

futuro figlio è chiamato alla successione, i dubbi interpretativi relativi alla ricostruzione della fattispecie 37

vengono solitamente risolti considerando la disposizione a favore dei non concepiti quale ipotesi di

«delazione che rimane sospesa»: essa avverrà, infatti, solo al momento della «nascita d’un soggetto da altro

soggetto contemplato in un testamento»38.

Più in generale, può dirsi che si tratta di una istituzione sospensivamente condizionata, anche se, come

afferma la stessa giurisprudenza, si tratta di «condizione sospensiva impropria (condicio juris)» in quanto

l’evento dedotto in condizione è costituito dalla designazione del chiamato, ossia da un elemento essenziale

dell’atto mortis causa39.

L’incertezza, elemento qualificante della condizione, peraltro, non riguarda la sola nascita e, in ogni caso, il

momento in cui si verificherà, ma anche il numero dei chiamati: salvo una precisa indicazione del

testatore40, la delazione si avrà nei confronti di tutti i figli nati dalla persona indicata, con la conseguenza che,

fino a quando non si avrà la certezza della nascita dell’ultimo figlio, non potrà darsi con esattezza il numero

dei chiamati.

Quanto poi in modo specifico alla capacità a ricevere per testamento, si deve ritenere che la norma debba

essere intesa in senso ampio, in modo tale da ricomprendervi tanto i figli legittimi e legittimati, quanto i figli

naturali riconosciuti o giudizialmente dichiarati. Maggiormente dubbia pare, invece, la possibilità di

riconoscere la capacità ai figli non riconosciuti e a coloro per i quali il riconoscimento è vietato: il mancato

accertamento dello status filiationis induce, infatti, ad escludere la loro inclusione41.

Altrettanto corretta, seppur con motivazioni differenti, sembra l’esclusione dei figli adottivi: se è pur

vero, infatti, che l’adozione produce effetti legittimanti, altrettanto vero è che la norma fa espresso

riferimento ad eventi naturalistici, quali il concepimento e la procreazione 42.


È possibile, peraltro, che il testatore abbia dettato precise indicazioni relative allo status del

beneficiario, consentendo, quindi, che possano ricevere per testamento anche coloro che ne dovrebbero

essere esclusi, ovvero precisando che si debba trattare di una determinata categoria di figli.

Analogamente, si deve ritenere che la disposizione testamentaria possa essere riservata solo al

primogenito o, al contrario, a tutti i figli della persona da lui indicata. In tale ultima ipotesi, la nascita del

primo figlio comporterà l’acquisto in suo favore del lascito, mentre le nascite successive opereranno quali

condizioni parzialmente risolutive dell’acquisto stesso 43.

2.1 Le limitazioni alla capacità di ricevere per testamento

Esaminato così l’ambito della capacità a ricevere per testamento, si tratta ora di esaminare quei casi di

incapacità specificamente previsti dagli artt. 592 ss. c.c., casi che si pongono quale «completamento» della

disciplina generale44.

Due osservazioni si pongono come preliminari, la prima delle quali riguarda lo stesso numero delle

ipotesi di incapacità a ricevere, notevolmente ridotto a seguito di alcune pronunce della Corte costituzionale

e della riforma del diritto di famiglia del 1975: la nuova concezione della famiglia e dei suoi rapporti – in

particolar modo la tendenziale equiparazione tra filiazione legittima e naturale ed il principio di uguaglianza

– hanno dunque prodotto la sopravvivenza dei soli artt. 594, 596-599 c.c. 45.

La seconda considerazione porta ad escludere dal novero dei casi di incapacità, o di limitazione a tale

capacità di ricevere per testamento, l’ipotesi contemplata dall’art. 594 c.c.

Tale norma, infatti, così come sostituita dalla l. 151/1975, detta una disciplina particolare per i figli naturali

non riconoscibili che non siano stati contemplati nel testamento 46 o che non abbiano ricevuto nulla per

donazione dal genitore47: ad essi viene garantito un assegno vitalizio, con la previsione dell’unico limite che

abbiano diritto, ex art. 580 c.c., al mantenimento, all’educazione e all’istruzione (art. 279 c.c.).

Quanto ai soggetti destinatari della disposizione in parola, è discusso se debbano essere i soli figli

incestuosi, il cui riconoscimento è vietato dall’art. 251 c.c. 48, o anche coloro che non possono essere
riconosciuti dal genitore biologico in quanto godono dello status di figli legittimi o legittimati (art. 253 c.c.) 49 o,

ancora, coloro che, pur astrattamente riconoscibili, non hanno ottenuto l’accertamento dello status50.

Come è dato vedere, dunque, la disposizione in esame non pone alcuna esclusione né limitazione alla

capacità dei figli non riconoscibili e la sua collocazione, con ogni probabilità, è dovuta alla previgente

previsione di cui all’art. 593 c.c., ora abrogato, che sanciva proprio l’incapacità dei figli incestuosi.

Discusse, peraltro, sono sia la natura dell’assegno a loro favore – se debba cioè considerarsi un legato ex

lege di natura obbligatoria51 ovvero un diritto di credito52 – sia la possibilità di riconoscere loro la qualità di

legittimari53.

Tutto ciò premesso, si può ora rilevare come le ipotesi attualmente previste in tema di incapacità a

ricevere per testamento siano improntate al medesimo principio: la tutela del testatore e, soprattutto, del

libero formarsi della sua volontà.

Non solo, ma si prevede «a priori il catalogo di chi non può essere destinatario di attribuzioni

testamentarie»54, con la conseguenza che la declaratoria di nullità della disposizione stessa non richiede la

necessità di alcuna specifica prova tesa a dimostrare la sussistenza di una vera e propria influenza sul

testatore.

2.1.1 Le singole ipotesi: il tutore e il protutore

L’art. 596 c.c. pone, innanzi tutto, una specifica limitazione alla capacità di ricevere per testamento nei

confronti del tutore e del protutore. La disposizione testamentaria a loro favore, infatti, è nulla qualora non

vi sia stata ancora «l’approvazione del conto o non sia estinta l’azione per il rendimento del conto, anche se

il testatore è morto dopo l’approvazione»55.

Ne consegue che il preposto alla tutela di un incapace – sia esso minore o interdetto per infermità di mente –

può ricevere per testamento dalla persona sottoposta alla sua tutela solo se l’atto di disposizione è stato

redatto in un momento precedente la sua nomina o successivamente all’azione per il rendimento del conto 56:
appare dunque chiaro l’intento di evitare che il particolare ruolo da lui svolto possa influenzare o

condizionare il libero formarsi della volontà del testatore.

D’altro canto, indiretta conferma della ratio così evidenziata può trovarsi nel 2° co. dello stesso art. 596 c.c.

là dove, introducendo una deroga a quanto disposto nel 1° co., si sancisce la validità delle disposizioni fatte

a favore del tutore o del protutore che sia «ascendente, discendente, fratello, sorella o coniuge». Si è

ritenuto, infatti, che il vincolo affettivo che lega disponente e beneficiario sia tale da escludere ogni pericolo

di condizionamento o, quanto meno, di dover supporre tale assunto 57.

L’assenza di ogni possibile influenza sul disponente induce, poi, a ritenere che la norma non possa trovare

applicazione in caso di interdizione legale, considerato anche che, come detto, il condannato a pena detentiva

superiore ai cinque anni di reclusione o all’ergastolo non può dirsi incapace di testare, dovendosi nei suoi

confronti più propriamente parlare di «privazione del diritto di testare»58.

Va, infine, ricordato che il nuovo art. 411 c.c., introdotto con la l. 6/2004 59, estende l’applicazione della norma

anche all’amministratore di sostegno: il medesimo pericolo che il particolare rapporto che lega il

beneficiario con l’amministratore possa influire sulla libera volontà del disponente ha indotto a rendere

applicabile l’art. 596 c.c., «in quanto compatibile».

Una differenza, tuttavia, deve essere rilevata in quanto si prevede che debbano essere considerate valide non

solo le disposizioni fatte a favore dei soggetti indicati nel 2° co. della stessa norma, ma anche, in linea con

tutta la normativa sull’amministrazione di sostegno, a favore della «persona che sia stata chiamata alla

funzione in quanto con lui stabilmente convivente»60.

Al proposito, si deve osservare come, molto opportunamente, si sia specificato che la validità della

disposizione testamentaria si avrà nel solo caso in cui l’incarico gli sia stato conferito proprio in virtù della

sua pregressa convivenza; il divieto e la conseguente nullità, quindi, saranno pienamente operanti tutte le

volte in cui la convivenza sia iniziata in un momento successivo alla nomina, sempre che non si tratti di

persona per altri motivi compresa nell’elenco61.


2.1.2 I soggetti incapaci nel testamento pubblico e nel testamento segreto

Le ipotesi di incapacità di ricevere per testamento previste dagli artt. 597 e 598 c.c. rispondono senza dubbio

alla stessa esigenza di tutela della libertà testamentaria.

Nella prima di tali norme si dispone, infatti, la nullità della disposizione a favore del notaio o d’altro ufficiale

che abbia ricevuto il testamento pubblico o, ancora, a favore dei testimoni o dell’interprete che siano

intervenuti al testamento stesso. Si tratta di soggetti che, proprio per la loro presenza durante la

stesura del testamento62, hanno la concreta possibilità di esercitare un’indebita influenza sul

disponente e, pertanto, così come per il tutore, la legge dispone l’invalidità escludendo ogni prova di un

effettivo condizionamento.

Quanto poi all’esatta individuazione dei soggetti indicati dalla norma, pare corretto, innanzi tutto, ritenere

che la nullità colpisca solo le disposizioni a favore dei testimoni che partecipano all’atto al fine di garantire

la conformità dello stesso con la volontà dichiarata dal testatore e non i cosiddetti «testimoni fidefacienti», il

cui compito si limita ad attestare l’identità personale del testatore 63.

Qualche dubbio è nato, invece, dal necessario coordinamento tra gli artt. 596, 597, 598 c.c. e la legge

notarile, con particolare riferimento agli artt. 28, 50 e 58, i quali sanciscono la nullità del testamento – e non

della sola disposizione a loro favore – al quale il testimone abbia interesse o che contenga disposizioni a

favore del notaio ricevente, del suo coniuge o di altri congiunti indicati dalla norma stessa.

Vi è, peraltro, concordia nel ritenere che l’art. 60 l. not. risolva ogni dubbio prevedendo l’inapplicabilità al

testamento delle suddette norme là dove si tratti di disposizioni contrarie al codice civile: ne consegue che

deve considerarsi invalida la disposizione a favore del notaio e dei testimoni a termini degli artt. 597 e 598

c.c., mentre la nullità della disposizione a favore del padre, della madre, dei discendenti e del coniuge

opererà in forza dell’art. 599 c.c. 64. Decisamente valida, infine, sarà l’attribuzione a favore degli altri

familiari indicati dalla legge notarile65.


Ancora più evidente risulta essere la disposizione di cui all’art. 598 c.c. che sancisce l’incapacità di

ricevere per testamento di colui che abbia scritto il testamento segreto. Considerato, infatti, che

l’ordinamento consente che tale scheda testamentaria possa essere validamente redatta non solo con mezzi

meccanici, ma anche con l’aiuto di altri che scrivano per il disponente 66, se ne deduce la concreta possibilità

di pressione psicologica con conseguente invalidità della disposizione a suo favore.

Non va dimenticato, però, che lo stesso art. 598 c.c. esclude, altrettanto aprioristicamente, la nullità della

disposizione quando il testatore la abbia approvata di suo pugno oppure nell’atto di consegna al notaio, con

ciò dimostrando che il contenuto del testamento, seppur da altri scritto, è pienamente corrispondente alla sua

volontà67.

La stessa necessità di garantire la non ingerenza di estranei nel formarsi della volontà del testatore ha

indotto, infine, a prevedere, in chiusura dell’art. 598 c.c., che il notaio, già incapace a ricevere là dove si tratti

di testamento pubblico, non possa validamente ricevere per testamento segreto qualora gli sia consegnato in

plico non sigillato: la possibilità che egli abbia interferito nelle disposizioni ivi contenute ha fatto sì che sia

sancita la nullità delle attribuzioni a suo favore.

2.1.3 Le persone interposte

Il rilievo dato dall’ordinamento alle ipotesi di incapacità di ricevere per testamento a tutela del libero

formarsi della volontà testamentaria può chiaramente desumersi, infine, dall’art. 599 c.c. che commina la

nullità della disposizione a favore dei soggetti indicati nelle norme precedenti anche se fatte per

interposta persona.

Non solo, ma se, in generale, l’interposizione deve essere provata, il capoverso dello stesso articolo pone

una presunzione assoluta, iuris et de iure, rispetto ad alcuni soggetti, ossia il padre, la madre, i discendenti e

il coniuge della persona incapace.

Il significato e la portata della norma appaiono dunque chiari: posto che l’ordinamento stabilisce l’incapacità

di ricevere per testamento in relazione ad alcuni soggetti, il divieto non può certo essere aggirato mediante
l’uso di un prestanome o, più esattamente, mediante il ricorso all’interposizione, sia essa fittizia o reale 68. Se

per la prima, infatti, provvede l’art. 599 c.c., la seconda cade sotto la disciplina dell’art. 627 c.c. che, al suo

ult. co., ammette eccezionalmente l’accertamento giudiziale del carattere fiduciario della disposizione, là

dove essa miri ad eludere le norme sull’incapacità di ricevere per testamento.

Il carattere fraudolento delle disposizioni per interposta persona comporta, inoltre, che la prova possa

essere fornita con qualunque mezzo69.

Ogni possibile prova contraria, invece, come detto, è esclusa nel caso in cui i chiamati, se pur

congiuntamente con l’incapace, siano le persone indicate nel 2° co. dell’art. 599 c.c.

Il rigore di tale previsione deve peraltro essere mitigato o, quanto meno, definito con maggior precisione.

Si è correttamente sostenuto, infatti, che la presunzione di interposizione in tanto può sussistere in quanto

l’incapacità a ricevere o il vincolo di parentela su cui si fonda la presunzione stessa fossero sussistenti

al momento della redazione del testamento. Se, infatti, il vero destinatario della disposizione fatta per

interposta persona era soggetto capace, si esula dalla stessa materia dell’incapacità di ricevere per

testamento; se, poi, il vero beneficiario era soggetto incapace, ma la persona interposta non rientrava

nell’elenco di cui al secondo comma, l’interposizione non può essere presunta, ma potrà essere provata

secondo quanto dispone il 1° co. dello stesso art. 599 c.c. 70.

2.1.4 L’indegnità a succedere

A conclusione del tema qui trattato pare opportuno porsi un’ulteriore questione relativa alla possibilità di

includere tra le ipotesi di incapacità di ricevere per testamento anche l’indegnità a succedere.

Come noto, l’art. 463 c.c. prevede che chi abbia commesso uno degli atti indicati dalla norma stessa sia

escluso dalla successione di colui nei cui confronti gli atti sono stati compiuti 71.

A completamento della disciplina dell’indegnità – per quanto qui interessa 72 – l’art. 466 c.c. consente la

riabilitazione dell’indegno, nei modi e nei tempi stabiliti: con essa vengono meno gli effetti dell’indegnità ed è

possibile l’acquisto ereditario.


A fronte di tale disciplina, il ritenere che l’indegno, se non riabilitato, possa essere considerato incapace di

ricevere per testamento discende dalla considerazione della natura della stessa indegnità.

Se si ritiene, infatti, che essa sorga ipso iure, quale effetto del compimento di uno degli atti contemplati

dall’art. 463 c.c., impedendo la delazione, deve essere considerata una forma di incapacità successoria, e

quindi di ricevere per testamento: la pronuncia giudiziale avrà dunque natura meramente dichiarativa in

quanto il diritto di accettare non era neppure sorto in capo all’indegno 73.

Se, invece, si reputa che l’indegnità non impedisca la chiamata, ma la perdita dell’acquisto successorio,

non può certo annoverarsi fra le cause di incapacità a ricevere, ma deve essere considerata una causa di

esclusione dall’eredità. In tal caso, la sentenza avrà natura costitutiva e comporterà la perdita dei diritti

successori già acquistati con l’accettazione 74.

2.2 Le persone giuridiche

Non vi è mai stato alcun dubbio che la capacità a ricevere per testamento spetta anche alle persone

giuridiche, sia pubbliche che private.

Va, peraltro, ricordato come l’autorizzazione governativa, prima richiesta per l’accettazione dell’eredità, non

sia più necessaria a seguito dell’abrogazione dell’art. 17 c.c. con la l. 127/1997.

Altrettanto deve dirsi in riferimento alla disciplina della capacità a ricevere degli enti non riconosciuti: a

seguito dell’abrogazione dell’art. 600 c.c., essi hanno piena capacità successoria 75.

Considerato, poi, che l’ult. co. dell’art. 14 c.c. prevede che le fondazioni possano essere costituite anche

per testamento, se ne desume che anche un ente non ancora esistente sia capace di succedere,

analogamente a quanto avviene per le persone fisiche con la previsione del nascituro non concepito alla

morte del testatore76.

Capitolo Terzo

La volontà nel testamento


SOMMARIO: 1. Premessa – 2. L’interpretazione del testamento – 2.1 Le norme interpretative: l’interpretazione

soggettiva – 2.2 L’interpretazione oggettiva – 3. L’assenza della volontà – 4. La divergenza tra volontà e manifestazione:

la simulazione del testamento – 4.1 L’errore ostativo – 5. I vizi della volontà – 5.1 L’errore – 5.2 La violenza – 5.3 Il dolo

– 5.4 I vizi della volontà e la sopravvenienza

1. Premessa

È affermazione costante e principio consolidato che la volontà svolge un ruolo decisivo nel negozio

testamentario. Si legge, infatti, che essa è «nucleo germinale» 1 e «condizione intrinseca essenziale» 2; che

nel testamento si deve «avere riguardo esclusivamente alla volontà del testatore» 3 e che, in esso, «la volontà

assume un peso decisivo»4.

A riprova di tale affermazione vengono poi richiamate alcune disposizioni chiaramente volte a «segnare» il

ruolo precipuo della volontà e a differenziarne la portata rispetto ai negozi inter vivos5:

– innanzi tutto l’art. 591 c.c. che pone l’incapacità di intendere e di volere quale causa invalidante del

negozio testamentario: se per gli atti unilaterali tra vivi l’annullamento non può prescindere dal grave

pregiudizio per l’incapace, in caso di testamento è sufficiente l’impossibilità di un corretto formarsi del

processo volitivo;

– in secondo luogo, il particolare rilievo che viene riconosciuto ai vizi della volontà (art. 624 c.c.) e non

solo in riferimento alla loro concreta applicazione, ma anche nell’estensione della legittimazione attiva a

chiunque vi abbia interesse6;

– da ultima, ma non certo meno importante, la previsione di cui all’art. 590 c.c. che, ammettendo la

conferma delle disposizioni testamentarie nulle, riconosce valore pregnante alla volontà del testatore 7.

L’assoluta prevalenza di questa impostazione induce poi ad una sostanziale concordia nella individuazione

dei settori nei quali si manifesta la preminenza dell’elemento volontaristico e delle conseguenze che ne
discendono: in caso di assenza o di vizio del volere, la nota alternativa tra preminenza della volontà sulla

dichiarazione o della dichiarazione sulla volontà non può che risolversi a favore della prima 8;

nell’interpretazione del testamento, l’unico scopo da perseguire è la ricerca della volontà effettiva del

testatore.

Questi, dunque, sono i temi che devono essere analizzati, anticipando necessariamente come l’unanimità

di vedute fino ad ora evidenziata cessi non appena si giunga ad esaminare le ragioni della peculiare disciplina

riservata al testamento e la concreta applicazione dei principi su espressi.

2. L’interpretazione del testamento

A differenza di quanto avviene in altri ordinamenti 9, il nostro codice non contiene disposizioni

espressamente dedicate all’interpretazione del testamento.

È possibile rinvenirvi, infatti, solo talune norme ermeneutiche 10 in tema di legato – quali gli artt. 659, 660,

661, 1° co., 662, 2° co., e 663, 2° co., c.c. – o in tema di sostituzione – quali gli artt. 688, 2° co., e 689 c.c. –

disposizioni tutte volte a porre una presunzione interpretativa destinata ad essere posta nel nulla qualora

risulti una diversa volontà del testatore11.

Se pure, trattandosi di norme «speciali», esse dovranno in ogni caso prevalere nell’interpretazione del

testamento12, certamente si tratta di disposizioni particolari con la conseguenza che, in assenza di un corpo

di norme interpretative, problema centrale è quello della valutazione dell’applicabilità degli artt. 1362 ss.

c.c., norme relative all’interpretazione dei contratti. E se non vi è alcun dubbio che, stante l’art. 1324 c.c.,

tali disposizioni trovano applicazione per gli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale 13, proprio tale

norma si afferma essere inapplicabile alla materia testamentaria 14.

Escluso, dunque, che le regole ermeneutiche possano governare in via diretta l’interpretazione del negozio

testamentario, se ne ammette però l’applicazione analogica15 là dove esse mirino all’emersione della

effettiva volontà del de cuius, precisando ulteriormente che il fondamento di tale applicabilità deve essere

ritrovato nella «comune appartenenza» alla stessa categoria del negozio «costruita sulla base di una
valutazione unitaria di talune ‘costanti’ strutturali», quali la volontà, la causa, l’oggetto e la forma, se

richiesta ad substantiam16.

A medesima conclusione giunge la giurisprudenza che, con orientamento consolidato, afferma che

all’interpretazione del testamento «sono applicabili le regole di ermeneutica dettate dal codice in tema di

contratti, con la sola eccezione di quelle incompatibili con la natura di atto unilaterale non recettizio del

negozio mortis causa»17.

Ancor prima di entrare nel merito della questione in relazione alle singole norme ermeneutiche, dunque,

appare opportuno cercare di chiarire i termini ed il significato di tali pronunce.

Non pare, innanzi tutto, possa revocarsi in dubbio che per «compatibilità» si devono intendere, in via

particolare, i limiti derivanti dall’unilateralità e dalla non recettizietà del negozio testamentario, nonché dal

suo necessario formalismo, e, in via generale, dal preminente criterio della ricerca della volontà del testatore.

Qualche maggiore perplessità suscita invece l’emergere di una supposta doverosità nell’applicazione

delle norme interpretative di cui agli artt. 1362 ss. c.c. a fronte dell’impossibilità di rinvenirne il fondamento

legale sulla base di un art. 1324 c.c. che «non ha spazio e presa in campo testamentario» 18. Ciò nonostante,

viene agevole in un certo senso «derubricare» il termine dovere, non riferendolo tanto alla ricerca del

fondamento legale, quanto alla necessità concreta di cogliere il significato della scheda testamentaria che

si presenti oscura e fonte di dubbi; in altri termini, quando vi sia necessità di interpretazione 19.

2.1 Le norme interpretative: l’interpretazione soggettiva

Si è soliti distinguere le norme sull’interpretazione dei contratti in due gruppi dei quali il primo, la cosiddetta

interpretazione soggettiva, è costituito dagli artt. 1362-1365 c.c. ed è volto alla ricerca della comune

intenzione dei contraenti, ossia a ricostruire la volontà da loro espressa. Il secondo, invece, comprendente gli

artt. 1368-1371 c.c., ha lo scopo di determinare il significato della dichiarazione mediante criteri oggettivi

qualora il significato stesso sia rimasto incerto od oscuro (interpretazione oggettiva). Dunque, tra i due

gruppi di norme viene ravvisato un preciso rapporto gerarchico20 nel senso che, in tanto si dà luogo alle
norme di interpretazione oggettiva, in quanto le norme di interpretazione soggettiva non abbiano portato alla

determinazione di un significato certo e privo di ambiguità 21.

Discussa è, invece, la collocazione dell’art. 1366 c.c., che pone il precetto dell’interpretazione secondo

buona fede. A fronte della giurisprudenza che ritiene essa debba essere considerata norma di interpretazione

oggettiva22, in dottrina sembra prevalere l’opinione di quanti la considerano un elemento di sintesi tra

interpretazione soggettiva e oggettiva23.

Ciò premesso, e richiamando quanto accennato precedentemente in merito alla funzione primaria, se non

unica, dell’interpretazione del testamento – da ravvisarsi nella ricerca dell’effettiva volontà del disponente –

se ne desume una generale ammissione dell’applicabilità delle regole di interpretazione soggettiva 24.

Se pure con i necessari adattamenti, dovuti alla certa irrilevanza del comune intento delle parti 25, non si

può dubitare che le regole interpretative soggettive tendono proprio al massimo rispetto della volontà del

testatore.

L’art. 1362 c.c., dunque, consente la ricerca del suo concreto intento senza fermarsi al significato letterale

delle parole utilizzate26, così come permette la valutazione del suo comportamento complessivo, anche se

posteriore alla redazione della scheda testamentaria 27.

Altrettanto deve dirsi con riguardo alle altre norme, dando particolare rilievo all’art. 1363 c.c. che pone la

regola della interpretazione complessiva: come è stato efficacemente asserito, «il canone della totalità

ermeneutica trascende certo i confini del contratto» consentendo che «una disposizione oscura può

acquisire significato in seguito al suo collegamento con le altre disposizioni» 28.

La stessa giurisprudenza completa ed applica tali regole in tutta la loro portata.

Si può così ritrovare non solo la generale affermazione che l’interpretazione del testamento «è caratterizzata

rispetto a quella contrattuale da una più penetrante ricerca, al di là della dichiarazione, della volontà del

testatore, la quale, alla stregua dell’art. 1362, c.c., va individuato con riferimento ad elementi intrinseci alla

scheda testamentaria, sulla base dell’esame globale della scheda stessa e non di ciascuna singola

disposizione»29, ma anche riferimenti puntuali alla possibilità di desumere la volontà del testatore «da
elementi estrinseci rispetto alla scheda testamentaria, quali la cultura, il livello d’istruzione scolastica, la

mentalità e l’ambiente di vita»30 o, ancora, «sulla base dell’esame globale della scheda testamentaria» 31.

Alla stessa impostazione possono poi ricondursi quelle pronunce che riconoscono la possibilità di

attribuire alle espressioni utilizzate dal testatore un significato diverso da quello letterale qualora «si presti ad

esprimere in modo più adeguato e coerente la reale intenzione del defunto» 32 e ne ammettono pienamente

«un’interpretazione antiletterale […] quando sia evidente, alla stregua dell’interpretazione soggettiva, che

il testatore è incorso nell’errore ostativo» 33. Unico limite all’interpretazione, dunque, si ha quando, dal tenore

letterale del testamento, risulta chiara ed incontrovertibile la volontà del disponente: in tal caso «deve

ritenersi non superfluo, ma totalmente precluso il ricorso alle ulteriori regole di ermeneutica» 34.

2.2 L’interpretazione oggettiva

Decisamente più articolata si fa la questione quando ci si appresta ad esaminare l’applicabilità al testamento

delle regole di interpretazione oggettiva.

Non si deve dimenticare, infatti, che l’opinione prevalente ravvisa in tali norme una connotazione

fortemente oggettiva, volta cioè a tenere in debito conto la posizione di entrambi i contraenti e, quindi, il

significato della dichiarazione non solo nella «mente» del dichiarante, ma anche nel suo «essere inteso» dai

destinatari della dichiarazione stessa: in altri termini, essa pare ispirata ai principi dell’affidamento e

dell’autoresponsabilità.

Logica conseguenza che ne viene tratta è quella dell’inapplicabilità o, per essere più precisi, della diffidenza

nell’applicare tali regole ad un’interpretazione, quale quella del negozio testamentario 35, che si considera

debba essere «individuale e soggettiva» data la certa irrilevanza della posizione dei terzi 36.

Se, però, da queste affermazioni generali ed assolutistiche si passa all’analisi delle singole norme di

interpretazione oggettiva ci si presenta un quadro molto diverso, non più convinto assertore della loro

inapplicabilità, ma volto ad individuare quali di esse possano trovare spazio in materia testamentaria.
Primo fra tutti viene richiamato l’art. 1367 c.c., espressione di un generale principio di conservazione che

trova piena corrispondenza, in materia testamentaria, nel cosiddetto favor testamenti: l’impossibilità di

rinnovare l’atto e la consapevolezza che, avendo redatto testamento, il de cuius voleva dettare le sue ultime

volontà, escludendo in tutto o in parte la successione legittima, inducono ad affermare non solo che esso

possa trovare applicazione, ma addirittura che «è soprattutto applicabile al testamento» 37. Ne consegue che,

in presenza di due o più interpretazioni possibili, deve essere preferita quella che consente di evitare la

nullità del testamento, in modo tale che lo stesso possa avere esecuzione 38.

Due limiti39, peraltro, si frappongono al principio così affermato e, quindi, alla incondizionata applicabilità

dell’art. 1367 c.c.

Il primo di essi pare incontrovertibile: la disposizione nulla, ad esempio per mancanza di forma, non può

certo essere sanata applicando il principio di conservazione, così come è impossibile, per il suo tramite,

«attribuire valore negoziale ad un atto che tale portata non abbia» 40.

Molto più controverso è il secondo, che può sintetizzarsi con l’interrogativo se il principio di conservazione

racchiuda in sé anche il principio del raggiungimento del «massimo risultato utile». In altri termini se, date

più possibili interpretazioni, tutte utili, si debba scegliere quella idonea a garantire il massimo contenuto

negoziale41.

La risposta a tale dubbio, certo non agevole, può forse trovare un aiuto in quello che è stato definito «criterio

di ragionevolezza»: canone interpretativo imprescindibile sarebbe quello di intendere il negozio

testamentario «siccome ispirato da buon senso personale e serietà di intenti». Partendo dunque dal

generale presupposto che il de cuius ha voluto «fare testamento», sottoponendosi alle formalità richieste – e

quindi ha «voluto cosa seria» – analoga serietà si richiede all’interprete che deve optare per quel significato

che abbia un contenuto ragionevole in rapporto alle cosiddette «circostanze di contorno» 42.

E se questo è il fondamento della operatività del principio di conservazione in materia testamentaria, logico

corollario sembrerebbe essere l’inconsistenza del diverso principio del massimo risultato utile: tenuto conto
che scopo dell’interpretazione testamentaria è solo la ricerca della volontà del testatore, risultando

indifferente ogni intendimento dei destinatari, ciò che conta è attribuire alla disposizione un senso che sia

congruente con il suo presumibile intento, e certo non quello di attribuire il maggior risultato negoziale.

Una sia pur breve esposizione di questa impostazione permette di valutare in modo più ampio il

significato del principio di conservazione che sembra trascendere il solo art. 1367 c.c. per informare di

sé tutta l’attività ermeneutica per così dire oggettiva: non avendo potuto cogliere il significato concreto

delle disposizioni testamentarie, queste stesse devono essere intese in senso «ragionevole» perché certamente

questo è stato il «voluto» del testatore che, se così non fosse, non avrebbe disposto per testamento 43.

È in questa ottica che trova giustificazione anche l’applicabilità degli artt. 1368 e 1369 c.c.: è corretto

tener conto delle abitudini del luogo in cui il testamento è stato redatto, così come è giusto attribuire alle

espressioni plurisenso quel significato che risulti compatibile con l’intento del testatore di escludere la

successione ab intestato44.

In sintesi, quell’insieme di regole di interpretazione oggettiva che dai più si considerano inapplicabili in

quanto strettamente correlate alla tutela del destinatario della dichiarazione – privo di senso in materia

testamentaria – troverebbero invece piena giustificazione nel più ampio principio di ragionevolezza che,

solo in ambito contrattuale, si colorerebbe anche del principio dell’affidamento.

Il discorso fin qui fatto viene, peraltro, portato per così dire alle estreme conseguenze là dove si tratta di

valutare il possibile ricorso a quella che viene definita «norma interpretativa di chiusura» 45, ossia l’art. 1371

c.c.

Anche in questo caso si deve rilevare come, a fronte di posizioni nettamente contrarie – basate

sull’assunto che tale norma non può che presupporre la sussistenza di un conflitto di interessi, là dove la

disposizione testamentaria regola un rapporto successorio 46 – non manca chi, richiamando ancora una

volta il generale principio di conservazione, la ritiene pienamente applicabile.

Data, infatti, la presenza di un rapporto obbligatorio, presupposto indefettibile, si parte dalla constatazione

che in tanto si è giunti a discutere della sua applicabilità, in quanto tutte le altre regole ermeneutiche non

abbiano soddisfatto il loro scopo. L’art. 1371 c.c. sarebbe dunque non tanto o non solo una «norma di

chiusura», ma per così dire l’unica possibilità di interpretare il testamento, altrimenti inefficace: se si vuole
che la volontà di testare – o, meglio, la volontà di non morire intestato – venga eseguita ed il rapporto

obbligatorio ivi contenuto abbia attuazione, si deve ricorrere alla sua applicazione 47.

Il principio del favor debitoris espresso dall’art. 1371 c.c., dunque, troverebbe applicazione anche nel

testamento in modo tale che la disposizione deve essere interpretata nel senso meno gravoso per l’erede

obbligato48.

Non si possono che avanzare perplessità di fronte ad una simile soluzione: se è pur vero che

l’interpretazione testamentaria deve essere ispirata dal favor testamenti – nella chiara ottica del presupposto

imprescindibile della impossibilità della sua rinnovazione per la definitiva scomparsa del suo autore –

altrettanto vero è che la scheda testamentaria è espressione della volontà del disponente e che è questa che

deve essere ricercata e rispettata. In assenza di ogni possibile riferimento, sia esso testuale o

extratestuale, all’intento del testatore che la disposizione stessa sia meno gravosa per l’obbligato 49, non

può più darsi attività interpretativa, ma esclusivamente integrativa, il che non pare lecito in materia

testamentaria.

Alla medesima conclusione mi pare si debba giungere anche in riferimento all’art. 1366 c.c., a termini del

quale «il contratto deve essere interpretato secondo buona fede».

Qualunque sia la posizione che le si vuole assegnare all’interno delle norme ermeneutiche – sia essa punto di

sutura tra interpretazione soggettiva e interpretazione oggettiva, sia la si collochi all’interno di uno dei due

gruppi o, ancora, la si ritenga vera norma «finale» 50 – non pare possa revocarsi in dubbio che, così operando,

si finisce per andare ben oltre la ricerca della effettiva volontà del de cuius, mossi invece dall’intento di

«salvare» la disposizione testamentaria ad ogni costo, forse anche in dispregio di quelle che erano le

intenzioni del disponente.

È quanto mai opportuno, a questo punto dell’analisi, rendere conto dell’orientamento giurisprudenziale

in relazione alle norme di interpretazione oggettiva anche e soprattutto per verificare se sia possibile

riscontrare quello stesso processo di «utilizzazione» delle singole disposizioni a fronte di una generica

diffidenza sulla applicabilità di criteri oggettivi.


Partendo dal dato certo che scopo dell’interpretazione è la ricerca della volontà del testatore e che a tal fine

non può essere valutato il comportamento degli eredi o dei legatari ed il significato da loro attribuito alla

disposizione51, si deve innanzi tutto rimarcare la piena applicazione del principio di conservazione, di cui

all’art. 1367 c.c., che si afferma essere «un utile criterio per riconoscere fra i diversi effetti ipotizzabili quello

meglio rispondente alla funzione, sempre nel rispetto della volontà manifestata dal testatore» 52.

Al medesimo principio, poi, devono essere ricondotte tutte quelle pronunce che, in modo esplicito,

interpretano il testamento in modo tale che possa conseguire effetto e non essere colpito da nullità. Si pensi

alla disposizione di uno stesso bene a favore di due soggetti, dei quali l’uno verrà immesso nel possesso solo

dopo la morte del primo, ed alla sua interpretazione quale disposizione separata di usufrutto e nuda proprietà

in modo tale da non ricadere sotto il divieto della sostituzione fedecommissaria 53.

Quanto alle altre norme di interpretazione oggettiva, è dato ritrovare poche sentenze in materia

testamentaria. Va comunque segnalato il richiamo all’art. 1369 c.c., peraltro congiunto con quello dell’art.

1367 c.c., in modo tale da consentire la ricostruzione della volontà del defunto e darvi esecuzione 54 e

l’esclusione perentoria della possibilità di applicare gli artt. 1368 e 1370 c.c. 55.

Da ultimo, la netta contrapposizione rilevata in dottrina tra chi esclude il possibile ricorso al criterio

ermeneutico di cui all’art. 1371 c.c. e chi, al contrario, lo ammette si ripropone in giurisprudenza: a fronte,

infatti, di una pronuncia che ne esclude in modo categorico l’applicazione sull’assunto della impossibilità di

ipotizzare un conflitto di interessi tra i soggetti del rapporto successorio 56, si ritrova invece l’affermazione

che il giudice, nell’interpretare il testamento, «può utilizzare il criterio della minore gravosità per l’obbligato

previsto dall’art. 1371 c.c.»57.

3. L’assenza della volontà


Il ruolo preminente della volontà nel negozio testamentario, tale per cui non trova limite neppure nel

generale principio della tutela dell’affidamento, ci consente di cogliere con immediatezza quali possano

essere i riflessi e le conseguenze di una sua assenza.

È insegnamento comune, infatti, che la scheda testamentaria redatta per scherzo, o a scopo didattico o,

ancora, durante uno spettacolo, se pure integra dal punto di vista fattuale un documento che ha forma e

contenuto di testamento, in ogni caso non può considerarsi atto di volontà mortis causa. Pur esistendo

nella realtà, è giuridicamente inesistente: ciò che manca è proprio la volontà di fare testamento 58.

Altrettanto può dirsi per altre ipotesi che possono definirsi «di scuola»: la scheda scritta sotto l’effetto di

ipnosi o in conseguenza di violenza fisica59, nonché la disposizione a favore di un proprio animale.

La volontà deve ritenersi assente anche in caso di riserva mentale: ne consegue che deve ammettersi

la prova che la dichiarazione era priva della volontà negoziale 60 e del tutto improduttiva di effetti61.

A contrastare tale affermazione non pare certo possa richiamarsi la sua irrilevanza in caso di negozi inter

vivos, caratterizzati e qualificati dall’esigenza della tutela dei terzi 62. Se, infatti, si tiene in debito conto il

carattere non recettizio della dichiarazione testamentaria e l’assoluta assenza di tutela di aspettative estranee,

appare chiaro che la disciplina della riserva mentale debba differenziarsi: nel contratto, quale riconoscimento

del principio dell’affidamento e dell’autoresponsabilità 63; nell’atto mortis causa, quale effetto della

preminenza dell’elemento volontaristico64.

Ed ancora, non sembra affatto decisiva la considerazione della revocabilità del testamento, tale per cui

l’atto non sorretto da una reale volontà può sempre e in ogni momento essere posto nel nulla e privato di

efficacia, quasi come se la mancata revoca equivalesse a conferma di quanto dichiarato 65. La stessa

situazione, infatti, potrebbe darsi in caso di testamento redatto ioci causa che, concordemente, viene

ricondotto all’inefficacia assoluta66.

Discusso è, invece, se la captazione debba considerarsi vera e propria assenza di volontà – e quindi

comportare la radicale improduttività di effetti del testamento – o se essa debba ricondursi alla più generale

figura di dolo, previsto all’art. 624 c.c. quale causa di annullabilità della disposizione testamentaria.
Al di là di quanto si dirà più avanti 67, sia qui sufficiente ricordare come per captazione debba essere

considerato quel comportamento illecito volto ad indurre il testatore a disporre – o a non disporre – a

favore di determinate persone. Ne è tipico esempio l’isolamento in cui viene posto un soggetto, allontanato

da parenti ed amici e, nel contempo, blandito e suggestionato a proprio favore e a disfavore di altri 68.

E se pure si riconosce che tale comportamento viene posto in essere mediante raggiri, non pare dubbio

che un conto è ritenere che la volontà dispositiva sia stata alterata nel suo processo di formazione 69, altro

conto è considerare che non si possa parlare solo di vizio del consenso, ma di vera e «sostanziale

sostituzione della volontà altrui a quella del disponente» 70.

Il dubbio, peraltro, pare possa essere ricondotto alla esatta configurazione della fattispecie e, in

particolare, se la captazione debba essere considerata un mezzo tale da incidere sulla capacità di intendere

e volere del disponente o, invece, una espressione di dolo.

Dubbio che non pare risolto neppure da chi71, riconducendola nell’ambito del dolo, prima afferma come

non siano sufficienti «semplici preghiere o blandizie», in quanto è necessario «un comportamento

riprovevole, che alteri ingannevolmente il processo volitivo», precisando poi che la captazione «deve essere

tale dal distogliere il testatore dal disporre spontaneamente».

La stessa palese contraddizione tra idoneità ad impedire un corretto formarsi della volontà e mancanza di

spontaneità del volere inducono a ritenere che, al di là della terminologia usata, le due ipotesi debbano essere

differenziate in modo tale da potersi considerare vera e propria captazione solo quella in grado di

incidere sulla libertà testamentaria.

4. La divergenza tra volontà e manifestazione: la simulazione del testamento

Si ha divergenza o dissociazione tra volontà e dichiarazione tutte le volte in cui, consapevolmente od

inconsapevolmente, il testatore manifesta una volontà che non corrisponde al suo interno volere.

Quando tale divergenza è consapevole e comporta il sorgere di una dichiarazione del tutto priva di

volontà negoziale si ha la cosiddetta riserva mentale, di cui si è detto.


Diverso problema, invece, è vedere se nel testamento sia configurabile quella particolare forma di

dissociazione tra volontà e manifestazione che dà luogo al fenomeno simulatorio di cui agli artt. 1414 ss. del

codice civile.

La dottrina prevalente è orientata in senso dichiaratamente negativo e ciò per la presenza dell’ult. co.

dell’art. 1414 c.c. che estende la disciplina della simulazione «agli atti unilaterali destinati ad una persona

determinata che siano simulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario»: il carattere non recettizio del

testamento comporta, dunque, che ad esso sia inapplicabile tale norma 72.

Contro tale impostazione, tuttavia, si è dichiarato chi73, rivisitando il ruolo del destinatario della

dichiarazione recettizia come «mero destinatario degli effetti» senza alcun compito di cooperazione alla

formazione dell’atto, afferma l’inconsistenza della suddetta argomentazione ammettendo, invece, la astratta

possibilità di un accordo simulatorio tra il testatore ed il destinatario dell’atto 74.

A sostegno della tesi negativa bisogna però aggiungere il rilievo che ritenere possibile un accordo

simulatorio e attribuirgli rilevanza giuridica comporterebbe, da un lato, ammettere che la volontà

testamentaria possa essere espressa senza la debita forma 75 e, dall’altro, predisporre uno strumento

che facilmente può condurre all’elusione del divieto dei patti successori, di cui all’art. 458 c.c.76.

4.1 L’errore ostativo

Diverso discorso deve invece essere fatto per l’ipotesi in cui la divergenza tra volontà e manifestazione sia

inconsapevole, quando cioè si sia in presenza di errore ostativo.

Emerge qui in tutta la sua evidenza il principio della preminenza della volontà del testatore. Dispone

l’art. 625 c.c., infatti, che l’errata indicazione dell’erede o del legatario, ovvero della cosa oggetto di

disposizione, non importa l’inefficacia qualora sia possibile raggiungere la certezza di quale persona il

testatore voleva indicare o a quale cosa voleva riferirsi.

La ricostruzione della volontà testamentaria mediante interpretazione, dunque, non solo è

consentita, ma permette anche la salvezza, mediante rettifica, della disposizione erronea 77.
Si è soliti ricondurre tale possibilità al generale principio falsa demonstratio non docet, principio che trova poi

il proprio rafforzamento nel favor testamenti78: l’art. 625 c.c. disciplinerebbe, quindi, il solo caso in cui l’errore

nell’indicazione della persona o della cosa non si risolve nell’errore sull’identità, che può in ogni caso essere

individuata grazie ad altri elementi diversi dall’errata indicazione 79.

Ben diversa sarebbe invece l’ipotesi in cui l’errore ostativo si risolvesse in un errore sull’identità: l’art. 625

c.c. non troverebbe più applicazione, dovendosi invece richiamare la norma precedente, a termini della quale

il testamento può essere impugnato per errore, violenza o dolo. In altri termini, la disciplina dell’errore nel

testamento, sia esso errore-vizio o errore ostativo, sarebbe unitaria e troverebbe la propria norma di

riferimento nell’art. 624 c.c.: il testamento sarebbe annullabile ad istanza di chiunque vi abbia interesse e

l’azione si prescriverebbe in cinque anni dal momento in cui l’errore è stato scoperto. L’art. 625 c.c., invece,

sarebbe diretto a prevedere la possibilità di rettifica, impedendo così l’annullamento di quel testamento in cui

l’errata indicazione della persona o della cosa non investa la loro identità.

La lettura delle due norme in esame, tuttavia, non pare avallare tale interpretazione, dovendosi pertanto

ritenere che l’errore ostativo trovi la propria disciplina nel solo art. 625 c.c. 80.

Svincolate in tal modo le norme, in caso di errore nell’indicazione della persona dell’erede o del legatario,

ovvero della cosa, vi è la possibilità di rettifica là dove, attraverso l’interpretazione complessiva del

testamento, sia possibile risalire all’effettiva volontà del testatore; ove invece ciò non sia possibile, pare

corretto richiamare la sanzione della nullità del testamento stesso, differenziandone la disciplina rispetto

alla materia contrattuale81.

D’altro canto, e come si è più volte detto, quelle ragioni che hanno indotto all’attuale disciplina dell’art.

1433 c.c. – e quindi ad uniformare le conseguenze dell’errore vizio a quelle derivanti dall’errore ostativo –

certo non paiono congruenti con la materia testamentaria: tanto il principio dell’affidamento, quanto il

concetto di autoresponsabilità non possono essere richiamati.

Ad avallare, invece, la soluzione qui accolta si deve richiamare l’art. 628 c.c. – a termini del quale la

disposizione a favore di persona «che sia indicata in modo da non poter essere determinata» è nulla – di cui

l’art. 625 c.c. è una specifica applicazione82.


Nello stesso senso sembra orientata anche la giurisprudenza nelle, per vero, scarsissime pronunce

sull’argomento. Dopo aver enunciato quello che può definirsi principio generale in sede testamentaria, ossia

che l’interpretazione del testamento è essenzialmente volta alla ricerca della volontà concreta del testatore,

si specifica come «l’identificazione della persona onorata dalla disposizione testamentaria, fatta dal testatore

in modo impreciso e incompleto, non rende nulla la disposizione quando dal contesto del testamento o

altrimenti sia possibile determinare, in modo serio e senza possibilità di equivoci, la persona che il testatore

ha voluto beneficiare»83. Quanto ai mezzi ermeneutici, si ammette esplicitamente la possibilità di

un’interpretazione antiletterale del testamento qualora appaia evidente l’errore ostativo in cui è incorso il

testatore84 e si giunge anche a consentire che la prova dell’effettiva volontà del defunto sia fornita «mediante

la prova testimoniale di circostanze che concorrano a chiarire in modo preciso e sicuro la volontà del de

cuius imperfettamente manifestata con l’atto testamentario» 85.

Va, da ultimo, precisato come l’errata indicazione possa dipendere non solo da errore ostativo, ma

anche da errore sul motivo. Si pensi, infatti, al caso in cui il testatore abbia disposto a favore di una

determinata persona, in quanto figlio, sorella o fratello di una data altra persona. Qualora il vincolo di

parentela, che ha costituito il motivo dell’attribuzione, si dimostri essere insussistente, la disciplina

applicabile sarà quella dell’art. 624 c.c., di cui si dirà, anche se non manca chi ritiene che anche in tal caso

sia possibile ricorrere alla rettifica nei termini di cui all’art. 625 c.c. 86.

5. I vizi della volontà

L’art. 624 c.c. prevede testualmente l’annullabilità del testamento in cui il processo formativo della volontà

del disponente sia stato viziato da errore, violenza o dolo. Si è così superato ogni dubbio sul possibile rilievo

di tali vizi del consenso nel testamento e sulle conseguenze che ne derivano 87.

Prima ancora di esaminarli dettagliatamente è però opportuno fare alcune precisazioni relative al

rapporto tra vizi del consenso e indegnità a succedere.

L’art. 463 c.c., infatti, al suo n. 4), prevede che l’aver indotto con dolo o violenza il testatore a revocare,

mutare o a non fare testamento costituisce causa di indegnità di colui che ha tenuto tale condotta.
Potrebbe sembrare, quindi, che tra le due norme vi sia uno stretto rapporto, quanto meno in relazione

alla violenza ed al dolo: in tanto i vizi del volere avrebbero potuto rilevare, in quanto fosse stata pronunciata

l’indegnità del loro autore88.

In realtà bisogna ritenere che il legame sia da contenersi nel limite di quanto stabilito, ossia che colui che,

con raggiri o minacce, ha impedito il corretto formarsi della volontà del testatore può anche essere chiamato

in giudizio per l’accertamento della sua indegnità a succedere.

Si tratta dunque di due azioni del tutto indipendenti, volte tra l’altro a conseguire effetti diversi: se la

pronuncia di indegnità comporta l’esclusione da ogni diritto successorio, l’annullamento del testamento resta

confinato all’atto viziato con la conseguenza che l’autore della violenza o del dolo, se non dichiarato

indegno, potrà succedere al de cuius in forza di un precedente testamento o di successione legittima 89.

Quanto ai caratteri generali dei vizi della volontà, nulla dice l’art. 624 c.c.: si ritiene dunque che sia

necessario rifarsi alla normativa sul contratto (artt. 1427-1440), naturalmente ricorrendo allo strumento

dell’analogia, soprattutto tenuto conto della particolarità del negozio testamentario nelle sue peculiarità 90.

5.1 L’errore

Come noto, l’art. 1428 c.c. subordina la rilevanza dell’errore in campo contrattuale alla contemporanea

sussistenza dei due presupposti dell’essenzialità e della riconoscibilità.

Pare quasi superfluo evidenziare come il requisito della riconoscibilità non possa trovare la pur

minima applicazione nella materia testamentaria. Esso è posto, infatti, a tutela dell’affidamento della

controparte che in tanto potrà subire l’annullamento del contratto viziato da errore, in quanto lo stesso fosse a

lui riconoscibile con l’ordinaria diligenza. La contrapposizione di interessi, propria della materia

contrattuale, ha voluto che al diritto di chiedere l’annullamento da parte di chi sia caduto in errore essenziale

si contrapponga il diritto della controparte a non subire l’annullamento tutte le volte in cui non gli fosse

possibile accorgersi dell’errore stesso91.


In assenza di ogni contrapposizione di interessi e non trovando applicazione il principio

dell’affidamento, sarebbe privo di senso ritenere che l’annullabilità del testamento sia subordinata a tale

requisito92.

Più discusso è, invece, se anche nel testamento sia necessaria l’essenzialità dell’errore, se cioè, per

essere causa di annullamento, la falsa rappresentazione della realtà debba vertere su uno degli elementi di cui

all’art. 1429 c.c. Alcuni, infatti, ritengono che tale norma debba essere richiamata: posto che l’art. 624 c.c.

prevede l’annullabilità del testamento quando la disposizione sia «l’effetto dell’errore», se ne desume che

l’errore stesso deve essere stato tale da determinare il de cuius con conseguente irrilevanza dei cosiddetti

errori incidentali93.

Più corretto, invece, pare ritenere la irrilevanza di tale norma in quanto l’essenzialità dell’errore risulta

assorbita dalla particolare forza del principio della volontà in materia testamentaria: ciò che conta è che

il processo di formazione del volere non sia stato inficiato dall’ignoranza o da una falsa rappresentazione

della realtà94.

Quanto poi al contenuto dell’errore, alla sua esatta individuazione, si precisa l’irrilevanza del dubbio che

eventualmente abbia avuto il testatore, se poi risolto in una determinata disposizione 95.

Del tutto particolare rispetto alla materia contrattuale 96 è, inoltre, la previsione del 2° co. dell’art. 624

c.c., ai sensi del quale la disposizione testamentaria può essere annullata anche per errore, di fatto o di

diritto, sul motivo, purché risulti dal testamento e sia stato il solo che ha determinato il testatore.

Così come per la donazione, per la quale l’errore sui motivi è rilevante ai sensi dell’art. 787 c.c., si può

dunque affermare che l’ordinamento riconosce una particolare tutela al testatore, data la rilevanza dei motivi

che lo hanno indotto a disporre97.

Per altro verso, la rilevanza dell’errore sul motivo ben può spiegarsi se solo si tiene in debito conto il ruolo

che la volontà riveste nel testamento: ogni perturbazione del suo processo di formazione non può che

riflettersi sulla validità della disposizione 98.

Unici limiti a tale rilevanza sono che il motivo erroneo risulti dall’atto e che sia stato determinante 99.
Il primo di tali requisiti non desta dubbi e discussioni: attenuata la regola del codice previgente che

voleva che il motivo fosse espresso nel testamento, è ora sufficiente che dalla scheda testamentaria si

possano trarre indicazioni tali da cui il motivo può desumersi. È necessario, ma nel contempo sufficiente,

quindi, che esso possa essere ricavato dalle espressioni usate dal testatore, anche se con termini non

espliciti100. Soluzione, questa, che non viene contraddetta neppure da chi, rifiutando ogni possibile

assimilazione con l’art. 787 c.c. in tema di donazione, ritiene che il requisito della risultanza dall’atto debba

essere considerato un vero e proprio limite alla rilevanza dell’errore sul motivo determinante 101.

Quanto alla circostanza che il motivo erroneo sia stato «il solo che ha determinato il testatore a disporre», la

giurisprudenza lo indica come «la ragione, la spinta che vale a determinare il testatore a disporre in favore di

una determinata persona»102. E tuttavia, la stessa giurisprudenza ne limita il carattere determinante a quelle

sole ipotesi in cui l’errore sia caduto sulla valutazione della «situazione reale», sulla «importanza e la

conseguenza della realtà stessa»103, nonché in sola presenza di una «rappresentazione di fatto non vero o

diverso dal vero», tale per cui la conoscenza della verità avrebbe portato a non porre in essere la

disposizione testamentaria104.

Posizione questa che viene criticata in dottrina 105 rilevando come l’errore non possa mai prescindere da

una valutazione soggettiva – e quindi non sulla sola realtà obbiettiva – tanto che, anche in caso di fatto vero

ed esatto, quello che conta è la valutazione che di essa abbia fatto il testatore: se si è trattato di un errata

valutazione soggettiva, il testamento deve comunque essere annullabile ai termini dell’art. 624, 2° co., c.c.

Escluso il caso di un motivo secondario 106, dunque, qualunque motivo deve considerarsi determinante tutte le

volte in cui, senza di esso, il testatore non si sarebbe determinato all’atto mortis causa, e la sua rilevanza non

può certo essere limitata dal fatto che esso non inerisca direttamente al contenuto della dichiarazione 107: così

come è possibile ricorrere ad elementi estrinseci per verificare se esso risulti dall’atto, altrettanto è possibile

al fine di giudicare se è stato determinante nel processo volitivo del testatore 108.

L’art. 624, 2° co., c.c. prescrive, peraltro, che il motivo erroneo deve essere stato «il solo che ha

determinato il testatore»: esso dunque deve aver avuto un’efficacia causale diretta ed unica rispetto alla

stesura del testamento. Il che ci porta ad affermare che la presenza di più motivi, dei quali uno erroneo, è
tale per cui il testamento non può essere annullato in quanto l’atto mortis causa trova la propria ragion

d’essere negli altri motivi determinanti109.

5.2 La violenza

L’art. 624 c.c., come detto, prende in considerazione quale causa di annullabilità del testamento anche la

violenza110.

Ci si riferisce in tal caso alla violenza morale, alla minaccia che ha coartato il testatore, e non alla violenza

fisica, tale da escludere ogni volontà del de cuius, tanto che viene ricondotta all’inesistenza del testamento

stesso111. Peraltro, al fine di distinguerle, si ritiene sia irrilevante il mezzo impiegato, dovendosi invece

giudicare l’effetto che si è prodotto nel testatore: «la sua alterazione o il suo annullamento» 112.

Delimitato così il campo di applicazione, si pone il problema della possibilità di mutuare la disciplina dettata

dagli artt. 1434-1438 c.c. per i contratti113.

Si tratta, innanzi tutto, di valutare se la violenza nei confronti del testatore sia rilevante solo in presenza

di quei caratteri che l’art. 1435 c.c. detta per il testamento. In altre parole, se la violenza debba essere tale

da impressionare una persona sensata in quanto ingiusta e notevole.

Nonostante qualche voce contraria 114, dai più si ritiene che tali caratteri non siano richiesti quali limiti alla

rilevanza della violenza nel testamento: ciò che importa è la sola perturbazione del volere, non potendosi

addurre le limitazioni di cui all’art. 1435 c.c., in quanto esse sono volte a circoscrivere l’efficacia della

minaccia ai soli casi in cui il timore ingenerato possa considerarsi «ragionevole» e ciò per il principio di

autoresponsabilità e di affidamento che regola la materia contrattuale 115.

Ne consegue che, ogniqualvolta sia provato che il testatore ha subito una coartazione psicologica tale da

indurlo a disporre diversamente da quanto avrebbe fatto in assenza di minaccia 116, del tutto

indifferentemente rispetto a quei criteri oggettivi dell’ingiustizia e della gravità, il testamento è annullabile 117.
Se ne desume la piena rilevanza del metus reverentialis, esclusa invece in modo espresso dall’art. 1437 c.c.

Se, infatti, qualunque perturbazione della volontà deve considerarsi causa di annullamento, qualunque

distinzione basata sulla circostanza che la minaccia provenga da altri o derivi da una particolare condizione

soggettiva dell’intimorito perde significato, con la conseguenza che deve essere presa in considerazione una

nozione più ampia di violenza118.

D’altro canto, si può ricordare come, anche in tema di matrimonio – là dove l’art. 122 c.c. prevede sì

l’impugnazione quando il consenso sia stato «estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale

gravità derivante da cause esterne» – si è giunti ad ammettere che il timore reverenziale possa essere

rilevante qualora si dimostri uno stato di vera e propria soggezione psicologica 119.

Qualora, dunque, il libero consenso debba avere massima tutela, anche il timore proveniente da cause

interne può condurre all’annullamento.

Va, peraltro, segnalato come parte della dottrina, pur accogliendo la tesi della non applicabilità alla violenza

testamentaria dei requisiti richiesti dall’art. 1437 c.c., esclude la possibilità di ricondurre il metus reverentialis

all’ipotesi di violenza in quanto non riferibile ad una minaccia proveniente da un altro soggetto. Con ciò,

tuttavia, non si esclude che esso possa rilevare quale causa di incapacità naturale e portare dunque

all’annullamento a termini dell’art. 591 c.c.120.

Alla medesima conclusione si giunge anche nel caso in cui il testamento sia stato redatto sotto la spinta

di un grave timore originato da cause naturali: pur non potendosi parlare di violenza in quanto non è

ravvisabile una minaccia, pur tuttavia è ben possibile che le condizioni del testatore possano essere

qualificate come incapacità di intendere e di volere.

Diversa si presenta, invece, la situazione quando, pur trovandosi il testatore in situazione di pericolo per

cause naturali, subisca la minaccia di altro soggetto che subordina il proprio aiuto alla formazione o alla

modifica del testamento a proprio favore o, in ogni caso, a favore di persona da lui determinata: si tratta

indubbiamente di un ipotesi di violenza in quanto del tutto irrilevante è che lo stato di pericolo – e quindi

il turbamento – sia originato dal soggetto che ne approfitta o da un evento di natura 121.

Due questioni devono ancora essere esaminate in relazione alla possibilità che trovino applicazione le

norme in tema di contratto.


La prima riguarda i soggetti attivi e passivi della violenza. Se non vi è alcun dubbio che la violenza possa

rilevare anche se esercitata da un terzo (art. 1434 c.c.), e altrettanto la minaccia rivolta ai congiunti (art.

1436, 1° co., c.c.)122, non pare certo che rilevi anche quella rivolta a terze persone (art. 1436, 2° co., c.c.). La

soluzione, peraltro, può essere trovata tenuto conto del principio su espresso e, cioè, della necessaria, ma

nel contempo sufficiente, perturbazione della libera volontà del disponente 123.

L’altra questione riguarda l’applicabilità dell’art. 1438 c.c., a termini del quale «la minaccia di far valere

un diritto è causa di annullamento del contratto solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti».

È noto come, in campo contrattuale, si affermi che la minaccia di far valere un diritto integri un’ipotesi di

violenza morale solo se viene prospettato un uso strumentale del diritto stesso al fine di condizionare la

volontà del minacciato124.

Pare, dunque, che tale principio possa trovare attuazione anche nel testamento tenuto conto che ciò

che rileva ai fini dell’annullabilità è proprio l’efficacia condizionante la spontaneità del volere 125.

5.3 Il dolo

In tema di dolo è possibile ripercorrere quanto già detto per la violenza: se per l’individuazione della

fattispecie si devono richiamare i concetti degli artt. 1439 e 1440 c.c. 126, la disciplina del dolo testamentario

non può che differenziarsi per l’assenza di ogni principio di affidamento e per il particolare rilievo della

libera volontà testamentaria.

Se ne trova un chiaro esempio nella copiosa giurisprudenza in materia: se da un lato si afferma

costantemente che, ad integrare il dolo, non è sufficiente «qualsiasi influenza psicologica esercitata sul

testatore attraverso blandizie, sollecitazioni e consigli ma consiste in veri e propri raggiri o altre

manifestazioni fraudolente che, ingenerando una falsa rappresentazione della realtà, siano in grado di

ingannare il testatore»127, dall’altro si legge che «se il concetto di dolo contrattuale e di dolo testamentario è

unitario, in materia successoria l’idoneità dei mezzi fraudolenti con cui il testatore viene tratto in inganno va

valutata con maggiore larghezza e con più specifico riferimento al concreto soggetto passivo» con
particolare riguardo «all’età, allo stato di salute e alle condizioni psichiche del de cuius, in considerazione

della particolare natura del negozio testamentario nonché del fatto che, nell’atto di compierlo, il disponente

potrebbe risultare più facile vittima di altrui suggestioni a causa di anormali condizioni di salute o di

spirito»128.

La necessità di valutare l’incidenza dei raggiri con specifico riguardo alla persona del testatore – indagine

dunque scevra da ogni connotazione oggettiva – ha indotto a ritenere che in materia testamentaria sia

priva di senso la distinzione tra dolo determinante e dolo incidente, tra dolo che porta all’annullamento

del contratto e dolo che, non avendo determinato il consenso, comporta la sola risarcibilità dei danni

sofferti129.

In modo del tutto analogo si giunge a negare l’applicabilità del 2° co. dell’art. 1439 c.c., dove si dispone che i

raggiri posti in essere da un terzo comportano l’annullamento del contratto solo se «essi erano noti alla

controparte che ne ha tratto vantaggio». La particolare tutela del disponente e del libero formarsi della sua

volontà vuole che sia irrilevante la persona che ha posto in essere i raggiri, dovendosi valutare solo la loro

effettiva incidenza130.

È necessario ora ritornare su quel concetto di captazione che abbiamo esaminato precedentemente.

La giurisprudenza appena esaminata pone una perfetta equiparazione tra dolo e captazione, nel senso che

utilizza tale ultimo termine quale sinonimo di dolo capace di determinare la volontà del testatore 131.

La dottrina, dal canto suo, o giunge alla stessa conclusione della giurisprudenza 132 o ritiene che non

possano costituire sinonimi in quanto la captazione sarebbe una forma attenuata di dolo, capace

comunque di invalidare il testamento proprio per le sue peculiari caratteristiche: i raggiri che non sarebbero

rilevanti in campo contrattuale lo sono invece in materia testamentaria dato che la nozione di dolo

testamentario ha una maggiore ampiezza133.

Va notato, tuttavia, che proprio l’equiparazione che ne viene fatta induce a ritenere, dopo un esame più

attento, che la captazione può e deve essere considerata figura autonoma.


È affermazione costante che il dolo sia costituito da quell’attività fraudolenta in grado di indurre il

testatore a disporre diversamente da quanto avrebbe fatto se non fosse stato vittima di raggiri 134: ha dunque

determinato il consenso orientandolo in modo diverso da quanto sarebbe avvenuto senza l’inganno.

Si dà, dunque, per presupposto che vi fosse la volontà di testare, ma che essa si sia esplicata in modo

differente.

Resta di conseguenza del tutto impregiudicata l’ipotesi in cui vi sia stata vera e propria induzione a fare

testamento, o a revocarne, in tutto o in parte, uno precedente.

Là dove si ritenga che la captazione sia fattispecie autonoma e non una semplice trasposizione del dolo

contrattuale in campo testamentario, mi pare corretto ricondurla a tale ipotesi, che ben può essere definita

come un’incapacità naturale indotta da un’attività fraudolenta.

5.4 I vizi della volontà e la sopravvenienza

Numerose sono le ipotesi in cui il tema della sopravvenienza e quello della disciplina dei vizi della volontà

testamentaria si intrecciano e richiedono un esame più attento.

Il primo di essi è certamente quello della necessaria distinzione tra ipotesi in cui il testamento è stato

redatto a causa di un errore sul motivo, che ha dunque viziato il processo di formazione del volere del

testatore, e ipotesi in cui il motivo che ha condotto alla redazione del testamento, pur presente al momento

della formazione della scheda, è venuto meno in forza di fatti sopravvenuti.

Se per il primo, infatti, viene dettata una specifica disciplina dall’art. 624 c.c. che, al 2° co., ne ammette

la rilevanza quando risulti dall’atto e sia stato l’unico determinante, nulla si dispone per l’ipotesi di

sopravvenienza.

Proprio dal silenzio della legge si è desunta la totale irrilevanza della sopravvenienza affermando, in

dottrina135, che per l’esatta individuazione dell’errore non può minimamente tenersi conto dell’eventuale

mutamento delle circostanze che avevano indotto il testatore a dettare le proprie ultime volontà e, in

giurisprudenza, che non «si può attribuire rilevanza alla sopravvenienza, in sé e per sé configurata, giacché
essa è dalla legge configurata come causa di revocazione ex lege delle disposizioni testamentarie solo in

casi tassativamente determinati»136.

Di opinione radicalmente diversa è, invece, chi ritiene che la rilevanza della sopravvenienza possa

innanzi tutto, essere desunta dallo stesso principio generale della preminenza della volontà del testatore,

ovverosia della «realizzazione dell’interesse a testare espresso nell’atto di ultima volontà» 137.

Ricostruita, infatti, la nozione di motivo quale presupposto della disposizione testamentaria e non

semplice movente psicologico, si giunge ad ammettere la rilevanza della sopravvenienza nei limiti e in

presenza dei requisiti richiesti dall’art. 624 c.c. e, in particolare, si ritiene che il motivo, venuto meno a causa

di fatti sopravvenuti, debba risultare nel testamento 138.

D’altro canto, sembra possibile ipotizzare una rilevanza della sopravvenienza anche per quanto riguarda

il dolo.

È ben possibile, infatti, non solo che il testatore sia stato indotto a testare spinto da raggiri o minacce, ma

anche che sia stato indotto a non revocare il proprio testamento a seguito di tali comportamenti.

Si prospetta, dunque, il dubbio che sia opportuno dare giuridico rilievo a tali circostanze sopravvenute, al

fine di sanzionare tali evenienze. Se è pur vero, infatti, che il comportamento doloso che abbia impedito la

revoca del testamento costituisce ipotesi di indegnità a succedere [art. 463, n. 4), c.c.], altrettanto vero è che

tale rimedio colpisce solo chi ha agito con dolo, escludendolo dalla successione, ma lascia impregiudicate le

altre eventuali disposizioni testamentarie che, forse, volevano essere modificate dal testatore mediante un

atto di revoca e di nuove disposizioni139.

Capitolo Quarto

Le disposizioni testamentarie

SOMMARIO: 1. Il contenuto del testamento – I LE DISPOSIZIONI PATRIMONIALI – 2. Le disposizioni a titolo universale

e a titolo particolare – 2.1 Le disposizioni a favore dell’anima e dei poveri – 2.2 La disposizione fiduciaria – 3. Le

disposizioni negative: la diseredazione –3.1 I divieti testamentari – 3.2 Le disposizioni sanzionatorie – 4. La disposizione
arbitrale – 5. Altre disposizioni a carattere patrimoniale – II LE DISPOSIZIONI NON PATRIMONIALI – 6. Il

riconoscimento del figlio naturale – 7. La nomina dell’esecutore testamentario e le designazioni a protezione di soggetti

incapaci o limitatamente capaci – 8. Le disposizioni per la sepoltura e la donazione di organi – 9. Le opere dell’ingegno –

III GLI ELEMENTI ACCIDENTALI – 10. Cenni introduttivi – 11. La condizione: principi generali – 11.1 Gli effetti – 11.2 Lo

stato di pendenza e il sistema delle garanzie – 11.3 Le condizioni impossibili e illecite –11.3.1 Le condizioni limitative

della libertà personale – 11.3.1.1 Il divieto di nozze – 11.3.2 La clausola si sine liberis decesserit – 11.3.3 La condizione

di reciprocità – 11.3.4 Le clausole di decadenza – 12. Il termine – 13. Il modus: principi generali – 13.1 Il contenuto del

modus – 13.2 Il modus impossibile o illecito – 13.3 L’adempimento del modus – 13.4 La risoluzione per inadempimento

1. Il contenuto del testamento

Una lettura unitaria dell’art. 587 c.c. consente di affermare che il testamento può avere ad oggetto tanto

disposizioni a carattere patrimoniale quanto disposizioni che tale carattere non hanno.

Va, peraltro, subito rilevato come il termine disposizione, se fatto coincidere con quello di attribuzione

patrimoniale, pare del tutto inadeguato al possibile contenuto del testamento. Esso, infatti, non solo

contrasta visibilmente con il 2° co. dello stesso art. 587 c.c., ai sensi del quale il testamento può contenere

«disposizioni di carattere non patrimoniale» – e quindi del tutto prive di ogni richiamo ad una possibile

attribuzione –, ma trascura anche che il testamento può dare origine ad un vero e proprio rapporto

obbligatorio1.

Maggiormente corretto è, dunque, intendere il termine disposizione come quell’atto mediante il quale «il

testatore ‘stabilisce un regolamento’, ‘pone un precetto’ in ordine alla sorte del proprio patrimonio e da valere

per il tempo dopo la morte»2.

La lettura unitaria dell’art. 587 c.c. viene peraltro contestata: si afferma che un’attenta analisi dei termini

adoperati porti ad escludere che le disposizioni a carattere non patrimoniale costituiscano il contenuto del

testamento e, a maggior ragione, che ne possano costituire il solo contenuto. Il 2° co., infatti,

nell’ammetterle, prescrive testualmente che «hanno efficacia, se contenute in un atto che ha la forma del

testamento». Se ne deduce che contenuto della scheda testamentaria possono essere solo disposizioni 3 a
carattere patrimoniale; rispetto alle disposizioni a carattere non patrimoniale, invece, il testamento stesso

non sarebbe altro che «un mero veicolo emissivo»4.

Pare corretto controbattere che, così ragionando, si finisce per negare ogni valenza a quanto affermato

dallo stesso art. 587 c.c., che, nella parte finale del suo 2° co., aggiunge che il testamento può contenere

disposizioni non patrimoniali «anche se manchino disposizioni di carattere patrimoniale» 5.

Due sono dunque le classi di disposizioni testamentarie: quelle a carattere patrimoniale, siano o meno

attributive di un diritto o di una qualità 6, e quelle a carattere non patrimoniale. Ad entrambe deve essere

riconosciuta la natura di «classi principali»7, non parendo corretto distinguere tra disposizioni «principali e

complementari», includendo tra le prime l’istituzione di erede e tutte le disposizioni a titolo particolare – tra le

quali il legato, il sublegato, il prelegato ed il modus – e nelle seconde tutte quelle disposizioni «prive di

sostanziale autonomia», che trovano la loro giustificazione proprio nella strumentalità rispetto alle principali

«servendo da supporto per la loro determinazione o attuazione secondo il disegno voluto dal testatore». In

altri termini, si ritiene che il contenuto del testamento sia costituito da disposizioni patrimoniali, accanto alle

quali possono annoverarsi anche quelle disposizioni che «pur non avendo o pur potendo non avere di per sé

consistenza economica, sono tuttavia accessorie e strumentali» 8.

L’opinione qui accolta in relazione all’ampio concetto di testamento induce, poi, ad attribuire un significato

specifico all’ulteriore distinzione tra disposizioni tipiche e disposizioni atipiche.

Se, infatti, si dovesse considerare il testamento quale «atto di attribuzione patrimoniale a causa di morte che

opera attraverso l’istituzione di erede e il legato», disposizioni atipiche risulterebbero essere

necessariamente «quelle dichiarazioni testamentarie che, qualunque ne sia il contenuto e la natura, non

possano riportarsi alle figure tipiche […] né costituiscono disposizioni accessorie o complementari ad esse» 9.

Diversamente, accolta una nozione di testamento quale regolamento di interessi post mortem, si è indotti a

preferire l’attribuzione di un diverso significato a tale distinzione: essa è destinata, infatti, a distinguere le

disposizioni testamentarie a seconda che trovino o meno una loro specifica regolamentazione nella

legge10.
Nuovamente si deve ricordare la riconosciuta autonomia testamentaria che si traduce nella possibilità di

affidare alle proprie ultime volontà la regolamentazione di interessi che non sempre corrispondono a quanto

previsto nominatim dalla legge, ma che non per questo non possono costituire valida disposizione

testamentaria, sempre che i motivi che la sorreggono siano leciti.

Per contenuto del testamento, dunque, si deve intendere l’insieme delle disposizioni, a carattere

patrimoniale e impatrimoniale, con le quali il testatore detta la regolamentazione dei propri interessi per il

periodo in cui avrà cessato di vivere. D’altro canto, proprio la varietà e l’impossibilità di prevedere e

catalogare tali interessi è tale per cui la libertà testamentaria si esplica anche nel riconoscimento della

possibile inserzione nella scheda di disposizioni non tipicamente contemplate dalla legge quale

possibile contenuto del testamento.

I LE DISPOSIZIONI PATRIMONIALI

2. Le disposizioni a titolo universale e a titolo particolare

Non vi è alcun dubbio che il testamento sia generalmente diretto a regolare la sorte dei beni del

testatore per il periodo successivo alla sua morte. Ne consegue che, quasi sempre, oggetto del testamento

sono disposizioni a carattere patrimoniale.

Con altrettanta certezza pare che si possa affermare che tali disposizioni hanno, nel maggior numero dei

casi, valenza attributiva poiché istitutive della qualità di erede o di legatario.

L’art. 588 c.c., al proposito, non solo pone la suddetta distinzione – definendo come attribuzioni a titolo

universale tutte quelle che attribuiscono la qualità di erede, sia che ricomprendano l’universalità o una quota

dei beni del testatore, ed attribuzioni a titolo particolare tutte le altre – ma afferma anche l’assoluta irrilevanza

dell’espressione utilizzata dal testatore: ciò che conta al fine di differenziare le disposizioni a titolo universale

da quelle a titolo particolare non è il nomen iuris, ma la chiamata in una quota dei beni o nell’universalità

degli stessi o, al contrario, l’attribuzione di una cosa determinata o di un diritto 11.

Il 2° co. della stessa norma, peraltro, stabilisce che può aversi disposizione a titolo universale – e

quindi istituzione di erede con tutte le conseguenze ad essa connesse 12 – anche quando, pur essendo
indicati beni determinati o un complesso di beni, «risulta che il testatore ha voluto assegnare quei beni come

quota del patrimonio» (institutio ex re certa). Al criterio dettato dal 1° co. ne viene sostituito un altro, definito

più equo, volto a ricostruire ex post la volontà del testatore il quale può aver considerato quei beni

determinati quale espressione di una quota del suo patrimonio: ne deriva che il 2° co. dell’art. 588 c.c.

non ha carattere derogatorio rispetto al criterio generale indicato nel 1° co. poiché anche nel caso di beni

determinati singolarmente o nel loro complesso può raffigurarsi il concetto di quota 13.

Quanto alla esatta qualificazione di tale criterio, si rileva come esso non possa considerarsi essenzialmente

oggettivo, in quanto, così operando, si finirebbe per ostacolare la ricerca dell’effettiva volontà del testatore:

ne consegue che, analogamente a quanto avviene in sede interpretativa, anche per l’institutio ex re certa è

possibile il ricorso ad elementi estranei al testamento 14.

Nello stesso senso è orientata la giurisprudenza che, più volte, ha affermato che l’institutio ex re certa «non

determina necessariamente la successione al testatore a titolo di legato, dovendo il giudice del merito

accertare se in tal modo il de cuius ha inteso attribuire una quota del suo patrimonio unitariamente

considerato»15.

Va anche precisato che, ove il testatore abbia chiamato l’erede in una quota del patrimonio o gli abbia

conferito beni determinati e nulla abbia disposto per il rimanente, su tale parte si apre la successione

legittima. Se ne trova indiretta conferma nell’art. 734, 2° co., c.c., relativo alla divisione fatta dal testatore, là

dove si stabilisce che, qualora in essa non siano «compresi tutti i beni lasciati al tempo della morte, i beni in

essa non compresi sono attribuiti conformemente alla legge, se non risulta una diversa volontà del

testatore»16.

In relazione alla qualificazione del lascito come disposizione a titolo universale o particolare va anche

ricordato come sia stato sollevato il dubbio per l’ipotesi in cui il testatore abbia conferito ad un soggetto

l’usufrutto su tutto il suo patrimonio o su una parte di esso.

La questione sembra potersi risolvere alla luce di quanto detto precedentemente: l’usufrutto non pare

potersi definire chiamata a titolo universale, per la quale è necessario che si sia disposto a favore di una

persona nell’universalità dei beni o in una sua quota. Ciò non di meno, in alcuni casi pare opportuna una
attenta valutazione della volontà del testatore. Se, infatti, egli avesse attribuito il diritto di usufrutto su tutti i

propri beni, o su una parte di essi, disponendo nel contempo che l’usufruttuario in caso di bisogno possa

alienarli, sarebbe corretto intendere la disposizione quale attribuzione non del solo usufrutto 17, ma della

qualità di erede18.

Problema ben più rilevante pone l’analisi dell’art. 628 c.c., norma che è chiara espressione del principio

della certezza della volontà testamentaria là dove sancisce la nullità 19 della disposizione, sia essa attributiva

della qualità di erede o di legatario, a favore di persona che non sia determinata o determinabile.

Deve, pertanto, considerarsi invalida ogni disposizione tanto generica da non consentire la

determinazione del beneficiario, vuoi perché il testatore ha indicato una cerchia di persone troppo vasta,

vuoi perché, pur essendo stato indicato il beneficiario, a tale indicazione non corrisponda alcun soggetto

reale20.

Per escludere la nullità per indeterminatezza del beneficiario si è, peraltro, ritenuto che, ai fini

dell’identificazione, sia sufficiente «che questi sia indicato almeno in modo da poter essere determinato con

riferimento ad univoci dati obbiettivi espressi dallo stesso testatore» 21.

È, inoltre, consentito che il beneficiario sia determinabile per relationem, per mezzo di un’altra

disposizione testamentaria o in qualunque altro modo che permetta di individuare il beneficiario stesso 22.

Tale caratteristica, peraltro, deve essere valutata al momento dell’apertura della successione 23 e, al fine

di raggiungere l’identificazione, può essere esperito ogni mezzo di prova 24.

2.1 Le disposizioni a favore dell’anima e dei poveri

Presentano certamente il requisito della patrimonialità 25 le disposizioni a favore dell’anima e a favore dei

poveri (artt. 629 e 630 c.c.).

Esse vengono di regola considerate quale espressione ed applicazione del principio della certezza della

volontà testamentaria: presuppongono la nullità per indeterminatezza delle disposizioni generiche 26 e, per

così dire, «salvano»27 le disposizioni stesse mediante precise indicazioni legislative.


L’art. 629 c.c., infatti, stabilendo che devono considerarsi valide le disposizioni a favore dell’anima qualora

siano determinati i beni o determinabile la somma da impiegarsi 28, implicitamente riconosce che l’assenza di

tale determinazione comporterebbe la nullità della disposizione stessa a termini dell’art. 628 c.c. 29.

L’art. 630 c.c., per il raggiungimento dello stesso scopo, prevede che l’assenza di ogni indicazione

specifica sull’uso o sull’istituto cui è destinato il lascito a favore dei poveri deve intendersi come diretto ai

«poveri del luogo in cui il testatore aveva domicilio al tempo della sua morte e i beni sono devoluti all’ente

comunale di assistenza, ossia, in seguito al loro scioglimento, al comune».

Attraverso tali norme si è voluto, dunque, riconoscere un particolare valore al sentimento religioso e

umanitario del testatore, vuoi ritenendo sufficiente la precisazione dei beni o della somma da devolvere;

vuoi attraverso una norma integrativa volta a supplire all’indeterminatezza quale riconoscimento di favore

nei confronti di soggetti bisognosi30.

Quanto all’esatta identificazione delle fattispecie 31, va ricordato come le disposizioni a favore dell’anima

consistano in lasciti volti soprattutto alla celebrazione di suffragi o, più in generale, nel compimento di atti di

culto, senza che sia necessario che vengano specificati gli atti da compiersi, posto che essi vengono

determinati dalla religione32. Qualora, però, vi sia solamente una generica formulazione, la disposizione per

l’anima deve ritenersi nulla, con la conseguenza che «sopravviverà [...] l’obbligo, semplicemente morale, di

far celebrare i suffragi»33.

Considerato, infine, che la nozione civilistica di disposizione a favore dell’anima ha contenuto più

ristretto di quella canonistica, si ritiene che non possano considerarsi tali le costituzioni di nuove fondazioni

e neppure le disposizioni determinate da scopo benefico, che rientrano nella fattispecie di cui all’art. 630

c.c.34.

Proprio sui diversi presupposti applicativi di tali due norme è intervenuta la giurisprudenza 35. Chiamata a

decidere in merito ad una disposizione testamentaria con la quale si nominava un esecutore testamentario a

cui era affidato l’incarico di trasmettere l’intero patrimonio «ad opera di bene che si impegnasse a mantenere

in ordine la loro cappella al cimitero», ha escluso che potesse essere configurata quale disposizione a favore

dell’anima in quanto la cappella «non è che un sepolcro» e mancava altresì ogni indicazione «relativa alla

celebrazione di riti di suffragio»; la disposizione stessa poteva invece essere inquadrate tra le disposizioni a
favore dei poveri dato che l’art. 630 c.c., proprio per la sua stessa formulazione, consente di essere applicato

anche alle disposizioni a favore di «opere di bene»36.

Venendo, dunque, a tale norma, è opinione consolidata 37 che per la sua applicabilità debba concorrere la

presenza di precisi presupposti.

È necessario, infatti, che si tratti di una disposizione in cui non è indicato in modo espresso il soggetto

– sia il pubblico istituto, sia pure lo stesso Comune – cui sono devoluti i beni con l’onere di

destinazione38.

Analogamente, non deve essere espresso l’uso che deve essere fatto dei beni: in presenza di tale

indicazione, infatti, sarebbe possibile identificare l’ente che persegue tale scopo 39.

L’ulteriore presupposto di applicabilità della norma ci viene chiarito dalla stessa giurisprudenza che, in più

occasioni, ha affermato che essa è rivolta a disciplinare le ipotesi in cui le disposizioni testamentarie sono a

favore di «categorie di persone in largo senso bisognose e indeterminate», pur essendo possibile la

specificazione che le stesse siano indirizzate «in favore dell’infanzia bisognosa» 40.

2.2 La disposizione fiduciaria

L’art. 627 c.c. detta la disciplina della disposizione fiduciaria che, come già accennato in tema di incapacità a

ricevere per testamento41, costituisce un’interposizione reale che si attua quando la disposizione è

realmente a favore di un soggetto, al quale viene segretamente imposto l’obbligo di trasferire i beni ricevuti

ad altro soggetto42.

Si possono, dunque, tracciare le prime caratteristiche di tale istituto.

Si deve, innanzi tutto, trattare di disposizione testamentaria che preveda l’istituzione di erede o di

legatario al quale viene imposto tale obbligo di ritrasferimento. Ne consegue che là dove i beni stessi

vengano trasferiti in vita ed il ritrasferimento sia destinato ad avere esecuzione dopo la morte del disponente

si avrà mandato post mortem e non fiducia testamentaria43.


Pare poi corretto definire la disposizione fiduciaria quale ipotesi di interposizione reale 44: il trasferimento

al fiduciario avviene realmente anche se si precisa che egli, pur designato formalmente, in realtà non è

chiamato in senso sostanziale45.

Diretta conseguenza della veridicità del trasferimento è che il fiduciario, se si tratta di un’istituzione a

titolo universale, acquista la qualità di erede – e risponde dei debiti ereditari anche se effettua il

ritrasferimento –; se, invece, è un’istituzione a titolo particolare, assume la qualità di legatario 46.

Va, infine, rilevata la necessità che l’indicazione del vero beneficiario sia segreta, comunicata cioè al

fiduciario, sia verbalmente che per iscritto, in modo tale da non risultare dalla scheda testamentaria 47. Ne

consegue che il destinatario realmente voluto dal testatore «non viene indicato nella disposizione, ma nel

pactum: soggetto destinatario, dunque, di una scelta che non si esprime nella disposizione di volontà»48.

Problema ulteriore, ma connesso con il precedente, è quello relativo alla configurabilità di un patto

successorio. È possibile, infatti, che vi sia stato precedentemente un accordo tra testatore ed il vero

beneficiario della disposizione49: ne conseguirebbe un regime tutt’affatto differente rispetto a quello dettato

per la fiducia testamentaria, stante la nullità ex art. 458 c.c.

L’art. 627 c.c., infatti, senza nulla dire in merito alla validità del lascito a favore del beneficiario apparente,

dispone che «non è ammessa azione» a favore del vero destinatario al fine di svelare il pactum fiduciae

neppure se «espressioni del testamento possono indicare o far presumere che si tratta di persona

interposta».

Il 2° co., poi, stabilisce che la spontanea esecuzione della disposizione fiduciaria preclude la ripetizione

di quanto sia stato trasferito in esecuzione del patto.

È del tutto evidente, quindi, che la fiducia testamentaria non genera alcuna obbligazione civile, ma dà

luogo ad una obbligazione naturale50, come tale soggetta alla soluti retentio51. Anche in caso di esecuzione

della disposizione fiduciaria, l’atto di ritrasferimento da parte del designato nel testamento altro non è che

adempimento del dovere morale impostogli dal testatore 52.

Richiamato così l’art. 2034 c.c., elemento qualificante risulta essere la spontaneità dell’esecuzione stessa,

unica atta a giustificare e a dare ragione dell’irripetibilità.


Come si è accennato, l’art. 627 c.c. non contiene nessuna indicazione in merito alla sorte della

disposizione nei riguardi della persona nominata: si sa solamente, con certezza, che essa potrà essere

dichiarata nulla, su istanza degli interessati, qualora il suo scopo fosse quello di far giungere i beni a persona

incapace di ricevere per testamento (3° co.).

La risposta pare doversi trovare nella stessa natura della fiducia testamentaria quale forma di

interposizione reale. Posto che la «disposizione segreta» non può produrre effetti se non con la spontanea

esecuzione53, la disposizione apparente, vestita dei requisiti formali necessari per la sua validità, è

pienamente efficace: il designato acquista la qualità di erede o di legatario54.

3. Le disposizioni negative: la diseredazione

Una volta che si sia accolta una concezione ampia di testamento, tale da racchiudere in sé non solo

disposizioni a carattere attributivo 55 e non solo disposizioni tipicamente contemplate 56, si deve giungere a

ritenere che anche disposizioni di tipo negativo possano rientrare nel suo contenuto e costituire oggetto del

testamento stesso.

La prima di esse – e probabilmente la più frequente 57, ma anche la più discussa – è la cosiddetta clausola

di diseredazione58, ossia quella disposizione con la quale il testatore manifesta la propria volontà di

escludere dalla successione uno o più successibili legittimi 59.

Il dibattito su tale disposizione testamentaria concerne la stessa sua validità, soprattutto qualora il

testamento sia composto dalla sola disposizione di diseredazione.

La giurisprudenza, sulla questione, è del tutto concorde nell’accogliere una soluzione che, peraltro, viene

definita «ibrida ed inappagante»60. Si afferma, infatti, che la clausola di diseredazione può implicitamente

contenere «una contestuale volontà di istituzione di tutti gli altri successibili non diseredati solo quando, dallo

stesso tenore della manifestazione di volontà o dal tenore complessivo dell’atto che la contiene, risulti la

effettiva esistenza della anzidetta autonoma positiva volontà del dichiarante, con la conseguenza che solo in

tal caso è consentito ricercare [...] l’effettivo contenuto della volontà di istituzione» 61. In altri termini, la

clausola di diseredazione sarebbe valida solo in presenza di una precisa volontà di istituzione, se pur

desumibile in via interpretativa, e invalida se costituisce l’unico contenuto della scheda testamentaria 62.
Tale concezione, peraltro, sembra più che altro legata all’idea del testamento quale atto attributivo e per di

più in senso positivo63. Al di là del fatto che la funzione attributiva, come detto, non esaurisce lo scopo del

testamento, resta da osservare che di attribuzione si potrebbe anche parlare ammettendo che la diseredazione,

quale unica volontà espressa nella scheda, esprima l’intenzione di «non» attribuire 64. Intenzione che, però,

non deve essere intesa come attribuzione, seppur implicita, a favore di altri in quanto, così ragionando, si

finirebbe per ricadere nell’opinione giurisprudenziale.

Ciò detto, non si deve certo escludere che la stessa clausola di diseredazione possa essere inclusa in un

testamento accanto alla chiamata all’eredità di altri soggetti. Nessun dubbio parrebbe profilarsi sulla

validità della stessa, anche se, correttamente, si è rilevato come la sua inclusione risulti inutile, in quanto lo

stesso risultato avrebbe potuto essere conseguito disponendo semplicemente a favore di altri 65.

Quanto al regime ed alla disciplina di tale disposizione di esclusione, si è ritenuto che essa debba essere

null’altro che «quella delle disposizioni testamentarie in senso proprio, cui la diseredazione appartiene» 66.

Non si tacciono, peraltro, i non pochi problemi che possono derivarne, uno dei quali, però, può dirsi

risolto per orientamento consolidato e concorde di dottrina e giurisprudenza 67.

Discusso era, infatti, se la diseredazione comportasse esclusione dalla successione per rappresentazione

nei confronti dei discendenti del diseredato. A chi riteneva che tale esclusione dovesse operare in quanto la

disposizione negativa comportava l’esclusione della designazione 68, si contrapponeva chi, richiamando i casi

di premorienza e indegnità quali cause addirittura di esclusione dalla vocazione, affermava che anche la

diseredazione doveva consentire la successione per rappresentazione poiché essa «impedisce la vocazione

dell’escluso, ma non può eliminare l’astratta designazione contenuta nella legge» 69.

La questione è stata risolta affermando che la diseredazione produce effetti solo nei confronti del

soggetto cui è rivolta e che, pertanto, deve essere annoverata tra le cause di impossibilità oggettiva di

accettare che danno luogo, qualora non vi sia sostituzione, alla successione per rappresentazione (art. 467

c.c.)70.

Si aggiunge, poi, che il discendente del diseredato può succedere per rappresentazione sia perché

la legge non distingue tra varie cause di impossibilità, sia perché sarebbe iniquo ritenere che possa essere
chiamato a succedere il discendente dell’indegno – «il cui ‘non potere’ pur dipende da un fatto a lui

imputabile» – e non il discendente del diseredato 71.

Da ultimo, deve essere considerato che la diseredazione, non operando nei confronti della quota di legittima,

non può certo dirsi una forma di incapacità a succedere, come tale in grado di escludere l’applicabilità della

successione per rappresentazione72.

3.1 I divieti testamentari

Tra le disposizioni negative ed atipiche devono essere ricompresi anche i divieti testamentari, con i quali il

testatore impone, vuoi all’erede vuoi al legatario, l’obbligo di non compiere determinati atti.

Al di là del divieto di nozze, espressamente disciplinato dall’art. 356 c.c. 73, anche altri divieti possono

rientrare nel contenuto del testamento, spesso sotto forma di clausole accidentali o di modus, dimostrando

una volta di più l’ampiezza della autonomia testamentaria 74.

Tra questi deve in particolare essere ricordato il divieto di alienazione, ossia quella clausola con la quale

il testatore limita la libera disponibilità dei beni attribuiti all’istituito.

In via preliminare deve essere precisato che, trattando del divieto di alienazione e della sua validità, ci si

riferisce esclusivamente all’ipotesi in cui venga limitata od esclusa la disponibilità per atto tra vivi; se

così non fosse, la clausola cadrebbe indubitabilmente sotto la disciplina dell’art. 692 c.c. che sancisce la

nullità di ogni sostituzione fedecommissaria che non abbia scopo assistenziale. In estrema sintesi si può,

infatti, affermare che, con tale istituto, il testatore impone all’istituito il divieto di disporre mortis causa dei

propri beni, in quanto la sua successione è già stata regolata dallo stesso testatore 75.

Stabilito, dunque, il possibile ambito di applicazione di tale divieto, si tratta ora di esaminare se esso sia

ammissibile, se cioè possa costituire valida disposizione testamentaria.

L’analisi deve necessariamente partire da un dato certo: la nuova formulazione dell’art. 692 c.c. 76 non

contiene più la sanzione espressa della nullità della clausola con la quale il testatore imponeva all’erede un

divieto di disporre dei propri beni per atto tra vivi o di ultima volontà.
Se ne desume l’impossibilità di affermare che tale divieto operi in modo assoluto: l’esclusione del potere

di disporre mortis causa continua ad essere regolato dalla norma sulla sostituzione fedecommissaria, mentre

l’atto di disposizione inter vivos, non più espressamente disciplinato, troverebbe la propria regolamentazione,

per identità di ratio, nell’art. 1379 c.c. Anche in materia testamentaria, dunque, sarebbe lecita l’apposizione

di un divieto di alienazione, purché contenuto in convenienti limiti di tempo e sempre che risponda ad un

apprezzabile interesse del testatore77.

Con maggior precisione, si afferma che, a fronte del riconoscimento in sede contrattuale, sarebbe

ingiustificato prevedere l’impossibilità di porre un divieto di alienazione da parte del testatore, la cui

autonomia è «di straordinaria ampiezza». Ciò nonostante, anche tale ampio potere incontra un limite:

l’interesse, lecito, del testatore stesso. Non si tratta, dunque, di dare applicazione all’art. 1379 c.c. né, tanto

meno, di richiamare il giudizio di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c., ma di richiamare i concetti generali

di autonomia testamentaria e il riconosciuto potere del testatore di inserire disposizioni atipiche nel

proprio atto di ultima volontà78.

Parere contrario ha però espresso chi, richiamando la precedente collocazione del divieto di alienazione –

come si è detto, disposto nell’ult. co. dell’art. 692 c.c. – ha ritenuto del tutto ininfluente la sua soppressione:

limitato il fedecommesso alla sola ipotesi assistenziale, ne discenderebbe implicitamente la nullità di ogni

divieto di alienazione che non fosse ispirato al medesimo principio 79.

La stessa contrapposizione può ritrovarsi anche in giurisprudenza: a fronte dell’affermazione che il divieto di

alienazione deve considerarsi «tutt’ora» nullo alla luce dell’art. 692 c.c. 80, se ne ammette la validità qualora

sia «contenuta in convenienti limiti di tempo» e «risponda ad un apprezzabile interesse delle parti» 81.

Se pure non pare giustificato il richiamo alla sostituzione fedecommissaria e alla sua generale invalidità,

la necessaria applicazione di un limite – tra cui l’altrettanto necessaria natura obbligatoria per cui produce

effetti solo tra le parti – risulta confermata dall’art. 638 c.c. La sanzione di nullità per tutte quelle condizioni

risolutive che subordinano il permanere dell’efficacia della disposizione testamentaria alla circostanza che

l’erede o il legatario «non faccia o non dia qualche cosa per un tempo indeterminato» sta ad indicare che ciò

che si vuole colpire è sia l’efficacia reale del divieto – stante la retroattività della condizione – sia la durata a

tempo indeterminato82.
Nell’ambito poi del generale limite di applicazione del divieto testamentario di alienazione, si è variamente

affermata la validità o l’invalidità del divieto di alienare non genericamente imposto, ma specificato nei

confronti di una data persona o, in senso inverso, dell’obbligo di disporre solo a favore di una data persona,

con conseguente ed implicito divieto di alienare ad altri 83.

Al proposito si è, inoltre, specificato che, ammesso che il testamento possa validamente contenere un

divieto di alienazione, a maggior ragione deve ammettersi la possibilità che vi sia previsto un diritto di

prelazione: il testatore, nell’istituire un soggetto erede o legatario, può disporre che, in caso di alienazione di

un bene oggetto di lascito, debba essere preferito un dato altro soggetto, indicato nel testamento 84.

La prelazione volontaria, di conseguenza, non solo costituisce un valido strumento per dare

attuazione alla volontà del de cuius, ma presenta confini anche più ampi di quanto non siano quelli previsti

dall’art. 732 c.c.: non presuppone, infatti, né la presenza di una comunione ereditaria, né pare limitata alla

sola disposizione della quota, né tanto meno al solo caso di alienazione, ben potendo essere prevista anche

per altri contratti, quali la locazione o il comodato 85.

La ammissibilità di una prelazione testamentaria ha trovato poi riscontro nella stessa giurisprudenza. La

Cassazione, infatti, chiamata a giudicare della validità di un modus con il quale veniva imposto agli eredi di

preferire un determinato soggetto in caso di vendita di un bene compreso nella massa ereditaria, ha ritenuto

perfettamente lecita la clausola stessa in quanto costitutiva «di un diritto di prelazione azionabile, in caso

d’inosservanza, a termini dell’art. 648 c.c.»86.

3.2 Le disposizioni sanzionatorie

Si ha disposizione sanzionatoria o a titolo di pena tutte le volte in cui il testatore prevede che l’erede o il

legatario sia tenuto al pagamento di una somma di denaro o ad eseguire una data prestazione in caso non

adempia ad un obbligo impostogli dal testatore stesso.


Pare evidente come l’ammissibilità di tali clausole non possa che suscitare dubbi e perplessità e ciò non

perché il testamento debba necessariamente avere natura liberale, essere volto cioè a beneficiare i destinatari,

ma in quanto si tratterebbe di disposizione costitutiva di una pena privata87.

Volendo poi inquadrare tale disposizione quale clausola penale, ci troveremmo di fronte all’inevitabile

richiamo all’art. 1382 c.c., tanto che si afferma come «il testatore prevede una penale, non dissimile da

quella che, ai sensi degli artt. 1382 ss. c.c., i contraenti possono dedurre in contratto» 88.

E se pure si può sostenere che tale clausola non può definirsi propriamente sanzionatoria – in quanto può

essere volta a «forfettizzare» il risarcimento del danno e non a sancire una pena privata 89 – è altrettanto vero

che proprio il richiamo alla clausola penale induce a domandarsi se il carattere bilaterale della stessa non

precluda ogni sua possibile applicazione in sede testamentaria.

La questione, di conseguenza, viene variamente risolta: a chi ritiene insuperabile il rilievo del mancato

consenso dell’istituito-debitore considerando che si consentirebbe «un’incontrollata determinazione del

danno, difficilmente compatibile col fondamentale principio che limita il risarcimento al danno effettivamente

causato»90, si contrappone l’affermazione di una sua piena ammissibilità sulla base di due fondamentali

considerazioni. La prima, a carattere generale, richiama l’ampiezza dell’autonomia testamentaria tale da

escludere che, in assenza di dati o indici normativi di segno contrario, si possa escludere la previsione di una

clausola penale testamentaria, il cui scopo sarebbe quello di esercitare una coazione psicologica per

ottenere l’esecuzione della volontà espressa dal de cuius nel proprio testamento; l’altra, rivolta in modo

specifico a contrastare la mancanza di bilateralità, mediante la constatazione di come il necessario

formalismo dell’atto di ultima volontà comporti che vi sia «la preventiva, piena conoscenza per l’onerato» 91.

Tra le disposizioni sanzionatorie vanno poi ricompresse anche le clausole di decadenza con le quali il

testatore subordina l’efficacia di una data disposizione alla circostanza che il beneficiario osservi o meno un

dato comportamento. La loro chiara natura condizionale, peraltro, consiglia una trattazione separata

nell’ambito degli elementi accidentali del negozio testamentario 92.

4. La disposizione arbitrale
Particolarmente delicato e discusso è il problema della possibilità che il testamento contenga una

disposizione arbitrale; in altri termini, se sia valida la disposizione testamentaria con cui il testatore preveda

che, in caso di controversie tra i beneficiari in merito all’interpretazione o all’esecuzione del testamento, la

controversia stessa sia rimessa ad arbitri.

La questione, che aveva suscitato grande interesse in tempo passato ed aveva trovato soluzioni

contrastanti, è stata nuovamente sollevata in tempi recenti soprattutto in forza del rilievo della sua «utilità».

Con la disposizione arbitrale, infatti, si è acutamente osservato come sia possibile evitare i tempi

notoriamente lunghi della giustizia ordinaria, garantire quella «riservatezza» delle disposizioni testamentarie

che viene generalmente ritenuta degna di tutela, e, infine, ottenere una decisione maggiormente attenta al

«profilo etico» della decisione, rimessa a persona di fiducia 93.

Ciò nonostante, e tenuto anche conto che la nuova attenzione per la successione testamentaria può

indubbiamente indurre a valutare con maggiore interesse i vantaggi dell’inserimento di una clausola

arbitrale94, pare opportuno analizzarne i confini e il contenuto con particolare cura.

L’ampio riconoscimento dell’autonomia testamentaria pare innanzi tutto consentire, in via generale, che

ai beneficiari venga imposto l’obbligo di risolvere per arbitri le proprie ed eventuali controversie. Per le

ragioni esposte precedentemente – celerità della decisione, riservatezza e, nel contempo, personalizzazione e

giudizio ispirato al caso singolo – il testatore impone il ricorso alla giustizia privata quale metodo di

soluzione delle eventuali controversie.

Quanto alla forma di tale obbligo, esso potrebbe assumere tanto la veste di condizione risolutiva, quanto

di modus.

Si può, infatti, ipotizzare tanto un lascito destinato a perdere la propria efficacia là dove, insorta una

questione, il beneficiario non voglia deferire ad arbitri la soluzione della controversia, così come allo stesso

lascito può accedere un modus, il cui oggetto sia l’imposizione dell’obbligo a fare ricorso alla procedura

arbitrale.

Due sono le obbiezioni che possono essere avanzate, ma entrambe non paiono realmente fondate. La

prima, relativa alla configurazione della disposizione come risolutivamente condizionata, si riferisce alla

illiceità della condizione stessa in quanto limitativa della libertà personale. Ne conseguirebbe certamente
l’applicazione dell’art. 634 c.c. – e quindi la condizione si dovrebbe considerare come non apposta – ma

anche il possibile ricorso all’art. 626 c.c., verificandosene i presupposti, con la conseguenza che sarà nulla

l’intera disposizione.

Anche tralasciando la posizione più «morbida» che vuole lecite tutte le condizioni relative alla libertà

personale qualora non escludano tale libertà in modo assoluto, ma solo relativo, non sembra corretto riportare

l’ipotesi della clausola arbitrale al dubbio sulla liceità di tali condizioni: subordinare l’efficacia di un lascito

alla devoluzione della controversia ad arbitri non equivale ad imporre una scelta fondamentale di vita o di

comportamento95.

D’altro canto, anche la configurazione in termini di modus sembra perfettamente congruente: si tratta di

un’obbligazione in senso tecnico, che corrisponde ad un interesse morale del testatore e che, infine,

costituisce un limite all’arricchimento del beneficiario 96.

Ciò che, al contrario, deve essere tenuto presente è il limite, da ritenersi di ordine pubblico, per quanto

concerne la quota riservata ai legittimari. Trattandosi, infatti, di «peso o condizione», la clausola arbitrale

non potrà mai essere validamente apposta in relazione ai beni costituenti la legittima, con la conseguenza che

dovrà, eventualmente, essere considerata come non apposta 97.

Problema diverso e di maggior peso sembra invece quello relativo alla possibilità che il testatore non si

limiti ad imporre la risoluzione arbitrale delle eventuali controversie, ma nomini direttamente la persona o le

persone degli arbitri.

È opinione consolidata che il patto compromissorio, che attribuisca ad una delle parti il potere di nominare la

totalità o la maggioranza degli arbitri, sia nullo «in quanto il concorso di entrambe le parti nella nomina degli

arbitri soddisfa un insopprimibile valore di garanzia dell’imparzialità di chi è chiamato a risolvere una

controversia; valore che prescinde dalla natura rituale o irrituale dell’arbitrato» 98.

A fronte di tali affermazioni si potrebbe essere indotti a dare risposta negativa in senso assoluto e a

ritenere sempre e comunque nulla la disposizione testamentaria che non si limiti ad imporre il deferimento ad

arbitri, ma anche la loro designazione. Si legge, infatti, che «il testatore non potrebbe comunque

designare l’arbitro» poiché il limite della designazione da parte dei litiganti «non è superabile in alcun

modo»99.
D’altro canto, non pare neppure che possa affermarsi in senso altrettanto assoluto che la nomina da parte del

testatore è sempre valida per «il principio della trasmissibilità del rapporto compromissorio» 100: ammettere

che l’erede succeda «nel rapporto originato da una clausola compromissoria stipulata dal defunto» è ben altro

che affermare la possibilità che il testatore stipuli una clausola compromissoria destinata a valere per coloro

che gli succederanno qualora tra di essi sorga contestazione.

Un argomento a favore della possibilità della nomina da parte del testatore – e quindi del superamento

del principio della nomina diretta da parte dei litiganti – potrebbe forse trovarsi nel fondamento del

principio stesso. Se, infatti, si dovesse ritenere che scopo di tale principio sia quello di evitare possibili

soprusi ed approfittamenti, nessuna ragione ci sarebbe per escludere che, in assenza di questo pericolo, la

designazione sottratta alle parti non costituisca motivo di invalidità.

Non si deve, peraltro, dimenticare quanto più volte affermato dalla stessa Corte costituzionale che individua

l’illegittimità di ogni forma di arbitrato obbligatorio nella esclusione di ogni possibilità per ciascuna delle parti

di affidare la causa all’autorità giudiziaria ordinaria: requisito di validità, dunque, sarebbe la facoltà «di

sottrarsi all’arbitrato previsto dalla legge o da una fonte eteronoma» 101.

Anche a voler escludere, dunque, che il testamento possa validamente contenere una clausola

compromissoria tale da escludere il principio della nomina degli arbitri da parte dei soggetti tra i quali è sorta

o può sorgere controversia102, si può non di meno evidenziare come il testatore, nell’ambito della sua

ampia autonomia, abbia in ogni caso strumenti atti a conseguire, seppur indirettamente, il suo scopo.

Si pensi ad una disposizione testamentaria cui sia apposto il modus con il quale si impone il ricorso alla

procedura arbitrale, accompagnato sia dalla previsione che il mancato adempimento comporti risoluzione

della disposizione, sia dalla «raccomandazione», rivolta ai beneficiari, di scegliere la persona o le persone da

lui stesse indicate quali arbitri, sia ancora la nomina di un esecutore testamentario al fine di assicurarsi la

presenza di una persona cui compete il compito di curare l’esatta esecuzione del suo volere.

5. Altre disposizioni a carattere patrimoniale


Il riconoscimento di un’ampia autonomia testamentaria, come si è più volte detto, e l’affermazione della

sussumibilità nel contenuto del testamento anche di disposizioni non necessariamente attributive della qualità

di erede o di legatario, consente di esaminare ulteriori ipotesi di disposizioni testamentarie.

Al di là della confessione stragiudiziale, la cui presenza nel testamento è prevista dall’art. 2735 c.c., la

regola generale solitamente proposta è quella di considerare valide le disposizioni testamentarie là dove le

medesime disposizioni siano valide come atti unilaterali negoziali tra vivi.

Se ne desume che possono costituire valide disposizioni patrimoniali tanto le dichiarazioni di rinunzia e

di esercizio del diritto di opzione, quanto la dichiarazione di riconoscimento di un debito 103.

Disposizione a carattere patrimoniale deve poi essere considerata la costituzione di una fondazione, a

termini del 2° co. dell’art. 14 c.c., con la quale il testatore destina parte delle sue sostanze alla realizzazione

di un determinato scopo104.

Sul punto è intervenuta anche la giurisprudenza precisando che la disposizione testamentaria con la quale il

de cuius destinava a terzi gli utili derivanti dalla dotazione della fondazione deve considerarsi determinazione

dello scopo della fondazione stessa e non modus apposto al lascito105 e che, per la validità della

disposizione, è necessario che lo scopo da perseguire sia determinato dallo stesso testatore, risultando

peraltro sufficiente che siano indicati «fini religiosi», se è certa la religione e il culto prescelto 106.

Discusso è, invece, se la riabilitazione dell’indegno, disciplinata dall’art. 466 c.c., possa annoverarsi tra le

disposizioni a carattere patrimoniale.

Come si è accennato in precedenza 107, colui che abbia commesso uno degli atti indicati tassativamente

dall’art. 463 c.c. deve considerarsi indegno a succedere e viene pertanto escluso dalla successione.

Gli effetti dell’indegnità, tuttavia, possono essere, per così dire, limitati o addirittura esclusi: l’indegno

può essere chiamato per testamento in determinati diritti successori e può anche essere riabilitato (art. 466

c.c.).

Non mi pare possa dubitarsi che l’eventuale chiamata dell’indegno in determinati diritti costituisca

una disposizione tipica a carattere patrimoniale: con essa, infatti, l’indegno succede al testatore nei limiti

della disposizione a suo favore. Non si tratta, peraltro, di una forma di riabilitazione, neppure parziale, ma di
semplice conferimento di efficacia alla disposizione testamentaria, con la conseguenza che non si potrà

giovare dell’eventuale accrescimento né agire in riduzione qualora, essendo un legittimario, i diritti

successori a suo favore non esauriscano la sua quota di legittima 108.

In caso di vera e propria dichiarazione di riabilitazione, invece, la questione è, come detto, molto più

dibattuta.

La risposta affermativa, peraltro, sembra doversi desumere dalla constatazione che la dichiarazione di

riabilitazione non può certo definirsi quale mera espressione di perdono 109, ma vero e proprio mezzo

attraverso il quale l’indegno «è ammesso a succedere» (art. 466 c.c.) 110.

In seguito a tale dichiarazione, dunque, egli viene alla successione come se gli atti riprovevoli che hanno

portato all’indegnità non fossero stati commessi 111.

II LE DISPOSIZIONI NON PATRIMONIALI

6. Il riconoscimento del figlio naturale

Come si è detto, oggetto del testamento possono essere anche disposizioni a carattere non patrimoniale; anzi

tali disposizioni possono anche costituire l’unico oggetto del negozio testamentario (art. 587, 2° co., c.c.).

La legge prevede in modo espresso alcune di esse che, pertanto, devono essere qualificate, secondo la

ricostruzione precedentemente proposta, quale contenuto tipico del testamento.

Primo fra tutti va certamente menzionato il riconoscimento di figlio naturale che, secondo il disposto dell’art.

254 c.c., può essere fatto «in un testamento, qualunque sia la forma di questo».

Ricordando brevemente la nozione e le caratteristiche peculiari di tale istituto, esso deve essere definito

come l’atto, formale, spontaneo ed irrevocabile, mediante il quale si crea un rapporto di filiazione tra il

dichiarante e colui (o colei) nei cui confronti viene effettuato.

Deve, inoltre, considerarsi atto personalissimo, che non tollera l’apposizione né di termini né di

condizioni e, in quanto unilaterale e non recettizio, produttivo di effetti sin dal momento in cui viene

effettuato112.
Questi brevissimi cenni consentono di individuare con immediatezza quali problemi possano sorgere

dalla coesistenza di due istituti, quali appunto il riconoscimento di figlio naturale e il testamento, che

presentano alcune caratteristiche e peculiarità opposte: immediatamente efficace ed irrevocabile il primo;

produttivo di effetti dopo la morte e revocabile il secondo.

L’art. 256 c.c. dà, peraltro, precisa risposta a tali interrogativi: il riconoscimento contenuto in un testamento

«ha effetto dal giorno della morte del testatore, anche se il testamento è stato revocato».

Si può, dunque, affermare che il riconoscimento testamentario presenta tanto i caratteri dell’uno, quanto

dell’altro istituto: l’irrevocabilità del riconoscimento prevale sulla essenziale revocabilità dell’atto

testamentario, mentre l’efficacia post mortem del testamento prevale su quella, di regola 113, immediata del

riconoscimento.

Quanto alla disciplina applicabile, sarà necessario distinguere ciò che attiene alla forma da ciò che, invece,

concerne la sostanza dell’atto. Si ritiene, infatti, che possa essere adottata una qualunque forma

testamentaria, purché provvista dei requisiti di validità richiesti, ma che debbano essere rispettati i requisiti

sostanziali del riconoscimento114. Troveranno, pertanto, applicazione gli artt. 250 ss. c.c., tra i quali vanno in

particolar modo ricordati l’ult. co. dello stesso art. 250 c.c. – a termini del quale il riconoscimento può essere

validamente effettuato da chi abbia compiuto i sedici anni –, l’art. 251 c.c. – che vieta, in via generale, il

riconoscimento dei figli incestuosi – e l’art. 253 c.c. per il quale non è ammesso il riconoscimento di chi abbia

già lo status di figlio legittimo o legittimato.

Discussa è, invece, la disciplina applicabile in caso di riconoscimento effettuato in un testamento speciale

(artt. 609-619 c.c.). A fronte di chi 115 ritiene assorbente la previsione della sua efficacia provvisoria 116 – che

comporterebbe dunque la caducazione del riconoscimento unitamente a quella del negozio testamentario – vi

è chi, più correttamente, afferma che il principio della irrevocabilità del riconoscimento non possa essere

superato dall’inefficacia del testamento speciale, analogamente a quanto avviene in caso di revoca di un

testamento ordinario117.
Oltre al riconoscimento del figlio naturale, il testamento può contenere anche la disposizione diretta ad

esprimere la volontà di legittimare il figlio naturale. Lo si desume dall’ult. co. dell’art. 254 c.c., nel quale si

dispone che tale dichiarazione testamentaria «importa riconoscimento, anche se la legittimazione non abbia

luogo».

D’altro canto, l’art. 285 c.c. prevede che la manifestazione testamentaria di tale volontà – vuoi che sia

rivolta a porre in essere lo stesso riconoscimento, vuoi che riguardi figli naturali il cui status sia già stato

accertato118 – comporta che gli stessi figli possano chiedere la legittimazione per provvedimento del giudice

dopo la morte del genitore119.

Quello che in ogni caso va rilevato, e che peraltro è diretta conseguenza della differenza tra istituto del

riconoscimento e istituto della legittimazione, è come la dichiarazione testamentaria diretta ad affermare che

un soggetto è proprio figlio naturale costituisce essa stessa riconoscimento – e quindi è costitutiva dello

status di figlio naturale riconosciuto – mentre la dichiarazione di voler legittimare o equivale allo stesso

riconoscimento testamentario o ha il limitato scopo di consentire la proposizione della domanda di

legittimazione dopo la morte del genitore.

7. La nomina dell’esecutore testamentario e le designazioni a protezione di soggetti

incapaci o limitatamente capaci

Disposizione tipica a carattere non patrimoniale è, inoltre, la nomina di uno o più esecutori testamentari (artt.

700 ss. c.c.). È necessario, peraltro, rilevare come tale designazione possa avvenire solo per mezzo di

testamento: sia essa una delle disposizioni contenute nella scheda o costituisca il solo contenuto di un

testamento, redatto a questo esclusivo fine120.

Compito precipuo dell’esecutore121, è quello di far sì che abbiano corretta esecuzione le disposizioni

testamentarie, tanto che si afferma come la sua nomina «è sovente disposta a ragione della sfiducia che il

testatore nutre circa l’esecuzione corretta e tempestiva delle disposizioni che ha affidato alla scheda» 122.

Il potere del testatore nella nomina di colui che deve essere il «conservatore e custode del testamento» si

amplia, poi, con la previsione che, qualora la persona nominata non voglia o non possa assumere l’incarico,
egli debba essere sostituito da altra persona, sempre indicata dallo stesso de cuius. Anche nel caso in cui

sia lo stesso esecutore a poter nominare il proprio sostituto, tale facoltà gli deriva da una precisa

autorizzazione da parte del testatore (art. 700, 3° co., c.c.)123.

Analogamente, la disposizione testamentaria può non essere limitata alla sola nomina, ma può

contenere anche indicazioni specifiche, quali la dettagliata attribuzione di poteri, la distribuzione delle

competenze qualora vengano designati più esecutori e, soprattutto, l’attribuzione del potere di divisione

dell’asse ereditario, qualora l’esecutore stesso non sia un erede o un legatario (art. 706 c.c.).

Unico vero limite imposto al testatore, dunque, è quello espresso dal 4° co. dell’art. 709 c.c., ai sensi

del quale «Il testatore non può esonerare l’esecutore testamentario dall’obbligo di rendere il conto o dalla

responsabilità della gestione».

Oltre alla nomina dell’esecutore testamentario, ma con funzioni e scopo del tutto differenti, il testamento può

avere ad oggetto anche designazioni dirette alla protezione di soggetti incapaci o parzialmente capaci, ai

quali il testatore vuole provvedere per il periodo successivo alla propria morte.

Vanno così ricordate la designazione del tutore del minore (art. 348 c.c.), del tutore dell’interdetto e del

curatore dell’inabilitato (art. 424 c.c.), dell’amministratore di sostegno del beneficiario (art. 408 c.c.) e del

curatore speciale per l’amministrazione dei beni lasciati per testamento ad un minore.

È necessario, peraltro, tenere in debito conto come, tranne che per la nomina del curatore speciale, la

designazione del testatore non comporti necessariamente la nomina da parte del giudice tutelare, il quanto

sarà sempre possibile che venga scelta una persona diversa là dove vi siano «gravi motivi». A fronte

dell’esigenza di protezione di soggetti incapaci o parzialmente capaci, dunque, la volontà testamentaria

non è più assorbente, ma cede il passo a diverse valutazioni.

8. Le disposizioni per la sepoltura e la donazione di organi

La manifestazione della volontà del defunto sulla propria sepoltura e, più in generale, sulla destinazione del

proprio corpo dopo la morte, ha sempre trovato largo riconoscimento. Di recente, peraltro, alle regole
soprattutto consuetudinarie e allo spontaneo rispetto della volontà si sono sovrapposte specifiche norme che

riconoscono e tutelano il valore vincolante di tali indicazioni.

Si vuole qui dar conto della l. 30 marzo 2001, n. 130, titolata «Disposizioni in materia di cremazione e

dispersione delle ceneri», nonché delle «Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e di

tessuti» (l. 1° aprile 1999, n. 91).

Entrambe le normative trovano il proprio fondamento in un principio che può ormai dirsi consolidato: il

diritto riconosciuto a ciascuno di disporre sulla sorte del proprio corpo per il periodo successivo alla morte 124.

La stessa giurisprudenza afferma costantemente che lo ius sepulchri, ossia il diritto di determinare luogo e

modo della propria sepoltura, compete al diretto interessato, salvo che egli non abbia disposto in alcun

modo, con la conseguenza che lo stesso diritto spetta ai suoi congiunti 125.

Tratto comune di entrambe le normative, dunque, è il riconoscimento espresso del diritto a disporre del

proprio corpo per il periodo successivo alla propria morte, cui si accompagna necessariamente la

possibilità che la relativa volontà sia espressa attraverso una disposizione testamentaria.

Per quanto concerne, in modo più specifico, le disposizioni relative alla sepoltura, la l. 130/2001 ha risolto

una antica questione relativa alla possibilità di destinare le proprie ceneri in modo differente dalla tradizionale

sepoltura.

L’art. 3 prevede, infatti, che si possa disporre in ordine alle proprie ceneri, prevedendone la dispersione o

la loro destinazione alla sepoltura mediante uno dei modi consentiti dalla legge o, ancora, che l’urna che le

contiene sia affidata ad un familiare 126.

La volontà di essere cremato, oltre a poter essere espressa in una «disposizione testamentaria del defunto»,

può risultare anche dalla iscrizione ad una associazione riconosciuta che abbia, tra i propri fini, quello

della cremazione dei propri associati. Va peraltro rilevato come sia possibile che la cremazione sia impedita

da uno scritto «autografo» dello stesso de cuius, purché di data posteriore. Se ne desume la necessità che la

volontà contraria sia di pugno dell’interessato: si potrà avere revoca della disposizione solo attraverso un

nuovo testamento olografo127 o attraverso uno scritto autografo diretto in tal senso.
Diversamente, invece, si dispone per quanto riguarda la dispersione delle ceneri od il loro affidamento ai

familiari o ad uno di essi128: la legge richiede che la volontà sia «espressa», senza vincolarla ad alcuna forma

particolare, lasciando ovviamente impregiudicata, se non probabile, che la volontà stessa trovi la propria sede

naturale in una disposizione testamentaria.

Ad analoghi risultati si deve giungere in merito alla donazione di organi, che trova la propria specifica

disciplina all’art. 4, l. 91/1999. Tale norma, infatti, dopo aver previsto che il prelievo è sempre possibile

quando sia stata espressa in vita una volontà favorevole o quando, comunque, non sia stata espressa

alcuna volontà, precisa che esso non può essere eseguito qualora «sia presentata una dichiarazione

autografa di volontà contraria al prelievo del soggetto di cui sia accertata la morte».

Appare, dunque, chiaro che la volontà favorevole può essere presunta, mentre deve essere espressa solo se

contraria al prelievo: si tratta di disposizione negativa che deve rivestire non solo la forma scritta, ma deve

essere di pugno del disponente.

9. Le opere dell’ingegno

La molteplicità di interessi a carattere non patrimoniale che è presente nella vita di ogni soggetto si traduce

nell’altrettanta varietà di interessi che possono essere affidati al testamento per trovare una propria

regolamentazione post mortem.

Vanno innanzi tutto ricordate le disposizioni sulla sorte delle proprie opere dell’ingegno.

La legge sul diritto d’autore (l. 22 aprile 1941, n. 633), infatti, nel prescrivere che il diritto di pubblicare l’opera

spetta esclusivamente all’autore (art. 12), prevede che, in caso di morte, tale diritto sulla pubblicazione delle

opere inedite spetti ai suoi successori «salvo che l’autore abbia espressamente vietata la pubblicazione»

(art. 24).

Analogamente deve dirsi per il consenso alla pubblicazione o alla divulgazione della corrispondenza

propria o dei propri familiari, delle memorie e di ogni altro scritto a carattere confidenziale o privato,
nonché del proprio ritratto: gli artt. 93 e 96 dispongono che essi non possono essere pubblicati o, in ogni

caso, portati a conoscenza del pubblico se non con il consenso dell’autore 129, fermo restando che, dopo la sua

morte, tale consenso deve essere prestato da altri soggetti indicati dalle norme stesse.

Tra le disposizioni testamentarie a carattere non patrimoniale possono e debbono, di conseguenza, essere

incluse sia l’autorizzazione, sia il divieto alla loro pubblicazione o alla loro divulgazione.

III GLI ELEMENTI ACCIDENTALI

10. Cenni introduttivi

Condizione, termine e modo sono considerati come una delle massime espressioni dell’autonomia privata:

attraverso la loro inclusione, infatti, è possibile far emergere ed attribuire giuridica rilevanza ai motivi indivi -

duali130.

Risulta così evidente quanta importanza rivestano nella disciplina del testamento, espressione della

privata autonomia.

Se ne ha conferma dallo stesso codice che, agli artt. 633 ss., non solo ne ammette l’apponibilità, seppure

con i limiti che vedremo, ma ne detta anche una dettagliata disciplina, difforme da quella prevista in materia

contrattuale131.

Proprio l’autonomia della disciplina testamentaria ha indotto taluni a negare il carattere accessorio della

condizione, attribuendole invece, così come per il modo, carattere del tutto autonomo, espressione di una

ulteriore volontà del testatore132.

In questo quadro generale va, peraltro, evidenziato come condizione e modo, proprio perché espressione

della libertà testamentaria, trovino il loro limite là dove non c’è spazio per l’autonomia: l’art. 549 c.c.

dispone, infatti, che essi non possono essere apposti alla quota spettante ai legittimari 133.

11. La condizione: principi generali

L’art. 633 c.c. dispone testualmente che «Le disposizioni a titolo universale o particolare possono farsi sotto

condizione sospensiva o risolutiva».


È stato così risolto ogni dubbio sulla apponibilità della condizione risolutiva alle disposizioni a titolo

universale, dubbi che si incentravano soprattutto sull’esigenza di tutelare i diritti dei terzi che avessero

acquistato dall’erede134.

Come si fa correttamente notare, tale preoccupazione si dimostra eccessiva a fronte della necessaria

diligenza che deve essere richiesta ai terzi, soprattutto in presenza di un art. 2660 c.c. che impone la

trascrizione della condizione apposta alla disposizione testamentaria 135.

La verifica dell’esistenza di una clausola condizionale, così come l’accertamento della sua natura sospensiva

o risolutiva, deve essere svolta in sede di interpretazione. La condizione, infatti, può anche non essere

espressa, ma essere desunta dal contesto del testamento 136; analogamente può non essere espresso se

l’effetto che si vuole raggiungere è quello di sospendere l’efficacia della disposizione fino all’avveramento

dell’evento dedotto in condizione ovvero di far sì che, al suo verificarsi, l’efficacia venga meno 137.

La legge, tuttavia, detta una norma cosiddetta di interpretazione oggettiva: per l’art. 638 c.c., la

condizione di non fare o di non dare per un tempo indeterminato deve essere considerata risolutiva. Se così

non fosse, infatti, il verificarsi della condizione – e quindi l’efficacia della disposizione testamentaria –

dovrebbe essere rimandata alla morte dell’erede o del legatario che, di conseguenza, durante la vita non

potrebbero godere dell’attribuzione a loro favore. La presunzione interpretativa, peraltro, può essere posta

nel nulla dalla volontà del testatore che può lecitamente disporre che si tratti di condizione sospensiva 138.

La condizione testamentaria, in linea di massima, presenta gli stessi caratteri che ha nei contratti: può dunque

essere potestativa, causale o mista 139; qualunque evento può essere dedotto in condizione 140, purché sia

futuro, incerto, lecito e possibile141.

Si discute peraltro se, in caso di condizione sospensiva, tali caratteri debbano essere valutati in

riferimento al momento dell’apertura della successione, oppure al momento della redazione del

testamento.

La prima opinione è seguita da chi, osservando l’assenza di ogni indicazione normativa specifica, ritiene che

debba essere applicata la regola generale, ossia che la futurità debba essere valutata in riferimento alla

conclusione del negozio142.


Diversamente si osserva che la mancanza di indicazioni legislative non pare decisiva in quanto la

necessità di guardare al momento della morte del testatore deriva dalla stessa natura della condizione

sospensiva: essendo diretta a sospendere l’efficacia di un atto, in caso di disposizione testamentaria, di per

sé inefficace sino all’apertura della successione, essa deve essere futura rispetto a tale momento perché si

possa verificare quello stato di pendenza, proprio del negozio condizionato 143.

In mancanza dello stato di pendenza, infatti, la condizione dovrebbe considerarsi in praesens vel in

praeteritum collata, ossia una condizione impropria, giuridicamente inefficace 144.

Da ultimo, bisogna ricordare che alla condizione sospensiva può anche essere apposto un termine. Lo si

desume chiaramente dall’art. 645 c.c. a termini del quale, in assenza di una apposizione del termine ad una

condizione sospensiva potestativa, «gli interessati possono adire l’autorità giudiziaria perché fissi questo

termine».

Come è stato correttamente osservato145, si tratta di una disposizione che deve essere accostata all’actio

interrogatoria di cui all’art. 481 c.c. in quanto entrambe consentono agli interessati di porre fine ad una

situazione di incertezza.

Si precisa, inoltre, come la norma si riferisca alla sola condizione sospensiva potestativa – ossia quando il

verificarsi dell’evento dedotto in condizione, pur riconducibile alla volontà dell’istituito, necessiti anche dal

sopravvenire di determinati fatti o da una valutazione di convenienza da parte dell’istituito stesso – con

esclusione di quella meramente potestativa, rimessa alla sola volontà dell’istituito o in un fatto che egli possa

porre in essere senza incontrare alcun ostacolo146.

11.1 Gli effetti

Quanto agli effetti della disposizione condizionata, vanno naturalmente distinti secondo la regola generale.

Se, dunque, in caso di condizione sospensiva, l’istituzione di erede o il legato non produrranno il loro effetto

fino al verificarsi – o al non verificarsi – dell’evento dedotto in condizione, qualora sia risolutiva la

disposizione sarà subito efficace, ma potrà essere posta nel nulla dall’avverarsi della condizione stessa.
In caso di condizione sospensiva è, peraltro, discusso se si debba considerare la delazione sospesa fino

al verificarsi dell’evento dedotto in condizione o se, invece, la delazione sia immediata, rimanendo solo

sospesi i suoi effetti, con la conseguenza che colui che è chiamato sotto condizione può accettare l’eredità fin

dal momento dell’apertura della successione.

A sostegno della prima tesi 147 si può certamente richiamare l’art. 480 c.c. a termini del quale, in caso di

istituzione condizionale, il termine di prescrizione del diritto di accettare l’eredità decorre non dal momento

dell’apertura della successione, ma «dal giorno in cui si verifica la condizione».

Di parere contrario sono, però, tanto una parte della dottrina che la giurisprudenza. Si rileva, infatti, che

l’art. 2660 c.c. consente la trascrizione degli acquisti a causa di morte anche prima del verificarsi della

condizione sospensiva, facendone indicazione nella nota 148 e che l’art. 644 c.c., disponendo che agli

amministratori si applichino le regole dettate per i curatori dell’eredità giacente, fa chiaramente intendere

che, durante la pendenza della condizione, l’eredità stessa non può dirsi giacente, con ciò dimostrando che

la delazione è immediata e che l’erede sub condicione può accettare all’apertura della successione149.

Ne consegue che, in caso di morte dell’onorato prima dell’avveramento della condizione, si attua la

trasmissione dei suoi diritti a favore dei suoi eredi 150.

In giurisprudenza si è più volte ribadito che la condizione non sospende la delazione testamentaria e che

l’istituito sotto condizione può accettare l’eredità anche in pendenza della condizione stessa, «essendo,

peraltro, la norma dell’art. 480 c.c., dettata per ragioni di opportunità» 151.

L’effetto retroattivo della condizione, peraltro, fa sì che l’erede sotto condizione sospensiva e il legatario,

qualora la condizione si avveri, assumano la loro qualifica con effetto dall’apertura della successione152.

La giurisprudenza ne trae le debite conseguenze affermando, in primo luogo, che, in caso concorrano

successione testamentaria e legittima, venuta meno la prima, «per stabilire a chi spetta la qualità di erede

occorre avere riguardo al momento della morte del de cuius e non al momento in cui la detta condizione è

venuta meno»153.
In secondo luogo, si afferma che gli atti compiuti medio tempore sono validi in quanto «Il principio

generale, per cui chi ha un diritto subordinato ad una condizione può disporne in pendenza di questa ma gli

effetti di ogni atto di disposizione rimangono subordinati alla condizione stessa, non soffre eccezioni in

materia di disposizioni testamentarie condizionate»154.

Altrettanto applicabile viene ritenuto l’art. 1359 c.c. sull’avveramento della condizione: se l’evento

dedotto in condizione non si verifica per causa non imputabile all’istituito, la condizione si considera come

avverata155.

Come detto, del tutto differenti sono gli effetti di una disposizione risolutivamente condizionata: la

delazione opera dal momento dell’apertura della successione, salvo poi essere posta nel nulla, in modo

tale che la delazione stessa opererà a favore di un altro soggetto che dovrà, peraltro, accettare l’eredità

entro il termine di prescrizione decennale stabilito dall’art. 480 c.c., termine che decorre dal momento

dell’avverarsi della condizione156.

All’avverarsi della condizione, dunque, la prima delazione si considera come mai avvenuta, tanto che gli

atti dispositivi vengono caducati e gli atti di amministrazione, compiuti medio tempore, si considerano come

posti in essere da un estraneo, restando salvi solo gli atti di amministrazione ordinaria 157.

L’effetto retroattivo dell’avverarsi della condizione risolutiva trova, però, un limite nell’art. 646 c.c. in

quanto l’erede o il legatario, la cui qualifica viene meno per il verificarsi dell’evento dedotto in condizione,

non è tenuto alla restituzione dei frutti maturati prima dell’evento stesso158.

La regola trova la propria spiegazione nella circostanza che, fino all’avverarsi della condizione risolutiva,

l’istituito deve essere considerato erede reale e non apparente 159.

Tale, invece, deve essere reputarsi qualora «dopo l’avveramento della condizione, continui a

comportarsi e ad essere generalmente considerato come erede» 160. Ne consegue che chi abbia acquistato

dall’erede, divenuto apparente, non potrà giovarsi dell’usucapione decennale 161.

11.2 Lo stato di pendenza e il sistema delle garanzie


La situazione di pendenza che necessariamente si verifica prima dell’avveramento della condizione ha

indotto il legislatore a dettare un «sistema di garanzie» a favore di coloro che potrebbero esserne

pregiudicati.

Innanzi tutto, vengono imposti degli obblighi di prestare «idonea garanzia».

In caso di disposizione risolutivamente condizionata, l’art. 639 c.c. prevede che l’autorità giudiziaria possa

imporre all’erede o al legatario di prestare idonea garanzia a tutela di chi, in caso di avveramento della

condizione, sarebbe chiamato all’eredità. Durante la pendenza della condizione, infatti, i chiamati successivi

potrebbero essere pregiudicati dalla cattiva amministrazione del primo chiamato 162.

Qualora, invece, si tratti di legato sospensivamente condizionato, il legatario può chiedere che l’erede

onerato presti idonea garanzia, salvo che nel testamento non fosse stato disposto altrimenti (art. 640 c.c.). In

mancanza di questa, può essere nominato un amministratore a tutela del legatario stesso.

Sono, in secondo luogo, dettate specifiche regole per l’amministrazione dei beni ereditari durante la

pendenza della condizione.

In caso di condizione sospensiva, infatti, l’amministrazione dell’eredità viene conferita a coloro che

sarebbero chiamati qualora l’evento dedotto in condizione non si verificasse: dunque al sostituito, ai coeredi

con diritto di accrescimento, agli eredi legittimi. In caso di cattiva amministrazione, però, ossia quando

ricorrano «giusti motivi», l’autorità giudiziaria può nominare un amministratore estraneo (artt. 641 e 642

c.c.)163.

In modo analogo, in caso di disposizione risolutivamente condizionata si provvede alla tutela dei soggetti

eventualmente nominati come sostituti dal testatore o dei successori legittimi.

Pur essendo, infatti, la situazione profondamente diversa – si pensi che l’istituito sotto condizione

risolutiva è vero erede e, in quanto tale, può legittimamente compiere ogni atto relativo all’eredità – coloro

che vantano sulla stessa una vera aspettativa di diritto possono compiere atti conservativi tutte le volte in cui

ritengano che il comportamento dell’erede possa pregiudicare la loro aspettativa 164.


L’art. 643 c.c., infine, detta le regole per l’amministrazione dei beni ereditari nel caso in cui siano chiamati

alla successione un non ancora concepito o un concepito.

Si ricordi, innanzi tutto, che la successione dei concepturi e dei concepiti è prevista dall’art. 462 c.c., a

termini del quale i concepiti «sono capaci di succedere» (1° co.) e «i figli di una data persona vivente al

tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti, possono […] ricevere per testamento».

Quanto alle norme sull’amministrazione, in caso di concepturi si dispone che l’amministrazione, così come

la rappresentanza, spettino alla persona indicata dal testatore, precisando che ad essa spetta comunque la

rappresentanza anche quando l’amministrazione competa ad un diverso soggetto. Considerato, poi, che la

norma stessa prevede che si applichino gli artt. 641 e 642 c.c., di cui si detto, se ne desume che, «anche nel

caso di un nondum conceptus, l’amministrazione spetta successivamente al sostituito, ai coeredi aventi diritto

all’accrescimento o al presunto erede legittimo, e che il genitore può non essere l’amministratore ove non sia

nel novero di costoro»165.

Nel caso, poi, di concepiti, l’amministrazione spetta di diritto ai genitori 166 o al sostituito, al coerede e al

presunto erede legittimo, e l’autorità giudiziaria dovrà intervenire solo se risulta essere necessaria la nomina

di un amministratore esterno.

In ogni caso vi sia un amministratore, ai sensi dell’art. 644 c.c., trovano applicazione le regole relative

ai curatori dell’eredità giacente.

Si precisa, peraltro, la necessità di distinguere l’ipotesi di vera giacenza dell’eredità da quella

conseguente ad una disposizione condizionata, in quanto nella prima vi è incertezza sulla persona dell’erede,

mentre nella seconda vi è tale certezza anche se si tratta di vocazione condizionale. Ne consegue che i poteri

del curatore, in tutta la loro ampiezza – ossia il potere di compiere tutti gli atti di amministrazione, siano essi

ordinari o straordinari, necessari o utili – non possono competere all’amministratore nominato ai sensi del 2°

co. dell’art. 641 c.c., il quale, data la funzione esclusivamente cautelare della sua nomina, avrà il solo potere

di compiere gli atti necessari al fine di evitare il pericolo di danno 167.

Va infine segnalato un contrasto giurisprudenziale sulle conseguenze del compimento di un atto di

straordinaria amministrazione senza che si sia ottenuta la necessaria autorizzazione. Se, da un lato, si

afferma che l’atto sia nullo in quanto l’amministratore dell’eredità condizionata non assume la qualifica di
rappresentante di un altro soggetto, ma può solo gestire e conservare un patrimonio separato 168, dall’altro,

riconoscendo all’amministratore la qualità di vero e proprio rappresentante, si ritiene che gli atti non

autorizzati siano annullabili169.

11.3 Le condizioni impossibili e illecite

La condizione si considera impossibile tutte le volte in cui l’evento dedotto in essa non possa realizzarsi

secondo l’ordine naturale delle cose o la valutazione dell’ordine giuridico 170.

Più complessa appare, invece, la definizione di condizione illecita, in quanto si ritiene comunemente che

tale sia non tanto o, meglio, non solo quell’evento, in sé e per sé considerato, che sia contrario a norme

imperative, all’ordine pubblico o al buon costume, dovendosi anche valutare la sua attitudine ad

incentivare lo svolgimento di un’attività riprovata dall’ordinamento 171. Considerato, dunque, che la

condizione è illecita solo se costituisce lo strumento per indurre a porre in essere un’azione contraria a norme

imperative, all’ordine pubblico o al buon costume, ne consegue che, per giudicarne la liceità, si dovrà vedere

se l’attribuzione costituisce uno stimolo all’illiceità, ovvero ad indurre ad astenersi dal comportamento

vietato172.

Deve, poi, essere considerato che il carattere illecito deve essere valutato in riferimento alla condizione e

non all’evento. Ben può esservi, infatti, un evento illecito che non per questo rende illecita la condizione,

così come un evento, di per sé lecito, se dedotto in condizione ne determina l’illiceità 173.

Definite così le condizioni impossibili ed illecite, si tratta ora di esaminare l’art. 634 c.c. che ne detta la

disciplina.

Per entrambe le clausole condizionali viene stabilito che esse debbono essere considerate come non

apposte (1° co.)174, «salvo quanto è stabilito dall’art. 626» (2° co.).

Riservandoci di tornare all’analisi di tale ultima norma, deve innanzi tutto essere rilevata la differenza

rispetto alla disciplina dettata per la condizione illecita ed impossibile nei contratti: l’art. 1354 c.c. sancisce,

infatti, la nullità di ogni clausola condizionale illecita – sia dunque essa sospensiva o risolutiva – mentre
colpisce con la nullità la sola condizione impossibile sospensiva, disponendo che quella impossibile ma

risolutiva «si ha come non apposta».

Ben diversa è dunque, la disciplina del 1° co. dell’art. 634 c.c. che, secondo l’orientamento prevalente, trova

il proprio fondamento nel principio del favor testamenti: posto che il testamento, a differenza degli atti inter

vivos, non è rinnovabile, si dà piena giustificazione alla norma e alla diversa disciplina, in attuazione della

regola sabiniana175. Si specifica, peraltro, che sarebbe erroneo richiamare il favor testamenti quale criterio

interpretativo volto alla realizzazione della presunta volontà del defunto, dovendosi invece intendere quale

espressione della preferenza accordata dall’ordinamento alla successione testamentaria 176. Sia sufficiente

ricordare, infatti, che la volontà viene ridotta e compressa dall’art. 634 c.c., tanto che può essere definita un

limite alla libertà testamentaria177.

Di diverso avviso, invece, si dimostra chi ritiene che la regola espressa dall’art. 634 c.c. non sia

«giuridicamente spiegabile». In particolare, si afferma che non paiono convincenti le motivazioni addotte da

quanti ritengono che la differenziazione rispetto alla disciplina dettata per gli atti tra vivi sia pienamente

giustificata: né il favore per le disposizioni testamentarie, né il ricorso alla presunta volontà del testatore che,

pur conoscendo l’illiceità o l’impossibilità della condizione, avrebbe comunque disposto, né, infine, che la

differenziazione rispetto alla regola generale espressa per i contratti possa basarsi sulla circostanza che a

colui che contratta una condizione impossibile o illecita «si può rimproverare la partecipazione alla colpa»,

mentre «nessun rimprovero può farsi a chi sia beneficato in virtù di un testamento» 178.

Problema centrale al fine di comprendere l’art. 634 c.c. è, comunque, la valutazione della possibilità di

scindere la volontà diretta al negozio testamentario da quella diretta all’apposizione della condizione.

In altri termini, se sia possibile ipotizzare la presenza di due distinte intenzioni del testatore, l’una diretta a

disporre, l’altra, separata, a condizionare la disposizione, comunque voluta.

Qualora, infatti, si ritenessero inscindibili, l’impossibilità o l’illiceità della condizione non potrebbero

che riflettersi sul testamento, che dovrebbe essere considerato in ogni caso invalido.

A tal fine, si è ritenuto che, con l’art. 634 c.c., sia stata posta dall’ordinamento una presunzione di scindibilità

della clausola condizionale dalla parte dispositiva del testamento: in applicazione dell’art. 1419 c.c., che
detta la regola della nullità parziale, sarebbe dunque possibile caducare la clausola invalida e lasciare in vita

il testamento, epurato dalla clausola stessa. Si tratterebbe, comunque, di una presunzione iuris tantum,

come tale suscettibile di prova contraria179.

In posizione differente si pone, invece, chi ritiene che la stessa norma sia applicazione del diverso

principio della conversione, in questo caso legale, del negozio nullo: la disposizione testamentaria cui è

apposta una condizione impossibile o illecita sarebbe in ogni caso nulla, ma si convertirebbe ex lege in un

negozio valido, seppur epurato della clausola condizionale, qualora fosse possibile rilevare che il testatore

ignorava la impossibilità o l’illiceità della condizione, sempre che la condizione stessa non costituisse il solo

motivo determinante ai sensi dell’art. 626 c.c.180.

Vi è, infine, chi ritiene che l’art. 634 c.c. non possa che essere letto unitamente all’art. 626 c.c.: solo in tal

modo sarebbe possibile cogliere il vero significato della disciplina delle condizioni illecite ed impossibili nel

testamento181.

Tenuto conto, infatti, che spesso il motivo viene espresso sotto forma di clausola condizionale, qualora

essa sia illecita o impossibile è necessario valutare il ruolo che il motivo stesso ha assunto nel processo

volitivo: se ha avuto un valore determinante – se cioè senza di esso non vi sarebbe stata disposizione –

l’intero testamento non può che essere nullo; se, al contrario, il motivo è rimasto estraneo al processo

formativo della volontà di disporre – ossia la disposizione sarebbe stata fatta in ogni caso – trova

applicazione la regola sabiniana, la condizione si ha per non apposta, e la disposizione resta pienamente

valida182.

Venendo ora ad esaminare l’art. 626 c.c., va innanzi tutto rilevato come esso, nel sancire la nullità

dell’intero testamento quando risulta chiaro che l’unica ragione che ha determinato il testatore a disporre è

un motivo illecito, richiami le sole condizioni contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon

costume, senza menzionare l’impossibilità. Ciò nonostante, l’orientamento prevalente considera che essa

vada applicata tanto alle condizioni illecite quanto a quelle impossibili 183, anche se non manca chi ritiene la

stessa riferita alle sole condizioni illecite, con il risultato che quelle impossibili dovrebbero in ogni caso

considerarsi come non apposte184.


Quello stesso motivo, dunque, che determina l’annullabilità della disposizione testamentaria se erroneo

(art. 624, 2° co., c.c.)185, in caso sia illecito o impossibile comporta la nullità della stessa disposizione

testamentaria.

Anche per la rilevanza del motivo illecito, inoltre, si richiede che sia stato l’unico determinante la

volontà di disporre e che risulti dall’atto, proponendosi i medesimi problemi interpretativi.

11.3.1 Le condizioni limitative della libertà personale

Particolare rilievo tra le condizioni illecite assumono quelle clausole con le quali il testatore subordina

l’efficacia della disposizione testamentaria alla circostanza che l’erede o il legatario tengano o meno una

determinata condotta.

Tali condizioni correttamente possono essere definite come limitative della libertà personale 186 in quanto

hanno natura potestativa e si sostanziano in un fatto volontario, sia esso positivo o negativo, dell’erede o del

legatario. Ne consegue che essi devono effettuare una scelta in ordine alla propria condotta, in quanto solo un

comportamento conforme a quanto indicato dal testatore consentirà loro di conseguire la liberalità o di

mantenerla187.

Sono, pertanto, da qualificarsi tali tutte quelle condizioni che impongono una scelta in ordine al proprio

stato civile, alla propria fede religiosa, alle proprie idee politiche, alle propria professione e, più in generale,

alla propria libertà ed ai propri diritti fondamentali 188.

Pare del tutto comprensibile, dunque, come si sia da sempre discusso in ordine alla liceità di tali

condizioni che, da un lato, contemplano un fatto del tutto lecito ma, dall’altro, incidono sulla libertà

individuale nelle sue possibili manifestazioni.

Va rilevato, peraltro, come i dubbi sulla qualificazione di tali clausole siano dovuti anche alla

contrapposizione tra le ipotesi di condizione di reciprocità (art. 635 c.c.) e di divieto di nozze (art. 636 c.c.),

dove si assiste ad un vero e proprio processo di «qualificazione legale» della condizione in senso oggettivo,

e tutti gli altri casi, che trovano la loro disciplina nell’art. 634 c.c., per i quali la giurisprudenza «ha elaborato

una serie di criteri individuativi», posto che l’illiceità di una condizione può discendere anche da «fattori

soggettivi»189.
Rimandando per il momento l’esame delle condizioni qualificate illecite ex lege, pare opportuno prendere

inizialmente in esame le condizioni relative a libertà personali di altra natura.

Proprio in quanto tali – capaci dunque di incidere sulle scelte fondamentali di ogni persona – esse

vengono generalmente reputate illecite190, anche se a tale affermazione si accompagna più volte la

precisazione che l’illiceità stessa discende proprio dalla incidenza, temporale o quantitativa, che esse

hanno rispetto alle scelte di vita dei singoli individui.

L’apparente consequenzialità di tali affermazioni si scontra, tuttavia, con diverse interpretazioni, tali da

condurre a risultati ben differenti.

Se, infatti, ne diamo una lettura unitaria, il risultato non può che essere per l’illiceità, sempre e

comunque, di tali clausole: la scelta del credo religioso, di abbracciare il sacerdozio, di esercitare una data

professione o, ancora, le decisioni in ordine alle opinioni politiche od alle scelte abitative riguardano diritti

fondamentali di ogni singolo individuo, che non possono essere influenzate dall’alternativa di conformare la

propria vita ai desideri altrui o perdere quanto gli viene attribuito 191.

Qualora, invece, si ponga l’accento sulla ragione posta a fondamento della illiceità, e cioè sulla incidenza

della condizione, si giunge alla diversa conclusione che solo la clausola realmente in grado di influenzare il

beneficiario, o di coartarlo nelle sue scelte di vita in modo perpetuo, deve considerarsi illecita 192.

Vi è, inoltre, chi ritiene che l’accertamento della liceità o della illiceità di una condizione non possa essere

operato se non distinguendo tra ipotesi in cui l’illiceità risulta dallo stesso evento dedotto in condizione e

ipotesi in cui è necessario indagare anche sulle intenzioni del legislatore. In particolare, rientrerebbero nel

primo gruppo la condizione di fissare la propria residenza in un determinato luogo e quella di separarsi o di

divorziare dal coniuge. Nel secondo – per il quale sarebbe sempre necessario indagare se il testatore

avesse voluto coartare o assecondare le aspirazioni del beneficiario – vengono fatte rientrare le condizioni di

abbracciare il sacerdozio o di intraprendere una data professione 193.

Appare quindi evidente come queste interpretazioni altro non siano che lo «sforzo» di individuare il

discrimen tra lecito ed illecito, il limite oltre il quale non sia più possibile trovare giustificazioni plausibili
per quella che, senza dubbio, rappresenta una costrizione: godere dell’attribuzione patrimoniale o tenere la

condotta gradita ad altri.

Tale sembra, peraltro, essere l’orientamento della stessa giurisprudenza, chiamata a decidere in ordine alla

illiceità di talune clausole. Affermato, infatti, che deve considerarsi pienamente lecita la condizione che mira

ad assecondare la volontà del beneficiario, in quanto mancherebbe quell’intento di coartazione da cui

scaturirebbe l’illiceità, si è precisato che l’indagine volta a tale accertamento deve tener conto dei soli

propositi ed attitudini palesati dal comportamento del beneficiario, a nulla rilevando l’eventuale riserva

mentale o gli stati soggettivi difformi dall’apparenza 194. In sostanza, dovendosi giudicare se l’intento del

disponente era quello di influire in modo determinante sulle scelte di vita del beneficiario, si è ritenuto che

l’unico ed esclusivo criterio di valutazione fosse il comportamento tenuto da quest’ultimo, comportamento

che, se conforme al contenuto della clausola, starebbe a riprovare che l’attribuzione è stata condizionata al

solo scopo, pienamente lecito, di assecondare le aspirazioni manifestate.

11.3.1.1 Il divieto di nozze

Rientra certamente fra le condizioni limitative della libertà personale la condizione che «impedisce le prime

nozze o le ulteriori» (art. 636 c.c.). È opportuno, peraltro, trattarla separatamente in quanto la legge stessa la

qualifica come illecita.

Il cosiddetto divieto di nozze si ha tutte le volte in cui il beneficiario della disposizione viene posto nella

necessità di scegliere tra il conseguimento dell’attribuzione od il contrarre, o meno, matrimonio 195.

Esso viene generalmente ricondotto al principio della tutela della libertà matrimoniale: posto, infatti,

che l’istituto del matrimonio, per la sua stessa natura, postula libertà e spontaneità, porre il destinatario

dell’attribuzione nella alternativa suddetta non potrebbe che considerarsi coartazione in una scelta

individuale, in ordine ad un diritto fondamentale della persona 196.

Ne consegue che qualunque ingerenza, sia essa volta a favorire o a contrastare le nozze, dovrebbe

considerarsi indebita e comportare la reazione dell’ordinamento: la libertà matrimoniale, principio di ordine

pubblico, non tollera che la volontà matrimoniale subisca influenze, neppure in modo indiretto 197.
Un esame attento della dottrina e della giurisprudenza rivela, peraltro, che l’orientamento, direi quasi

prevalente, è diverso e, seppur con motivazioni parzialmente difformi, è volto a limitare la portata del divieto

e a confinarlo in limiti più ristretti.

Si afferma, innanzi tutto, che il divieto di cui all’art. 636 c.c. trova il proprio fondamento nel principio del

favor matrimonii: non deve dunque essere richiamato non tanto, o non solo il principio della libertà

matrimoniale, quanto il particolare favore che l’ordinamento riconosce all’istituto matrimoniale. D’altra parte,

la stessa norma, nella sua formulazione letterale, sancisce l’illiceità della sola condizione che pone un divieto

di nozze198.

Ne deriva la distinzione tra condizioni che impongono un divieto alle nozze e condizioni che, al

contrario, le favoriscono: le prime illecite, le seconde certamente lecite 199. Stabilito, infatti, che le nozze

rappresentano il raggiungimento di un risultato cui l’ordinamento riserva una particolare tutela, il porre il

beneficiario nell’alternativa tra conseguire il vantaggio patrimoniale, contraendo matrimonio, o perderlo,

evitando le nozze, non potrebbe essere considerata limitazione della sua libertà di scelta e, pertanto, la

condizione stessa sfuggirebbe alla qualificazione di illiceità 200.

Il tentativo di confinare in termini più circoscritti l’illiceità delle condizioni matrimoniali, oltre che

nell’ammettere la validità delle clausole che tendono a favorire le nozze, presenta gli stessi caratteri che

abbiamo già evidenziato esaminando le altre condizioni limitative della libertà personale. Si afferma, infatti,

che l’illiceità della condizione relativa alle nozze, e la conseguente nullità della stessa, non può che

discendere da una clausola che ponga un divieto a carattere assoluto e perpetuo, diretto, quindi, a

coartare la libertà del beneficiario «con una limitazione psichica intollerabile, come tale contraria all’ordine

pubblico», con la conseguenza che la semplice restrizione di tale libertà dovrebbe considerarsi lecita, poiché

consentirebbe «un ampio margine di scelta e di libera autodeterminazione» 201.

Al fine di valutare la liceità o meno di una data condizione, dunque, l’indagine deve essere svolta caso

per caso202: deve considerarsi illecita la sola clausola capace di influire in modo determinante sulla

volontà del beneficiario, tanto da indurlo «ad astenersi dalle nozze allo scopo di non perdere il

beneficio»203; se la stessa condizione – pur diretta alla perdita di efficacia del lascito testamentario qualora il

beneficiario contragga matrimonio – costituisce «una possibilità concreta e libera nei suoi termini di

scelta»204, la clausola stessa dovrà considerarsi lecita, in quanto risulta che essa sia stata prevista al solo
scopo di «provvedere in modo più adeguato alle sue esigenze di vita durante e finquando duri il periodo di

celibato»205.

Un discorso del tutto differente deve essere fatto per quanto riguarda il 2° co. dello stesso art. 636 c.c.

In tale disposizione si sancisce, infatti, la piena liceità del legato di usufrutto – o di uso, di abitazione,

di pensione o di altra prestazione periodica – «per il caso o per il tempo del celibato o della vedovanza»: si

tratta, dunque, di un legato condizionato alla mancanza di nuove nozze.

La ragione discretiva fra condizione che vieta le prime nozze o le ulteriori (1° co.) e condizione apposta

al legato di cui al 2° co. viene ravvisata nel diverso scopo che si è prefissato il testatore: in tale ultima

ipotesi, infatti, la sua volontà è diretta principalmente a garantire al legatario i mezzi di cui ha bisogno e non

a vietare il matrimonio206.

11.3.2 La clausola si sine liberis decesserit

Oltre le condizioni già esaminate, particolare rilievo assume in materia testamentaria la clausola si sine

liberis decesserit, che condiziona il lascito a favore del sostituito alla mancanza di figli dell’istituito.

Si tratta dunque di una condizione risolutiva, il cui avveramento necessariamente coincide con la morte

dell’istituito. Ne consegue che essa possa essere intesa quale sostituzione ordinaria (art. 688 c.c.) – quindi

come costitutiva di una chiamata alternativa 207 – ma è altrettanto possibile che mascheri una sostituzione

fedecommissaria, vietata dalla legge (art. 692 c.c.).

Per valutare, dunque, se si tratta di condizione lecita o di una condizione illecita – sottoposta alla

disciplina degli artt. 634 e 626 c.c. –, il criterio che deve essere adottato è la valutazione della volontà del

testatore: bisogna infatti valutare se essa era diretta a condizionare risolutivamente e con efficacia retroattiva

la disposizione a favore dell’istituito, oppure a mascherare una sostituzione fedecommissaria vietata 208.

La giurisprudenza è certamente orientata nello stesso senso e ci indica anche i mezzi che devono essere

utilizzati nella ricerca della volontà del testatore.


Si afferma, innanzi tutto, che non bisogna fermarsi alla sola valutazione del testamento nel suo

complesso, ma si deve tener conto anche di altri elementi, quali l’età dell’istituito o suoi eventuali difetti

fisici209.

Si è giudicato, inoltre, che la stessa esclusione dell’effetto retroattivo della condizione, escludendo il

diritto del sostituito alla restituzione dei frutti percepiti in vita dall’istituito, non debba necessariamente

condurre a ritenere la condizione illecita in quanto sostituzione fedecommissaria: l’avveramento della

condizione risolutiva, ai sensi dell’art. 646 c.c., non comporta che l’erede o il legatario debbano restituire i

frutti percepiti fino al momento in cui si è verificata la condizione 210.

La medesima regola, infine, dovrà essere utilizzata qualora la condizione della mancanza di figli sia

apposta non all’istituzione di erede, quanto al modus che alla stessa inerisce: solo l’esame della volontà del

testatore, e, in particolare, l’accertamento se egli aveva voluto che l’inadempimento dell’onere apposto

all’istituzione del primo chiamato comportasse la risoluzione della stessa, può consentire di qualificare la

disposizione testamentaria quale sostituzione ordinaria o fedecommissaria 211.

La stessa tendenza a rispettare il più possibile la volontà del testatore, che già è stata rilevata esaminando le

condizioni limitative della libertà personale, emerge dunque con chiarezza anche in caso di clausola si sine

liberis decesserit.

A fronte di questa opinione consolidata va, peraltro, rilevata una posizione, certamente minoritaria,

che esclude la liceità di tale condizione: indipendentemente dalla circostanza che mascheri o meno una

sostituzione fedecommissaria, essa deve reputarsi illecita sia perché limita i diritti fondamentali riconosciuti

ad ogni persona, quali il diritto a procreare e la libertà sessuale, sia perché è contrario al buon costume

costringere a procreare per non perdere il lascito testamentario 212.

11.3.3 La condizione di reciprocità

L’art. 635 c.c. sancisce espressamente la nullità di ogni disposizione testamentaria alla quale sia apposta una

condizione di reciprocità, ossia di quella disposizione «fatta dal testatore a condizione di essere a sua volta

avvantaggiato nel testamento dell’erede o del legatario» 213.


Se nessun dubbio, quindi, può sorgere sulla sorte del testamento cui sia apposta tale condizione 214, molto

dibattuto è invece il fondamento di tale divieto.

Per alcuni, infatti, esso deve essere ricercato nella tutela della spontaneità e della libertà

testamentaria: anche in assenza di un preventivo patto, vietato dall’art. 458 c.c., la presenza di un

testamento a proprio favore non può che incidere sul libero e spontaneo volere del beneficiario, inducendolo

a disporre a sua volta a favore di chi lo ha avvantaggiato 215.

Il fondamento del divieto di cui all’art. 635 c.c., dunque, sarebbe lo stesso che informa di sé il divieto dei patti

successori; se ne differenzia proprio perché, non essendo frutto di un accordo, opera anche se il beneficiario

non ne era a conoscenza e perché la nullità viene sancita con presunzione iuris et de iure, non essendo

possibile fornire alcuna prova contraria: l’esistenza della clausola comporta in ogni caso l’invalidità del lascito

testamentario216.

Ci si può peraltro domandare quale sia la sorte del testamento fatto dal beneficiario della prima

disposizione qualora non contenga nessuna menzione della reciprocità. Escluso che la nullità discenda

dall’applicazione dell’art. 635 c.c., che opera solo in presenza della clausola condizionale, non pare dubbio

che sia necessario valutare se esso è stato frutto di libera scelta o se la sua volontà è stata influenzata dal

lascito a suo favore217.

Una diversa lettura viene, invece, proposta da chi ne ravvisa il fondamento nel divieto di testamenti

congiuntivi o reciproci, di cui all’art. 589 c.c.

La clausola inserita nella disposizione testamentaria 218 altro non sarebbe che il mezzo per attuare il

testamento reciproco, non dovendosi operare nessun riferimento al patto successorio. Si tratterebbe, invece,

del motivo unico e determinante della disposizione che, in quanto tale, invalida la disposizione stessa poiché

deve considerasi illecito ai sensi dell’art. 589 c.c. (artt. 634, 2° co., e 626 c.c.) 219. A ciò si aggiunga che il

motivo illecito, per essere rilevante, deve anche risultare dall’atto 220.

11.3.4 Le clausole di decadenza


Sono definite «di decadenza» quelle clausole testamentarie che subordinano la permanenza dell’efficacia

della disposizione testamentaria alla circostanza che l’erede o il legatario non impugnino il testamento, o la

singola disposizione a loro favore. Si tratta, dunque, di condizione risolutiva con la quale il testatore intende

imporre l’esecuzione della propria volontà al fine di evitare liti ereditarie 221.

In quanto condizioni, esse ricadono sotto la disciplina dettata per le clausole condizionali nel testamento

e, quindi, se illecite, vitiantur sed non vitiant, a meno che non costituiscano il motivo illecito determinante

della disposizione e risultino dall’atto, nel qual caso soggiacciono alla disciplina dell’art. 626 c.c.

Anche in presenza di tali clausole, di conseguenza, è fondamentale valutare se esse possono dirsi lecite –

in modo tale da lasciare la disposizione pienamente operante, rispettando così integralmente la volontà del

testatore – o illecite, con la necessità dell’ulteriore indagine se debba o meno operare la regola sabiniana.

L’orientamento giurisprudenziale non può certo definirsi consolidato: a sentenze che affermano la

piena liceità delle clausole di decadenza se ne contrappongono altrettante in senso diametralmente opposto.

Sono state, innanzi tutto, considerate lecite quelle clausole di decadenza che hanno ad oggetto la quota

disponibile. È stata, infatti, giudicata valida la disposizione cui era apposta la clausola risolutiva di non

impugnare il testamento «limitatamente alla quota disponibile» 222; analogamente è stato escluso che sia

operante la clausola di decadenza qualora il legittimario «dichiari di accettare le disposizioni testamentarie a

condizione che queste non ledano la legittima»223; si è affermata, infine, la liceità della condizione che aveva

ad oggetto «la rinuncia a conseguire la quota di legittima di una diversa eredità» 224.

In modo altrettanto esplicito si è affermata, in via generale, la possibilità di apporre una condizione

risolutiva che preveda la decadenza dal beneficio qualora il beneficiato «proponga azioni o contestazioni in

ordine a disposizioni testamentarie concernenti altro coerede» 225. Implicitamente, invece, si è giunti alla

medesima conclusione di considerare lecita la clausola di decadenza statuendo che l’azione diretta a farla

valere è trasmissibile agli eredi.

A risultato opposto sono peraltro giunte altre sentenze che hanno affermato l’illiceità di tali clausole vuoi

giudicandole, nel caso concreto, elusive delle norme riguardanti la forma dei testamenti, la capacità di

disporre e di ricevere, la mancanza di libero consenso o contrarie ai principi costituzionali 226, vuoi perché

tese «a coercire la volontà del beneficiario, vietandogli l’esercizio di un diritto d’impugnazione che gli è

invece riconosciuto dalla legge»227 o, ancora, in quanto in fraudem legis228.


A fronte di una giurisprudenza divisa, la dottrina pare invece concordemente propendere per la generale

liceità delle clausole di decadenza, salvo che debbano essere considerate illecite perché in violazione di

norme imperative, ordine pubblico o buon costume229.

A ciò si aggiunga che si è distinto tra condizione che impone il divieto di agire in giudizio relativamente

ad azioni a contenuto pubblicistico o ad azioni a contenuto privatistico: solo le prime sarebbero illecite

perché volte ad impedire la tutela giudiziaria in caso di lesione di legittima o di capacità a disporre o ricevere

per testamento230.

Quanto al loro inquadramento, esse sono indicate quali clausole sanzionatorie, o a titolo di pena, volte

cioè a prevedere, come detto, la perdita di un vantaggio patrimoniale a fronte di un comportamento non

voluto dal testatore.

Anche tali disposizioni sanzionatorie sarebbero, quindi, espresse sotto forma di condizione e, pertanto,

sottoposte alla medesima disciplina231.

Nello stesso senso ha deciso la giurisprudenza che, assoggettandole alla disciplina della condizione

testamentaria, ne ha affermato la apponibilità qualora non siano illecite od impossibili 232.

12. Il termine

A differenza di quanto si è detto per la condizione (art. 633 c.c.), il termine può essere apposto alle sole

disposizioni a titolo particolare. L’art. 637 c.c. prescrive, infatti, che «Si considera come non apposto a

una disposizione a titolo universale il termine dal quale l’effetto di essa deve cominciare o cessare».

Tenuto in debito conto che termine e condizione si differenziano proprio per la certezza dell’avvenimento a

fronte della sua incertezza 233, ben si può comprendere come il fondamento di tale divieto sia stato

tradizionalmente ravvisato nel brocardo semel heres semper heres: non si può dunque disporre che l’erede

cessi di essere tale ad una certa data o al verificarsi di un evento certo 234.

Peraltro, anche a non ammettere la sussistenza di tale fondamento 235, non pare dubbio che, mediante

l’apposizione di un termine finale, si finirebbe per disporre una forma di sostituzione fedecommissaria, in

quanto contenente l’ordine successivo236.


Quanto alla disciplina prevista dallo stesso art. 637 c.c., va rilevato come si affermi che l’eventuale

termine, sia iniziale che finale, deve considerarsi «come non apposto».

Senza inutilmente richiamare quanto detto in tema di condizione sul fondamento della regola sabiniana 237,

basti qui esaminare quali siano le conseguenze della regola stessa.

Se il testamento contiene una sola istituzione di erede, caduto il termine, la devoluzione si avrà con

effetto immediato se il termine era iniziale, non verrà meno se il termine era finale.

Qualora, poi, fossero stati indicati dal testatore due eredi nella stessa quota, dei quali l’uno a termine

finale e l’altro a termine iniziale, caduto il termine essi si considerano chiamati congiuntamente e in parti

uguali nella quota stessa238.

Regole che, però, vengono poste nel nulla là dove l’apposizione del termine abbia costituito il motivo

unico e determinante della disposizione: trova allora applicazione l’art. 626 c.c. e viene colpita da nullità la

disposizione o addirittura l’intero testamento239.

Non solo, ma qualora il termine finale del primo istituito dovesse coincidere con la sua morte, si

cadrebbe certo in un’ipotesi di sostituzione fedecommissaria 240.

Come detto, invece, il termine, iniziale o finale, può essere apposto alle disposizioni testamentarie a titolo di

legato. Così si può affermare sia argomentando a contrario dallo stesso art. 637 c.c., sia osservando la

presenza di alcune norme che espressamente prevedono l’ipotesi di termine apposto alle disposizioni a titolo

particolare (artt. 636, 2° co., e 640 c.c.).

Il beneficio a favore del legatario può, di conseguenza, divenire efficace dopo un certo tempo, così come

può perdere la propria efficacia allo scadere del termine. Ciò nonostante, si ritiene che, anche in caso di

termine iniziale, l’acquisto del legato coincida con il momento dell’apertura della successione: ne

consegue che, essendo posposta solo la sua esecuzione ed essendo certo che la disposizione a suo favore

diverrà efficace alla scadenza del termine, all’onerato può essere imposto di prestare idonea garanzia al

legatario in caso di termine iniziale (art. 640, 1° co., c.c.) 241 e, trattandosi di termine finale, la prestazione di

garanzia può essere imposta al legatario (art. 640, 2° co., c.c.) 242.
Quanto al contenuto del diritto che può formare oggetto del legato a termine, esso può riguardare tanto la

proprietà di un bene, quanto l’usufrutto sul bene stesso. Nel primo caso, si dovrà distinguere tra termine

iniziale – e l’erede sarà proprietario temporaneo 243 – e termine finale – là dove proprietario temporaneo è il

legatario –; nel secondo, avendosi in ogni caso un diritto di usufrutto, colui che ne è titolare sarà sottoposto

alla disciplina degli artt. 981 ss.

In merito alla necessità di trascrizione, infine, si rileva l’applicabilità del già richiamato art. 2660, n. 6),

c.c., ai sensi del quale devono essere trascritti sia il termine che la condizione, salvo quanto disposto dal 2°

co. dell’art. 2659 c.c.244.

13. Il modus: principi generali

Il modus o onere viene tradizionalmente considerato quale elemento accidentale dei negozi di liberalità per

mezzo del quale il testatore245 impone un obbligo di fare, di non fare o di dare all’erede o al legatario,

nell’interesse del testatore stesso o di un terzo.

Le ragioni del carattere accessorio del modus vengono ravvisate nella circostanza che, con la sua

apposizione, il testatore vuole raggiungere un fine ulteriore, che si aggiunge allo scopo principale, senza per

questo condizionarlo o distruggerlo in caso di mancata esecuzione 246: all’effetto attributivo, se ne

aggiungerebbe uno ulteriore, consistente nell’imposizione di un dato peso, ossia una limitazione della

liberalità247.

L’accessorietà del modus troverebbe poi una riprova nella disciplina dello stesso, là dove si stabilisce che

la sua impossibilità o la sua illiceità non si traduce in nullità dell’intera disposizione, dovendosi considerare

come non apposto, a meno che non abbia costituito il solo motivo determinante (art. 647, 3° co., c.c.) 248.

Argomenti, questi, che altra parte della dottrina ritiene del tutto insufficienti, se non incongruenti, a definire il

carattere del modus, che deve, al contrario, essere considerato quale disposizione autonoma e non

accessoria249. Ne sono evidente riprova gli artt. 676, 2° co., e 677, 3° co., c.c. che stabiliscono la cosiddetta

«ambulatorietà» del modus: i coeredi ed i legatari che si avvantaggiano dell’accrescimento subentrano nei

doveri e negli obblighi che gravavano su chi non ha potuto o voluto accettare l’eredità o ha rinunziato al

legato, con l’unico limite del carattere personale dell’obbligo stesso; le regole dettate per la mancanza di
accrescimento si applicano anche al caso di risoluzione della disposizione testamentaria per inadempimento

del modus250.

Se, dunque, il modus si trasferisce anche a carico di chi non è obbligato per testamento, deve essere

qualificato come disposizione autonoma e non accessoria.

Ulteriore dimostrazione della natura autonoma del modus può poi riscontrarsi nell’art. 629 c.c. là dove,

da un lato, si ritiene valida la sola disposizione a favore dell’anima in cui «siano determinati i beni o possa

determinarsi la somma» (1° co.) e, dall’altro, stabilisce che le stesse disposizioni debbano essere considerate

come «un onere a carico dell’erede o del legatario» (2° co.) 251. Nulla si dice, pertanto, sulla necessità della

designazione della persona sulla quale graverebbe l’onere, tanto che si ritiene che esso gravi sulla persona

cui sono stati destinati i beni da attribuire o anche sull’erede nella vocazione legittima. In tale ultimo caso,

dunque, la disposizione testamentaria a favore dell’anima potrebbe costituire l’intero atto, esaurendolo: il

testamento conterrebbe solo l’imposizione di obblighi e nessuna attribuzione di beni 252.

Lo stesso orientamento sembra presente anche nella giurisprudenza di merito. Si è stabilito, infatti, che «nel

caso di testamento che prevede un modus a carico dell’erede, qualora il testamento stesso sia stato

caducato per mancata accettazione, l’erede legittimo è obbligato all’adempimento e nei suoi confronti può

essere esperita esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2931 c.c.» 253.

Considerata così la natura del modus, devono essere affrontate preliminarmente altre due questioni, ossia la

sua differenziazione rispetto alla condizione ed al legato obbligatorio.

Quanto alla prima – e tenuto conto che chi rifiuta il modus quale elemento accessorio della disposizione

testamentaria adduce anche questo elemento di differenziazione – sono ben note le difficoltà, più volte

evidenziate, di tracciare un confine certo tra disposizione modale e disposizione condizionata 254: tanto

la condizione quanto il modus «conferiscono valore giuridico ai motivi individuali […] così che penetrano

concretamente nel negozio, e che altrimenti, di regola, rimarrebbero irrilevanti» 255.


Si rileva, innanzi tutto, come modo e condizione operino diversamente rispetto al testamento in quanto

solo la condizione «rende incerta l’esistenza del negozio testamentario» mentre, con il modus, la sua

efficacia «è piena ed attuale» 256: esso, infatti, non modifica gli effetti della disposizione testamentaria, ma

«ne aggiunge altri i quali non reagiscono sui primi, pur limitandoli in senso economico» 257.

Si afferma, poi, che «la condizione costituisce un frammento di clausola», mentre l’onere «costituisce un

precetto completo»: ne deriva la piena applicabilità del principio utile per inutile non vitiatur – regola che

informa di sé l’art. 1419 c.c. – nell’ipotesi di onere impossibile o illecito 258.

Da ultimo, l’avvenimento futuro e incerto dedotto in condizione, proprio per queste sue caratteristiche, non

costituisce oggetto di obbligazione; dal modus sorge un vero e proprio obbligo a carico dell’erede, sia

testamentario che legittimo, o del legatario.

Il contenuto del modus, dunque, costituisce un’obbligazione in senso proprio 259 e, come tale, soggetto al

rimedio della risoluzione per inadempimento, se pure nei limiti di cui diremo.

Come si è detto, deve essere analizzata anche la differenza tra modus e legato obbligatorio.

Anche in questo caso è bene subito evidenziare come sia diversa l’impostazione a seconda che si affermi,

o meno, la natura accessoria della disposizione modale. Se, infatti, si dovesse propendere per l’accessorietà,

la prima e fondamentale differenza starebbe proprio nel carattere autonomo del legato.

Discusso è, anche, se un criterio differenziatore possa essere ravvisato nella volontà del testatore: se il

fine che si era proposto può identificarsi nell’acquisto diretto da parte del beneficiario, si avrebbe legato; se,

al contrario, il suo scopo era quello di beneficiare l’onorato solo in via indiretta, si avrebbe disposizione

modale260.

Correttamente si osserva che tale conclusione, oltre a presentare l’indubbia difficoltà della ricostruzione

della volontà del de cuius, non tiene conto delle differenze strutturali tra legato traslativo e legato

obbligatorio. Nel primo, infatti, si deve considerare che l’onorato è diretto avente causa del testatore; nel

secondo, l’onorato è avente causa dell’onerato e si trova, quindi, nella stessa posizione di chi vanta un

credito testamentario modale261.

Con certezza si può, invece, affermare che il tratto distintivo di maggior rilievo consiste nella

indeterminatezza o meno del beneficiario: nel legato, si tratta di una o più persone determinate o
determinabili262; nel modus, può essere una categoria di persone indicate genericamente, così come può

essere volto a soddisfare gli interessi morali dello stesso testatore 263. La differenza è tanto netta che si è giunti

ad affermare l’impossibilità di configurare un modus in favore di persona determinata o determinabile,

dovendosi in tal caso parlare propriamente di legato 264.

Per quanto riguarda, invece, la persona dell’onerato, si ritiene applicabile alla disposizione modale l’art.

662, 2° co., c.c., a termini del quale «il legato grava in proporzione della rispettiva quota ereditaria o del

legato, se il testatore non ha diversamente disposto» 265.

13.1 Il contenuto del modus

Come si è detto, il modus costituisce un’obbligazione in senso tecnico e, in quanto tale, il suo oggetto deve

consistere in una prestazione suscettibile di valutazione economica: se così non fosse, l’indicazione del

testatore altro non sarebbe che un semplice consiglio o raccomandazione, irrilevante e non coercibile, a meno

che non possa essere considerata condizione266.

Detto ciò, tuttavia, una volta che si tratti di prestazione a carattere patrimoniale, il contenuto del modus

può essere il più vario, tanto che può essere sia prestazione di dare, quanto di fare o di non fare 267: unico

limite, dunque, è quello stabilito dall’art. 549 c.c. che, come già ricordato per la condizione, vieta di apporre

pesi sulla quota di legittima.

Può trattarsi, innanzi tutto, di una prestazione a favore di un interesse del testatore stesso, quale

l’obbligo di portare fiori sulla propria tomba o di erigerla, o, ancora, di una vera e propria disposizione a

favore dell’anima.

La prestazione può, invece, essere prevista a favore di un terzo determinato268 o anche di un soggetto

appartenente ad una determinata categoria o, ancora, volto a soddisfare un interesse di carattere

generale. In tal caso si ricordano, quali esempi, l’obbligo di prestare assistenza ad un terzo per tutta la sua

vita, l’istituzione di una borsa di studio a favore dello studente di una determinata scuola che sia meritevole o

bisognoso e l’onere di destinare l’immobile ricevuto a biblioteca o luogo aperto al pubblico.


Il modus può, inoltre, essere diretto a soddisfare l’interesse dello stesso onerato. Sia sufficiente qui

ipotizzare un’istituzione di erede o un legato cui sia apposto l’onere che lo stesso beneficiario utilizzi la

somma ricevuta per acquistare la casa o per ristrutturarla 269.

In qualunque caso – ossia a favore o a carico di chiunque sia apposto – non vi è dubbio che la prestazione

dedotta in onere può assorbire l’intero vantaggio patrimoniale e può giungere anche a superarlo 270.

È necessario, tuttavia, operare una distinzione tra modus apposto ad un legato e modus a carico

dell’erede.

Nella prima ipotesi, infatti, non vi è dubbio che l’onerato sia tenuto all’adempimento del modus stesso

solo entro i limiti del beneficio ricevuto: lo dispone espressamente l’art. 671 c.c. e la regola appare del tutto

rispondente alla stessa natura di disposizione a titolo particolare 271.

Qualora, invece, onerato sia l’erede, si ritiene necessario distinguere tra accettazione pura e semplice e

accettazione con beneficio d’inventario272: nel rispetto delle regole generali, l’erede che abbia accettato

puramente e semplicemente dovrà adempiere in modo integrale; nel caso di beneficio di inventario, invece,

sarà tenuto solo intra vires273.

Vi è, infine, da considerare l’ipotesi che la prestazione sia indivisibile: nessun dubbio può sorgere per

l’erede che sia tenuto all’adempimento integrale; incerto è invece quale sia la sorte del modus là dove l’erede

abbia accettato con beneficio di inventario o lo stesso fosse apposto ad una disposizione a titolo particolare.

La soluzione prevalentemente accolta prevede l’equiparazione della fattispecie in esame con quella,

espressamente regolata, dell’onere impossibile e, quindi, come vedremo, a favore della validità della

disposizione testamentaria con caducazione del solo modus, a meno che non sia stato il motivo determinante

della disposizione stessa274.

13.2 Il modus impossibile o illecito

Analogamente a quanto disposto per la condizione testamentaria (artt. 634 e 626 c.c.) anche per il modus si

prevede che la sua impossibilità o la sua illiceità comporti solo la sua caducazione 275 e che la nullità

dell’intero testamento si abbia unicamente quando «ha costituito il solo motivo determinante» (art. 647, 2°

co., c.c.)276.
Se ne deduce la necessità sia di un’indagine volta a ricercare la reale volontà del testatore – indagine che può

tener conto non solo della scheda testamentaria, ma anche di qualsiasi atto o fatto estraneo che consenta di

risalirvi – sia che il motivo stesso risulti dall’atto 277.

13.3 L’adempimento del modus

Il carattere obbligatorio del modus porta, quale logica conseguenza, a porsi innanzi tutto il problema del suo

adempimento.

Nessun dubbio può sorgere in caso di esecuzione spontanea da parte dell’onerato, tenuto conto di

quanto si è detto precedentemente in relazione al modus la cui utilità sia superiore al valore del beneficio.

Può tuttavia accadere che l’onerato non adempia spontaneamente o, comunque, ritardi l’adempimento.

In tal caso, l’art. 648 c.c., al 1° co., dispone che «può agire qualsiasi interessato».

Se ne deduce che possano agire tutti coloro che ricevano un vantaggio dall’adempimento: i prossimi

congiunti, a tutela dell’interesse morale del testatore 278, il beneficiario del modus, ed anche coloro che

abbiano un beneficio patrimoniale dall’adempimento 279. Legittimato è anche l’esecutore testamentario il cui

compito è proprio quello di curare l’esatta esecuzione delle ultime volontà del de cuius (art. 703 c.c.).

Discusso è, invece, se il mancato adempimento possa dare luogo ad un risarcimento del danno e se sia

possibile l’esecuzione forzata della prestazione.

Sembra corretto ammettere entrambe le possibilità sia per ragioni di sistematica generale, sia perché le

stesse norme sul modus sembrano orientare in tal senso280.

La natura obbligatoria della disposizione modale comporta che ad essa siano applicabili gli artt. 1218 ss.

c.c. e, quindi, l’obbligo del risarcimento del danno nel caso in cui il mancato adempimento sia imputabile

all’onerato281. Non solo, ma la previsione di cui al 2° co. dell’art. 647 c.c., a termini del quale all’onerato può

essere imposta la prestazione di una cauzione, ben fa comprendere come essa venga richiesta al fine di

garantire gli eventuali danni da inadempimento.

Qualora, poi, si ritenga ammissibile la previsione di una clausola penale, questa può essere apposta alla

disposizione modale in modo tale da costituire una forfetizzazione del risarcimento del danno 282.
Quanto all’adempimento coattivo, si ritiene che esso sia sempre ammissibile, tranne che nell’ipotesi in

cui si tratti di prestazione infungibile: sarebbe privo di senso, infatti, che il promuovere l’azione di

adempimento non possa portare ad altro che alla coazione indiretta, rappresentata dalla minaccia della

risoluzione283.

Ben può essere, peraltro, che il testatore, nell’apporre il modus, non abbia precisato nulla sul tempo

dell’adempimento, rendendo in tal modo incerto quando si possa ritenere che vi sia inadempimento. Sulla

questione è intervenuta la Cassazione stabilendo che, in assenza di termine, vi è inadempimento solo

quando «la prestazione divenga materialmente o giuridicamente impossibile, ovvero il soggetto manifesti,

con atti e comportamenti concludenti, l’intenzione di non adempiere» 284.

13.4 La risoluzione per inadempimento

La mancata esecuzione del modus può anche condurre alla risoluzione della disposizione testamentaria

secondo i principi generali del nostro ordinamento. Il 2° co. dell’art. 648 c.c. dispone però che essa è

possibile solo a seguito di pronuncia giudiziale285 e in presenza di due precisi presupposti: la previsione di

tale rimedio da parte dello stesso de cuius e quando l’adempimento del modus ha costituito il solo motivo

determinante della disposizione286.

È necessario, innanzi tutto, chiedersi se la legittimazione ad agire per la risoluzione competa agli stessi

soggetti legittimati a chiedere l’adempimento.

Nonostante qualche opinione contraria287, dottrina e giurisprudenza ritengono che esse siano coincidenti: la

legittimazione all’azione di risoluzione compete non solo a coloro che sono chiamati a subentrare nei diritti e

doveri dell’onerato che non abbia adempiuto, ma anche a tutti i soggetti che possono agire per

l’adempimento288.

La particolarità dell’azione di risoluzione in materia testamentaria – e soprattutto la previsione delle sole

due ipotesi indicate dal 2° co. dell’art. 648 c.c. – inducono peraltro ad esaminare sia le cause di risoluzione,

sia il significato e la portata dell’affermazione che alla suddetta azione si applicano gli artt. 1453-1458 c.c. 289.
In relazione alla risoluzione ammessa solo là dove il testatore la abbia prevista, si deve ritenere che essa

consista in una vera clausola risolutiva apposta dal testatore290, alla quale andrebbe parificata la clausola

di decadenza dal lascito291.

Sull’essenzialità dell’adempimento del modus quale motivo determinante dell’attribuzione testamentaria,

sia sufficiente qui notare come una volta di più, a differenza di quanto avviene nei negozi tra vivi, il motivo

svolga un ruolo determinante della sorte della disposizione.

L’applicazione delle norme dettate per la risoluzione nei contratti richiede, invece, un maggior

approfondimento.

Deve essere, innanzi tutto, escluso che sia applicabile tout court tutta la disciplina dettata dagli artt. 1453

ss. c.c.: la palese differenza tra l’una e l’altra azione risolutoria certamente non lo consente. E ciò non tanto,

o non solo, perché la risoluzione del contratto non è vincolata alla presenza dei presupposti di cui all’art. 648

c.c., ma perché è totalmente differente il contesto in cui si trova ad operare la risoluzione stessa. In campo

contrattuale, infatti, il rimedio risolutorio è applicabile ai solo contratti a prestazioni corrispettive 292, mentre

ogni corrispettività non può certo prospettarsi in materia testamentaria.

D’altro canto, basti pensare ai diversi effetti che scaturiscono dalla pronuncia di risoluzione: se per l’art.

1458 c.c. gli effetti retroattivi tra le parti si sostanziano in quelli che vengono definiti «effetto liberatorio» ed

«effetto restitutorio»293, la risoluzione della disposizione testamentaria per inadempimento del modus

comporta quel fenomeno di «ambulatorietà»294 cui si è accennato, in virtù del quale coloro che vengono alla

successione subentrano tanto nei diritti quanto negli obblighi, con la conseguenza che saranno tenuti

all’adempimento del modus (artt. 676, 677, 690 c.c.)295.

Qualche dubbio sorge, invece, in merito all’individuazione di tali soggetti: se pure è certo che essi vengano

alla successione con effetto retroattivo, con la conseguenza che debbono considerarsi eredi fin dal momento

dell’apertura della successione stessa296, si discute se essi siano in ogni caso l’eventuale sostituito – sia che

il modus fosse apposto ad una disposizione a titolo universale o particolare – il rappresentante, il coerede e il

collegatario – in caso di accrescimento – gli eredi, tanto testamentari quanto legittimi 297. Vi è chi, infatti,

ritiene che tale ordine debba valere per la sola ipotesi in cui la risoluzione è stata pronunciata in quanto
l’inadempimento del modus costituiva il solo motivo determinante dell’attribuzione, mentre la presenza della

clausola risolutiva deve comportare che la risoluzione operi, sempre e comunque, in favore di tutti gli

eredi298.

Precisato questo, oltre all’art. 1458 c.c., in tema di retroattività degli effetti della risoluzione 299, si ritengono

anche applicabili gli artt. 1454, 1455 e 1457 c.c.: ne deriva che è possibile ricorrere alla diffida ad

adempiere, che la risoluzione in tanto può aversi, in quanto l’inadempimento non sia stato di «scarsa

importanza» e che, infine, può darsi la presenza di un termine essenziale 300.

In via generale si ritiene poi, come detto, applicabile l’art. 1453 c.c., anche se si discute se presupposto

dell’azione debba essere necessariamente un inadempimento imputabile al beneficiario a titolo di dolo o

colpa. Il dubbio, presente anche in campo contrattuale 301, sembra doversi risolvere in senso negativo302, anche

se non manca chi ritiene che l’imputabilità sia presupposto indefettibile dell’azione di risoluzione per

inadempimento del modus303, quanto meno nei limiti del dolo o della colpa grave trattandosi di prestazione a

titolo gratuito304.

Altrettanto dibattuta è l’applicabilità del secondo comma dell’art. 1453 c.c., ossia se la proposizione

della domanda di risoluzione precluda la possibilità di chiedere successivamente l’adempimento del

modus.

Il diverso scopo cui mira l’azione di risoluzione induce a considerare che tale limite non possa operare:

se, infatti, lo scopo del secondo comma dell’art. 1453 c.c. è quello di impedire l’adempimento tardivo al

debitore, ciò che si vuole ottenere con la risoluzione per inadempimento del modus è proprio l’adempimento

dello stesso, da parte dei chiamati ulteriori, onde rispettare la volontà del testatore 305.

Va, da ultimo, rilevato che nulla dice la legge in merito alla possibilità che anche in materia testamentaria

operi la risoluzione per impossibilità sopravvenuta (art. 1463 c.c.).

Vi sono valide ragioni per ritenere che tale rimedio sia inapplicabile. La risoluzione per impossibilità

sopravvenuta trova la propria ragione d’essere proprio nella corrispettività delle prestazioni, tale per cui

l’estinzione di una delle obbligazioni non può che riflettersi sulla controprestazione: essa opera di diritto,

indipendentemente da ogni pronuncia giudiziale che, eventualmente, avrà natura dichiarativa 306; per la
mancata esecuzione del modus sembra doversi avere sempre e necessariamente il ricorso all’autorità

giudiziaria307.

Non bisogna poi dimenticare che la risoluzione in materia successoria non comporta il venir meno del

modus, ma il suo trasferimento a carico dei chiamati ulteriori. Se, dunque, la prestazione dovuta è divenuta

impossibile, ci si domanda come possa divenire possibile al nuovo onerato, con la conseguenza che pare

molto più corretto ritenere applicabile il 3° co. dell’art. 647 c.c., se pure tenuto conto che qui non si tratta di

impossibilità originaria, ma sopravvenuta308.

Capitolo Quinto

La revocazione delle disposizioni testamentarie

SOMMARIO: 1. Fondamento, oggetto e modi della revocazione – 2. La revocazione espressa – 2.1 La revocazione della

revocazione – 3. La revocazione tacita – 3.1 Il testamento posteriore – 3.2 La distruzione del testamento olografo e il

ritiro del testamento segreto – 3.3 La revocazione tacita del legato – 4. La revocazione per sopravvenienza di figli

1. Fondamento, oggetto e modi della revocazione

Caratteristica peculiare ed essenziale del testamento è la sua revocabilità: la libertà riconosciuta al testatore

di modificare, in tutto o in parte, le disposizioni di ultima volontà è principio di ordine pubblico che non

tollera alcuna restrizione1.

Ad avvalorare quanto detto, vanno nuovamente ricordati tanto l’art. 587 c.c. che, nel fornire la nozione di

testamento, lo qualifica quale atto revocabile, quanto l’art. 679 c.c. che sancisce il principio generale della

irrinunziabilità alla facoltà di revocare o modificare le disposizioni testamentarie, nonché l’inefficacia di ogni

clausola o condizione contraria.


La forza di tale principio comporta, poi, che la dottrina precisi come sia maggiormente corretto

interpretare la suddetta norma in senso estensivo: la rinunzia alla facoltà di revocare è nulla tanto se

contenuta in un negozio bilaterale, quanto se assume la forma di un negozio unilaterale, sia esso clausola

derogatoria assoluta o relativa, a seconda che si rinunzi alla facoltà di revoca o la si limiti subordinandola a

particolari modalità2.

L’assolutezza del principio della revocabilità delle disposizioni testamentarie, d’altro canto, trova

ulteriore conferma nell’art. 681 c.c., a termini del quale è sempre possibile la revoca della stessa revoca in

modo tale da far rivivere quanto precedentemente posto nel nulla 3.

Il fondamento di tale principio ben si spiega, peraltro, tenuto conto che, in materia testamentaria, «non

sussiste affidamento dei terzi meritevole di salvaguardia»: il testatore, «mutato apprezzamento della

convenienza di quanto voluto in precedenza», può porre nel nulla o modificare quanto disposto senza che

abbia alcun rilievo la ragione che lo ha indotto alla modifica4.

La revoca può essere diretta a privare di effetti tutto il contenuto del testamento o solo alcune sue parti o,

ancora, la singola disposizione.

La revocazione, dunque, può essere sia totale che parziale, dovendosi peraltro rilevare come sia

dibattuto se oggetto della revoca stessa possano essere i soli elementi accidentali apposti al testamento,

indipendentemente dalla disposizione cui accedono.

A fronte di una sostanziale concordia sull’ammissibilità della revoca del modus5, infatti, si rileva la

difficoltà di configurare il cambiamento di una disposizione da condizionata a pura, in quanto si

verificherebbe una vera e propria sostituzione 6.

Generalmente ammesso è, invece, che siano apposte modalità accessorie alla stessa revoca, con

particolare riferimento alla possibilità che la revoca sia condizionata vuoi sospensivamente, vuoi

risolutivamente7.

Oggetto di revoca possono essere senza dubbio le disposizioni a carattere patrimoniale, anche se pare

corretto estendere la revocabilità anche alle disposizioni che tale carattere non presentano 8.

Limitate sono, infatti, le ipotesi in cui le disposizioni stesse non sono revocabili.
Si ricorda, innanzi tutto, il riconoscimento di figlio naturale effettuato mediante testamento: l’art. 256 c.c.

dispone, infatti, che esso mantiene la propria efficacia, nonostante l’eventuale revoca del testamento che lo

contiene9.

Altrettanto irrevocabile, per espressa previsione di legge, è la confessione stragiudiziale contenuta in un

testamento (art. 2735 c.c.).

Da ultimo, pur in assenza di indicazioni legislative, si ritiene che sia irrevocabile la riabilitazione

dell’indegno. Pare immorale, infatti, pentirsi dell’aver perdonato mediante riabilitazione 10.

Al di fuori di tali ipotesi, le disposizioni testamentarie possono sempre essere private della loro efficacia

mediante revocazione.

Numerose sono le forme che possono essere adottate al fine di revocare le precedenti disposizioni

testamentarie; si tratta, peraltro, di modi di revocazione tassativamente previsti.

2. La revocazione espressa

Si ha revoca espressa quando il testatore manifesta personalmente la propria volontà di porre nel nulla, in

tutto o in parte, la propria disposizione anteriore.

Tale volontà, peraltro, può essere espressa «soltanto con un nuovo testamento, o con un atto ricevuto da

notaio in presenza di due testimoni» (art. 680 c.c.). La revoca espressa, dunque, è negozio a forma vincolata

in quanto si è ritenuto necessario garantire la certa provenienza e la spontaneità della dichiarazione del

testatore11.

Quanto alla prima delle modalità specifiche indicate dalla norma, la formulazione letterale – che nulla

precisa nell’affermare che la revocazione può essere espressa in un nuovo testamento – induce a ritenere che

possa trattarsi tanto di testamento olografo, quanto pubblico o segreto, essendo solo necessario che sia di

data posteriore rispetto a quello revocato12.

Qualunque sia la forma prescelta è, peraltro, necessario che sia testamento valido, dovendosi ciò

giudicare secondo le regole generali di capacità di disporre e di ricevere per testamento, di corretta

formazione della volontà del de cuius, nonché dei requisiti formali di ogni forma testamentaria 13.

L’invalidità del testamento, infatti, comporterebbe l’impossibilità che la revoca qui contenuta produca il

proprio effetto, stante l’interdipendenza tra le nuove disposizioni testamentarie e la revoca delle precedenti 14.
Dalla invalidità del testamento posteriore deve essere tenuta distinta l’ipotesi in cui tale testamento, pur

valido, sia inefficace.

L’art. 683 c.c., infatti, dispone che l’improduttività di effetti del testamento che revochi, in modo espresso o

tacitamente – per incompatibilità delle disposizioni ivi contenute 15 – un testamento anteriore non pregiudica

la revoca in esso contenuta che, dunque, esplicherà i propri effetti. Il testatore, modificando in tutto o in parte

le proprie precedenti disposizioni, ha espresso chiaramente la propria volontà di revoca, volontà che non può

essere posta nel nulla da avvenimenti del tutto indipendenti dalla sua persona 16.

Nonostante la norma citi espressamente, quali causa di inefficacia del testamento posteriore, i soli casi

di premorienza, incapacità e indegnità dell’istituito erede o del legatario, ovvero la loro rinunzia, pare corretto

interpretare la norma estensivamente, ricomprendendovi ogni ipotesi di inefficacia17. Nello stesso senso,

peraltro, si è espressa anche la Cassazione a Sezioni Unite, affermando il carattere meramente

esemplificativo, e non tassativo, dell’elencazione contenuta nella norma 18.

Quanto al contenuto del nuovo testamento, esso può consistere anche nella sola disposizione di revoca: la

chiara formulazione del 2° co. dell’art. 587 c.c. esclude, infatti, che sia necessaria la presenza di un nuovo

contenuto patrimoniale19. Diverse, naturalmente, saranno le conseguenze a seconda che il nuovo testamento

revochi l’intera scheda anteriore o solo alcune disposizioni qui contenute. Nella prima ipotesi, la mancanza

di testamento comporterà l’apertura della successione legittima; nella seconda, il testamento anteriore

manterrà la sua piena efficacia rispetto alle disposizioni non revocate.

La revoca espressa del testamento può, come detto, essere effettuata anche mediante «atto ricevuto da

notaio in presenza di due testimoni». Si tratta, dunque, di atto pubblico, che deve presentare i requisiti di

validità richiesti dalla legge per tutti gli atti notarili, con l’unica eccezione della irrinunziabile presenza dei

due testimoni20.

La previsione di quest’ultima forma di revoca indica, una volta di più, l’ampiezza dell’autonomia

testamentaria21: la volontà di porre nel nulla, in tutto o in parte, quanto disposto in un precedente testamento,

può farsi anche per mezzo di dichiarazione personale, resa davanti al notaio ed ai testimoni. La dichiarazione

stessa, inoltre, può essere limitata alla revoca espressa delle disposizioni testamentarie, così come può avere
oggetto ben più ampio: l’atto notarile che la contiene, infatti, può comprendere altre disposizioni, quali un

rogito avente altro contenuto22.

2.1 La revocazione della revocazione

Il principio della libertà testamentaria trova attuazione non solo nel consentire al testatore di revocare le

disposizioni testamentarie, ma anche nell’ammettere che la stessa revoca possa essere revocata (art. 681 c.c.).

Revocato un testamento, dunque, sarà possibile la revocazione della revocazione, con l’effetto di far

rivivere le disposizioni a suo tempo revocate: venuto meno l’impedimento causato dalla revoca, infatti, le

disposizioni testamentarie, a suo tempo poste nel nulla, torneranno ad essere efficaci con effetto ex tunc23.

La revocazione della revocazione deve qualificarsi quale atto di revoca in senso proprio e non

disposizione attributiva a carattere eventualmente confirmatorio: lo scopo cui tende è la riviviscenza

dell’originario testamento, con l’ulteriore conseguenza che, in caso di concorso tra più testamenti, si dovrà

guardare la data dell’originario testamento e non a quella dell’atto di revoca 24.

Essa, inoltre, deve essere considerata un’ipotesi di revoca espressa25, tanto che l’art. 681 c.c. impone

l’adozione di una delle forme per essa prescritte: la revocazione della revocazione, quindi, deve essere

effettuata mediante testamento o atto notarile, con la necessaria presenza dei testimoni.

Si ammette, peraltro, la possibilità di effettuare in modo espresso la revocazione di una precedente

revoca tacita: il nuovo testamento o la dichiarazione davanti a notaio di voler revocare la precedente revoca

attuata mediante distruzione è possibile in quanto «è venuto meno il documento, ma non la documentazione»

con la conseguenza che il negozio testamentario può sempre essere ricostruito 26.

Analogamente a quanto detto a proposito della revoca espressa delle disposizioni testamentarie, inoltre, il

testamento o l’atto notarile di revoca della revoca può contenere solo tale disposizione: la riviviscenza delle

disposizioni a suo tempo revocate è effetto naturale, non essendo dunque necessaria la ripetizione espressa

delle disposizioni27.

La particolarità e la «delicatezza» della decisione in merito alla revocazione della revocazione ha, peraltro,

indotto la giurisprudenza a precisare che «Ove la revoca del testamento sia inserita in un testamento
posteriore contenente anche disposizioni attributive, non è sufficiente la successiva generica revoca di

quest’ultimo perché possa ritenersi revocata anche la revoca in esso contenuta», dovendosi «accertare se la

dichiarazione di revoca del testamento investa espressamente, o meno, anche la clausola revocatoria in

esso racchiusa»28.

A fronte di tanto rigore, peraltro, la stessa giurisprudenza ha dato dello stesso art. 681 c.c.

un’interpretazione ampia.

Se, infatti, la dottrina continua a ritenere che, in senso proprio, la revocazione della revocazione possa

aversi solo in modo espresso, attraverso l’utilizzazione delle forme prescritte, la Cassazione è giunta ad

ammettere che, in piena analogia con quanto disposto per la revoca delle disposizioni testamentarie, anche

la revocazione della revoca possa essere effettuata in modo espresso o tacito. Unica precisazione, peraltro,

è che, in caso di revocazione tacita della revocazione, non può aversi automatica reviviscenza delle

disposizioni primitivamente revocate, dovendosi accertare, caso per caso, se la volontà del testatore era

diretta a far rivivere il primo testamento29.

3. La revocazione tacita

Il principio della revocabilità delle disposizioni testamentarie trova ulteriore e chiara applicazione nelle

norme che prescrivono i modi e le forme per la revoca tacita del testamento o di alcune delle sue

disposizioni.

Gli artt. 682, 684, 685 e 686 c.c. prevedono, infatti, che le disposizioni testamentarie possano essere

revocate tacitamente attraverso la redazione di un nuovo testamento le cui disposizioni siano incompatibili

con quelle contenute nella scheda di data anteriore, mediante la distruzione del testamento olografo o il ritiro

del testamento segreto e, infine, a causa dell’alienazione della cosa legata.

Si tratta di ipotesi tipiche e di elencazione tassativa, con la conseguenza che nessun altro atto o fatto,

che non vi sia ricompreso, può costituire revoca tacita del testamento.

Quanto al loro fondamento, sembra corretto interpretare tali norme quali indicative di «fatti presuntivi»,

tali da indicare la volontà di revoca del testatore, fatta salva la prova contraria 30.

3.1 Il testamento posteriore


La prima modalità di revoca tacita del testamento consiste nella redazione di un testamento posteriore. L’art.

682 c.c., peraltro, precisa che, in assenza di una revoca espressa, la scheda testamentaria in data successiva

alla precedente annulla «soltanto le disposizioni che sono con esso incompatibili».

Il chiaro riferimento alla incompatibilità delle disposizioni contenute in un testamento posteriore induce a

ritenere che la norma non possa trovare applicazione nell’ipotesi di testamenti aventi pari data. In tal caso,

dunque, l’eventuale incompatibilità tra le disposizioni comporta l’impossibilità che le stesse siano eseguite,

poiché non è possibile stabilire la prevalenza dell’una sull’altra 31.

In merito al significato e alla portata del concetto di incompatibilità, da cui deriva la revoca tacita, la

giurisprudenza ha più volte affermato che le disposizioni del testamento posteriore devono essere

oggettivamente o intenzionalmente incompatibili con quelle del testamento anteriore 32. Si avrebbe, dunque,

revoca tacita sia quando tra le disposizioni vi sia una materiale e oggettiva incompatibilità, tale per cui

sarebbe impensabile una loro contemporanea esecuzione, sia quando le disposizioni del testamento

posteriore, pur non essendo di per se stesse inconciliabili, tuttavia manifestino la volontà di revocare le

disposizioni anteriori.

Maggiormente dibattuta è la questione in dottrina: a fronte di chi si mostra concorde con la

giurisprudenza33, va segnalata la posizione di quanti ritengono che solo una inconciliabilità oggettiva tra le

disposizioni possa costituire revoca del testamento34.

La semplice esistenza di un testamento posteriore, peraltro, non determina di per sé la revoca di quello

anteriore. Si tenga, infatti, presente che il testatore può redigere anche più schede in tempi diversi e che

ognuna di esse mantiene integre le disposizioni ivi contenute qualora siano compatibili con il testamento

redatto posteriormente: le ultime volontà del defunto, quindi, risulteranno dall’insieme delle disposizioni

contenute nelle schede redatte35. A ciò si aggiunga che è possibile che l’incompatibilità concerna solo alcune

delle disposizioni, dovendosi, in tal caso, applicare il principio di conservazione: le disposizioni del

testamento anteriore non incompatibili sono efficaci e la revoca dell’intero testamento è possibile solo ove

risulti che non è configurabile una sua parziale sopravvivenza a seguito della sua mutilazione dovuta

all’incompatibilità36.
Due dunque sono le regole che devono essere seguite in caso di revoca tacita per mezzo di testamento

posteriore: l’incompatibilità deve essere valutata «proposizione per proposizione» e la revoca

dell’intero testamento anteriore può aversi solo «ove sia positivamente accertata la non configurabilità di

una sopravvivenza del suo contenuto superstite»37.

Nel caso di dubbio sulla incompatibilità, infine, si deve ritenere che la revoca delle disposizioni

precedenti sia esclusa38.

3.2 La distruzione del testamento olografo e il ritiro del testamento segreto

Ulteriori ipotesi di revoca tacita si hanno con la distruzione, la lacerazione o la cancellazione, totale o

parziale, del testamento olografo (art. 684 c.c.) e con il ritiro del testamento segreto (art. 685 c.c.).

L’ordinamento, dunque, prende in considerazione il compimento di atti materiali che consentono di

presumere la volontà di revoca39.

Per quanto riguarda la prima ipotesi, va inizialmente rilevato come la redazione del testamento in più

esemplari, uno solo dei quali viene distrutto, escluda che tale atto possa configurarsi quale presunzione di

revoca in quanto proprio la redazione in più esemplari starebbe a dimostrare la volontà del testatore di

impedire che la perdita di un esemplare comporti la revoca del testamento 40, a meno che non si provi che il

testatore aveva distrutto quello che erroneamente credeva fosse l’unico esemplare 41.

Trattandosi, poi, di presunzione juris tantum42, se ne ammette la prova contraria, ossia che l’atto stesso

non è stato posto in essere dal testatore o è stato sì compiuto dal testatore, ma non intenzionalmente, ossia

non sorretto dalla volontà di revoca (art. 684 c.c.).

Al di là del rilievo che la norma pare mal formulata – non potendosi correttamente parlare di presunzione di

revoca là dove l’atto sia stato opera di un terzo 43 – le ipotesi previste vanno considerate tassative, le uniche

cioè in grado di far presumere un’univoca volontà di revoca 44.


Affermazione, questa, assolutamente condivisa dalla giurisprudenza 45, il cui esame consente anche di

verificarne la concreta applicazione.

La distruzione del testamento, innanzi tutto, viene equiparata alla sua irreperibilità al momento dell’apertura

della successione: il mancato rinvenimento della scheda, infatti, consente di presumere la sua volontaria

distruzione, e quindi la sua revoca, da parte del testatore. Ne consegue che, al fine di vincere tale

presunzione, è necessario fornire la prova della sua esistenza in quel momento – e che l’irreperibilità è

dovuta al fatto altrui – oppure che il testatore, pur avendola materialmente distrutta, «non fosse animato da

volontà di revoca»46.

Qualora, poi, il mancato rinvenimento del testamento riguardi solo la scheda originale, esistendone

però una fotocopia, la prova che la sua mancanza non sia dovuta a distruzione da parte del de cuius viene

ammessa senza le limitazioni di cui agli artt. 2724, n. 3) e 2725, 2° co., c.c., purché non si tenti una

ricostruzione, anche indiretta, del contenuto del testamento 47.

La distruzione del testamento, inoltre, non può essere integrata dal solo «appallottamento» della

scheda e dal suo «gettito» nel cestino, in quanto tali comportamenti non manifestano, di per sé stessi, la

volontà di revoca. Per aversi revoca, dunque, sarà necessaria la prova di tale effettiva intenzione 48.

La cancellazione, che può essere effettuata mediante vera e propria cancellazione, ma anche per mezzo

di sovrapposizione di segni che rendano le parole illeggibili o che manifestino l’intenzione di togliere loro

valore49, può riguardare sia l’intero testo, sia anche la sola sottoscrizione. Anche qui se ne traggono le

debite conseguenze affermando che il testatore, volendo restituire efficacia alla scheda revocando quanto

precedentemente revocato, deve apporre una nuova firma «non potendo utilizzare la sottoscrizione

originariamente apposta»50.

La tendenza giurisprudenziale ad interpretare la norma in modo tale da rendere meno rigorosa la prova

contraria alla presunzione di revoca – e quindi ad attenuare le difficoltà probatorie – viene evidenziata anche

dalla dottrina che, inoltre, non manca di sottolineare come, in caso di distruzione, lacerazione o

cancellazione di una parte del testamento, si deve propendere per la sua revoca solo parziale quando la

parte revocata non costituisca elemento essenziale e le disposizioni rimanenti abbiano un senso logico

giuridico51.
La stessa ratio di conservazione può essere ravvisata nell’ulteriore forma di revoca tacita prevista dall’art.

685 c.c. Anche in questa ipotesi, infatti, nel prevedere un comportamento concludente del testatore idoneo a

manifestare la sua volontà revocatoria – quale appunto il ritiro del testamento segreto dalla persona presso la

quale era depositato – si fa salva la possibilità che la scheda presenti i requisiti di validità richiesti dal

testamento olografo.

La stessa formulazione negativa della norma, inoltre, fa pensare che, trattandosi di documento autografo,

sottoscritto e datato, il ritiro da parte del testatore debba essere interpretato in senso restrittivo, ossia come

mera volontà di escludere tale forma testamentaria e non di privare di efficacia le disposizione ivi contenute.

Si precisa, peraltro, che il ritiro stesso deve essere effettuato in modo consapevole e con l’ausilio di colui

presso il quale era stato depositato52.

3.3 La revocazione tacita del legato

Accanto alle ipotesi di revoca tacita già esaminate, l’art. 686 c.c. detta una disciplina specifica per quella

modalità di revoca che consiste nella alienazione o nella trasformazione della cosa che aveva costituito

oggetto di legato, o di una parte di essa53.

Tale forma di revoca, che può aversi con esclusivo riferimento alle disposizioni a titolo particolare 54, risponde

alla medesima ratio delle norme precedenti: il compimento di un atto di alienazione o di trasformazione del

bene destinato per testamento fa presumere che il testatore abbia voluto manifestare la propria volontà di

privare di effetti la primitiva destinazione55.

Perché tale effetto si realizzi, peraltro, è necessaria la piena coincidenza tra oggetto dell’alienazione o

della trasformazione e oggetto della disposizione testamentaria, identità che si realizza nella sola ipotesi di

legato di cose certe e determinate56.

Quanto all’esatta definizione del concetto di alienazione, interpretazione consolidata è che il termine

utilizzato dalla norma, pur specifico, debba intendersi estensivamente, in modo tale da ricomprendervi ogni

atto di successione inter vivos, sia esso traslativo o costitutivo 57. Se ne desume, quale logica
conseguenza, che il semplice preliminare di vendita, avendo effetti obbligatori, non integra la fattispecie di

cui all’art. 686 c.c.58.

L’effetto revocatorio che si produce a seguito dell’alienazione del bene oggetto di legato comporta che l’atto

sia posto in essere volontariamente dal testatore: se così non fosse, infatti, non sarebbe possibile inferire

una sua presunta volontà di privare di effetti la disposizione testamentaria.

Ne consegue che non può considerarsi atto a finalità revocatoria la vendita coatta o l’espropriazione per

pubblica utilità59, così come il legato non può considerarsi revocato qualora l’alienazione sia affetta da nullità

od annullabilità per vizi di consenso.

A ciò si aggiunga, come si è precisato in giurisprudenza, che l’atto di alienazione non può comportare

revoca del legato neppure quando sia stato compiuto da persona incapace di intendere e di volere: l’ult.

co. dell’art. 686 c.c., ammettendo la prova della diversa volontà del testatore, «postula la volontà di un

soggetto capace e correlativamente comporta la legittimazione del legatario a far valere il difetto di tale

requisito»60.

La volontarietà e la consapevolezza dell’atto deve essere presente anche in caso di trasformazione, ossia

quando il testatore modifica in modo sostanziale l’individualità o la funzione economico-sociale della

cosa legata61. Anche in questa ipotesi, dunque, si deve escludere l’effetto revocatorio quando il mutamento

sia dovuto a vizi intrinseci della cosa stessa o a forza maggiore 62.

L’ultimo comma dell’art. 686 c.c., infine, prevede che «è ammessa la prova di una diversa volontà del

testatore». Si ritiene, peraltro, che tale prova possa darsi solo quando il testatore abbia riacquistato la

proprietà della cosa, escludendo così sia l’applicazione analogica della disciplina dettata per il legato altrui

(art. 654 c.c.), sia la possibilità di una conversione dell’oggetto del legato in assenza di una specifica nuova

disposizione del de cuius63.

4. La revocazione per sopravvenienza di figli


La revocazione del testamento può aversi anche «di diritto», per una causa quindi che opera

indipendentemente dalla volontà del testatore. L’art. 687 c.c., infatti, dispone che le disposizioni

testamentarie, sia a titolo universale che particolare, «sono revocate di diritto per l’esistenza o la

sopravvenienza di figli».

Prima ancora di esaminare nel dettaglio i presupposti per l’operatività della suddetta norma, pare però

necessario precisare come essa non si ponga come reale e definitiva esclusione della volontà del de cuius in

quanto è testualmente previsto che la revocazione non operi «qualora il testatore abbia provveduto al

caso che esistessero o sopravvenissero figli o discendenti da essi».

Il testatore può esprimere, dunque, una volontà contraria alla operatività della revoca delle proprie

disposizioni testamentarie.

Il rilievo generale attribuito all’autonomia testamentaria induce, poi, a ritenere che, al fine di escludere la

revocazione, sia sufficiente che risulti in modo esplicito che il testatore ha previsto l’eventualità

dell’esistenza o della sopravvenienza di figli e che, nonostante ciò, la sua volontà è diretta a mantenere ferme

le disposizioni testamentarie64.

D’altro canto, l’irrevocabilità del testamento non comporta certo una contrazione dei diritti successori

spettanti ai figli, poiché, nella loro qualità di legittimari, potranno agire in riduzione delle disposizioni non

revocate, qualora esse risultino lesive della loro quota di riserva 65.

Alla luce di quanto detto pare possibile superare il dibattito sul fondamento dell’istituto della revocazione per

sopravvenienza di figli, dibattito che vede contrapposti quanti 66 ritengono che esso debba ravvisarsi nella

presunta volontà del testatore – il quale avrebbe modificato il proprio testamento se non avesse ignorato

l’esistenza o la sopravvenienza dei figli – e quanti 67 ne danno un’interpretazione in chiave strettamente

oggettiva, quale norma posta a tutela esclusiva della filiazione.

Sembra difficile, infatti, vedere una contrapposizione tra questi due principi, certamente entrambi

presenti nel nostro ordinamento, che informano di sé la norma in esame: la tutela degli interessi successori

dei discendenti e, nel contempo, della libertà testamentaria.

Maggiormente corretto pare, dunque, considerare la revoca per sopravvenienza di figli quale ipotesi di

«caducazione legale del testamento» prevista «in base al dato di comune esperienza che la mancanza di

figli condiziona la volontà testamentaria»68.


Venendo ora ad esaminarne i requisiti di applicabilità, il primo presupposto, a carattere oggettivo e da

valutarsi al momento della redazione del testamento, consiste nell’ignoranza dell’esistenza di figli o nella

loro sopravvenienza.

Nonostante la formulazione letterale della norma ne consenta una stretta interpretazione – tale da

ammetterne l’operatività solo quando, al momento della redazione del testamento, il testatore non avesse

figli o ne ignorasse l’esistenza 69 – non sembra vi siano valide ragioni per non estenderne l’applicazione a tutti

i casi in cui vi sia conoscenza o sopravvenienza, anche se il testatore aveva già altri figli 70.

Quanto alla esatta individuazione dei soggetti la cui esistenza o sopravvenienza comporta la revocazione

del testamento, la norma fa espresso riferimento ai «figli o discendenti», siano essi legittimi, legittimati,

adottivi o naturali riconosciuti.

Il permanere nel nostro ordinamento di diverse categorie di figli, nonché del differente modo di

accertamento del rapporto di filiazione, comporta, tuttavia, che si rendano necessarie alcune precisazioni.

Nessun dubbio può sorgere in riferimento ai figli legittimi, ai quali devono essere equiparati gli adottivi con

adozione legittimante. Ne consegue che la norma, facendo espresso richiamo ai figli adottivi, ne estende

l’applicazione anche a coloro che sono adottati con adozione non legittimante e, quindi, ai maggiori di età

(artt. 291 ss. c.c.) e ai minori adottati con adozione in casi particolari (artt. 44 ss. l. adozione).

Altrettanto chiara è la previsione della operatività della revocazione in caso di riconoscimento di figlio

naturale: con tale atto si crea quel rapporto di filiazione che è presupposto dell’operatività della norma. Si

deve, peraltro, ritenere che si abbia revocazione anche quando, dopo aver redatto testamento, il testatore

riconosca un figlio naturale che era già nato al momento della redazione stessa. Il riconoscimento, infatti,

instaurando lo status filiationis, costituisce quella «sopravvenienza» indicata dall’art. 687 c.c. quale causa di

revoca.

Proprio la necessità che il rapporto di filiazione sia stato accertato porta, poi, a ricomprendervi anche

coloro che abbiano acquistato lo stato di figlio naturale riconosciuto a seguito di dichiarazione giudiziale di

paternità o maternità naturale71.


Più problematico è, invece, stabilire se la revocazione delle disposizioni testamentarie possa operare anche

per la mancata conoscenza o per la sopravvenienza di figli il cui status non sia stato accertato, vuoi perché

non riconoscibili, vuoi perché, prima della morte del testatore, non erano stati riconosciuti, né avevano agito

giudizialmente.

La questione, un tempo risolta in senso dichiaratamente negativo – in quanto si riteneva necessario che il

rapporto di filiazione fosse stato accertato, dovendosi quindi escludere che la norma fosse applicabile in

caso di figli non riconosciuti o non riconoscibili – ha ricevuto recentemente una risposta differente, quanto

meno in relazione ai figli nei cui confronti è esperibile l’azione di dichiarazione giudiziale. Si è affermato,

infatti, che il testamento redatto da chi sapeva dell’esistenza di propri figli naturali deve essere revocato

anche qualora l’accertamento della filiazione avvenga dopo la morte del testatore, a seguito della

dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale 72.

Quanto ai figli legittimati, sono annoverati tra coloro la cui mancata conoscenza o sopravvenienza al

momento della redazione del testamento comporta revocazione di diritto delle disposizioni testamentarie (art.

687, 1° co., c.c.).

Le peculiarità dell’istituto della legittimazione – che prevede quale presupposto necessario il previo

riconoscimento dello stesso legittimato – comporta, peraltro, che sia stata espressamente prevista l’ipotesi

che il testatore abbia disposto dopo il riconoscimento, ma prima della legittimazione del figlio. La regola,

definita generale, per la quale ogni mutamento, che comporta l’acquisizione per il figlio di una situazione

migliore, fa sì che l’intervenuta legittimazione comporti revocazione 73.

A conclusione, va ricordato come la norma stessa precisi che la revocazione opera, per il figlio legittimo,

«benché postumo» (1° co.) e, più in generale, che «ha luogo anche se il figlio è stato concepito al tempo del

testamento» (2° co.).

Il mancato evento della nascita, condizione indefettibile per l’instaurarsi del rapporto di filiazione 74, fa

sì che la revocazione di diritto operi anche se il concepimento era avvenuto e la morte si verifichi tra il

concepimento stesso e la nascita.

Qualche ulteriore precisazione può rendersi necessaria nell’ipotesi di filiazione naturale, là dove il

rapporto di filiazione non si instaura «automaticamente» nei confronti di entrambi i genitori come avviene
nella filiazione legittima in forza dell’operare della presunzione di concepimento durante il matrimonio (art.

232 c.c.). La possibilità che il riconoscimento venga effettuato anche nei confronti di chi sia solo concepito

(art. 254 c.c.) e la possibilità che il rapporto di filiazione venga accertato giudizialmente (art. 269 c.c.),

tuttavia, rendono equiparabili le due situazioni.

La mancata conoscenza o la sopravvenienza di uno dei soggetti di cui si è detto comporta, dunque, che le

disposizioni testamentarie vengano revocate di diritto.

La norma dispone espressamente che tale effetto si produca nei confronti di tutte le disposizioni a titolo

universale e particolare, con chiara esclusione, così come per ogni altra forma di revoca testamentaria,

delle disposizioni a carattere non patrimoniale, quali il riconoscimento del figlio naturale.

In dottrina, peraltro, è discusso se l’effetto di tale forma di revoca subisca un’ulteriore restrizione, dovendo

considerarsi limitata alle sole disposizioni patrimoniali attributive 75 o se, al contrario, non sia necessario che il

testatore abbia attribuito beni ai figli sopravvenuti, essendo sufficiente che abbia manifestato la propria

volontà di mantenere ferme le disposizioni precedentemente dettate anche nel caso di sopravvenienza 76.

Un limite generale alla operatività della revocazione per sopravvenienza di figli viene poi indicato

dall’ult. co. dell’art. 687 c.c.: in tutti i casi in cui il figlio od il discendente non venga alla successione, siano

essi dovuti ad impossibilità o rinuncia, e non si dia luogo a rappresentazione, il loro mancato acquisto

comporta la non applicabilità della norma e, pertanto, le disposizioni testamentarie restano pienamente

efficaci.

Capitolo Sesto

Invalidità ed inefficacia del testamento

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. L’invalidità: il testamento nullo – 2.1 Il testamento annullabile – 3. La conferma e

l’esecuzione volontaria di disposizioni nulle


1. Premessa

Così come per i negozi inter vivos, anche il testamento può essere invalido, vuoi nella forma della nullità

vuoi della annullabilità. Manca, tuttavia, una disciplina organica del sistema delle invalidità: è dato

ritrovare numerose norme che sanciscono le diverse sanzioni, dirette a colpire l’intera scheda testamentaria o

le singole disposizioni, per difetti di sostanza o di forma, ma per il testamento non sono dettate norme

equivalenti agli artt. 1418 ss. c.c.1.

Per il testamento, così come per il negozio inter vivos, si ripropone identico anche il problema del

rapporto tra invalidità ed inesistenza: nulla si dispone su quest’ultima, ma viene ugualmente richiamata e

ritenuta necessaria tutte le volte in cui manchi quel minimum che consente di considerare il negozio

testamentario venuto ad esistenza2.

Alla peculiarità del negozio testamentario, inoltre, corrisponde analoga peculiarità di alcune regole,

alcune delle quali già ricordate, quale il principio per cui utile per inutile non vitiatur.

Altrettanto deve dirsi per il cosiddetto «recupero» delle disposizioni testamentarie, la cui ragione, come

si dirà, non può prescindere dalla natura e dalla stessa essenza del negozio testamentario.

All’invalidità del testamento viene, poi, accostata nella trattazione l’inefficacia dello stesso. Oltre l’ovvia

affermazione che alla nullità del testamento o al suo annullamento non può che conseguire la sua

inefficacia3, si ricorda, infatti, la presenza di numerose ipotesi in cui esso, pur valido, è improduttivo di

effetti o, con maggior precisione, dei suoi effetti propri.

In materia testamentaria si rende, inoltre, necessario valutare a quale momento debbano essere riferite

l’invalidità o l’inefficacia del testamento4.

Si deve, infatti, differenziare la valutazione dei requisiti soggettivi del testatore e dei requisiti

formali del testamento stesso – che devono essere valutati al momento della redazione della scheda – dai

requisiti dell’oggetto delle disposizioni, che devono essere valutati al momento dell’apertura della

successione.
Quanto all’incapacità a ricevere per testamento, bisogna distinguere tra le ipotesi previste dagli artt.

596, 597, 598 e 599 c.c., che si riferiscono al momento della confezione, e i casi di incapacità relativi ai

beneficiari premorti e nascituri, la cui valutazione non può che riferirsi al momento della morte del testatore.

2. L’invalidità: il testamento nullo

Numerose sono le ipotesi di nullità del testamento previste espressamente dalla legge.

Alla nullità per difetto di forma, disciplinata dall’art. 606 c.c. in riferimento alle singole ipotesi di

testamento olografo o «per atto di notaio», fa riscontro la generale nullità di ogni disposizione di ultima

volontà che non rivesta la forma scritta.

Rimandando, peraltro, a quanto altrove detto a proposito della forma del testamento 5, va qui osservato

come la sanzione della nullità mantenga anche in materia testamentaria quella caratteristica di «gravità»

della sanzione che è presente in materia contrattuale 6.

Ne consegue che le ipotesi di nullità legate al profilo sostanziale dell’atto possono, in via generale, essere

ricollegate ai principi fondamentali che sorreggono tale materia. Si ha, dunque, nullità ogniqualvolta il

testamento è privo delle sue caratteristiche essenziali, di cui si è detto, quali l’unilateralità, la personalità, la

certezza della persona dell’istituito e dell’oggetto della disposizione 7.

A ciò si aggiunga quanto disposto dall’art. 626 c.c. e dal suo coordinamento con gli artt. 634 e 647 c.c.:

regola generale è la nullità di ogni disposizione testamentaria sorretta da un motivo illecito che sia stato

l’unico determinante e che risulti dall’atto, là dove la condizione e il modus illeciti o impossibili comportano la

medesima conseguenza se integranti il disposto dell’art. 626 c.c.

Da ultimo, va ricordata la nullità della disposizione a favore di soggetti incapaci a ricevere per

testamento: il sospetto che il beneficio sia dovuto all’influenza esercitata sul de cuius ha indotto a sanzionare

le attribuzioni a favore del tutore e del protutore (art. 596 c.c.), del notaio rogante, dei testimoni e

dell’interprete (art. 597 c.c.), dell’amministratore di sostegno (art. 411 c.c.).

Qualora il testamento o la singola disposizione siano nulli, essi sono improduttivi di effetti sin dal

momento dell’apertura della successione8. Ne consegue che, tranne che per quanto concerne la

disciplina dell’erede apparente (art. 534 c.c.), i diritti dei terzi verranno travolti dalla dichiarazione di nullità.
Si è fino ad ora richiamata indifferentemente la possibilità che la causa di nullità investa l’intero testamento o

una singola disposizione e si è delineato come ne discenda l’inefficacia ab origine per l’intero o pro parte.

Nessun dubbio può sorgere su tale affermazione, confermata da svariate norme che dispongono in tal senso 9.

Discusso è, invece, se al negozio mortis causa sia applicabile la regola dell’art. 1419 c.c., tale per cui la

nullità della singola clausola può travolgere l’intero contratto solo qualora risulti che non sarebbe stato

redatto senza la disposizione affetta da nullità. Se ne è desunto che essa, in quanto rispondente al generale

principio di conservazione, dovrebbe trovare certa applicazione in materia testamentaria 10.

Non si comprende, peraltro, quali siano le ipotesi per le quali tale principio dovrebbe operare, salvo

eventualmente affermarne l’applicazione proprio in contrapposizione al principio di conservazione suddetto:

in presenza di una disposizione nulla, la sua partecipazione al «piano successorio» potrebbe condurre a non

limitare la nullità alla singola disposizione, ma ad estenderla a tutto il negozio testamentario qualora

risultasse la sua «essenzialità».

Ci si troverebbe, di conseguenza, ad ipotizzare una situazione del tutto simile a quella prevista e

disciplinata dal combinato disposto degli artt. 634 e 647 c.c. con l’art. 626 c.c.: la condizione e l’onere

impossibile ed illecito devono considerarsi come non apposti a meno che non risulti che hanno costituito il

motivo determinante della disposizione testamentaria.

Proprio la presenza di tale specifica previsione, tuttavia, induce a ritenere che la nullità prevista per la

singola disposizione non possa travolgere l’intero testamento a termini dell’art. 1419 c.c. 11: se è pur vero che

è ben possibile la presenza di una successione testamentaria che costituisca un disegno unitario da parte del

testatore, è altrettanto vero che l’ordinamento ha valutato necessario intervenire solo a fronte di clausole,

quali la condizione ed il modus, che rappresentano l’emersione dei «motivi» del de cuius e solo qualora la

loro realizzazione sia impossibile o contra ius12.

Per quanto riguarda infine l’azione di nullità, essa non presenta caratteristiche diverse da quanto accade

in tema di contratto: la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse 13, può essere rilevata

d’ufficio e la relativa azione è imprescrittibile 14.

2.1 Il testamento annullabile


Accanto alle ipotesi di nullità, l’ordinamento prevede anche numerosi casi di annullabilità, anch’essi riferibili

vuoi a vizi di forma, vuoi di sostanza.

Tralasciando i vizi di forma, vanno in special modo ricordate le ipotesi di annullabilità connesse con

l’incapacità a disporre per testamento (art. 591 c.c.) ed i vizi del volere, quali errore, dolo e violenza (art. 624

c.c.).

Nessuna differenza è dato rinvenire tra annullabilità del testamento ed annullabilità del contratto

per quanto concerne il modus operandi di tale rimedio: il testamento produce i propri effetti al momento

dell’apertura della successione, salvo che non vi sia una diversa causa di inefficacia; l’eventuale pronuncia –

costitutiva – di annullamento farà sì che tali effetti vengano travolti con effetto retroattivo.

Ne consegue che colui che ha accettato l’eredità è legittimato a compiere atti di amministrazione, sia

ordinaria che straordinaria, e che, prima di tale momento, in quanto chiamato può esercitare le azioni

possessorie (art. 460 c.c.) ed essere convenuto in giudizio per rappresentare l’eredità (art. 486 c.c.).

A ciò si aggiunga che, a differenza di quanto si è detto per il testamento nullo, la pronuncia di

annullamento non pregiudica i diritti dei terzi che abbiano acquistato, a titolo oneroso ed in buona fede,

dall’erede o dal legatario, fatti salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento.

Altrettanto è possibile richiamare la materia contrattuale per quanto concerne la prescrittibilità

dell’azione: in entrambi i casi il termine utile per il suo esercizio è fissato in cinque anni.

È necessario, peraltro, distinguere l’annullabilità dovuta alla presenza di un vizio del volere da quella

derivante dall’incapacità a disporre per testamento: nel primo caso, il termine prescrizionale decorre «dal

giorno in cui si è avuta notizia della violenza, del dolo o dell’errore» (art. 624, 3° co., c.c.); nel secondo, «dal

giorno in cui è stata data esecuzione alle disposizioni testamentarie» (art. 591, 3° co., c.c.).

Dubbi potrebbero sorgere per l’esatta portata del termine «esecuzione», ma la giurisprudenza ne specifica,

con orientamento consolidato, il corretto significato. Per aversi esecuzione delle disposizioni testamentarie –

e quindi per far sì che decorra il termine prescrizionale – è necessario che siano posti in essere atti o

comportamenti, in modo diretto da parte del successibile, ma anche di persona da lui incaricata, «correlati
alla volontà di dare esecuzione alle disposizioni testamentarie» 15, ossia «un’attività diretta alla concreta

realizzazione della volontà del testatore»16, «un’attività positiva, fenomenicamente percepibile» 17.

Regole particolari vengono, invece, dettate per quanto riguarda la legittimazione ad agire che, in materia

testamentaria, è riconosciuta a chiunque vi abbia interesse. Così dispongono, infatti, gli artt. 591, 2° co.,

606, 2° co., e 624, 1° co., c.c. rispettivamente per le ipotesi di incapacità a disporre per testamento, per vizi

di forma, per la presenza di vizi del consenso.

Pare corretto, dunque, richiamare quei casi che in materia contrattuale vengono annoverati tra le ipotesi

di annullabilità assoluta, anche se si precisa come la ratio dell’estensione della legittimazione vada

ricercata nella circostanza che sarebbe privo di senso riconoscerla a colui che, essendo deceduto, non può

certo attivarsi per l’annullamento18.

3. La conferma e l’esecuzione volontaria di disposizioni nulle

L’art. 590 c.c. sancisce il principio per il quale la nullità di una disposizione testamentaria, a qualunque causa

sia dovuta, non può essere fatta valere da chi l’abbia confermata o le abbia dato volontaria esecuzione

conoscendo la causa di nullità.

Il primo interrogativo che ci si deve porre nell’interpretazione di tale norma riguarda il suo stesso ambito

di applicazione.

È certo che non sia possibile la conferma o l’esecuzione di un testamento inesistente: primo ed

imprescindibile requisito di applicazione è, infatti, la venuta ad esistenza dell’atto 19. Se ne deduce non solo

l’inapplicabilità dell’art. 590 c.c. in tutte le ipotesi in cui sia venuto a mancare totalmente l’elemento

volitivo, quali la riserva mentale, la violenza fisica, il testamento redatto ioci causa o durante una

rappresentazione, ma anche del testamento falso in quanto non può considerarsi atto di ultima volontà del

defunto per la mancanza di una sua volontà dispositiva 20.

Al medesimo principio pare doversi riportare anche l’ipotesi del testamento revocato: la manifestazione di

volontà del testatore diretta a privare di efficacia le disposizioni ivi contenute non consente che, dopo la sua
morte, altri possano restituirgliela mediante conferma o spontanea esecuzione 21. Diversamente deve invece

essere risolta l’ipotesi in cui il testamento sia stato revocato non per volontà del testatore, ma di diritto a

seguito della sopravvenienza di figli: le disposizioni così revocate sono infatti suscettibili di convalida

sull’assunto che ben è possibile che questa fosse la reale volontà del de cuius22.

Per altro verso, bisogna escludere che possano essere oggetto di conferma le disposizioni illecite per

contrarietà all’ordine pubblico o al buon costume: ciò che non poteva essere realizzato dalla volontà del

testatore certo non può effettuarsi per mezzo di conferma 23.

Si precisa, tuttavia, che il divieto di conferma non trova applicazione quando si tratti di «norme imperative

proibitive»: mancando la necessità di tutela di un interesse pubblico generale, risulta possibile la sanatoria

sia di una disposizione istitutiva di un patto successorio 24 che quella diretta a costituire un usufrutto

successivo25.

La genericità della norma, che richiama la nullità del testamento, da qualunque causa dipenda, porta poi a

ritenere che sia suscettibile di conferma anche il testamento che non presenti i requisiti di forma prescritti e,

in particolare, il testamento nuncupativo26, anche se non manca chi rileva come la difficoltà di prova della

effettiva volontà del de cuius a fronte di un testamento orale faccia propendere per la soluzione negativa 27.

Va, inoltre, ricordato come si ritenga inammissibile il ricorso all’art. 590 c.c. là dove si tratti di disposizioni

lesive della quota riservata ai legittimari. Tali disposizioni, infatti, sono unicamente soggette all’eventuale

azione di riduzione da parte del legittimario stesso (art. 554 c.c.): ne consegue che l’eventuale «esecuzione

volontaria di per sé non preclude al legittimario l’azione di riduzione, salvo che egli abbia manifestato anche

tacitamente la volontà di rinunziare all’integrazione della legittima» 28.

Come è stato peraltro osservato, la possibilità che vi sia una rinuncia all’azione di riduzione comporta che si

ottenga un effetto convalidante, al pari di quello cui condurrebbe l’applicazione dell’art. 590 c.c. 29.

Va infine considerato se la conferma o l’esecuzione volontaria delle disposizioni testamentarie possa

attuarsi anche nei confronti delle disposizioni annullabili. Nonostante l’art. 590 c.c. faccia espresso

riferimento al solo caso di nullità, pare corretto estenderne l’operatività anche alle disposizioni annullabili:
posto infatti che l’annullabilità deve considerarsi sanzione meno grave della nullità e che, per regola

generale, ne è possibile la convalida, mal si comprende perché la disposizione non nulla, ma annullabile non

possa ricevere conferma mediante espressa dichiarazione o mediante un comportamento concludente quale la

volontaria e cosciente esecuzione30.

Venendo ora ad esaminare il fondamento di tale possibilità di sanatoria del testamento nullo, si afferma

che essa costituisce proprio una delle particolarità della disciplina testamentaria rispetto alla materia

contrattuale, particolarità dovuto al principio della non rinnovabilità dell’atto e al conseguente favor

testamenti: la prevista possibilità di recupero delle disposizioni invalide si porrebbe, dunque, quale deroga al

principio generale della impossibilità di sanare gli atti nulli.

Proprio sulla natura derogatoria della norma, tuttavia, dottrina e giurisprudenza si mostrano divise.

Se alcuni, infatti, le riconoscono tale natura e, di conseguenza, riconducono le modalità previste dall’art.

590 c.c. a delle forme di convalida, volte a sanare i vizi del precedente negozio nullo 31, altri ricostruiscono

la fattispecie quale preclusione alla possibilità di agire in giudizio per far valere la causa di invalidità32.

Conferma di tale impostazione si avrebbe, poi, dalla considerazione che, una volta che vi sia stata

conferma mediante dichiarazione o esecuzione da parte di un successore, ciò nonostante il testamento può

essere ugualmente impugnato dagli altri interessati a far valere l’invalidità 33.

Quanto alle modalità con le quali è possibile effettuare la conferma, lo stesso art. 590 c.c. prevede vuoi

una dichiarazione di conferma, vuoi la volontaria esecuzione delle disposizioni invalide.

Entrambe tali forme prevedono, inoltre, che vi sia la conoscenza della causa di invalidità 34,

specificandosi che tale conoscenza «ricorre quando il soggetto interessato a far valere l’invalidità del

testamento sia consapevole di poter iniziare un giudizio per la dichiarazione di nullità dei negozi,

indipendentemente dalla previsione in ordine alle probabilità di esito favorevole del giudizio stesso» 35.

Ne consegue che la dichiarazione integrante la conferma espressa dovrà contenere l’indicazione del

testamento invalido, la causa di invalidità e l’espressa volontà di conferma, analogamente a quanto si

richiede per la convalida del negozio annullabile (art. 1444 c.c.) 36.

La giurisprudenza ci offre, poi, un’ampia esemplificazione degli atti che possono comportare conferma

mediante comportamento esecutivo – e dunque conferma tacita – e degli atti che non valgono ad integrarla.
Si deve, innanzi tutto, trattare di «atti di esecuzione volontaria diretti alla concreta attribuzione dei beni in

conformità alle disposizioni revocate» 37 con la conseguenza che «deve sempre estrinsecarsi in una attività

positiva del soggetto interessato, diretta all’attuazione completa della disposizione testamentaria, e non

palesante semplicemente l’intenzione di dare esecuzione alle disposizioni predette» 38. In ogni caso, deve

consistere in un «comportamento inconciliabile con la volontà di impugnarla» 39.

Non possono, dunque, considerarsi atti esecutivi né «il comportamento passivo che lasciasse desumere

l’intenzione di convalida»40, né «la pubblicazione dell’olografo, la presentazione della denuncia di

successione ed il pagamento della relativa imposta, la ripartizione dei mobili e dei gioielli tra i figli del de

cuius»41, precisandosi che «la prima è soltanto condizione necessaria perché il testamento diventi eseguibile

e la seconda ha natura e finalità meramente fiscali» 42.

È impossibile, inoltre, che possa considerarsi conferma tacita comportamento attuativo di «semplici

raccomandazioni ed indicazioni» contenute in un codicillo in quanto «difetta dei requisiti necessari per potere

essere oggetto di spontanea esecuzione»43.

Tra i comportamenti specifici in grado di integrare la volontaria esecuzione di disposizioni invalide vanno

ricordati la stipulazione di una transazione che abbia ad oggetto «il riconoscimento di una disposizione

testamentaria anche viziata da nullità assoluta [...] salvo che il riconoscimento non importi conseguenze

contrarie all’ordine pubblico o al buon costume» 44; l’accettazione del legato da parte di un successibile ex

lege45, nonché l’esercizio di un diritto46.

Qualora, poi, l’esecuzione sia solamente parziale, venga cioè adempiuta solo una parte della

disposizione invalida, la parte non eseguita non può considerarsi confermata e può dunque essere

impugnata47, fermo restando che la prova dell’esecuzione, seppur solo parziale, incomberà su chi «invochi in

proprio favore il disposto dell’art. 590 c.c.»48.