SACCO ultimi capitoli

Sez.17: i rimedi sinallagmatici:

Risoluzioni per inadempimento:

Generalità:
La risoluzione, è un rimedio volto a privare di effetti il contratto, a fronte
dell’inadempimento di una parte, accompagnato da alcune circostanze
concomitanti; a tale rimedio sono dedicate una serie di disposizioni
dettagliate (1453- 1462).
La risoluzione è rimedio previsto nell’interesse privato dei contraenti,
pertanto, prima facie si potrebbe ritenere che sia disponibile ad opera delle
parti in via convenzionale mediante una clausola di irresolubilità; tuttavia, a
ben vedere, il fatto che una parte rinunci a chiedere la risoluzione a fronte
dell’inadempimento della controparte, rende di fatto la promessa di una
parte potenzialmente astratta e gratuita (ci si mette nella logica del gioco o
della scommessa ove si ritenga che gioco e scommessa inizino non quando
si promette a prescindere da una repromissione incondizionata ma quando
si promette senza avere certezza della controprestazione) e bisogna
pertanto vedere se una tale attribuzione patrimoniale gratuita, sia lecita e
dotata di causa idonea. Qui ci limitiamo a dire che la validità di una clausola
di irresolubilità è quantomeno dubbia (si veda nota 4)
La possibilità per le parti di ottenere una risoluzione di diritto mediante
apposizione di una clausola risolutiva espressa (cfr.1456), nonché gli effetti
ricondotti alla diffida ad adempiere (1454) consentono alle parti di superare
le strettoie del 1453, sottraendosi alla valutazione del giudice circa
l’importanza dell’inadempimento (1455), decisiva per la pronuncia giudiziale
sulla risoluzione
Il 1458, nella parte in cui dispone relativamente ai contratti a prestazioni
continuate o periodiche, ed il 1459 sulla risoluzione nel contratto
plurilaterale, prevedono due casi in cui la risoluzione può essere solo
parziale; l’interprete ne ha ricavato una regola generale per cui ogniqualvolta
l’inadempimento è soltanto parziale, si può avere una risoluzione parziale al
fine di ristabilire l’equilibrio tra le prestazioni.
Campo di applicazione della risoluzione:
l’art.1453 utilizza due espressioni, che farebbero propendere per limitare la
risolubilità ai soli contratti con effetti obbligatori: i) parla di ‘contratti a
prestazioni corrispettive’: come visto parlando delle categorie contrattuali,
per ‘prestazione’ si fa riferimento non solo all’obbligazione ma a qualsivoglia
sacrificio patrimoniale, pertanto tale locuzione non esclude la risolubilità di
contratti ad effetti reali. ii) parla di ‘contraente che non adempie le sue
obbligazioni’: tale locuzione pare invece rendere la risoluzione esercitabile
solo contro chi abbia assunto un’obbligazione o comunque abbia garantito
un risultato. La questione è particolarmente problematica, nella prassi,
quando le parti abbiano concordato una servitù od altra limitazione della
proprietà (es.obbligo di non edificare), quindi un contratto ad effetti reali, ma
poi il titolare abbia violato uno dei doveri nascenti dalla servitù o dalla
limitazione stessa ovvero un obbligazione propter rem accessoria alla
servitù; infatti se un inadempimento di tali doveri desse luogo a risoluzione,
 la possibilità di esercitarla sarebbe illimitata nel tempo; bisogna adottare un
approccio pragmatico: se pago il titolare del fondo confinante affinché si
impegni a non edificare sul proprio fondo e questi poco dopo tira su un
grattacielo e mi conviene per il pagamento, io potrò eccepire
l’inadempimento ed ottenere la risoluzione; il discorso cambia se si fa valere
una violazione un secolo dopo la convenzione costitutiva di servitù.
Appare problematico anche il riferimento al contratto stesso: se le parti
hanno stipulato più contratti per regolare lo stesso rapporto, a fronte della
risoluzione di uno di essi, quale sorte per gli altri? Si deve adottare una
soluzione che guardi alla sostanza economica delle cose più che alla forma
giuridica: si veda l’esempio a pg.628: adottando un approccio strettamente
formale, verrebbe da dire che anche il contratto ‘modificato’ è da intendersi
risolto, adottando un approccio più pragmatico, si può dire che residua
l’obbligo di pagare un corrispettivo per la vendita, a prescindere che esso
sia in obbligazioni o in euro.
Il contratto associativo è risolubile al pari degli altri; anche i contratti
risolutori e modificativi sono risolubili in quanto implicano prestazioni
corrispettive (restituzioni e liberazioni)
Al contratto è equiparata anche la sentenza emessa ex 2932 per
l’esecuzione coattiva di un obbligo di contrarre (v.preliminare e contratto
imposto).
Il legittimato: è la parte che ha subito gli effetti dell’inadempimento; altro discorso è
quello circa l’invocabilità degli effetti della risoluzione che, una volta che questa è
pronunciata, possono essere opposti da chiunque; si presentano due problemi:
contratto a favore di terzo (vedere anche in civile I) in tal caso ad essere
interessato alla risoluzione è lo stipulante, ma si ritiene che questi non possa
agire in tal senso senza il consenso del beneficiario.
parte soggettivamente complessa: è lo stesso problema che si presenta in
caso di annullabilità. Sono state prospettate diverse soluzioni /autonomia dei
vari creditori, necessario consenso di tutti, distinzione in base alla divisibilità
degli effetti), l’unica plausibile è quella che distingue a seconda della
divisibilità o meno degli effetti del contratto: se non ha effetti divisibili, la
risoluzione non può essere chiesta da un solo soggetto di una parte
complessa, in quanto ognuno di quelli che la compongono ha un proprio
diritto all’adempimento e le altre parti non hanno il potere di sostituirlo con
una liberazione o un diritto alla restituzione.
Inadempimento e onere della prova: secondo una certa impostazione dottrinale,
l’inadempimento sarebbe elemento costitutivo della fattispecie che porta alla
risoluzione, ma non di quella che porta all’adempimento, e dovrebbe pertanto
essere provato dall’attore; la distinzione tra le due azioni non pare fondata:
entrambe presuppongono un adempimento, inoltre il 1453.2 consente di convertire
la domanda di adempimento in domanda di risoluzione, senza accollare ulteriori
oneri probatori all’attore. Se tale tesi fosse accolta si determinerebbero peraltro
risultati paradossali: il giudice cui sia presentata una domanda di risoluzione e, in
subordine, una domanda di adempimento, ove non sia provato l’inadempimento
del convenuto, dovrebbe da un lato rigettare la domanda di risoluzione perché
l’inadempimento non è provato, dall’altra accogliere quella di adempimento perché
non risulta che il convenuto abbia adempiuto. Si deve più correttamente ritenere
che la fattispecie sia unica, e che, a seconda della domanda di parte, possa
condurre alla risoluzione o all’inadempimento; ciò in quanto entrambe le azioni
conducono, in sostanza, alla dichiarazione che il debitore non ha adempiuto. La
giurisprudenza, dal suo canto, pare accogliere la soluzione qui criticata, dando
rilievo all’inadempienza come fatto costitutivi ma, ad un’analisi più attenta, essa
intende che tale fatto costitutivo consista nella prova dell’obbligo che si assume
inadempiuto, fintantoché il convenuto non ne provi l’adempimento (quindi
confermerebbe la tesi di Sacco). In ogni caso non è a carico dell’attore la prova
dell’imputabilità o della colpa nell’inadempimento: al contrario la prova liberatoria è
a carico del convenuto.
Effetti della risoluzione: l’art.1458 disciplina gli effetti della risoluzione, distinguendo
tra:
contratto a prestazioni istantanee: la risoluzione in tal caso determina la
caducazione del rapporto con efficacia retroattiva e, laddove siano già state
eseguite prestazioni, si possono configurare ipotesi di indebito o di
arricchimento giustificato, con conseguente applicazione degli artt.2033 ss
e, in part., dell’art.2033 sulla percezione dei frutti, che distingue tra buona e
mala fede, l’art.2037 che disciplina il rischio per il perimento della cosa, le
regole in tema di prescrizione ed opponibilità a terzi. Gli interpreti non hanno
una posizione univoca: alcuni sottraggono l’ipotesi delle restituzioni
conseguenti alla caducazione del contratto alla fattispecie ex 2033 ss,
ritenendo che debba essere disciplinata da regole proprie. La
giurisprudenza, dal suo canto, adotta diversi criteri, tra loro opposti: talora
esalta la retroattività della risoluzione, talaltra la nega e non applica le norme
in tema di ripetizione di prestazioni sine causa (giustizia del caso
concreto?). Nelle corti si rigetta l’idea per cui la risoluzione sarebbe un
contratto risolutorio sinallagmatico, da cui si desume che le prestazioni
restitutiorie delle parti sarebbero in rapporto di corrispettività, e che,
pertanto, colui che si trovi nell’impossibilità di restituire la prestazione, non
potrebbe chiedere la risoluzione: la restituzioni sono conseguenza, non
presupposto della risoluzione
contratto ad esecuzione continuata o periodica: la norma prevede che in tal
caso la risoluzione non ha effetto per le prestazioni già eseguite. Resta da
chiarire cosa debba intendersi per prestazioni già eseguite, se cioè si faccia
riferimento a quelle già eseguite bilateralmente (e cioè anteriori
all’inadempimento) o quelle preterite (non eseguite) al momento della
domanda: la soluzione degli autori si basa sul fatto che, come nessuna
ragione può validamente consentire la risoluzione prima dell’inadempimento,
così nessuna ragione può validamente escluderla dopo l’inadempimento,
pertanto, si deve consentire all’attore di scegliere se chiedere la risoluzione
con effetto dal momento della domanda o dal momento dell’inadempimento:
nel primo caso può chiedere l’adempimento della prestazione inadempiuta,
e ottenere la caducazione del rapporto per il futuro, nel secondo chiederà, al
contrario, la risoluzione e la restituzione della prestazione eventualmente già
eseguita; si deve infatti tener conto che, a fronte dell’inadempimento della
controparte, un soggetto può ‘avere pazienza’ ed attendere un eventuale
adempimento tardivo, perché magari ha interesse alla controprestazione e
non alla restituzione (lettura mia: la norma va interpretata in modo da tutelare
l’interesse dell’attore in risoluzione: questi deve potere scegliere se ottenere
l’adempimento della controprestazione ineseguita e la risoluzione per il
futuro o la risoluzione dal momento dell’inadempimento con eventuale
restituzione di quanto abbia prestato in adempimento al proprio obbligo)
nel nostro sistema (ispirato a quello francese), la risoluzione implica rinuncia
 allo scambio di prestazioni ma non anche al lucro che si voleva ottenere dal
contratto (risarcimento dell’interesse positivo); tale soluzione è quella più
diffusa e riconosciuta anche dal diritto uniforme (cfr.ex multis 7.4.2 unidroit),
a scapito di quella propria del diritto germanico e svizzero che prevede la
risarcibilità del solo interesse negativo
Il 1458 disciplina altresì la posizione del terzo a fronte della risoluzione,
prevedendo che i diritti da questo acquistati non sono pregiudicati dalla
risoluzione, salvi gli effetti della trascrizione della domanda.
L’inadempimento che da luogo alla risoluzione:
ci si chiede anzitutto se rilevino gli inadempimenti non colposi e parte della
dottrina tende ad escludere tale rilevanza; si suol dire che anche la
giurisprudenza sia di tale avviso ma, a ben vedere, nei giudicati richiamati a
sostegno di tale affermazione, la giurisprudenza esclude la risoluzione a
fronte del fatto che l’inadempimento fosse in qualche modo giustificato
(es.l’inadempiente ha agito per ragioni apprezzabili, la controparte ha reso
difficoltoso l’adempimento ed altre formule che richiamano generiche cause
di giustificazione)-
Come espressamente previsto dall’art.1455, l’inadempimento rileva solo ove
non abbia avuto scarsa importanza ‘avuto riguardo all’interesse dell’altra
parte’. Si fa riferimento a tale requisito come ‘gravità’ dell’inadempimento, e
la giurisprudenza lo ha inquadrato come quell’inadempimento tale che, se la
controparte lo avesse previsto, non avrebbe contratto; in tal modo la
giurisprudenza identifica anche il fondamento della risoluzione nell’errore di
previsione del contraente deluso. Nella valutazione i giudici tengono conto
anche del grado di colpevolezza dell’inadempiente, della volontà delle parti
e fanno riferimento anche all’alterazione dell’equilibrio contrattuale.
Le condotte idonee a determinare l’inadempimento sono varie, ed hanno
gradi più o meno ampi di di reversibilità/definitività: omissione totale della
prestazione, cattiva esecuzione, commissione dell’attività vietata da
un’obbligazione di non fare, ritardo nell’esecuzione ecc..
Si ritiene che implichi inadempimento anche la minaccia di non
adempiere perpetrata prima della scadenza del termine per
adempiere: in tal caso è vero che la semplice minaccia non rende
certo l’inadempimento, ma non si può lasciare il contraente nell’attesa
di scoprire se la controparte adempirà o meno,
Come detto rileva anche il ritardo: esso determina alcune
problematiche perché ha un elevato grado di reversibilità; anzitutto va
chiarito che, affinché tale inadempimento sia grave, il ritardo deve
essersi protratto per un periodo significativo; il problema è capire se il
contraente ‘infedele’ possa evitare la risoluzione adempiendo prima
della proposizione della domanda; in prima battuta verrebbe da dare
risposta affermativa, sulla scorta del 1454, che prevede che
l’inadempiente non possa più adempiere solo dopo la proposizione
della domanda. A ben vedere, tuttavia, se il ritardo è significativo,
l’inadempimento è, come detto, grave, e quindi idoneo a fondare la
risoluzione: sulla base di tale considerazione si è sposata, anche in
giurisprudenza, la soluzione negativa (ferma restando la facoltà per il
creditore di accettare l’adempimento tardivo); pare opportuno,
tuttavia, imporre al contraente ‘deluso’ che intenda agire in risoluzione
per il ritardo, di darne comunicazione alla controparte affinché eviti
 ulteriori sforzi per un adempimento tardivo che non gli consentirebbe
di evitare la risoluzione. Viene però spontaneo chiedersi cosa accada
ove al momento della proposizione della domanda il ritardo non sia
ancora così prolungato da costituire ‘grave inadempimento’; in tal
caso nelle corti vigono due regole tra loro inconciliabili: i)
l’inadempimento va valutato al momento della domanda, quindi il
protrarsi del ritardo a seguito della domanda non ha l’effetto di
aggravare ulteriormente l’inadempimento; ii) se il debitore adempie in
corso di causa ciò fa venir meno la gravità dell’adempimento.
Secondo gli autori tali regole sono in palese contraddizione e vanno
riformulate tenendo conto del fatto che la gravità del ritardo è (come
detto) un fatto irreversibile (salvo solo il condono del creditore che
però opera su un diverso piano): a) se sussiste al momento della
domanda l’adempimento del debitore in corso di causa non avrà
alcun’effetto ’sanante’; b) se non sussiste al momento della domanda:
il debitore può adempiere efficacemente.
Non si richiede per la risoluzione né la diffida ad adempiere (che però può
avere gli effetti di cui al 1454, v.avanti), né la costituzione in mora del
debitore. La costituzione in mora può però avere effetti sul piano sostanziale:
essa assegna un termine per l’adempimento, dunque, ove questo non fosse
stato previsto, è necessaria per capire se vi sia stato o meno un
inadempimento; in assenza di tale atto, tale compito può essere assolto
dall’atto di citazione e l’inadempimento si verifica in corso di causa; la
costituzione in mora fa anche venir meno i dubbi circa un eventuale
comportamento tollerante del debitore.
Il legislatore non si occupa dell’inadempimento reciproco; se n’è curata
invece la giurisprudenza che segue alcuni criteri: a) se uno dei due
inadempimenti è, in ragione di alcuni criteri (priorità, proporzionalità ecc)
prevalente sull’altro, sarà questo a determinare la risoluzione e l’altro sarà
giustificato; b) se sono di pari importanza, si dovrebbe adottare una
soluzione che tratti egualmente le parti, n giurisprudenza se ne sono
susseguiti vari: respingimento di entrambe le domande, risoluzione per
doppio inadempimento, risoluzione per impossibilità
Il giudizio di risoluzione:
esso può portare alla risoluzione dell’intero contratto, pertanto dev’essere
promosso nei confronti di tutti coloro che sono stati parte del contatto.
Si richiede una domanda specifica, e la giurisprudenza fa applicazione
rigorosa di tale regola (es. la risoluzione è ritenuta domanda nuova, non
ammissibile in appello, rispetto alla originaria domanda di risarcimento).
Il diritto a chiedere la risoluzione non si prescrive: la risol.è un rimedio,
pertanto deve poter essere chiesta finché perdura la situazione ‘patologica'
che la giustifica; può però prescriversi il diritto all’adempimento, ed allora il
problema si ripresenta.
l’art.1453.2, consente di chiedere la risoluzione se si era chiesto
l’adempimento, ma non viceversa. Tale regola è perfettamente coerente con
il sistema: la domanda di adempimento può anche essere considerata come
rinuncia tacita a chiedere la risoluzione per un inadempimento attuale, ma
non può aver tale effetto in relazione ad inadempimenti futuri: il diritto alla
risoluzione ‘convive’ con quello all’adempimento, e si può dire che esso
entra in gioco quando quello all’adempimento è ‘frustrato’ (es.condanna
 all’adempimento non eseguita). Viceversa non sarebbe ammissibile la
conversione da risoluzione ad adempimento in quanto la domanda di
risoluzione, come detto, preclude l’adempimento (1453.3), dunque, ricevuto
l’atto di citazione, il convenuto cessa di organizzarsi ai fini
dell’adempimento; alla proposizione della domanda è da equipararsi
l’esercizio stragiudiziale del potere di risoluzione che, pur non essendo di
per sé idoneo, nel nostro sistema, a determinare la risoluzione, produce nella
controparte le medesime conseguenze che produrrebbe la domanda: in
entrambi i casi non pare opportuno consentire al contraente deluso di
‘cambiare idea’ e ri-obbligare la controparte che ormai aveva abbandonato
l’intenzione di adempiere. Si può dunque dire che la ‘morte del sinallagma'
deriva non tanto dalla pronuncia del giudice, quanto piuttosto dall’atto del
contraente deluso, che preclude alla controparte di adempiere: ciò mette in
discussione il dogma per cui la sentenza avrebbe natura costitutiva. Può,
tuttavia, essere chiesta in via principale la risoluzione e in via subordinata
l’adempimento (e, ovviamente, viceversa).
La diffida ad adempiere (1454): il contraente deluso può ottenere la risoluzione
anche senza dover ottenere la sentenza, intimando, con atto unilaterale recettizio,
alla controparte di adempiere entro un congruo termine con la dichiarazione che
decorso infruttuosamente tale termine, il contratto si intenderà risoluto di diritto
(sono requisiti formali: i) il termine dev’essere espresso nettamente; ii) l
comminatoria di risoluzione dev’essere specifica): è un modo per ottenere la
risoluzione senza dover ‘passare’ per il giudizio, anche se va tenuto presente che
la citazione impedisce l’adempimento tardivo quindi può essere preferibile. Tal
strumento consente di evitare il giudizio ma non può sostituire gli altri elementi
costitutivi della risoluzione (gravità dell’inadempimento, incolpevolezza del
creditore v.1227, imputabilità dell’inadempimento al debitore v.1218). La legge non
pare richiedere ulteriori atti al creditore, tuttavia la giurisprudenza subordina
l’efficacia della risoluzione ad un’ulteriore conferma. In un caso ha addirittura
ritenuto di non poter pronunciare la risoluzione in assenza di apposita domanda.
La clausola risolutiva espressa (1456): la fattispecie si compone di:
una clausola pattizia: i) dev’essere espressa nel senso che non si può
ricavare implicitamente; ii) dev’essere riferita a obbligazioni determinate: il
generico riferimento a tutte le obbligazioni nascenti dal contratto, la rende
una clausola di stile;
l’inadempimento di una parte: l’apposizione di una clausola, consente di
evitare il vaglio giudiziale circa la gravità dell’inadempimento, ritenendosi che
tale valutazione sia già svolta dalle parti in sede di trattativa. Si ritiene che
non escluda la prova degli altri elementi costitutivi della fattispecie risolutoria
e, in particolare, l’imputabilità dell’inadempimento; tale elemento è però,
secondo Sacco, una quaestio voluntatis: il giudice dovrà vedere se le parti,
nello stipulare la clausola, abbiano inteso riferirla ad un inadempimento
colposo o ad un inadempimento oggettivo
la dichiarazione di una parte: chi intende avvalersi della clausola lo deve
dichiarare, si tratta di un atto recettizio non soggetto a particolari requisiti di
forma; si può ricavare anche implicitamente (es.notificazione atto di
citazione). Secondo giurisprudenza costante, la dichiarazione è necessaria
anche per evitare l’adempimento tardivo del debitore. Chi può avvalersi della
clausola. potrebbe avere interesse a tollerare l’inadempimento in attesa di un
adempimento tardivo, e ciò può anche essere espressamente previsto nella
clausola; la clausola può anche essere rinunciata dall’interessato - la
 giurisprudenza conosce anche la rinuncia tacita - che Sacco definisce
‘regola enigmatica’ -: in alcuni giudicati infatti ritiene che la parte interessata
non possa far valere la clausola ove abbia posto in essere comportamenti
incompatibili con essa.
Il termine essenziale (1457): la norma opera quando sia previsto un termine per
l’adempimento; l’essenzialità del termine può risultare espressamente dall’accordo
delle parti ma può anche risultare dalle circostanze. Non sono richiesti particolari
requisiti di forma ma, in ogni caso, l’essenzialità non può essere presunta (nel
senso che non si può ritenere che ogniqualvolta sia previsto un termine per
l’adempimento esso sia essenziale). Il decorso del termine essenziale dispensa
dalla prova della gravità dell’inadempimento, ma è comunque richiesta
l’imputabilità dello stesso (non rileva il ritardo incolpevole). Il soggetto ‘deluso’ può
chiedere l’adempimento tardivo entro 3 giorni dal decorso del termine, nella prassi
gli si riconosce tale facoltà anche oltre tale termine. La giurisprudenza non
consente di accertare la risoluzione di diritto in assenza di un’eccezione della parte
interessata.

Le eccezioni dilatorie:

Nozioni generali: gli artt.1460 e ’61, consentono, nei contratti a prestazioni

corrispettive, la dilazione della prestazione di uno dei contraenti (e il termine
contraenti va preso alla lettera: la norma non si applica a rapporti bilaterali che non
trovino fondamento in un contratto), a fronte di determinate circostanze
‘qualificate’, che rendono incerta la prestazione della controparte; non si tratta di
un modo per ‘distruggere’ il vincolo contrattuale, quanto piuttosto di una ’tecnica’
per tenerlo in piedi, garantendosi però dagli effetti negativi dell’inadempimento
della controparte, divenuto probabile per effetto delle circostanze; di tale natura è
riprova l’atteggiamento di alcuni interpreti (i.p. Bigliazzi Geri) secondo i quali tali
eccezioni non sarebbero opponibili in caso di obbligazioni negative o di custodia,
poiché in tali casi comprometterebbero il buon esito del contratto (se ho un obbligo
di non fare e per opera delle circostanze l’adempimento corrispettivo della
controparte è ‘a rischio’, se contravvengo all’obbligo invocando l’eccezione, ma
poi la controparte, contro le aspettative, adempie…). Va detto che le due eccezioni
non possono convivere in capo al medesimo contraente, ed infatti quella ex.1460
può competere solo a chi sia tenuto ad adempiere contemporaneamente o
successivamente alla controparte (non adempierò se non adempi o se non adempi
contemporaneamente), quella ex 1461, al contrario, solo a chi sia tenuto ad
adempiere per primo (sospendo l'adempimento perché le tue condizioni sono tali
da farmi ritenere - e da far ritenere al legislatore - che poi tu non adempierai).
L’eccezione di inadempimento (1460): tale eccezione ‘incarica’ in sostanza il
giudice di una valutazione comparativa del comportamento delle parti. Può essere
opposta in risposta sia ad una azione di adempimento che di risoluzione, se è
legittima, esonera il convenuto da qualsiasi responsabilità per danni. Ci si chiede
se a fattispecie faccia sorgere un diritto potestativo ad autoesonerarsi
dall’adempimento, o se la conseguenza si produca di diritto, e cioè se sia
necessario un atto del convenuto o se l’eccezione sia, invece, rilevabile d’ufficio.
Secondo Sacco non sarebbe ragionevole, ove l’inadempimento dell’attore risulti
dagli atti, accogliere la sua azione di adempimento per il solo fatto che il convenuto
non ha proposto l’eccezione, la giurisprudenza è però, generalmente, di diverso
avviso, e qualifica l’eccezione di adempimento come eccezione in senso stretto. Va
però detto che la giurisprudenza ritiene che l’eccipiente non debba provare
 l’inadempimento altrui, salvo che l’inadempimento derivi da un ‘cattivo
adempimento’; addirittura, se si tratta di contratti a esecuzione continuata o
periodica, è chi agisce per l’adempimento a dover provare di aver adempiuto a sua
volta per il periodo relativamente al quale chiede il corrispettivo. Quanto ai
‘caratteri’ dell’inadempimento: i) imputabilità: siccome l’eccezione non può essere
qualificata come ’sanzione’, è da ritenersi che possa essere sollevata validamente
anche a fronte di un inadempimento incolpevole dell’attore; ii) gravità: deve
sussistere in ogni caso.
Il mutamento delle condizioni patrimoniali del contraente (1461): la norma è
un’applicazione del principio rebus sic stantibus. La giurisprudenza, all’insolvibilità
sopravvenuta equipara, con una costruzione fantasiosa rispetto alla lettera della
norma, quella sussistente fin dall’origine ma ignota al contraente. Il mutamento
delle condizioni patrimoniali va valutato obiettivamente e non rileva
l’incolpevolezza. Si ritiene che possa essere fatta valere anche in via stragiudiziale,
in ogni caso ne va dato avviso alla controparte.

La risoluzione per impossibilità sopravvenuta:

Generalità: le soluzioni che il legislatore può scegliere per il caso in cui la

prestazione di uno dei due contraenti divenga impossibile, sono diverse: i) ritenere
inadempiente il contraente impossibilitato: si avrebbe una responsabilità oggettiva
il deroga al 1256; ii) liberare il contraente impossibilitato: in tal caso il creditore
sopporterebbe il rischio dell’impossibilità della prestazione: il contratto fa nascere
entrambe le obbligazioni, ma poi esse godono di vita propria (non sono più in
relazione di corrispettività: il contratto è potenzialmente gratuito- v. anche quanto
detto circa la clausola di irresolubilità); iii) liberare entrambe le parti. Il problema di
fondo è, in definitiva, se le due obbligazioni siano indipendenti o se, al contrario,
sono connesse; è il c.d. ‘problema dei rischi’. Norme sulla allocazione dei rischi si
trovano in materia di vendita, esse decidono se trasferire il rischio al momento del
contratto, al momento del trasferimento del diritto od al momento della consegna;
l’esempio della vendita non può, tuttavia, essere preso ad esempio in quanto ivi si
intrecciano problemi di proprietà e di possesso’, vi sono dunque delle peculiarità.
Al di fuori dell’ambito della vendita , il problema dell’impossibilità è affrontato
diversamente dai vari sistemi: i) in Francia: il diritto positivo disciplina l’ipotesi solo
in alcuni contratti (appalto, locazione), gli interpreti completano la disciplina,
ritenendo che essa operi anche quando la parte non impossibilitata abbia già
eseguito la propria prestazione, e ne ricavano una regola generale da applicare a
tutti i contratti, inserita nella teoria della causa, ii) in Germania, il legislatore enuncia
la regola generale per cui si ha la liberazione di entrambe le parti (risoluzione), e
l'impossibilitato il diritto alla controprestazione e, ove questa sia già stata eseguita,
implica obbligo di restituzione dell'indebito e tale regola è recepita anche dal
Cod.civ.italiano del ’42. iii) in Inghilterra si è fatto fatica ad assimilare l’idea della
risoluzione e della restituzione di quanto eventualmente già prestato dal non
impossibilitato, ma sono giunti a tale risultato mediante la teoria delle implied
conditions.
L’impossibilità della prestazione: il 1463 regola il caso dell’impossibilità totale,
prevedendo la regola di cui sopra, mutuata dal diritto tedesco: l’impossibilitato è
liberato ma deve restituire secondo le norme sull’indebito (il valore del)la
prestazione eventualmente ricevuta; la liberazione del debitore avviene con effetto
retroattivo . L’art.successivo disciplina invece il caso di impossibilità parziale,
consentendo alla controparte dell’impossibilitato di scegliere, a seconda che abbia
 o meno interesse all’adempimento parziale, tra recesso e riduzione della propria
prestazione. Per impossibilità si intende quella disciplinata dalle norme in tema di
obbligazione: gli artt.1256 e 1258; tali norme richiedono che l’impossibilità: i) sia
anteriore all’inadempimento; ii) sia definitiva: per definitività si intende il venir meno
nel creditore dell’interesse alla prestazione, anche nel caso in cui l’impossibilità sia
obiettivamente temporanea ; iii) non sia imputabile a fatto del debitore. La
tradizione (ora in parte contestata) richiede che l’impossibilità attenga non al
‘prestatore’ ma alla ‘prestazione’, salvo si tratti di prestazione infungibile. Il
problema dell’impossibilità è tematica del diritto delle obbligazioni, per il diritto dei
contratti rileva però il caso dell’impossibilità sopravvenuta prevedibile al momento
della promessa: tale prevedibilità consente la liberazione del promittente o questi è
da ritenersi inadempiente? Si considera contrattualmente vincolato chi prometta
una prestazione impossibile, ignorando colpevolmente l’impossibilità (attuale): il
contratto non è nullo per impossibilità dell’oggetto e quando il contraente non
potrà rendere la prestazione perché impossibile, sarà inadempiente; sarebbe
incoerente se non si ritenesse vincolato colui che abbia promesso pur potendo
prevedere la futura sopravvenuta impossibilità della prestazione! Va detto che la
risoluzione opera di diritto senza che sia necessaria alcuna iniziativa della parte, né
tantomeno la pronuncia di una sentenza costitutiva. Le regole esaminate sono
derogabili ad opera delle parti (che possono pattuire, ad esempio, il pagamento di
un indennizzo?).
Contratti ad efficacia reale: per il caso dei contratti traslativi o costitutivi (efficacia
reale), l’impossibilità sopravvenuta alla conclusione del contratto, rende
impossibile non l’adempimento dell’obbligazione, bensì la vicenda di rapporto
giuridico che il contratto era volto a realizzare. Tale evenienza è disciplinata
dall’art.1465 che sancisce, in via generale, il principio res perit domino: se a
seguito del trasferimento del diritto, la cosa oggetto di tale diritto perisce per causa
non imputabile all’alienante, l’acquirente non è liberato dalla controprestazione
(es.pagamento del prezzo). Regole particolari valgono in due casi: i) se l’effetto
traslativo/costitutivo è differito fino a un termine e, prima del termine si verifica il
perimento della cosa, il rischio è sopportato comunque da colui che, alla scadenza
del termine, acquisterà il diritto: in tal caso il rischio di perimento si trasferisce
dunque indipendentemente dalla vicenda di rapporto giuridico oggetto del
contratto (deroga al res perit domino perché prima del termine dominus è il futuro
alienante, mentre qui il rischio è sopportato dal futuro acquirente che nn è ancora
dominus); ii) se è apposta una condizione sospensiva: in tal caso il rischio di
perimento rimane in capo al ‘potenziale’ alienante (conferma del principio).

I rimedi per le sopravvenienze:

le norme: leggere ricordarsi che vi sono previsioni di parte speciale sia codicistiche
(1664- appalto) sia extra codicistiche
I contratti assoggettabili ai rimedi:
quanto ai rimedi per l’eccessiva onerosità sopravvenuta, la legge distingue
tra contratti a prestazioni corrispettive per cui prevede, come rimedio, la
risoluzione del contratto (1467) e contratti ‘unilaterali’, in cui cioè una sola
delle parti abbia assunto obbligazioni, per cui prevede come rimedio la sola
‘modifica’ del contratto, consistente in una riduzione della propria
prestazione ovvero in una adeguata modifica delle modalità esecutive
(1468); il discrimine sarebbe giustificato da ciò che nei contratti unilaterali, se
si riconoscesse la risolubilità, si finirebbe col consentire alla parte obbligata
di liberarsi, senza che un beneficio analogo si produca in capo alla
controparte (si pensi al caso della fideiussione prestata al momento della
concessione del credito: il mutuante presta in ragione della garanzia, se la
fideiussione fosse risolubile, sarebbe esposto al rischio di trovarsi
’scoperto’). In realtà, secondo l’autore, la distinzione tra risoluzione/modifica
non coincide appieno con quella tra contratti sinallagmatici/unilaterali:
anzitutto (i) si ritiene opportuno estendere la soluzione prevista per i contratti
sinallagmatici anche a quei rapporti bilaterali in cui una prestazione è
dedotta in obbligazione e l’altra in condizione (promessa unilaterale
condizionata); (ii) si deve ritenere che anche il contratto unilaterale sia
risolubile nel caso in cui ciò non possa arrecare pregiudizio alla controparte
(restando nell’esempio della fideiussione, ove questa sia concessa dopo la
concessione del credito al debitore originario); infine (iii) andrebbe rigettata la
tesi di parte della dottrina, riconosciuta per la verità anche dalla
giurisprudenza, per cui non sarebbero da assimilare ai contratti unilaterali
quelli sinallagmatici in cui una delle due prestazioni sia già interamente
eseguita, in quanto si dovrebbe guardare alla funzione originaria del
contratto: tali contratti sarebbero pertanto assoggettabili al rimedio
risolutorio; Sacco critica tale visione poiché nel contratto bilaterale eseguito
uno latere si presentano problemi tecnici non meno rilevanti di quelli che si
presentano in caso di risoluzione di un contratto unilaterale e ritiene più
corretto assoggettarli al rimedio ex 1468:
si pensi al caso di uno scambio obbligatorio tra due beni di pari
valore, uno va consegnato il giorno 1 l’altro il giorno 10; il giorno 5 si
verificano circostanze per cui il bene già consegnato si svaluta
dell’80% mentre quello ancora da consegnare decuplica il proprio
valore: chi non ha ancora consegnato il bene riterrà che la prestazione
consistente nella consegna del bene divenuto prezioso sia
eccessivamente onerosa, dunque invocherà un rimedio: se si accoglie
la soluzione maggioritaria, questi potrebbe speculare sulla
svalutazione, perché dovrebbe restituire il tantundem del bene
svalutato (es.se al momento del contratto valeva 10, deve restituire 2,
ma si tiene il bene) se si accoglie la soluzione dell'autore, può rifiutarsi
di eseguire la propria prestazione ma è tenuto a corrispondere una
somma pari al valore che il bene da lui promesso aveva al momento
della conclusione del contratto (deve dare 10): se si accoglie la
soluzione codicistica dunque, si consente al soggetto di speculare
sulla svalutazione del bene: il soggetto che consegna per primo
subisce una perdita patrimoniale di 10, e poi ottiene indietro 2 e non
può farci nulla poiché le regole in tema di sopravvenuta onerosità
sono applicabili solo alle obbligazioni contrattuali e non anche a quelle
quasi contrattuali, in specie quelle restitutorie! (Cioè il soggetto che ha
dato il bene svalutato non può dire: la restituzione è sproporzionata
rispetto alla mia prestazione, al mio sacrificio).
Non sono assoggettabili ai detti rimedi contratti aleatori ‘per loro natura o
per volontà delle parti’ (1469): le possibili letture della norma sono due: i) il
legislatore impone al giudice di valutare se tale contratto sia, per propria
natura o per volontà delle parti, assoggettato ai rimedi ex 1467 e 1468: non
è certamente tale una vendita di cosa futura in cui si pone il rischio che la
cosa non venga ad esistenza a carico del compratore; ii) si può però ritenere
anche che il giudice debba verificare se il rischio dell’evento addotto
 dall’attore a fondamento della domanda di risoluzione fosse posto dal
contratto a carico di questo. La prima lettura è più coerente con la lettera
della norma che fa riferimento al contratto e non alle singole alee così come
distribuite dal contratto in capo alle parti; la seconda è però da preferire: è
giusto che se un soggetto si è accollato, per sua libera volontà, il rischio di
un determinato evento non gli sia riconosciuto il rimedio esonerativo se tale
evento si verifica, non anche privarlo, per il solo fatto di essersi assunto
un rischio, di qualsiasi rimedio anche per eventi collegati a rischi diversi ed
ulteriori da quello assuntosi. In tal modo, in definitiva, si rimette l’applicabilità
delle norme in esame alla volontà dei contraenti (!); un problema analogo si
presenta infatti ove questi abbiano previsto dei meccanismi per
l’adeguamento ‘automatico’ del contratto a fronte di certe sopravvenienze,
ove queste vadano oltre le previsioni in base a cui le parti avevano
strutturato tali meccanismi (es.avevano pattuito un adeguamento del prezzo
delle banane all’andamento del mercato, ma si verifica una catastrofe
naturale che rende le banane un bene di lusso), subentrano i rimedi ex 1467
e ’68.
L’applicazione dei principi esposti, è difficile in relazione alle situazioni
strumentali (es.il preliminare, l’opzione ecc.), in riferimento alle quali si suol
dire che, siccome la prestazione strumentale (conclusione del contratto) non
avrebbe di per sé alcun valore, non sarebbe possibile valutare la
sproporzione che da luogo all’eccessiva onerosità; alcuni (Torrente) hanno
sostenuto che il legame tra la situazione strumentale e quella definitiva,
implica che sarà il definitivo ad essere esposto a sopravvenienze, e sarà,
dunque, risolubile. Tale conclusione, secondo l’autore, non è sensata: il
contraente ‘leso’ si troverebbe nell’impossibilità di rifiutare la prestazione
oggetto del rapporto strumentale, in quanto si esporrebbe all’azione ex
2932, ma potrebbe poi agire per la risoluzione del contratto concluso; la
soluzione più opportuna sarebbe riconoscere a tale soggetto, convenuto ex
2932, di opporre una exceptio doli ‘dolis petis quod mox redditurus est’ cioè,
in parole povere, hai la faccia tosta di chiedere ciò che poi dovrai restituire.
In sostanza chi ha contratto un preliminare può sottrarsi alla conclusione del
definitivo se la prestazione che questo porrebbe a suo carico è divenuta
troppo gravosa.
La prestazione dovuta e differita: affinché i rimedi esaminati siano esperibili, la
prestazione dev’essere non contestuale alla conclusione del contratto perché
continuata, periodica o differita: una prestazione già eseguita non può divenire
eccessivamente onerosa. L’intervallo di tempo tra la conclusione del contratto può
essere frutto di un’espressa pattuizione e sorgere dunque per effetto del contratto,
ovvero essere concesso in via di tolleranza dalla controparte: i rimedi sono
applicabili ad ogni prestazione differita in modo conforme alla legge. In alcuni
contratti, in particolare quelli ad efficacia reale, la prestazione contrattuale di una
parte si esaurisce con la manifestazione del consenso e ciò può dar luogo a
sperequazioni (es.chi vende una quantità di cose fungibili può chiedere o no la
risoluzione per eccessiva onerosità a seconda che differisca l’individuazione delle
cose rispetto alla conclusione del contratto o meno cfr.1378 cc; se un pati deriva
dalla costituzione convenzionale di una servitù, non si può chiedere la risoluzione
per sopravvenienze in quanto il pati obbligo che attiene al rapporto mentre la
prestazione contrattuale si esaurisce nella mera manifestazione del consenso a
che fosse costituita la servitù [sacrificio—>limitazione della proprietà]). Peraltro vi
sono stati tentativi di ampliare l’area in cui la prestazione contrattuale si esaurisce
nel consenso: si è sostenuto che in caso di opzione o una proposta irrevocabile, la
prestazione del proponente si esaurisse nel consenso a tener ferma la proposta:
tale tentativo è stato, giustamente, neutralizzato: l’opzione/p.irrevocabile fanno
sorgere un diritto potestativo in capo all’oblato e una soggezione in capo
all’offerente: la prestazione del proponente è da individuarsi nella posizione di
soggezione.
L’evento straordinario e imprevedibile: vedi Delfini
L’onerosità eccessiva: per vedere se l’onerosità sopravvenuta è eccessiva o meno,
si deve effettuare una valutazione oggettiva, senza guardare alla situazione
soggettiva del contraente. La legge parla di onerosità della prestazione e non fa
alcun riferimento alla controprestazione; tuttavia gli interpreti equiparano
all’eccessiva onerosità della prestazione lo svilimento della controprestazione,
numerosa giurisprudenza specifica però che non può essere invocato quando si
sia già adempiuta la propria prestazione; in generale il contraente già liberato non
può far valere le sopravvenienze. L’onerosità eccessiva non rileva, in ogni caso,
ove rientri nella normale alea del contratto, che varia a seconda del tipo
contrattuale (ed è pertanto questione di parte speciale).
La risoluzione e modificazione: alle condizioni viste il contraente ‘onerato’ può
chiedere, a seconda dei casi, la risoluzione o la modificazione. Nel primo caso la
controparte può offrire di modificare le condizioni contrattuali ripristinando l’equità
e, a tal fine, diversamente da quanto visto in tema di rescissione, basta un offerta
che riporti il valore della prestazione nell’alea normale del contratto; la scelta in tal
senso è rimessa esclusivamente a iniziativa della controparte: non può essere
‘provocata’ dal debitore onerato né dal giudice. L’eccessiva onerosità non può
essere rilevata d’ufficio dal giudice.
Altre sopravvenienze: le fonti: il codice del ’42 ha previsto solo l’onerosità,
lasciando intendere di dar rilevanza solo a squilibri quantitativi. Ciò può portare a
rimpiangere quella dottrina ‘presavignyana’ che esaltava la regola rebus sic
stantibus in tutta la sua ampiezza. Non si può però biasimare il legislatore del ’42
poiché la rilevanza degli squilibri anche qualitativi ha cominciato ad essere
percepita dopo la metà del secolo, ritenendo che il rimedio adeguato sarebbe la
rinegoziazione; peraltro anche le fonti più recenti (diritto uniforme) non hanno
considerato la questione: circoscrivono il rimedio della rinegoziazione al solo caso
dell’eccessiva onerosità. La dottrina tuttavia, o per la via della presupposizione o
per quella dell’interpretazione o integrazione, giunge a formulare una regola di
giustizia non scritta, che pare motivata anche da ragioni di buon senso e non
contrasta col principio di autonomia: se le parti non hanno previsto, non ha senso
imporre loro di conservare una regola che, se avessero previsto, non avrebbero
voluto ed è meglio ‘avviarle’ verso l’iter che, se informate, avrebbero ritenuto
normale.
Le altre sopravvenienze: le regole: i giuristi di tutti i paesi sono concordi nel ritenere
che il contratto in crisi imponga alle parti un dovere di rinegoziare che in sostanza
si traduce in un obbligo a contrarre alle condizioni che risultino giuste prendendo il
contenuto del ‘vecchio’ contratto e rivisitandolo alla luce degli eventi sopravvenuti;
e tale obbligo di contrarre trova fondamento proprio nel primo contratto: se tale
obbligo è inadempiuto perché una delle due parti non è disponibile a contrarre,
interviene il giudice e decide. Se le parti vogliono evitare questo sviluppo,
escluderanno con apposita clausola, nel contratto originario, la revisione a fronte di
sopravvenienze.
Sez.18: il recesso
Il recesso

il recesso unilaterale, convenzionale: nozione e ambito:

per comprendere la disciplina del recesso è anzitutto utile studiarne la
collocazione sistematica. Esso è disciplinato dall’art.1373 che segue al 1372
per cui il contratto ha forza di legge tra le parti e può essere sciolto solo per
mutuo dissenso o per cause previste dalla legge: la lettura sistematica ci
porta ad affermare che la forza di legge del contratto, frutto dell’autonomia
delle parti può consentire a queste il recesso (il recesso convenzionale è una
delle 'cause previste dalla legge' per cui si può sciogliere il contratto).
per gli interpreti la via naturale per sciogliere il contratto è solo il mutuo
dissenso e le altre ipotesi sono deroghe al principio di vincolatività del
contratto: ciò perché la via naturale di sciogliere il contratto è la stipulazione
di un altro contratto con cui si estingue il primo. In realtà il fatto che per il
mutuo dissenso non siano previsti limiti (nemmeno formali!), è una scelta di
diritto positivo, non è una conseguenza logica: la legge limita l’autonomia
delle parti in vari casi, in nome di interessi ritenuti preminenti (cfr.ad es.
art.838 e 2933.2), quindi il legislatore avrebbe potuto limitare anche il mutuo
dissenso.
la giurisprudenza in via generale afferma che il recesso unilaterale deve
necessariamente essere attribuito dalla legge o dal contratto, ma poi, nello
specifico, lo ritiene conseguenza necessaria, anche in assenza di un
espressa previsione di legge o del contratto,: i) nei contratti a tempo
indeterminato, in considerazione del fatto che un vincolo perpetuo senza
possibilità di liberarsi unilateralmente; ii) nei contratti ad esecuzione
continuata o periodica come strumento per reagire all’inadempimento della
controparte.
Come risulta dal 1373, la facoltà di recesso può essere esercitata nei
contratti ad esecuzione istantanea solo se l’esecuzione non è iniziata, anche
dopo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, ma in tal caso non
ha efficacia per le prestazioni già eseguite; l’ultimo comma tuttavia concede
totale autonomia alle parti facendo salvo ‘ogni patto contrario’, anche circa
la retroattività, purché, si badi, non gli si attribuisca efficacia retroattiva reale,
e ciò in virtù del principio per cui il contratto non può produrre effetti nei
confronti di terzi, salvo nei casi previsti dalla legge (cfr.1372.2) e tantomeno
può contenere dunque pattuizioni a danno di terzi.
L’ attribuzione convenzionale di una facoltà di recesso, e, più in generale,
della facoltà di sciogliersi unilateralmente dal contratto, non può essere
limitata a determinati tipi di contratti (i.p. come ritenuto da alcuni, solo a
contratti ad effetti obbligatori); al più se la previsione di un recesso è
nettamente contrastante con il modello legale, la si potrà qualificare come
un diverso patto ‘liberatorio’ (es.una condizione risolutiva meramente
potestativa - ricorda che la condizione m.potestativa è nulla solo se
sospensiva! 1355).
Va detto però che l’autonomia delle parti conosce delle erosioni per opera
della legislazione speciale: i) in alcuni casi sono dettate disciplina
inderogabili in tema di recesso (es.lavoro subordinato -v.altri); ii) in alcuni
casi la previsione di una clausola di recesso può essere imposta o, al
contrario, vietata (v.esempi ARERA, IVASS).
 Il recesso, legale o convenzionale che sia, può assolvere a diverse funzioni:
può servire per apporre un termine a contratti a tempo indeterminato
(funzione determinativa); ii) per impugnare un contratto per vizi originari o
sopravvenuti (f.di mezzo di impugnazione); iii) può servire per sciogliersi da
un vincolo a t.indetermianto o comunque di lunga durata ove sia venuto
meno l’interesse (f.di ius poenitendi).
La disciplina:
ai fini dell’esercizio del diritto di recesso è necessaria un’apposita
dichiarazione da parte dell’interessato (no fatti concludenti), che dev’essere
resa nelle forme previste dalla legge o dalla volontà delle parti per il contratto
L’esercizio del diritto di recesso può essere sottoposto a condizione; può
anche essere previsto un termine massimo, che secondo la giurisprudenza
deve essere previsto ‘per evitare che il contratto rimanga subordinato
indefinitamente all’arbitrio della parte titolare del diritto di recesso’
(Cass.7597/1983). Anche se il termine non è ancora scaduto, il recesso non
può comunque essere esercitato, nei contratti ad esecuzione istantanea in
cui vi sia stato un principio di esecuzione (fermo restando quanto detto circa
l'autonomia delle parti)
Quanto al ‘principio di esecuzione’ di cui al 1373, esso dev’essere posto in
essere dalla parte a cui favore è previsto il diritto di recesso o, se posto in
essere dalla controparte, dev’essere stato da lui consentito.
La regola per cui nei contratti a es.periodica o continuata il recesso non ha
effetto per le prestazioni già eseguite, va a ben vedere diversamente
declinata: i) c.a esecuzione periodica: la prestazione è frazionata pertanto la
regola può trovare applicazione: il recesso non ha effetto per quelle
prestazioni che, al tempo in cui questo è esercitato, sono già state eseguite
o per cui vi è stato un principio di esecuzione; ii) a es.continuata: in tal caso
la prestazione è comunque unitaria, per cui il recesso ha effetto dal
momento in cui viene a conoscenza del destinatario.
Il recesso parziale è oggetto di discussione in dottrina; secondo l’autore è
ammissibile nella misura in cui il contenuto del contratto sia scindibile e non
vanno condivise le posizioni di totale chiusura
Il corrispettivo per il recesso: il 1373 consente alle parti di pattuire un corrispettivo
da versare in caso di recesso (multa penitenziale) oppure da versare al momento
della conclusione del contratto (caparra penitenziale): il primo caso è disciplinato
dall’art.1373.3 che prevede che il recesso non ha effetto finché non è versato un
corrispettivo (o, più in generale, eseguita la prestazione pattuita); il secondo è
invece disciplinato dal 1386 che considera due situazioni: i) se il recesso è previsto
per una sola delle parti, tale parte versa la caparra e se recede la perde; ii) se è
previsto per una sola delle parti: solo una delle due versa la caparra: se tale parte
recede la controparte può recedere e trattenere la caparra (è un’ipotesi di recesso
legale!), se invece è l’altra parte a recedere, deve versare il doppio della caparra
all’altra. Ci si chiede se sia applicabile il 1385 in tema di caparra confirmatoria:
adattato alla caparra penitenziale produrrebbe il risultato di consentire a chi
detiene la caparra di trattenerla a titolo di acconto una volta che il recesso sia
divenuto impossibile.
Il recesso legale:
anzitutto va chiarito che non è una tematica solo di parte speciale, in quanto
anche in norme di parte generale sono previste ipotesi di recesso legale: uno
è quello, già segnalato, previsto dall’art.1386, un altro è quello di cui
 all’art.1464 in tema di impossibilità parziale.
vi sono poi ipotesi di recesso ‘di parte speciale’ che trovano applicazione più
ampia rispetto al singolo tipo: è il caso dello ius poenitendi riconosciuto al
consumatore nei contratti B2C stipulati fuori dai locali commerciali; un altra
ipotesi è quella del recesso riconosciuto ex lege e senza penalità nei
contratti di ‘credito al consumo’ (v.altre ipotesi sul libro)
In generale si può dire che il recesso è quasi sempre riconosciuto nelle
discipline dei singoli tipi: talora il legislatore gli assegna ’nomi’ diversi
(es.revoca, rinunzia) ma si tratta, in sostanza, di ipotesi di recesso legale
(completare col manuale)
Dalla costante previsione del recesso nei contratti tipici a tempo
indeterminato, si può ricavare una regola generale per cui esso è sempre
consentito anche nei contratti a tempo indeterminato a-tipici, pure in
assenza di espressa pattuizione.
Recesso e abuso del diritto: si riscontra una tendenza giurisprudenziale a
sindacare l’esercizio del diritto di recesso sotto il profilo dell’abuso del diritto: si
valuta cioè se nell’esercizio del diritto di recesso, in particolare da parte di banche,
sia violato il dovere di buona fede e correttezza: ove in tal modo si sia arrecato un
danno alla controparte, si configura un illecito. Tale tendenza giurisprudenziale
trova ispirazione nella giurisprudenza francese. Particolarmente interessante è il
“caso Renault” nel cui ambito la S.Corte ha stabilito che, in generale, gli atti di
autonomia privata sono soggetti a controllo giurisdizionale ed il giudice deve
valutarne l’esercizio anche alla luce degli opposti interessi delle parti, mediante un
giudizio di ragionevolezza; il giudice deve valutare se l’atto (nel caso di specie un
recesso ad nutum) sia attuato secondo buona fede e assicurarsi che non sia volto
a perseguire fini diversi ed ulteriori rispetto a quelli consentiti: ove tale ’test’ dia
esito negativo, si configura un abuso del diritto e il giudice deve dichiarare
inefficaci gli atti compiuti in violazione ovvero condannare il loro autore al
risarcimento del danno e ciò, si specifica a prescindere dal riscontro di una
effettiva intenzione di nuocere alla controparte. Infine va detto che, in generale, la
“interruzione arbitraria delle relazioni commerciali atto” può costituire abuso di
dipendenza economica ai sensi dell’art.9 (v.comma 2) della l.192/1998 (legge di
disciplina della subfornitura nelle attività produttive).

Sez.19: la cessione del contratto

La cessione del contratto

Nozione, ambito, tipi: quella disciplinata dal 1406 cc, è la successione inter vivos di
un terzo nella posizione contrattuale di uno dei contraenti, in un contratto a
prestazioni corrispettive efficace solo col consenso della controparte, determinata
da un atto di autonomia privata: non vi rientrano dunque i casi di successione
mortis causa, e di successione legale (es.subentro dell’acquirente di un immobile
locato nel contratto di locazione), cui la disciplina che vedremo si applica se del
caso per analogia.
Il cessionario subentra non solo nei debiti e crediti nascenti dal contratto ma
anche in quel complesso di diritti potestativi, azioni, aspettative ecc. inerenti
alla qualità di contraente (es.può esercitare l’azione di annullamento,
rescissione, reagire agli inadempimenti, far valere clausole e patti speciali)
Con la cessione le parti non potrebbero modificare il contenuto del contratto
oggetto di cessione e in particolare, si dice, non potrebbero realizzare una
 cessione solo parziale; secondo l’autore andrebbe invece dato maggior
rilievo all’opposta concezione.
cedente e cessionario possono pattuire un corrispettivo per la cessione, il
ceduto può pretendere un corrispettivo per il proprio consenso.
gli interessi che entrano in gioco sono i seguenti: i) cedente: può essere
interessato a fare da semplice intermediario nel rapporto: ottiene un
corrispettivo per liberarsi dagli obblighi vs la controparte ceduta e dal rischio
di inadempimento (meglio di così…); ii) cessionario: può essere interessato
perché mediante la cessione acquista un vantaggio che non avrebbe potuto
ottenere contrattando personalmente; iii) ceduto: solitamente è interessato
alla cessione solo dietro corrispettivo, salvo che, ad es., il contraente
originario si sia rivelato inaffidabile, talora il suo consenso è condizione della
stessa stipulazione del contratto originario.
Ci si chiede se oltre a quella configurata dal 1406 siano configurabili anche
ipotesi di cessione ‘atipica’; secondo De Nova ciò è possibile:
il 1406 limita la cessione ai contratti a prestazioni corrispettive: si è
sostenuto che la cessione realizza solo il subentro nei debiti/crediti
perciò la cessione di un contratto unilaterale (o bilaterale eseguito uno
latere) non avrebbe senso: come abbiamo visto oltre ai debiti crediti
circolano anche tutte le altre situazioni inerenti al contratto per cui tale
affermazione non sta in piedi
il 1406 limiterebbe la cessione ai contratti ad efficacia obbligatoria, in
quanto per realizzare il trasferimento di un diritto, tipico dei c.a
efficacia reale, sarebbe necessario un altro atto traslativo: posto che
cessione del contratto ed atto traslativo sono atti con efficacia diversa
(in part.con la cessione il cessionario avrebbe azione vs.il ceduto, con
l’atto traslativo vs.l’alienante) nulla vieta che l’effetto traslativo possa
realizzarsi con il contratto di cessione (e cioè che tale ‘altro atto
traslativo’ possa essere il contratto di cessione stesso)
il 1406 richiede il consenso del ceduto: non pare essere elemento
necessario: la legge stessa contempla ipotesi di cessione senza
consenso del ceduto (es.in caso di separazione consensuale o nullità
matrimoniale, al conduttore succede l’altro coniuge se è stato così
convenuto da loro, senza bisogno del consenso del locatore) ma..
vedi sotto
Quanto detto al punto precedente estende l’ambito della cessione, tuttavia
bisogna tener conto del fatto che non tutti i contratti sono cedibili: i) non
sono cedibili i contratti per la cui stipulazione sono richiesti determinati
requisiti soggettivi (es.contratto di assicurazione); ii) il contratto di lavoro
subordinato non è cedibile da parte del prestatore di lavoro, ma solo da
parte del datore (beninteso, col consenso del lavoratore); iii) secondo alcuni
non sarebbero cedibili i contratti intuitu personae ma tale visione non tiene
conto che il ceduto deve prestare consenso e, per decidere se farlo, valuterà
anche se il cessionario ha le qualità personali che l’avevano indotto a
contrarre; iv) da rigettare è anche l’idea per cui non sarebbero cedibili i
contratti che si estinguono per morte di uno dei contraenti: relativamente ad
essi è, in sostanza, impedita la successione mortis causa, non anche quella
inter vivos.
Il consenso del contraente ceduto:
nel contratto a prestazioni corrispettive, il ceduto è al contempo creditore e
 debitore; in quanto creditore, ha interesse a dire la sua circa il subentro di un
altro contraente, è vero che vi sono dei casi in cui la legge stessa non ritiene
necessario il consenso (come detto sopra) ma ciò, in tali casi, trova
giustificazione nel fatto che vi sono altri interessi, ritenuti preminenti rispetto
a quello del ceduto, quindi sono casi speciali, al di fuori dei quali il consenso
è sempre richiesto. È discusso se la cessione sia rapporto trilatero, ed il
consenso sia dunque elemento costitutivo, ovvero se si tratti di un rapporto
bilaterale, nel qual caso il consenso del ceduto sia condizione di efficacia
(v.anche in civile 1 differenza tra contratto nullo ed inefficace). La
giurisprudenza è orientata nel primo senso e, drasticamente, ritiene nullo il
contratto di cessione in cui manchi il consenso del ceduto; la dottrina è
divisa tra tale conclusione e quella per cui il contratto produrrebbe alcuni
effetti anche in assenza del consenso del ceduto: in particolare esso
determinerebbe un accollo dei debiti ed una cessione dei crediti, lasciando
pero il vincolo tra le parti originarie (chi adotta la prima posizione, pur non
ritenendo necessario, a fini di responsabilità ex 1337, che le parti si attivino
per ottenere il consenso, configurano la responsabilità ove ne abbiano
ostacolato la manifestazione).
Caratteristiche del consenso: i) può essere anche tacito, tranne nel caso in
cui la cessione debba essere formale; ii) può essere, oltre che contestuale o
successivo, anche preventivo: in tal caso il contratto nasce con la
predisposizione a circolare: il caso è preso in considerazione dal 1407.1,
secondo cui il consenso si ritiene efficace dal momento in cui la cessione è
notificata al ceduto o in cui questi l’ha accettata; iii) il contraente che abbia
acconsentito preventivamente alla cessione può anche rinunciare a
riceverne la comunicazione (clausola all’ordine o altra equivalente, 1407.2):
in tal caso l’efficacia della cessione si produce con la girata del documento:
tale modalità è adeguata solo se gli inconvenienti derivanti dal subentro di
un altro contraente siano minimi per il ceduto.
La cessione piena e le possibili varianti: la cessione ‘piena’ implica degli effetti, cui
le parti possono derogare, dando vita a cessioni ‘con effetti minori':
i) il cedente è liberato nei confronti del ceduto (1408.1): il ceduto può
dichiarare di non liberare il cedente: in tal caso quest’ultimo è responsabile
in via sussidiaria rispetto al cessionario: se questi non adempie - e in tal
senso si ritiene sufficiente la mancata risposta alla richiesta di adempimento
da parte del cessionario (non serve una vera e propria escussione) - il
ceduto può agire nei confronti del cedente, ma risponde dei danni subiti da
questo nel caso in cui non gli abbia dato notizia dell’inadempimento del
cessionario (1408.2 e 3)
ii) il ceduto può opporre al cessionario solo le eccezioni fondate sul contratto
e non anche quelle fondate su altri rapporti col cedente (es. eccezione di
compensazione) (1409): si ritiene (Carresi) che le parti possano formulare un
patto contrario (anche se non è espressamente previsto dal legislatore)
iii) il cedente è tenuto a garantire solo la validità del contratto ceduto, non
anche l’adempimento del debitore ceduto: il cedente può scegliere di
garantire anche l’adempimento ed in tal caso risponde come fideiussore per
le obbligazioni del ceduto (si applicano le norme sulla fideiussione- cfr.1410).
Anche se non è espressamente previsto dal legislatore, si ritiene (Mirabelli,
Carresi) che le parti possano escludere anche la garanzia circa la validità del
contratto.
La forma: il legislatore, per mancanza di modelli di riferimento (il c.di cessione non
era disciplinata né nel Cod.Nap. né nel BGB né nel c.c. svizzero), non ha
disciplinato la forma della cessione; se inizialmente se ne era ricavata una libertà di
forma, presto ha preso piede la conclusione opposta. Taluni l’hanno giustificata in
quanto tesa ad evitare che le parti, con la cessione, eludano l’onere formale
previsto per il contratto; tale affermazione non è convincente: se si intende dire (1)
che le parti intenderebbero modificare, mediante la cessione, il contratto base, va
ricordato che l’onere formale è richiesto, con certezza, solo per il contratto di base,
se invece si intende dire (2) che le parti intenderebbero eludere l’onere per il
contratto di base, la cessione sarebbe nulla perché nullo sarebbe il contratto di
base stesso. Secondo l’autore la conclusione è corretta ma la si deve motivare
diversamente: se è richiesta la forma scritta per il contratto di base, dev’essere
effettuato in tale forma anche il contratto di cessione ma ciò è dovuto a ragioni di
sostanza: i contratti per cui è previsto l’onere formale, si riferiscono a vicende di
rapporti giuridici per cui è richiesto l’onere formale; ciò assume particolare
rilevanza ove si ammetta la cessione di contratti ad efficacia reale (v.sopra), per i
quali sarebbe necessaria anche la trascrizione del contratto di cessione.
L’estinzione: anche circa le patologie idonee determinare l’estinzione del contratto
di cessione, il legislatore tace. Va tenuto presente che il contratto di cessione, pur
coinvolgendo tre parti, non è contratto plurilaterale nel senso in cui lo intende il
legislatore (cfr.artt.1420, 1446, 1459, 1466 di quali emerge il principio per cui il vizio
relativo ad una sola parte travolge il contratto intero solo se la partecipazione di
tale parte era essenziale). Si applicano pertanto le norme sui contratti bilaterali, con
gli opportuni adattamenti: i) la violenza rileva anche se perpetrata nei confronti di
una sola parte, il dolo e l’errore rilevano solo se conosciuti o conoscibili da tutte; ii)
la risoluzione non è praticabile, non sorgendo, se non in via eventuale, obbligazioni
in capo alle parti.
Profili processuali: ci si chiede se si configuri un’ipotesi di litisconsorzio necessario:
si deve vedere se la decisione richiesta con l’azione riguarda tutte le parti o solo
alcune di esse, così si richiede necessaria partecipazione di tutte le parti ove il
giudizio sia relativo alla validità, all’avvenuta conclusione od agli effetti del
contratto, non la si richiede ove questo verta sulle singole vicende relative al
contratto
Sub-contratto: è ipotesi diversa rispetto alla cessione di contratto: in tal caso si
crea in capo al terzo una situazione dipendente da una delle parti del rapporto
originario, che rimane in piedi tra esse, e tale differenza permane anche ove si
ammetta la cessione parziale: nella cessione parziale la parte di rapporto ceduto
non rimane in piedi tra le parti originarie, cambia totalmente ’soggetti’, mentre nel
sub-contratto sopravvive l’intero rapporto tra le parti originarie. Il sub-contratto, a
differenza della cessione, è figura di parte speciale, disciplinato - e talora vietato -
dalle discipline dei singoli tipi contrattuali.