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ISSN 1722-8387

STUDIUM IURIS
Tariffa R.O.C.: Poste Italiane s.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n° 46) art. I, comma I, DCB Milano

rivista per la formazione nelle professioni giuridiche

• Ampliato l’ambito di applicazione


dei privilegi per i crediti tributari
• Cattive nuove in materia di ergastolo
• De profundis per i reati di inottemperanza
all’ordine del questore
• La residenza abituale del minore
secondo il Regolamento Bruxelles II
• Incostituzionale il divieto di contrarre
matrimonio per gli stranieri irregolari
1
2012

COORDINATORE E DIRETTORE RESPONSABILE


Alessio Zaccaria

COMITATO DI DIREZIONE
Pubblicazione mensile - Anno XVIII, n. 1 gennaio 2012

Sergio Bartole Giorgio Marasà


Giorgio Cian Antonio Masi
Sebastiano Ciccarello Pietro Masi
Giorgio Conetti Francesco Palazzo
Guido Corso Andrea Pugiotto
Luigi Costato Antonio Serra
Giovannangelo De Francesco Giorgio Spangher
Giovanni De Cristofaro Ferruccio Tommaseo
Maria Vita De Giorgi Francesco Viganò
Giovanni Gabrielli Enzo Vullo
Fausto Giunta Alessio Zaccaria

RESPONSABILE DELLA REDAZIONE


Paolo Veronesi
COMITATO DI DIREZIONE

SERGIO BARTOLE GIORGIO MARASÀ


GIORGIO CIAN ANTONIO MASI
SEBASTIANO CICCARELLO PIETRO MASI
GIORGIO CONETTI FRANCESCO PALAZZO
GUIDO CORSO ANDREA PUGIOTTO
LUIGI COSTATO ANTONIO SERRA
GIOVANNI DE CRISTOFARO
GIOVANNANGELO DE FRANCESCO GIORGIO SPANGHER
MARIA VITA
GIOVANNI DEDE GIORGI
CRISTOFARO FERRUCCIO TOMMASEO
GIOVANNI
MARIA VITAGABRIELLI
DE GIORGI FRANCESCO VIGANÒ
FAUSTO GIUNTA
GIOVANNI GABRIELLI ENZO VULLO
GIORGIO MARASÀ
FAUSTO GIUNTA ALESSIO ZACCARIA

coordinatore e direttore responsabile


Alessio Zaccaria

redazione
Paolo Veronesi
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INDICE DEL FASCICOLO 1/2012

ATTUALITÀ E SAGGI
Matteo Ceolin e Federico Crivellari, Ampliato l’ambito di applicazione dei privilegi per i
crediti tributari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Andrea Pugiotto, Cattive nuove in materia di ergastolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Guido Savio, Legge Bossi-Fini: de profundis per i reati di inottemperanza all’ordine del que-
store . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Costanza Honorati, Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II: la nozione di residen-
za abituale del minore (Prima parte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

TEMI
Concorso per uditore giudiziario-Prova scritta di diritto penale, di Jacopo Meini e Manuela
Verdone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati-Atto giudiziario su quesito proposto in materia di
diritto civile, di Riccardo Villani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
Concorso per notaio-Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi, di Nunzia Paola Vi-
sconti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

I Temi del prossimo numero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI
a cura di Giovanni De Cristofaro e Guido Casaroli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

Cassazione civile, Sezioni unite


In primo piano, Cass. civ., sez. un., 5 luglio 2011, n. 14650, (Patto commissorio), di
Francesco Oliviero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Le massime (giugno 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

Cassazione penale, Sezioni unite


In primo piano, Cass. pen., sez. un., 22 settembre 2011, n. 34476, (Responsabilità del-
le persone giuridiche), di Alessandra Palma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
Le massime (maggio 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

V
Indice Studium Iuris, 1/2012

Cassazione civile, Sezioni semplici


In primo piano, Cass. civ., sez. I, 15 settembre 2011, n. 18853, (Violazione del dovere
di fedeltà e responsabilità non patrimoniale), di Virgilio Mecca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Le schede, Cass. civ., sez. II, 31 agosto 2011, n. 17896, (Simulazione e riduzione), di
Sara Gualandi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Le massime (giugno 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

Cassazione penale, Sezioni semplici


In primo piano, Cass. pen., sez. I, 1° giugno 2011, n. 22105, (Legge penale), di Ales-
sandra Palma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
Le massime (maggio 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

Consiglio di Stato
Le schede, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5193, (Localizzazione di impianti),
di Guerino Fares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Le schede, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5207, (Affidamento di incarichi alle
Università), di Guerino Fares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

GIURISPRUDENZA DELL’UNIONE EUROPEA


a cura di Giulio Carpaneto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

NOVITÀ LEGISLATIVE
a cura di Simona Droghetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

NOTIZIARIO E VARIE
Paolo Veronesi, “Questo matrimonio s’ha da fare”: incostituzionale il divieto di contrar-
re matrimonio in Italia per gli stranieri irregolari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Alessandro M. Basso, Allontanamento del figlio maggiorenne dalla casa dei genitori . . 127

INDICE DELLE NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

VI
Attualità e saggi

AMPLIATO L’AMBITO DI APPLICAZIONE DEI PRIVILEGI PER I CREDITI TRIBUTARI

di Matteo Ceolin e Federico Crivellari

D. L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con mo- tari in cui non sia stato ancora reso esecutivo il ri-
dificazioni, dalla l. 15 luglio 2011, n. 111, recan- parto finale.
te: « Disposizioni urgenti per la stabilizzazione La prima modifica riguarda il comma 1 dell’art.
finanziaria » (Suppl. ord. n. 178 alla G.U. del 25 2752 c.c., che ha esteso il privilegio generale sui
luglio 2011, n. 171). beni mobili del debitore ai crediti dello Stato deri-
Art. 23. Norme in materia tributaria. (omis- vanti non soltanto dalle imposte dovute, ma an-
sis) Al comma 1 dell’articolo 2752 del codice ci- che dalle relative sanzioni. Tale privilegio è stato
vile, le parole: “per l’imposta sul reddito delle inoltre esteso ai crediti dello Stato per l’IRES (im-
persone fisiche, per l’imposta sul reddito delle posta sul reddito delle società), oltre a quelli per
persone giuridiche, per l’imposta regionale sulle l’imposta sul reddito delle persone fisiche, per
attività produttive e per l’imposta locale sui red- l’imposta sul reddito delle persone giuridiche, per
diti, diversi da quelli indicati nel primo comma l’imposta regionale sulle attività produttive e per
dell’articolo 2771, iscritti nei ruoli resi esecutivi l’imposta locale sui redditi.
nell’anno in cui il concessionario del servizio di Deve osservarsi che il privilegio non viene più
riscossione procede o interviene nell’esecuzione condizionato al fatto che i tributi siano stati
e nell’anno precedente” sono sostituite dalle se- iscritti nei ruoli resi esecutivi nell’anno in cui il
guenti: “per le imposte e le sanzioni dovute secondo concessionario del servizio di riscossione pro-
le norme in materia di imposta sul reddito delle per- cede o interviene nell’esecuzione e nell’anno
sone fisiche, imposta sul reddito delle persone giuridi- precedente.
che, imposta sul reddito delle società, imposta regio- Oltre a ciò, la norma non si riferisce più ai credi-
nale sulle attività produttive ed imposta locale sui ti “diversi da quelli indicati nel primo comma del-
redditi”. La disposizione si osserva anche per i l’articolo 2771”, cioè non si riferisce più ai crediti
crediti sorti anteriormente all’entrata in vigore diversi da quelli che erano garantiti da privilegio
del presente decreto. speciale immobiliare, stante l’abrogazione di tale
Art. 38. L’articolo 2771 del codice civile è abrogato. norma. Conseguentemente, deve ritenersi che an-
Art. 39. Nel terzo comma dell’articolo 2776 del che i crediti dello Stato per le imposte sui redditi
codice civile, dopo le parole: “I crediti dello Stato immobiliari siano soggetti alla disciplina dell’art.
indicati” sono inserite le seguenti: “dal primo e”. La 2752 c.c. e siano pertanto garantiti da privilegio
disposizione si osserva anche per i crediti sorti an- generale sui beni mobili del debitore.
teriormente alla data di entrata in vigore del pre- Le novità introdotte dalla modifica dell’art.
sente decreto. 2752 c.c. si devono osservare anche per i crediti
sorti anteriormente all’entrata in vigore del d.l. 6
NOTA DI COMMENTO luglio 2011, n. 98.
La seconda modifica, come già accennato, ri-
Le disposizioni proposte, modificando alcune guarda quindi l’abolizione dell’art. 2771 c.c., che
previsioni del codice civile, ampliano l’àmbito di attribuiva il privilegio speciale immobiliare ai cre-
applicazione dei privilegi già esistenti per i crediti diti dello Stato per le imposte sui redditi imputabi-
tributari, consentendo così di conseguire più ce- li ai redditi immobiliari.
lermente il soddisfacimento dei crediti erariali. Come detto sopra, stante l’abrogazione dell’art.
Tali modifiche hanno immediate e significative 2771 c.c., deve ritenersi che i crediti dello Stato per
conseguenze anche su tutte le procedere fallimen- le imposte sui redditi immobiliari siano ora sog-

1
Ambito di applicazione dei privilegi per i crediti tributari Studium Iuris, 1/2012

getti alla disciplina dell’art. 2752 c.c. e siano per- diti per imposte indicati dal comma 1 dell’art.
tanto garantiti da privilegio generale sui beni mo- 2752 c.c.
bili del debitore. Pertanto, anche i crediti dello Stato per l’impo-
Tale abrogazione comporta però soprattutto sta sul reddito delle persone fisiche, per l’imposta
importanti riflessi nell’ordine dei privilegi, in sul reddito delle persone giuridiche, per l’imposta
quanto l’art. 2780 c.c., nello stabilire l’ordine dei sul reddito delle società, per l’imposta regionale
privilegi immobiliari, pone al primo posto “i cre- sulle attività produttive e per l’imposta locale sui
diti per le imposte sui redditi immobiliari, indica- redditi, in caso di infruttuosa esecuzione sui beni
ti dall’art. 2771”. Conseguentemente, quando sul mobili del debitore, sono collocati sussidiaria-
prezzo dello stesso immobile concorrano più cre- mente sul prezzo dei beni immobili con preferen-
diti privilegiati, la prelazione dovrà spettare in za rispetto ai creditori chirografari, ma dopo i cre-
primo luogo ai crediti per i contributi indicati dal- diti indicati dal comma 2 (e dal comma 1) dello
l’art. 2775 c.c. stesso art. 2776 c.c.
La terza ed ultima modifica ha per oggetto il Anche la modifica all’art. 2776 c.c. si applica ai
comma 3 dell’art. 2776 c.c., con l’estensione del crediti sorti anteriormente all’entrata in vigore del
privilegio sussidiario sugli immobili anche ai cre- d.l. 6 luglio 2011, n. 98.

2
CATTIVE NUOVE IN MATERIA DI ERGASTOLO *

di Andrea Pugiotto

Sommario:1. Il ddl A.S. n. 2567: il rischio di un « fine pena: mai » (più che di un « fine processo: mai »). – 2. Giudizio
abbreviato e reati puniti con l’ergastolo: lo scenario che si prefigura. – 3. Le criticità costituzionali della novella: [1] ir-
ragionevolezza e [2] violazione del principio di eguaglianza tra condannati. – 4. Altre criticità costituzionali: [3] vio-
lazione di obblighi internazionali e [4] lesione dell’affidamento delle parti processuali nella sicurezza giuridica. – 5.
Un giro di vite (anche) per gli ergastolani nell’accesso ai benefici dell’ordinamento penitenziario. – 6 Dubbi di costi-
tuzionalità: [1] un ergastolo illegittimo perchè tendenzialmente perpetuo. – 7. Segue: [2] un ergastolo sempre più
lungo che elude il paradigma costituzionale della risocializzazione del reo. – 8. Ancora dubbi di costituzionalità: un
meccanisimo di accesso ai benefici penitenziari [3] irrazionalmente rigido e [4] tale da rendere l’ergastolo un tratta-
mento contrario al senso di umanità. – 9. Alla radice del problema: l’ergastolo come pena perpetua (da abolire).

1. Il ddl A.S. n. 2567: il rischio di un « fine pena: ottenere la conversione del carcere a vita in 30 an-
mai » (più che di un « fine processo: mai » ) ni di reclusione (ovvero dell’ergastolo con isola-
mento diurno in semplice ergastolo)1. Dall’altro
Quando le forche andavano meno di moda che lato, l’accesso per l’ergastolano alle misure alterna-
adesso, prefigurare l’abolizione dell’ergastolo si- tive alla detenzione al carcere, previste dalla legge
gnificava porsi un realistico obiettivo di ritrovata sull’ordinamento penitenziario, diventerà possibi-
civiltà giuridica. Oggi, invece, sembra configurare le solo dopo aver scontato almeno 26 anni di re-
un orizzonte smarrito, oscurato da una doxa do- clusione2.
minante (tra le forze politiche non meno che tra Si tratta di aspetti della novella in esame rimasti
l’opinione pubblica) tutta chiacchiere e distintivo. pericolosamente in ombra rispetto a quella sua
Poco stupisce, dunque, che il legislatore esprima parte che, incidendo sul regime dell’acquisizione
scelte normative orientate alla conservazione e, se delle prove nel procedimento penale, è salita con
possibile, all’inasprimento del carcere a vita. clamore agli onori della cronaca, inducendo a ri-
Ultimo esempio di tale tendenza è il ddl A.S. n. battezzare polemicamente il provvedimento in di-
2567, approvato a Palazzo Madama il 29 luglio scussione come “processo lungo”3. In realtà, siamo
scorso, ora tornato all’esame della Camera, che in- davanti ad una matrioska legislativa che, dentro
cide profondamente sul regime giuridico dell’er- l’ipotetico rischio del « fine processo: mai », cela la
gastolo. E lo fa agendo su due versanti. Da un lato, ben più concreta probabilità del « fine pena: mai ».
il condannato all’ergastolo non avrà più la possibi- Il segmento legislativo mirante ad innovare il regi-
lità – avvalendosi del cd. giudizio abbreviato – di me probatorio è infatti destinato – anche per la sua
nota occasio legis – ad incontrare la ferma contra-
(*) Lo scritto è aggiornato al 14 novembre 2011.
rietà delle opposizioni parlamentari (dell’epoca).
1 Art. 1, commi 1, 6 e 7. Altrettanto non può dirsi, invece, per i due seg-
2 Art. 1, comma 8. menti normativi in tema di ergastolo: accanto ai
3 Cfr. art. 1, commi 2-5.
gruppi (all’epoca) di maggioranza ad entrambi fa-
4 Il riferimento è alle seguenti proposte legislative: A.C. n.
vorevoli (PdL, Lega Nord), si devono infatti regi-
657, D’Antona e altri (tra i quali il già ministro-ombra della Giu-
stizia, Tenaglia) presentata il 30 aprile 2008; A.S. n. 2613, Ma- strare il consenso parlamentare dell’IdV e la pre-
ritati e altri (tra i quali i senatori Lumia, Carofiglio, Casson e senza di proposte di legge provenienti da autore-
D’Ambrosio) comunicata il 15 marzo 2011. voli deputati e senatori del PD4, egualmente orien-

3
Cattive nuove in materia di ergastolo Studium Iuris, 1/2012

tate ad escludere per i delitti più gravi l’applicazio- Da ultimo, si denuncia la metamorfosi del giu-
ne della riduzione di pena conseguente alla scelta dizio abbreviato: non più strumento originaria-
del rito abbreviato. mente introdotto dal nuovo codice di rito penale
Diventa allora necessario ed urgente - almeno per produrre effetti deflattivi sul piano giudiziario,
per chi continua, nonostante tutto, a ritenere l’er- quanto mero escamotage processuale utilizzato per
gastolo una sanzione estranea al disegno costitu- beneficiare in via potestativa di immeritati sconti
zionale della pena e della sua esecuzione – marca- di pena, quando il materiale investigativo raccolto
re con una biro rossa quanto sta accadendo nelle dal pubblico ministero non offre all’imputato alcu-
Aule parlamentari. E segnare, con una matita blu, i no spazio difensivo.
non pochi profili di illegittimità delle novità che si Si decide così di intervenire sull’attuale dinami-
vorrebbero introdurre, destinate – se in Parlamen- ca del cd. giudizio abbreviato. Si tratta – come è
to non vi si porrà rimedio – ad essere oggetto di noto – di un rito alternativo al procedimento pe-
eccezioni d’incostituzionalità più che fondate. nale ordinario, in virtù del quale il processo viene
definito, di regola, nel corso dell’udienza prelimi-
2. Giudizio abbreviato e reati puniti con l’erga- nare8 ed in camera di consiglio9. La richiesta di es-
stolo: lo scenario che si prefigura sere giudicato immediatamente è formulata dal-
l’imputato, che così rinuncia alle garanzie proprie
La genesi parlamentare della deliberazione ora della fase dibattimentale per accedere ad un rito
approdata al ddl A.S. n. 2567 va fatta risalire ad premiale: in caso di condanna, la pena, determina-
una duplice proposta legislativa: l’una, di matrice ta tenendo conto di tutte le circostanze, è infatti di-
leghista, poi assunta a testo base5; l’altra, assorbita minuita di un terzo. Se la condanna è all’ergastolo,
nella precedente, proveniente dalle fila dei deputa- la pena viene sostituita con quella della reclusione
ti democratici, a prima firma della on. D’Antona6. di anni trenta; se è alla pena del carcere a vita con
La ratio del provvedimento emerge con chiarez- isolamento diurno (irrogabile nei casi di concorso
za sia dalle relazioni illustrative dei progetti legisla- di reati o di reato continuato), la si sostituisce con
tivi iniziali che dalla successiva discussione parla- la pena dell’ergastolo.
mentare. L’obiettivo dichiarato è quello di esclude- Qualora il ddl A.S. n. 2567 venisse approvato, il
re espressamente l’applicabilità di un qualunque vigente assetto procedurale sarebbe mantenuto,
sconto di pena nei procedimenti abbreviati che si fatta salva la fase di riduzione della pena, esclusa
concludono con la condanna all’ergastolo. nelle ipotesi di condanna all’ergastolo (con o sen-
A sostegno della novella vengono addotti tre or- za isolamento diurno). L’accesso al rito abbreviato,
dini di motivi. infatti, rimarrebbe consentito (anche) per i reati
Il primo – del tutto prevedibile – fa leva sul co- punibili con il carcere a vita10. Sarebbe però pre-
mune sentire dell’opinione pubblica, sul rispetto clusa espressamente qualunque diminuzione di
per le vittime del reato e sul desiderio di giustizia pena quando il procedimento si conclude con tale
dei loro familiari: non rinunciando all’evocazione condanna11.
suggestiva di noti casi di cronaca nera, si sostiene
l’inaccettabilità di uno sconto sanzionatorio auto-
matico, prodromo ad ulteriori successive riduzio- 5 Cfr. A.C. n. 668, Lussana e altri, presentata il 30 aprile 2008,
ni capaci di abbassare oltremisura la punizione dal titolo Modifica all’articolo 442 del codice di procedura penale.
per reati efferati, con conseguente perdita di ogni Inapplicabilità del giudizi abbreviato ai delitti puniti con la pena del-
certezza della pena. Detto diversamente, « questo l’ergastolo.
6 Cfr. A.C. n. 657 – citata supra, nota 4 – dal titolo Modifiche
provvedimento manda un messaggio chiaro al al codice di procedura penale in materia di giudizio abbreviato.
Paese: ci sono reati per i quali non è possibile gio- 7 On. Di Pietro, Camera, seduta n. 436, 17 febbraio 2011.

care con le regole processuali per sfuggire alla giu- 8 Ovvero (a seguito di quanto deciso dalla Corte costituzio-

sta sanzione »7. nale con sentenza n. 169/2003) prima dell’apertura del dibat-
timento, qualora l’imputato riproponga la richiesta di giudizio
Si contesta, in secondo luogo, che una mera op-
abbreviato subordinata ad un’integrazione probatoria, già re-
zione processuale a favore di un rito speciale ri- spinta dal giudice dell’udienza preliminare (art. 438 c.p.p.).
messa insindacabilmente all’imputato, possa poi 9 Salvo che il giudice disponga lo svolgimento in udienza

produrre l’automatismo di una diminuzione della pubblica, su richiesta di tutti gli imputati (art. 441, comma 3,
pena anche per reati puniti con il carcere a vita c.p.p.).
10 Cfr. il comma 1 dell’art. 1, che interviene solo ad integrare
proprio perché più gravi degli altri. Si tratterebbe (e non a mutare) i presupposti per l’accesso al giudizio abbre-
di una evidente alterazione dei principi di legalità, viato indicati all’art. 438 c.p.p.
proporzionalità e inderogabilità delle pene. 11 A tal fine il ddl A.S. n. 2567 opera come una tenaglia. Da

4
Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

3. Le criticità costituzionali della novella: [1] da in violazione costituzionale, di cui il legislatore


irragionevolezza e [2] violazione del princi- era peraltro già stato avvisato: sia il parere della I
pio di eguaglianza tra condannati Commissione Affari costituzionali della Camera13,
sia la risoluzione del Consiglio Superiore della
Lo scenario normativo che si viene così a deli- Magistratura14, avevano per tempo suonato il
neare presenta numerose criticità sul piano costi- campanello d’allarme durante la prima lettura a
tuzionale. Ordiniamole in fila indiana. Montecitorio. Una volta riconosciuto l’accesso al
giudizio abbreviato, dunque, il legislatore è libero
[1] La novella appare irragionevole nella parte in di determinare l’entità della riduzione della pena,
cui spezza il rapporto sinallagmatico tra l’accesso ma non può escludere qualunque sconto di pena.
al giudizio abbreviato e la riduzione (necessaria- Cade in errore, quindi, chi pensa ad una libera
mente automatica) della pena irrogata. scelta di politica criminale, condivisibile o meno,
Tale nesso strutturale è stato, infatti, aperta- che non presenterebbe rischi di incostituzionalità.
mente riconosciuto dalla Corte costituzionale La verità è che anche la discrezionalità legislativa
quale tratto irriducibile del rito speciale in esame: deve rispondere all’imperativo della ragionevolez-
« La caratteristica del giudizio abbreviato risiede za: essa potrà manifestarsi nella rimozione o nella
proprio nell’incentivo, offerto all’imputato, di una ridefinizione complessiva del giudizio abbreviato
riduzione della pena, in funzione di un più rapido e della sua logica premiale, ma non potrà interve-
svolgimento del processo, a deflazione del dibatti- nire settorialmente nei confronti di una sola e spe-
mento. Con il mettere in discussione la possibilità cifica categoria di reati, per quanto gravi.
di operare tale riduzione per una certa categoria di
delitti, viene necessariamente messa in discussio- [2] La formulazione del ddl A.S. n. 2567 scarta
ne anche la possibilità di avvalersi di quel procedi- opportunamente la soluzione normativa che, ope-
mento speciale. Non è, quindi, consentito scinde- rando a valle, intendeva implicitamente preclude-
re i due aspetti »12. re a monte l’accesso al giudizio abbreviato per i
Si tratta di un’irrazionalità legislativa, che ridon- reati puniti con l’ergastolo15. In tal modo, infatti, si
finiva per rimettere nelle sole mani del pubblico
ministero la chiave d’ingresso al rito speciale, sulla
base dell’imputazione da lui formulata: ne sareb-
un lato, si elimina qualsiasi riferimento all’ergastolo ai fini del-
l’applicabilità dello sconto di pena connessa all’accesso al rito be così conseguito un inasprimento di pena indi-
abbreviato, abrogando il secondo e terzo periodo del comma 2 scriminato e addirittura precedente alla sua con-
del vigente art. 442 c.p.p. (cfr. il comma 6 dell’art. 1). Dall’altro, creta inflizione. Da qui l’opzione, compiuta già alla
si aggiunge a tale disposizione il seguente comma 2-bis: Camera e confermata al Senato, di riaprire le porte
« Quando, tenuto conto di tutte le circostanze, deve essere irro-
gata la pena dell’ergastolo, non si fa luogo alla diminuzione di
del giudizio abbreviato a tutti i reati, salvo poi pre-
pena prevista al comma precedente » (cfr. il comma 7 dell’art. cludere in caso di condanna all’ergastolo ogni ri-
1). duzione di pena.
12 Sentenza n. 176/1991.
Così facendo, però, l’eguale trattamento riser-
13 Esprimendo il proprio parere sulla alla proposta di legge
vato in entrata agli imputati si traduce, in uscita, in
A.C. n. 668, Lussana e altri, la Commissione formulava la se-
guente osservazione: « Valuti la Commissione di merito l’op- una discriminazione tra condannati, poiché sola-
portunità di integrare la proposta di legge introducendo una mente gli ergastolani verrebbero esclusi da qual-
modifica all’art. 438 c.p.p. volta ad escludere espressamente siasi misura premiale. La scissione tra abbreviazio-
l’applicabilità del giudizio abbreviato per i delitti puniti dalla ne del rito e diminuzione della pena appare, per-
legge con l’ergastolo », in ragione del fatto che la sentenza costi-
tuzionale n. 176/1991 « ha collegato in modo necessario l’ac-
tanto, costituzionalmente illegittima (anche) in re-
cesso al rito abbreviato con la riduzione della pena ». lazione al principio di eguaglianza, che opera nei
14 Cfr. C.S.M., Risoluzione sulle ricadute del sistema giudiziario confronti di tutti i soggetti riconducibili ad un’i-
della disciplina proposta nel ddl n. 668/B, approvata il 7 settem- dentica categoria, condannati compresi.
bre 2011 (che richiama le decisioni costituzionali nn.
Il rilievo vale a fortiori, se solo si considera che lo
115/2001, 326/2001 e 140/2010).
15 Questa era l’opzione presente nel testo base dell’iter legi- sconto di pena correlato al giudizio abbreviato pre-
slativo alla Camera: la proposta di legge A.C. n. 668 (Lussana e scinde dal fatto di reato: il beneficio della riduzione,
altri), infatti, abrogava il solo comma 2 dell’art. 442 c.p.p. (nel- infatti, è il necessario incentivo ad una opzione
la parte in cui prevede la riduzione a trenta anni in caso di reato processuale rimessa alla discrezionalità dell’impu-
punito con l’ergastolo, e alla pena dell’ergastolo senza isola-
mento nel caso di ergastolo con isolamento diurno), senza in-
tato. Siamo in presenza di un meccanismo auto-
tervenire sui presupposti di accesso al giudizio abbreviato (art. matico premiale sottratto ex ante al pubblico mini-
438 c.p.p.). stero ed ex post al giudice, che configura per l’im-

5
Cattive nuove in materia di ergastolo Studium Iuris, 1/2012

putato (in caso di condanna) un vero e proprio di- orientata la giurisprudenza prevalente di Cassa-
ritto potestativo. Non rilevano, quindi, le differen- zione19. Egualmente si è regolato in passato il legi-
ze sostanziali tra le fattispecie di reato: la riduzione slatore: intervenendo in materia, ha infatti ritenuto
della pena (non a caso prefissata nella misura di necessario ricorrere a specifiche norme di diritto
un terzo per tutte le pene temporanee e precosti- intertemporale derogatorie della loro altrimenti
tuita nell’ipotesi di condanna alla pena perpetua) immediata applicabilità ai processi pendenti20 o,
è acquisita in partenza in forza della sola opzione addirittura, ha ritenuto legittimo intervenire con
processuale compiuta dall’imputato, indipenden- norme necessariamente retroattive (precluse in
temente dalla gravità dell’accusa e della successiva materia penale sostanziale) introdotte mediante
condanna. interpretazione autentica legislativa21.
Né vale obiettare che, già in passato, la Corte co- In quanto processuali, le disposizioni della no-
stituzionale ebbe a dichiarare illegittimo il ricorso vella sarebbero allora applicabili anche nei proce-
al giudizio abbreviato per i reati punibili con la dimenti abbreviati in corso al momento dell’entra-
massima pena16. Quella sentenza, infatti, accertò ta in vigore della riforma legislativa, secondo il
un eccesso di delega: stabilendo che « alla pena del- principio generale del tempus regit actum. Tanto più
l’ergastolo è sostituita quella della reclusione di anni che l’atto normativo in esame non contempla al-
trenta », l’art. 442, comma 2, c.p.p. esondava ri- cunché sul piano di un’opportuna disciplina tran-
spetto alla legge di delegazione per l’emanazione sitoria ad hoc, con riferimento all’àmbito di appli-
del nuovo codice di rito penale, la cui direttiva cir- cazione della esclusa riduzione di pena per i reati
coscriveva l’applicazione del beneficio conse- punti con l’ergastolo ammessi al giudizio abbre-
guente alla scelta del rito abbreviato ai soli reati viato22.
sanzionati con pena pecuniaria o con pena deten- Se questa ricostruzione è corretta, inevitabile
tiva temporanea. Un vizio formale, dunque, estra- è la collisione con quanto stabilito dalla CEDU.
neo al merito della scelta normativa. Un giudicato Infatti, l’orientamento della Grande Camera del-
costituzionale, pertanto, che non precludeva affat- la Corte di Strasburgo23 è – all’opposto – nel
to la possibilità per il legislatore successivo di rein- senso di ricondurre simili misure legislative nel-
trodurre l’accesso al giudizio abbreviato anche per l’àmbito del diritto penale sostanziale, riparato
i reati puniti con l’ergastolo, come poi accaduto nel sotto l’ombrello-aperto dall’art. 7 CEDU – del
1999 con la cd. legge Carotti17. principio di irretroattività della legge penale più
sfavorevole.
4. Altre criticità costituzionali: [3] violazione Siamo dunque in presenza di una violazione
di obblighi internazionali e [4] lesione del- dell’art. 117, comma 1, Cost., parametro di legitti-
l’affidamento delle parti processuali nella mità della legge nazionale che una consolidata
sicurezza giuridica

Non mancano ulteriori due punti di attrito tra la 16 Cfr. sentenza n. 171/1991
17 Legge n. 479 del 1999, successivamente fatta oggetto di
Costituzione e il ddl A.S. n. 2567, con riferimento
interpretazione autentica con Legge n. 4 del 2001 (di conver-
alla ipotizzata riforma del giudizio abbreviato a
sione del D.l. n. 341 del 2000).
danno degli ergastolani. Entrambi hanno a che fa- 18 Segnalato nel Dossier n. 283, marzo 2011, dell’Ufficio Stu-
re con ostacoli di diritto intertemporale, superabi- di Senato – Ufficio ricerche sulle questioni istituzionali, sulla
li solo – a ritenerla possibile - attraverso un’inter- giustizia e sulla cultura (p. 17 ss.).
19 Cfr. Cass. pen., sez. VI, 27 maggio 1991, n. 5581; Cass.
pretazione conforme alla CEDU e alla Costituzio-
pen., sez. II, 5 febbraio 1993, n. 1078; Cass. pen., sez. IV, 1°
ne. In caso contrario, l’illegittimità della novella marzo 1994, n. 4327; Cass. pen., sez. I, 22 settembre 1995, n.
appare pressoché certa. 9812; Cass. pen., sez. I, 29 maggio 1997, n. 5027; Cass. pen.,
sez. V, 8 giugno 1999, n. 7200.
20 Cfr. art. 4-ter, commi 2 ss., d.l. n. 82 del 2000, conv. in leg-
[3] L’applicazione ai procedimenti in corso della
ge n. 144 del 2000.
novella in esame configurerebbe una violazione di 21 Cfr. art. 7, commi 1 e 2, d.l. n 341 del 2000, conv. in legge
obblighi internazionali pattizi gravanti sul legisla- n. 4 del 2001.
tore interno, ex art. 117, comma 1, Cost. Il rilievo18 22 In passato - proprio per evitare la conseguenza dell’appli-

richiede un’articolata argomentazione, scandita cabilità nei giudizi abbreviati pendenti di una normativa che
da concatenati passaggi argomentativi. modificava in senso sfavorevole le disposizioni concernenti la
diminuzione di pena connessa a tale rito - si ricorse ad apposi-
Le disposizioni legislative che ridimensionano ta disciplina transitoria (cfr. art. 8, d.l. n. 341 del 2000).
la pena prevista per il rito abbreviato hanno natu- 23 Cfr. Corte EDU, 17 settembre 2009, Affaire Scoppola c. Ita-

ra processuale (e non sostanziale). In tal senso si è lia, n. 2, ric. n. 10249/03.

6
Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

giurisprudenza costituzionale24 considera inte- tore coerenza di comportamenti rispetto alla disci-
grato e reso attivo dalla CEDU, così come inter- plina vigente, alla sua durata nel tempo, all’inter-
pretata dalla Corte di Strasburgo, cui la medesima pretazione che su di essa si è sedimentata, perché i
Convenzione (ex art. 32, paragrafo 1) affida il com- singoli regolano la propria condotta sulla ragione-
pito di interpretare le proprie disposizioni. vole aspettativa che quel quadro normativo resti
come punto di riferimento certo, non modificabile
[4] L’immediata applicazione del ddl A.S. n. ora per allora. Così inteso, si tratta di un principio
2567 ai giudizi abbreviati pendenti configura, inol- generale, limitativo della funzione legislativa, dota-
tre, la violazione del principio di affidamento delle to di autonomia concettuale, meritevole di tutela
parti processuali nella sicurezza giuridica, anch’es- costituzionale, cui la Consulta fa spesso richiamo.
so limite costituzionale alla retroattività legislativa. Assumerlo a parametro di legittimità – attraverso
Se è vero, infatti, che al legislatore ordinario, una delle tante disposizioni costituzionali che lo
fuori dalla materia penale, non è inibito introdurre concretizzano o lo riassumono26 – è certamente
norme con efficacia ex tunc, è tuttavia necessario – possibile. Anche in materia processuale27.
come sempre ripete il Giudice delle leggi – che la In questo contesto, è possibile allora affermare
retroattività trovi adeguata giustificazione sul pia- che l’applicazione in corsa, nei giudizi abbreviati
no della ragionevolezza e non si ponga in contra- pendenti, della negata riduzione della pena dell’er-
sto con altri valori e interessi costituzionalmente gastolo lede senza alcun dubbio le esigenze di tute-
protetti. « Tra questi la giurisprudenza costituzio- la dell’affidamento dell’imputato: egli, infatti, si ve-
nale annovera, come è noto, l’affidamento del cit- de mutare il quadro normativo sul presupposto del
tadino nella sicurezza giuridica che, quale essen- quale ha esercitato il suo diritto di difesa, rinun-
ziale elemento dello Stato di diritto, non può esse- ciando alle più ampie garanzie del dibattimento or-
re leso da disposizioni retroattive, le quali trasmo- dinario in favore di un rito semplificato della cui fi-
dino in un regolamento irrazionale di situazioni nalità premiale, però, non potrà più beneficiare.
sostanziali fondate su leggi precedenti »25. Di più. Seguendo un’impostazione argomenta-
Il principio di affidamento pretende dal legisla- tiva simile a quella sopra illustrata, anche la Corte
di Strasburgo ha ricavato un analogo divieto di re-
troattività legislativa dall’art. 6 CEDU28. Il manca-
24 Cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 348/2007, 349/2007,
to rispetto del principio dell’affidamento delle par-
80/2011. ti processuali nella sicurezza giuridica, pertanto,
25 Sentenza n. 416/1999. configura – ancora una volta secondo la logica del
26 Per una ricognizione dei possibili agganci costituzionali al
cd. parametro interposto – la violazione di un ob-
principio del legittimo affidamento cfr. A. Pugiotto, Retroatti- bligo internazionale pattizio, imposto dall’art. 117,
vità legislativa e affidamento delle parti processuali nella sicurezza
giuridica, in R. Bin - G. Brunelli - A. Pugiotto - P. Veronesi (a
comma 1, Cost.
cura di), Rogatorie internazionali e dintorni. La legge n. 367 del
2001 tra giudici e Corte costituzionale, Giappichelli, Torino 5. Un giro di vite (anche) per gli ergastolani
2002, p. 246-250. In tema, da ultimo, vedi ora P. Carnevale,
La tutela del legittimo affidamento . . . cerca casa, in G. cost. 2011, p.
nell’accesso ai benefici dell’ordinamento
16 ss. penitenziario
27 Cfr. ex plurimis, la sentenza n. 525/2000, dove si parla del-

la « tutela dell’affidamento legittimamente posto sulla certezza Il ddl. A.S. n. 2567 – come segnalato in apertu-
dell’ordinamento giuridico » come di un principio che « deve ra-inasprisce ulteriormente il regime giuridico
valere anche in materia processuale, dove si traduce nell’esi- dell’ergastolo, incidendo direttamente sulla possi-
genza che le parti conoscano il momento in cui sorgono oneri
con effetti per loro pregiudizievoli, nonché nel legittimo affida-
bilità di beneficiare delle misure alternative al car-
mento delle parti stesse nello svolgimento del giudizio secon- cere previste dall’ordinamento penitenziario: con
do le regole vigenti all’epoca del compimento degli atti proces- la sola eccezione della liberazione anticipata, esse
suali ». restano accessibili all’ergastolano solo dopo aver
28 Il riferimento è ancora a Corte EDU, 17 settembre 2009,
espiato « almeno ventisei anni » di reclusione (art.
Affaire Scoppola c. Italia, n. 2, ric. n. 10249/03.
29 Specialmente se si guarda all’art. 1, comma 8, della novel- 1, comma 8). Un giro di vite terribile29.
la nella sua integralità: a seguito delle modifiche apportate al- Quale sia la ratio legislativa capace di giustifica-
l’art. 58-quater, comma 4, della legge n. 354 del 1975, la pre- re un simile inferocimento non è dato sapere. La
clusione all’accesso a tutti i benefici penitenziari (con la sola ec- disposizione non era presente nel testo base as-
cezione della liberazione anticipata) è estesa ai condannati per
i delitti di strage, sequestro di persona, omicidio (in presenza di
sunto come punto di partenza dell’iter legislativo
determinate aggravanti), richiedendo che gli stessi abbiano alla Camera: dunque, la sua relazione introduttiva
espiato almeno i tre quarti della pena irrogata. non aiuta. Né risulta inclusa nel testo approvato in

7
Cattive nuove in materia di ergastolo Studium Iuris, 1/2012

prima lettura dai deputati il 17 febbraio 2011 (A.C. nell’ordinamento penitenziario. È stato infatti il
n. 638/B), poi trasmesso al Senato: neppure il re- Giudice delle leggi - con un’argomentazione simi-
lativo dibattito parlamentare, quindi, soccorre. La sua le ad un arabesco – a valutare l’ergastolo non in-
genesi è riconducibile all’emendamento 2.0.200 compatibile con la Costituzione nella misura in
presentato dal relatore a Palazzo Madama, sen. cui non è più ergastolo, cioè non è più pena perpe-
Centaro, la cui discussione viene però preclusa a tua35. Tale era stato fino al 1962. Da allora, grazie
seguito della presentazione del maxiemendamen- ad alcuni interventi legislativi, la sua natura di pe-
to (che lo recepisce) sul quale il Governo pone la na senza fine può essere mitigata dalla possibilità
questione di fiducia30. Il dato procedurale va sot- per l’ergastolano di ottenere taluni benefici peni-
tolineato con forza per le sue conseguenze: siamo tenziari: i permessi premio (in caso di buona con-
in presenza di una possibile novazione ordina- dotta e dopo 10 anni di reclusione), la semilibertà
mentale dalle gravissime ricadute sul percorso di (in caso di buona condotta e dopo 20 anni di re-
risocializzazione del reo, eppure mai istruita né di- clusione), la liberazione condizionale (in caso di
scussa nelle Aule parlamentari31. buona condotta e dopo aver scontato 26 anni di
Per quanto putativa, l’intenzione del legislatore reclusione). Nell’ipotesi di ravvedimento tali so-
non è difficile da cogliere. Filtra dalle dichiarazioni di glie temporali possono abbassarsi (rispettivamen-
voto dei senatori di maggioranza: introdurre « un te a 8, 16 e 21 anni). Così come il loro raggiungi-
severo sbarramento alla concessione dei benefici mento può essere accelerato grazie al meccanismo
penitenziari per i condannati per delitti gravissimi degli sconti di pena (45 giorni ogni semestre di de-
[ . . . ], nessun permesso premio, nulla di nulla sino a tenzione) per condotta regolare36.
che il condannato non avrà espiato in carcere alme- Questo quadro normativo ora potrebbe muta-
no tre quarti della condanna inflitta, o almeno 26 re. La sua scansione diacronica ne verrebbe stra-
anni, in caso di condanna all’ergastolo »32. Si mira, volta, in ragione dello spostamento in avanti dei
in sostanza, ad ostacolare l’applicazione della cd. suoi orizzonti temporali, incrementati di (almeno)
legge Gozzini, « interpretata troppo di frequente sei anni per poter accedere alla semilibertà e di (al-
con superficiale disinvoltura e buonismo da alcuni meno) sedici anni per poter beneficiare di un per-
magistrati, all’origine di gravi delitti perpetrati pro- messo premio.
prio da pericolosi criminali, che avrebbero dovuto È qui che si radica il primo dubbio di costituzio-
rimanere più tempo nelle patrie galere »33. Il disco nalità. La legittimità dell’ergastolo è subordinata al
(rotto) ripete il consueto motivo: « Signori crimina- fatto che il carcere a vita sia limitato e interrotto da
li, se volete uccidere, sappiate che potete andare in benefici penitenziari spalmati entro i tempi ragio-
galera e rimanerci per tutta la vita: questo è il mes- nevoli di un possibile percorso rieducativo. Vice-
saggio che abbiamo mandato »34. versa, la novella in esame accorpa tutte le misure
alternative (fatta salva la liberazione anticipata)
6 Dubbi di costituzionalità: [1] un ergastolo comprimendole in un orizzonte temporale sem-
illegittimo perchè tendenzialmente perpe- pre più lontano.
tuo

Pure di fronte all’inaudito, ragionare giuridica- 30 Emendamento del Governo 1.100, seduta n. 590, 28 lu-
mente si deve. Specialmente se l’argomentazione glio 2011, Allegato A.
costituzionale permette di prospettare robusti 31 Fatto salvo il rilievo di tecnica redazionale del sen. Li Got-

dubbi di legittimità nei confronti (anche) di questo ti, che segnala una clamorosa topica nella formulazione del-
l’art. 1, comma 8, laddove – richiamando l’art. 422 c.p. - si col-
segmento normativo del ddl A.S. n. 2567. lega la morte del sequestrato al reato di strage (cfr. seduta n.
591, 28 luglio 2011).
[1] Precludendo a chi è condannato al carcere a 32 Così il sen. Mazzatorta, seduta n. 592, 29 luglio 2011. In

vita di poter accedere a misure alternative alla re- senso analogo l’intervento del sen. Divina, seduta n. 591, 28
luglio 2011, che rivendica la forte impronta leghista della misu-
clusione prima di 26 anni, la pena dell’ergastolo
ra introdotta.
recupera la sua (tendenziale) perpetuità. Con ciò, 33 Così il relatore, sen. Centaro, seduta n. 592, 29 luglio
però, perdendo quell’equilibrio precario che, fino 2011.
ad oggi, riusciva a mantenerlo in piedi sul filo sot- 34 Le parole sono prese a prestito dall’intervento dell’on. Di

tile teso sopra il vuoto dell’incostituzionalità. Pietro, Camera, seduta n. 436, 17 febbraio 2011.
35 Cfr. la notissima sentenza n. 264/1974.
Anche qui siamo davanti ad un rapporto sinal- 36 Meccanismo premiale cui possono accedere anche gli er-
lagmatico, questa volta tra legittimazione costitu- gastolani, secondo quanto deciso dalla Corte costituzionale
zionale dell’ergastolo e accesso ai benefici previsti con sentenza n. 274/1983.

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Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

Solo un sofisma può (tentare di) argomentare sidente della Repubblica (nell’esercizio del suo
che una reclusione a vita non è più tale perché – do- potere di fare grazia).
po più di un quarto di secolo – l’ergastolano forse Unitamente al « senso di umanità », la finalità rie-
potrà, per la prima volta, uscire di galera grazie ad ducativa traccia dunque – in ragione dell’art. 27,
un permesso premio da consumarsi in giornata. comma 3, Cost. – l’orizzonte costituzionale della
Nella realtà, quel carcere a vita si rivelerebbe, per pena cui tutte le condanne limitative della libertà
molti ergastolani, un carcere a morte. Tanto più che personale « devono tendere »: dove l’accento cade
l’accesso ad un qualsiasi beneficio penitenziario è non più sul tendere ma sul devono.
solo possibile, ma mai automatico, subordinato Questo orientamento del Giudice delle leggi è
com’è a presupposti – sostanziali e procedurali – stato messo in sicurezza con la scelta legislativa co-
tali da renderlo una circostanza del tutto eventuale, stituzionale di abolire la pena di morte dall’ordina-
nell’an come nel quando: l’avverbio « almeno » [ven- mento, incondizionatamente, senza se e senza ma:
tisei anni di reclusione per l’ergastolano, prima di ne esce così risolta la contraddizione interna all’ori-
essere ammesso alla misura alternativa], scolpito ginario art. 27 Cost., tra il finalismo rieducativo del-
nel comma 8 dell’art. 1 del ddl A.S. n. 2657, certifica la pena (comma 3) e la previsione della pena capita-
esattamente questa aleatorietà. le nelle ipotesi delle leggi militari di guerra (comma
Più di quanto già oggi non sia, rischiamo doma- 4). Con la pena di morte è caduta l’unica eccezione
ni di avere una condanna a vita davvero definitiva, costituzionalmente prevista al principio secolariz-
un’interdizione davvero perpetua: detto altrimen- zato del finalismo rieducativo penale, che recupera
ti, un eterno riposo. così la propria natura di autentico paradigma costi-
tuzionale: per la Repubblica italiana nessuna perso-
7. Segue: [2] un ergastolo sempre più lungo che na è mai persa per sempre37. A tale paradigma van-
elude il paradigma costituzionale della ri- no dunque commisurate tutte le misure incidenti
socializzazione del reo sulla libertà personale del condannato e sulle mo-
dalità della sua reclusione. Compreso l’ergastolo.
La pena perpetua della reclusione, assicurata Ora, è evidente a chiunque che, alzando l’asti-
dal nuovo regime temporale per la concessione cella della loro possibilità di accedere ai benefici
dei benefici penitenziari all’ergastolano, è un eter- penitenziari, la questione (costituzionalmente
no riposo che schiaccia con la sua pietra tombale non eludibile) della risocializzazione neppure si
ogni realistica possibilità di risocializzazione del porrà per gli ergastolani più anziani di età. Quanto
condannato al carcere a vita (rectius: a morte). a quelli che, per avventura, beneficiassero di un
È qui che fa breccia un secondo dubbio di costi- trattamento extramurario, sarebbero persone im-
tuzionalità. preparate ad affrontare nuovamente la vita fuori
dal carcere, dopo decenni trascorsi ininterrotta-
[2] A far data almeno dalla sentenza n. 313/1990, mente dietro le sbarre.
l’evoluzione ormai compiutasi nella giurisprudenza Il problema di una violazione dell’art. 27, com-
della Corte costituzionale è nel senso di una presa ma 3, Cost. si pone comunque, anche ad ammette-
di distanza dall’originaria concezione polifunzio- re che il novellato « fine pena: mai » eserciti una fun-
nale della pena, a favore di una valorizzazione in zione di emenda, inducendo il condannato a rime-
massimo grado della finalità di risocializzazione ditare (per « almeno ventisei anni ») sui suoi prece-
del reo. Oggi, tutti i soggetti che entrano nella di- denti criminosi e a pentirsene: la funzione rieduca-
namica della sanzione penale partecipano di que- tiva costituzionalmente imposta mira al recupero
sto medesimo vincolo teleologico: il legislatore sociale del soggetto, non ad una sua conversione
(nella fase della astratta previsione normativa), il interiore. La Costituzione pluralista non può né
giudice di cognizione (nella fase della commisura- vuole trasformare l’ergastolano in un Frá Cristofo-
zione della pena), il giudice dell’esecuzione e quel- ro dell’epoca contemporanea.
lo di sorveglianza al pari della polizia penitenziaria
(nella fase della sua applicazione), finanche il Pre- 8. Ancora dubbi di costituzionalità: un mecca-
nisimo di accesso ai benefici penitenziari [3]
irrazionalmente rigido e [4] tale da rendere
37 Parafrasando la bella espressione testuale di E. Bettinel- l’ergastolo un trattamento contrario al
li, La Costituzione della Repubblica italiana. Un classico giuridico, senso di umanità
BUR, Milano 2006, p. 90 (« Nessuna persona è perduta per la
Repubblica: neppure la più indegna »). Anche guardato da altre angolature, il muro, che

9
Cattive nuove in materia di ergastolo Studium Iuris, 1/2012

il legislatore vorrebbe alzare per rendere più rari e dannando l’Italia per violazione dell’art. 3 CE-
difficili i benefici penitenziari, rivela ulteriori crepe DU39; come ha riconosciuto il 28 luglio scorso il
(costituzionali). Presidente della Repubblica, Giorgio Napolitano,
con parole di denuncia soppesate una ad una40.
[3] Dubbi di legittimità nascono dalla eccessiva Il quadro va completato con ulteriori dati con-
rigidità del meccanismo di accesso a tutte le pene al- cernenti il carcere a vita. Abolita dall’ordinamento
ternative (con la sola eccezione della liberazione an- la pena capitale, l’ergastolo rappresenta oggi la
ticipata), così come progettato dal ddl A.S. n. 2567. sanzione massima tra le pene detentive (art. 17, n.
Una volta compiuta la scelta politica di inaspri- 2, c.p.), frequentemente irrogata, dunque tutt’altro
re il regime dell’ergastolo, non si è infatti procedu- che simbolica: l’elenco dei reati così puniti è lun-
to – come almeno sarebbe stato razionale – ad in- go41, come elevato è altresì il numero di detenuti
nalzare pro quota e proporzionalmente le soglie ad esso condannati42. Ed è un ergastolo sempre
temporali che è necessario varcare per accedere al più afflittivo, per coloro che cadono sotto il regime
permesso premio, alla semilibertà, alla liberazione speciale del cd. carcere duro (art. 41-bis dell’ordi-
condizionale. Il braccio violento del legislatore ha namento penitenziario), ai quali sono precluse43
scritto la disposizione diversamente, elevandole
tutte al medesimo termine del ventiseiesimo anno
di reclusione, il più lungo tra quelli vigenti, attual- 38 La popolazione carceraria è in crescita esponenziale: in
mente previsto per beneficiare della sola liberazio- venti anni le presenze sono più che raddoppiate, passando da
25.804 (al 31 dicembre 1990) a 67.623 (al 31 dicembre 2010).
ne condizionale.
Le proiezioni (al 31 dicembre 2011) innalzano tale cifra a quo-
In tal modo, però, si finisce per assimilare sul ta 73.000. Sono numeri che vanno commisurati ad una ca-
piano diacronico ciò che non è assimilabile: le pe- pienza carceraria largamente inferiore: secondo i dati resi noti il
ne alternative così parificate, infatti, presentano 21 settembre 2011 dal Ministro della Giustizia Nitto Palma al-
profonde differenze ordinamentali, sia per moda- l’Assemblea del Senato, il numero della popolazione detenuta
è pari a 67.377 soggetti, a fronte di una capienza regolamenta-
lità esecutive che per intensità della (pur comune) re pari a 45.732 posti. Dunque, calcolatrice alla mano, « un de-
finalità risocializzatrice. Né va dimenticato che tenuto è costretto a vivere mediamente con altre tre persone in
meccanismi giuridici eccessivamente rigidi sono meno di 4 metri quadri pro capite, rispetto ai 7 fissati dal Comi-
sempre sospetti di irrazionalità, se destinati ad tato per la prevenzione della tortura, istituito dal Consiglio
d’Europa » (dati tratti dalla proposta di risoluzione 6-00085, n.
operare in un àmbito – quello del percorso riedu-
4 (testo 3), Bruno e altri, Senato, seduta n. 610 del 27 settembre
cativo del singolo condannato – che per sua natu- 2011, Allegato A).
ra richiederebbe, semmai, margini di discreziona- 39 Corte EDU, sentenza 16 luglio 2009, Sulejmanovic c. Italia,

lità non asfittici né ridotti ai minimi termini. ric. n. 22635/03.


40 Quella carceraria, dice il Capo dello Stato, è « una questione

di prepotente urgenza sul piano costituzionale e civile » che ha rag-


[4] La decisione normativa di rinviare al giorno giunto un « punto critico insostenibile », « una realtà che ci umilia in
del mai la speranza per il recluso a vita di poter Europa e ci allarma, per la sofferenza quotidiana – fino all’impulso a
aspirare ad un trattamento extramurario, spinge togliersi la vita – di migliaia di esseri umani chiusi in carceri che defi-
l’ergastolo entro il recinto dei « trattamenti contra- nire sovraffollate è quasi un eufemismo, per non parlare dell’estremo
orrore dei residui ospedali psichiatrici giudiziari, inconcepibile in
ri al senso di umanità », vietati dall’art. 27, comma
qualsiasi paese appena appena civile ». « Evidente in generale – pro-
3, Cost. Limitare la libertà personale del condan- segue il Presidente Napolitano – l’abisso che separa la realtà car-
nato, salvaguardandone comunque la dignità che ceraria di oggi dal dettato costituzionale sulla funzione rieducatrice
include un possibile orizzonte futuro: è quanto della pena e sui diritti e la dignità della persona. È una realtà non giu-
impone la Costituzione, ma è proprio quanto vie- stificabile in nome della sicurezza, che ne viene più insidiata che ga-
rantita » (intervento al Convegno «Giustizia! In nome del popolo
ne meno con la novella in esame. sovrano », 28-29 luglio 2011, Senato della Repubblica, in
Né va dimenticato che tale quadro normativo in www.quirinale.it).
divenire si innesterà su una condizione cronica di 41 Salvo errore, sono almeno diciannove le fattispecie di rea-

sovraffollamento carcerario38: un regime detenti- to del codice penale punite con l’ergastolo (nessuna delle quali
prescrittibile, ex art. 157 c.p.), cui si aggiungono tutti i delitti
vo inumano e degradante, vera e propria pena ag-
previsti dalle leggi militari di guerra e dal codice penale militare
giuntiva (non prevista dalla legge né irrogata da al- di guerra, un tempo sanzionati con la pena capitale (attual-
cun giudice) ad una reclusione già lunghissima e mente convertita in carcere a vita, ex art. 1, legge. n. 584 del
che si vorrebbe tendenzialmente senza fine. Il pro- 1994)
42 Alla data del 31 giugno 2011 (dati ufficiali del Dipartimen-
blema degli spazi di vita nel carcere è intimamente
to Affari Penitenziari) erano in totale 1.522.
connesso alla connotazione disumanizzante della 43 Ex art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario, salvo che i
reclusione (a fortiori se tendenzialmente perpe- detenuti per tali reati cd. ostativi « collaborino con la giustizia a
tua): come ha statuito la Corte di Strasburgo, con- norma dell’art. 58-ter ».

10
Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

quelle stesse pene alternative che, domani, si vor- ma di sé, trovava anche il coraggio per dirlo (anche
rebbero rendere più difficilmente accessibili a tutti se non per abolirlo): l’ergastolo vìola il divieto di
gli ergastolani. punizioni crudeli, disumane e degradanti, collo-
Di questo sembrano non essere preoccupati i candosi tra quelle pene che « ripugnano alla coscien-
tanti fautori della massima pena, avversari della za democratica e al senso di umanità di ogni persona e
legge Gozzini al motto di «legge e ordine ». Eppure, comunque non costituiscono neppure un ragionevole
un carcere inferno dei vivi, dove si è reclusi sine die, deterrente al crimine, essendo invece un’esemplare ma-
configura un pericoloso detonatore all’interno del- nifestazione di brutalità dello Stato »45.
la comunità penitenziaria:
« Ho deciso di appoggiare anch’io la richiesta di abo- 9. Alla radice del problema: l’ergastolo come
lire ogni pena alternativa e ogni idea di risocializzazio- pena perpetua (da abolire)
ne. La vita è troppo noiosa. Bisogna tornare ai tempi in
cui, non essendoci altra prospettiva, neanche la più re- È trasparente il denominatore comune tra i due
mota e illusoria, gli ergastolani piantavano una lama segmenti normativi del ddl A.S. n. 2567 fin qui
alla gola del primo ostaggio. Ai bei tempi delle rivolte criticamente esaminati: garantire quanto più pos-
devastanti, dei tetti scoperchiati, delle prigioni incen- sibile l’effettiva espiazione della pena all’ergastolo.
diate, degli ammazzamenti all’ingrosso. Ai bei tempi in La scelta di politica criminale è riconducibile, in
cui l’inflessibilità delle pene persuadeva la malavita al- ambo i casi, ad un giudizio di disvalore circa la
la ferocia senza riserve. Anzi: le violenze del passato possibilità di concedere ai reclusi a vita riduzioni
non erano niente rispetto a quello che sarebbe possibile di pena o modalità espiatorie alternative, nella
con le carceri d’oggi, che hanno il doppio e più di abita- convinzione che tutto ciò assicuri ordine e sicurez-
tori, e fra loro una folla di disperati senza famiglia, sen- za. Parola di capogruppo: « Abbiamo (. . .) intro-
za casa e senza Gozzini »44. dotto, con questa normativa, dei principi che ga-
Quando il Parlamento aveva una maggiore sti- rantiscono che i reati puniti con l’ergastolo non
avranno riduzioni e per i delitti più efferati non ci
saranno più benefici penitenziari. Quindi gli italia-
Sul tema del cd. ergastolo ostativo i senatori Perduca e Poret- ni hanno oggi una legge, approvata dal Senato, che
ti hanno presentato – nel corso del dibattito sul ddl A.S. n. garantisce di più la gente onesta nei confronti di
2567 – un argomentato ordine del giorno (n. G100) a dimo-
strazione che « le condizioni di questi detenuti coincide pertan-
chi ha commesso reati che destano grave allarme
to con la definizione di tortura contenuta nella Convenzione sociale »46.
Onu contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, disu- Questo messaggio mediatico, prima ancora che
mani o degradanti, ratificata dall’Italia nel 1988, per cui è da semplificato, è inattendibile e primitivo.
considerarsi tortura “Qualsiasi atto mediante il quale sono inten-
È un messaggio inattendibile, perché inganna
zionalmente inflitti ad una persona dolore o sofferenze forti, fisiche o
mentali, al fine segnatamente di ottenere da essa o da una terza per- l’opinione pubblica accreditando l’idea che, oggi,
sona informazioni o confessioni, di punirla per un reato che essa o l’irrogazione della pena dell’ergastolo non sia più
una terza persona ha commesso o è sospettata aver commesso possibile47. Perché occulta il dato di esperienza se-
[ . . . ]”». Illustrato dal sen. Perduca nella seduta n. 589 del 27 lu- condo cui la gravità della pena, oltre un certo limi-
glio 2011, discussione e votazione sull’ODG n. G100 sono ri-
sultate precluse in ragione della questione di fiducia posta dal
te, vede diminuire la sua efficacia preventiva, me-
Governo sul proprio maxiemendamento 1.1000 (vedi, supra, glio assicurata dal ricorso a misure alternative alla
nota 30). reclusione intramuraria48.
44 A. Sofri, Piccola posta, Sellerio, Palermo 1999, p. 259.
È un messaggio primitivo, perché evita di fare i
45 X Legislatura, Mozione parlamentare 1-00310, approvata
conti con i limiti costituzionali che la novella trava-
il 3 agosto 1989 alla Camera dei deputati.
46 Così il sen. Gasparri, seduta n. 592, 29 luglio 2011. lica con eccessiva disinvoltura. Perché risponde al
47 L’attuale disciplina del giudizio abbreviato, infatti, non convincimento dell’impossibile risocializzazione
preclude affatto l’applicazione del carcere a vita (sia pure senza di soggetti che hanno commesso reati gravi ed ef-
isolamento diurno) né concede riduzioni di pena particolar- ferati quando, in realtà49, non esistono “mostri”,
mente generose (perché tale non può davvero considerarsi la
sostituzione dell’ergastolo con trenta anni di reclusione).
semmai persone che a volte fanno “cose mostruo-
48 Un dato per tutti. La l. 26 novembre 2010, n. 199, che ren- se” (ma pur sempre persone). Perché anche le ra-
de possibile la detenzione domiciliare nell’ultimo anno di pe- gioni delle vittime e dei loro familiari, se filtrate
na, « ha consentito l’uscita dal carcere a circa 3.000 persone, dalla razionalità (e non da un’interessata retorica
nessuna delle quali è poi evasa dalla propria abitazione » (così
compassionevole), sono maggiormente garantite
il Guardasigilli Nitto Palma: vedi, supra, nota 38).
49 Come annota con efficacia G.L. Cappuzzo, Quella legge da un giudizio abbreviato che accorcia i tempi pro-
pensata metà per i potenti, metà per i disgraziati, in Ristretti Oriz- cessuali e realizza la legittima aspettativa ad avere
zonti, numero speciale (ottobre 2011). giustizia (e non vendetta) grazie ad una condanna

11
Cattive nuove in materia di ergastolo Studium Iuris, 1/2012

celere, certa, efficace (peraltro, in caso di ergastolo, ria della pena di morte (in vista della sua definitiva
mitigata in minima parte). abolizione)53, torni a porsi seriamente il problema
Alla radice di tutto si ritrova il nodo irrisolto di della abrogazione dell’ergastolo. Che, della pena
una pena, l’ergastolo, che crea sempre e comun- capitale, è l’ambiguo luogotenente.
que problemi in ragione della sua natura perpe-
tua: un fine pena che non smette mai di finire. Pro-
50 Fissato in un terzo lo sconto edittale per tutte le pene (pe-
blemi con i quali anche il ddl A.S. n. 2567 si scon-
cuniarie e detentive provvisorie), diventa infatti impossibile
tra, perché non esiste l’algoritmo capace di deter- calcolare la medesima frazione relativa ad una reclusione sine
minare matematicamente lo sconto di pena per die.
l’ergastolano che acceda al giudizio abbreviato50 51 Il dies a quo per beneficiare di misure alternative, dovendo

né la soglia temporale per l’ergastolano che aspiri consentire un percorso di risocializzazione individuale, non
ad ottenere un beneficio penitenziario51. può essere abbandonato all’arbitrio del legislatore, eppure non
è calcolabile aritmeticamente in misura oggettiva.
Si arriva così al punto essenziale e ineludibile. O 52 Come peraltro prescritto all’art. 22 c.p. (« La pena dell’er-
la pena dell’ergastolo è perpetua52 (ma ciò la con- gastolo è perpetua, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò
danna ad incostituzionalità certa). O non può esi- destinati, con l’obbligo del lavoro e con l’isolamento notturno.
stere una pena come l’ergastolo. In un sussulto di Il condannato all’ergastolo può essere ammesso al lavoro all’a-
perto »)
coerenza politica e di razionalità costituzionale, è 53 Cfr. A. Pugiotto, L’abolizione costituzionale della pena di
tempo che l’Italia, da anni impegnata nella leader- morte e le sue conseguenze ordinamentali, in Quad. cost. 2011, p.
ship della campagna internazionale per la morato- 573 ss. (in particolare p. 594-596).

12
LEGGE BOSSI-FINI: DE PROFUNDIS PER I REATI DI INOTTEMPERANZA
ALL’ORDINE DEL QUESTORE
di Guido Savio

Sommario: 1. Delimitazione dell’indagine. – 2. I reati d’inottemperanza all’ordine di allontanamento nella prospet-


tiva della Bossi-Fini. – 3. Il giustificato motivo: la sentenza n. 5/2004 della Corte costituzionale. – 4. L’illegittimità
costituzionale di un arresto fine a se stesso. – 5. La novella di cui alla legge n. 271 del 2004. – 6. La sentenza della
Corte costituzionale n. 22/2007: una resa del giudice delle leggi? – 7. Il “pacchetto sicurezza” 2009 ed il novellato
art. 14, comma 5-quater. – 8. L’illegittimità parziale dell’art. 14, comma 5-quater. – 9. La “Direttiva rimpatri” ed il con-
trasto con il diritto interno. – 10. La disapplicazione e il rinvio pregiudiziale. – 11. La sentenza El Dridi della Corte di
giustizia dell’U.E. – 12. Le conseguenze immediate: la giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato. –
13. Considerazioni conclusive de iure condendo.

1. Delimitazione dell’indagine minatezza della fattispecie penale, sotteso all’art.


25, comma 2, Cost.
La legge n. 40 del 1998, successivamente trasfu- Occorre attendere la legge n. 189 del 2002 (nota
sa nel d. legisl. n. 286 del 1998, “Testo unico delle come Bossi-Fini) per vedere reintrodotte, in misura
disposizioni concernenti la disciplina dell’immigra- consistente, sanzioni penali per lo straniero che,
zione e norme sulla condizione dello straniero” senza giustificato motivo, non ottemperasse all’or-
(d’ora in poi denominato T.U.), non conteneva san- dine di allontanamento disposto dal questore. È be-
zioni penali a supporto dell’azione amministrativa ne fin da subito evidenziare che la peculiare pre-
inerente l’esecuzione delle espulsioni degli stranieri. gnanza delle norme oggetto di esame non era, origi-
Un timido tentativo in tal senso venne introdot- nariamente, la tipologia dell’illecito (per lo più di
to, sotto la previgente Legge “Martelli”, con l’art. 7- natura contravvenzionale) e l’entità della sanzione
bis1, legge n. 30 del 1990, che sanzionava penal- (arresto da sei mesi ad un anno), quanto piuttosto la
mente la condotta dello straniero che, colpito da previsione di arresto obbligatorio in flagranza.
provvedimento di espulsione e privo di documento La storia dei reati di cui all’art. 14 T.U. ebbe vita
per il viaggio, « non si adopera per ottenere dalla travagliata sia per alcuni importanti arresti del Giu-
competente autorità diplomatica o consolare il rila- dice delle leggi, che per la constatazione della loro
scio del documento di viaggio occorrente ». Tale inutilità rispetto al fine dichiaratamente perseguito:
previsione venne dichiarata illegittima dalla Corte render effettiva l’espulsione degli stranieri irregolari.
costituzionale con la sentenza n. 34 del 1995 che Cionondimeno il legislatore ribatté colpo su colpo
evidenziò come «. . . non adoperarsi per ottenere il novellando le disposizioni censurate con il d.l. n.
rilascio del documento di viaggio, in mancanza di 241 del 2004, convertito dalla legge n. 271 dello
precisi parametri oggettivi di riferimento . . . impedi- stesso anno, ed ancora con l’ultima tranche del “pac-
sce di stabilire con precisione quando l’inerzia del chetto sicurezza” fortemente voluto dall’attuale
soggetto . . . raggiunga la soglia penalmente apprez- compagine governativa: la legge n. 94 del 2009.
zabile »: di qui il contrasto con il principio di deter- Una vera rivoluzione copernicana in materia di
espulsioni e reati connessi era prevedibile in con-
seguenza del mancato recepimento dell’Italia, en-
1 La norma fu introdotta dal d.l. n. 187/1993, convertito, tro il termine massimo del 24 dicembre 2010, del-
con modificazioni, dalla legge n. 296/1993. la Direttiva 2008/115/CE del Parlamento euro-

13
Reati di inottemperanza all’ordine del questore Studium Iuris, 1/2012

peo e del Consiglio, recante « norme e procedure canismo espulsivo delineato dalla Bossi-Fini. In-
comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio fatti, prima della legge n. 189 del 2002, il sistema
di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregola- della Turco-Napolitano prevedeva che le espul-
re ». L’approssimarsi della data di scadenza deter- sioni fossero ordinariamente corredate da un’inti-
minò un vivace dibattito dottrinale e giurispru- mazione a lasciare il territorio entro quindici gior-
denziale, attesa la contrarietà – per alcuni l’irridu- ni, provvedendosi coattivamente solo per il caso
cibile contrasto – tra le norme interne e quelle eu- di inutile decorso di tale termine, senza alcun ri-
ropee. Applicazione diretta di queste ultime e con- corso a sanzioni penali.
seguente non applicazione delle disposizioni del Con la novella del 2002 si prescrive l’imme-
T.U.; ipotesi di rinvio pregiudiziale d’interpreta- diata esecutività dei decreti espulsivi, anche se
zione alla Corte di giustizia; questioni di legittimità sottoposti a gravame o impugnazione e si preve-
costituzionale: queste le opzioni praticate dopo il de che l’espulsione debba essere “sempre” ese-
24 dicembre. Finché lo scorso 28 aprile la Corte di guita dal questore con accompagnamento imme-
giustizia2 ha stabilito che la Direttiva « osta ad una diato alla frontiera a mezzo della forza pubblica4.
normativa di uno Stato membro che preveda l’ir- Ovviamente, il legislatore era ben consapevole
rogazione della pena della reclusione al cittadino dell’impossibilità materiale di eseguire con im-
di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per mediatezza tutti i decreti espulsivi e, per ovviare
la sola ragione che questi, in violazione di un ordi- a tale prevedibile inconveniente, esaltò il ruolo
ne di lasciare entro un determinato termine il terri- della detenzione amministrativa negli allora de-
torio di tale Stato, permane in detto territorio sen- nominati “centri di permanenza temporanea e
za giustificato motivo ». assistenza”, aumentando a sessanta giorni il ter-
Lo stesso giorno, la prima sezione penale della mine massimo di permanenza, al fine di rimuo-
Corte di cassazione, dava notizia dell’imminente vere gli ostacoli impeditivi all’allontanamento.
deposito di tre sentenze di assoluzione “perché il Ma poiché nemmeno il ricorso alla detenzione
fatto non è previsto come reato” per gli illeciti del- amministrativa era di per sé sufficiente a garanti-
l’art. 14 T.U. Il successivo 10 maggio l’Adunanza re l’esecuzione delle espulsioni – stante l’esiguità
plenaria del Consiglio di Stato3, prendendo atto del- dei posti disponibili nei C.P.T.A.– il legislatore
l’avvenuta abolitio criminis delle fattispecie in esame, del 2002 inventò l’istituto dell’ordine del questo-
decretava la non ostatività delle relative condanne ai re5 per i casi di impossibilità di operare il tratteni-
fini dell’ammissibiltà alla regolarizzazione colf e ba- mento: il questore ordina allo straniero di lascia-
danti di cui alla legge n. 102 del 2009, ponendo co- re il territorio dello Stato entro cinque giorni. Un
sì fine ad una ormai annosa controversia. ordine all’autoespulsione, dunque, per le ipotesi
Il de profundis dei reati dell’art. 14 T.U. pare dun- in cui la P.A. non sia in grado di dare esecuzione
que sancito. E tuttavia permane vivo l’interesse a ri- ai suoi stessi provvedimenti, corredato da san-
percorrere le tappe di fattispecie criminose che – dal zioni penali per la sua inottemperanza, non sor-
2002 ad oggi – hanno pesantemente interessato la retta da giustificato motivo6. L’arresto obbligato-
giurisprudenza, la dottrina e la vita delle persone rio in flagranza ed il rito direttissimo rafforzano la
migranti. Non solo in termini di ricostruzione stori- minaccia penale al disobbediente e disegnano
ca e di politica del diritto, non solo perché i giuristi reati e procedura in funzione ausiliaria e sup-
italiani si sono confrontati con il diritto dell’Unione, plente dell’azione amministrativa di allontana-
e ne hanno riconosciuto e applicato la primautè, ma mento.
anche perché le prospettive de iure condendo non so- La filosofia della Bossi-Fini invia un segnale for-
no affatto pacifiche, dovendo il nostro legislatore re- te: espulsioni immediate per tutti, ma di fronte al-
cepire il diritto dell’Unione nell’ordinamento inter-
no e la possibilità di ricorrere a sanzioni penali in te-
ma di immigrazione clandestina e di soggiorno ille-
2 Corte di giustizia CE, sezione I, procedimento C-61/11
gale è tutt’altro che remota.
PPU, El Dridi.
3 Cons. St., ad. plen., n. 227/2011.
4 Art. 13, comma 4, T.U., cui fa eccezione l’ipotesi dell’e-
2. I reati d’inottemperanza all’ordine di al-
spulsione comminata a chi si è trattenuto quando il permesso
lontanamento nella prospettiva della bos-
di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni, unico caso re-
si-fini siduale di intimazione quindicinale (art. 13, comma 5, T.U.)
5 Art. 14, comma 5-bis, T.U.
Per comprendere la funzione degli illeciti in esa- 6 Art. 14, comma 5-ter, T.U. l’inottemperante all’ordine que-

me, occorre rammentare la ridefinizione del mec- storile era punito con l’arresto da sei mesi a un anno.

14
Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

l’impossibilità di onorare l’impegno, lo delega al dell’arresto obbligatorio per un reato contravven-


migrante e all’apparato giudiziario penale. zionale si è avuta con la nota sentenza n.
223/2004 della Corte costituzionale che dichiarò
3. Il giustificato motivo: la sentenza n. 5/2004 l’illegittimità dell’art. 14, comma 5-quinquies T.U.
della corte costituzionale nella parte in cui stabiliva che per il reato previsto
dal comma 5-ter del medesimo art. 14 era obbliga-
I reati dell’art. 14, comma 5-ter, prevedono, per torio l’arresto dell’autore del fatto.
la loro configurazione, che la condotta omissiva In un sistema processualpenalistico in cui le
non sia sorretta da un giustificato motivo. Alcuni misure coercitive possono essere applicate solo
giudici di merito dubitarono della conformità al quando si procede per un delitto a mente dell’art.
principio di tassatività delle fattispecie penali di 280 c.p.p., l’arresto obbligatorio per una con-
una simile previsione: la formula “senza giustifica- travvenzione è privo di qualsiasi sbocco sul ter-
to motivo”, descrittiva di uno degli elementi della reno processuale e, pertanto, « è una misura fine
fattispecie, risulterebbe talmente indeterminata da a se stessa, che non potrà mai trasformarsi nella
rimettere all’interprete l’identificazione del com- custodia cautelare in carcere, né in qualsiasi altra
portamento incriminato. La Consulta, dopo aver misura coercitiva, e non trova copertura costitu-
precisato che gli stessi motivi che legittimano zionale ». Acutamente osservava la Corte come a
l’amministrazione a non procedere all’accompa- norma dell’art. 13, comma 3, Cost., « all’autorità
gnamento coattivo « non possono non costituire di polizia è consentito adottare provvedimenti
sicuri indici di riconoscimento di situazioni nelle provvisori restrittivi della libertà personale solo
quali può ravvisarsi, per lo straniero, la sussisten- quando abbiano natura servente rispetto alla tu-
za di « giustificati motivi » per non ottemperare al- tela di esigenze previste dalla Costituzione, tra
l’ordine del questore . . . », così conclude « e ciò, in cui in primo luogo quelle connesse al persegui-
specie, (ad impossibilia nemo tenetur) quando l’ina- mento delle finalità del processo penale, tali da
dempienza dipenda dalla condizione di assoluta giustificare . . . il temporaneo sacrificio della li-
impossidenza dello straniero che non gli consenta bertà personale in vista dell’intervento dell’auto-
di recarsi nel termine alla frontiera ». Si giunse co- rità giudiziaria », mentre l’arresto obbligatorio
sì, fin dalla sentenza n. 5/2004, a ridimensionare previsto per l’inottemperante all’ordine questori-
significativamente l’àmbito di applicabilità delle le « non trova valida giustificazione ove lo si vo-
fattispecie in esame, lasciando una “valvola di si- glia ritenere finalizzato, sia pure impropriamente,
curezza” qualora l’osservanza del precetto fosse ad assicurare l’espulsione amministrativa dello
concretamente inesigibile, pur non rientrando nel- straniero che non abbia ottemperato all’obbligo
l’àmbito di operatività delle scriminanti. di allontanarsi . . .». La Consulta evidenziò come
il ricorso alla misura precautelare dell’arresto
4. L’illegittimità costituzionale di un arresto non solo non era giustificato al lume della penal-
fine a se stesso procedura, ma nemmeno – e questa notazione
pareva premonitrice in relazione ai futuri esiti del
Sotto il profilo procedurale, una significativa reato in esame – ove si volesse impropriamente
bocciatura dell’utilizzo della misura precautelare distorcere l’arresto in funzione ausiliaria dell’ese-
cuzione dell’espulsione, perché l’arresto in fla-
granza non costituisce un presupposto del pro-
7 La Corte costituzionale, con la fondamentale sentenza n.
cedimento amministrativo di espulsione.
105/2001 dichiarò che non solo il trattenimento nei Centri di
permanenza temporanea è misura certamente restrittiva della 5. La novella di cui alla legge n. 241 del 2004
libertà personale, ma pure l’accompagnamento coattivo in
frontiera inerisce alla materia regolata dall’art. 13 Cost., « in A fronte della declaratoria d’illegittimità dell’ar-
quanto presenta quel carattere di immediata coercizione che
resto obbligatorio per una fattispecie contravven-
qualifica, per costante giurisprudenza costituzionale, le restri-
zioni della libertà personale e che vale a differenziarle dalle mi- zionale e della sentenza n. 222/2004 del Giudice
sure incidenti solo sulla libertà di circolazione ». In assenza di delle leggi che dichiarò l’incostituzionalità della
una previsione normativa specifica, il legislatore con il d.l. n. 51 convalida dell’accompagnamento coattivo in fron-
del 2002, convertito nella legge n. 106 del 2002, inserì nell’art. tiera dopo la sua esecuzione7, il governo ricorse al-
13 T.U. la previsione dell’udienza di convalida dell’accompa-
gnamento al fine di evitare una annunciata declaratoria d’inco- la decretazione d’urgenza al fine di ricostruire l’im-
stituzionalità. Tuttavia, il comma 5-bis dell’art. 13 T.U. prevede- pianto normativo delineato dalla Bossi-Fini, mes-
va una convalida meramente cartolare, inaudita altera parte, dopo so a dura prova dalle indicate decisioni della Con-

15
Reati di inottemperanza all’ordine del questore Studium Iuris, 1/2012

sulta: venne così varato il d.l. n. 271 del 2004, vere le finalità perseguite dal legislatore con la nor-
convertito, con modificazioni, nella legge n. 241 ma in oggetto – il controllo dei flussi migratori e la
dello stesso anno. Per quanto concerne la fattispe- disciplina dell’ingresso e della permanenza degli
cie in esame, il legislatore risolse la questione tra- stranieri – significativamente precisò che « il qua-
sformando in delitto quel che era una contravven- dro normativo in materia di sanzioni penali per l’il-
zione; il reato d’inottemperanza all’ordine questo- lecito ingresso o trattenimento di stranieri . . ., risul-
rile venne punito con la reclusione da uno a quat- tante dalle modificazioni che si sono succedute ne-
tro anni: la nuova previsione edittale era tale da gli ultimi anni, anche per interventi legislativi suc-
consentire l’emissione di misure cautelari perso- cessivi a pronunce di questa Corte, presenta squili-
nali così superando la pregressa incostituzionalità. bri, sproporzioni e disarmonie, tali da rendere pro-
Mentre restava contravvenzionale l’ipotesi – resi- blematica la verifica di compatibilità con i principi
duale – di espulsione conseguente a permesso di costituzionali di uguaglianza e di proporzionalità
soggiorno scaduto da più di sessanta giorni, senza della pena e con la finalità rieducativa della stessa ».
che ne fosse stato richiesto il rinnovo, per la quale La sentenza concludeva in termini inequivoci con
non era più prevista alcuna misura precautelare. In un invito al legislatore a rivedere la materia: « La ri-
buona sostanza, nel 2004 il legislatore ribadì e gorosa osservanza dei limiti dei poteri del giudice
rafforzò l’utilizzo dello strumento penale in fun- costituzionale non esime questa Corte dal rilevare
zione sussidiaria dell’esecuzione delle espulsioni l’opportunità di un sollecito intervento del legisla-
amministrative, limitandosi a rendere formalmen- tore, volto ad eliminare gli squilibri, le sproporzioni
te compatibile con la Carta costituzionale quel che e le disarmonie prima rilevate ».
prima non lo era, ma continuando pervicacemen-
te a ignorare il monito contenuto nella sentenza n. 7. Il “pacchetto sicurezza” 2009 ed il novella-
223/2004 circa l’improprio utilizzo dell’arresto a to art. 14, comma 5-quater
fini espulsivi, stante la previsione, contenuta nel
comma 5-ter dell’art. 14 T.U., per cui nei confronti Con la legge n. 94 del 2009 – la seconda tran-
del disobbediente all’ordine di allontanamento si che9 del c.d. “pacchetto sicurezza” fortemente vo-
procedeva – in ogni caso – all’adozione di un nuo- luto dalla compagine governativa e che aveva con-
vo decreto espulsivo. notato la campagna elettorale del 2008 – il legisla-
tore ha inciso sul sistema repressivo penale riscri-
6. La sentenza n. 22/2007 della corte costitu- vendo i commi 5-bis, ter e quater dell’art. 14 T.U.,
zionale: una resa del giudice delle leggi? senza tuttavia accogliere il pressante invito della
Consulta contenuto nella sentenza n. 22/2007.
All’indomani delle modifiche dei reati dell’art. In primo luogo venne parzialmente modificata
14 T.U. per mano della novella del 2004, la Con- la disciplina dell’espulsione susseguente alla con-
sulta venne investita da plurime questioni di legit- danna per una precedente violazione dell’ordine
timità da circa una decina di tribunali, tutte affe- questorile. Infatti, il comma 5-ter dell’art. 14 cit. –
renti il repentino aumento sanzionatorio e la nuo- nella versione anteriore alla novella del 2009 –
va veste delittuosa della fattispecie, avvenuti senza prevedeva che l’inottemperante all’ordine di allon-
alcuna sostanziale modifica del fenomeno crimi- tanamento venisse arrestato, punito e che nei suoi
noso sottostante e per finalità di carattere esclusi-
vamente processuale. Le nuove pene sarebbero
palesemente sproporzionate per eccesso rispetto l’esecuzione dell’allontanamento e, quindi, in definitiva, a cose
fatte, senza che l’eventuale mancata convalida potesse in alcun
alla gravità effettiva del fatto criminoso, la previsio- modo spiegare i suoi effetti sulla privazione della libertà perso-
ne edittale minima non consentirebbe di modula- nale, ormai definitivamente compromessa e sottratta al pre-
re il trattamento sanzionatorio in modo adeguato ventivo sindacato giurisdizionale. La Corte, con la sentenza n.
alle varie fattispecie concrete riconducibili alla pre- 222/2004, dichiarò di conseguenza l’illegittimità costituziona-
le della norma impugnata nella parte in cui « non prevede che il
visione astratta, così come il trattamento sanzio-
giudizio di convalida debba svolgersi in contraddittorio prima
natorio eccederebbe – in misura macroscopica – i dell’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla
valori di pena previsti da varie disposizioni assi- frontiera, con le garanzie della difesa ».
milabili utilizzabili come tertia comparationis, di qui 8 Per un commento alla decisione in esame, sia consentito il

il paventato contrasto con l’art. 3 Cost. rinvio a G. Savio, Il diritto degli stranieri e i limiti del sindacato del-
la Corte costituzionale: una resa del Giudice delle leggi?, in D. imm.
La Corte dichiarò l’inammissibilità delle que- e citt. 2007, n. 1, p. 81 ss.
stioni con la sentenza n. 22/20078 ma, ai fini che 9 La prima parte del “pacchetto sicurezza” venne attuata con

qui interessano, giova rammentare che nel descri- la legge n. 185/2008.

16
Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

confronti venisse adottata una nuova espulsione, la pena della reclusione da uno a cinque anni la
corredata da nuovo ordine di allontanamento: si condotta dello straniero che continua a permane-
verificava così la possibilità di ordini, arresti e con- re illegalmente nel territorio dello Stato nonostan-
danne a catena. A fronte di un consolidato indiriz- te la reiterazione dell’ordine di allontanamento,
zo giurisprudenziale10 secondo cui, dopo la com- non prevedeva alcuna possibilità di esclusione
missione di un primo reato d’inottemperanza, della punibilità pur in presenza di giustificati moti-
non potevano configurarsi ulteriori analoghe vio- vi, a differenza delle ipotesi finitime di cui al com-
lazioni, dovendo la P.A. eseguire l’espulsione coat- ma 5-ter della stessa norma. Per questo motivo il
tivamente con accompagnamento alla frontiera, Tribunale di Voghera sollevò questione di legitti-
senza delegare ulteriormente la sua esecuzione al- mità costituzionale paventando: la violazione del
lo straniero che già aveva manifestato l’intenzione principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., in
di non ottemperarvi, il legislatore ancorò la nuova quanto la previsione incriminatrice colpirebbe la
espulsione alla violazione dell’ordine di allontana- « condizione sociale dell’essere cittadino straniero
mento, consentendo l’emanazione di un nuovo migrante », il contrasto con l’art. 3 Cost. per ingiu-
ordine ove non fosse possibile l’accompagnamen- stificata disparità di trattamento rispetto alla previ-
to in frontiera. Quindi, per le numerosissime ipo- sione di cui al precedente comma 5-ter e, infine, il
tesi in cui la P.A. non era in grado di dare esecuzio- contrasto con gli artt. 25, comma 2 e 27 Cost.,
ne ai propri provvedimenti di espulsione, poteva perché il « sanzionamento di fatti commessi in
continuare ad ordinare allo straniero di autoespel- presenza di un giustificato motivo contrasterebbe
lersi, nonostante il contrario avviso della giuri- con il principio di offensività e di personalità della
sprudenza. responsabilità penale ».
La legge n. 94 del 2009 modificò pure il comma Con sentenza n. 359/2010 la Corte ha ritenuto
4-quater dell’art. 14 T.U. prevedendo che il destina- fondata la questione, dichiarando l’incostituziona-
tario della nuova espulsione e del nuovo ordine di lità dell’art. 14, comma 5-quater T.U. nella parte in
allontanamento, ove continuasse a permanere ille- cui non dispone che l’inottemperanza all’ordine di
galmente sul territorio, cioè reiterasse l’inottempe- allontanamento, secondo quanto già previsto per
ranza, fosse punito con la reclusione da uno a cin- la condotta di cui al precedente comma 5-ter, sia
que anni, senza la previsione di alcun giustificato punita nel solo caso che abbia luogo “senza giusti-
motivo in caso di inesigibilità del precetto. ficato motivo”.
Infine, la novella del 2009 trasformò in delitto la La motivazione della decisione in esame, ri-
contravvenzione residuale alla riforma di cui alla chiamando la precedente sentenza n. 5/2004,
legge n. 241 del 2004 – inosservanza all’ordine del rammenta che la funzione della clausola del “giu-
questore conseguente ad espulsione disposta per stificato motivo” è di fungere da “valvola di sicu-
essere il titolo di soggiorno scaduto da più di ses- rezza” del meccanismo repressivo, allo scopo di
santa giorni di cui non sia stato richiesto il rinnovo – evitare che la sanzione scatti « allorché – anche al
il nuovo comma 5-ter prevedendo al proposito la di fuori della presenza di vere e proprie cause di
pena della reclusione da sei mesi ad un anno. giustificazione – l’osservanza del precetto appaia
Com’è agevole osservare, tutte le modifiche concretamente inesigibile in ragione di situazioni
portate dalla legge n. 94 del 2009 all’art. 14 T.U. ostative a carattere soggettivo od oggettivo ».
erano nell’ottica esclusiva di conservare l’assetto La Corte premette un’analisi della struttura del-
penale risultante dalla Bossi-Fini e dalle successi- la condotta incriminata nelle due ipotesi previste
ve leggi di riforma, al solo scopo di inasprire il trat- dai commi 5-ter e 5-quater dell’art. 14, rilevando la
tamento sanzionatorio e sterilizzare la giurispru- loro sostanziale identità, consistendo – in entram-
denza che ne limitava l’applicazione. be le ipotesi – nella permanenza nel territorio del-
lo Stato da parte dello straniero cui è stato imparti-
8. L’illegittimità parziale dell’art. 14, comma to l’ordine di allontanarsi. Il fatto che la seconda
5-quater omissione faccia seguito ad altra omissione dello
stesso genere non incide sul nucleo della condotta
Come poc’anzi accennato la disposizione di cui illecita, che resta pertanto identica in entrambi i
all’art. 14, comma 5-quater T.U., che sanziona con casi.
Consegue che sia manifestamente irragionevo-
10 Ex pluribus: Cass. pen., sez. I, 14 dicembre 2005, n. 1052; le che « una situazione ritenuta dalla legge idonea
sez. I, 12 aprile 2006, n. 15260; sez. I, 4 dicembre 2008, n. ad escludere la punibilità dell’omissione, in occa-
46240; sez. VI, 17 dicembre2009, n. 9073. sione del primo adempimento, perda validità se

17
Reati di inottemperanza all’ordine del questore Studium Iuris, 1/2012

permane nel tempo . . . o che il verificarsi di una cittadini di paesi terzi, fissando standard e proce-
nuova situazione ostativa . . . sol perché intervenu- dure uniformi, e di tutelare, nel contempo, i diritti
ta in un secondo momento, non abbia rilevanza ai fondamentali delle persone.
fini del suo riconoscimento come elemento nega- La Direttiva fissa garanzie giuridiche minime co-
tivo del fatto di reato ». muni12 nel senso che gli Stati possono introdurre o
Poiché il tertium comparationis utilizzato dal re- mantenere disposizioni più favorevoli, purché
mittente (la fattispecie di cui al comma 5-ter del- compatibili con le norme dello strumento euro-
l’art. 14 T.U.) non si presenta come eterogeneo ri- peo13, ma non possono adottare o mantenere di-
spetto a quello oggetto di scrutinio di legittimità sposizioni più gravose.
(la fattispecie di cui al successivo comma 5-qua- Poiché l’obiettivo della Direttiva « non può es-
ter), non è possibile escludere la violazione del sere realizzato in misura sufficiente dagli Stati
principio di eguaglianza, diversamente da prece- membri . . . e può essere realizzato meglio a livello
dente prospettazione di illegittimità operata con comunitario . . . la Comunità può intervenire in ba-
riferimento al reato di illecito reingresso, pure pre- se al principio di sussidiarietà sancito dall’art. 5 del
visto dalla medesima disposizione in esame pri- Trattato » istitutivo della Comunità europea14.
ma della novella di cui alla legge n. 94 del 200911. Numerosi sono i punti di contrasto tra lo stru-
Qui termina la ricostruzione storica del reato mento normativo europeo e il T.U. che per la loro
d’inottemperanza all’ordine questorile, risultante ampiezza non possono essere esaminati in questa
dalla giurisprudenza costituzionale e dalle leggi di sede.
riforma che si sono succedute dalla Bossi-Fini ad Ai fini della nostra indagine sarà sufficiente rile-
oggi. vare che la disciplina della Direttiva privilegia il
rimpatrio volontario dello straniero con l’assegna-
9. La “direttiva rimpatri” e il contrasto con il zione di un termine, compreso tra sette e trenta
diritto interno giorni, per la sua partenza con talune eccezioni;
solo quando lo straniero non si sia allontanato nel
La Direttiva 2008/115/CE del Parlamento eu- termine concesso ovvero sia insorto uno dei rischi
ropeo e del Consiglio, recante « norme e procedu- che ne avrebbero legittimato la mancata conces-
re comuni applicabili negli Stati membri al rimpa- sione, lo Stato membro ha facoltà di procedere al
trio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irre- rimpatrio coattivo. Nelle more, il rischio che lo
golare » è entrata in vigore il ventesimo giorno suc- straniero si sottragga all’esecuzione del provvedi-
cessivo alla sua pubblicazione sulla GUUE: cioè il mento può essere fronteggiato con misure quali
13 gennaio 2009. Il 24 dicembre 2010 è scaduto il l’obbligo di presentazione all’autorità, la consegna
termine massimo entro il quale gli Stati membri dei documenti, l’obbligo di dimora, la costituzione
avrebbero dovuto dare attuazione alla Direttiva di una garanzia finanziaria adeguata. Solo laddove
stessa (salvo le disposizioni sulla rappresentanza non sia possibile eseguire immediatamente il rim-
legale gratuita il cui termine scadrà il 24 dicembre patrio e non possano neppure essere adottate le
2011, ma che non riguarda l’Italia che già prevede misure sufficienti e non coercitive appena citate, si
l’istituto del patrocinio a spese dello Stato per i potrà disporre il trattenimento dello straniero in
non abbienti).
Il mancato recepimento della Direttiva da parte
dell’Italia entro il termine massimo, ha determina- 11 Con ordinanza n. 41/2009 la Corte dichiarò manifesta-

to una vera e propria “rivoluzione copernicana” mente infondata una questione di legittimità del previgente art.
14, comma 5-quater, nella parte in cui non prevedeva la rile-
sia per quanto concerne le espulsioni e la loro ese- vanza di un “giustificato motivo”, a differenza della previsione
cuzione, che – soprattutto – per i reati oggetto del del comma 5-ter, sul presupposto che le due fattispecie non
presente studio. Può dunque ritenersi che la data fossero omogenee. Mutata la struttura del reato del comma 5-
del 24 dicembre 2010 rappresenti un punto di quater con la legge n. 94 del 2009, le fattispecie sono omoge-
nee tra loro.
non ritorno del sistema complessivo disegnato 12 Considerando n. 11.
dalla Bossi-Fini e dei reati collegati alle espulsioni 13 Art. 4.
e, segnatamente, dell’utilizzo della sanzione crimi- 14 Tale norma prevede che « nei settori che non sono di sua

nale detentiva in funzione sussidiaria dell’azione esclusiva competenza la Comunità interviene, secondo il prin-
amministrativa. cipio di sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiet-
tivi della misura prevista non possono essere sufficientemente
Gli scopi della Direttiva sono espressi in ben realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle
trenta considerando. In sintesi la Direttiva persegue dimensioni o degli effetti dell’azione, essere realizzati meglio a
lo scopo di assicurare l’effettività dei rimpatri di livello comunitario ».

18
Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

appositi centri di permanenza. Ove per carenza di Per questo molti giudici di merito, all’indomani
disponibilità di posti nei centri appositi si debba del 24 dicembre scorso, hanno cominciato a non
sistemare il cittadino di un paese terzo in un istitu- applicare le disposizioni dell’art. 14 T.U., ricono-
to penitenziario, costui deve essere tenuto separa- scendo la primautè del diritto dell’Unione europea.
to dai detenuti ordinari. Il trattenimento è finaliz- È noto che in linea generale, ai sensi dell’art.
zato esclusivamente all’esecuzione del rimpatrio, 249 TCE « la Direttiva vincola lo Stato membro
deve essere riesaminato ad intervalli ragionevoli e cui è rivolta, per quanto riguarda il risultato da rag-
deve cessare quando risulti che non esiste più al- giungere, salva restando la competenza degli orga-
cuna prospettiva ragionevole di allontanamento. ni nazionali in merito alla forma e ai mezzi ».
La durata del trattenimento non deve superare i Pertanto, le Direttive sono atti normativi comu-
sei mesi e può essere prorogata di altri dodici mesi nitari indirizzati agli Stati membri, non diretta-
solo in casi eccezionali, previsti dalla Direttiva15. mente applicabili, privi di effetti diretti e non aven-
La Direttiva disegna un sistema ad intensità gra- ti portata generale.
duale crescente nel quale il ricorso a strumenti Tuttavia, secondo la consolidata giurispruden-
coercitivi, restrittivi della libertà personale, costi- za della Corte di giustizia dell’Unione Europea, le
tuisce l’extrema ratio, ma nulla dice in ordine alle direttive possono contenere norme già diretta-
sanzioni penali: non le prevede ma nemmeno le mente efficaci, quando è inutilmente decorso il
esclude. Qui sta forse una delle differenze fonda- termine di recepimento, limitatamente alle dispo-
mentali rispetto al T.U.: nell’ordinamento italiano sizioni chiare, precise e incondizionate, e su que-
misure amministrative e penali si mescolano fino sta base si è sviluppato un dibattito giurispruden-
a costituire un sottosistema penal-amministrativo ziale circa le conseguenze del contrasto tra norme
capace di determinare restrizioni della libertà per- U.E. e T.U., tenendo anche conto del fatto che la di-
sonale potenzialmente sine die. Infatti, ai sensi del- retta applicabilità dell’art. 15 della Direttiva è stata
l’art. 14 T.U. l’espellendo può essere trattenuto in riconosciuta dalla Corte di giustizia europea16 in
un CIE per la durata massima di sei mesi, ove non quanto tale norma « si applica immediatamente
si riesca entro tale termine ad eseguire l’allontana- agli effetti futuri di una situazione creatasi quando
mento sarà dimesso con l’ordine di allontanarsi era in vigore la normativa precedente ».
entro cinque giorni per la cui inottemperanza
(senza giustificato motivo), deve essere arrestato e 10. La disapplicazione e il rinvio pregiudi-
rischia una condanna fino a quattro anni di reclu- ziale
sione, al termine della quale si procede a nuova
espulsione, con nuovo trattenimento o nuovo or- La giurisprudenza di merito che riteneva sussi-
dine di allontanamento, violando il quale la con- stente il contrasto tra le due normative in esame e
danna può arrivare fino a cinque anni di reclusio- dotate di efficacia autoapplicativa le disposizioni
ne . . . e così via. Una sapiente alchimia di deten- della Direttiva, si è in gran parte orientata su due
zione amministrativa, misure precautalari, caute- differenti posizioni: la non applicazione dell’art.
lari e reclusione che si alternano tra loro potenzial- 14 T.U. e il rinvio pregiudiziale d’interpretazione
mente all’infinito e tutte funzionali esclusivamente alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
all’allontanamento, contrasta irrimediabilmente Partendo dalla prima sentenza emessa dalla
con la previsione dell’art. 15 § 5 e 6 della Direttiva Corte di giustizia europea con riferimento alla Di-
che pone come termine massimo di limitazione rettiva rimpatri17ove si afferma che l’art. 15 « non
della libertà – finalizzata all’allontanamento – consente, quando il periodo massimo di tratteni-
quello di anni uno e mesi sei, che non è poco. mento previsto da tale direttiva sia scaduto, di non
Qui nasce il contrasto di fondo tra la filosofia liberare immediatamente l’interessato in quanto
della Bossi-Fini e la Direttiva rimpatri. egli non è in possesso di validi documenti, tiene
un comportamento aggressivo e non dispone di
mezzi di sussistenza propri né di un alloggio o di
15 Le disposizioni sul trattenimento sono contenute negli mezzi forniti dallo Stato membro a tale fine », il
artt. 15 e 16 Direttiva 2008/115/CE. Tribunale di Torino18 osservava che, applicando
16 Corte di giustizia UE, sent. 30 novembre 2009 proc. C-
le norme penali di cui all’art. 14 T.U., si violano le
357/09 PPU, Kadzoev, § 38. garanzie imposte dalla Direttiva a tutela della li-
17 Cfr. nota che precede, § 71.
18 Trib. Torino, sez. IV pen., sent. 5 gennaio 2011, est. Bosio. bertà personale dello straniero destinatario di un
La copiosa giurisprudenza di merito sviluppatasi sul tema è re- provvedimento di rimpatrio che non lo abbia os-
peribile sul sito www.penalecontemporaneo.it. servato, « ricorrendo ad una misura coercitiva

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Reati di inottemperanza all’ordine del questore Studium Iuris, 1/2012

qualitativamente diversa e temporalmente più este- terzi, rientri nell’àmbito delle competenze dell’U.E.
sa di quella prevista (in caso estremo di trattenimen- Il che significa che le norme interne contrastanti con
to) dalla Direttiva UE ». A nulla varrebbe obiettare il diritto europeo possono continuare a produrre i
che l’art. 2, § 2 della Direttiva consente di escludere loro effetti, ma fuori delle competenze dell’Unione,
dal suo àmbito di applicazione « gli stranieri sotto- tant’è vero che l’effetto della vigenza delle norme
posti a rimpatrio come sanzione penale o come europee « non è già quello di caducare, nell’accezio-
conseguenza di sanzione penale », perché tale inter- ne propria del termine, la norma interna incompati-
pretazione estensiva della disposizione violerebbe il bile, bensì di impedire che tale norma venga in rilie-
principio generale dell’effetto utile, rendendo resi- vo per la definizione della controversia innanzi al
duale o escludendo l’applicazione della Direttiva. giudice nazionale »19.
Pertanto, « il ricorso ai principi ermeneutici del dirit- Di qui la disapplicazione dei reati di cui all’art. 14
to comunitario avvalora la tesi della incompatibilità T.U. con la conseguente assoluzione dell’imputato
della incriminazione in oggetto con la Direttiva UE, del reato di inottemperanza all’ordine questorile
poiché la norma nazionale sanziona una condotta perché il fatto non sussiste, ovvero perché non è più
che presuppone la sola irregolarità dello straniero, previsto dalla legge come reato.
cui deve conseguire il rimpatrio ai sensi dell’art. 2,§1 Diverso orientamento è stato seguito da altri giu-
della Direttiva », da ciò consegue la disapplicazione dicanti20 che hanno optato per il rinvio pregiudizia-
della norma incriminatrice contestata. le d’interpretazione alla Corte di giustizia U.E. ai
La giurisprudenza torinese che segue l’orienta- sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento
mento della non applicazione della norma interna dell’Unione.
contrastante con il diritto dell’Unione, ha altresì af- In particolare, la Corte trentina poneva alla Corte
frontato la questione dei rapporti tra le due diverse di giustizia, in àmbito di rinvio pregiudiziale, il se-
fonti normative, risolvendola al lume della giuri- guente quesito interpretativo del diritto dell’Unio-
sprudenza costituzionale. In effetti, la Consulta, fin ne: « Se alla luce dei principi di leale collaborazione
dagli anni ’80 affrontò il problema della definizione all’effetto utile di conseguimento degli scopi della
dei rapporti, all’interno dell’ordinamento nazionale, direttiva e di proporzionalità, adeguatezza e ragio-
fra le norme comunitarie direttamente applicabili e nevolezza della pena, gli art. 15 e 16 della Direttiva
le norme di legge con esse incompatibili. Con sen- 2008/115/CE ostino:
tenza n. 389/1989 la Corte costituzionale, richia- 1. alla possibilità che venga sanzionata penal-
mando la precedente sentenza n. 170/1984, af- mente la violazione di un passaggio intermedio del-
fermò che « il riconoscimento dell’ordinamento co- la procedura di rimpatrio, prima che essa sia com-
munitario e di quello nazionale come ordinamenti pletata con il ricorso al massimo rigore coercitivo
reciprocamente autonomi, ma tra loro coordinati e ancora possibile amministrativamente;
comunicanti, porta a considerare l’immissione di- 2. alla possibilità che venga punita con la reclu-
retta nell’ordinamento interno delle norme comu- sione sino a quattro anni la mera mancata coopera-
nitarie immediatamente applicabili come la conse- zione dell’interessato alla procedura di espulsione,
guenza del riconoscimento della loro derivazione ed in particolare l’ipotesi di inosservanza al primo
da fonte esterna a competenza riservata ». Proprio ordine di allontanamento emanato dall’autorità
in ragione della diversità di àmbito delle predette amministrativa ». L’ordinanza era corredata dalla ri-
fonti consegue che « nel campo riservato alla loro chiesta di trattazione in via d’urgenza ai sensi del-
competenza, le norme comunitarie direttamente l’art. 104-ter del regolamento di procedura della
applicabili prevalgono rispetto alle norme nazionali Corte di giustizia, trattandosi di processo con impu-
. . . senza tuttavia produrre effetti estintivi. L’even- tato detenuto per questa causa.
tuale conflitto tra il diritto comunitario e quello in-
terno . . . non dà luogo a ipotesi di abrogazione o di 11. La sentenza El Dridi della corte di giu-
deroga, né a forme di caducazione o annullamento stizia dell’u.e.
per invalidità della norma interna incompatibile, ma
La Corte di giustizia dell’Unione Europea, con
produce un effetto di disapplicazione di quest’ulti-
la sentenza 28 aprile 2011, El Dridi, C-61/11 PPU,
ma, seppur nei limiti di tempo e nell’àmbito mate-
riale entro cui le competenze comunitarie sono le-
gittimate a svolgersi ».
E non v’è dubbio che la materia del controllo del- 19 Corte cost., sent. n. 170/1984.
le frontiere esterne dell’Unione, dei flussi migratori e 20 App. Trento, ord. 2 febbraio 2011; Trib. Milano, ord. 24

delle misure di allontanamento dei cittadini di paesi gennaio 2011; Trib. Rovereto, ord. 27 gennaio 2011; Corte di

20
Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

ha risposto agli interrogativi rivolti dalla Corte sia l’instaurazione di una politica efficace di allon-
d’appello di Trento in sede di rinvio pregiudiziale tanamento, . . . una normativa nazionale come
d’interpretazione circa la compatibilità del reato di quella oggetto del procedimento principale può
cui all’art. 14, comma 5-ter, T.U. con gli artt. 15 e . . . ritardare l’esecuzione della decisione di rimpa-
16 della Direttiva rimpatri. trio »23.
La Corte di giustizia, dopo avere ripercorso le li- In conclusione, poiché le pene previste per i
nee guida della Direttiva, osserva come la mancata reati di cui all’art. 14 T.U. contrastano con il rag-
trasposizione delle norme europee nell’ordina- giungimento dell’effetto utile, spetterà al giudice
mento giuridico italiano – nel termine previsto – nazionale, incaricato di applicare le disposizioni
comporta che i singoli sono legittimati a invocare del diritto dell’Unione e di assicurarne la loro pie-
contro detto Stato membro le disposizioni della na efficacia, disapplicare ogni disposizione del
direttiva precise e incondizionate: al mancato re- T.U. n. 286/1998 contraria al risultato della Diret-
cepimento consegue una legittimazione attiva e tiva.
unilaterale del singolo contro lo Stato inadem- La Corte pertanto dispone che « la Direttiva
piente volta ad ottenere l’applicazione degli artt. 2008/115/CE, recante norme e procedure comu-
15 e 16 che risultano « incondizionati e sufficien- ni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cit-
temente precisi da non richiedere ulteriori specifi- tadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in
ci elementi perché gli Stati membri li possano met- particolare i suoi articoli 15 e 16, deve essere inter-
tere in atto ». pretata nel senso che essa osta ad una normativa
Nonostante il diritto e la procedura penale rien- di uno Stato membro . . . che preveda l’irrogazione
trino nella competenza degli Stati membri e, quin- della pena della reclusione al cittadino di un paese
di, agli Stati non sia preclusa la competenza pena- terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ra-
le in materia di immigrazione clandestina, l’eserci- gione che questi, in violazione di un ordine di la-
zio di tale competenza non deve – secondo la Cor- sciare entro un determinato termine il territorio di
te – compromettere la realizzazione degli obiettivi tale Stato, permane in detto territorio senza giusti-
perseguiti dalla Direttiva e privarla così del suo ef- ficato motivo »24.
fetto utile: anche quando gli Stati membri esercita-
no proprie competenze esclusive, debbono aver 12. Le conseguenze immediate: la giurispru-
cura di non violare gli obblighi derivanti dal diritto denza della cassazione e del consiglio di
europeo. Rammenta la sentenza che « in particola- stato
re, detti Stati non possono applicare una normati-
va, sia pure di diritto penale, tale da compromette- Il giorno successivo la pubblicazione della sen-
re la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una tenza El Dridi, la Corte di cassazione, sez. I pen.,
direttiva e da privare così quest’ultima del suo ef- dava « notizia di decisione su questione nuova » in
fetto utile »21. Consegue che « gli Stati membri non cui, nel prendere atto della decisione della Corte di
possono introdurre . . . una pena detentiva come giustizia, ha ritenuto di annullare senza rinvio una
quella prevista dall’art. 14, comma 5-ter, T.U. solo sentenza di “patteggiamento”per violazione del-
perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli l’art. 14, comma 5-ter T.U. perché il fatto non è
è stato notificato un ordine di lasciare il territorio previsto dalla legge come reato, provvedendo ana-
. . ., permane in maniera irregolare nel territorio na- logamente anche per il reato di cui all’art. 14, com-
zionale. Essi devono, invece, adoperarsi per dare ma 5-quater.
esecuzione alla procedura di rimpatrio »22 perché Il 2 maggio 2011, il Procuratore generale presso
obiettivo della Direttiva è l’effettività del rimpatrio. la Corte di cassazione inviava un dispaccio a tutti i
Tant’è vero che una pena come quella portata dal- Procuratori generali, disponendo che nella fase
l’art. 14 T.U. « rischia di compromettere la realizza- esecutiva delle condanne per i reati di cui all’art.
zione dell’obiettivo perseguito dalla direttiva, os- 14 T.U. debba trovare applicazione l’art. 673 c.p.p.
(revoca della sentenza per abolizione del reato),
con immediata scarcerazione di tutti i detenuti in
cassazione, sez. I, ord. 18 marzo 2011, tutte rinvenibili sul sito espiazione pena per quei titoli di reato.
www.penalecontemporaneo.it. Il 10 maggio veniva depositata un’attesa deci-
21 Corte di giustizia UE, sent. 28 aprile 2011, § 55.
22 Idem § 58
sione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Sta-
23 Idem § 59. to25 relativa all’ostatività delle condanne per viola-
24 Idem § 63. zione dell’art. 14 T.U. alla c.d. “sanatoria colf e ba-
25 Cons. St., ad. plen., 10 maggio 2011, n. 227. danti” di cui alla legge n. 102 del 2009. L’alto con-

21
Reati di inottemperanza all’ordine del questore Studium Iuris, 1/2012

sesso, preso atto della sentenza El Dridi della Cor- no al ricorso allo strumento penale, sia pure sotto
te europea, concludeva che l’entrata in vigore del- la specie della sanzione pecuniaria. Il termine per
la normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione la partenza volontaria è previsto solo a richiesta
dei reati in questione che, avendo effetto retroatti- dell’interessato, e sarà interessante vedere come
vo, ai sensi dell’art. 2 c.p., fa cessare gli effetti pena- tale opzione sarà in concreto esercitabile – all’atto
li della condanna. Conseguentemente, « tale re- del fermo in situazione di irregolarità – nelle segre-
troattività non può non riverberare i propri effetti te stanze di sicurezza delle questure, senza inter-
sui provvedimenti amministrativi negativi dell’e- preti, mediatori culturali e assistenza legale ade-
mersione del lavoro irregolare, adottati sul presup- guata, nessun rimedio essendo previsto per il caso
posto della condanna per un fatto che non è più di rifiuto della concessione di tale termine. Indi-
previsto come reato ». pendentemente dalla sussistenza in concreto del
È stata così decretata l’abolitio criminis per i reati rischio di fuga, nel caso di concessione del predet-
dell’art. 14 T.U. a causa del loro contrasto con il di- to termine, il Prefetto impone allo straniero misure
ritto europeo: la sentenza El Dridi e, prima ancora quali la consegna del passaporto e/o l’obbligo di
il mancato recepimento della direttiva rimpatri da dimora e/o di presentazione all’autorità: dunque il
parte del governo italiano, ne hanno sancito il de rischio di fuga è presunto. Tali misure dovranno
profundis. essere convalidate dal giudice di pace, ma non è
Il contrasto tra le decisioni cui sono pervenute previsto alcun contraddittorio: il rischio che la
la Corte di cassazione e il Consiglio di Stato – fau- convalida si risolva in un mero rapporto cartolare
tori dell’abolitio criminis – e l’orientamento della tra questura e giudice di pace è elevato. La presun-
Corte costituzionale per cui la primazia del diritto zione del rischio di fuga – che legittima il diniego
europeo sul diritto interno non determina feno- del termine per il volontario esodo – è suffragata
meni abrogativi26 ma di mera disapplicazione del- dall’elencazione di elementi sintomatici tra cui
la norma interna ritenuta configgente con quella spicca l’avere in precedenza dichiarato false gene-
europea, è apparente: infatti, la sopravvivenza del- ralità, e ciò indipendentemente dal relativo accer-
la norma interna incompatibile è limitata agli am- tamento giudiziale e dalla eventuale risalenza nel
biti di operatività della stessa estranei alle compe- tempo di tale condotta. Si è persa un’ottima occa-
tenze comunitarie. Ebbene, gli illeciti di cui all’art. sione per disciplinare la celebrazione dell’udienza
14 T.U. non hanno ragione di esistere se non in di proroga del trattenimento, fino ad ora solo “sug-
funzione dell’esecuzione dell’espulsione, che è gerita”28 dalla giurisprudenza di legittimità e, per-
materia regolata dalla Direttiva 2008/115/CE. In- tanto, effettuata “ a macchia di leopardo” dagli uffi-
vero, la ratio dei reati fortemente voluti (e mante- ci dei giudici di pace italiani: e si consideri che il
nuti in vita nonostante i numerosi interventi della trattenimento, a colpi di proroghe dell’originaria
Consulta) dal 2002 in poi è da individuarsi nel convalida, potrà ora protrarsi per diciotto mesi,
« controllo dei flussi migratori e nella disciplina senza la previsione espressa del contraddittorio.
dell’ingresso e della permanenza degli stranieri nel Ma, venendo all’oggetto della nostra indagine,
territorio nazionale »27, pertanto trattasi di reati l’art. 14 rimane in tutta la sua interezza. In caso di
che non dispongono di vita autonoma al di fuori impossibilità o inefficacia del trattenimento il que-
delle competenze comunitarie. store potrà impartire l’ordine di allontanamento,
con la sola variante che il termine per l’adempi-
13. Considerazioni conclusive de iure con- mento sale da cinque a sette giorni, quasi che l’or-
dendo dine questorile possa essere assimilabile alla par-
tenza volontaria, la violazione di tale ordine – sen-
Si è dovuto attendere due anni e mezzo prima za giustificato motivo – è punita con la multa da
che Governo e Parlamento italiano si decidessero 10.000 a 20.000 €, ovvero da 6.000 a 15.000 €
a trasporre la Direttiva 115 del 2008 nel diritto in- se l’espulsione è conseguente a permesso di sog-
terno. Ma, francamente, dopo aver letto il d.l. 23 giorno scaduto e non rinnovato: in tal caso si pro-
giugno 2011, n. 89, avremmo preferito attendere cede con nuovo provvedimento di espulsione,
ancora un po’. La straordinaria necessità ed urgen- senza alcun termine per la partenza volontaria e
za di procedere al recepimento della Direttiva rim-
patri consiste nello scongiurare l’avvio di proce-
dure d’infrazione nei confronti dello Stato italiano. 26 Corte cost., sentenza n. 170/1984; n. 389/1989.
Le modalità di recepimento, però, tendono a ri- 27 Corte cost., sentenza n. 22/2007.

produrre l’assetto della Bossi-Fini e non rinuncia- 28 Cass. civ., sez. I, sent. n. 4544/2010.

22
Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

con possibilità di reiterare il trattenimento, esatta- previsione della concessione di alcun termine per
mente com’è sempre stato. Ove lo straniero disat- la partenza volontaria e, quindi, senza le garanzie
tenda anche il secondo ordine sarà punito – salvo previste dalla Direttiva rimpatri, posto che la Diret-
giustificato motivo – con la multa da 15.000 a tiva stessa consente agli Stati membri di non appli-
30.000 €, con reiterazione a catena di nuovi ordi- care le sue disposizioni ove l’espulsione sia a titolo
ni e trattenimenti. di sanzione penale o come conseguenza di san-
Eppure, a ben vedere, una novità c’è: le sanzio- zione penale31.
ni del nuovo art. 14 T.U. non sono detentive ma Queste conclusioni non possono che essere
pecuniarie, quindi non ritarderanno l’esecuzione provvisorie, posto che il d.l. di recente conio po-
dell’allontanamento e non contrasteranno formal- trebbe non essere convertito, oppure essere con-
mente con lo scopo della Direttiva. Tuttavia le cas- vertito con sostanziali modificazioni. Al momen-
se dello Stato non si arricchiranno di certo, posto to, tuttavia, non può sottacersi come lo Stato italia-
che difficilmente uno straniero irregolare avrà di- no abbia provveduto, tardivamente, al recepimen-
sponibilità economiche sufficienti per pagare sì to della Direttiva rimpatri in termini a dir poco mi-
elevate sanzioni, né sarà possibile convertire la pe- nimali, lasciando inalterato, per quanto possibile,
na rimasta ineseguita in lavoro sostitutivo o in ob- l’impianto della Bossi-Fini. Il de profundis per i rea-
bligo di permanenza domiciliare29, « stante la pro- ti d’inottemperanza all’ordine di allontanamento
blematica compatibilità di tali misure con la situa- – almeno nella misura pesantemente sanzionato-
zione personale del condannato, spesso privo di ria che abbiamo conosciuto – è cosa fatta, resta
fissa dimora e che, comunque, non può risiedere tuttavia l’affezione morbosa al consueto schema
legalmente in Italia »30. di proliferazione di fattispecie espulsive che si so-
Ed allora occorre chiedersi perché il legislatore vrappongono l’una all’altra, nell’illusione che basti
insista pervicacemente nella previsioni di sanzioni reiterare le grida per farle sembrare efficaci.
penali in funzione servente dell’azione ammini- [Nota bibliografica] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immi-
strativa di allontanamento. Il d.l. n. 89/2011 mo- grazione, Torino 2006; C. Renoldi, Il trattamento penale connesso al-
difica l’art. 16, prima parte, T.U., estendendo l’e- l’espulsione e all’allontanamento e le novità del recente pacchetto sicurez-
za, in Immigrazione e cittadinanza – Profili normativi e orientamenti giu-
spulsione a titolo di sanzione sostitutiva anche in risprudenziali, a cura di P. Morozzo della Rocca, Torino 2008; C. Re-
caso di condanna per i reati di cui all’art. 14. Per- noldi, Le principali modifiche alle norme penali in materia di immigra-
tanto, il giudice di pace, dovendo condannare l’i- zione, in Immigrazione e cittadinanza – Profili normativi e giurispruden-
ziali, aggiornamento alla l. 15 luglio 2009, n. 94 Disposizioni in
nottemperante ai nuovi ordini questorili, può so- materia di sicurezza pubblica, a cura di P. Morozzo della Rocca, To-
stituire la multa con la misura dell’espulsione giu- rino 2009; A. Liguori, Le garanzie procedurali avverso l’espulsione de-
gli immigrati in Europa, Napoli 2008; P. Palermo, L’art. 14, comma 5-
diziale di cui al citato art. 16 T.U. Tale espulsione, quater: dall’illegittimità parziale al contrasto con la normativa europea.
ai sensi del novellato art. 13, comma. 4, lett. f), T.U. Quali prospettive incriminatrici?, in www.immigrazione.it (n.
– essendo qualificata come sanzione penale o co- 139/2010); F. Viganò, Disapplicazione dell’art. 14, comma 5-ter e
quater: sette repliche ad altrettante obiezioni, in www.penalecontem-
me conseguenza di sanzione penale – deve essere poraneo.it; A. Natale, Le ricadute penalistiche della direttiva rimpatri,
eseguita coattivamente con accompagnamento al- relazione tenuta al C.S.M. – Roma, il 16 maggio 2011, sul sito
la frontiera a mezzo della forza pubblica, senza la www.csm.it; C. Favilli, Il reato di inottemperanza all’ordine di allonta-
namento del questore di fronte alla Corte di Giustizia, in D. pen.proc. n.
7/2011; A. Natale, La Direttiva 2008/115/CE e il decreto legge di at-
tuazione n. 89/2011, in www.penalecontemporaneo.it.; A. Pugiot-
to, Purchè se ne vadano. La tutela giurisdizionale (assente o carente) nei
29 Art. 55, d. legisl. n. 274/2000.
meccanismi di allontanamento dello straniero, in Associazione dei Costi-
30 Corte cost., sentenza n. 250/2010.
tuzionalisti, annuario 2009, Lo statuto costituzionale del non cittadino,
31 Cfr. art. 2, § 2, lett. b), Direttiva 115/2008. Napoli 2010, p. 333 ss.

23
PROBLEMI APPLICATIVI DEL REGOLAMENTO BRUXELLES II:
LA NOZIONE DI RESIDENZA ABITUALE DEL MINORE (Prima parte)

di Costanza Honorati

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Sul criterio della residenza. Ratio del criterio. – 3. Segue: tentativi di definizione. – 4.
La giurisprudenza della Corte di giustizia nel caso “A” e Mercredi: una definizione specifica per i minori. – 5. Segue:
la sentenza “A” e la residenza abituale quale criterio del collegamento più stretto in materia di minori. – 6. Segue:
continuità e discontinuità nella sentenza Mercredi.*

1. Introduzione criterio della residenza del minore. L’adozione di


tale criterio certamente non desta stupore, posto
Il Regolamento n. 2201/2003 del 27 novembre che si tratta di un trend già ampiamente registrato
2003 sulla competenza, il riconoscimento e l’ese- in tutti gli atti aventi ad oggetto la tutela dei minori
cuzione delle decisioni in materia matrimoniale
ed in materia di responsabilità genitoriale, c.d.
Bruxelles II-bis, in vigore dal 1° agosto 2004, si ap-
* Sommario della Seconda parte, che verrà pubblicato nel
plica sul territorio dell’Unione europea dal 1° mar- prossimo fascicolo: 7. Problemi applicativi: la rilevanza del fat-
zo 2005. Come noto esso costituisce revisione e tore tempo. – 8. Segue: e dell’elemento soggettivo. – 9. Il trasfe-
ampliamento del precedente Regolamento n. rimento lcito di residenza del minore. – 10. La volontà di non
1347/20010 a sua volta in vigore dal 1° marzo trasferire la residenza. Conclusioni sull’elemento soggettivo. –
11. I casi di doppia residenza del minore. – 12. Conclusioni sul
2001. Nonostante dunque il sistema complessivo
criterio della residenza abituale.
delle sue norme trovi applicazione da quasi un de- 1 Come è noto, i citati regolamenti regolano congiuntamente
cennio, va detto sin d’ora che esso non pare anco- sia il profilo della separazione, scioglimento del matrimonio e
ra avere sviluppato appieno le sue potenzialità divorzio. Il sistema di diritto internazionale privato in tema di
nell’àmbito del diritto internazionale privato dei rapporti di famiglia così instaurato è completato, sul piano del-
la scelta di legge, dal recente Regolamento del Consiglio n.
minori1. 1259/2010 del 20 dicembre 2010 relativo all’attuazione di una
La prassi applicativa di tale Regolamento in re- cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al di-
lazione ai minori risulta infatti ancora tutto som- vorzio e alla separazione personale. Diversamente dagli altri
mato marginale, almeno in Italia. Basti dire che Regolamenti in materia, tuttavia, tale atto presenta un àmbito
di applicazione soggettivo affatto particolare, essendo il risulta-
l’Autorità centrale italiana è intervenuta poco me-
to di una cooperazione rafforzata – utilizzata per la prima volta
no di una dozzina di volte negli anni 2008 e 2009, nell’àmbito dello spazio di libertà sicurezza e giustizia – di al-
e la situazione è pressappoco la stessa per il 2010. cuni Stati membri dell’Unione. Già nel luglio 2006, infatti, la
Molto più nota e di diffusa applicazione continua Commissione aveva proposto un più complesso Regolamento
ad essere la convenzione dell’Aia del 1980 sulla sulla competenza giurisdizionale e la legge applicabile in mate-
ria matrimoniale (c.d. “Roma III”), modificativo per tale parte
sottrazione dei minori (in vigore dal 1° maggio del Reg. n. 2201/2003 (COM(2006) 399). Tale atto, che
1995, cui si è dato attuazione con l. 15 gennaio avrebbe inciso anche su alcune disposizioni del Reg. n.
1994 n. 64). 2201/2003, ha tuttavia incontrato forti resistenze in alcuni Sta-
ti membri, cosicché nel giugno 2008, il Consiglio prendeva at-
to dell’esistenza di difficoltà insormontabili che rendevano im-
2. Sul criterio della residenza. Ratio del crite-
possibile l’unanimità. Successivamente, con decisione n.
rio 2010/405/UE del 12 luglio 2010, il Consiglio ha autorizzato
un gruppo di Stati, tra cui l’Italia, ad instaurare tra loro una coo-
Come noto, il Regolamento Bruxelles II pone a perazione rafforzata nel settore della legge applicabile in mate-
fondamento del proprio sistema di competenza il ria matrimoniale. Dal prossimo 21 giugno 2012, con l’entrata

24
Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

o degli incapaci2, ed invero esteso alla quasi tota- fondamentali dell’Unione4. Si ritiene dunque che
lità degli strumenti di cooperazione giudiziaria sul piano processuale – ed invero sia sul piano in-
adottati dall’Unione europea3. Con riguardo al mi- ternazionalprivatistico qui esaminato sia su quello
nore, tuttavia, esso acquista un valore particolare. interno – il superiore interesse del minore com-
L’affermazione corrente è infatti che tale criterio porti che tutti i provvedimenti giurisdizionali che
costituirebbe l’espressione processualistica dell’o- riguardano il minore rispondano a canoni di im-
biettivo materiale perseguito dal legislatore dell’U- mediatezza e effettività. Ne discenderebbe l’op-
nione in tale settore, e cioè che sia funzionale al portunità che la competenza giurisdizionale ven-
principio del c.d. “superiore interesse del minore”, ga attribuita sulla base di un criterio di prossimità
principio che oggi trova esplicita e diretta base o di vicinanza, e quindi al giudice del luogo in cui
normativa nell’art. 24, par. 2 della Carta dei diritti il minore ha la propria residenza abituale. Il ragio-
namento brevemente richiamato è, come noto, in-
dicato esplicitamente dal Considerando n. 12 del
in vigore del menzionato Reg. n. 1259/2010, i giudici naziona- Reg. n. 2201/20035.
li di Austria, Belgio, Bulgaria, Francia, Germania, Italia, Letto- Si osservi tuttavia che nel presente contesto il
nia, Lussemburgo, Malta, Portogallo, Romania, Slovenia, Spa-
gna, Ungheria sono tenuti a determinare la legge applicabile in
criterio della residenza non svolge (solo) una spe-
materia di divorzio e separazione personale sulla base delle cifica funzione materiale, volta alla “tutela” in sen-
norme di conflitto indicate da tale Regolamento, indipendente- so stretto del minore. Il diritto processuale inter-
mente dal fatto che queste richiamino la legge di uno Stato nazionale conosce infatti anche altri meccanismi
membro dell’Unione partecipante alla cooperazione rafforza- per fornire tutela alla parte considerata debole.
ta, quella di uno Stato dell’Unione non partecipante a tale coo-
perazione, o quella di uno Stato terzo. Senza potersi qui adden- Pare dunque e piuttosto che il criterio di residenza
trare nell’esame di tale Reg., conviene solo brevemente accen- esprima innanzitutto – e forse più semplicemente
nare al fatto che esso fa larghissimo uso del criterio della resi- – un collegamento tipicamente internazionalpri-
denza abituale di una o di entrambe le parti. vatistico di “prossimità” del giudice con quella
2 In tema di tutela dei minori, il criterio della residenza abi-

tuale ha iniziato ad affermarsi fin dalla convenzione dell’Aia del


particolare controversia che è chiamato a cono-
6 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e la legge appli- scere.
cabile alla tutela dei minori; convenzione poi sostituita da quel- Sotto tale profilo, il rapporto tra il principio del-
la, con il medesimo titolo, del 19 ottobre 1996; il criterio ha poi la vicinanza del giudice e il superiore interesse del
trovato piena conferma nella convenzione dell’Aia del 25 otto-
minore sembrerebbe essere stato eccessivamente
bre 1980 ed infine in quella del 13 gennaio 2000 sulla tutela
degli adulti incapaci. Si vedano in proposito le osservazioni di enfatizzato. Il principio di prossimità non è certo
P. Lagarde, Rapport explicatif de la Convention de La Haye du 13 specifico al diritto dei minori, essendo viceversa
janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, in Actes et principio generale del diritto processuale civile in-
documents de la Conférence de La Haye, 2000, n. 49. ternazionale. Già la convenzione di Bruxelles del
3 Per una rassegna degli atti di cooperazione giudiziaria

adottati dall’Unione europea che fanno uso del criterio della re-
1968 indicava nella ratio dei fori speciali (di tutti i
sidenza, cfr. M. Mellone, La nozione di residenza abituale e la sua fori speciali e quindi quelli relativi alle obbligazio-
interpretazione nelle norme di conflitto comunitario, in R. d. int. priv. ni contrattuali, alle obbligazioni alimentari, al fatto
proc. 2010, p. 685 ss. illecito, alle controversie in tema di agenzia, di tru-
4 L’art. 24, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unio-
st ecc.) la particolare vicinanza (fisica, non giuridi-
ne europea recita: « In tutti gli atti relativi ai minori, siano essi
compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse ca) del giudice ad una determinata categoria di
superiore del minore deve essere considerato preminente ». controversie6.
5 Così infatti il Considerando n. 12: « È opportuno che le re-
In questo quadro generale, dunque, pare ridut-
gole di competenza in materia di responsabilità genitoriale ac- tivo ritenere che il basilare concetto di « superiore
colte nel presente Regolamento si informino all’interesse supe-
riore del minore e in particolare al criterio di vicinanza. Ciò si-
interesse del minore », che dovrebbe permeare e
gnifica che la competenza giurisdizionale appartiene anzitutto caratterizzare in modo specifico la disciplina in
ai giudici dello Stato membro in cui il minore risiede abitual- esame, si concretizzi solo in un alquanto consueto
mente, salvo ove si verifichi un cambiamento della sua residen- e comune principio di prossimità. Viceversa par-
za o in caso di accordo fra i titolari della responsabilità genito-
rebbe opportuno fare uno sforzo per attribuire a
riale ».
6 Si veda la relazione Jenard alla Convenzione di Bruxelles tale fondamentale principio (anche) altra e più
del 1968, in F. Pocar (a cura di), La Convenzione di Bruxelles sul- adeguata concretizzazione.
la giurisdizione e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e com-
merciale, 3 ed., Milano 1995, p. 392. Si ricordi che proprio tale
« stretta correlazione tra la controversia ed il giudice competen- 3. Segue: tentativi di definizione
te a conoscerla » ha comportato che il criterio indicato dai fori
speciali svolgesse la duplice funzione di criterio di giurisdizio- Fornire una definizione del criterio della resi-
ne e di criterio di competenza interna. denza abituale è compito meno agevole di quan-

25
Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II Studium Iuris, 1/2012

to potrebbe apparire a prima vista7. È vero infatti legami affettivi, non solo parentali, quali originati
che si registra una convergenza di vedute nei di- dallo svolgersi della sua quotidiana vita di relazio-
versi Stati membri su una nozione di massima, ne9.
ma – come vedremo – questa non è sufficiente a Accanto a questo, però, vi è un secondo orien-
ritenere uniformemente intesa tale nozione. tamento che, sebbene appaia risalente a qualche
Per cominciare si registra una sostanziale sinto- anno addietro e sia oggi certamente minoritario,
nia di opinioni sulla funzione specifica di questo viene tuttavia ancora raccolto dalla stessa Cassa-
criterio, volto ad esprimere un certo grado di radi- zione. Tale diverso approccio non considera la
camento e di integrazione di una persona su un specificità della materia e finisce per accettare, an-
determinato territorio o, forse più correttamente, che con riferimento a fattispecie relative a minori,
con la comunità sociale che vi è stanziata. In se- l’interpretazione consueta, modellata sull’accezio-
condo luogo, si concorda sulla sua natura di crite- ne comune di residenza. Richiamandosi indiretta-
rio di fatto, la cui determinazione non è contesta- mente all’art. 43 c.c., che stabilisce che la residenza
bile in sede di giudizio di legittimità, ove sia sorret- è nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale,
to da una adeguata motivazione. sono ancora diverse, anche in tempi recenti, le
Qui però terminano i punti di convergenza e si pronunce in cui si ha riguardo alla “residenza di
apre una casistica variamente motivata. Nono- fatto” del minore e la si fa coincidere in modo au-
stante la dottrina abbia fin dall’inizio esteso al Re- tomatico con il criterio della abituale dimora, sen-
golamento n. 2201/2003 la giurisprudenza larga- za alcun ulteriore accertamento10.
mente consolidata della Corte di giustizia, ai sensi Questa discrasia tra differenti letture della no-
della quale tutte le nozioni contenute in atti comu- zione di residenza non è invero esclusiva solo al
nitari devono essere interpretate autonomamente, nostro ordinamento, ma si ritrova in diversi Stati e
alla luce del loro scopo e della loro funzione, l’ela-
borazione di una nozione comune e uniforme di
residenza abituale fa molta fatica ad affermarsi. 7 Sulle difficoltà di definizione del criterio, cfr. R. Lamont,
Invero, proprio la circostanza che la residenza Habitual Residence and Bruxelles II-bis: Developing Concepts for
abituale sia sostanzialmente considerato un crite- European Private International Family Law, in Journal of Private In-
rio di fatto è stata ripetutamente addotta come ra- ternational Law 2007, p. 261 ss.; per alcuni contributi sul con-
cetto di residenza abituale v. P. Rogerson, Habitual Residence:
gione ostativa ad una definizione contenuta diret-
The New Domicile?, in Int. Comp. Law Quarterly 2000, p. 49 ss.;
tamente negli atti dell’Unione8. Implicita nel pro- A. Richez, Pons, Habitual Residence considered as a European
posto approccio “fattuale” sarebbe dunque la con- Harmonization Factor in Family Law (regarding the “Brussels II-bis”
vinzione che la concretizzazione di tale criterio Regulation), in K. Boele -Woelki (ed.), Common core and better
non possa essere effettuata una volta per tutte, in law in European family law, Antwerpen 2005. In generale sul-
l’interpretazione del criterio della residenza con riguardo ai di-
via generale ed astratta, ma vada rimessa al giudi- versi ambiti di diritto europeo, cfr. M. Mellone, La nozione di re-
ce nazionale sulla base di un esame caso per caso sidenza abituale, cit.
della concreta situazione che deve valutare. Sicco- 8 Cfr. per tutti: E. Gallant, L’impact et l’application du Règle-

me però – fino ad oggi – mancava un parametro ment Bruxelles II-bis en France, in K. Boele -Woelki - C. Gon-
zales Beilfuss (eds), Brussels II-bis: Its Impact and Application in
interpretativo uniforme, era inevitabile che cia-
the Member States, Antwerpen-Oxford 2007, p. 111 ss.
scun giudice nazionale procedesse un po’ in ordi- 9 Così ad es. Cass. 16 febbraio 2008, n. 3798, in Fam. e d.
ne sparso, in buona fede orientato dall’interpreta- 2008, fasc. 10, p. 885, con nota di Liuzzi, secondo cui « la no-
zione che il corrispondente concetto riceve sul zione di residenza abituale del minore [prevista dall’art. 3 della
piano nazionale. Convenzione dell’Aia del 1980], va individuata con riferimen-
to al luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile
La situazione pare bene evidenziata proprio permanenza, anche di fatto, ha il centro dei propri legami affet-
dalla giurisprudenza italiana. Con riguardo alla re- tivi, non solo parentali, derivanti dallo svolgersi in detta località
sidenza del minore si registrano infatti due letture. della sua quotidiana vita di relazione ». Vedi anche Cass. 15
Da una parte vi è la lettura oggi maggioritaria, marzo 2010, n. 6197; 11 gennaio 2006, n. 397; 2 febbraio
2005, n. 2093; 16 luglio 2004, n. 13167, in R. d. int. priv. proc.
guidata da quelle pronunce in cui la Cassazione
2005, p. 147 ss.
fornisce una nozione di residenza “affettiva”, o 10 Ricorrente è l’affermazione secondo cui « deve aversi ri-
meglio potrebbe dirsi “autonoma” in quanto so- guardo alla residenza di fatto del minore e, quindi, al luogo di
stanzialmente elaborata sui caratteri della norma- abituale dimora alla data della domanda » cfr. ad esempio Cass.
tiva alla quale deve essere applicata. La residenza è civ., sez. un., 13 giugno 2008, n. 16112; 31 gennaio 2006, n.
2171, in D&G 2006, p. 20 ss. e nota di E. Zincone, Basta con i
così individuata nel luogo in cui il minore si trova e minori in cerca di un giudice. Affidamenti, la mappa della competen-
nel quale questi riconosce, grazie ad una perma- za, a p. 18; 23 gennaio 2003, n. 1058, in Fam. e d. 2003, p. 273
nenza tendenzialmente stabile, il centro dei propri ss.

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Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

pone problemi ancora più delicati quando si con- profondita quando si assume che il minore sia re-
frontino le diverse prassi nazionali. È indubbio in- sidente in un altro ordinamento.
fatti che una tale vaghezza nell’interpretazione di
una definizione basilare al funzionamento del si- 4. La giurisprudenza della Corte di giustizia
stema convenzionale non faciliti l’applicazione di nei casi “A” e Mercredi: una definizione spe-
un regolamento dell’Unione che si regge su una cifica per i minori
interpretazione il più possibile uniforme dei criteri
utilizzati. Si aggiunga inoltre che, poiché il giudizio Non stupisce dunque che, tra le prime pronun-
sull’esistenza della residenza in quanto giudizio di ce adottate dalla Corte di Giustizia con riferimento
fatto non è censurabile, le interpretazioni naziona- al Regolamento n. 2201/2003, ve ne siano ben
li si consolidano nelle corti inferiori e, se errate, so- due sull’interpretazione della nozione di residenza
no suscettibili di minare in modo sostanzioso la abituale. Nella sentenza resa il 2 aprile 2009, in
corretta applicazione degli strumenti internazio- causa C-523/07, “A”, la Corte ha innanzitutto indi-
nali. viduato i criteri fondamentali per concretizzare la
D’altro canto, è evidente che l’assenza di indica- residenza abituale di un minore. Dopo poco tem-
zioni interpretative uniformi ha come risultato po tuttavia, con la sentenza 22 dicembre 2010, in
quello di favorire un’inevitabile tendenza legefori- causa C-497/10 PPU, Mercredi, si è reso necessa-
sta. Esaminando la prassi giurisprudenziale degli rio tornare su quegli stessi criteri per concretizzar-
Stati UE si rileva, infatti, come, pur nella eteroge- li nel caso particolare di un neonato. Benché for-
neità delle astratte definizioni normative, esiste un malmente la sentenza Mercredi costituisca dunque
ulteriore punto comune, inespresso ma non per una precisazione dei criteri già individuati nella
questo meno pregnante: nella maggior parte dei sentenza “A”, nella sostanza essa se ne discosta su
casi l’analisi sul luogo di residenza del minore alcuni punti salienti. Conviene dunque esaminare
svolta dal giudice porta a concludere che questa separatamente le due decisioni, iniziando dalla
sussiste nella propria giurisdizione. Ed invero cre- prima.
do sia esperienza nota a molti avvocati la consta- Questi brevemente i fatti alla base del caso
tazione che, nella prassi concreta, non sia necessa- “A”.11 Una famiglia composta da madre, padrigno
ria una prova molto rigorosa della residenza abi- e tre minori, originariamente residenti in Svezia e
tuale del minore quando venga adito il giudice di già nota ai servizi sociali svedesi, durante l’estate
tale Stato e il minore presenti con tale ordinamen- del 2005 si trasferisce in Finlandia, abitando in
to un sia pure minimo contatto. Il più delle volte, roulotte e spostandosi in diversi campeggi. Alla fi-
infatti, se il minore ha un qualche contatto con il ne dell’estate, nonostante l’avvio dell’anno scola-
foro, un esame accurato e una motivazione sul stico, i bambini non vengono iscritti a scuola, ma
punto viene omessa, laddove essa appare più ap- nell’ottobre di quell’anno i genitori fanno richiesta
ai servizi sociali finlandesi di un alloggio. Il mese
successivo i bambini vengono ritenuti in stato di
abbandono e conseguentemente presi in carico
11 Tra i primi commenti sulla sentenza “A” si vedano: H.
dalle autorità finlandesi. La madre, nell’impugnare
Storme, Compétence internationale en matière d’autorité paren-
tale – Résidence habituelle de l’enfant, in Revue du droit des étran- il provvedimento finlandese, fa valere, tra l’altro,
gers 2008, p. 650-660; L. Idot, Mesures urgentes de protection l’incompetenza del giudice finlandese, in quanto i
de l’enfance et application du règlement, in Europe 2009, (Juin), figli sarebbero abitualmente residenti in Svezia.
n. 265, p. 44 ss.; M. Nademleinsky, Begriff “gewöhnlicher Au- Come sempre la Corte di giustizia, adita dal giu-
fenthalt” in der Brüssel II a-VO geklärt!, in Zeitschrift für Ehe-und
Familienrecht 2009, p. 237 ss.; P. Guez, De quelques précisions
dice finlandese di secondo grado con un rinvio pre-
essentielles sur la mise en oeuvre du Règlement ‘Bruxelles II-bis’, giudiziale, non elabora la soluzione del caso concre-
in Gaz. Pal. 2009, n. 331-332, I Jur., p. 17-22 ss.; A. Richez- to, rientrando ciò nella esclusiva competenza del
Pons, Commentaire CJCE, 4 avr. 2009, affaire C-523/07, in giudice nazionale, ma fornisce a quest’ultimo i crite-
Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht 2009, p. 247-250; E.
ri interpretativi per risolvere la questione.
Gallant, Note du 2 avril 2009 – Cour de justice des Commu-
nautés européennes (3e ch.) – Aff. C-523-07, in Rev. cr. dr. int. In primis la Corte sottolinea la necessità di un’in-
priv. 2009, p. 802-813; R. Lamont, Case C-523/07, A, Judg- terpretazione autonoma. Si tratta questa di una
ment of the Court (Third Chamber) of 2 April 2009, not yet re- precisazione preliminare comune ad entrambe le
ported, in Comm. Mark. L. Rev. 2010, p. 235-244 ; F. Astig- sentenze e che costituisce invero una costante del-
giano, Sottrazione internazionale di minori, residenza abituale,
trasferimento temporaneo all’estero, in Fam. e d. 2009, fasc. 10,
la sua opera interpretativa. Come noto, essa va in-
p. 876 ss. In relazione alla sentenza Mercredi, v. più diffusa- tesa in una duplice accezione.
mente infra in questo paragrafo. Da un lato significa che una nozione utilizzata

27
Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II Studium Iuris, 1/2012

in un regolamento CE non può essere intesa come norme in materia di tutela dei minore, va tuttavia
rinviante alle nozioni di diritto interno dei singoli rilevato che – altrettanto opportunamente – le dif-
Stati membri. In secondo luogo, però, si attribui- ferenze tra le diverse nozioni di residenza abituale
sce maggior valore all’affermazione, già ricorrente sono meno forti di quanto si potrebbe immagina-
in altre sentenze, secondo cui la nozione richiesta re ad una prima lettura della sentenza.
va interpretata alla luce del contesto della disposi- Prima di entrare nel dettaglio della definizione
zione e dallo scopo perseguito dalla normativa proposta e di evidenziarne le particolarità proprio
che ne fa uso.12 In altre parole l’autonomia della in raffronto alle altre definizioni proposte, però, è
nozione di residenza del minore va valutata non opportuno definire più accuratamente l’àmbito di
solo con riferimento alle corrispondenti nozioni applicazione della nozione specifica e “autono-
nazionali, ma anche con riguardo alla nozione di ma” della residenza abituale del minore.
residenza abituale eventualmente elaborata dalla Da un lato, infatti, la Corte – diversamente da
stessa Corte di giustizia in relazione ad altri settori altri casi oggetto delle sue pronunce – non la defi-
del diritto dell’Unione. Quest’ultima considera- nisce con riguardo all’atto nel quale la nozione è
zione costituisce una novità – anche se, come det- contenuta, ma alla sola categoria dei soggetti cui è
to, non sono nuovi i parametri tramite i quali si ar- riferita, per l’appunto i minori. Sorge quindi il dub-
riva a tale conclusione – e merita una breve rifles- bio che la nozione così elaborata non sia utilizza-
sione. bile ai fini della residenza abituale del genitore-co-
Si osservi innanzitutto che anche negli ordina- niuge con riferimento ai giudizi di divorzio, sepa-
menti nazionali la nozione di residenza può assu- razione o scioglimento del matrimonio. L’esame
mere accezioni lievemente diverse a seconda dei dei fattori indicati dalla Corte (in particolare il luo-
diversi ambiti per la quale è elaborata. Così ad go di frequentazione della scuola, ma non solo)
esempio vi è una residenza anagrafica, una valida conferma tale impostazione, che corrisponde pe-
ai fini fiscali, una ai fini della custodia dei minori
ecc.
Per quanto riguarda la prassi giurisprudenziale 12 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 36 e in seguito anche in

europea, l’indicazione contenuta nella sentenza Mercredi cit., punto 46, dove si precisa che l’obiettivo persegui-
deriva dal fatto che la Corte ha già avuto modo di to, al quale deve ispirarsi anche la nozione di residenza, è quel-
lo della vicinanza del giudice al minore.
interpretare la nozione di residenza abituale in una 13 Corte giustizia 25 febbraio 1999, causa C-90/97, Swadd-
pluralità di altre occasioni, molto disparate tra lo- ling, in Racc. 1999, p. I-1075 ss.
ro. Così ad esempio in relazione alla materia della 14 Corte giustizia 11 novembre 2004, causa C-372/02, Ada-

previdenza sociale (sentenze Swaddling,13 Adanez nez Vega, in Racc. 2004, p. I-10761 ss.
15 Corte giustizia 15 settembre 1994, causa C-452/93 P,
Vega14, in cui l’obiettivo della norma è la ripartizio-
Magdalena Fernàndez, in Racc. 1994, p. I-4295 ss.
ne dei costi previdenziali tra Stato della residenza e 16 Corte giustizia 17 luglio 2008, causa C-66/08, Kozlowski,
della prestazione dell’attività lavorativa), in mate- in Racc. 2008, p. I-6041 ss. La causa in esame invero si disco-
ria di pubblico impiego dell’Unione (sentenza sta dalle altre menzionate, poiché non verte tanto sulla nozione
Magdalena Fernàndez15, in cui la determinazione di “residenza” quanto su quella di “dimora”. Si trattava nella fat-
tispecie dell’interpretazione dell’art. 4, punto 6 della decisione
della residenza rilevava ai fini dell’indennità di di-
quadro n. 2002/584 relativa al mandato d’arresto europeo,
slocazione) ed infine di recente con riferimento al- che consente allo Stato richiesto di rifiutare la consegna di un
l’applicazione della decisione quadro sul mandato ricercato che sia cittadino, sia residente o dimori sul proprio
di arresto (sentenza Kozlowski16). territorio (e lo Stato richiesto si impegni a eseguire esso stesso
Indubbiamente i casi menzionati vertono su la pena). Ritenuta la sostanziale equivalenza dell’attaccamento
allo Stato che le nozioni citate esprimono, evidentemente ai li-
materie molto lontane da quella oggetto del caso mitati fini del rifiuto di consegna di un ricercato, la Corte ravvi-
“A” e Mercredi, nelle quali le normative materiali sa la dimora in uno Stato quando « a seguito di un soggiorno
perseguono fini specifici, diversi da quello qui in stabile di una certa durata nel medesimo, il soggetto abbia ac-
esame. Molto opportunamente, quindi, la Corte quisito con tale Stato legami di intensità simile a quella dei le-
gami che si instaurano in caso di residenza » (punto 46). Al fi-
esclude una trasposizione meccanica della nozio-
ne di stabilire l’esistenza di tale legame si suggerisce al giudice
ne “comune” di residenza e afferma che quella del nazionale di effettuare una valutazione complessiva di un certo
minore va « stabilita sulla base delle peculiari cir- numero degli elementi oggettivi caratterizzanti la situazione
costanze di fatto che caratterizzano ogni caso di della persona in questione, tra i quali, segnatamente, la durata,
specie »17. la natura e le modalità del suo soggiorno, nonché i legami fami-
liari ed economici che essa intrattiene con tale Stato (punto
Fermo restando l’apprezzamento per il fatto 48).
che la Corte di giustizia mostri di ben comprende- 17 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 37; e sent. Mercredi cit.,

re e di dare adeguato rilievo alle specificità delle par. 47.

28
Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

raltro alla ratio del criterio. Va tuttavia segnalato zione della stretta interrelazione che entrambe
che nel sistema del Regolamento i due ambiti di presentano con riguardo al Regolamento in esa-
controversie non sono sempre così distinti l’uno me.
con l’altro18 e l’art. 12 esplicitamente prevede che
il foro delle cause matrimoniali possa conoscere, 5. La sentenza “A” e la residenza abituale qua-
ricorrendo determinate circostanze, anche delle le criterio del collegamento più stretto in
domande relative ai figli. In linea di principio, co- materia di minori
munque, deve ritenersi che la definizione fornita
dalla Corte con riguardo ai minori non sarà tra- Passando al merito della controversia, la Corte
sponibile alla determinazione della residenza dei di giustizia chiarisce alcuni punti con riguardo alla
coniugi. nozione di residenza abituale del minore.
In secondo luogo, poi, va considerato che, se Innanzitutto essa sente l’esigenza di ribadire
ancorata alla tutela dei minori, la definizione do- che la residenza abituale non equivale alla mera
vrebbe essere estensibile anche oltre l’àmbito di presenza fisica20. L’affermazione è banale, ma può
applicazione del Regolamento n. 2201/2003. Co- essere interessante osservare che la Corte motiva
sì, ad esempio, benché ora fornita ai fini giurisdi- tale conclusione non in base all’interpretazione
zionali, dovrà potersi utilizzare anche con riguar- letterale del criterio chiamata ad interpretare,
do al diverso contesto della legge applicabile o del quanto piuttosto alla struttura e al sistema del Re-
giudice competente al credito alimentare quale golamento. Essa osserva infatti che questo intro-
utilizzata dal Regolamento n. 4/2009 sulle obbli- duce uno specifico criterio di collegamento, il c.d.
gazioni alimentari19 o, in precedenza dal Regola- forum necessitatis di cui all’art. 13, che attribuisce la
mento n. 44/2001 sulla competenza e il ricono- competenza al giudice del luogo in cui il minore si
scimento delle decisioni in materia civile e com- trova nelle sole ipotesi in cui non sia possibile in-
merciale (c.d. Bruxelles I). Ulteriormente sarebbe dividuare la residenza abituale del minore in alcu-
auspicabile che, nel definire tale nozione, adegua- no degli Stati membri. La natura residuale del fo-
ta considerazione venga data anche alla prassi rum necessitatis, costituito dalla mera presenza fisi-
(posto che anche in tal caso sono carenti dati nor- ca del minore, implica dunque che il criterio della
mativi) emergente da altri atti internazionali in te- residenza sia integrato da qualcosa di diverso (e di
ma di tutela del minore. In particolare non andreb- più) della mera presenza fisica. Già alla luce di tale
be ignorata quella emergente dalla Convenzione rilievo occorre dunque concludere per l’erroneità
dell’Aia del 1980 sulla sottrazione dei minori, e da della giurisprudenza italiana prima citata che fa ri-
quella del 1996 sulla competenza e la legge appli- ferimento alla « residenza di fatto » o alla « dimo-
cabile alla tutela dei minori proprio in considera- ra » del minore.
La residenza abituale del minore, presupposta
la presenza fisica sul territorio, viene dunque defi-
nita come il « luogo che denota una certa integra-
18 Benché lo siano in misura crescente, dopo che con la ver-
zione del minore in un ambiente sociale e familia-
sione “bis” del Regolamento, vi sono stati inclusi tutti i minori,
re »21. A tale fine deve tenersi conto di una pluralità
indipendentemente dall’esistenza di qualsiasi nesso con un
procedimento matrimoniale. Si vedano infatti le perplessità di di fattori, volti a dimostrare appunto che la presen-
A. Borrás, From Brussels II to Brussels II bis and Further, in K. za non sia temporanea e occasionale, ma che
Boele -Woelki - C. Gonzalez Beilfuss (eds), Brussels II-bis: esprima una certa e durevole integrazione in quel-
Its Impact and Application in the Member States, cit., p. 21, in ordi- l’ambiente sociale e familiare.
ne al fatto di mantenere congiunta in un medesimo atto la di-
sciplina dei due aspetti.
La Corte si discosta dunque dalla definizione
19 Regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio, del 18 dicem- data in precedenti casi in cui la residenza abituale
bre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al ri- era stata definita come « il luogo cui si trova il cen-
conoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla coopera- tro principale degli interessi », per ritagliare una
zione in materia di obbligazioni alimentari. Si osservi d’altra
definizione dello stesso concetto che sia più confa-
parte che il parallelismo tra nozioni contenute in testi che pon-
gono norme ai fini della giurisdizione e ai fini della legge appli- cente ai caratteri del soggetto minore cui è riferito.
cabile è già stato sperimentato e avallato dalla Corte di Giusti- Le differenze sono tuttavia meno evidenti ove si
zia con riguardo al Reg. Bruxelles 1 (Reg. CE n. 44/2001) e Ro- osserva che, anche nei diversi casi citati in prece-
ma I (Reg. CE n. 593/2008). denza, la Corte non si è limitata a fornire la defini-
20 Corte giustizia, sent. “A” cit., par. 33. L’affermazione è poi

ribadita in Mercredi cit., par. 49.


zione secca sopra richiamate, ma l’ha completata
21 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 44; e sent. Mercredi cit., con la raccomandazione che occorre prendere in
par. 47. considerazione tutti gli elementi di fatto che contri-

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Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II Studium Iuris, 1/2012

buiscono alla sua costituzione. Così ad esempio con la residenza, quali la cittadinanza del minore,
nella sentenza Swaddling aveva precisato che oc- la residenza del genitore, il foro della causa di scio-
corre prendere in considerazione la situazione fa- glimento ecc., così da confermare l’esistenza di
miliare del lavoratore, i motivi che l’hanno indotto uno stretto collegamento con il foro così indicato.
a trasferirsi, la durata e la continuità della residen- Elemento caratterizzante del criterio del colle-
za, nonché il fatto – specifico a quell’ipotesi – di gamento più stretto è dunque la flessibilità, che
disporre eventualmente di un posto di lavoro sta- permette al giudice di dare rilievo a una pluralità di
bile e l’intenzione di lavorare. Similmente nella elementi di fatto, pesandoli in modo diverso a se-
sentenza Adanez Vega ha precisato che occorre conda del caso concreto, o della sua convenienza.
avere riguardo alla situazione familiare del lavora- Come quello, anche il criterio della residenza, pre-
tore nonché ai motivi che lo hanno indotto a tra- supposto l’unico paletto oggettivo della presenza
sferirsi e alla natura del lavoro; nella sentenza Mag- del minore sul proprio territorio, consente al giu-
dalena Fernández ha chiesto al giudice nazionale di dice nazionale di dare rilievo a qualsivoglia ele-
dare rilievo a elementi di fatto che assumevano mento di contatto purché capace di esprimere un
particolare importanza in quel caso, quale « l’as- sia pure minimo attaccamento sul territorio.22 Sul
senza sporadica e di breve durata dal paese della piano della tecnica internazionalprivatistica la di-
sede di servizio, all’inizio del periodo di riferimen- scussione attorno alla definizione del criterio della
to precedente l’entrata in servizio ». Infine nella residenza segna dunque il ritorno della nota con-
sentenza Kozlowski, tra gli elementi oggettivi carat- trapposizione tra criteri rigidi (di facile accerta-
terizzanti la situazione della persona in questione, mento e quindi prevedibili, ma non sempre cal-
la Corte menziona « la durata, la natura e le moda- zanti tutte le fattispecie) e criteri flessibili (che indi-
lità del suo soggiorno, nonché i legami familiari ed viduano con maggiore certezza il migliore giudice
economici che essa intrattiene con tale Stato ». competente, ma più difficili da determinare e
Emerge così una precisa scelta della Corte di quindi più incerti).
giustizia di ricondurre la concretizzazione della re- La Corte di giustizia si inserisce in tale dialettica
sidenza abituale non tanto ad una definizione rigi- e, seguendo la falsariga della precedenti pronunce
da, simile a quella fatta dal nostro legislatore all’art. in tema di residenza abituale, la porta ad una più
43 c.c., quanto incentrata su una pluralità di fatto- compiuta sistemazione, indicando i fattori che ri-
ri, di elementi di contatto con uno Stato, di natura tiene specificamente rilevanti al fine di valutare
oggettiva e soggettiva, che devono essere soppe- l’integrazione del minore in una determinata co-
sati nel caso concreto direttamente dal giudice na- munità statale. Il valore aggiunto della sentenza
zionale. Tale scelta metodologica, presente in nu- nel caso “A” sta dunque nell’avere reso più certo e
ce già nelle altre sentenze adottate, diviene – come univoco un criterio flessibile, dando ai giudici na-
vedremo – più marcata e strutturata con riferi- zionali una sorta di check-list, evidentemente non
mento alla residenza del minore, tanto da farne tassativa né esaustiva ma sufficientemente artico-
una specie di criterio del “collegamento più stret- lata e completa, da costituire un’utile (e uniforme!)
to” per il diritto dei minori e, forse, della famiglia. base di partenza.
D’altra parte nel presente contesto il riferimento Nella sentenza resa nel caso “A”, dunque, la
al collegamento più stretto – benché elaborato Corte indica:
con riferimento ai caratteri specifici del criterio di – la durata del soggiorno, ma anche la regolarità,
giurisdizione in esame – trova la sua conferma le condizioni e soprattutto le ragioni del soggiorno. Il
nella struttura complessiva dell’intero Regola- fattore tempo, che esprime la durata e la continuità
mento Bruxelles II. Infatti tutto il sistema giurisdi- della presenza del minore sul territorio di uno Sta-
zionale (v. in particolare l’art. 12 sulla proroga di to, costituisce ovviamente il primo fattore dal qua-
competenza, comma 1 e comma 3, e soprattutto
l’art. 15 in tema di trasferimento di competenza)
pare improntata alla ricerca di un collegamento 22 Non è un caso ad esempio che il criterio della residenza
“più stretto” della fattispecie anche ai fini giurisdi- abituale sia stato facilmente metabolizzato nell’ordinamento
zionali. Le disposizioni citate infatti, pur utilizzan- inglese, che pure adotta tradizionalmente altre categorie, né
do come criterio base quello della residenza, con stupisce che, nel corso dell’udienza nel caso “A”, il governo in-
riferimento ad ipotesi particolari come l’accordo di glese si sia pronunciato nel senso che tale nozione non sia ulte-
riormente interpretabile e che deve lasciare al giudice naziona-
proroga o il trasferimento del processo ad altro le il potere discrezionale per prendere in considerazione tutte le
giudice, dispongono che questo sia rinforzato da circostanze del caso concreto. Cfr. Concl. avv. gen. Kokott, cit.,
altri elementi, che operano pertanto cumulandosi punto 15.

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Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

le muovere. Oltre all’elemento temporale però, la tra Stato di cittadinanza e residenza è fattore che
Corte prende in considerazione altri indicatori viene abitualmente trascurato – almeno in termini
“qualitativi” dell’integrazione di una persona con espliciti – nella prassi giurisprudenziale interna.
un dato ordinamento, poiché vi è un’evidente dif- – il luogo e le condizioni della frequenza scolastica.
ferenza tra trovarsi in uno Stato temporaneamen- Diversamente da quello appena esaminato, que-
te, e quasi casualmente per motivi contingenti di sto è un elemento già tenuto ampiamente presen-
lavoro o di studio, o a seguito di una più incisiva te nella prassi giurisprudenziale interna, che da
scelta di vita, quale può essere quella di sposarsi, qualche anno vi fa ampio ricorso. Esprime un pro-
ovvero di tornare alla famiglia di origine dopo una filo importante della vita di un minore in età scola-
separazione dal coniuge. Su tale aspetto, che rical- re o prescolare, poiché rivela il suo grado di rela-
ca appieno le precedenti definizioni di residenza e zioni sociali in un determinato ambiente.
non esprime dunque una specificità del minore, – le conoscenze linguistiche. Strettamente collega-
mi soffermerò più diffusamente nel prossimo pa- to al criterio appena esaminato e a quello successi-
ragrafo; vo, la conoscenza della lingua parlata in un deter-
– la cittadinanza del minore. Si tratta questa di minato luogo rappresenta lo strumento – neces-
un’indicazione interessante che, dopo decenni di sario ma non sufficiente – attraverso il quale si
pronunce volte a dichiarare l’illegittimità di qual- svolge la vita di relazione extra familiare del mino-
siasi valutazione effettuata sulla base del criterio di re e dunque la prova della sua integrazione anche
cittadinanza, può sorprendere e destare perples- al di fuori del contesto familiare, nell’àmbito del
sità in una sentenza della Corte di giustizia23. In quale è ben possibile che venga utilizzato un altro
realtà in questo contesto la (contemporanea) citta- idioma;
dinanza esprime una realtà empirica evidente: in – le relazioni familiari e sociali del minore. Trat-
linea generale e salvo situazioni particolari, la resi- tandosi di minore, il primo nucleo di relazioni so-
denza nello Stato di cittadinanza non ha bisogno ciali inevitabilmente coincide con le relazioni fa-
di particolare dimostrazione, poiché il legame con miliari. Al crescere dell’età, i due ambiti si distin-
quello Stato è già in parte dimostrato dall’averne la gueranno sempre di più. È altresì importante sot-
cittadinanza. Opposto appare invece il ragiona- tolineare che il concetto di relazione familiare qui
mento laddove si valuti la residenza di un soggetto considerato ha riguardo non al singolo genitore o
che abbia la cittadinanza di un altro Stato. Posto ai fratelli e sorelle dirette, quanto alla famiglia allar-
che – normalmente – la discordanza tra Stato di gata (in particolare nonni, zii e cugini), come indi-
cittadinanza e Stato di residenza implica che vi è ce di attaccamento affettivo e di vita sociale del mi-
stato un trasferimento (della residenza) da uno nore;
Stato all’altro, l’accertamento della nuova residen- – infine, tra i caratteri che integrano la residenza
za può implicare una prova più accurata. Eviden- del minore la Corte menziona la volontà, l’intenzio-
temente in questo particolare contesto la cittadi- ne del genitore di radicarsi in un determinato luo-
nanza non assume il tradizionale valore di criterio go, a condizione che questa si manifesti in circo-
giuridico – astrattamente idoneo da sé solo a radi- stanze esterne oggettive. Quali prove della “ogget-
care la giurisdizione ma già tante volte dichiarato tivizzazione” della volontà di stabilire la propria
illegittimo dalla Corte di giustizia in quanto discri- residenza in un determinato Stato si adduce ad
minatorio – quanto piuttosto il carattere di un ele- esempio l’affitto o l’acquisto di un alloggio, oppure
mento di fatto che si aggiunge agli altri fattori men- più semplicemente la richiesta di un alloggio so-
zionati dalla Corte. Si osservi che la coincidenza ciale. Il peso da attribuirsi all’elemento soggettivo
della volontà di stabilirsi in un determinato Stato e
la prova della sua esteriorizzazione è questione
delicata, alla quale verrà dedicato un apposito pa-
23 Si veda ad esempio la critica di R. Lamont, Case C-523/07,
ragrafo più oltre. In questa sede sia sufficiente ri-
A, Judgment of the Court, cit., p. 241 secondo la quale il riferi-
cordare che esso è stato ricordato dalla Corte, seb-
mento al criterio della cittadinanza confonde i due criteri di giu-
risdizione. bene apparentemente non posto sullo stesso pia-
24 Infatti, mentre tutti gli altri criteri sono menzionati, uno di no degli altri criteri24.
seguito all’altro, al punto 39 della sentenza e poi testualmente Proprio questi ultimi due criteri, relativi alle re-
ripresi al punto conclusivo della prima questione (n. 44) e nel lazioni familiari del minore e soprattutto al peso da
PQM (n. 2), l’intenzione dei genitori è menzionata separata-
mente, punto 40 e una sola volta, quale “indizio del trasferi-
attribuirsi all’intenzione del genitore, verranno ul-
mento della residenza abituale”. Sul punto si veda meglio infra, teriormente chiariti nella sentenza Mercredi. Prima
par. 7 e par. 8. di passare all’esame della stessa, tuttavia, merita di

31
Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II Studium Iuris, 1/2012

essere sottolineato come la definizione di residen- troversia verta sull’affidamento della bambina o
za abituale elaborata dalla Corte nella sentenza sul suo ritorno in Inghilterra,26 particolare interes-
“A” non appaia certamente rivoluzionaria. se riveste in questa sede la questione preliminare
Lungi dal fornirne una nozione fissa e rigida, i di come determinare il luogo di residenza della
parametri indicati dalla Corte conservano al crite- stessa. Mentre infatti il giudice inglese di primo
rio tutta la sua natura fattuale e flessibile, che con- grado – adito pochi giorni dopo l’abbandono del
sente al giudice di modellarlo sulle caratteristiche suolo inglese da parte della madre e della figlia – ri-
del caso di specie. Ciò nonostante la definizione tiene accertata la residenza della minore in Inghil-
proposta costituisce un punto fermo per la futura terra, il giudice d’appello, adito su ricorso della
applicazione della norma, fornendo un elenco di madre quando la bambina si trova in Francia da
punti di contatto – certamente non esaustivo, ma quasi un anno, si interroga sui criteri che devono
senz’altro utile – che qualsiasi giudice nazionale che essere utilizzati ai fini di tale indagine e sollecita al-
dia applicazione al Regolamento n. 2201/2003 la Corte un chiarimento in proposito.
sarà chiamato ad applicare prima di affermare la Benché formulate come un chiarimento del cri-
residenza di un minore. Si aggiunga che, per effet- terio già adombrato nella sentenza del 2009, del
to dell’ormai accertata vis espansiva che gli atti di quale invero riprende i passaggi essenziali, le indi-
diritto internazionale privato dell’Unione europea cazioni che la Corte dà con riguardo alla residenza
producono sulle norme di conflitto nazionali, è del neonato finiscono per costituirne piuttosto
molto probabile che questa check-list si imponga al una deroga. Due, in particolare, sono gli aspetti in
giudice nazionale anche quando debba determi- relazione ai quali sembra emergere un approccio
nare la residenza abituale del minore con riferi- della Corte in parte diverso.
mento a fonti normative di origine nazionale o in- In primo luogo, è certamente diverso il rappor-
ternazionale, quale ad esempio la Convenzione to tratteggiato tra elemento temporale e elemento
dell’Aia del 1980. soggettivo. Nella sentenza “A” la durata del sog-
giorno, assieme alle sue ragioni e condizioni, ap-
6. Segue: continuità e discontinuità nella sen- pare assumere un ruolo preponderante rispetto
tenza Mercredi all’intenzione dei genitori (entrambi, in quel ca-
so!), alla quale sembra riservarsi una posizione
Nonostante tale positivo contributo, però, il ca- quasi residuale. Invero, benché la Corte certamen-
talogo di punti di contatto elaborato con la senten- te ricordi che rileva « l’intenzione dei genitori di
za “A” si è rivelato insufficiente nel caso Mercredi25, stabilirsi con il minore in un altro Stato mem-
dove si discuteva di come determinare la residen- bro »27, tale accenno non viene ripreso nella defi-
za abituale di un neonato. nizione generale di residenza abituale di cui al
Questa in breve la vicenda. Una coppia di fatto, punto 44 e al PQM della decisione. D’altra parte,
costituita da una donna francese e un uomo ingle- l’avv. gen. nel caso “A”, signora Kokott, nelle sue
se, convive per qualche anno in Inghilterra. La conclusioni si era espressa in modo fortemente
donna resta incinta, ma il legame tra i due si è così critico su tale fattore. Essa invero motiva il rifiuto
deteriorato che, la settimana dopo la nascita della
bambina, il padre lascia la residenza comune. Due
mesi dopo, senza avvertire preventivamente il pa-
dre, la madre lascia l’Inghilterra con la bambina 25 Corte giustizia 22 dicembre 2010, causa C-497/10, Mer-

per tornare a vivere nel proprio luogo d’origine, credi, inedita in Racc. In dottrina v. : L. Idot, Compétence en cas de
déplacement d’enfant et résidence habituelle, in Europe 2011,
sull’isola della Riunione (in territorio francese). Il (Mars), p. 26 ; D. Henrich, nota a EuGH 22.12.2010 Rs. C-
padre, informato della partenza quando madre e 497/10, in FamRZ 2011, p. 620 ; nella dottrina italiana v. un ac-
figlia hanno appena lasciato l’Inghilterra, adisce cenno in L. Carpaneto, Reciproca fiducia e sottrazione internazio-
prontamente il giudice inglese che, sul presup- nale di minori nello spazio giudiziario europeo, in R. d. int. priv. proc.
2011, p. 374.
posto della residenza della bambina in Inghilter- 26 Non è invece pertinente al caso in esame il profilo, invero
ra, ne ordina l’immediato ritorno. Da parte sua, inizialmente adombrato dalla difesa del padre, di una illecita
però, la madre ottiene dal giudice francese, in sottrazione della minore. Per il diritto inglese, infatti, non es-
tempi alquanto brevi, l’affidamento esclusivo sendo la coppia sposata, il padre non ha alcun diritto di affida-
della figlia e la fissazione della sua residenza abi- mento sulla figlia. Il trasferimento della minore deciso unilate-
ralmente dalla madre, dunque, era legittimo, in quanto a tale
tuale in Francia. data quest’ultima era l’unica titolare di un diritto di affidamen-
Inizia così la consueta battaglia legale tra le due to. Cfr. anche Corte giustizia sent. Mercredi cit., par. 23.
parti e nei due Paesi. Sebbene il merito della con- 27 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 40.

32
Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi

di utilizzare per i minori la medesima definizione so che a distanza di un solo anno di distanza, cia-
di residenza adottata in altri contesti di diritto del- scuno dei due elementi – tempo e volontà – è di-
l’Unione proprio perché il concetto tradizionale di chiarato « solo un indizio ».
residenza abituale pone eccessivamente in primo Al fondamentale rapporto tra l’elemento quan-
piano l’intenzione dei soggetti di cui trattasi.28 Da- titativo della residenza abituale, quale costituito
re rilevanza alla volontà dell’interessato, se è au- dal fattore tempo, e quello qualitativo, rappresen-
spicabile e opportuna con riguardo alla residenza tato dalla manifestazione di una specifica volontà
degli adulti, si rivela in concreto molto difficile con di risiedere in un dato luogo, è dedicato il para-
riguardo ai minori in tenera età. Poiché dunque grafo che segue. Per il momento, ci si limita a se-
« nell’àmbito delle controversie sull’affidamento le gnalare come la rilevanza così accordata all’ele-
concezioni dei soggetti titolari del diritto di affida- mento soggettivo a discapito di quello temporale
mento in ordine al luogo in cui il minore deve ri- non è affatto circoscritta all’ipotesi in esame della
siedere possono divergere . . . l’intenzione del pa- residenza del neonato. Piuttosto, per i termini ge-
dre e/o della madre di stabilirsi in un determinato nerali con i quali è stata tratteggiata, essa è suscet-
luogo con il minore può pertanto costituire solo un tibile di essere applicata per determinare la resi-
indizio per la residenza abituale del medesimo, non denza di qualsiasi minore, finendo così per mo-
un requisito di per sé decisivo »29 (corsivo aggiunto). dificare sostanzialmente la portata della senten-
Piuttosto che ripiegare sulla volontà del genitore za “A”.
affidatario, però, l’avv. gen. suggerisce una conclu- Un secondo punto sul quale la sentenza Mercre-
sione più drastica e quindi di abbandonare del tut- di sembra discostarsi dall’approccio seguito nella
to la rilevanza dell’elemento soggettivo. Benché la sentenza “A” riguarda il soggetto al centro dell’a-
Corte preferisca non spingersi fino alle estreme nalisi. Mentre nella decisione appena citata ogni
conseguenze ora indicate, essa è chiaramente in- valutazione viene condotta sul soggetto minore,
fluenzata dal suo autorevole avv. gen. e resta so- nella sentenza successiva la prospettiva appare di-
stanzialmente cauta con riguardo all’elemento versa. Trattandosi infatti di un neonato, l’indagine
soggettivo. sulla integrazione del minore in un certo ambiente
Ben diverso appare l’approccio seguito nella de- sociale e familiare finisce per essere diluita nell’a-
cisione Mercredi, dove l’elemento soggettivo pare nalisi della situazione in cui versa la madre, con
costituire il fattore principale attorno al quale de- particolare riguardo alla « integrazione di quest’ul-
terminare la residenza, incurante del fatto che – tima con il suo ambiente sociale e familiare ». È co-
nel caso di specie – la volontà fosse di una sola sì che, sul duplice presupposto che: a) un neonato
delle parti interessate alla residenza del minore. condivide necessariamente l’ambiente sociale e
Esemplare a tale riguardo è il par. 51 della decisio- familiare della persona da cui dipende, e b) il neo-
ne. Premessa l’affermazione già contenuta nella nato è effettivamente accudito dalla madre, si con-
sentenza “A” secondo cui « al fine di distinguere la clude che debba aversi riguardo alle « ragioni del
residenza abituale da una mera presenza tempo- trasferimento verso un altro Stato della madre del
ranea, . . . essa deve, in linea di principio, essere di minore, [al]le sue conoscenze linguistiche o ancora
una certa durata per esprimere una stabilità suffi- [al]le sue origini geografiche e familiari. » (punto
ciente », la Corte compie un brusco dietrofront per 56), « nonché [a]i rapporti familiari e sociali che la
arrivare a concludere in modo quasi opposto. Si madre ed il minore intrattengono in quello Stato »
afferma così che « per il trasferimento della resi- (punto 57).
denza abituale nello Stato membro ospitante conta Anche sotto tale profilo la decisione solleva al-
soprattutto la volontà dell’interessato di fissarvi, con cuni profili di perplessità. È evidente che non ab-
l’intenzione di conferirgli carattere stabile, il centro bia molto senso parlare di una residenza del neo-
permanente o abituale degli interessi. La durata di nato come se fosse cosa autonoma da quella del
un soggiorno non può quindi fungere da indizio nel- genitore che se ne prende cura. Ed è pertanto ine-
l’àmbito della valutazione della stabilità della resi- vitabile che la residenza del neonato sia determi-
denza, dovendo tale valutazione essere effettuata nata con riferimento a quella dei genitori. Tuttavia
alla luce di tutte le circostanza di fatto specifiche pare che la sentenza risenta in maniera troppo
della fattispecie » (corsivo aggiunto). È ben curio- marcata delle peculiarità del caso di specie. Come
già rilevato, nel caso Mercredi si discuteva della re-
sidenza di una bambina nata fuori dal matrimonio
28 Concl. avv. gen. Kokott alla causa C-523/07, punto 36. e dunque, per l’ordinamento inglese, di un minore
29 Concl. avv. gen. Kokott ibidem. del quale solo la madre ha l’affidamento. In assen-

33
Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II Studium Iuris, 1/2012

za di un esplicito consenso della madre o di una bi i genitori avrebbe integrato sottrazione del mi-
dichiarazione dell’autorità giurisdizionale o am- nore, ma la natura congiunta o meno dell’affida-
ministrativa, il padre non ha alcun diritto sul figlio. mento, se è senz’altro idonea a determinare la le-
Se dunque il figlio di una coppia di fatto è affidato gittimità (o meno) di un trasferimento di residen-
esclusivamente alla madre, può apparire coerente za in altro Stato31, non dovrebbe invece incidere
che questa ne determini unilateralmente la resi- sulla sua determinazione. In quanto dato oggetti-
denza e il padre possa così essere tagliato fuori vo, la residenza dovrebbe essere indipendente
dall’ambiente nel quale il minore è destinato ad in- dalla posizione di ciascun genitore e dai loro ob-
tegrarsi – anche se non può nascondersi il disa- blighi parentali.
gio suscitato da tale conclusione, quanto meno Nel complesso, e come è dato vedere da quanto
se considerata alla luce di un diverso ordinamen- trattato sinora, le sentenze della Corte del 2009 e
to30. 2010 hanno chiarito diversi punti e opportuna-
La soluzione è però certamente (ancora) me- mente posto alcuni paletti interpretativi in merito
no convincente se essa viene trasposta al caso di alla determinazione della residenza di un minore.
un neonato che sia figlio legittimo di una coppia. Ciò nonostante non tutte le indicazioni fornite so-
Anche se incontestabilmente il genitore che gli no pienamente soddisfacenti e permangono alcu-
prodiga le cure materiali resta comunque la ma- ni punti oscuri, sui quali appare opportuno soffer-
dre, l’affermazione contenuta nella decisione marsi brevemente.
Mercredi secondo cui la residenza del bebè è di-
pendente solo da quella di costei appare eccessi-
30 Sulle problematiche connesse alla assenza di diritti ex lege
vamente rigida e non confacente ai principi gene-
del padre naturale, incluso quello all’affidamento e alla custo-
rali del sistema, incluso il diritto fondamentale dia dei figli, si veda la sentenza Corte giustizia, 5 ottobre 2010,
del bambino di instaurare e intrattenere relazioni causa C-400/PPU, J.McB (inedita in Raccolta), con la quale la
con entrambi i genitori. Sorge dunque il dubbio Corte ha ritenuto compatibile con il Regolamento Bruxelles II –
(ed invero l’auspicio) che la soluzione non sareb- e anche con l’art. 7 e 24 della Carta dei diritti fondamentali – la
be stata la medesima nell’ipotesi “normale” nella legislazione irlandese (simile sul punto a quella inglese) che
prevede che solo il giudice possa, a seguito di un procedimen-
quale la bambina sia affidata a entrambi i genito- to giudiziale ad hoc, attribuire al padre naturale il diritto di affi-
ri. È vero che in tale caso il trasferimento della re- damento.
sidenza della stessa senza il consenso di entram- 31 Sul trasferimento lecito di residenza v. infra, par. 8.

34
Temi

Concorso per uditore giudiziario


Prova scritta di diritto penale
di Jacopo Meini e Manuela Verdone

Tratti il candidato della tematica dell’errore di fatto e di diritto soffermandosi sui rea-
ti sessuali nei confronti dei minori, con particolare attenzione ai profili relativi alla col-
pevolezza e all’errore in tali fattispecie.

* * *

Nell’ordinamento penale italiano “l’errore” riveste un ruolo fondamentale poiché, quale fal-
sa conoscenza della realtà naturalistica o giuridica, ha l’effetto di escludere, in ragione della
mancanza dell’elemento soggettivo, la colpevolezza dell’agente pur in presenza di un fatto che
oggettivamente rimane illecito. Il primo comma dell’art. 47 c.p. afferma, infatti, che “l’errore sul
fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente”.
Sul piano naturalistico esso si distingue dall’ignoranza, quale mancanza di conoscenza, an-
che se, sul piano giuridico-penale, i due termini sono considerati equivalenti: sia l’ignoranza sia
l’errata conoscenza conducono, infatti, al medesimo risultato. Al contrario, il dubbio, consi-
stente in un conflitto di rappresentazione circa la presenza o l’assenza di determinati requisiti di
fattispecie, non scusa, perché in presenza di tale stato di incertezza il soggetto dovrebbe aste-
nersi dalla condotta; in caso contrario, tenendo la condotta e accettando di conseguenza il ri-
schio, il dubbio dà luogo a dolo eventuale o addirittura, secondo alcuni autori, a dolo intenzio-
nale se la volontà è pur sempre diretta all’evento.
Nell’àmbito del diritto penale possiamo distinguere tra errore “di fatto” ed errore “di dirit-
to”: il primo consiste nella mancata o errata percezione della realtà esterna, mentre il secondo
si concreta nell’ignoranza o erronea interpretazione di una norma giuridica penale o extrape-
nale. Da evidenziare che, in questa fase, l’errore incide sul momento ideativo del fatto, ovvero
sul processo formativo della volontà, la quale nasce perciò viziata da una falsa rappresentazio-
ne della realtà, mentre ove invece si ricadesse nella fase esecutiva del reato, verrebbe in conside-
razione l’ipotesi del reato aberrante ex artt. 82 e 83 c.p.

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Uditore giudiziario - Diritto penale Studium Iuris, 1/2012

Tale distinzione risulta di fondamentale importanza in quanto crea due effetti contrastanti:
in particolare, se l’errore ricade sul precetto trova applicazione l’art. 5 c.p., il quale prevede la
non scusabilità dell’errore a meno che inevitabile (Corte Cost. n. 364/1988); per contro, se
l’errore ricade sul fatto che costituisce il reato, si applica l’art. 47 c.p., che esclude appunto la pu-
nibilità in presenza di errore sul fatto, salvo che l’errore sia dovuto a colpa ed il fatto sia previsto
dalla legge in forma colposa. In tale prospettiva, la dottrina ha osservato come l’ignorantia le-
gis non sia mai inevitabile allorché si tratti di un reato proprio di un determinato settore d’atti-
vità e l’autore sia un professionista (o, in ogni caso, svolga attività lavorativa in quel campo);
mentre l’errore scusabile è, invece, individuabile in caso di errore delle fonti o di errati pareri sul-
la norma penale da parte di fonti qualificate, come nel caso di contrasti giurisprudenziali o di
circolari interpretative successivamente rivelatesi erronee. Pertanto, stabilire se l’errore sia di
fatto o di diritto risulta decisivo ai fini dell’affermazione della punibilità o meno dell’autore del
fatto.
Il criterio razionale di distinzione, dopo le varie tesi nate nel corso degli anni, va ravvisato
nella diversità degli effetti psicologici ultimi, (e quindi nell’oggetto finale dell’errore), conside-
rati alla luce del principio della responsabilità colpevole. L’errore sul precetto si ha quando il sog-
getto si rappresenta e vuole un fatto che è perfettamente identico a quello vietato dalla norma
ma che egli crede che non sia illecito; l’errore sul fatto si ha invece quando il soggetto crede di rea-
lizzare un fatto diverso da quello previsto dalla norma. Un esempio del primo tipo di errore può
essere quello del mussulmano che contrae in Italia un secondo matrimonio, ignorando che la bi-
gamia costituisce reato; al contrario si avrebbe un fatto diverso da quello previsto dalla norma,
nel caso del cacciatore che spara in un cespuglio credendo che dietro vi sia un animale ucciden-
do invece un uomo. L’errore, in questo caso, è il rovescio della componente conoscitiva del dolo,
in quanto l’agente non conosce uno o più elementi del fatto concreto rilevanti ai sensi della cor-
rispondente fattispecie incriminatrice ed egli non agisce dolosamente facendo venir meno il rea-
to salvo che dalla legge non sia previsto come delitto colposo. A tale proposito, bisogna distin-
guere tra: errore scusabile, che si realizza quando nessun rimprovero, nemmeno di semplice leg-
gerezza, può essere mosso all’agente caduto in errore; errore inescusabile, quando è stato deter-
minato da negligenza, imprudenza od imperizia dell’agente e, quindi, da sua colpa.
Affinché l’errore abbia l’effetto d’escludere la colpevolezza dell’agente, occorre naturalmente
che esso cada sugli elementi essenziali della fattispecie penale astratta, cioè, sugli elementi su cui
si fonda il giudizio di disvalore penale. È, in tale prospettiva, ininfluente ai fini della colpevolez-
za l’errore sull’identità del soggetto o dell’oggetto della condotta criminosa come nel caso di Ti-
zio che uccide Caio credendolo Sempronio o Tizio crede che la bicicletta di cui ci s’impossessi sia
di Sempronio e, invece, è di Caio. Sul punto, la Cassazione penale n. 2801 del 12 gennaio
1981, in sintesi, si è così espressa: « È errore di fatto escludente la punibilità quello che cade sul

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Studium Iuris, 1/2012 Temi

fatto che costituisce reato e, per essere giustificabile, deve investire un estremo materiale del rea-
to stesso e deve consistere in una lacunosa incolpevole percezione della realtà che non corri-
sponde a quella effettiva ». Quando la realtà, nei suoi elementi concreti, era in condizioni di es-
sere percepita esattamente dal soggetto, l’errata interpretazione dei fatti esterni, le impressioni
e i falsi ricordi non sono valevoli né a discriminare né ad attenuare la responsabilità penale. La
sentenza sopracitata, sebbene non molto recente, è di grande attualità poiché enuncia un prin-
cipio di diritto chiaro e conciso, tale da non lasciare dubbi agli operatori del diritto.
Il problema principale in materia di errore si pone in relazione alle norme extrapenali, nelle
quali risulta difficile stabilire se l’errore sia di fatto o di diritto. Al riguardo, si sono formati due
diversi orientamenti: un primo orientamento, più risalente, che distingue tra norme integratri-
ci e norme non integratrici della norma penale, senza però offrire un criterio per selezionare i ca-
si in cui la norma extrapenale integri la norma penale; un secondo orientamento, secondo cui la
norma richiamata, in quanto extrapenale, avrebbe sempre una propria autonomia nel suo
campo originario e, inserendo il proprio effetto di qualificazione nella fattispecie penale, diven-
terebbe sempre un elemento determinante di quest’ultima.
Il problema, negli ultimi anni, si è risolto, anche qui, alla luce degli effetti psicologici ultimi
prodotti dall’errore: infatti, ove l’errore extrapenale non si esaurisca in un errore sul precetto
comportando un errore sul fatto, esso è identico, negli effetti psicologici ultimi, all’errore sul fat-
to determinato da un errore di fatto. In questo caso risulta evidente come l’agente voglia un fat-
to diverso da quello vietato dalla norma penale e quindi agisca senza la conoscenza dell’offen-
sività: si esclude pertanto la punibilità.
Quanto all’annoso problema dell’errore nelle norme penali in bianco, si è osservato che se
alla legge extrapenale viene demandato il compito di definire il comportamento vietato, l’errore
sulla stessa si tradurrà necessariamente in un errore sul precetto e, come tale, non sarà idoneo
a scusare; ove, invece, la norma penale in bianco sia interpretata come norma che rimette alla
fonte extrapenale la determinazione di aspetti specificativi della fattispecie astratta definita dal-
la legge penale, allora potrà ammettersi l’ipotesi che l’errore sulla legge extrapenale, risolven-
dosi in un errore sul fatto, escluda la colpevolezza a mente dell’art. 47, comma 3, c.p.
Anche per quanto riguarda le scriminanti si può distinguere tra errore sul precetto ed errore
sul fatto a seconda degli effetti psicologici ultimi: infatti, nel caso del soggetto che uccide una per-
sona credendosi aggredito da un assassino, egli vuole un fatto diverso da quello tipico, e cioè
l’uccisione in assenza di legittima difesa, mentre nel caso di colui che uccide una persona cre-
dendo che l’eutanasia in Italia sia lecita, il soggetto vuole un fatto identico a quello previsto dal-
la norma incriminatrice. Tale disciplina è specificatamente ribadita dall’art. 59, comma 4, c.p.,
nel quale si afferma che se l’agente ritiene che, per errore, esistano circostanze di esclusione del-
la pena, queste sono sempre valutate a suo favore. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da

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Uditore giudiziario - Diritto penale Studium Iuris, 1/2012

colpa, la punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. No-
nostante l’ambigua espressione, lo stesso articolo, con il termine “circostanze di esclusione della pe-
na”, si riferisce altresì alle scriminanti e non solo alle cause di esclusione della pena (per esempio le
immunità); anche qui l’errore si riferisce al solo errore di fatto e non a quello di diritto, comportan-
do la disciplina sopra esposta l’esclusione del dolo, salvo la residua ipotesi di espressa previsione di
colpa “colpevole”. La disciplina dell’art. 59, comma 4, c.p. costituisce, in sostanza, una applicazio-
ne specifica della norma di cui all’art. 47 c.p. in tema di errore sul fatto di reato, in quanto l’agen-
te, ritenuta esistente una causa di giustificazione in realtà inesistente, non vuole realizzare un fat-
to di reato ma una fattispecie lecita in quanto consentita dall’ordinamento.
Infine, anche per i reati omissivi si può distinguere tra errore sul precetto ed errore sul fatto a
seconda degli effetti psicologici ultimi: nei reati omissivi propri l’errore di fatto può essere rap-
presentato in colui che omette il soccorso credendo che non vi sia pericolo, mentre, al contrario,
il pubblico ufficiale che, male interpretando una legge penale o extrapenale, non crede di essere
tenuto all’obbligo di denuncia, perché convinto che un fatto appreso non sia reato, versa in er-
rore di diritto; nei reati omissivi impropri può essere un errore di fatto il caso del medico che cre-
de di non dover curare il paziente ritenendolo sano, mentre siamo in presenza dell’errore di di-
ritto nel caso del bagnino che omette il salvataggio perché ritiene di non avere l’obbligo di impe-
dire l’evento. In tutti questi esempi si può notare come nell’errore di fatto l’agente vuole un fatto
diverso poiché non si rende conto della realtà esterna mentre, nell’errore di diritto, egli ne è ben
consapevole ma erra sulla situazione giuridica.
È da sottolineare come l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la
punibilità per un reato diverso, sempre che di questo ne sussistano gli elementi oggettivi e sog-
gettivi: ad esempio, nel caso di colui che si impossessa di una cosa mobile altrui ritenendola
smarrita, si configurerà il delitto di appropriazione di cose smarrite ex art. 647 c.p. e non quel-
lo di furto ex art. 624 c.p. Da questo consegue che se l’agente, per errore, ritiene che nel fatto
storico non sia “presente” un elemento specializzante, in realtà presente, non verserà in dolo ri-
spetto al reato effettivamente realizzato e di questo non ne risponderà; tuttavia, di fronte all’or-
dinamento giuridico penale, risponderà del reato diverso che erroneamente riteneva di realiz-
zare con la propria condotta. Diverso, invece, è il caso in cui l’errore ricada su elementi degra-
danti del reato, come nel caso di una persona che cagiona la morte di un uomo nella supposi-
zione erronea che la vittima abbia prestato il proprio consenso all’uccisione. Alcuni autori pro-
pendono per la configurabilità in tal caso della fattispecie criminosa più grave – vale a dire l’o-
micidio doloso ex art. 575 c.p. – poiché sarebbero presenti tutti gli elementi costituivi di que-
st’ultima fattispecie; per contro, altri autori, più persuasivamente, escludendo che il dolo del
reato meno grave inglobi in sé il dolo del reato più grave, ritengono sussistente l’omicidio del
consenziente ex art. 579 c.p.

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Studium Iuris, 1/2012 Temi

Tutto quanto detto per l’errore – giova sottolinearlo – vale soprattutto per i soggetti impu-
tabili, nei confronti dei quali, essendo configurabile un giudizio di colpevolezza, sono di conse-
guenza configurabili le cause di esclusione di quest’ultima. Rispetto ai non imputabili bisogna,
invece, distinguere a seconda che l’errore sia patologico o meno: nel primo caso l’errore rimane
assorbito dallo stato di ininputabilità (come nel caso del psicotico che uccide il suo presunto ag-
gressore); in tale circostanza il soggetto non potrà invocare la causa di giustificazione putativa
e, pertanto, sarà prosciolto a causa del suo stato di infermità; mentre nel secondo caso, vale a di-
re se l’errore è del tutto indipendente dalla causa di non imputabilità (come nel caso di un erro-
re che può essere commesso da chiunque), all’agente verrà esclusa l’appartenenza psichica del
fatto ed il fatto non costituirà reato.
Di particolare attualità risulta il problema della configurabilità dell’errore di fatto nei reati
sessuali, ove il soggetto attivo ha una falsa conoscenza della realtà naturalistica circa l’età della
persona offesa.
Questione connessa al rispetto del principio di colpevolezza è, appunto, quella posta dall’art.
609-sexies c.p., il quale pone una presunzione iuris et de iure di conoscenza dell’età della per-
sona offesa a carico dell’autore di determinate fattispecie contro la libertà sessuale.
Più di preciso, il perimetro applicativo dell’art. 609-sexies c.p. è definito con la tecnica del-
l’elencazione, comprendendo i delitti « di cui agli art. 609-bis, 609-ter, 609-quater e 609-
octies . . . nonché il caso del delitto di cui all’art. 609-quinquies ». Risultano pertanto coinvol-
te le ipotesi di violenza sessuale aggravata dalla circostanza di aver commesso il fatto nei con-
fronti di persona che non ha compiuto i quattordici anni; di atti sessuali con persona che non ha
compiuto i quattordici anni; di violenza sessuale di gruppo nei confronti di persona che non ha
compiuto i quattordici anni; del compimento di atti sessuali in presenza di minore di quattordi-
ci anni al fine di farlo assistere.
L’autore di uno dei fatti di reato appena indicati non è ammesso a provare l’ignoranza del-
l’età della persona offesa, costituendo essa oggetto di una presunzione assoluta.
La norma in esame si riferisce tanto a fattispecie in cui l’età della vittima assume la funzione
di elemento costitutivo essenziale del fatto tipico, sia a ipotesi criminose rispetto alle quali l’età
della vittima viene in rilevo solo sotto la prospettiva circostanziale.
Diversi sono comunque i riflessi che nelle varie fattispecie si determinano sulle regole gene-
rali in materia di imputazione.
Nel primo caso – quello dell’art. 609-quater c.p. (atti sessuali con minorenne) – la dispo-
sizione de quo si risolve in una deroga ai principi fondamentali in materia di imputazione e di
error facti, posto che, in mancanza della norma speciale, la punibilità sarebbe esclusa per ave-
re l’agente erroneamente ignorato un presupposto essenziale dell’ipotesi criminosa, contempo-
raneamente non rilevando, rispetto ad essa, la punibilità nella forma colposa.

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Uditore giudiziario - Diritto penale Studium Iuris, 1/2012

Nelle altre ipotesi, invece, il principio di specialità rende inoperante la disciplina dell’imputa-
zione soggettiva delle circostanze aggravanti, dettata dal comma 2 dell’art. 59 c.p., a mente del
quale vengono poste a carico dell’agente solo le circostanze aggravanti conosciute o ignorate per
errore.
In entrambi i casi, in applicazione dei principi generali (e inoperante l’art. 609-sexies c.p.),
l’errore incolpevole escluderebbe la punibilità o l’imputazione della circostanza aggravante.
La soglia di età dei quattordici anni fissata dal legislatore per ancorare la presunzione asso-
luta dovrebbe essere, nella ratio della norma, il limite al di sotto del quale non può riconoscersi
al minore una capacità di coscientemente autodeterminarsi al cospetto delle libertà e dei diritti
afferenti ad una sfera così delicata quale quella sessuale.
Dunque, e come già poteva sostenersi con riferimento all’abrogato art. 539 c.p., riprodotto
quasi immutato nell’art. 609-sexies c.p., la ratio della norma va individuata nell’esigenza di
accordare una particolare protezione al minore sulla scorta dell’interesse pubblicistico di preser-
varne la minorata capacità di “autogestirsi” in campo sessuale e, dunque, di prestare un valido
consenso a qualsiasi attività che vi afferisca.
Obiettivo che il legislatore raggiunge, tuttavia, passando per una parallela minorazione del-
la possibilità per l’agente di scusare l’ignoranza del dato anagrafico e caricando la posizione di
quest’ultimo del massimo livello di diligenza nell’approccio con i soggetti di giovane età.
Per quel che qui interessa, l’art. 609-sexies c.p. presta il fianco a riflessioni relative alla com-
patibilità dell’imputazione oggettiva in capo all’autore di certi delitti di un elemento, da consi-
derarsi essenziale ai fini della qualificazione del disvalore della condotta, con la ricostruzione
costituzionalmente ispirata della suitas del fatto.
Le precedenti verifiche di compatibilità della norma con la Costituzione (seppur nella for-
mulazione previgente, a cui comunque può farsi riferimento anche per la recente analisi, attesa
la sostanziale continuità sostanziale del principio ivi affermato) avevano avuto esito positivo,
sia in virtù dell’interpretazione piuttosto stringata e meccanica dell’art. 27 Cost. che la Consul-
ta aveva mostrato di accogliere (si veda in particolare l’ordinanza n. 107 del 1957, che riduce
il significato di “fatto proprio” alla mera esistenza di un nesso causale tra la condotta e l’even-
to), sia della sovra valorizzata esigenza di tutela del minore rispetto alle condotte ricondotte
nell’àmbito applicativo della norma.
Diversa la prospettiva, e di conseguenza anche la riflessione della Corte, nell’ultima ordi-
nanza di rimessione alla Consulta della verifica di costituzionalità della norma in esame, cul-
minata nell’ordinanza n. 322 del 2007; qui il giudice a quo assume come incipit e presuppo-
sto per la riproposizione della questione il mutamento di indirizzo rispetto alla nozione di rife-
ribilità soggettiva del fatto, idonea all’integrazione del parametro della “responsabilità perso-
nale” di cui all’art. 27, comma 1, Cost.

40
Studium Iuris, 1/2012 Temi

Assumendo come cardini del sistema gli approdi sul principio di colpevolezza elaborati nelle
note sentenze nn. 364 e 1085 del 1988, a parere del giudice rimettente, l’imputazione ogget-
tiva del dato anagrafico della vittima non risulterebbe compatibile con l’operazione che, ai fini
della piena attuazione dell’art. 27 Cost., impone di individuare un nesso di collegamento psi-
chico tra l’agente e tutti gli elementi essenziali del fatto incriminato, quantomeno nella forma
della colpa.
Il fattore età, infatti, specificamente nell’ipotesi delittuosa dell’art. 609-quater c.p., riveste la
funzione di elemento discriminante della delittuosità del fatto rispetto alla completa irrilevanza
penale della stessa attività e dunque, a ragion veduta, rientra a pieno nel novero di quegli ele-
menti atti a contrassegnare il disvalore del comportamento, in linea con la nota posizione sul
punto assunta dalla Corte nella già citata sentenza n. 1085/1988.
Quanto alle diverse ipotesi nelle quali il dato dell’età inferiore agli anni quattordici assu-
me rilievo a livello circostanziale, l’art. 609-sexies c.p. si pone in deroga alla disciplina ge-
nerale dell’art. 59 c.p., norma riformata dalla legge n. 19 del 1990 proprio sulla scorta dei
mutamenti di prospettiva riferiti e con l’intento di eliminare ogni profilo di responsabilità
oggettiva.
La regola che stabilisce l’imputazione delle circostanze solo se conosciute e, nell’ignoranza
delle stesse, la rilevanza dell’errore non colpevole o dell’induzione, parimenti non colpevole, è da
considerarsi attuativa dell’art. 27, comma 1, Cost. e pertanto, anche in questo caso, invero non
preso in considerazione nell’ordinanza di rimessione, interamente concentrata sull’ipotesi del
609-quater c.p., l’operare della norma speciale si risolverebbe in uno scardinamento della re-
gola dell’imputazione soggettiva delle circostanze, l’unica da ritenersi compatibile con la rico-
struzione del sistema di responsabilità incentrato sulla rimproverabilità totale del fatto.
I succitati rilievi vengono fatti propri dal giudice delle leggi, il quale, tuttavia, risponde con
una decisione che, solo formalmente, si atteggia come declaratoria di inammissibilità, ma che
in realtà si pone a metà strada tra questo tipo di pronuncia e una sentenza interpretativa di ri-
getto.
Prima di passare ai rilievi nel merito è interessante una notazione anche su questo aspetto
più tecnico della pronuncia.
A fondamento della declaratoria di inammissibilità, la Consulta pone l’incoerenza tra le pre-
messe argomentative dell’atto di rimessione, pur giudicate ineccepibili, con il petitum: più che
di coerenza o di mancata coerenza, in verità, si censura la scelta del giudice a quo di prospetta-
re la totale espunzione della norma anziché richiedere un intervento additivo limitato a dichia-
rarne l’illegittimità con la consueta formula « nella parte in cui non prevede . . . ».
Pertanto, con un’operazione simultaneamente tesa a censurare la legittima prospettazione
della questione (rispetto a questa pronunciandone l’inammissibilità per difetto di coordinamen-

41
Uditore giudiziario - Diritto penale Studium Iuris, 1/2012

to tra premesse e petitum) e salvaguardare la norma dalla pronuncia di incostituzionalità (so-


luzione tipica delle sentenze cd. interpretative di rigetto), i giudici delle leggi si avventurano in
una ordinanza di inammissibilità che, però, contiene in sé un’indicazione ermeneutica, molto
vicina ad un’interpretazione con funzione di “reductio ad legitimitatem”.
Differentemente da quanto accade nelle pronunce interpretative di rigetto, quale sarebbe
stata la forma della decisione che forse più ci si sarebbe aspettati nella fattispecie, la Corte non
dice apertamente quale sarebbe l’interpretazione secundum constitutionem da accogliere
ma, in maniera più celata, quale sarebbe stata la soluzione da prendere in considerazione da
parte del giudice rimettente, e il conseguente petitum da proporre, se egli avesse considerato il
principio di colpevolezza – beninteso come delineato dalle sentenze n. 364 e 1085 del 1988 –
oltre che vincolo per il legislatore anche « canone ermeneutico per il giudice, nella lettura e nel-
l’applicazione delle disposizioni vigenti ».
La corretta esplicazione del principi che governano l’imputazione di un fatto, come si è avu-
to modo di sottolineare più volte, pretende la rimproverabilità di ogni elemento del reato cosic-
ché quantomeno l’inevitabilità, che se postula l’impossibilità per l’agente di esercitare un con-
trollo, debba essere espunta dal perimetro dell’errore inescusabile, laddove sia questa la grada-
zione del principio di colpevolezza che il legislatore abbia posto a presidio di determinati pre-
gnanti interessi.
Trasposta tale ricostruzione nel giudizio di legittimità di cui trattasi, ciò doveva portare allo
scrutinio della Corte un’interpretazione dell’art. 609-sexies c.p. che, sulla scorta delle argo-
mentazioni e della decisione già adottata dalla Corte al cospetto dell’art. 5 c.p. (e poi in rela-
zione all’art. 626, comma 1, n. 1 c.p., nonché all’art. 39 del codice penale militare di pace) pro-
ponesse di considerare esclusa dalla inescusabilità dell’errore sull’età della vittima (rilevante,
chiaramente, anche laddove colposo) almeno l’ipotesi in cui tale verifica sfuggisse effettivamen-
te a qualsiasi possibilità di controllo del soggetto agente.
Al contrario, la prospettazione dell’incostituzionalità tout court della norma in esame
avrebbe avuto l’effetto di rendere applicabile alle ipotesi di errore sul dato anagrafico la discipli-
na generale dettata dall’art. 47, comma 1 c.p., e l’esclusione della punibilità nei casi in cui esso
fosse stato generato da colpa.
Ora la misura della compatibilità di un criterio di imputazione con l’art. 27, comma 1, Cost.
può essere apprezzata entro un certo spettro di opzioni che il legislatore di volta in volta sceglie
a seconda della pregnanza e della intensità di cui abbisogna la protezione di un certo interesse.
Così, se il massimo rispetto del principio di colpevolezza si ha al cospetto di un’imputazione
per fatto doloso, nemmeno si può escludere che sia compatibile con esso una riferibilità sogget-
tiva del fatto che si ancori ad un coefficiente partecipativo psichico più labile, fino ad attestarsi
sul profilo della colpa (« collegando il primo al terzo comma dell’art. 27 Cost. . . . il principio di

42
Studium Iuris, 1/2012 Temi

colpevolezza postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi del-
la fattispecie tipica », Corte Cost. n. 364/1988).
L’eliminazione in toto della disposizione che pone in capo all’agente il massimo dovere di di-
ligenza nella verifica dell’età del partner, pena la soggezione alla presunzione iuris et de iure,
si sarebbe risolta nella completa frustrazione delle esigenze di protezione del minore nella sua
sfera sessuale (non essendo le fattispecie toccate dall’operatività della norma in esame punibili
nella forma colposa), quando invece i particolari interessi in gioco ben avrebbero legittimato –
e resa forse più opportuna – la scelta del legislatore di allargare il giudizio di rimproverabilità
almeno fino a rendere punibile l’errore cagionato da colpa; con la conseguente esclusione, per
mantenere intatto il filo che collega il reato all’autore, solo dell’errore ingenerato da fattore ine-
vitabile.
Questa la riflessione che porta la Corte a non ritenere adeguato il petitum della questione e
contemporaneamente a suggerire il percorso ermeneutico per leggere in maniera legittima la
norma a scrutinio, evidentemente sulla scorta della soluzione accolta in relazione alla scusabi-
lità dell’errore sulla legge penale.
Allo stato, dunque, al giudice compete la valutazione circa la prova dell’ignoranza dell’età
della vittima fermo restando che è la stessa Corte Costituzionale ad indicare il parametro mini-
mo di apprezzamento, seppure in senso negativo, del carattere dell’inevitabilità: tenuto conto
della pregnanza dei valori in gioco essa non potrà essere ancorata all’affidamento che il sogget-
to attivo abbia fatto sulle dichiarazioni del minore e, deve ritenersi, nemmeno agli indici este-
riori (precoce sviluppo fisico, particolare avvenenza e spigliatezza) che possano indurre ad
un’erronea convinzione circa la maggiore età.
Questo perché, se il rispetto del principio di colpevolezza deve portare ad ammettere la pro-
va dell’ignoranza o dell’errore a favore del soggetto attivo, le esigenze di protezione connesse al-
la situazione specifica lo onerano, comunque, di un livello di diligenza nella verifica dell’età ana-
grafica che si esplichi con tutti gli strumenti conoscitivi e di apprezzamento di cui egli disponga.
L’effettivo valore della sentenza e i suoi riflessi sulla posizione processuale del soggetto attivo
andrà ponderata, pertanto, in base ai criteri che la giurisprudenza vorrà adottare per tacciare
di inevitabilità l’errore in cui questi è incorso, considerando che, senz’altro, anche in considera-
zione dei valori e delle istanze di protezione in gioco, non saranno di sicuro a maglie larghe ma
ancorati a parametri ben più rigidi di quanto appunto possa essere la dichiarazione dell’età fat-
ta dalla persona offesa oppure il fisico particolarmente sviluppato o l’accompagnarsi a persone
sicuramente maggiorenni.

43
Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati
Atto giudiziario su quesito proposto in materia di diritto civile
di Riccardo Villani

Con atto di citazione ex art. 163 c.p.c. l’Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro
gli Infortuni sul Lavoro conveniva avanti al Tribunale di Belsito i Sigg. Tizio e Caio chie-
dendo loro, in via solidale, il ristoro di quanto lo stesso Istituto aveva dovuto versare
agli eredi del Sig. Sempronio in conseguenza del decesso di costui avvenuto alcuni me-
si prima ad esito di un incidente sul lavoro.
Nello specifico, l’Istituto attore narrava che Tizio, dipendente della « Auto di Lusso »
s.r.l., nel compiere una manovra di retromarcia per spostare un’autovettura nuova da
un luogo ad un altro della concessionaria, al fine di predisporla per il ritiro da parte del-
l’acquirente Caio (cui la macchina era stata immatricolata il giorno precedente), non si
avvedeva della presenza di Sempronio, impegnato a rimuovere dal terreno un paletto
antintrusione (che avrebbe impedito il libero transito del veicolo) e lo urtava con l’au-
to, procurandogli lesioni di tale gravità da cagionarne il decesso immediato.
L’Istituto attore proseguiva affermando che ex art. 2054, commi 1 e 3, c.c., Tizio e
Caio, nella veste, rispettivamente di conducente del veicolo che aveva cagionato il sini-
stro e di proprietario dello stesso, dovevano essere ritenuti solidalmente responsabili
dell’accaduto e chiedeva la condanna alla rifusione di quanto aveva dovuto versare, a
titolo di risarcimento dei danni, agli eredi del defunto.
Il candidato, assunte le veste del difensore di Caio, rediga l’atto più opportuno alla
difesa del proprio assistito, tenendo anche presente che per il sinistro occorso a Sem-
pronio, Tizio fu, medio tempore, sottoposto a procedimento penale, conclusosi con sen-
tenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p., e Caio aveva appreso dell’asserito suo coin-
volgimento nella vicenda solo con la ricezione della notifica dell’atto di citazione, posto
che all’epoca dell’acquisto della vettura egli era stato espressamente rassicurato dai ti-
tolari della concessionaria che l’auto coinvolta nel sinistro (di cui, comunque, egli ave-
va avuto notizia dalla stampa locale) non era stata la sua ma altra.

* * *

44
Studium Iuris, 1/2012 Temi

TRIBUNALE DI BELSITO
Nella causa civile R.G. n. . . . . . . . . . . . .(G.I. Dott. . . . . . . . . .) proposta da:
INAIL (Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli infortuni sul La-
voro) (Avv. . . . . . . . . . . . . . .)
Contro
Tizio (Avv. . . . . . . . . . . . . .)
e
Caio (Avv. . . . . . . . . . . .)

Comparsa di costituzione e risposta ex art. 167 c.p.c.


nell’interesse di parte convenuta

Il Sig. CAIO (c.f. . . . . . . . . . . . . .), residente in Belsito, Via . . . ., n. . . . .,


rapp.to e difeso dall’Avv. . . . . . . . . . . . . . . . .(c.f. . . . . . . . . . . . . . . . .)., ed
elett.te dom.to presso e nel suo studio in Belsito, Via . . . . . . . . ., n. . . . . ., n. di
fax . . . . . . . . . . . . . . . e indirizzo PEC . . . . . . . . . . . . . .@. . . . . . . . . ., in forza di
mandato in calce al presente atto, si costituisce in giudizio e deduce in
FATTO
Con atto di citazione in data . . . . . . . . . . . . . . .l’Istituto Nazionale per l’Assi-
curazione contro gli infortuni sul Lavoro (d’ora in poi INAIL) citava in giu-
dizio i Sigg. Tizio e Caio.
Narrava l’attore che in data . . . . . . . . . . . . . .il Sig. Tizio, dovendo spostare
un’autovettura nuova marca . . ., modello . . ., posta all’interno dell’autosalo-
ne « Auto di Lusso » s.r.l., con sede in Belsito, Via . . . . . . . . . . . . . ., n. . . . . .,
per prepararne la consegna all’acquirente, nel fare manovra di retromarcia
non si avvedeva della presenza, dietro la macchina (in zona non visibile in
quanto chinato per rimuovere dal terreno un palo anti-intrusione situato al
centro del passo carraio), del Sig. Sempronio, dipendente dello stesso auto-
45
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

salone, il quale veniva urtato e, spinto con violenza contro il palo, subiva le-
sioni mortali.
Proseguiva l’attore sostenendo che siccome si sarebbe trattato di incidente sul
lavoro, esso aveva indennizzato gli eredi del defunto versando loro una som-
ma pari ad € . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Somma la cui restituzione, in via di sur-
roga, chiedeva a coloro che, a suo dire, sarebbero stati i responsabili civili del
danno. E cioè chi, materialmente, provocò il sinistro, Sig. Tizio, e il proprie-
tario della vettura, Sig. Caio (al quale il mezzo era stato formalmente inte-
stato il giorno prima e che, per coincidenza, era anche colui al quale stava
per essere consegnata la vettura nuova), chiamato come obbligato in solido al
risarcimento del danno ex art. 2054, comma 3, c.c.
DIRITTO
Il Sig. Caio, come sopra rappresentato, contesta in fatto ed in diritto le affer-
mazioni, le tesi e le domande di parte attrice, osservando, in particolare,
quanto segue.
1) In via pregiudiziale di fatto.
Il Sig. Caio è particolarmente stupito per la citazione ricevuta. Del sinistro
che ha dato origine alla odierna vicenda egli, in effetti, ebbe notizia dai quo-
tidiani all’epoca del fatto. Più precisamente, egli, nel giugno-luglio dell’an-
no . . . . si recò presso l’autosalone « Auto di Lusso » s.r.l., con sede in Belsi-
to, Via . . . . . . ., per contrattare l’acquisto di un’autovettura marca . . ., mo-
dello . . . . Perfezionato il contratto egli rimase d’accordo con il venditore che
si sarebbe dovuto recare presso l’autosalone a ritirare la vettura nuova il
successivo sabato 5 di agosto. La mattina presto di quel giorno egli ricevette,
però, una telefonata dal venditore il quale, accampando un qualche soprag-
giunto imprevisto, lo invitò a posticipare di qualche giorno il momento del ri-
tiro della vettura. E le parti si accordarono per il successivo lunedì 7 di ago-
sto. Dai quotidiani locali del 6 e del 7 di agosto (Doc. 1 e 2) il convenuto ap-
46
Studium Iuris, 1/2012 Temi

prese, tuttavia, che presso l’autosalone ove egli aveva acquistato l’auto si era
verificato un incidente mortale e, dalle foto che il quotidiano riportava, egli
sembrò intravvedere una vettura analoga alla sua. Preoccupato per la que-
stione, il lunedì mattina, si recò, come da accordi, presso il venditore e, per
prima cosa, chiese di essere rassicurato sulla circostanza che la vettura che
aveva cagionato il sinistro, e che si intravvedeva nella fotografia comparsa
sul giornale, non fosse la sua. Fece, altresì, presente che qualora quella fos-
se stata la macchina in questione egli non la avrebbe più voluta, dimostran-
dosi, addirittura disponibile a rinunciare alla caparra già versata, se non si
fosse trovato, con il venditore, un diverso accordo. Ma il venditore lo tran-
quillizzò affermando che la vettura che aveva cagionato la morte del Sig.
Sempronio non era quella che stava per consegnargli. E, addirittura, gli in-
dicò, come coinvolta nel sinistro, una diversa vettura, non ancora targata,
isolata dalle altre auto con del nastro di nylon bianco e rosso. Avvalorò, da
ultimo la propria affermazione sottolineando (e facendo rilevare allo stesso
acquirente) come la vettura consegnanda non presentasse, nella parte retro-
stante che avrebbe dovuto essere stata coinvolta nel sinistro, alcun segno o
danneggiamento.
Convinto dalle dichiarazioni del venditore, il convenuto si tranquillizzò e ri-
tirò il mezzo.
Da quel giorno egli mai ebbe più notizie della questione sino all’odierna cita-
zione in giudizio.
Tali essendo i fatti, appare evidente che parte attrice avrebbe avuto l’onere di
fornire prima d’ogni altra considerazione, la prova rigorosa che la vettura
che fu coinvolta nel sinistro era proprio quella del convenuto. Ciò non ha fat-
to e sin d’ora si contesta che bastevole a tal pro possa essere ritenuto il sem-
plice riferimento alle dichiarazioni del venditore (per inciso di tenore esatta-
mente opposto a quelle riferite all’acquirente) rilasciate agli agenti di poli-
47
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

zia giudiziaria intervenuti sul luogo del sinistro per i rilievi del caso, e con-
tenute nei documenti allegati da controparte.

2) Nel merito, sulla responsabilità del proprietario.


Ricordato quanto sopra in via pregiudiziale di fatto, il convenuto, a prescin-
dere dalla circostanza che la macchina che ha cagionato il luttuoso evento sia
stata o meno la sua, contesta che nel caso di specie possa essere ravvisata
un’ipotesi di applicazione dell’art. 2054 c.c. e, quindi, una sua qualsivoglia
responsabilità nel sinistro (nella sua veste di proprietario del mezzo, visto
che è circostanza non contestata che l’autore materiale del sinistro sia stato il
Sig. Tizio, che, per l’accaduto, ha patteggiato una pena di mesi . . . . . . . di re-
clusione), non potendosi, all’uopo, ritenere sufficiente la circostanza, risul-
tante dalla visura del PRA prodotta da controparte (Doc. X avversario), se-
condo cui la vettura venne immatricolata, per la prima volta, come veicolo
nuovo, a nome del convenuto, in data 4 agosto dell’anno . . . . e l’incidente si
verificò il giorno dopo, e cioè il 5.
Ed infatti:
A) Sull’applicabilità della norma al caso di specie.
L’art. 2054, comma 1, c.c., prevede, come noto, che « il conducente di un vei-
colo [ . . .] è obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla
circolazione del [medesimo], se non prova di avere fatto tutto il possibile per
evitare il danno ». E prosegue, al comma 3, estendendo la responsabilità an-
che al proprietario del veicolo (qualora, ovviamente, diverso dal conducente
che ha cagionato il sinistro).
Il primo e fondamentale requisito perché l’art. 2054 c.c. possa trovare ap-
plicazione è, dunque, che il danno cagionato a terzi sia disceso dalla « circo-
lazione del veicolo ».
In proposito, la migliore dottrina e la più autorevole giurisprudenza hanno
48
Studium Iuris, 1/2012 Temi

chiarito che con l’espressione « circolazione del veicolo » deve intendersi « il


movimento, la fermata e la sosta di veicoli, pedoni ed animali sulle strade
pubbliche e sulle aree a queste equiparabili » (FRANZONI, Dei fatti illeciti, in
Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1993, p. 646). Ragion per cui non è
applicabile la presunzione di colpa nel caso in cui non ricorra il detto pre-
supposto ed il danno sia stato prodotto dal semplice spostamento di un vei-
colo su un’area privata, nella quale non esiste un traffico o una circolazione
di veicoli (Cass. civ. 26 luglio 1997, n. 7015, in Arch. giur. circol. e sinistri
1997, p. 890; Cass. civ., 2 luglio 1977, n. 2885, in Mass. Giust. civ. 1977).
Ancora, hanno chiarito che perché possa ritenersi applicabile la regola di cui
all’art. 2054 c.c. (in generale e, in particolare, la estensione di responsabi-
lità di cui al comma 3 al proprietario) è altresì necessario che il veicolo che ha
cagionato il danno si trovi sulla strada pubblica, dal momento che cessa la
« circolazione » nel momento in cui il veicolo si ritira in luogo privato (Cass.
civ. 17 luglio 1963, n. 1957, in R. giur. circ. e trasp. 1964, p. 158). Con il
che se il danno si verifica in luoghi chiusi si applicano le regole generali in
materia di responsabilità extracontrattuale (Tribunale di Modena 6 novem-
bre 2002, in Giurisprudenza locale – Modena 2004; Giudice di pace di Tori-
no 7 aprile 2008, Redazione Giuffré 2008) e, pertanto, il proprietario del
veicolo (in quanto, ovviamente, non abbia egli stesso cagionato il sinistro)
non può essere condannato a risarcire il danno, il cui onere graverà, dunque,
esclusivamente sul conducente (Trib. Roma 27 settembre 1997, in Arch.
giur. circol. e sinistri 1998, p. 781, con nota di SANTARSIERE).
Queste essendo le regole preposte al sorgere della responsabilità di cui al-
l’art. 2054 c.c., secondo l’interpretazione consolidata della giurisprudenza,
occorre sottolineare come, nel caso di specie, il sinistro avvenne all’interno
dell’autosalone « Auto di Lusso » s.r.l., cioè in luogo privato, in cui era asso-
lutamente preclusa la « circolazione » dei veicoli (e nei confronti di situazio-
49
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

ne analoga, cioè un incidente verificatosi all’interno di un’autofficina, App.


Genova 16 marzo 1989, in Assicurazioni 1989, II, p. 83, ha avuto modo di
affermare che « non trova applicazione [ . . .] l’art. 2054 c.c. [ . . .] in quan-
to [in] tale area non si svolge un vero e proprio “traffico”, ma solo attività di
“movimento” di veicoli »). La circostanza è del tutto pacifica ed emerge sia
dai rilievi fotografici effettuati dalla P.G. intervenuta sul luogo del sinistro,
che dalle stesse dichiarazioni degli agenti di Polizia i quali hanno precisato
che: « il locale interessato all’evento fa parte di uno stabile sito all’interno di
un’area privata delimitata da recinzione in muratura [ . . .] con annessi can-
celli scorrevoli che ne delimitano gli accessi alla strada pubblica. [ . . .]. Per
quanto sopra, relativamente alla tipologia dell’edificio, l’evento è avvenuto
in luogo non soggetto alla normativa riguardante la circolazione stradale »
(così la Annotazione di P.G., in data 5 agosto . . . . . ., a firma dell’Ispettore
Capo . . . . . . . . . . . . . ., prodotta da controparte all’interno del fascicolo pena-
le sub Doc. Y, confermata, nel suo contenuto, dagli « Atti d’indagine » svol-
ti dalla Questura di Belsito, redatti sempre in data 5 agosto . . . . ., e sempre
prodotti da controparte, sub Doc. Z, secondo cui « l’area interessata all’e-
vento, accuratamente ispezionata da parte di personale della locale Polizia
Stradale intervenuta sul posto, è stata definita luogo non soggetto alla nor-
mativa riguardante la circolazione stradale »).
A conferma dell’assoluto carattere di area privata del luogo ove si è verifica-
to il sinistro depongono, da ultimo, anche le dichiarazioni del titolare della
concessionaria, tale Sig. Filano, che, nel verbale di sommarie informazioni
redatto in data 5 agosto . . . . presso l’U.P.G. della Questura di Belsito, pro-
dotto ex adverso sub Doc. H, dichiarò: « D. Il locale in cui sono avvenuti i
fatti a cosa è adibito? R. Il locale in questione viene utilizzato come rimessa e
precisamente nello stesso vengono parcheggiate le auto alla sera, che gior-
nalmente vengono prelevate per essere poste nel parcheggio anteriore, in
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Studium Iuris, 1/2012 Temi

esposizione. D. In tale garage possono accedere i clienti? R. Il cliente non può


accedere a tale garage anche perché una volta prelevate le auto [ . . .] viene
chiuso il portone di accesso ». Dichiarazioni che non solo confermano nella
maniera più evidente che il luogo ove è avvenuto il sinistro non potrebbe mai
essere considerato luogo in cui vi sia « circolazione stradale » ma che, anzi,
ad esso è, addirittura, consentito l’accesso solamente al personale dell’auto-
salone, essendone interdetto l’accesso ai clienti.
Se, dunque, non si può dubitare del fatto che l’evento di cui è causa avvenne
in luogo non soggetto alla circolazione, nemmeno si può dubitare che l’art.
2054 c.c. sia assolutamente inapplicabile al caso di specie.
In conseguenza di ciò, nessuna presunzione di responsabilità, seppure « in-
diretta », potrà essere ascritta all’odierno convenuto. E la domanda propo-
sta dall’attore nei suoi confronti, essendo egli, pacificamente estraneo all’e-
vento e non alla guida del mezzo, non potrà che essere respinta.

B) Sull’impossibilità di impedire la verificazione del sinistro


Pare, a questa difesa, che ciò che si è sin qui esposto sia più che bastevole a
giustificare la necessità della reiezione della domanda ex adverso proposta,
per inapplicabilità dell’art. 2054, comma 3, c.c., al caso di specie.
Se, però, per assurda ipotesi, si volesse, per un attimo, ritenere quella dispo-
sizione ugualmente applicabile, si dovrebbe, comunque, giungere ad esclu-
dere qualunque responsabilità del proprietario della vettura che avrebbe ca-
gionato il sinistro anche sulla base della seguente, ulteriore, considerazione.
Come è noto, la responsabilità individuata dall’art. 2054, comma 3, c.c. che
grava in capo al proprietario è del tipo c.d. « indiretto », cioè per fatto altrui
(VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, Cedam, Padova 1996,
p. 684; POGLIANI, Responsabilità e risarcimento da illecito civile, Giuffré,
Milano 1964, p. 188). Essa, tuttavia, non può essere classificata come vera
51
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

e propria responsabilità oggettiva, visto che la stessa norma di legge preve-


de una causa di esclusione di responsabilità individuata nella prova, da for-
nirsi ad opera del proprietario, che « la circolazione del veicolo è avvenuta
contro la sua volontà ».
Orbene, premesso, per le ragioni già esposte, che nel caso di specie non si può
parlare di « circolazione » del veicolo, si deve, ulteriormente, rilevare come
una problematica relativa a « volontà » o « consenso » del proprietario allo
spostamento del veicolo non sia, nel caso de quo, nemmeno ipotizzabile.
Come, infatti, emerge in maniera assolutamente pacifica dalla documenta-
zione prodotta dalla attrice, il sinistro si è verificato prima che il proprieta-
rio entrasse in possesso dell’auto. Al riguardo, è sufficiente rileggere tutte le
dichiarazioni dei verbali della P.G. per rendersi perfettamente conto che l’e-
vento funesto avvenne mentre l’altro odierno convenuto (il Sig. Tizio) si ap-
prestava a preparare la vettura per la consegna all’acquirente. Consegna
che si verificò il giorno 7 di agosto del . . . . . . . (come dimostrato anche dal
certificato di assicurazione del veicolo dal quale si evidenzia che la copertu-
ra assicurativa avrebbe iniziato a decorrere dalle ore 12,00 del 7 agosto
. . . . . . .: Doc. G).
Nel caso di specie la vettura che si sostiene avrebbe cagionato il sinistro era sta-
ta, si, formalmente intestata (come emerge con chiarezza dalla già citata visu-
ra del PRA prodotta da controparte) al convenuto 24 ore prima del sinistro (co-
me normalmente si fa nella compravendita di veicoli, al fine di consentire al
proprietario di concludere il contratto di assicurazione obbligatoria senza il
quale non potrebbe nemmeno circolare) ma gli fu materialmente consegnata so-
lo il 7 di agosto e cioè dopo la verificazione del sinistro. E se il convenuto non
aveva ancora il possesso del bene, è evidente che mai avrebbe potuto « interdir-
ne la circolazione », non avendo, egli, ancora, si ripete, alcun potere sul veicolo.
Ciò che si vuol dire è che, come ha sottolineato la dottrina, la responsabilità
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Studium Iuris, 1/2012 Temi

indiretta di cui all’art. 2054, comma 3, c.c., non deriva dal fatto oggettivo
della qualità di proprietario, ma discende dal potere di impedire la circola-
zione del veicolo (FRANZONI, Fatti illeciti, cit., p. 702). Valutazione confer-
mata anche dalla giurisprudenza della S.C. (in riferimento al caso di ven-
dita di un’auto con patto di riservato dominio, ove il venditore, pur formal-
mente proprietario del bene, è stato considerato non esposto ad alcuna re-
sponsabilità per eventuali sinistri cagionati dall’acquirente, proprio perché
privato di ogni potere sul veicolo, trasferitosi in capo all’acquirente: Cass.
civ. 30 maggio 1977, n. 2209, in Resp. civ. 1977, p. 792, nonché FRANZONI,
Fatti illeciti, cit., p. 692).

C) Sul regresso del convenuto nei confronti dell’altro convenuto


Alla luce di quanto sin qui detto si ritiene di avere dimostrato oltre ogni ra-
gionevole dubbio come il convenuto non possa in alcuna maniera essere chia-
mato a rispondere di ciò che gli si chiede. Qualora, tuttavia, in via di estremo
subordine e assolutamente per assurdo, egli dovesse essere ritenuto respon-
sabile per il titolo di cui all’atto di citazione, è evidente che egli correrebbe il
rischio di dovere sostenere un consistente esborso, in quanto condebitore soli-
dale con l’autore materiale dell’illecito, per un fatto alla cui causazione egli
non ha, nemmeno in minima misura, concorso. Naturale conseguenza delle
solidarietà tra conducente e proprietario sarebbe, in tale caso, la possibilità
del secondo di regredire nei confronti del primo per ciò che dovesse essere
chiamato a pagare per l’estinzione dell’obbligazione risarcitoria.
Per tale ragione, in via del tutto subordinata e per la denegata ipotesi che il
Sig. Caio dovesse essere condannato a rivalere l’Inail per le somme versate ai
superstiti del de cuius, il Sig. Tizio dovrà senz’altro essere, a sua volta, con-
dannato a rifondere al convenuto Sig. Caio le somme che eventualmente egli
si veda costretto a sborsare.
53
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

Per tutto quanto premesso il Sig. Caio, come sopra rappresentato così
CONCLUDE
Piaccia a codesto Ill.mo Tribunale, in via principale:
1) Respingere ogni domanda contro di lui da chiunque proposta;
2) in via subordinata, per l’ipotesi che si depreca, che il Tribunale dovesse
riconoscere una responsabilità del convenuto Sig. Caio, e salvo il gravame,
condannare il Sig. Tizio, residente in . . . . . . . . . . . ., Via . . . . . . . . . ., n. 3,
quale unico responsabile del fatto illecito che ha cagionato la morte del Sig.
Sempronio, a rifondere le spese che il Sig. Caio fosse, eventualmente, tenuto
a pagare nei confronti dell’attore.
Tutto ciò con il favore delle spese di lite

In via istruttoria, si produce:


1) Copia articoli « Nuovo Belsito » in data 6 agosto . . . . .;
2) Copia articoli « Nuovo Belsito » in data 7 agosto …. . .;
3) Copia contratto di assicurazione . . . . . . . . . . . . . . . .;
4) Copia dell’atto ci citazione notificato
E si chiede sin d’ora di essere ammessi alla prova testimoniale sui seguenti
capitoli:
- « Vero che la vettura marca BMW, modello X5, targata, XY000ZH venne
consegnata al Sig. Caio in data 7 agosto 2006».
- « Vero che ella vide il Sig. Caio uscire dalla propria abitazione la mattina
del 7 agosto . . . . Alla guida di una vettura marca . . . . . . . . . . . . ., modello
. . . . . . . . . . . . . e lo vide rientrare alla sera alla guida di una diversa vettura
marca BMW modello X5»
Si indicano a testi:
- sul capitolo 1, il Sig. . . . . . . . . . . . . . . . ., residente in Belsito, Via . . . . . . . . .,
n. . . .;
54
Studium Iuris, 1/2012 Temi

- sul capitolo 2, il Sig. . . . . . . . . . . . . . . . ., residente in Belsito, Via . . . . . . . . .,


n. . . .;

Con riserva di ulteriormente dedurre e capitolare in via istruttoria ex art.


183 c.p.c.

Ai fini del pagamento del contributo unificato, previsto dagli artt. 9 e ss. del
T.U. n. 115 del 2002 relativo alle disposizioni legislative e regolamentari in
materia di spese di giustizia, si dichiara che la presente costituzione non mu-
ta il valore del procedimento come dichiarato dall’attore

Belsito, lì . . . . . . . . . . . . .

Avv. . . . . . . . . . . .
PROCURA AD LITEM
Io sottoscritto Sig. Caio (c.f. . . . . . . . . . . .), residente in Belsito, Via
. . . . . . . . . . ., n. . . . . . . ., delego a rappresentarmi e difendermi, in ogni fase e
grado del presente procedimento, l’Avv. . . . . . . . . . . . .del foro di Belsito, at-
tribuendogli ogni facoltà di legge, compresa quella di presentare domande
ed eccezioni riconvenzionali, transigere, conciliare, chiamare in causa terzi,
rinunciare agli atti di causa ed accettare l’altrui rinuncia, deferire giura-
mento, chiedere misure conservative o cautelari, promuovere procedimenti
esecutivi ed atti ad essi preliminari quale l’atto di precetto, delegare funzio-
ni procuratorie, nominare, revocare e sostituire a sé altri procuratori, quie-
tanzare ed incassare somme, ed eleggo domicilio presso e nel suo studio in
Belsito, via . . . . . ., n. . . . .
Ex art. 13 del d.legisl. n. 196 del 2003 dichiaro di essere stato edotto che
eventuali dati personali richiesti direttamente o raccolti presso terzi verran-
55
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

no utilizzati ai soli fini del presente incarico e conseguentemente autorizzo il


predetto difensore e i suoi collaboratori, esentandoli da qualsivoglia respon-
sabilità in merito, al loro trattamento, che potrà avvenire mediante strumen-
ti manuali, informatici e telematici con logiche strettamente collegate alla fi-
nalità dell’incarico.

(Sig. Caio)
............................

È autentica

(Avv. . . . . . . . . . . . .)

56
Concorso per notaio
Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi di diritto commerciale (*)
di Nunzia Paola Visconti

La società “Alfa s.r.l.”, con sede in Roma, alla via Degli Angeli, n. 13, ha un capitale
sociale di euro 10.000, ripartito tra tre soci: Primo è titolare del 50 % del capitale; Se-
condo e Terzo, soci d’opera, sono titolari ciascuno del 25% del capitale.
L’amministratore unico Primo si avvede che la polizza assicurativa, mediante la qua-
le è avvenuto il conferimento di Terzo è stata disdettata dall’assicurazione, nonostante
Terzo esegua regolarmente la prestazione promessa alla società.
Avendolo diffidato a rinnovare la polizza o a farne una nuova immediatamente, e
non avendo avuto alcuna risposta, Primo, constatato che né egli, né Secondo hanno al-
cuna intenzione di acquistare la quota di Terzo, convoca un’assemblea dei soci in data
14 ottobre 2011 presso lo studio del Notaio Romolo Romani di Roma, sito alla via In-
duno, civico n. 23, al fine dell’adozione dei provvedimenti di legge.
Il candidato rediga l’atto richiesto, motivi le soluzioni adottate, e tratti in parte teori-
ca della riduzione del capitale in presenza di socio moroso, individuando la disciplina
relativa alle società per azioni ed alle società di capitali.

* * *

ATTO
Repertorio n. . . . . Raccolta n. . . . . . . . . . . . .
Verbale di assemblea di società a responsabilità limitata
ex art. 2479-bis c.c.
REPUBBLICA ITALIANA
L’anno duemilaundici, il mese di ottobre, il giorno quattordici, alle ore . . .

(*) Traccia assegnata dall’Associazione Civillaw coordinata da Notaio Giuseppe A.M. Trimarchi.

57
Notaio - Atto di diritto commerciale Studium Iuris, 1/2012

e minuti . . ., in Roma, e nel mio studio, sito alla via Induno, civico n. 23, in-
nanzi a me Dott. Romolo Romani, Notaio in Roma, ed ivi residente, iscritto nel
ruolo del Collegio Notarile dei Distretti Riuniti di Roma, Velletri e Civitavec-
chia, è comparso:
– Primo . . . (nome e cognome), nato a. . ., il. . ., codice fiscale dichiarato:. . .,
domiciliato per la carica presso la sede sociale di cui infra, il quale interviene al
presente atto, non in proprio, ma in qualità di amministratore unico e legale
rappresentante della Società denominata “Alfa s.r.l.”, con sede in Roma, alla via
Degli Angeli, civico n. 13, durata a tutto il . . ., capitale sociale euro 10.000,00
(diecimila virgola zero zero), interamente sottoscritto e versato, numero di codi-
ce fiscale e di iscrizione nel Registro delle Imprese di Roma . . ., numero R.E.A . . .
Primo, cittadino italiano, della cui identità personale io Notaio sono certo,
agendo nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante della
“Alfa s.r.l.”, mi chiede di redigere il verbale dell’assemblea generale dei soci
della medesima società, riunita in . . . convocazione, in questo giorno, luogo
ed ora, per discutere e deliberare sul seguente ordine del giorno:
1) riduzione del capitale, in conseguenza di esclusione del socio Terzo per
morosità, da euro 10.000 (diecimila virgola zero zero) ad euro 7.500,00
(settemilacinquecento virgola zero zero);
2) ricostituzione del capitale sociale al minimo di legge di euro 10.000,00
(diecimila virgola zero zero).
Aderendo a quanto richiestomi, io Notaio procedo a verbalizzare quanto se-
gue.
Assume la Presidenza, ai sensi dell’art. . . . dello statuto, Primo, il quale
dichiara, constata e fa constare che:
a) l’assemblea è stata regolarmente convocata in questo giorno, luogo ed
ora, per discutere e deliberare sul suindicato ordine del giorno, ai sensi di
legge e dell’articolo . . . dello statuto;
58
Studium Iuris, 1/2012 Temi

b) sono legittimamente intervenuti in proprio i soci:


– Primo (nome e cognome), nato a. . ., il. . ., titolare di una quota di parte-
cipazione al capitale sociale pari a nominali euro 5.000,00 (cinquemila vir-
gola zero zero), corrispondente al 50 % (cinquanta per cento) del capitale
sociale;
– Secondo (nome e cognome), nato a. . ., il. . ., titolare di una quota di par-
tecipazione al capitale sociale pari a nominali euro 2.500,00 (duemilacin-
quecento virgola zero zero), corrispondente al 25 % (venticinque per cento)
del capitale sociale;
Soggetti, presenti per le sopra specificate competenze, indicati nelle risul-
tanze del Registro delle Imprese, come il Presidente assume e constata, tutti
dal medesimo identificati ai sensi delle vigenti disposizioni di legge.
Non è presente il socio Terzo . . . (nome e cognome), nato a . . ., il . . ., titolare
di una quota di partecipazione al capitale sociale di nominali euro 2.500,00
(duemilacinquecento virgola zero zero), corrispondente al 25 % (venticinque
per cento) del capitale sociale, il quale, ai sensi dell’articolo 2466, quarto com-
ma c.c., non è legittimato a partecipare alle decisioni dei soci.
In totale i soci presenti sono titolari di quote per nominali complessivi euro
7.500,00, (settemilacinquecento virgola zero zero), sul totale di euro
10.000,00 (diecimila virgola zero zero), corrispondente all’ammontare del
capitale sociale; è quindi presente il 75 % del capitale sociale;
c) l’organo amministrativo è presente in persona di esso costituito ammini-
stratore unico e non v’è collegio sindacale.
Quindi, il Presidente dichiara validamente costituita l’assemblea, ed atta
a deliberare sul suesposto ordine del giorno.
Il Presidente, quindi, espone:
– che il socio Terzo, come sopra identificato, titolare di una partecipazione
sociale di nominali euro 2.500,00 (duemilacinquecento virgola zero zero), e
59
Notaio - Atto di diritto commerciale Studium Iuris, 1/2012

complessivamente pari al 25 % del capitale sociale, è socio d’opera;


– che Terzo ha presentato in data . . . polizza assicurativa della società . . .
numero . . . con scadenza a tutto il . . . ., con cui venivano garantiti, per l’inte-
ro valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la
prestazione d’opera a favore della società;
– che detta polizza assicurativa è stata disdettata dalla compagnia assi-
curatrice con raccomandata pervenuta a questa società in data . . ., secondo
le previsioni della polizza stessa;
– che il socio Terzo, ripetutamente invitato, è stato diffidato, ai sensi del-
l’articolo 2466 c.c., con raccomandata del giorno . . . a presentare nuova po-
lizza assicurativa in luogo di quella divenuta inefficace nel termine di . . . . ;
– che detto termine è trascorso inutilmente;
– che l’organo amministrativo ha depositato il giorno . . . (almeno otto
giorni prima rispetto alla data del 14 ottobre 2011), presso la sede sociale,
affinché i soci potessero prenderne visione, copia della relazione dello stesso
amministratore unico riferita alla vicenda della morosità del socio Terzo ed
al rispetto della procedura che ha portato alla sua decadenza ed alla convo-
cazione della presente assemblea, relazione che si allega al presente verbale
sotto la lettera “A”, per formarne parte integrante e sostanziale;
– che, successivamente alla relazione di cui al precedente alinea, non si so-
no verificati fatti di rilievo;
– che l’organo amministrativo, valutata ogni circostanza e constatata, co-
munque, la mancanza di compratori all’incanto, ha comunicato al socio Ter-
zo l’esclusione dalla società, ai sensi e per gli effetti del terzo comma dell’ar-
ticolo 2466 c.c., con raccomandata del giorno . . .;
– che è obbligatoria, conseguentemente, la riduzione del capitale sociale
per importo corrispondente al valore nominale della partecipazione del socio
moroso escluso Terzo;
60
Studium Iuris, 1/2012 Temi

– che la riduzione in questione comporta riduzione del capitale nominale


sotto la soglia minima prescritta dalla legge, rendendosi contestualmente
necessaria l’adozione della delibera di ripristino del capitale sociale ad una
cifra non inferiore al minimo legale, ovvero la trasformazione della società.
Espone quindi il Presidente che occorre procedere ai sensi di legge.
Segue breve discussione, al termine della quale l’assemblea, udite le paro-
le del Presidente, preso atto dell’esclusione del socio Terzo per morosità e del-
l’espletamento della procedura prevista dall’articolo 2466 c.c., all’unani-
mità dei presenti, rappresentanti il 75% (settantacinque per cento) del ca-
pitale sociale, e con voto espresso per alzata di mano,
DELIBERA
1) di ridurre il capitale sociale da euro 10.000,00 (diecimila virgola zero
zero) ad euro 7.500,00 (settemilacinquecento virgola zero zero), con annul-
lamento della partecipazione sociale per nominali euro 2.500,00 (duemila-
cinquecento virgola zero zero) spettante al Signor Terzo, socio moroso esclu-
so in data . . .;
2) di aumentare il capitale sociale da euro 7.500,00 (settemilacinquecen-
to virgola zero zero) ad euro 10.000,00 (diecimila virgola zero zero), ai sen-
si e per gli effetti di cui all’articolo 2482 ter c.c., offrendo ai soci attuali, pro-
porzionalmente alla rispettiva partecipazione sociale, la sottoscrizione del-
l’aumento deliberato e precisamente: . . .
Volendosi procedere seduta stante alla sottoscrizione integrale del capita-
le sociale, come testé ricostituito, il Presidente mi dichiara che i soci presenti
in assemblea hanno proceduto alle seguenti sottoscrizioni:
– quanto al socio Primo, di aver sottoscritto la quota di euro . . . ;
– quanto al socio Secondo, di aver sottoscritto la quota di euro . . .
Precisa il Presidente che l’intero suindicato importo per complessivi euro . . . è
corrisposto come segue: . . . In conseguenza di quanto sopra, il Presidente dà atto
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Notaio - Atto di diritto commerciale Studium Iuris, 1/2012

che il capitale sociale è interamente versato ed esistente, e che è modificato l’art.


. . . . . dello statuto sociale, d’ora in avanti del seguente letterale tenore: . . . .
È conferita delega all’organo amministrativo al compimento di ogni opera-
zione inerente all’esecuzione della presente delibera onde definire i rapporti
con il Sig. Terzo, anche avuto riguardo ai diritti della società, nonché alle
eventuali azioni che si ritiene opportuno intraprendere al riguardo.
Per quanto occorrer possa, l’assemblea dichiara ed attesta di aver appro-
vato il testo dello statuto sociale, recante quanto oggi deliberato, al fine del
deposito del medesimo nel competente Registro delle Imprese.
Null’altro essendovi a deliberare e nessuno chiedendo la parola, il Presi-
dente dichiara chiusa l’assemblea alle ore . . . e minuti . . .
E richiesto, io Notaio ho ricevuto il presente atto del quale, unitamente al-
l’allegato, ho dato lettura al comparente che, approvandolo e confermando-
lo, lo sottoscrive insieme a me notaio alle ore . . . e minuti . .
Consta di n. . . . fogli per n. . . . pagine . . ., e fin qui della . . ., scritte inte-
ramente di mio pugno.
Primo (nome e cognome)
Romolo Romani
(impronta del sigillo ai sensi dell’art. 52 della legge notarile)
(segue l’allegato debitamente sottoscritto)

* * *

PARTE TEORICA
La disciplina della riduzione del capitale conseguente alla mancata esecuzione dei paga-
menti da parte di un socio, è descritta dal codice civile agli articoli 2344 e 2466 c.c.
Le differenze tra la riduzione de qua nelle società per azioni e nelle società a responsabilità li-
mitata possono così riassumersi:
a) nelle s.p.a., qualora non abbia avuto esito positivo la vendita delle azioni a rischio, biso-
gna procedere alla dichiarazione di decadenza ed attendere il decorso dell’esercizio in cui il socio
è stato dichiarato decaduto.

62
Studium Iuris, 1/2012 Temi

Occorre distinguere le conseguenze della morosità da quelle della dichiarazione di deca-


denza:
1) decorsi quindici giorni dalla pubblicazione della diffida sulla Gazzetta Ufficiale, il socio in
mora perde il diritto di voto e, con esso, il diritto ad impugnare le delibere assembleari. Egli tut-
tavia conserva gli altri diritti amministrativi e patrimoniali.
Di grosso interesse è l’ipotesi in cui un socio, che abbia sottoscritto capitale, in parte in natu-
ra, (quindi con liberazione immediata), ed in parte in danaro, sia moroso in relazione a tale
“parte” dei pagamenti. Bisogna stabilire se la sospensione del diritto di voto colpisca il socio mo-
roso in quanto tale o le “sole azioni” per le quali i decimi non siano stati versati. Secondo parte
della dottrina (Erede), la sospensione del diritto di voto va riferita soltanto alle azioni per le
quali l’inadempimento si è verificato. L’ultimo comma dell’art. 2344 c.c. sarebbe norma a pro-
tezione di interessi privati, e, come tale, derogabile (Spolidoro). Lo statuto potrebbe, secondo
tale prospettazione, aggravare, attenuare, o escludere la sanzione della perdita del diritto di vo-
to. A tale orientamento si è obiettato il limite di ricondurre la ratio della reazione che l’ordina-
mento concede alla società esclusivamente all’inadempimento. È stato osservato, (Trimarchi),
che l’inadempimento del socio, non solo lede la pretesa creditoria della società all’adempimento
di quanto dovuto, ma incide soprattutto sulla composizione del capitale sociale, mettendo in cri-
si la sua effettività ed il principio che vorrebbe tendenzialmente coincidenti i valori nominali di-
chiarati ed i valori patrimoniali. La sospensione del voto andrebbe perciò riferita all’intera parte-
cipazione e l’ultimo comma dell’art. 2344 c.c. individuerebbe una disposizione inderogabile;
2) con la dichiarazione di decadenza, il socio perde lo status socii, ma non si estingue im-
mediatamente la partecipazione. La società ha il diritto di trattenere le somme fino a quel mo-
mento percepite dal socio moroso a titolo di risarcimento del danno, fatto salvo il diritto al risar-
cimento del maggior danno. Per quanto riguarda la natura giuridica del provvedimento di deca-
denza, secondo taluni si tratta di un’ipotesi di esclusione del socio moroso dalla s.p.a.; secondo
altri, si tratta di un caso di espropriazione. Come autorevolmente sostenuto (Trimarchi), la di-
chiarazione di decadenza non comporta l’applicazione della disciplina delle azioni proprie e la
società non diventa mai, nemmeno temporaneamente, titolare delle azioni del socio moroso.
La norma di cui all’art. 2344 c.c. afferma che, quando le azioni non possono essere rimesse
in circolazione, occorre ridurre il capitale sociale. Si tratta, secondo la prevalente dottrina, di
una riduzione obbligatoria, in ragione, sia degli interessi tutelati, che dell’assenza di una liqui-
dazione da riconoscersi al moroso-decaduto. L’organo amministrativo deve convocare senza in-
dugio l’assemblea e l’omessa convocazione determina responsabilità. Necessaria, secondo la
dottrina specialistica, è inoltre la relazione dell’organo amministrativo, corredata dalle osserva-
zioni dell’organo di controllo. È stato, inoltre, autorevolmente sostenuto (Trimarchi) che la re-
lazione non va riferita ad una situazione patrimoniale, la quale non può incidere sull’obbliga-

63
Notaio - Atto di diritto commerciale Studium Iuris, 1/2012

torietà della riduzione, indipendentemente dalla consistenza delle voci del netto. La relazione
deve piuttosto riferirsi alla vicenda della morosità, ed al rispetto della procedura che porta alla
decadenza ed alla convocazione dell’assemblea. L’inerzia dell’assemblea comporta l’intervento
del Tribunale analogamente a quanto previsto dall’art. 2446 c.c.;
b) nelle s.r.l., decorso il termine di trenta giorni dalla diffida che l’organo amministrativo ri-
volge al moroso, ai sensi dell’art. 2466, comma 1, c.c., egli non può più partecipare alle decisio-
ni dei soci. Parte della dottrina ha sostenuto che la disciplina in tema di s.r.l., nonostante la di-
versa lettera della legge, sia simile a quella in tema di s.p.a., sicché il socio può intervenire nelle
assemblee o nelle riunioni dei soci, ma non può votare. Altra dottrina (Tassinari) ha, invece,
sostenuto che nella s.r.l. la morosità sia preclusiva dello stesso intervento. La dottrina netta-
mente prevalente ritiene poi che, in entrambi i tipi sociali, la morosità non può precludere o in-
terrompere i diritti patrimoniali del socio. È stato altresì affermato (Trimarchi) che la moro-
sità, nella s.r.l., interrompe l’esercizio dei particolari diritti amministrativi di cui all’art. 2468
c.c. La mancata collocazione totale o parziale della partecipazione sociale del socio moroso ob-
bliga l’organo amministrativo alla pronunzia di esclusione. Si tratta di un provvedimento obbli-
gatorio, per cui gli amministratori non possono procedere altrimenti. L’esclusione è, inoltre,
provvedimento recettizio che, nel silenzio dello statuto sociale, produce effetti subordinatamen-
te alla comunicazione all’escluso. Si tratta di un tipo di esclusione differente da quella di cui al-
l’art. 2473-bis c.c., in quanto, come per le s.p.a., è previsto che al moroso nulla sia dovuto e che
la società debba trattenere le somme riscosse. Pronunziata l’esclusione, la partecipazione socia-
le resta quiescente fino all’adozione del provvedimento di riduzione del capitale sociale ad ope-
ra dei soci. Si tratta (anche qui) di riduzione obbligatoria, in quanto destinata a proteggere l’ef-
fettività del capitale sociale e l’interesse alla tendenziale coincidenza tra il valore nominale di-
chiarato del capitale e il valore del netto patrimoniale. Tale riduzione comporta una modifica
dello statuto sociale ed esige l’applicazione, in quanto compatibili, delle norme in materia di ri-
duzione per perdite e, dunque, degli articoli. 2482-bis e 2482-ter c.c. La decisione dei soci va
adottata con metodo collegiale, senza indugio e sulla base di una relazione dell’organo ammi-
nistrativo. L’inerzia, oltre che responsabilità, comporta l’intervento del Tribunale.

MOTIVAZIONE
Il caso descritto dalla traccia evoca la particolare ipotesi di riduzione del capitale in s.r.l. in
presenza di socio moroso.
In particolare, nel caso di specie, la morosità si lega alla sopravvenuta inefficacia della poliz-
za assicurativa prestata, ai sensi dell’art. 2464 c.c., da parte del socio d’opera Terzo.
Ora, la morosità viene tradizionalmente concepita in relazione ai conferimenti in danaro. Bi-
sogna stabilire, per risolvere il problema esposto dalla traccia, se la morosità può aver luogo an-

64
Studium Iuris, 1/2012 Temi

che in merito alle polizze assicurative e alle garanzie bancarie. Ebbene, la disciplina delle s.r.l. fa
riferimento a polizze e garanzie in due distinte ipotesi: 1) quella in cui esse sostituiscono il ver-
samento del venticinque per cento dei conferimenti in danaro; 2) quella in cui le polizze e ga-
ranzie sono scadute o divenute inefficaci, e vengono sostituite con il versamento in danaro del
corrispondente importo. La prima delle ipotesi richiamate è certamente compatibile con la mo-
rosità: moroso è tanto colui che non versa il danaro dovuto, tanto colui che ha sostituito il ver-
samento iniziale dei conferimenti con una polizza o una garanzia, divenuta inefficace o scadu-
ta. Occorre piuttosto valutare la seconda delle ipotesi prospettate. Secondo parte della dottrina
(Tassinari), la polizza o la garanzia bancaria di cui al 2466 c.c. si riferisce ai soli conferimen-
ti in danaro, non ai conferimenti in natura d’opera e servizi. Secondo una diversa prospettazio-
ne (Trimarchi), il richiamo operato dalla norma non è incompatibile con i conferimenti d’ope-
ra e servizi: gli amministratori, alla scadenza o sopravvenuta inefficacia della polizza o della
garanzia, sono legittimati ad invitare il socio moroso a rinnovare o riottenere la polizza; ad at-
tivare la vendita “in danno”; ed ad escludere eventualmente il socio con conseguente riduzione
del capitale.
Si è aderito a tale ultima prospettazione, evidenziandosi nel verbale che l’amministratore
unico Primo ha convocato senza indugio l’assemblea dei soci per provvedere alla obbligatoria
riduzione del capitale sociale, come stabilito dall’art. 2466, comma 3, c.c., dopo aver intimato
il socio Terzo a rinnovare la polizza prestata o a farne una nuova entro un certo termine, e non
essendo interessati né lo stesso Primo, né Secondo all’acquisto della quota di Terzo.
Venendosi poi a determinare, con tale operazione, la riduzione del capitale al di sotto del mi-
nimo legale, si è altresì provveduto alla ricostituzione dello stesso mediante contestuale sotto-
scrizione da parte dei soci.
Aderendo poi alla prospettazione secondo la quale nella s.r.l. la morosità sia preclusiva dello
stesso intervento, presenti presso lo studio del Notaio Romolo Romani sono soltanto Primo e Se-
condo. Non si è ritenuta opportuna la redazione di una situazione patrimoniale aggiornata, con-
dividendosi la tesi di chi ritiene che essa non possa incidere sulla obbligatorietà della riduzione in
questione. Piuttosto si è dato atto della redazione da parte dell’amministratore unico Primo della
relazione tesa ad illustrare la vicenda della morosità e del suo deposito presso la sede della “Alfa
s.r.l.”. La relazione medesima è stata allegata al verbale, previa debita sottoscrizione.

65
I TEMI DEL PROSSIMO NUMERO

Concorso per uditore giudiziario - Prova scritta di diritto civile


Tema assegnato nella sessioni d’esami 2011

Profili della cooperazione nel reato colposo e criten di imputazione della responsabilità anche nell’ipotesi di
condotta frazionata.

[Letture consigliate] Si segnalano le seguenti sentenze: Cass. bre 2009, n. 46741, commentata da F. Caringella e M. De
pen., sez. un., 3 febbraio 1990, (ric.) Cancilleri, commentata al- Palma, in Il diritto per i concorsi speciale 2010, n. 1, p. 91-95 e
l’indirizzo elettronico: www.previdenza-professionisti.it/il-con- Cass. pen., sez. IV, 24 novembre 2010, n. 41571, commentata
corso-dipersone-nel-reato; Cass. pen., sez. IV, 26 gennaio da F. Caringella e M. De Palma, ivi, n. 2, p. 32-33; Cass. pen.,
2005, n. 18568 e Cass. pen., sez. IV, 6 ottobre 2006, n. 33619, sez. IV, 13 dicembre 2010, n. 43786, con commento di R. Bar-
che possono essere lette in sintesi in F. Caringella, Lezioni e toli, in C. pen. 2011, p. 1712-1723; Cass. pen., sez. IV, 4 no-
sentenze di diritto penale 2008, Roma 2008, p. 486-489; Cass. vembre 2010, n. 38991, che può essere letta, in versione inte-
pen., sez. IV, 6 aprile 2005, n. 22579, in F. Caringella, op. cit., grale, sul sito web di Olympus (Osservatorio per il manitoraggio
p. 489-491; Cass. pen., sez. IV, 29 luglio 2005, n. 28615, e permanente della legislazione e giurisprudenza sulla sicurezza del la-
Cass. pen., sez. IV, 23 settembre 2009, n. 40587; Cass. pen., voro): http://olympus.uniurb.it/index.php?option=com_content&
sez. II, 13 ottobre 2005, n. 41045; Cass. pen., sez. IV, 23 di- view=atticle&id=3561:cassazione-penale-sez4-04-novem-
cembre 2005, n. 47145, che può essere letta all’indirizzo: bre-2010-n-38991-&catid=17.-cassazione-penale&Itemid=60 e
www.cortedicassazione.it/Notizie/GiurisprudenzaPenale/Se- che è stata brevemente commentata da P. Maciocchi nel Il Sole
zioniSemplici/SchedaNews.asp?ID=368; Cass. pen., sez. V, 24 Ore del 5 novembre 2010, n. 304.
11 gennaio 2008 – 16 aprile2008, sul sito: www. jusforyou. Per quanto riguarda la bibliografia, si può fare riferimento, in
it/main/index.php?menuld=1.49.72&b=511; Cass. 16 gen- particolare, a R. Garofoli Tracce penale con giurisprudenza. Parti
naio 2009, ric. Tomasso, commentata sul sito: www. previ- generale e speciale, Roma 2008, p. 101-108; F. Caringella - F.
denza-professionisti.it/ il-concorso-di -persone- nel-reato; Della Valle - M. De Palma Manuale di diritto penale – parte ge-
Cass. 19 giugno 2009, n. 25894; Cass. pen., sez.IV, 4 dicem- nerale, Roma 2010, p. 1347 ss.

Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati - Parere motivato su quesito pro-
posto in materia di diritto civile
Tizio, che si trova in precarie condizioni economiche, in data 20 novembre 2010 vende a Caio l’appartamen-
to di cui è esclusivo proprietario sito nel condominio Alfa in Via Diaz, a Milano. Caio, non necessitando imme-
diatamente dell’alloggio, e consapevole delle difficoltà in cui versa Tizio, consente a quest’ultimo di rimanere pres-
so la suddetta abitazione. Tizio continua anche a partecipare alle assemblee e alla vita del condominio, non rive-
lando a nessun condomino né all’amministratore Mevio l’avvenuto trasferimento della proprietà. In data 7 feb-
braio 2011, l’amministratore del condominio si rivolge a Tizio per la riscossione delle quote relative alle spese con-
dominiali sostenute per la riparazione del tetto, spese approvate – nel rispetto delle maggioranze previste dalla
legge – con delibera del 20 dicembre 2010. Tizio, tuttavia, nonostante numerosi solleciti si rifiuta di eseguire il
pagamento. Mevio, pertanto, esasperato dalla situazione, si rivolge ad un legale, per avere delucidazioni in meri-
to alla possibilità di recuperare coattivamente il credito. Il candidato, assunte le vesti del legale del condominio Al-
fa, premessi brevi cenni sul principio dell’apparenza e sulla operatività dello stesso in materia di condominio, re-
diga parere motivato.

66
Studium Iuris, 1/2012 I temi del prossimo numero

Concorso per notaio - Prova teorico-pratica riguardante un atto di ultima vo-


lontà
Tizio, ricco imprenditore, sposato con Tizia, si reca dal Notaio Romolo Romani di Roma al fine di disporre
con testamento pubblico dei suoi beni.
Egli dichiara, anzitutto, di volere istituire eredi sua moglie e i suoi due figli, Primo e Seconda.
Fa presente, inoltre, al Notaio, che, pur avendo attribuito, tramite apposito patto di famiglia stipulato ai
sensi degli artt. 768-bis ss. c.c., le partecipazioni azionarie della sua società capogruppo al figlio Primo, in-
tenderebbe revocare parzialmente tale attribuzione, per assegnare alla moglie Tizia l’usufrutto vitalizio sui ti-
toli stessi; in ogni caso, intenderebbe porre a carico di Primo l’obbligo di assumere nella suddetta società la si-
gnora Cornelia, già fedele segretaria dello stesso Tizio, quale sua segreteria personale.
Il testatore intenderebbe, poi, attribuire ad un ente per la tutela dei poveri una considerevole somma di de-
naro, rimettendone la scelta al suo confessore Don Mario.
Infine, vorrebbe lasciare all’amico avvocato Filano una somma a titolo di remunerazione per l’opera di
consulenza legale svolta gratuitamente in suo favore in una recente vicenda giudiziaria.
Il candidato, assunte le vesti del Notaio Romolo Romani di Roma, rediga il testamento richiesto, motivan-
do le scelte adottate e tenendo presente che il testatore è disposto ad adeguarsi ai consigli del Notaio.

67
Novità giurisprudenziali

a cura di Giovanni De Cristofaro e Guido Casaroli

A) Cassazione civile, Sezioni unite

In primo piano

1 PATTO COMMISSORIO

Cass. civ., sez. un., 5 luglio 2011, n. 14650


[Patto commissorio – Ordine pubblico e buon costume – Ordine pubblico internazionale – Acquisto di un bene in
seguito a patto commissorio – Previsione in legge straniera – Contrasto con gli art. 16 e 17, legge n. 218 del 1995 –
Esclusione – Fondamento]
[Giurisdizione civile – Straniero (giurisdizione sullo) – Domanda di risarcimento del danno per lesione ad un bene
mobile registrato all’estero – Mancata proposizione della domanda di accertamento della proprietà – Accertamen-
to meramente incidentale della predetta – Sussistenza – Rilevanza ai fini della delibazione sulla giurisdizione –
Esclusione – Fondamento – Fattispecie]
Le questioni – (1) Se una norma di legge straniera (nella specie, quella inglese) che ha quale effetto l’acquisto di un bene (nel-
la specie, l’aeromobile oggetto di causa) in conseguenza di un patto commissorio sia applicabile o meno in Italia e se la sua ap-
plicazione produca o meno effetti contrari all’ordine pubblico.
(2) Se, ove sia stata proposta l’azione di responsabilità extracontrattuale contro colui che, pur non avanzando pretese di na-
tura reale sul bene, abbia posto in essere attività lesive dell’integrità dello stesso e nessuna delle parti abbia avanzato domanda
di accertamento della proprietà del bene, la giurisdizione sulla causa spetti al giudice del luogo in cui si è verificato l’evento su
cui si fonda l’azione di responsabilità.
Massime – (1) La norma di legge straniera (nella specie, inglese), che ammetta l’acquisto di un bene in conseguenza di un pat-
to commissorio, non è contraria all’ordine pubblico internazionale, ai sensi dell’art. 16, l. 31 maggio 1995, n. 218, in quanto
il relativo divieto non rientra fra i relativi principi fondanti l’ordine pubblico internazionale, come risulta dalla circostanza che il
patto commissorio non è conosciuto, né vietato in una parte rilevante dell’Unione europea; né l’art. 2744 c.c. costituisce nor-
ma di applicazione necessaria, tali essendo quelle spazialmente condizionate e funzionalmente autolimitate – e, perciò solo, de-
stinate ad applicarsi, nonostante il richiamo alla legge straniera – quali, tra le altre, le leggi fiscali, valutarie, giuslavoristiche,
ambientali.
(2) In tema di giurisdizione sullo straniero, la domanda risarcitoria è l’unica da prendere in considerazione, allorché – pro-
posta l’azione di responsabilità extracontrattuale contro colui che, pur non avanzando pretese di natura reale sul bene, abbia
posto in essere attività lesive dell’integrità dello stesso – nessuna delle parti abbia avanzato domanda di accertamento della
proprietà del bene, né abbia provato il suo interesse a far valere l’accertamento della proprietà con efficacia autonoma, anche al
di fuori del processo in corso; in tal caso, infatti, l’oggetto della pretesa non è direttamente l’accertamento della proprietà sul be-
ne, in quanto questa è l’oggetto di un accertamento solo incidentale, ancorché necessario, inidoneo ad integrare gli estremi del-
la questione pregiudiziale in senso proprio (destinata, cioè, ad acquistare autorità di cosa giudicata), dovendo la proprietà es-
sere dimostrata al solo fine di individuare nel titolare del bene l’avente diritto al risarcimento (nella specie, la S.C., affermando
il riportato principio in un giudizio di opposizione di terzo, ha ravvisato la giurisdizione italiana sulla domanda di risarcimen-
to del danno da illecito aquiliano per distruzione di aeromobile registrato all’estero, pur in presenza della prospettata proprietà
del velivolo in capo al terzo opponente, in luogo che all’attore dell’originario giudizio).
Il caso – La aviolinee Alfa, società di diritto russo, è condannata dal Tribunale di Torino al risarcimento del danno
aquiliano (liquidato in 28 milioni di euro) in favore della Beta Company, in ragione del sinistro avvenuto nei presi
dell’aeroporto di Torino in data 8 ottobre 1996, in occasione del quale un aeromobile di proprietà della Beta, in ge-
stione all’Alfa in forza di appalto per trasporto merci, era caduto, disintegrandosi al suolo.

68
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

La Delta Inc., società di diritto panamense, spiega opposizione di terzo ordinaria e revocatoria avverso la detta
pronuncia del tribunale torinese, affermando la titolarità del diritto di proprietà del velivolo distrutto, da essa otte-
nuta in forza di un contratto in cui la Beta Company aveva pattuito con l’opponente la cessione in favore di que-
st’ultima di tutti i diritti ad essa spettanti sull’aeromobile de quo per il caso di inadempienza alle obbligazioni con-
tratte nei confronti della stessa Delta – poi effettivamente verificatasi – e chiedendo, per l’effetto, la condanna della
aviolinee Alfa alla corresponsione del risarcimento in favore di se medesima.
Il giudice di prime cure respinge le domande della Delta, ritenendo da un canto – con riferimento all’opposizio-
ne ordinaria – che i documenti di causa non provino la sussistenza della proprietà del velivolo in capo all’opponen-
te e, dall’altro – con riferimento all’opposizione revocatoria –, l’assenza di nesso causale fra il presunto dolo delle
parti e la decisione.
La Delta Inc. propone, quindi, gravame innanzi alla Corte d’appello di Torino, la quale dichiara l’inefficacia del-
l’originaria sentenza del tribunale torinese, condannando la aviolinee Alfa a corrispondere alla Delta Inc. la somma
di Euro 8.891.723,33, comprensiva di rivalutazione ed interessi anno per anno sulla somma rivalutata in base ad un
indice medio, oltre agli interessi legali dalla sentenza all’effettivo adempimento. Quoad iurisdictionis, la corte piemon-
tese ravvisa nella domanda (prima di Beta, poi di Delta nel giudizio di opposizione di terzo) di accertamento della
proprietà del velivolo i caratteri del mero accertamento incidentale, antecedente alla domanda di risarcimento del
danno, la quale presupporrebbe « l’accertamento del diritto a conseguirlo da parte del richiedente ». Sempre in rito,
la corte qualifica la richiesta di « sostituire la pronuncia » come domanda di condanna, in fase rescissoria, della Alfa
a risarcire il danno alla Delta.
Ricorre per la cassazione della sentenza la Delta Inc., la quale richiede – ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c. – anche
la revocazione della sentenza della Corte d’appello di Torino con esclusivo riferimento al quantum debeatur. Resisto-
no con controricorso la aviolinee Alfa e la Beta Company, che ha proposto altresì ricorso incidentale.
Sintesi della motivazione: 1. La giurisdizione italiana sulla domanda risarcitoria: ove la domanda non sia volta al-
l’accertamento della proprietà del bene ma tale accertamento sia soltanto strumentale all’individuazione del titolare
del diritto al risarcimento, la giurisdizione si radica con riferimento alla domanda risarcitoria; – 2. La norma di legge
straniera che ammetta l’acquisto di un bene in conseguenza di un patto commissorio, non è contraria all’ordine
pubblico internazionale, ai sensi dell’art. 16, l. 31 maggio 1995, n. 218: non collide con l’ordine pubblico interno; –
3. Segue: l’art. 2744 c.c. non costituisce lois de police; – 4. L’àmbito di applicazione dell’art. 62, comma 2, legge n. 218
del 1995: il titolare del diritto al risarcimento non determinato in seguito all’intervento successivo non è un terzo
avente causa, ma una parte principale, sicché ove la sua nazionalità non coincida con quella del danneggiante si ap-
plica l’art. 62, comma 1; – 5. Inammissibilità della richiesta di rideterminazione del quantum risarcitorio in sede di
legittimità in ragione dei limiti posti dall’art. 360, n. 5, c.p.c.

1. La giurisdizione italiana sulla domanda risarcitoria: ove la domanda non sia volta all’accer-
tamento della proprietà del bene ma tale accertamento sia soltanto strumentale all’indivi-
duazione del titolare del diritto al risarcimento la giurisdizione si radica con riferimento
alla domanda risarcitoria
Con i primi due motivi di ricorso la Beta Company richiede alla S.C. di pronunciarsi circa la sussistenza del-
la giurisdizione italiana in ordine ad una domanda di accertamento del diritto di proprietà di un bene mobile
(nella specie, un aeromobile) registrato in uno Stato estero (nella specie, la Federazione russa) e, altresì, se pos-
sa considerarsi questione incidentale l’accertamento del diritto di proprietà che costituisce oggetto della do-
manda proposta.
Ad avviso del S.C., la tesi della difesa della Beta, volta a censurare il riconoscimento della giurisdizione del
giudice italiano in relazione al bene mobile registrato all’estero e l’accertamento incidentale relativo alla pro-
prietà siccome ricostruiti in sentenza si infrange, difatti, sul corretto impianto motivazionale adottato dal giudi-
ce d’appello nella parte in cui ha ritenuto che la domanda principale – quella, cioè, risarcitoria – fosse l’unica
idonea a determinare la giurisdizione (nella specie, correttamente individuata in quella del giudice domestico),
non essendo stata proposta da alcuna delle parti una domanda di accertamento della proprietà, ed essendo tale
accertamento del tutto incidentale (benché necessario) ai fini della delibazione della domanda principale, pur ri-
sultando del tutto inidoneo ad integrare gli estremi della questione pregiudiziale in senso proprio – id est della
questione destinata ad acquistare autorità di cosa giudicata, attesa la assoluta carenza di prova dell’interesse di
alcuna delle parti a far valere l’accertamento de quo con efficacia autonoma anche al di fuori del processo in cor-
so. Sul punto, correttamente il giudice territoriale ha dichiarato, pertanto, la giurisdizione italiana in appli-
cazione del principio secondo il quale, ove l’azione sia rivolta contro colui che, pur non avanzando prete-
se di natura reale sul bene, abbia posto in essere su di esso attività lesive dell’integrità dello stesso, og-
getto della pretesa non diviene direttamente l’accertamento della proprietà del bene in questione, ma ta-
le proprietà deve essere dimostrata ai solo fine di individuare nel titolare del bene stesso l’avente diritto
al risarcimento (fra le tante, Cass. n. 7583 del 2000).

69
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

2. La norma di legge straniera che ammetta l’acquisto di un bene in conseguenza di un patto com-
missorio, non è contraria all’ordine pubblico internazionale, ai sensi dell’art. 16, l. 31 maggio
1995, n. 218: non collide con l’ordine pubblico interno
Affermata l’infondatezza dei successivi motivi di ricorso, la S.C. affronta il quesito con il quale la Beta richiede che
il collegio chiarisca se, in base alla legge inglese, il creditore (nella specie, Delta) che abbia ottenuto dal debitore (nel-
la specie, Beta) un’ipoteca non trascritta nell’apposito registro acquisti automaticamente la proprietà del bene og-
getto dell’ipoteca (nella specie, dell’aereo per cui è causa).
Al quesito, difformemente da quanto auspicato dalla ricorrente, il S.C. ritiene di fornire risposta positiva, in con-
sonanza con quanto correttamente opinato dalla corte territoriale, la quale aveva identificato il fatto costitutivo del-
l’acquisto della proprietà da parte della Delta nel collegamento negoziale tra l’ipoteca e il patto commissorio, vali-
do ed efficace per la legge inglese (ritenuta applicabile nella specie), al di là ed a prescindere dalla eventuale tra-
scrizione.
La S.C. ritiene inoltre che l’applicazione, in una controversia su cui sussiste la giurisdizione italiana, di una
norma di legge straniera (nella specie, quella inglese) che ha quale effetto l’acquisto di un bene (nella specie,
l’aeromobile oggetto di causa) in conseguenza di un patto commissorio non contravvenga al disposto dell’art.
16 della legge n. 218 del 1995. Nella specie, infatti, non sussiste alcuna contrarietà a norme inderogabili del-
l’ordinamento interno e principi di ordine pubblico rilevanti come limitazione o esclusione tout court della le-
gittima applicazione di norme straniere, in consonanza con principi di diritto più volte predicati, a vario titolo e in
diverse materie, dalla Corte regolatrice (Cass. n. 16017 del 2007, ove si legge che « on sussiste coincidenza tra le nor-
me inderogabili dell’ordinamento italiano poste a tutela del lavoratore ed i principi di ordine pubblico rilevanti co-
me limitazione all’applicazione di leggi straniere, giacché questi ultimi non possono enuclearsi soltanto sulla base
dell’assetto ordinamentale interno, così da ridurre l’efficacia della legge straniera ai soli casi di trattamento più favo-
revole per il lavoratore italiano, ma devono riconoscersi nei principi fondamentali della nostra Costituzione o, co-
munque, in quelle altre norme che rispondono all’esigenza di carattere universale di tutelare i diritti fondamentali
dell’uomo o, ancora, che informano l’intero ordinamento in modo tale che la loro lesione si traduca in uno stravol-
gimento dei suoi valori fondanti »; Cass. n. 10125 del 2007; Cass. n. 10378 del 2004, la quale, con riferimento ad
una ipotesi di delibazione di sentenza di divorzio pronunciata all’estero, ha ritenuto che non possa essere ritenuta
« contraria all’ordine pubblico italiano una sentenza straniera di divorzio resa fra cittadini italiani in applicazione di
un diritto straniero per il solo fatto che il matrimonio sia stato sciolto con procedure e per ragioni e situazioni non
identiche a quelle contemplate dalla legge italiana costituisce profilo di ordine pubblico solo la necessità che lo scio-
glimento del matrimonio venga pronunciato all’esito di un rigoroso accertamento dell’irrimediabile disfacimento
della comunità matrimoniale »; Cass. n. 5832 del 1996, ove si legge che « poiché la carta costituzionale, all’art. 42,
non fa riferimento alcuno ai legittimari, la quota riservata ai medesimi rappresenta un limite della successione legit-
tima, ovvero delle disposizioni testamentarie, che il legislatore ordinario può modificare ed anche sopprimere; per-
tanto l’istituto non rientra tra quelli che costituiscono l’ordine pubblico, cui si riferisce l’(oggi abrogato) art. 31 delle
disposizioni sulla legge in generale »). Nella specie, che il divieto di patto commissorio possa rientrare tra i principi
fondanti l’ordine pubblico internazionale è escluso, a tacer d’altro, dalla circostanza che esso non è conosciuto, né
vietato in una (sicuramente rilevante) parte dell’Unione Europea.

3. Segue: l’art. 2744 c.c. non costituisce lois de police


La S.C. esclude, per altro verso, che l’art. 2744 c.c. possa legittimamente ritenersi norma di applicazione neces-
saria, tali essendo quelle (definite sovente lois de Police) spazialmente condizionate e funzionalmente autolimitate –
e perciò solo destinate ad applicarsi nonostante il richiamo alla legge straniera –, quali, tra le altre, le leggi fiscali, va-
lutarie, giuslavoristiche, ambientali. La ratio delle norme di applicazione necessaria è quella di preservare l’armonia
dell’ordinamento giuridico interno. Attraverso di esse, infatti, ad una fattispecie cui deve essere applicata la legge di
uno stato straniero, si applicano comunque le norme nazionali ritenute più importanti dal legislatore nazionale. Ad
avviso del S.C. tale ratio non ricorre nel caso del divieto del patto commissorio.

4. L’àmbito di applicazione dell’art. 62, comma 2, legge n. 218 del 1995: il titolare del diritto al ri-
sarcimento non determinato in seguito all’intervento successivo non è un terzo avente causa,
ma una parte principale, sicchè ove la sua nazionalità non coincida con quella del danneg-
giante si applica l’art. 62, comma 1
Con il nono motivo la ricorrente lamenta l’erronea determinazione degli interessi sulla somma liquidata a titolo
di risarcimento per la perdita dell’aeromobile e chiede alla S.C. di stabilire se l’applicabilità dell’art. 62, comma 2
della legge n. 218 del 1995 (in base al quale, qualora il fatto illecito coinvolga soltanto cittadini di un medesi-
mo Stato ivi residenti, si applica la legge di tale Stato – nella specie la legge russa) possa essere disattesa in favo-

70
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

re dell’art. 62, comma 1, qualora, successivamente al fatto illecito e all’instaurazione del procedimento civile davan-
ti al giudice ordinario italiano (nella specie, il foro di Torino) tra le parti coinvolte (nella specie, Alfa e Beta, entrambi
cittadini residenti in Russia) un terzo soggetto (nella specie Delta, cittadino residente in Panama) vanti un diritto nei
confronti della parte danneggiata (nella specie, Beta).
Il quesito, ad avviso del S.C., deve ricevere soluzione negativa in quanto l’applicazione cogente del diritto dome-
stico alla controversia si fonda sulla nazionalità panamense (e non russa) del titolare della pretesa risarcitoria aqui-
liana, onde il danno, da liquidarsi nell’àmbito della controversia doveva essere valutato ai sensi del primo e non del
menzionato secondo comma dell’art. 62 della legge di diritto internazionale privato, in quanto il fatto illecito non
coinvolge soltanto enti della stessa nazionalità.

5. Inammissibilità della richiesta di rideterminazione del quantum risarcitorio in sede di legitti-


mità in ragione dei limiti posti dall’art. 360, n. 5, c.p.c.
Con l’ottavo motivo del ricorso e con i cinque motivi del ricorso incidentale le parti censurano la sentenza nella
parte in cui ha rideterminato il valore dell’aeromobile.
Tutte le doglianze in ordine alla questione dell’entità del risarcimento sono dichiarate meritevoli di accoglimento,
in quanto si infrangono contro il corretto impianto motivazionale adottato dal giudice d’appello, articolatamente ed
esaustivamente argomentato, oltre che immune da vizi logico-giuridici (con particolare riguardo al contestato ab-
battimento della cifra rideterminativa del valore dell’aereo, la cui percentuale – il 35% – non è che la consequenzia-
le applicazione, quale ultimo segmento logico-argomentativo, del metodo di calcolo già utilizzato dal CTU).
Pur lamentando formalmente un decisivo difetto di motivazione, tutte le censure si risolvono, nella sostanza, in
una (inammissibile) richiesta di rivisitazione di fatti e circostanze come definitivamente accertati in sede di merito.
Entrambi i ricorrenti, difatti, lungi dal prospettare alla Corte un vizio della sentenza rilevante sotto il profilo di cui al-
l’art. 360 c.p.c., si volgono piuttosto ad invocare una diversa lettura delle risultanze procedimentali così come ac-
certare e ricostruite dalla corte territoriale, muovendo all’impugnata sentenza censure del tutto inaccoglibili, perché
la valutazione delle risultanze probatorie, al pari della scelta di quelle – fra esse – ritenute più idonee a sorreggere la
motivazione, postula un apprezzamento di fatto riservato in via esclusiva al giudice di merito il quale, nel porre a
fondamento del proprio convincimento e della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, nel pri-
vilegiare una ricostruzione circostanziale a scapito di altre (pur astrattamente possibili e logicamente non impredi-
cabili), non incontra altro limite che quello di indicare (come innegabilmente accaduto nel caso di specie) le ragioni
del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto ad affrontare e discutere ogni singola risultanza processua-
le ovvero a confutare qualsiasi deduzione difensiva.
È principio di diritto ormai consolidato quello per cui l’art. 360, n. 5, c.p.c. non conferisce in alcun modo e sotto
nessun aspetto alla S.C. il potere di riesaminare il merito della causa, consentendo ad essa, di converso, il solo con-
trollo – sotto il profilo logico-formale e della conformità a diritto – delle valutazioni compiute dal giudice d’appello,
al quale soltanto, va ripetuto, spetta l’individuazione delle fonti del proprio convincimento valutando le prove (e la
relativa significazione), controllandone la logica attendibilità e la giuridica concludenza, scegliendo, fra esse, quelle
funzionali alla dimostrazione dei fatti in discussione (salvo i casi di prove c.d. legali, tassativamente previste dal sot-
tosistema ordinamentale civile).
I ricorsi sono pertanto rigettati e le spese vengono compensate in ragione della complessità delle questioni trat-
tate.
[Francesco Oliviero]

Le massime

coli su di esse parcheggiati se l’avviso “parcheggio


GESTONE DI AREE DI SOSTA
incustodito” è esposto in modo adeguatamente per-
A PAGAMENTO PER AUTOVEICOLI
cepibile prima della conclusione del contratto (artt.
1326, comma 1, e 1327 c.c.), perché l’esclusione attiene
Cass. civ., sez. un., 28 giugno 2011, n. 14319
all’oggetto dell’offerta al pubblico ex art. 1336 c.c. (sen-
L’istituzione da parte dei Comuni, previa delibera- za che sia necessaria l’approvazione per iscritto della re-
zione della Giunta, di aree di sosta a pagamento ai lativa clausola, ai sensi dell’art. 1341, comma 2, c.c., non
sensi dell’art. 7, comma 1, lett. f), del d. legisl. 30 aprile potendo presumersene la vessatorietà) e l’univoca
1992, n. 285 (codice della strada), non comporta l’as- qualificazione contrattuale del servizio – reso per fi-
sunzione dell’obbligo del gestore di custodire i vei- nalità di pubblico interesse, normativamente disciplina-

71
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

te – non consente, al fine di costituire l’obbligo di custo- comma 4, c.p.c., l’inefficacia dell’elezione di domici-
dia, il ricorso al sussidiario criterio della buona fede ov- lio, con la conseguenza che l’avviso di udienza va no-
vero al principio della tutela dell’affidamento incolpevo- tificato presso la cancelleria della Corte di cassazio-
le sulle modalità di offerta del servizio stesso (quali, ad ne ai sensi del secondo comma dell’art. 366 c.p.c. Infat-
esempio, l’adozione di recinzioni, di speciali modalità di ti, il diritto del difensore non domiciliato in Roma di es-
accesso ed uscita, di dispositivi o di personale di con- sere informato della data fissata per la discussione del
trollo), potendo queste ascriversi all’organizzazione del- ricorso è adeguatamente salvaguardato – nel contem-
la sosta. Ne consegue che il gestore concessionario peramento, operato dal legislatore, dei diversi interessi
del Comune di un parcheggio senza custodia non è delle parti e delle esigenze dell’ufficio – dalla possibilità
responsabile del furto del veicolo in sosta nell’area dello stesso difensore di chiedere che l’avviso gli sia in-
all’uopo predisposta. viato in copia mediante lettera raccomandata, a norma
dell’art. 135 disp. att. c.p.c. (principio enunciato in rela-
zione ad un giudizio introdotto prima dell’entrata in vi-
RESPONSABILITÀ CIVILE gore della novella dell’art. 366, c.p.c., ultimo comma,
contenuta nell’art. 5 del d. legisl. 2 febbraio 2006, n.
Cass. civ., sez. un., 9 giugno 2011, n. 12538 40).

In tema di controversie relative all’indennizzo pre- Cass. civ., sez. un., 22 giugno 2011, n. 13639
visto dalla l. 25 febbraio 1992, n. 210 in favore di sog- Il regolamento preventivo di giurisdizione non è
getti che hanno riportato danni irreversibili a causa ammissibile in una controversia tra privati, ancorché
di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e sommini- il giudice adito debba vagliare aspetti di pubblico inte-
strazione di emoderivati, e da questi ultimi proposte resse, disapplicare provvedimenti amministrativi ovve-
per l’accertamento del diritto al beneficio, sussiste la le- ro valutarne in via meramente incidentale la legittimità,
gittimazione passiva del Ministero della salute, in in quanto, attesa l’estraneità della P.A. al giudizio, le sud-
quanto soggetto pubblico che, analogamente, decide in dette questioni attengono al merito e non alla giuri-
sede amministrativa pronunciandosi sul ricorso di chi sdizione.
chiede la prestazione assistenziale.

PROCESSO CIVILE RIPARTO DI GIURISDIZIONE

Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2011, n. 12898 Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2011, n. 13909
Nel regime anteriore alla novella dell’art. 479 c.p.c. La domanda con cui il laureato in medicina, am-
– recata dall’art. 2, comma 3, lett. e), n. 3, del d.l. 14 mar- messo alla frequenza di un corso di specializzazione
zo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella l. 14 (nella specie, nel triennio 1993-1996), chieda la con-
maggio 2005, n. 80, con effetto dal 1° marzo 2006, a se- danna della P.A. al pagamento in suo favore del trat-
guito dell’art. 39-quater del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, tamento economico pari alla borsa di studio per la
convertito, con modificazioni, nella l. 23 febbraio 2006, frequenza di detto corso – fondando detta richiesta o
n. 51 – la notificazione della sentenza in forma esecu- sull’obbligo dello Stato di risarcire il danno derivan-
tiva, eseguita alla controparte personalmente anziché te dalla mancata trasposizione, nel termine prescrit-
al procuratore costituito ai sensi degli artt. 170, comma to, delle pertinenti direttive comunitarie, ovvero sul-
1, e 285 c.p.c., non è idonea a far decorrere il termine l’immediata operatività di queste ultime o sull’applica-
breve di impugnazione né per il notificante, né per il bilità retroattiva della normativa nazionale di recepi-
notificato. Tale inidoneità è coerente con le finalità acce- mento (d. legisl. 8 agosto 1991, n. 257) – spetta alla
leratorie insite nella norma di cui all’art. 326 c.p.c. e risul- giurisdizione del giudice ordinario, atteso che, stante
ta compatibile con il principio di durata ragionevole del il carattere incondizionato e sufficientemente preci-
processo, di cui all’art. 111, comma 2, Cost., giacché l’im- so di tali direttive, la natura della situazione giuridica
pugnabilità della sentenza nel termine massimo – che ri- che esse attribuiscono agli specializzandi non può
tarda la formazione del giudicato – non deriva dal com- che avere natura e consistenza di diritto soggettivo.
portamento di una sola delle parti, ma è il frutto della de-
cisione consapevole di entrambe, potendo ciascuna di es- Cass. civ., sez. un., 10 giugno 2011, n. 12722
se attivare gli strumenti a sua disposizione per abbreviare La giurisdizione del giudice amministrativo non è
i tempi dell’impugnazione (se vincitore, attraverso la noti- in nessun caso configurabile nelle controversie che
ficazione della sentenza; se soccombente, tramite l’impu- si svolgono tra privati, nelle quali non sia in discus-
gnazione immediata). sione la natura pubblica o privata di una delle parti,
nè possa ravvisarsi alcun collegamento tra queste
Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2011, n. 13908 ultime e la P.A., non rilevando che, in una controversia
Nel giudizio di cassazione, la morte del domicilia- avente ad oggetto l’impugnazione da parte di un con-
tario del ricorrente determina, ai sensi dell’art. 141, domino della delibera di approvazione dell’installa-

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Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

zione di un ascensore, il condominio abbia dedotto la Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2011, n. 13910
violazione di normativa tecnica antincendio, ema-
In tema di dismissione di beni pubblici, spetta al
nata dalla P.A., asseritamente non lesiva dei diritti dei
giudice amministrativo la giurisdizione in ordine al-
condomini.
l’impugnazione degli atti di indizione dell’asta e ag-
Cass. civ., sez. un., 8 giugno 2011, n. 12409 giudicazione a terzi di un bene immobile pubblico,
essendo la domanda principalmente rivolta all’accerta-
È devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la mento della nullità degli atti della procedura, che sono
controversia promossa, nei confronti del Ministero espressione di attività pubblicistica provvedimentale e
della difesa e della società concessionaria del relativo rispetto ai quali la posizione del privato riveste carattere
servizio, da parte di un Comune il quale – avendo di interesse legittimo, e soltanto in via conseguenziale
esercitato, in relazione alla dismissione di un immo- all’annullamento del contratto di compravendita (fatti-
bile di cui all’art. 3, comma 112, della l. 23 dicembre specie in tema di procedura competitiva di dismissione
1996, n. 662, il diritto di prelazione previsto dall’art. di beni pubblici indetta dalla Fondazione Ordine Mauri-
44, comma 3, della l. 23 dicembre 1998, n. 448 – chie- ziano, costituente soggetto di diritto pubblico).
da l’emissione di una sentenza che dichiari il trasfe-
rimento, in suo favore, del diritto di proprietà sul be- Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2011, n. 13910
ne ai sensi dell’art. 2932 c.c.; la pretesa del Comune,
In materia di concessioni amministrative, le con-
infatti, compresa nell’àmbito della figura civilistica della
troversie concernenti indennità, canoni od altri cor-
prelazione, ha natura e consistenza di diritto sogget-
rispettivi, riservate dall’art. 5, comma 2, della l. 6 di-
tivo, a nulla rilevando che l’Amministrazione contesti la
cembre 1971, n. 1034, alla giurisdizione del giudice or-
sussistenza dei presupposti per l’esercizio di tale diritto,
dinario sono solo quelle con un contenuto mera-
poiché tale profilo attiene al merito e non all’individua-
mente patrimoniale, senza che assuma rilievo un pote-
zione della giurisdizione (fattispecie in tema di dismis-
re di intervento della P.A. a tutela di interessi generali;
sione di un’isola nella laguna di Venezia).
quando, invece, la controversia coinvolga la verifica
Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2011, n. 12543 dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto con-
cessorio sottostante, ovvero investa l’esercizio di po-
In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, le teri discrezionali-valutativi nella determinazione
controversie concernenti il rapporto di impiego dei del canone e non semplicemente di accertamento tec-
segretari comunali e provinciali sono devolute alla nico dei presupposti fattuali economico-aziendali (sia
giurisdizione del giudice ordinario, eccezion fatta per sull’an che sul quantum), la medesima è attratta nella sfe-
quelle riguardanti le procedure concorsuali di as- ra di competenza giurisdizionale del giudice ammini-
sunzione, tra le quali rientrano anche i concorsi desti- strativo. Ne consegue che, in materia di concessione di
nati a consentire l’inquadramento in aree funzionali o cava, è devoluta alla giurisdizione dell’A.G.O. la contro-
categorie più elevate (nella specie, le sez. un. hanno di- versia nella quale il concessionario – sul presupposto
chiarato la giurisdizione del giudice amministrativo sul- dell’impossibilità di escavazione per motivi oggettivi –
la domanda di un segretario comunale di fascia B di par- contesti la pretesa dell’amministrazione di conseguire il
tecipazione ad un corso di specializzazione per il conse- pagamento del canone minimo, a prescindere dalla con-
guimento della idoneità alla iscrizione in fascia A). creta possibilità di sfruttamento della cava.
Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2011, n. 12895
In materia di riparto di giurisdizione nelle controver- GIURISDIZIONE INTERNAZIONALE
sie relative a procedure concorsuali nell’àmbito del
pubblico impiego privatizzato, è devoluta alla giuri- Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2011, n. 12907
sdizione del giudice amministrativo la cognizione del-
la domanda con la quale l’interessato, dichiarato ido- In tema di rapporto di lavoro, sorto ed eseguito al-
neo in un precedente concorso, contesti la scelta del- l’estero, assume rilevanza, quale criterio generale di ra-
l’amministrazione, a seguito della determinazione del- dicamento della competenza giurisdizionale del giu-
la consistenza delle dotazioni organiche di personale, di dice italiano, il dato oggettivo del domicilio o della
indire un nuovo concorso per interni, già dipendenti residenza in Italia del convenuto, a prescindere dalla
dell’amministrazione stessa, invece di utilizzare la nazionalità (cfr. legge n. 218 del 1995, art. 3; Reg. CE n.
graduatoria del precedente concorso per assumere 44/2001, art. 19).
nuovi dipendenti, dovendosi ritenere che la circostan-
Cass. civ., sez. un., 8 giugno 2011, n. 12410
za che il precedente bando contempli la perdurante effi-
cacia della graduatoria approvata in esito al concorso L’art. 27 del Regolamento CE n. 44/2001 del Con-
comporti, rispetto alle valutazioni discrezionali dell’en- siglio del 22 dicembre 2000, disponendo che nel caso
te sulle determinazioni della pianta organica e sulle mo- di litispendenza internazionale il giudice successiva-
dalità per la copertura dei posti, l’insorgere in capo al mente adìto deve sospendere il processo fino a che
candidato idoneo di una posizione di interesse legitti- quello adìto per primo non abbia affermato la propria
mo e non di diritto soggettivo. giurisdizione, non disciplina una ipotesi di sospen-

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Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

sione necessaria, ma una questione di giurisdizione, l’art. 27 del Regolamento CE n. 44/2001 del Consiglio,
comportando un difetto temporaneo di quest’ultima in del 22 dicembre 2000, tra la causa avente ad oggetto
quanto sostanzialmente volta a privare il giudice suc- l’accertamento negativo della responsabilità aquilia-
cessivamente adìto della sua postestas iudicandi sino a na dell’attore e la causa, pendente tra le stesse parti di-
che non sia compiuto l’accertamento della competenza nanzi al giudice di altro Paese dell’Unione, proposta dal
del giudice preventivamente adìto. Ne consegue che se medesimo soggetto convenuto nell’altro giudizio,
il giudice italiano, investito della medesima causa avente ad oggetto la condanna della controparte al
già proposta dinanzi ad altro giudice di Stato mem- risarcimento dei danni.
bro dell’Unione (nella specie, il giudice tedesco),
omette di disporre la sospensione del giudizio, av- Cass. civ., sez. un., 8 giugno 2011, n. 12411
verso il provvedimento che ha negato (anche implicita- In tema di litispendenza internazionale, ai sensi
mente) la sospensione è proponibile il regolamento dell’art. 27 del Regolamento CE n. 44/2001 del Consi-
preventivo di giurisdizione, in esito al quale potranno glio del 22 dicembre 2000, spetta al giudice preventi-
le sez. un. disporre la sospensione del giudizio negata vamente adito accertare la sussistenza o meno della
dal giudice di merito. propria giurisdizione. Se, pertanto, per primo sia adìto
il giudice italiano, nel corso del relativo giudizio è possi-
Cass. civ., sez. un., 8 giugno 2011, n. 12411
bile proporre il regolamento preventivo di giurisdizione
Sussiste litispendenza internazionale, ai sensi del- nei confronti del convenuto domiciliato all’estero.

* * *

B) Cassazione penale, Sezioni unite

In primo piano

2 RESPONSABILITÀ DELLE PERSONE GIURIDICHE

Cass. pen., sez. un., 22 settembre 2011, n. 34476

[Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione – Responsabilità da reato dell’ente – Abroga-
zione e riformulazione dell’art. 174-bis T.U.F. – Mancato richiamo della nuova disposizione da parte dell’art. 25-ter,
d. legisl. n. 231 del 2001 – Esclusione della responsabilità]

La questione – Se permanga la responsabilità da reato dell’ente in riferimento ai fatti criminosi di falsità nelle relazioni o nel-
le comunicazioni delle società di revisione dopo la formale abrogazione dell’art. 2624, comma 2, c.c., il cui contenuto di incri-
minazione è stato riscritto dall’art. 27, d. legisl. n. 39 del 2010.

Massima – Il d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 39, nell’abrogare e riformulare il contenuto precettivo dell’art. 174-bis T.U.F.
(falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione), non ha influenzato in alcun modo la disciplina propria
della responsabilità amministrativa da reato dettata dall’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001, poiché le relative fattispecie non
sono richiamate da questo testo normativo e non possono conseguentemente costituire fondamento di siffatta responsabilità.

Il caso – Tizio, in qualità di responsabile della revisione della Banca Alfa nonché socio di Beta, incaricata della revi-
sione contabile della prima, viene indagato per il reato di cui all’art. 2624, comma 2, c.p. per avere nella predetta
qualità, attestato – in data 30 marzo 2007 – il falso sulla situazione patrimoniale della società patrimoniale e finan-
ziaria della Banca Alfa, nella consapevolezza del mendacio e con l’intenzione di inganno verso i terzi, al fine di con-
seguire per sé o per gli altri un ingiusto profitto. Il Procuratore della Repubblica promuove, altresì, azione nei con-
fronti della società di revisione Beta, ai sensi dell’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001 che contempla quale reato pre-
supposto per la responsabilità amministrativa dell’ente il « delitto di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni del-
le società di revisione, previsto dall’art. 2624, comma 2, c.p. ». Nelle more delle indagini preliminari, tuttavia, la Ban-
ca Alfa ottiene la quotazione del suo capitale in borsa e, di conseguenza, il Pubblico Ministero provvede alla rettifica
della contestazione richiamando, anziché l’art. 2624 c.c., l’art. 174-bis, d. legisl. 24 febbraio 1998 (Testo unico delle

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Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, c.d. T.U.F.). Sennonchè in data 7 aprile 2010 entra in vigore il
d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 39 che abroga tanto l’art. 2624 c.c. quanto l’art. 174-bis del T.U.F. trasfondendone la di-
sciplina nel nuovo art. 27. Il Pubblico Ministero, rilevando che le nuove norme incidono sulla medesima materia ed
hanno una formulazione assai simile a quelle abrogate, avanza richiesta, nel corso dell’udienza preliminare, di rin-
vio a giudizio tanto per Tizio quanto per la società di revisione Beta. Il giudice per le indagini e l’udienza prelimina-
re, tuttavia, accoglie solo la richiesta avanzata nei confronti di Tizio – ritenendo sussistente, per quanto concerne il
profilo penalistico, la continuità normativa tra la vecchia norma incriminatrice e la nuova disposizione contenuta al-
l’art. 27, d. legisl. 39 del 2010 – mentre pronuncia sentenza di non luogo a procedere nei confronti della società. Il
giudice osserva, infatti, che l’art. 25-ter, d. legisl. 231 del 2001 non ha mai contemplato l’art. 174-ter T.U.F. tra i reati
presupposto per la responsabilità amministrativa e che, in ogni caso, successivamente all’abrogazione tanto di que-
st’ultima disposizione quanto dell’art. 2624 c.c., il legislatore non ha provveduto ad integrare l’art. 25-ter con il ri-
chiamo alle nuove norme che hanno sostituito detti articoli.

Sintesi della motivazione – 1. I motivi di ricorso del Procuratore Generale e la rimessione della decisione alle Se-
zioni Unite. – 2. La normativa in materia di falsità nella revisione contabile. – 3. Il d. legisl. n. 231 del 2001: la re-
sponsabilità dell’ente per le falsità nella revisione contabile . – 4. L’esclusione della fattispecie di falsità nelle relazio-
ni o comunicazioni delle società di revisione dal catalogo dei reati presupposto.

1. I motivi di ricorso del Procuratore Generale e la rimessione della decisione alle Sezioni Uni-
te
La questione sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite concerne la legittimità dell’adozione a carico dell’ente delle
sanzioni previste dal d. legisl. n. 231 del 2001 nel caso in cui il reato realizzato sia quello contemplato dall’art. 174-
bis T.U.F., oggi abrogato dal d. legisl. n. 39 del 2010 che lo ha trasfuso nell’art. 27, comma 3. Il Pubblico Ministero, in-
fatti, ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza di non luogo a procedere pronunciata dal giudice per
l’udienza preliminare evidenziando che sussiste continuità normativa tra le precedenti disposizioni e quelle ora
contenute nel d. legisl. 39 del 2010 e che il mancato aggiornamento del catalogo dei reati-presupposto sarebbe in-
differente ai fini del complessivo quadro che regola la responsabilità ex delicto dell’ente, non coinvolgendo la previ-
sione dell’art. 3, d. legisl. 231 del 2001.
La sezione remittente, prospettando la plausibilità della tesi sostenuta dal Pubblico Ministero, richiama l’inse-
gnamento discendente da alcuni precedenti di legittimità e, in particolare, dalla sentenza delle sez. un. 26 marzo
2003, n. 25887, Giordano – che, decidendo in materia di successione di leggi nel tempo, ha escluso la sopravvi-
venza di norme di cui sia stata operata l’abrogazione, senza novazione alcuna – nonché dalle decisioni in relazione
al mancato richiamo da parte dell’art. 223, commi 1 e 2, l. fall. della fattispecie di cui all’art. 2623 c.c. D’altro canto,
sottolinea ulteriormente la quinta Sezione, l’accoglimento dell’interpretazione fornita dal Giudice per le indagini e
l’udienza preliminare determinerebbe un evidente vuoto repressivo nella delicata materia incidente sul risparmio
diffuso ove maggiore è la necessità di fedeltà informativa.

2. La normativa in materia di falsità nella revisione contabile


Prima di poter procedere all’esame della questione di diritto sottoposta al loro vaglio, le Sezioni Unite ritengono
opportuno procedere ad una disamina della normativa di riferimento, rilevando, innanzitutto, che il reato relativo
alle falsità incidenti sulle comunicazioni e relazioni delle società di revisione è stato introdotto per la prima volta nel
nostro ordinamento dall’art. 14, d.p.r. 31 marzo 1975, n. 136 e, successivamente, riformulato dall’art. 175, d. legisl.
24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.). Nel 2002, a seguito del riordino normativo dei reati societari, operato con d. legisl.
11 aprile, n. 61 il legislatore ha provveduto alla riformulazione dell’art. 2624 c.c. (ma non anche dell’art. 175, d. le-
gisl. n. 58 del 1998) ed al suo inserimento nel novero dei reati presupposto, di cui all’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del
2001, per la responsabilità amministrativa derivante da reato delle persone giuridiche.
Su tale quadro normativo il legislatore è nuovamente intervenuto nel 2005 con la legge n. 262 che, in particolare, ha
introdotto nel T.U.F. l’art. 174-bis, con il quale si puniscono le falsità commesse nelle revisioni contabili di società quota-
te in borsa, creando, in tal modo – sottolinea la Corte – un doppio binario repressivo rispetto all’art. 2624 c.c., il quale
continua a punire il solo mendacio reso nella revisione contabile relativa a società comuni. Quest’ultima disposizione, in
realtà, prevede due diverse fattispecie: una contravvenzionale (di pericolo) e una delittuosa (ad evento di danno), carat-
terizzata dalla causazione di un danno patrimoniale per i destinatari del messaggio infedele dei revisori.
Sennonché nel 2010 il quadro normativo è mutato ancora una volta a seguito dell’entrata in vigore del d. legisl.
27 gennaio 2010, n. 39 che ha abrogato l’art. 2624 c.c. – enunciandone una nuova versione (pur mantenendo l’ar-
ticolazione in fattispecie contravvenzionale e delittuosa) all’art. 27, commi 1, 2 e 4 – nonché l’art. 174-bis T.U.F. so-
stituito dal nuovo art. 27, comma 3 che, tuttavia, a differenza del passato, presenta il fatto quale ipotesi aggravata del
paradigma comune a tutte le società oggetto di revisione e non più, invece, come fattispecie autonoma di reato.

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Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

3. Il d. legisl. n. 231 del 2001: la responsabilità dell’ente per le falsità nella revisione contabile
Il d. legisl. n. 231 del 2001, nel configurare una responsabilità a carico dell’ente, individua quale criterio di impu-
tazione la commissione da parte della persona fisica di un illecito, non necessariamente penale (cfr. ad es. art. 25-
sexies che – secondo autorevole dottrina – prevede un’ulteriore responsabilità discendente da una violazione am-
ministrativa della disciplina sugli abusi delle informazioni privilegiate e sulla manipolazione), ma tassativamente
previsto dal legislatore.
Orbene, constatano i giudici, nonostante sino ad ora si sia assistito ad un progressivo ampliamento del catalogo
dei reati forieri della responsabilità amministrativa degli enti con il d. legisl. n. 39 del 2010 si è verificata un’inver-
sione di tendenza: per la prima volta il legislatore ha abrogato una fattispecie (l’art. 2624 c.c.) presupposto della re-
sponsabilità dell’ente, senza intervenire sul disposto dell’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001 per aggiornare il cata-
logo attraverso il richiamo delle nuove norme. In effetti, si tratta di un intervento in contrasto con quella che era ap-
parsa essere sino a quel momento la volontà del legislatore: accompagnare la risposta penale a quella amministrati-
va nei confronti dell’organismo che abbia tratto un vantaggio dalla realizzazione del reato. Il d. legisl. n. 39 del
2010, proseguono le Sezioni Unite, ha, quindi, evidentemente incrinato l’omogeneità del complessivo dise-
gno normativo, giustificando, pertanto, l’incertezza dell’interprete davanti ad un segno di forte discontinuità
relativamente alla responsabilità amministrativa delle società di revisione.
Sennonché, sottolinea la Corte, dalla lettura della novella normativa deriva, nel rispetto del principio di legalità,
un’unica interpretazione possibile e certa, che esclude la possibilità di appellarsi ad ipotesi di integrazione della fat-
tispecie, attraverso un “rinvio mobile”. D’altro canto, questa interpretazione risulta suffragata anche da una prece-
dente decisione della Suprema Corte secondo la quale « qualora il reato commesso nell’interesse o a vantaggio del-
l’ente non rientri tra quelli che fondano la responsabilità ex d. legisl. n. 231 del 2001 di quest’ultimo, ma la relativa
fattispecie ne contenga o assorba altra che invece è inserita nel catalogo dei reati presupposto della stessa, non è
possibile procedere alla scomposizione del reato complesso o di quello assorbente al fine di configurare la respon-
sabilità della persona giuridica » (sez. II, 29 settembre 2009, n. 41488, Rimoldi).

4. L’esclusione della fattispecie di falsità nelle relazioni o comunicazioni delle società di revi-
sione dal catalogo dei reati presupposto
La vicenda, in realtà, muovendo dalla contestazione formulata dal Pubblico Ministero nel procedimento in esa-
me, consente secondo le Sezioni Unite un percorso argomentativo semplice e lineare. La fattispecie di reato conte-
stata, infatti, dopo una serie di oscillazioni dell’Accusa, è quella di cui all’art. 174-bis T.U.F., norma scelta in conside-
razione della peculiare natura delle comunicazioni della società Banca Alfa – oggetto della revisione disposta da Be-
ta – ente ammesso alla quotazione di Borsa, cioè società cd. “aperta”, destinata a soggiacere alla disciplina del T.U.F. .
È, pertanto, l’art. 174-bis T.U.F. il cardine che qualifica l’accusa e delimita l’àmbito del giudizio, posto che il giudi-
ce deve in essa inquadrare l’esatta normativa giuridica che regola la fattispecie ascritta all’ente: anche in questa spe-
ciale procedura la contestazione dell’addebito è il referente (che espleta la stessa funzione assegnata, nel processo
penale, all’art. 417 c.p.p., verso la persona fisica) mediante cui impostare il sillogismo interpretativo per valutare la
condotta oggetto di giudizio.
Orbene, siffatta disposizione può ritenersi del tutto estranea al meccanismo attributivo della speciale responsa-
bilità amministrativa alla persona giuridica. Infatti, la violazione dell’art. 174-bis T.U.F. è estranea al peculiare para-
digma che collega l’azione della persona fisica all’ente per cui essa agisce. Pertanto, precisano le Sezioni Unite, ogni
richiamo che evochi l’art. 174-bis risulta incapace di fornire contenuto precettivo al proposito: come ha rile-
vato anche la sentenza oggetto di ricorso, è carente di sostegno giuridico ogni integrazione mediante il rin-
vio ad una disposizione che non è mai esistita nel quadro normativo di riferimento.
Invero, la norma non fa parte del codice civile, appartenenza richiesta dalla generale previsione di cui all’art. 25-
ter, comma 1, d. legisl. n. 231 del 2001. Inoltre, essa non è mai stata annoverata tra i cd. “reati-presupposto” idonei
ad ascrivere la responsabilità dell’ente: non lo fu al momento della formulazione del testo fondamentale in materia,
il d. legisl. n. 231 del 2001, nè nel contesto del d. legisl. n. 61 del 2002 (che, riformulando l’intera legislazione pe-
nale societaria, abbinò al rilievo penale delle violazioni proprie dei revisori anche quello amministrativo a carico de-
gli enti deputati alla revisione), nè in epoca successiva, segnatamente quando l’art. 174-bis in esame fu introdotto
dall’art. 35, legge n. 262 del 2005, che intervenne direttamente sulla disciplina in esame.
Da ultimo, evidenzia la Corte, non assume alcun interesse segnalare la possibile continuità normativa tra l’art.
2624 c.c. e l’attuale testo, uscito dalla riforma della materia della revisione contabile, postochè la disposizione codi-
cistica è stata espressamente abrogata e, quindi, non è più capace di riferimento ermeneutico di sorta, in funzione di
integrazione dell’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001, e di attribuzione della speciale responsabilità da reato (diver-
so, chiaramente, il discorso per il piano strettamente penalistico relativo alla persona fisica a cui sia riconducibile l’il-
lecito). Per questi stessi motivi i Giudici di legittimità ritengono inefficace il tentativo del ricorrente di collegare l’art.
174-bis T.U.F. alla nuova figura dettata dal d. legisl. n. 39 del 2010, art. 27, intendendo la prima disposizione quale
una circostanza aggravante della norma di nuovo conio: l’estraneità della fattispecie incriminatrice propria delle so-

76
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

cietà quotate rispetto al novero di quelle attributive della responsabilità amministrativa ex delicto, sterilizza una si-
mile opzione ermeneutica.
L’effetto delle predette modifiche normative è indubbiamente quello, a parere della Corte, di un alleggerimen-
to della tutela para-penale nella revisione contabile, così come dimostrato anche dall’omesso richiamo alla con-
fisca per equivalente in relazione alle fattispecie di reato in esame. D’altro canto, la volontà del legislatore di crea-
re una discrasia tra tutela penale ed amministrativa è evidenziata, da un lato, dall’abrogazione dell’art. 2624 c.c.
e dalla sua riformulazione, sostanzialmente immutata rispetto alla precedente, nell’art. 27, d. legisl. n. 39 del
2010 e, dall’altro, dal mancato inserimento della nuova disposizione nel catalogo di cui all’art. 25-ter, d. legisl.
231 del 2001.
Non sembra possibile, quindi, secondo i Giudici, affermare, come paventato nel ricorso, una negligenza o
un’involontaria svista del legislatore, tenuto anche conto del fatto che già con legge n. 232 del 2005, che pur ar-
ricchì il novero dei reati presupposto, il reato previsto dall’allora vigente art. 174-bis non era stato inserito nell’art.
25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001.
Del resto, proseguono ancora le Sezioni Unite, nel nostro sistema non è una anomalia il diverso contenuto
punitivo offerto dalla tutela propriamente penalistica e da quello “para-penalistico”. Proprio nel contesto della
revisione contabile è dimostrato il mancato richiamo ad opera del d. legisl. n. 231 del 2001 delle ipotesi crimi-
nose di cui all’art. 177 (Illeciti rapporti patrimoniali con la società di revisione) e art. 178 (Compensi illegali) del
T.U.F., sempre rimaste (come l’art. 174-bis) esterne all’area di questa peculiare responsabilità. Ulteriormente, at-
testa siffatta indipendenza anche la vicenda dell’art. 2625 c.c. (Impedito controllo) che, pur esente da abrogazio-
ne, risulta significativamente ridimensionato, nella sua sfera d’applicazione, ad opera del d. legisl. n. 39 del 2010,
essendogli sottratta – quanto alle società “non aperte” – la materia della revisione contabile.
A conclusione, e ad ulteriore conforto delle loro osservazioni, le Sezioni Unite sottolineano, da ultimo, che,
per capire il senso della predetta esclusione e non relegarlo nell’àmbito della mera “dimenticanza”, occorre valu-
tare la riforma della revisione contabile nel suo complesso e non limitatamente alla modifica di disciplina della
responsabilità amministrativa da reato dell’ente. Innanitutto, si osserva che il d. legisl. n. 39 del 2010 è stato
adottato in attuazione della Direttiva U.E. 2006/43/CE, di cui deve ritenersi rispettata la volontà allorquando
viene imposta agli Stati membri la previsione di « sanzioni effettive proporzionate e dissuasive nei confronti dei
revisori legali e delle imprese di revisione contabile, qualora le revisioni legali dei conti non siano effettuate
conformemente alle disposizioni di applicazione della presente direttiva » (art. 30 Direttiva cit.). Infatti, il corpus
della riforma annovera espressamente sanzioni amministrative e penali, che in nessun modo possono conside-
rarsi simboliche. Esse includono anche (in ossequio all’art. 30, comma 3, Direttiva cit.) la revoca dell’abilitazio-
ne, pena ad efficacia interdittiva, quando, invece, l’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001, fa conseguire ai reati so-
cietari “presupposto” mere sanzioni pecuniarie. Il momento repressivo è inserito in un insieme che costituisce
un impianto sanzionatorio sistematicamente organico. È dato, allora, comprendere, secondo il Collegio, la ragio-
ne che ha portato all’estromissione dell’ulteriore profilo della responsabilità amministrativa degli enti, nell’ottica
di una perseguita semplificazione.
D’altro canto, l’ampliamento della portata incriminatrice del nuovo testo discende, altresì, dall’estensione del
novero dei soggetti interessati dall’illecito, rispetto a quelli generalmente previsti dal d. legisl. n. 231 del 2011: es-
so non coinvolge soltanto quanti appartengono alla società di revisione, ma si estende anche ai responsabili del-
la società oggetto della revisione medesima. Inoltre, la riforma ha assicurato un presidio pubblicistico, specializ-
zato, nel momento della sorveglianza sugli operatori, in questa delicata area di garanzia per il risparmio diffuso,
avendo, da un lato, avocato (art. 22, d. legisl. n. 39 del 2010) il controllo sui revisori contabili e sulle società che
non hanno incarico di revisione su enti di interesse pubblico, al Ministero dell’Economia e delle Finanze e, d’al-
tro canto, avendo assegnato a CONSOB il controllo sui revisori o società di revisione legale su enti di interesse
pubblico.
Inoltre, proseguono i Giudici, di significativo momento (anche definitorio) è l’unificazione della “revisione le-
gale”, intesa dall’art. 1, comma 2, lett. m), quale “revisione dei conti annuali o dei conti consolidati effettuata in
conformità alle disposizioni del presente decreto legislativo”, con quella già prevista, come revisione contabile,
dall’art. 155 T.U.F., grazie al controllo contabile sinora imposto dal codice civile, all’art. 2477 per le società a re-
sponsabilità limitata o all’art. 2409 per le società per azioni.
L’intervento normativo ha anche variato la categoria delle società di revisione (attività dianzi riservata a quan-
ti erano iscritti al Registro tenuto dal Ministero della Giustizia, oggi abolito e sostituito da un unico Albo presso il
Ministero dell’Economia e delle Finanze) a cui si riferivano i precetti. Invero, dando esecuzione alla menzionata
direttiva comunitaria, ha creato – a fianco delle società cd. “chiuse” – il novero degli enti « di interesse pubblico »
(di derivazione anglosassone: public interest entities), definito dall’art. 16, a sostituzione, nell’àmbito dei revisori,
« delle società con azioni quotate, delle società da queste controllate e delle società che emettono strumenti fi-
nanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante » (come recitava l’abrogato art. 2624 c.c.), in vista di una più or-
ganica regolamentazione, rinvenibile nel d .legisl. n. 39 del 2010, artt. 16-19.
Per quanto attiene specificamente la normativa penalistica, le Sezioni Unite elencano tutte le innovazioni del-
la riforma evidenziando che essa ha:

77
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

- espressamente abrogato il vecchio sistema punitivo (a cui si riferiva l’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001), li-
mitato, per le società cd. “chiuse”, ai soli comportamenti di falso nell’attività di revisione e di impedito controllo
da parte degli amministratori della società sottoposta a revisione, testo che ignorava le più perniciose ipotesi di
analoghe violazioni afferenti a società cd. “aperte” e punite ai sensi del T.U.F. (art. 174-bis e seguenti);
- riformulato i precetti per il versante penalistico, mediante gli artt. 27 e 29, seguendo – commi 1 e 2 – talora
(quasi) pedissequamente il vecchio testo del codice civile (con esclusione, dunque, di una cesura di qualche ri-
lievo ai fini della successione della legge penale);
- innovativamente tratteggiato il momento soggettivo dell’illecito penale, grazie al richiamo dei tratti tipici del-
la contravvenzione prevista dal d. legisl. n. 39 del 2010, art. 27, comma 1, così distinguendo dall’abrogato art.
174-bis T.U.F., che ignorava sia il dolo specifico proteso ad ingiusto profitto, sia – inutile connotato – la consape-
volezza della falsità della relazione/comunicazione;
- ridisegnato la risposta sanzionatoria, prevedendo pene più alte per i delitti commessi nell’àmbito della revi-
sione degli enti di interesse pubblico, adeguandosi al metro seguito dal T.U.F. per i comportamenti commessi
nella revisione delle società cd. “aperte”;
- disposto (per il vero, con infelice formulazione) un aumento della pena fino alla metà, qualora il reato abbia
cagionato danno di rilevante gravità o alla società di revisione o alla società oggetto della revisione, con esclusio-
ne della fattispecie – qui considerata – dell’art. 27, d. legisl. 39 del 2010, che si modella quale reato di pericolo;
- previsto per tutte le previsioni incriminatrici aggravanti speciali.
La riforma ha, altresì, inciso sul piano strutturale della fattispecie provvedendo a:
- individuare il soggetto attivo degli illeciti forieri della responsabilità disciplinata dal d. legisl. n. 231 del 2001
non più nei « responsabili della revisione » e neanche nel « socio o amministratore della società di revisione » (co-
me dettava l’abrogato art. 156, comma 1, T.U.F.), ma nella persona fisica del revisore [art. 1, lett. l), d. legisl. n. 39
del 2010]: « il revisore legale a cui è conferito l’incarico », ovvero, all’interno della società, « il responsabile dello
svolgimento dell’incarico », pertanto in colui che appone la firma in calce alla relazione (e, per adeguarsi alla
nuova previsione, l’art. 8, comma 1, lett. h), d. legisl. n. 39 del 2010, impone di evidenziare in calce alla comuni-
cazione l’autore dell’incombente), così scostandosi dal generale paradigma “istituzionale” proprio dell’art. 25-ter
rispetto alla modalità individuativa fondante la responsabilità amministrativa dell’ente, paradigma stabilito in via
generale dal art. 5, lett. a) e b), d. legisl. n. 231 del 20. Parimenti rilevante è la modalità propria delle società cd.
“aperte”, a cui si riferiva l’abrogato art. 174-bis T.U.F. (« i responsabili della revisione delle società con azioni quo-
tate, delle società da queste controllate e delle società che emettono strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in
misura rilevante »), non più allineata al richiamo dell’elenco delle società soggette a revisione obbligatoria, ma
mediante rinvio alla categoria « dell’ente di interesse pubblico », nozione definita dall’art. 16, d. legisl. 39 del
2010.
A conclusione del proprio iter argomentativo, quindi, le Sezioni Unite ritengono che non possa essere ravvi-
sato alcun indice di irragionevolezza nell’esclusione del reato di falsità nelle relazioni o comunicazioni delle so-
cietà di revisione dal catalogo dei reati presupposto di cui all’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001, trattandosi so-
lo di una scelta politica, come tale discrezionale. Per tale motivo viene enunciato il seguente principio di diritto:
« il d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 39, nell’abrogare e riformulare il contenuto precettivo dell’art. 174-bis
T.U.F. (Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione), non ha influenzato in alcun
modo la disciplina propria della responsabilità amministrativa da reato dettata dall’art. 25-ter, d. legisl. n.
231 del 2001, poiché le relative fattispecie non sono richiamate da questo testo normativo e non possono
conseguentemente costituire fondamento di siffatta responsabilità”.

[Alessandra Palma]

Le massime

plicazione della pena prevista per la circostanza più grave,


CIRCOSTANZE e ciò pur quando l’aumento che ad essa segua sia obbliga-
torio, per avere il soggetto, già recidivo per un qualunque
reato, commesso uno dei delitti indicati all’art. 407, com-
Cass. pen., sez. un., 24 maggio 2011, n. 20798
ma 2, lett. a), c.p.p. (La Corte ha precisato che è circostan-
La recidiva è circostanza aggravante ad effetto spe- za più grave quella connotata dalla pena più alta nel mas-
ciale quando comporta un aumento di pena superiore a simo edittale e, a parità di massimo, quella con la pena più
un terzo e pertanto soggiace, in caso di concorso con cir- elevata nel minimo edittale, con l’ulteriore specificazione
costanze aggravanti dello stesso tipo, alla regola dell’ap- che l’aumento da irrogare in concreto non può in ogni ca-

78
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

so essere inferiore alla previsione del più alto minimo sanzionatori, nel cumulo giuridico previsto dall’art. 219,
edittale per il caso in cui concorrano circostanze, delle comma 2, n. 1, legge fall., disposizione che pertanto non
quali l’una determini una pena più severa nel massimo e prevede, sotto il profilo strutturale, una circostanza ag-
l’altra più severa nel minimo). gravante, ma detta per i reati fallimentari una peculiare
disciplina della continuazione derogatoria di quella or-
dinaria di cui all’art. 81 c.p.
ARRESTO IN FLAGRANZA La disciplina speciale sul concorso di reati previ-
sta dall’art. 219, comma 2, n. 1, legge fall., si applica
Cass. pen., sez. un., 5 maggio 2011, n. 17386 sia nel caso di reiterazione di fatti riconducibili alla me-
desima ipotesi di bancarotta, che in quello di commis-
Ai fini della verifica dei limiti edittali stabiliti per sione di più fatti tra quelli previsti dagli artt. 216 e 217
l’arresto in flagranza, e, più in generale, della determi- della stessa legge.
nazione della pena agli effetti dell’applicazione delle mi- La disciplina speciale sul concorso di reati prevista
sure cautelari, non si deve tener conto della recidiva rei- dall’art. 219, comma 2, n. 1, legge fall., si applica anche
terata. (Vedi Corte cost., sentenza n. 223 del 2006; alle ipotesi di bancarotta impropria.
Cass. pen., sez. II, n. 29142 del 2008, e sez. VI, n. 21546
del 2009, non massimate).
SENTENZA DI NON LUOGO
A PROCEDERE
TRADUZIONE DEGLI ATTI
Cass. pen., sez. un., 26 maggio 2011, n. 21039
Cass. pen., sez. un., 10 maggio 2011, n. 18268 Il termine di impugnazione della sentenza di non
luogo a procedere, pronunciata all’esito dell’udienza
Sussiste incompatibilità con l’ufficio di interprete
preliminare, è quello di quindici giorni previsto dal-
per il soggetto che, nello stesso procedimento, abbia
l’art. 585, comma 1, lett. a), c.p.p. per i provvedimenti
svolto il compito di trascrizione delle registrazioni delle
emessi in seguito a procedimento in camera di consiglio
comunicazioni intercettate. (In motivazione la Corte ha
e lo stesso decorre, per le parti presenti, dalla lettura in
precisato che analoga incompatibilità sussiste per il sog-
udienza della sentenza contestualmente motivata ovve-
getto in precedenza incaricato di effettuare la traduzione
ro dalla scadenza del termine legale di trenta giorni, in
in lingua italiana delle conversazioni intercettate, la cui
caso di motivazione differita e depositata entro tale ter-
trascrizione sia stata affidata, con incarico contestuale,
mine, rimanendo irrilevante l’eventualità che il giudice
ad un terzo).
abbia irritualmente stabilito un termine più ampio per il
deposito della suddetta motivazione. (In motivazione la
Corte ha precisato che laddove si verifichi tale eventua-
REATI FALLIMENTARI lità deve essere comunicato o notificato alle parti legitti-
mate all’impugnazione il relativo avviso di deposito e
che da tale comunicazione o notificazione decorre il ter-
Cass. pen., sez. un., 26 maggio 2011, n. 21039
mine per impugnare).
La condanna definitiva per il reato di bancarotta
non impedisce di procedere nei confronti dello stesso
imputato per altre e distinte condotte di bancarotta rela- MISURE CAUTELARI
tive alla medesima procedura concorsuale.
Il giudice dell’esecuzione è tenuto ad applicare la di-
Cass. pen., sez. un., 11 maggio 2011, n. 18353
sciplina speciale sul concorso di reati prevista dal-
l’art. 219, comma 2, n. 1, legge fall., nel caso in cui nei Il passaggio in giudicato di una sentenza di condanna
confronti di uno stesso soggetto siano state emesse, in a pena detentiva suscettibile di esecuzione comporta la
procedimenti distinti, ma relativi alla stessa procedura caducazione immediata della misura coercitiva non
concorsuale, più sentenze irrevocabili per fatti diversi di custodiale già applicata al condannato; in tal caso, l’e-
bancarotta, sempre che il giudice della cognizione non stinzione della misura opera di diritto, senza che sia ne-
abbia già escluso la unificazione quoad poenam dei sud- cessario alcun provvedimento che la dichiari. (Nella
detti reati. specie, obbligo di dimora).
In tema di reati fallimentari, nel caso di consuma- Nel periodo intercorrente fra il passaggio in giudica-
zione di una pluralità di condotte tipiche di banca- to della sentenza e l’inizio della fase di esecuzione della
rotta nell’àmbito del medesimo fallimento, le stesse pena, la decisione sulle questioni relative alle misure
mantengono la propria autonomia ontologica, dan- coercitive non custodiali è di competenza del giudi-
do luogo ad un concorso di reati, unificati, ai soli fini ce dell’esecuzione.

* * *

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Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

C) Cassazione civile, Sezioni semplici

In primo piano

VIOLAZIONE DEL DOVERE DI FEDELTÀ


3 E RESPONSABILITÀ NON PATRIMONIALE

Cass. civ., sez. I, 15 settembre 2011, n. 18853


[Violazione dei doveri coniugali – Giuridicità – Sanzione – Addebito della separazione – Sussistenza – Responsa-
bilità non patrimoniale – Sussistenza – Fondamento – Rapporti tra addebito della separazione e art. 2059 – Pre-
giudizialità – Esclusione]
La questione – Se, in caso di violazione dell’obbligo di fedeltà, le relative sanzioni siano da rinvenire esclusivamente nei rimedi
tipici previsti dal diritto di famiglia, o se sia ipotizzabile una tutela risarcitoria per responsabilità non patrimoniale ai sensi del-
l’art. 2059 c.c., anche in assenza di una pronuncia di addebito.
Massima – I doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio hanno natura giuridica e la loro violazione non trova necessaria-
mente sanzione unicamente nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, quale l’addebito della separazione, discendendo
dalla natura giuridica degli obblighi su detti che la relativa violazione ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente protetti,
possa integrare gli estremi dell’illecito civile e dare luogo al risarcimento dei danni non patrimoniali ai sensi della art. 2059, sen-
za che la mancanza di pronuncia di addebito in sede di separazione sia preclusiva dell’azione di risarcimento relativa a detti dan-
ni (in applicazione del suesposto principio, la Corte ha riconosciuto un risarcimento in favore della moglie che aveva dovuto su-
bire le sofferenze per la relazione extraconiugale del marito, ampliamente pubblica e quindi particolarmente frustrante).
Il caso – Tizia conviene in giudizio il marito Caio, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni (biologico ed
esistenziale) dovuto alla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e in particolare dell’obbligo di fedeltà, avve-
nuto con modalità particolarmente frustranti, stante la notorietà della relazione intrattenuta da Caio con Sempronia,
anch’ella sposata. Caio si costituisce in giudizio, chiedendo che la domanda sia dichiarata inammissibile, dal mo-
mento che la violazione dei doveri coniugali trova tutela esclusivamente attraverso il procedimento di separazione
personale. Il tribunale respinge la domanda della parte attrice. Tizia propone appello e il convenuto Caio si costitui-
sce in giudizio mediante appello incidentale relativamente alle spese di giudizio di primo grado. La Corte d’appello
rigetta entrambe le istanze e conferma il provvedimento impugnato. Avverso la decisione di secondo grado Tizia ri-
corre in Corte di Cassazione; Caio resiste con controricorso.
Sintesi della motivazione: 1. La tesi della pregiudizialità tra la pronuncia di addebito della separazione e il risarci-
mento del danno; – 2. Segue: opinione contrapposta, indipendenza tra addebito e tutela risarcitoria; – 3. I prece-
denti giurisprudenziali: la giuridicità dei doveri che nascono dal matrimonio; – 4. I rapporti tra le tutele tipiche pre-
viste dal diritto di famiglia e la responsabilità civile: le ipotesi di risarcibilità del danno non patrimoniale; – 5. I prin-
cipi posti dalla S.C.

1. La tesi della pregiudizialità tra la pronuncia di addebito della separazione ed il risarcimen-


to del danno
Con il primo motivo si denuncia insufficiente, illogica e contraddittoria motivazione su fatto controverso e deci-
sivo per il giudizio. Sul punto si sottolinea come la Corte d’appello, dopo aver affermato di condividere la tesi se-
condo la quale le regole che disciplinano la materia familiare non costituiscono un sistema chiuso che impe-
disca alla violazione degli obblighi nascenti dal matrimonio di comportare l’applicabilità delle norme in te-
ma di responsabilità aquiliana, ha affermato poi che nel caso di specie mancherebbe il presupposto per il diritto al
risarcimento. La ricorrente avrebbe, infatti, in un primo tempo proposto domanda di separazione con addebito, suc-
cessivamente abbandonando la procedura per addivenire alla separazione consensuale: tale motivazione, a parere
della ricorrente, sarebbe incongrua non comprendendosi in che cosa consista quel presupposto, né perché man-
cherebbe la prova di esso.

2. Segue: l’opinione contrapposta, indipendenza tra addebito e tutela risarcitoria


Con il secondo motivo Tizia, denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2043, 2059, 151 c.c.: il giudice
a quo avrebbe errato nel ritenere non risarcibile il danno ove non vi sia una pronuncia di addebito in sede di separa-

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Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

zione. Il diritto al risarcimento può infatti – prosegue Tizia – trovare fondamento anche nella violazione di un di-
ritto costituzionalmente protetto e sarebbe indipendente da una pronuncia di addebito della separazione. Il
presupposto in forza del quale l’abbandono della domanda di addebito presupporrebbe la volontà, da parte dei co-
niugi, di non accertare la causa della crisi coniugale, così trasponendo in un giudizio risarcitorio le regole e i limiti
specificamente dettati, ad altri fini, dall’art. 151 c.c.
L’addebito, infatti, comporta conseguenze del tutto peculiari e limitati e in certi casi può essere privo di
conseguenze pratiche: l’azione di risarcimento, rimane comunque esercitabile in relazione alla condotta dell’altro
coniuge posta in essere nella consapevolezza della sua attitudine a recarle pregiudizio, in quanto contraria ai doveri
nascenti dal matrimonio e produttiva di un danno ingiusto.
Ciò troverebbe conferma sia nei principi affermati dalla Suprema Corte nella sentenza n. 9801 del 2005, circa la
concorrente rilevanza di determinati comportamenti sia ai fini della separazione o della cessazione del vin-
colo coniugale e delle pertinenti statuizioni di natura patrimoniale, sia quale fatto generatore di responsabi-
lità aquiliana; sia nella dottrina la quale ha evidenziato la frequente sussistenza, nella disciplina codicistica e
della legislazione speciale, di tutele concorrenti con l’azione risarcitoria.
Il motivo del ricorso si conclude con la richiesta che la S.C. affermi il principio in forza del quale la mancanza
di addebito in sede di separazione per mutuo consenso non è preclusiva di separata azione per il risarci-
mento dei danni prodotti dalla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e riguardanti diritti costituzio-
nalmente garantiti.

3. I precedenti giurisprudenziali: la giuridicità dei doveri che nascono dal matrimonio

Il giudice di legittimità, richiamando i principi enunciati dalla sentenza n. 9801 del 2005, sottolinea come
i doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio non sono di carattere esclusivamente morale ma hanno na-
tura giuridica, come si desume dal riferimento contenuto nell’art. 143 c.c. alle nozioni di dovere, di obbligo, di di-
ritto e dall’espresso riconoscimento contenuto nell’art. 160 c.c. della loro inderogabilità, nonché dalle conseguenze
di ordine giuridico che l’ordinamento fa derivare dalla loro violazione, cosicché deve ritenersi che l’interesse di cia-
scun coniuge nei confronti dell’altro alla loro osservanza abbia valenza di diritto soggettivo. La violazione di questi
obblighi non trova necessariamente la propria sanzione esclusivamente nel diritto di famiglia, quali la sospensio-
ne del diritto all’assistenza morale e materiale nel caso di allontanamento senza giusta causa dalla residenza
familiare ai sensi dell’art. 146 c.c.; l’addebito della separazione con i suoi riflessi in tema di perdita del dirit-
to all’assegno e dei diritti successori, il divorzio e il relativo assegno, con gli istituti connessi. Dalla natura giu-
ridica dei su detti obblighi deriva che il comportamento di un coniuge non soltanto può costituire causa di separa-
zione o di divorzio, ma può anche, ove ne sussistano i presupposti secondo le regole generali integrare gli estremi
dell’illecito civile. Infatti separazione e divorzio, prosegue il supremo collegio, costituiscono strumenti accorda-
ti dall’ordinamento per porre rimedio a situazioni di impossibilità di prosecuzione della convivenza; l’asse-
gno di separazione e divorzio hanno funzione assistenziale e non riparatoria; che la perdita del diritto all’as-
segno di separazione a causa dell’addebito può trovare applicazione soltanto in via eventuale, in quanto col-
pisce solo il coniuge che ne avrebbe diritto e non quello che deve corrisponderlo.

4. I rapporti tra le forme di tutela tipiche del diritto di famiglia e la responsabilità civile: le ipo-
tesi di risarcibilità del danno non patrimoniale
I rimedi previsti a tutela dei su detti istituti sono strutturalmente compatibili con la responsabilità civile, nel-
le ipotesi in cui la condotta del coniuge vada a ledere i diritti inviolabili del partner. La mera violazione dei do-
veri matrimoniali, o anche la pronuncia di addebito della separazione non possono di per sé ed automa-
ticamente integrare una responsabilità risarcitoria, dovendo riscontrarsi, in tema di risarcimento del
danno non patrimoniale, la concomitante ricorrenza di tutti i presupposti ai quali l’art. 2059 c.c. ricon-
nette detta responsabilità, secondo i principi da ultimo affermati nelle sentenza delle sez. un. n.
26972/2008.
In conformità a quanto stabilito dalla sopra ricordata decisione delle sez. un., l’art. 2059 non prevede un’auto-
noma fattispecie di illecito distinta da quella di cui all’art. 2043 c.c., ma disciplina i limiti e le condizioni di ri-
sarcibilità di risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali di ogni tipo, sul presupposto della sussistenza di
tutti gli elementi costitutivi dell’illecito richiesti dall’art. 2043 c.c.: la condotta illecita, l’ingiusta lesione di inte-
ressi tutelati dall’ordinamento, la sussistenza di un concreto pregiudizio patito dal titolare dell’interesse leso. Ele-
mento caratterizzante il danno non patrimoniale rispetto al danno patrimoniale è la sua risarcibilità nei soli casi pre-
visti dalla legge e cioè secondo una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059:
a) quando il fatto illecito sia astrattamente configurabile come reato: la vittima avrà diritto al risarcimento del
danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di qualsiasi interesse della persona tutelato dell’ordinamento
ancorché privo di rilevanza costituzionale;

81
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

b) quando ricorra una delle fattispecie in cui la legge espressamente consente il ristoro del danno non pa-
trimoniale anche al di fuori di una ipotesi di reato;
c) quando al di fuori delle due ipotesi precedenti, il fatto illecito abbia recato pregiudizio in modo grave a
diritti inviolabili della persona e come tali oggetto di tutela costituzionale. In tal caso il soggetto danneg-
giato avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, scaturente da una lesione non individuata ex an-
te dalla legge, ma che dovrà essere selezionata caso per caso dal giudice. Il danno non patrimoniale sarà dun-
que risarcibile al concorrere delle seguenti condizioni: 1) che l’interesse leso (non il pregiudizio sofferto)
abbia rilevanza costituzionale; 2) che la lesione dell’interesse sia grave, nel senso che l’offesa superi una
soglia minima di tollerabilità, come impone il dovere di solidarietà di cui all’art 2 Cost.; 3) che il danno
non sia futile, ma abbia una consistenza che possa considerarsi giuridicamente rilevante.

5. I principi posti dalla s.c.


Con specifico riferimento all’ipotesi in cui la richiesta di risarcimento del danno sia costituita dalla violazione del
dovere di fedeltà nascente dal matrimonio, si dovrà accertare che la violazione del dovere di fedeltà comporti
anche la lesione di un diritto costituzionalmente protetto. Sarà inoltre necessaria la prova del nesso di cau-
salità tra questa violazione e il danno, che perché possa essere a detto fine rilevante non può consistere nel-
la sola sofferenza fisica causata dall’infedeltà e dalla percezione dell’offesa che ne deriva- obiettivamente in-
sita nella violazione dell’obbligo di fedeltà- di per sé non risarcibile costituendo pregiudizio derivante da
violazione di legge ordinaria, ma deve concretizzarsi nella compromissione di un interesse costituzional-
mente protetto. Evenienza che può verificarsi in casi e contesti del tutto particolari, ove si dimostri che l’infedeltà
per le sue modalità e in relazione alla specificità della fattispecie, abbia dato luogo alla lesione della salute del coniu-
ge (lesione che dovrà essere dimostrata sotto il profilo del nesso di causalità), ovvero ove l’infedeltà per le sue mo-
dalità abbia trasmodato in comportamenti che, oltrepassando i limiti dell’offesa si siano concretizzati in atti specifi-
camente lesivi della dignità della persona, costituente bene costituzionalmente protetto.
Sulla base di tale ricostruzione La S.C. afferma che la mancanza di addebito della separazione non è pre-
clusiva di separata azione per il risarcimento dei danni prodotti dalla violazione dei doveri nascenti dal ma-
trimonio e riguardanti diritti costituzionalmente protetti. Risulta consequenzialmente incompatibile con i prin-
cipi sopra enunciati l’affermazione della Corte d’appello secondo la quale l’esperibilità dell’azione di risarcimento
sarebbe preclusa ove i coniugi siano addivenuti ad una separazione consensuale a seguito della rinuncia alla pro-
nuncia di addebito, dovendosi tale atto interpretare come il venir meno dell’interesse ad accertare le cause della cri-
si del matrimonio, in quanto giudizialmente accertabili solo nel giudizio di separazione con specifica domanda di
addebito.
Tale statuizione viene erroneamente collegato dal giudice a quo alla giurisprudenza della SC, secondo la quale la
dichiarazione di addebito della separazione può essere richiesta e adottata solo nell’àmbito del giudizio di separa-
zione, dovendosi escludere l’esperibilità di domande di addebito fuori da tale giudizio. Quella giurisprudenza pone
a fondamento di questa affermazione la statuizione dell’art 151, comma 2 cc che attribuisce espressamente la co-
gnizione della domanda di addebito al giudice della separazione.
Su tale punto la SC sottolinea come non siano rinvenibili né norme di diritto positivo né ragioni di ordine siste-
matico che rendano la pronuncia di addebito (inidonea di per sé a dare fondamento all’azione di risarcimento) pre-
giudiziale rispetto alla domanda di risarcimento, una volta affermato- come sopra si è fatto- che la violazione dei do-
veri nascenti dal matrimonio non trova necessariamente la propria sanzione solo nelle misure tipiche previste dal
diritto di famiglia ma, ove ne sussistano i presupposti secondo le regole generali, può integrare gli estremi di un ille-
cito civile. La relativa azione deve ritenersi del tutto autonoma rispetto alla domanda di separazione e di addebito ed
esperibile a prescindere dalle suddette domande. Tale assunto, prosegue il supremo collegio, trova per un verso ul-
teriore conferma sistematica nella considerazione che diverse sono anche la rilevanza e le caratteristiche fattuali che
tale violazione può avere ai fini dell’addebitabilità della separazione rispetto a quelle che deve avere per dare fonda-
mento ad un’azione di risarcimento. Per altro verso, che sarebbe del tutto al di fuori della logica del sistema subor-
dinare alla dichiarazione di addebito, il risarcimento del danno per violazione di obblighi nascenti dal matrimonio
ove tale violazione costituisca reato e abbia e abbia dato luogo a condanna penale.
Nell’accogliere il ricorso, la SC cassa con rinvio la sentenza, enunciando il principio di diritto riportato in epigrafe.

[Virgilio Mecca]

82
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

Le schede

per l’esercizio dell’azione di riduzione, ossia l’accetta-


4 SIMULAZIONE E RIDUZIONE zione dell’eredità con beneficio d’inventario.
Avverso tale sentenza, Tizia propone ricorso per cas-
Cass. civ., sez. II, 31 agosto 2011, n. 17896 sazione, deducendo di aver sollevato, in sede di appello,
questione di legittimità costituzionale dell’art. 564,
[Successione testamentaria – Azione di simulazione re-
comma 1, c.c. in relazione agli artt. 3 e 24 Cost., in quan-
lativa – Azione di riduzione – Accettazione dell’eredità
to tale disposizione, subordinando l’esercizio dell’azio-
con beneficio d’inventario – Vendita simulata – Dona-
ne di riduzione da parte del legittimario all’accettazione
zione dissimulata]
dell’eredità con beneficio d’inventario, sarebbe lesiva
Massima – L’azione di simulazione relativa, proposta dal- dei diritti dell’erede nonché del diritto di agire. La ricor-
l’erede in ordine ad un atto di disposizione patrimoniale del rente chiede, inoltre, la cassazione della sentenza argo-
de cuius stipulato con un terzo, che si assume lesivo della mentando che l’azione di simulazione deve ritenersi au-
quota di legittima ed abbia tutti i requisiti di validità del ne- tonoma rispetto a quella di riduzione ed in quanto tale
gozio dissimulato, deve ritenersi proposta esclusivamente in non condizionata all’onere di cui all’art. 564, comma 1,
funzione dell’azione di riduzione prevista dall’art. 564 c.c., c.c.
con la conseguenza che l’ammissibilità dell’azione è condi-
Motivi della decisione – Le predette censure non sono
zionata alla preventiva accettazione dell’eredità con benefi-
ritenute meritevoli di accoglimento. La S.C., in primo
cio d’inventario. Tale condizione non ricorre, infatti, solo
luogo, rileva come la Corte territoriale, applicando l’art.
quando l’erede agisca per far valere una simulazione asso-
564 c.c., abbia implicitamente ritenuto manifestamente
luta od anche relativa, ma finalizzata a far accertare la nul-
infondata la questione di legittimità costituzionale solle-
lità del negozio dissimulato, in quanto, in tale ipotesi, l’ac-
vata al riguardo dalla ricorrente, e ritiene condivisibile
certamento della realtà effettiva consente al legittimario di
tale manifesta infondatezza.
recuperare alla massa ereditaria i beni donati, mai usciti dal
Nel merito, in ordine all’autonomia dell’azione di
patrimonio.
simulazione rispetto all’azione di riduzione, i giudici
Fatto – Tizia instaura una vertenza innanzi al Tribunale della S.C. dichiarano infondata tale tesi, ricordando il
di Roma chiedendo dichiararsi la nullità e l’inefficacia principio più volte affermato dalla giurisprudenza di
del testamento della di lei madre defunta per l’incapa- legittimità secondo cui l’azione di simulazione relativa
cità naturale della stessa. L’attrice chiede, inoltre, dichia- proposta dall’erede in ordine ad un atto stipulato con
rarsi la simulazione dell’atto di vendita intervenuto pre- un terzo con cui il de cuius dispone del proprio patri-
cedentemente tra il de cuius ed il genero Caio non coere- monio, che si assume essere lesivo della quota di le-
de, sostenendo trattarsi di donazione indiretta, pertanto gittima ed abbia i requisiti del negozio dissimulato,
lesiva delle proprie ragioni ereditarie. Chiede, infine, sia deve ritenersi proposta esclusivamente in funzione
dichiarata aperta la successione legittima della defunta dell’azione di riduzione. Conseguenza di ciò è l’am-
disponendo la divisione dei beni ed il rendiconto della missibilità dell’azione soltanto laddove vi sia stata la
gestione. preventiva accettazione dell’eredità con beneficio
Costituitosi in giudizio, Caio contesta la domanda di d’inventario. La S.C. puntualmente sottolinea che
parte attrice, sostenendo la validità dell’atto di vendita, non è, invece, necessaria l’accettazione con beneficio
atteso che era stato pagato il relativo prezzo, e la conse- d’inventario nel caso in cui l’azione di simulazione, as-
guente non configurabilità di una donazione indiretta, soluta o relativa, esercitata dall’erede sia finalizzata al-
precisando, altresì, di essere in regime di separazione l’accertamento della nullità del negozio dissimulato,
dei beni con la moglie Sempronia, sorella e coerede del- ad es. per mancanza della forma prescritta o incapacità
l’attrice. Il Tribunale di Roma, con sentenza non definiti- di uno dei soggetti. Difatti, in tali casi, l’interesse del le-
va, dichiara inammissibile l’azione di simulazione e di- gittimario è l’accertamento dell’inesistenza del nego-
chiara aperta la successione della de cuius, disponendo zio giuridico meramente apparente posto in essere dal
la prosecuzione del giudizio in merito alla domanda di dante causa, a prescindere dall’azione di riduzione, in
divisione dei beni. Successivamente, con sentenza defi- quanto al legittimario spettano le stesse azioni che sa-
nitiva, il giudice di prime cure accerta l’indivisibilità del- rebbero spettate in vita al de cuius, potendo il legittima-
l’immobile caduto in successione e ne attribuisce la pro- rio recuperare alla massa ereditaria i beni donati che in
prietà a Sempronia, con obbligo di corrispondere all’at- realtà non sono mai usciti dal patrimonio del defunto.
trice il conguaglio pari ad € 61.970,05. Pertanto, in tale ultima ipotesi, l’interesse a far dichia-
Proposta tempestiva impugnazione da Tizia, la Corte rare la simulazione dell’atto di alienazione stipulato
d’Appello di Roma respinge il gravame, confermando la dal defunto è comune a tutti gli eredi, come interesse
sentenza parziale di primo grado con la quale il Tribu- all’accertamento che il bene, apparentemente alienato,
nale aveva rilevato l’inammissibilità dell’azione di simu- è rimasto in realtà al defunto e quindi non è mai uscito
lazione della vendita di un immobile ad un terzo, per dall’asse ereditario. L’erede, infatti, non agisce contro
mancanza della condizione che l’art. 564 c.c. richiede la volontà del de cuius ma esercita un potere che già

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Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

spettava al defunto, libero di scegliere se far valere o artt. 3 e 24 Cost. (Corte Cost. 25 ottobre 1985, n. 235, in Giust. civ.
meno la simulazione. 1986, I, P. 3).
Allorquando, invece, sia esercitata azione di simula- [Nota bibliografica] Sull’esercizio dell’azione di riduzione in rela-
zione relativa, in altre parole sia impugnato un negozio zione al contratto dissimulato, C.M. Bianca, Diritto civile, 2, La fami-
glia – Le successioni, Milano 2005, p. 707 ss., A. Cataudella, Succes-
oneroso dissimulante una donazione, essendo il nego-
sioni e donazioni. La donazione, in Tratt. Bessone, vol. V, Torino 2005,
zio dissimulato rivestito della forma prescritta, l’azione p. 171 ss., L. Mengoni, Successioni per causa di morte. Successione ne-
di simulazione è finalizzata esclusivamente all’esercizio cessaria, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano 2000, p. 332 ss; L. Ferri, in
dell’azione di riduzione; conseguentemente, condizio- Comm. Scialoja-Branca, sub art. 564, p. 211 ss; G. Azzariti, Le succes-
ne imprescindibile per la proposizione della stessa è sioni e le donazioni, Napoli 1990, p. 308 ss; A. Beccu, Concorso per
uditore giudiziario – Prova scritta di diritto civile, in questa Rivista 2011,
l’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, a p. 277-278.
norma dell’art. 564 c.c. In merito alla qualificazione dell’accettazione con beneficio d’in-
ventario come condizione di ammissibilità ovvero come presup-
[Precedenti] La sentenza in epigrafe ripropone la problematica del
posto dell’azione di riduzione, L. Mengoni, op. cit., p. 268; A. Tul-
nesso di strumentalità esistente fra azione di simulazione (relativa)
lio, L’azione di riduzione. L’imputazione ex se, in Tratt. Bonilini, Milano
e azione di riduzione della donazione dissimulata. Sul punto la S.C.
2009, p. 554 ss.; C. Carnevale, sub art. 564, in Comm. Ruperto, Mi-
ha avuto modo, più volte, di affermare che la proposizione dell’a-
lano 2005, p. 634 ss., G. Scarpello, L’accettazione dell’eredità col be-
zione di simulazione, nel caso in cui si sostenga che un negozio
neficio d’inventario per l’esercizio dell’azione di simulazione da parte del
oneroso dissimuli una donazione valida, richiede come condizione
legittimario, Studi in onore di Ernesto Eula, Milano 1957, III, p. 421-
per l’esercizio dell’azione l’accettazione dell’eredità con beneficio
422, G. Capozzi, Successioni e donazioni, Milano 2009, p. 547.
d’inventario, precisando altresì che detta condizione, al contrario,
Relativamente al rapporto esistente fra azione di riduzione e azio-
non è richiesta quando si esercita azione di simulazione assoluta
ne di simulazione, A. Alessandrini Calisti, Principali note a commen-
del negozio apparente oppure ancora quando si esercita azione di
to – Azione di simulazione, azione di riduzione, legittimario pretermesso e
simulazione relativa nel caso in cui il negozio dissimulato sia nullo
qualità di erede nella successione legittima, in R. Not. 2008, p. 214 ss.; G.
(Cass. 14 aprile 2003, n. 6315; Cass. 27 giugno 2003, n. 10262;
Scarpello, L’accettazione dell’eredità col beneficio d’inventario per l’eserci-
Cass. 23 febbraio 2011, n. 4400).
zio dell’azione di simulazione da parte del legittimario, Studi in onore di Er-
Non sono mancate, tuttavia, decisioni della S.C. in senso diffor-
nesto Eula, Milano 1957, III, p. 417 ss., il quale sostiene la totale auto-
me, in quanto un risalente orientamento della giurisprudenza di le-
nomia dell’azione di accertamento proposta dal legittimario rispetto
gittimità accoglieva la tesi in virtù della quale l’accettazione con be-
all’azione di riduzione che possa eventualmente essere esercitata dal
neficio di inventario non sarebbe stata necessaria per l’esercizio
legittimario stesso a seguito dell’accertata simulazione in quanto, se-
dell’azione di simulazione, anche nel caso in cui tale ultima azione
condo l’autore, l’interesse all’esercizio dell’azione di simulazione
fosse preordinata all’esercizio dell’azione di riduzione nei confron-
« esiste indipendentemente da qualsiasi collegamento con l’azione di
ti di persone estranee all’eredità (Cass. 12 luglio 1947, n. 1110;
riduzione per lesione di legittima »; G. Azzariti, op. cit., p. 309-310, il
Cass. 4 ottobre 1951, n. 2620; Cass. 17 marzo 1955 n. 810).
quale sostiene che l’azione di simulazione non sia « sempre ed in ogni
In merito alla questione della legittimità costituzionale dell’art.
caso preordinata al successivo esercizio dell’azione di riduzione », es-
564 c.c., la S.C., chiamata più volte a pronunciarsi sul punto, ha di-
sendo quest’ultima un’azione di condanna, a differenza dell’azione di
chiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale
simulazione, la quale è un’azione di accertamento, avente natura me-
dell’art. 564 c.c. in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., in quanto non
ramente dichiarativa, tesa a far accertare la vera natura dell’atto posto
contrastante con il principio costituzionale di uguaglianza e ragio-
in essere del de cuius e di far cessare lo stato di incertezza relativamen-
nevolezza (Cass. 28 novembre 1988, n. 6416; Cass. 9 luglio 1971,
te all’ammontare della quota di legittima.
n. 2200). Si rileva, tra l’altro, che la stessa Corte Cost. ha ritenuto
Infine, riguardo alla questione di legittimità costituzionale del-
inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art.
l’art. 564, comma 1, c.c., C. Carnevale, op. cit., p. 640 ss.
564, comma 1, c.c., nella parte in cui impone al legittimario la pre-
via accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario quale condi-
zione di proponibilità dell’azione di riduzione, in riferimento agli [Sara Gualandi]

Le massime
quali risultanti dalla evoluzione giurisprudenziale della
DIRITTO INTERNO Corte di Strasburgo e recepiti dal Trattato sull’Unione
E DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA Europea, il giudice, effettuato tale confronto, non è
obbligato a disporre il rinvio solo perché provenien-
Cass. civ., sez. III, 21 giugno 2011, n. 13603 te da istanza di parte.
Il rinvio pregiudiziale, previsto dall’art. 234, ult.
comma, del Trattato dell’Unione Europea, ha la funzio-
ne di verificare la legittimità di una legge nazionale o di
PERSONE FISICHE
un atto amministrativo o di una prassi amministrativa
rispetto al diritto dell’Unione Europea e non è, invece, Cass. civ., sez. VI, ord. 23 giugno 2011, n. 13747
finalizzato a ottenere un parere su questioni genera-
li od ipotetiche, essendo deputato a risolvere una È inammissibile il ricorso per cassazione avverso
controversia effettiva ed attuale, fondata sulla rilevan- i provvedimenti emessi in sede di reclamo in tema di
za della questione pregiudiziale. Ne consegue che lad- designazione o nomina di un amministratore di so-
dove la normativa interna risulti essere pienamente stegno, trattandosi di un provvedimenti distinti, logica-
rispettosa dei diritti fondamentali della persona, mente e tecnicamente, da quelli che dispongono l’am-

84
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

ministrazione e che vengono emanati in applicazione legale, in assenza della dichiarazione di dissenso di cui
dell’art. 384 c.c. (richiamato dal successivo art. 411, all’art. 228, comma 1, della legge, decorre dal 16 gen-
comma 1, c.c.), dovendo invero limitarsi la facoltà di naio 1978 ed interessa i beni acquistati dai coniugi se-
ricorso, concessa dall’art. 720-bis, ult. comma, c. p.c., paratamente nel primo biennio di applicazione della
ai decreti di carattere decisorio, quali quelli che di- legge stessa solo se ancora esistenti nel patrimonio del
spongono l’apertura o la chiusura dell’amministrazio- coniuge che li ha acquistati. Conseguentemente, il tito-
ne, assimilabili, per loro natura, alle sentenze emesse in lare del diritto di prelazione agraria che, dopo avere
materia di interdizione ed inabilitazione, mentre tale fa- esercitato il riscatto del fondo venduto senza la prescrit-
coltà non si estende ai provvedimenti a carattere ge- ta denuntiatio, intenda chiedere l’accertamento giudizia-
storio. le del suo diritto, non deve agire anche contro il coniuge
dell’acquirente del fondo qualora la vendita sia stata sti-
Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2011, n. 12737 pulata in detto biennio successivo alla data di entrata in
Nel procedimento relativo alla nomina dell’am- vigore della legge n. 151 del 1975 e la dichiarazione di
ministratore di sostegno, ed in analogia a quanto av- riscatto sia stata comunicata nello stesso periodo, atteso
viene nel giudizio d’interdizione, la morte dell’ammi- che, in tale ipotesi, il fondo non è mai entrato in comu-
nistrando determina la cessazione della materia del nione dei coniugi.
contendere, venendo meno la necessità della pronun-
cia; ne deriva che la sopravvenienza di tale evento, men-
tre è pendente il giudizio per cassazione, e la morte sia SEPARAZIONE E DIVORZIO
attestata, mediante produzione del relativo certificato,
comporta la declaratoria d’inammissibilità del ricorso
per sopraggiunta carenza d’interesse. Cass. civ., sez. I, 6 giugno 2011, n. 12175
L’espressione, contenuta nell’art. 12-bis della l. 1° di-
cembre 1970, n. 898, secondo cui il coniuge divorzia-
MATRIMONIO to ha diritto alla quota del trattamento di fine rap-
porto anche se questo « viene a maturare dopo la
Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2011, n. 12738 sentenza » implica che tale diritto deve ritenersi attri-
buibile anche ove il trattamento di fine rapporto sia ma-
La delibazione della sentenza ecclesiastica di- turato prima della sentenza di divorzio, ma dopo la pro-
chiarativa della nullità del matrimonio concordata- posizione della relativa domanda, quando invero anco-
rio per l’apposizione di una condizione al vincolo ra non possono esservi soggetti titolari dell’assegno di-
matrimoniale (nella specie condicio de futuro relativa vorzile, divenendo essi tali dopo il passaggio in giudica-
alla residenza familiare) viziante il relativo consenso to della sentenza di divorzio ovvero di quella, ancora
negoziale di uno dei coniugi, trova ostacolo nel prin- successiva, che lo abbia liquidato. Infatti, poiché la ratio
cipio di ordine pubblico, costituito dalla ineludibile della norma è quella di correlare il diritto alla quota di in-
tutela dell’affidamento incolpevole dell’altro coniu- dennità, non ancora percepita dal coniuge cui essa spet-
ge, allorché l’apposizione della condizione sia rima- ti, all’assegno divorzile, che in astratto sorge, ove spet-
sta nella sfera psichica di uno dei nubendi, senza tante, contestualmente alla domanda di divorzio, ancor-
manifestarsi (né comunque essere conosciuta o co- ché di regola venga costituito e divenga esigibile solo
noscibile) all’altro coniuge. L’accertamento della co- con il passaggio in giudicato della sentenza che lo liqui-
noscenza o conoscibilità, da parte di quest’ultimo, di di, ne deriva che, indipendentemente dalla decorrenza
detta condizione deve essere compiuto dal giudice della dell’assegno di divorzio, ove l’indennità sia percepita
delibazione con piena autonomia rispetto al giudice ec- dall’avente diritto dopo la domanda di divorzio, al defi-
clesiastico e con particolare rigore, giacché detto accer- nitivo riconoscimento giudiziario della concreta spet-
tamento, pur tenendo conto del favore particolare al ri- tanza dell’assegno è riconnessa l’attribuzione del diritto
conoscimento che lo Stato italiano si è imposto con il alla quota di t.f.r.
protocollo addizionale del 18 febbraio 1984 modificati-
vo del Concordato, attiene al rispetto di un principio di Cass. civ., sez. I, 6 giugno 2011, n. 12175
ordine pubblico di speciale valenza e alla tutela di inte-
ressi della persona riguardanti la costituzione di un rap- La domanda di corresponsione di un acconto sul-
porto, quello matrimoniale, oggetto di rilievo e tutela l’indennità di fine rapporto spettante all’ex coniuge,
costituzionali. proposta nel giudizio di divorzio, è diversa dalla do-
manda di corresponsione di una quota di tale indennità
riproposta in apposito giudizio e, pertanto, al riguardo
REGIME PATRIMONIALE DEI CONIUGI non si forma alcun giudicato esterno.

Cass. civ., sez. III, 16 giugno 2011, n. 13184


Cass. civ., sez. III, 9 giugno 2011, n. 12693
Il raggiungimento della maggiore età del figlio mi-
Per la famiglia già costituita alla data di entrata in nore non attribuisce, al coniuge separato o divorzia-
vigore della l. 19 maggio 1975, n. 151, la comunione to tenuto a contribuire al suo mantenimento, il diritto a

85
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

procedere unilateralmente alla riduzione od elimi- minore non sono sufficienti la positiva evoluzione della
nazione del contributo o a far valere tale condizione condizione esistenziale del genitore, con riguardo al
in sede di opposizione all’esecuzione, essendo neces- conseguimento dell’indipendenza economica ed al
sario, a tal fine, procedere all’instaurazione di un giudi- possesso di un’abitazione dignitosa, nonché i buoni
zio volto alla modifica delle condizioni di separazione o propositi dal medesimo manifestati di riparare alle pre-
divorzio. cedenti mancanze, occorrendo, al contrario, che il giudi-
ce proceda alla specifica valutazione dei progetti edu-
Cass. civ., sez. I, 6 giugno 2011, n. 12177 cativi genitoriali e del modo in cui egli intenda rea-
Avverso l’ordinanza di inammissibilità emessa lizzarli, nonché, in presenza dell’allegazione di un futu-
dalla corte d’appello sul reclamo – proposto ai sensi ro apporto educativo di altri parenti residenti all’estero,
dell’art. 708 c.p.c., – contro il provvedimento adottato alla verifica dell’esistenza e della disponibilità di costoro
dal giudice istruttore nel procedimento di separazio- a contribuire all’accudimento del minore e dell’effettiva
ne giudiziale dei coniugi, non è ammesso il ricorso realizzabilità del dedotto loro progetto d’immigrazione.
straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., data la
Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2011, n. 12730
natura ed efficacia meramente incidentale di tali ordi-
nanze le quali sono prive della forma e della sostanza Il giudice d’appello, ove ravvisi l’insussistenza dei
della sentenza, e sono, altresì, destinate ad essere assor- presupposti per la pronuncia dello stato adottabilità
bite nella decisione finale. del minore, deve limitarsi a revocare la dichiarazione
assunta in primo grado, mentre non può disporre l’af-
fidamento eterofamiliare, essendo questo un provve-
FILIAZIONE dimento che l’art. 4 della l. 4 maggio 1984, n. 183 riser-
va al servizio sociale locale, in presenza del consenso
Cass. civ., sez. VI, ord. 20 giugno 2011, n. 13508 dei genitori esercenti la potestà, ed al tribunale per i mi-
norenni, in mancanza del predetto assenso.
L’attrazione alla competenza del Tribunale per i
minorenni della domanda di corresponsione di un
contributo per il mantenimento del figlio minore SUCCESSIONI MORTIS CAUSA
può giustificarsi esclusivamente in caso di contestua-
lità fra la stessa e la domanda principale, proposta ai
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14182
sensi dell’art. 155 c.c., riguardante l’affidamento dei fi-
gli e l’esercizio della potestà genitoriale. L’azione di petizione di eredità non esige l’inte-
grale contraddittorio di tutti i coeredi, sicché il pos-
Cass. civ., sez. I, 9 giugno 2011, n. 12646 sessore dei beni ereditari, convenuto in giudizio da uno
In tema di dichiarazione giudiziale di paternità, l’art. solo degli eredi, nulla può opporre al riguardo, essendo
269, comma 4, c.c. – secondo il quale la sola dichiarazio- sempre tenuto alla restituzione dei beni per intero, in
ne della madre e la sola esistenza di rapporti tra questa ed quanto appartenenti all’eredità, mentre nei rapporti in-
il preteso padre all’epoca del concepimento non costitui- terni tra i coeredi la rivendicazione vale per la quota
scono prova della paternità naturale – non esclude che spettante a ciascuno di essi. Con la conseguenza che,
tali circostanze, nel concorso di altri elementi, anche ove uno dei coeredi sia rimasto contumace nel giudizio
presuntivi, possano essere utilizzate dal giudice del di primo grado promosso dall’altro coerede, gli eredi di
merito a sostegno del proprio convincimento. entrambi hanno facoltà di intervenire, anche in appello,
nel relativo giudizio, chiedendo l’estensione degli effetti
Cass. civ., sez. VI, ord. 16 giugno 2011, n. 13221 della domanda originaria, senza che possa configurarsi
novità della domanda.
Nei giudizi riguardanti lo stato di adottabilità, il
tutore provvisorio è legittimato a rappresentare il Cass. civ., sez. II, 10 giugno 2011, n. 12854
minore, salvo che sussista in concreto il conflitto
d’interessi tra esso e il minore (principio espresso ai Ai fini della configurabilità del legato in sostituzione
sensi dell’art. 360-bis, n. 1, c.p.c.). di legittima, è necessario che risulti l’intenzione del testa-
tore di soddisfare il legittimario con l’attribuzione di beni
Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2011, n. 12730 determinati senza chiamarlo all’eredità. Tale intenzione
non richiede formule sacramentali, ma può desumer-
La situazione di abbandono, condizione per la di-
si dal complessivo contenuto dell’atto, in forza di un
chiarazione di adottabilità del minore, non può essere
apprezzamento compiuto dal giudice di merito, insinda-
desunta, in via automatica, dalla dichiarazione dello sta-
cabile in sede di legittimità se correttamente motivato.
to di adottabilità precedentemente pronunciata nei con-
fronti di altro fratello del minore.
Cass. civ., sez. II, 17 giugno 2011, n. 13385
Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2011, n. 12730 Nel giudizio di reintegrazione della quota di riser-
Nel giudizio di dichiarazione dello stato di adotta- va, non costituiscono domande nuove e sono conse-
bilità, al fine di escludere lo stato di abbandono del guentemente ammissibili, anche se formulate per la

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Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

prima volta in appello, le richieste volte all’esatta ri- minore da quella prescritta; ne consegue, pertanto, che
costruzione sia del relictum che del donatum, median- il rispetto della distanza minima è dovuto anche per
te l’inserimento di beni, liberalità o l’indicazione di pesi i tratti di parete che sono in parte privi di finestre.
o debiti del de cuius, trattandosi di operazioni connatu-
rali al giudizio medesimo cui il giudice è tenuto d’ufficio Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14194
ed alle quali si può dare corso, nei limiti in cui gli ele- L’eliminazione delle vedute abusive, che consento-
menti acquisiti le consentono, indipendentemente dalla no di affacciarsi e guardare nel fondo altrui, non neces-
formale proposizione di domande riconvenzionali in tal sariamente deve essere disposta dal giudice tramite
senso da parte del convenuto. la demolizione di quelle porzioni immobiliari costi-
tuenti il corpus della violazione denunciata, ben po-
Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14473
tendo la violazione medesima essere eliminata per altra
Il legittimario che propone l’azione di riduzione via, mediante idonei accorgimenti, i quali, pur contem-
ha l’onere di indicare entro quali limiti è stata lesa la sua perando i contrastanti interessi delle parti, rispondano
quota di riserva, determinando con esattezza il valore ugualmente al precetto legislativo da applicare al caso
della massa ereditaria nonché il valore della quota di le- oggetto di cognizione. Spetta, poi, al giudice dell’esecu-
gittima violata dal testatore. A tal fine, ha l’onere di alle- zione la determinazione delle concrete modalità dell’o-
gare e comprovare tutti gli elementi occorrenti per pera o la scelta tra diverse articolazioni concrete di ope-
stabilire se, ed in quale misura, sia avvenuta la lesio- re aventi comuni finalità e connotazioni.
ne della sua quota di riserva oltre che proporre, sia
pure senza l’uso di formule sacramentali, espressa Cass. civ., sez. II, 10 giugno 2011, n. 12864
istanza di conseguire la legittima, previa determina- L’art. 904 c.c. consente al vicino di chiudere la luce
zione della medesima mediante il calcolo della disponi- aperta nel muro in quanto esso ne acquisti la comunio-
bilità e la susseguente riduzione delle donazioni com- ne avvero costruisca in aderenza, esercitando, pertanto,
piute in vita dal de cuius. le facoltà rispettivamente previste dagli artt. 874 e 877
c.c. Nell’ipotesi in cui il muro sia stato reso comune,
Cass. civ., sez. II, 6 giugno 2011, n. 12242
la chiusura della luce è consentita a condizioni che la
Nel giudizio di divisione di una comunione eredita- costruzione, consistente in un edificio, avvenga in
ria, ove una quota abbia costituito oggetto di cessio- appoggio (nella specie la S.C. ha cassato per vizio di
ne, la qualità di litisconsorte necessario spetta ai ces- motivazione la sentenza di merito che aveva ritenuto le-
sionari della quota e non agli eredi cedenti. gittima una costruzione in aderenza, con chiusura delle
luci esistenti sul muro frontistante, per il solo fatto che
tale costruzione era stata eseguita su suolo di proprietà
PROPRIETÀ del costruttore, ma senza previamente accertare, come
invocato dall’attore, se questi fosse anche condòmino
del muro sul quale si aprivano le luci).
Cass. civ., sez. II, 20 giugno 2011, n. 13547
Cass. civ., sez. II, 15 giugno 2011, n. 13097
A norma dell’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444,
nel caso di esistenza, sul confine tra due fondi, di un L’art. 913 c.c. pone a carico dei proprietari, sia del
fabbricato avente il muro perimetrale finestrato, il fondo superiore che del fondo inferiore, un obbligo di
proprietario dell’area confinante che voglia, a sua non fare, vietando ad essi ogni alterazione che abbia
volta, realizzare una costruzione sul suo terreno de- per effetto quello di rendere più gravoso ovvero di osta-
ve mantenere il proprio edificio ad almeno dieci me- colare il naturale deflusso delle acque a valle.
tri dal muro altrui, con esclusione, nel caso considera-
to, della possibilità di esercizio della facoltà di costruire Cass. civ., sez. II, 22 giugno 2011, n. 13710
in aderenza. La actio negatoria servitutis ha come essenziale pre-
supposto la sussistenza di altrui pretese sul bene immo-
Cass. civ., sez. II, 20 giugno 2011, n. 13547
bile, non potendo essere esercitata in presenza di
La norma dell’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, turbative o molestie che non si sostanzino in una
in materia di distanze fra fabbricati – che, siccome pretesa di diritto sulla cosa. Ne consegue che un’ope-
emanata in attuazione dell’art. 17 della l. 6 agosto 1967, ra astrattamente idonea a consentire il passaggio da un
n. 765, non può essere derogata dalle disposizioni rego- fondo ad un altro, come l’esistenza di un cancello, non
lamentari locali – va interpretata nel senso che la distan- può essere posta a fondamento di una servitù di passag-
za minima di dieci metri è richiesta anche nel caso che gio per usucapione se tale passaggio non venga concre-
una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è tamente esercitato (nella specie, la S.C. ha cassato la
indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o pronuncia di secondo grado che aveva ritenuto la sem-
quella dell’edificio preesistente, essendo sufficiente, per plice esistenza di un cancello, non utilizzato, idonea a
l’applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in rappresentare per il futuro una situazione di apparenza
qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edifi- necessaria per fondare l’acquisto a titolo originario di
cio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza una servitù di passaggio).

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Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

due fondi e determinata dal comportamento del comu-


DIRITTI REALI DI GODIMENTO ne proprietario, o in una qualsiasi clausola il cui conte-
nuto sia incompatibile con la volontà di lasciare integra
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14179 e immutata la situazione di fatto che, in forza della legge,
determinerebbe il sorgere della corrispondente servitù,
Rientra fra le facoltà spettanti al proprietario di un convertendosi in una situazione di diritto o in una rego-
fondo gravato da una servitù di passaggio la facoltà lamentazione negoziale da cui si desume che le parti ab-
di apportare modifiche al proprio fondo e di apporvi biano voluto costituire la servitù (che in tal modo nasce
un cancello per impedire l’accesso ai non aventi di- in base a titolo e non per destinazione del padre di fami-
ritto, pur se dall’esercizio di tale diritto possano deriva- glia). Ne consegue che non è oggettivamente incom-
re disagi minimi e trascurabili al proprietario del fondo patibile con l’effetto naturale di costituzione di una
dominante in relazione alle pregresse modalità di transi- servitù di passaggio per destinazione del padre di fa-
to. Ne consegue che, ove non dimostrato in concreto dal miglia la clausola con cui le parti del contratto – il
proprietario del fondo dominante al quale venga con- quale determini la scissione dell’originario dominio uni-
segnata la chiave di apertura del cancello l’aggravamen- co in due proprietà distinte, l’una in situazione di asser-
to o l’ostacolo all’esercizio della servitù, questi non può vimento rispetto all’altra – prevedano un diritto per-
pretendere l’apposizione del meccanismo di apertu- sonale di parcheggio, non trasmissibile mortis causa,
ra automatico con telecomando a distanza o di altro nè cedibile a terzi e commisurato temporalmente al-
similare rimedio, peraltro in contrasto col principio la vita dell’acquirente, da esercitarsi su di una strada
servitus in faciendo consistere nequit. rimasta in proprietà del venditore.
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14178 Cass. civ., sez. II, 22 giugno 2011, n. 13700
Poiché la servitù di presa d’acqua comprende la fa- In tema di servitù discontinue, l’esercizio saltuario
coltà di accedere al fondo servente al fine di esercitare il non è di ostacolo a configurarne il possesso, doven-
diritto di attingimento, pur conservando il proprietario do lo stesso essere determinato in riferimento alle pecu-
del fondo servente la facoltà di chiudere o recintare il liari caratteristiche ed alle esigenze del fondo dominan-
proprio fondo, tale recinzione deve essere effettuata te; pertanto, ove non risultino chiari segni esteriori di-
in modo che il diritto del proprietario del fondo do- retti a manifestare l’animus derelinquendi, la relazione di
minante, come quello del possessore, non ne risulti fatto instaurata dal possessore con il fondo servente
impedito o limitato, derivandone diversamente spoglio non viene meno per la utilizzazione non continuati-
o turbativa del possesso, contro i quali è data la tutela va quando possa ritenersi che il bene sia rimasto
prevista dagli artt. 1168 e 1170 c.c. (nella specie, la S.C. nella virtuale disponibilità del possessore.
ha cassato la sentenza di merito che, in relazione ad una
servitù di attingimento di acqua, aveva ritenuto di dover Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14472
qualificare come semplice molestia l’attività del proprie-
L’aggravamento di una servitù conseguente alla
tario del fondo servente che aveva apposto un cancello
modificazione dello stato dei luoghi o alla sopravve-
con lucchetto sul proprio terreno, esigendo in tal modo
nienza di diverse modalità di esercizio non può ritener-
dal proprietario del fondo dominante il requisito del-
si in re ipsa, ma deve essere valutato caso per caso, in
l’annualità del possesso).
relazione al complesso delle circostanze in concreto
Cass. civ., sez. II, 15 giugno 2011, n. 13101 esistenti, tenendo conto degli elementi probatori forniti
dalle parti, dovendo in tale ipotesi l’indagine del giudice
Qualora il passaggio a favore di fondo intercluso di merito essere diretta ad accertare se il maggior godi-
debba essere costituito, ai sensi dell’art. 1051 c.c., su mento per il fondo dominante comporti o meno una in-
più fondi appartenenti ad altri proprietari, questi ul- tensificazione dell’onere gravante sul fondo serven-
timi non sono litisconsorti necessari nel relativo pro- te (nella specie la S.C. nel confermare la sentenza di se-
cedimento, giacché il riconoscimento della servitù coat- condo grado, ha ritenuto insufficiente ad integrare un
tiva non è impedita dalla loro mancata partecipazione al aggravamento della servitù la mera circostanza del con-
giudizio; infatti, l’attore può provvedere nei loro con- vogliamento, in una tubazione preesistente, anche degli
fronti con domande separate o con accordi distinti, scarichi provenienti dalla costruzione di un secondo ba-
restando solo precluso al giudice di imporre un vin- gno).
colo su detti fondi.
Cass. civ., sez. II, 20 giugno 2011, n. 13534
COMUNIONE E CONDOMINIO
La « disposizione relativa alla servitù » la quale, ai
sensi dell’art. 1062, comma 2, c.c. impedisce lo sta-
Cass. civ., sez. II, ord. 28 giugno 2011, n. 14331
bilirsi della servitù nonostante lo stato di fatto preesi-
stente, non è desumibile da facta concludentia, ma de- In tema di divisione immobiliare, l’ordinanza con
ve rinvenirsi o in una clausola in cui si conviene la quale si dichiara esecutivo il progetto di divisione
espressamente di volere escludere il sorgere della ser- e, rilevate contestazioni in ordine all’assegnazione dei
vitù corrispondente alla situazione di fatto esistente tra i lotti, si provvede alla fissazione dell’udienza per pro-

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Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

cedere all’estrazione a sorte degli stessi, non è impu- spetta all’assemblea condominiale il compito generale
gnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. non solo di approvare il conto consuntivo, ma anche di
111 Cost., in quanto provvedimento di natura istrutto- valutare l’opportunità delle spese sostenute dall’ammi-
ria, di per sé revocabile e privo del carattere della deci- nistratore; ne consegue che, in assenza di una delibe-
sorietà. razione dell’assemblea, l’amministratore non può
esigere il rimborso delle anticipazioni da lui soste-
Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12310 nute, perché, pur essendo il rapporto tra l’amministra-
Il disposto dell’art. 1102 c.c., secondo cui ciascun tore ed i condomini inquadrabile nella figura del man-
comproprietario ha diritto di trarre dal bene comune dato, il principio dell’art. 1720 c.c. – secondo cui il man-
un’utilità più intensa o anche semplicemente diversa da dante è tenuto a rimborsare le spese anticipate dal man-
quella ricavata eventualmente in concreto dagli altri datario – deve essere coordinato con quelli in materia di
comproprietari, purché non ne venga alterata la destina- condominio, secondo i quali il credito dell’amministra-
zione o compromesso il diritto al pari uso, presuppone tore non può considerarsi liquido né esigibile senza un
che l’utilità, che il condomino intenda ricavare dal- preventivo controllo da parte dell’assemblea.
l’uso della parte comune, non sia in contrasto con la
Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12291
specifica destinazione della medesima (nella specie,
la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva Il regolamento di condominio di natura contrat-
escluso la liceità della collocazione, da parte di un con- tuale è, in ogni caso, un atto di produzione privata, an-
domino, di scivoli permanenti sopra un marciapiede che nei suoi effetti tipicamente regolamentari, cioè inci-
per permettere l’accesso di autovetture al locale ad uso denti sulle modalità di godimento delle parti comuni
negozio di sua proprietà, dal medesimo utilizzato come dell’edificio. Ne consegue che, non avendo il medesimo
box auto, così immutando la destinazione del marcia- natura di atto normativo generale e astratto, il ricorso
piede, avente per sua natura come funzione tipica quel- per cassazione col quale si lamenti la violazione o
la di consentire il sicuro transito dei pedoni). falsa applicazione delle norme di tale regolamento
non è proponibile ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3),
Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14474 c.p.c., ma solo come vizio di motivazione ai sensi del
Ciascun partecipante al condominio di edifici n. 5) del medesimo art. 360.
può agire in giudizio per la tutela del decoro architet-
Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14460
tonico della proprietà comune, sicché nel relativo giu-
dizio non è necessaria la presenza in causa di tutti i con- Nell’interpretare la clausola del regolamento di
domini, né del condominio. condominio contenente il divieto di destinare gli ap-
partamenti a determinati usi, si deve considerare che
Cass. civ., sez. II, 22 giugno 2011, n. 13689 l’esatto significato lessicale delle espressioni adoperate
In tema di condominio degli edifici, l’art 1133 c.c. può non corrispondere all’intenzione comune delle
prevede la facoltà del ricorso all’assemblea avverso i parti, allorché i singoli vocaboli utilizzati possiedano un
provvedimenti dell’amministratore, ma “senza pregiu- preciso significato tecnico-scientifico, proprio di deter-
dizio” del ricorso all’autorità giudiziaria, e, pertanto, minate nozioni specialistiche, non necessariamente a
non subordina il diritto alla tutela giurisdizionale al conoscenza dei dichiaranti in tutte le sue implicazioni
preventivo ricorso all’assemblea. (nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito
che, in presenza di una clausola recante il divieto di de-
Cass. civ., sez. II, 22 giugno 2011, n. 13689 stinare gli appartamenti ad uso “di gabinetto di cura ma-
lattie infettive o contagiose”, aveva escluso la possibilità
Il provvedimento con il quale l’amministratore
di adibire l’immobile a studio medico dermatologico,
del condominio di edificio, nell’esercizio dei suoi po-
senza tener conto dell’intero contenuto della clausola in
teri di curare l’osservanza del regolamento di condomi-
questione e senza accertare l’effettiva destinazione del-
nio, ai sensi dell’art. 1130,
l’immobile, desumendola non da elementi di fatto con-
comma 1, n. 1, c.c., e di adottare provvedimenti ob-
creti ma dalla sola specializzazione medica del proprie-
bligatori per i condomini, ai sensi dell’art. 1133 c.c., in-
tario del bene).
viti un condomino (nella specie, mediante lettera rac-
comandata con determinazione di un termine per l’a-
dempimento) al rispetto del divieto regolamentare di CONTRATTO IN GENERALE
collocazione di targhe, senza autorizzazione, sulla
facciata dell’edificio, non costituisce atto illecito, e
Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12297
non può quindi porsi a fondamento di una responsabi-
lità risarcitoria personale dell’amministratore stesso. Nei contratti soggetti alla forma scritta ad substan-
tiam, il criterio ermeneutico della valutazione del
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14197
comportamento complessivo delle parti, anche po-
L’amministratore di condominio non ha – salvo steriore alla stipulazione del contratto stesso, non può
quanto previsto dagli artt. 1130 e 1135 c.c. in tema di la- evidenziare una formazione del consenso al di fuori
vori urgenti – un generale potere di spesa, in quanto dello scritto medesimo.

89
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12308 favore del terzo, che l’estinzione della servitù che
gravi sul fondo di quest’ultimo.
La ratifica di un contratto per il quale la legge pre-
vede la redazione per iscritto ad substantiam (nella Cass. civ., sez. II, 6 giugno 2011, n. 12238
specie, contratto preliminare di compravendita immo-
biliare) può anche essere contenuta in un atto avente Nei contratti a prestazioni corrispettive è consenti-
formale diverso contenuto, ma non può essere desun- to sostituire, ferma restando l’identità dei fatti costituti-
ta da una serie di condotte o documenti complessi- vi, la domanda di adempimento coattivo del contrat-
vamente indicati come convergenti verso la dimo- to con quella di risoluzione per inadempimento, an-
strazione dell’avvenuta ratifica, perché in questa ipo- che in grado d’appello, derogando al divieto di mutatio
tesi si tenderebbe a fornire non la prova indiretta, ma libelli contenuto nell’art. 345 c.p.c. e anche nel giudizio
quella per presunzioni, espressamente vietata dall’art. di rinvio. Ne consegue che la parte appellata che in-
2729, comma 2, c.c. tenda procedere al mutamento della domanda può
esercitare tale facoltà anche nella comparsa di rispo-
Cass. civ., sez. II, 8 giugno 2011, n. 12532 sta senza dover proporre, nei termini e nelle forme
previste dalla legge, impugnazione incidentale.
Ai fini della sussistenza dell’incapacità di intendere
e di volere, costituente – ai sensi dell’art. 428 c.c. – cau-
sa di annullamento del negozio (nella specie, un con-
tratto preliminare di vendita d’immobile), non occorre
CONTRATTO PRELIMINARE
la totale privazione delle facoltà intellettive e voliti-
ve, essendo sufficiente la loro menomazione, tale co- Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14463
munque da impedire la formazione di una volontà Il contratto preliminare è, al pari di ogni altro con-
cosciente, secondo un giudizio che è riservato al giudi- tratto, fonte di una obbligazione, avente ad oggetto la
ce del merito ed è incensurabile in sede di legittimità, se conclusione del contratto definitivo: ne deriva che, ove
adeguatamente motivato. non sia fissato un termine né in sede convenzionale,
Cass. civ., sez. II, 15 giugno 2011, n. 13099 né in sede giudiziale, è applicabile, ai sensi dell’art.
1183 c.c., la regola dell’immediato adempimento
Qualora le parti, al momento della stipulazione del (quod sine die debetur statim debetur). Ne consegue che, a
contratto, abbiano sottoposto l’efficacia di una o più clau- norma degli artt. 2934, 2935 e 2946 c.c., l’inattività
sole del medesimo all’avverarsi di una condizione so- delle parti, protrattasi per oltre dieci anni da quando il
spensiva costituita dal conseguimento di un provve- diritto alla stipulazione del contratto definitivo poteva
dimento amministrativo, al fine di valutare, ai sensi essere fatto valere, comporta l’estinzione del diritto
dell’art. 1359 c.c., se tale condizione si possa conside- medesimo per prescrizione.
rare come avverata, la prova non può avere ad oggetto la
certezza che il provvedimento amministrativo vi sarebbe Cass. civ., sez. I, 9 giugno 2011, n. 12634
stato, trattandosi soltanto di stabilire se, in quella determi-
nata situazione, la conclusione positiva del procedimento Nel contratto preliminare di vendita d’immobile,
amministrativo fosse o meno da ritenere possibile. ancorché siano previsti la consegna del bene e il pa-
gamento del prezzo prima della stipula del contratto
Cass. civ., sez. II, 20 giugno 2011, n. 13537 definitivo, non si verifica di per sé l’anticipazione di
tutti gli effetti traslativi del contratto definitivo se il
Il contratto per persona da nominare è destinato a giudice del merito, ricostruendo la comune intenzione
produrre effetti tra le parti originarie non solo in caso delle parti e valutando il loro comportamento anche
di mancata dichiarazione di nomina, ma anche quando successivo al contratto, accerta che trattasi di contratto
questa non venga validamente compiuta entro il ter- preliminare improprio, cioè con alcuni effetti anticipati,
mine convenuto, ovvero quando l’electio amici sia ma comunque senza effetto traslativo, in quanto il con-
inefficace per difetto di adesione o per mancanza di seguimento della disponibilità del bene da parte del
pregressa valida procura da parte dell’eletto. Peraltro, promittente acquirente abbia avuto luogo nella piena
l’unico soggetto legittimato ad effettuare l’indicazio- consapevolezza dell’altruità della cosa (applicando det-
ne è colui il quale si sia riservato tale facoltà nel con- to principio, la S.C. ha escluso, in tema di revocatoria fal-
tratto stesso, mentre l’altro contraente, fino a quando limentare esercitata ex art. 67, comma 1, n. 1, l. fall. per
non abbia notizia della dichiarazione di nomina e della sproporzione del prezzo fissato nel definitivo rispetto al
relativa accettazione, non ha nessun rapporto con il valore del bene, che la citata prospettazione del prelimi-
soggetto nominato. nare ad effetti anticipati sia anche solo in astratto com-
patibile con una valutazione di congruità del prezzo, da
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14180 riferirsi inammissibilmente ad un’epoca in cui l’effetto
La stipulazione di un contratto a favore del terzo, ai traslativo non si è ancora verificato).
sensi dell’art. 1411 c.c., non incontra il limite dell’effetto Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14453
reale del negozio concluso tra stipulante e promittente,
sicché è consentita sia la costituzione di una servitù a In tema di esecuzione specifica dell’obbligo di

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Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

concludere un contratto preliminare di compraven- della dimensione del veicolo rapportato alla ristrettez-
dita immobiliare, l’effetto traslativo della proprietà za degli spazi, nonché alle difficoltà che incontra un
del bene può non essere subordinato all’adempi- qualunque conducente dotato di normale abilità.
mento anche di obbligazioni accessorie, le quali
non incidano in via diretta sul nesso commutativo ma
ineriscano al regolamento degli effetti ulteriori, ripar- COMPRAVENDITA
tendo oneri economici secondari, connessi e conse-
guenti al trasferimento del bene (nella specie, attinen- Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14461
ti alle spese per l’accatastamento dell’immobile e per
gli allacciamenti delle relative utenze). Ne consegue Nell’ipotesi di emptio spei speratae, a norma del-
che l’adempimento di tali obbligazioni può forma- l’art. 1472, comma 2, c.c., la vendita è soggetta alla
re oggetto di domanda autonoma, da proporre nel condicio iuris della venuta ad esistenza della cosa
medesimo giudizio di esecuzione specifica dell’obbli- alienata, la cui mancata realizzazione comporta
go di conclusione del contratto o in un diverso giudi- non già la risoluzione del contratto per inadempimen-
zio, non costituendo, in ogni caso, una condizione to, bensì la sua nullità per mancanza dell’oggetto. E
dell’azione ex art. 2932 c.c. poiché, ove si tratti dei frutti naturali della cosa, il
passaggio di proprietà avviene, a mente dell’art. 821
Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12296 c.c., con la separazione dei primi dalla seconda, ne
In presenza di contrapposte domande di esecu- consegue che il rischio del verificarsi di eventi che
zione in forma specifica di un contratto prelimina- impediscano la venuta ad esistenza dei frutti natu-
re e di risoluzione del medesimo per inadempi- rali della cosa, al pari del rischio della mancata ve-
mento, il giudice deve procedere a una valutazione nuta ad esistenza di quest’ultima, è a carico del
comparativa ed unitaria degli inadempimenti che le venditore, giacché grava su di esso, salvo patto con-
parti si sono addebitati al fine di stabilire se sussista trario, l’obbligazione di provvedere alla separazione
l’inadempimento che legittima la risoluzione. La valu- dei frutti dalla cosa principale che si trovi nel suo do-
tazione della gravità dell’inadempimento, prenden- minio e possesso e, dunque, nella sua disponibilità
do le mosse dall’esame dei fatti e delle prove inerenti giuridica e materiale (nella specie, la S.C. ha confer-
al processo, è rimessa al giudice del merito ed è incen- mato la sentenza di merito che aveva ritenuto nullo,
surabile in cassazione se la relativa motivazione risul- per inesistenza dell’oggetto, la compravendita di frutti
ti immune da vizi logici o giuridici. pendenti da un agrumeto mai venuti a maturazione a
causa di gelate).
Cass. civ., sez. II, 15 giugno 2011, n. 13108
Cass. civ., sez. II, 8 giugno 2011, n. 12527
La circostanza che un fondo, promesso in vendi-
ta come “edificabile” al momento della stipula del La cessione di un’opera d’arte pur autentica, ma
contratto preliminare sia stato già inserito in un modificata e rimaneggiata in modo tale da non es-
piano di insediamento industriale (PIP) non costi- sere più corrispondente all’originale concepito
tuisce causa di annullamento del contratto per do- dall’artista, costituisce una ipotesi di vendita di aliud
lo o per errore, sia perché l’inserimento nel suddetto pro alio, giacché soltanto nell’integrale consistenza in
piano non comporta di per sé l’inedificabilità, sia per- cui è stata creata dall’autore l’opera d’arte può repu-
ché non necessariamente un fondo inserito in quel ti- tarsi genuina, posto che l’essenziale sua unitarietà fa
po di strumento urbanistico è destinato all’espropria- rifluire sul tutto la non autenticità anche solo di una
zione. Ne consegue che è onere del promissario ac- parte. Ne consegue che l’acquirente è legittimato a
quirente, che invochi l’annullamento del prelimi- richiedere la risoluzione del contratto per inadem-
nare, dimostrare cje la richiesta edificazione sul pimento del venditore, ex art. 1453 c.c.
fondo non è stata accolta dalla P.A., in quanto con-
trastante con le disposizioni relative all’attuazione del
PIP. SOMMINISTRAZIONE

Cass. civ., sez. II, 24 giugno 2011, n. 13979 Cass. civ., sez. III, 16 giugno 2011, n. 13193
In tema di preliminare di vendita di un garage, In tema di contratto di somministrazione relativo a
ove il promissario acquirente chieda la risoluzione del utenza idrica e nell’ipotesi in cui l’utente lamenti
contratto per inadempimento, stante l’inutilizzabilità l’addebito di un consumo anomalo ed eccedente le
del bene per l’impossibilità della manovra di accesso, sue ordinarie esigenze, una volta fornita dal sommi-
il criterio della facile manovrabilità, di cui agli artt. nistrante la prova del regolare funzionamento degli
3.6.3. e 3.7.2. del d.m. 1° febbraio 1986 del Ministero impianti, è onere dell’utente provare di avere adot-
dell’interno, recante norme di sicurezza antincendi tato ogni possibile cautela, ovvero di avere diligen-
per la costruzione e l’esercizio di autorimesse, non è temente vigilato affinché intrusioni di terzi non
soddisfatto dal semplice rispetto dei minimi dimen- potessero alterare il normale funzionamento del
sionali di ampiezza e va collegato al dato oggettivo contatore.

91
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

ipotesi in cui l’opera sia stata portata a termine, ma pre-


LOCAZIONE senti vizi, difformità o difetti. Ne consegue che, in caso di
omesso completamento dell’opera, anche se questa,
per la parte eseguita, risulti difettosa o difforme, non è
Cass. civ., sez. III, 7 giugno 2011, n. 12286
comunque consentito, al fine di accertare la responsabi-
Nel contratto di locazione di un immobile per uso lità dell’appaltatore per inesatto adempimento, fare ri-
diverso da quello di abitazione, la mancanza delle au- corso alla disciplina speciale della garanzia che, per
torizzazioni o concessioni amministrative che condi- l’appunto, richiede necessariamente il totale compi-
zionano la regolarità del bene sotto il profilo edilizio – mento dell’opera.
e, in particolare, la sua abitabilità e la sua idoneità all’eser-
cizio di un’attività commerciale – costituisce inadempi- Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2011, n. 13229
mento del locatore che giustifica la risoluzione del Il capitolato, predisposto da un ente diverso dallo
contratto ai sensi dell’art. 1578 c.c., a meno che il con- Stato richiamato nel contratto di appalto stipulato con
duttore non sia a conoscenza della situazione e l’abbia altro soggetto, ha natura contrattuale e non normativa;
consapevolmente accettata. Né assume rilievo il fatto che pertanto, l’interpretazione di esso compete al giudice di
il locatore – riconoscendo implicitamente il proprio ina- merito ed è incensurabile in cassazione, ove sorretta da
dempimento – abbia presentato domanda di concessio- una motivazione congrua e non illogica.
ne in sanatoria e che sulla relativa istanza non ci sia stato
ancora un pronunciamento definitivo.
APPALTI PUBBLICI
APPALTO E CONTRATTO D’OPERA
Cass. civ., sez. I, 9 giugno 2011, n. 12628

Cass. civ., sez. I, 24 giugno 2011, n. 13969 In tema di appalto di opere pubbliche, l’iscrizione di
una specifica riserva non è necessaria per la voce di
Il contratto di appalto per la costruzione di un’ope- credito relativa agli interessi moratori.
ra senza l’autorizzazione paesaggistica all’uopo neces-
saria (in base agli artt. 7 e 8 della l. 29 giugno 1939, n.
1497, applicabile ratione temporis) è nullo, ai sensi degli CONTRATTO
artt. 1346 e 1418 c.c., avendo un oggetto illecito per D’OPERA PROFESSIONALE
violazione delle norme imperative in materia urbani-
stico-ambientale, con la conseguenza che tale nullità, Cass. civ., sez. III, 9 giugno 2011, n. 12274
una volta verificatasi, impedisce sin dall’origine al con-
tratto di produrre gli effetti suoi propri e ne impedisce an- La presunzione di colpa dalla quale, ai sensi del-
che la convalida ai sensi dell’art. 1423 c.c., onde l’appal- l’art. 1218 c.c., è gravato il medico nei confronti del pa-
tatore non può pretendere, in forza del contratto nullo, ziente che ne invochi la responsabilità professionale, può
il corrispettivo pattuito. Non rileva, pertanto, l’ignoran- essere superata dal sanitario dimostrando che l’insuc-
za del mancato rilascio della prescritta autorizzazione che cesso dell’intervento è dipeso da un evento impreve-
non può ritenersi scusabile per la grave colpa dei con- dibile e non prevenibile con l’uso dell’ordinaria dili-
traenti, i quali, con l’ordinaria diligenza, ben avrebbero genza da lui esigibile. È, pertanto, correttamente moti-
potuto avere conoscenza della reale situazione, ed è pari- vata la sentenza di merito la quale abbia escluso la re-
menti irrilevante la comune intenzione delle parti, mani- sponsabilità dei sanitari nel caso di infezione intraope-
festata nel contratto, di porre a carico dell’appaltatore ratoria, (nella specie, intervenuta nel corso di parto cesa-
l’obbligo di richiedere il provvedimento autorizzavo, in reo trattato con la c.d. tecnica di Stark), quando sia stato
quanto anche in tal caso l’opera dedotta in contratto non accertato che l’intervento era indifferibile ed era stato cor-
è lecita sol perché sia prevista la richiesta del provvedi- rettamente eseguito.
mento urbanistico, ma resta un’opera contrastante con
norma imperativa, senza possibilità alcuna di considera- Cass. civ., sez. III, 9 giugno 2011, n. 12686
re l’illecito amministrativo e penale, conseguente a tale at-
L’affermazione della responsabilità del medico per
tività, come operante in una sfera diversa ed estranea al
i danni cerebrali da ipossia patiti da un neonato, ed as-
rapporto contrattuale tra committente ed appaltatore.
seritamente causati dalla ritardata esecuzione del par-
to, esige la prova – che dev’essere fornita dal danneggiato
Cass. civ., sez. II, 24 giugno 2011, n. 13983
– della sussistenza di un valido nesso causale tra l’o-
Nel caso in cui l’appaltatore non abbia portato a termi- missione dei sanitari ed il danno. Tale prova sussiste
ne l’esecuzione dell’opera commissionata, restando ina- quando, da un lato, non vi sia certezza che il danno cere-
dempiente all’obbligazione assunta con il contratto, la di- brale patito dal neonato sia derivato da cause naturali o
sciplina applicabile nei suoi confronti è quella generale in genetiche e, dall’altro, appaia più probabile che non che
materia di inadempimento contrattuale, dettata dagli artt. un tempestivo o diverso intervento o da parte del medico
1453 e 1455 c.c., mentre la speciale garanzia prevista da- avrebbe evitato il danno al neonato. Una volta fornita tale
gli artt. 1667 e 1668 c.c. trova applicazione nella diversa prova in merito al nesso di causalità, è onere del medico,

92
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

ai sensi dell’art. 1218 c.c., dimostrare la scusabilità della ne, di un immobile successivamente adibito, per ine-
propria condotta. quivoca e comune volontà delle parti contraenti, ad abi-
tazione di un nucleo familiare di fatto, costituito dai
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14187 conviventi e da un figlio minore, non può essere risol-
L’inderogabilità dei limiti tariffari di categoria sta- to in virtù della mera manifestazione di volontà ad
biliti per i professionisti è circoscritta dall’art. 6 della l. 1° nutum espressa dal comodante ai sensi dell’art. 1810,
luglio 1977, n. 404, ai soli incarichi professionali privati e comma 1, ultima parte, c.c., dal momento che deve rite-
non vale, pertanto, per gli incarichi conferiti da enti nersi impresso al contratto un vincolo di destinazione
pubblici, in quanto detta norma, interpretando autenti- alle esigenze abitative familiari idoneo a conferire
camente l’articolo unico della l. 5 maggio 1976, n. 340, – all’uso cui la cosa è destinata il carattere implicito
che sancisce l’inderogabilità dei minimi delle tariffe pro- della durata del rapporto, anche oltre la crisi familia-
fessionali degli ingegneri e degli architetti – ne ha limita- re tra i conviventi. Ne consegue che il rilascio dell’im-
to l’applicazione ai rapporti intercorrenti tra privati, con mobile, finché non cessano le esigenze abitative familia-
previsione che non viola l’art. 3 Cost., poiché la derogabi- ri cui esso è stato destinato, può essere richiesto, ai sen-
lità dei minimi tariffari prevista dall’art. 6 legge cit. riguar- si dell’art. 1809, comma 2, c.c., solo nell’ipotesi di un bi-
da anche i professionisti privati. sogno contrassegnato dall’urgenza e dall’imprevedibi-
lità.

MANDATO
ASSICURAZIONE
Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2011, n. 13243
Cass. civ., sez. III, 30 giugno 2011, n. 14410
In tema di mandato in rem propriam, ossia conferito
anche nell’interesse del mandatario (o di terzi), il princi- La disposizione del comma 2 dell’art. 18 della l. 24
pio di cui all’art. 1723, comma 2, c.c. – che ne prevede la dicembre 1969, n. 990 (ratione temporis applicabile nel-
non estinzione per morte o incapacità del mandante – la specie, e identica al vigente art. 144, comma 2, d. le-
trova applicazione in via analogica solo in caso di fal- gisl. 7 settembre 2005, n. 209), che nega all’assicura-
limento del mandante, e non anche del mandatario, tore della responsabilità civile derivante dalla circolazio-
non potendosi per tale circostanza ritenere derogata la re- ne dei veicoli o natanti la facoltà di opporre al danneg-
gola generale dell’estinzione automatica, posta dall’art. giato, il quale agisca direttamente nei suoi confronti, ec-
78 l. fall., nel testo, ratione temporis vigente, anteriore al d. cezioni derivanti dal contratto o clausole che prevedono
legisl. 9 gennaio 2006, n. 5 (la S.C. ha così affermato il eventuali contributi dell’assicurato al risarcimento, con-
principio dello scioglimento, per effetto della dichiarazio- cerne le sole eccezioni relative all’invalidità ed all’i-
ne di fallimento sopravvenuta, del mandato conferito dal- nefficacia del contratto di assicurazione, mentre non
l’acquirente di un immobile in edificio alla società vendi- è applicabile per le eccezioni di inesistenza e nullità
trice, poi fallita, avente per oggetto la redazione di un re- del contratto stesso, quale quella di nullità per inesi-
golamento di condominio con le relative tabelle millesi- stenza del rischio, a norma dell’art. 1895 c.c., che vi-
mali di ripartizione delle spese condominiali). zia la polizza stipulata per un periodo di tempo antece-
dente la data della sua sottoscrizione e dopo che il dan-
no si è verificato.
AGENZIA

Cass. civ., sez. III, 20 giugno 2011, n. 13530


TRANSAZIONE, COMPROMESSO E
CLAUSOLA COMPROMISSORIA
In tema di indennità in caso di cessazione del rap-
porto di agenzia, allorquando, ferma la libertà di forme, Cass. civ., sez. lav., 6 giugno 2011, n. 12211
la richiesta dell’agente sia formulata non genericamente,
In tema di transazione stipulata dal datore di lavo-
ma abbia ad oggetto voci specifiche e diverse dall’in-
ro e dal lavoratore occorre indagare se le parti, median-
dennità di cui all’art. 1751 c.c., il richiedente è tenuto a
te l’accordo, abbiano perseguito la finalità di porre fine
specificare che le diverse voci sono finalizzate proprio
all’incertus litis eventus – anche solo per una parte del
alla determinazione dell’indennità di cessazione del
contenzioso – senza che, tuttavia, sia necessaria l’este-
rapporto, rimanendo altrimenti escluso ogni possibile
riorizzazione delle contrapposte pretese e senza che si
collegamento tra la richiesta avente un oggetto specifico
renda necessaria l’utilizzazione di espressioni diret-
e diverso e detta indennità.
tamente rivelatrici del negozio transattivo: l’esisten-
za di quest’ultimo può infatti essere desunta anche dalla
COMODATO mera corresponsione di denaro da parte del debitore
che il creditore abbia accettato dichiarando di essere
stato pienamente soddisfatto e di non avere null’al-
Cass. civ., sez. III, 21 giugno 2011, n. 13592
tro a pretendere, laddove possa ritenersi che essa espri-
Il comodato, stipulato senza prefissione di termi- ma la volontà di porre fine ad ogni ulteriore contesa, fer-

93
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

ma restando l’inammissibilità della prova testimoniale vità lavorativa, in quanto l’attività di lavoro subordi-
diretta a provare un diverso contenuto del rapporto nato non è qualificabile come attività imprenditoria-
transattivo. Quanto poi ai requisiti dell’aliquid datum e le, commerciale, artigianale o professionale; sicché a
dell’aliquid retentum, essi non sono da rapportare agli ef- tale controversia si applicano le regole in tema di foro
fettivi diritti delle parti, bensì alle rispettive pretese e del consumatore di cui all’art. 33, comma 2, lett. u), del
contestazioni, e pertanto non è necessaria l’esistenza citato decreto n. 206.
di un equilibrio economico tra le reciproche conces-
sioni. Cass. civ., sez. III, ord. 9 giugno 2011, n. 12685
Ove un avvocato abbia agito, con il procedimento
Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2011, n. 13231
di ingiunzione, al fine di ottenere dal proprio cliente
In tema di arbitrato internazionale, il richiamo, il pagamento di competenze professionali avvalen-
operato dal contratto sottoscritto fra le parti, a condi- dosi del foro speciale di cui all’art. 637, comma 3,
zioni generali contenenti una clausola compromis- c.p.c, il rapporto tra quest’ultimo ed il foro speciale del-
soria è idoneo a configurare una valida pattuizione la residenza o del domicilio del consumatore previsto
della stessa, ai sensi dell’art. 833, comma 2, c.p.c. (nor- dall’art. 33, comma 2, lett. u), del codice del consumo
ma introdotta dalla l. 5 gennaio 1994, n. 25 e successi- (d. legisl. 6 settembre 2005, n. 206) va risolto nel senso
vamente abrogata dal d. legisl. 2 febbraio 2006, n. 40), della prevalenza del foro del consumatore, sia perché
il quale si colloca nel solco di un’evoluzione intesa a su- esso è esclusivo sia perché, trattandosi di due previsioni
perare difficoltà di ordine formalistico nel settore del “speciali”, la norma successiva ha una portata limitatri-
commercio internazionale e palesa un evidente favor ce di quella precedente.
per l’arbitrato in tale àmbito, avendo optato per la vali-
dità della relatio imperfecta. Tale evoluzione non trova
ostacolo nell’art. 2 della Convenzione di New York del GESTIONE D’AFFARI
10 giugno 1958, ratificata con la l. 19 gennaio 1968, n.
62, la cui definizione di “convenzione scritta” è così am-
Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12304
pia da risultare del tutto compatibile con il menzionato
rinvio imperfetto. Nella gestione utile di affare altrui, prevista nell’art.
2028 c.c., la absentia domini deve intendersi non come
impossibilità oggettiva e soggettiva di curare i propri in-
CONTRATTI DEI CONSUMATORI teressi, ma come semplice mancanza di un rapporto
giuridico in forza del quale il gestore sia tenuto ad inter-
Cass. civ., sez. II, ord. 10 giugno 2011, n. 12872 venire nella sfera giuridica altrui, ovvero quale forma di
spontaneo intervento senza opposizione o divieto
La disposizione dell’art. 3, comma 2, lett. u), del co- del dominus.
dice del consumo (d. legisl. 6 settembre 2005, n. 206)
si interpreta nel senso che il legislatore, nelle controver-
sie tra consumatore e professionista, ha stabilito la RESPONSABILITÀ CIVILE
competenza territoriale esclusiva del giudice del FATTISPECIE DI ILLECITO
luogo in cui il consumatore ha la residenza o il do-
micilio elettivo, presumendo vessatoria la clausola che Cass. civ., sez. III, 14 giugno 2011, n. 12960
preveda una diversa località come sede del foro compe-
tente; tale criterio, che implica il superamento dei fori al- La condotta del giudice dell’esecuzione che, erro-
ternativi di cui all’art. 20 c.p.c., si applica anche se la neamente dichiarando estinto il processo esecutivo,
pretesa azionata si fonda su di una promessa di pa- consenta al debitore esecutato di spogliarsi dei beni
gamento o una ricognizione di debito, poiché queste pignorati sottraendoli all’esecuzione, comporta per il
ultime non costituiscono un’autonoma fonte di obbliga- creditore procedente un danno risarcibile, il quale con-
zione ma, determinando un’astrazione meramente pro- siste in una mera perdita di chance se i beni inutilmente
cessuale della causa debendi, non dispensano il creditore pignorati non erano i soli su cui il creditore poteva sod-
dall’onere di proporre la domanda davanti al giudice disfarsi, e nella perdita del ricavato eventuale della ven-
competente. dita coattiva (danno futuro, di lucro cessante) se i beni
pignorati erano gli unici sui quali il creditore si sarebbe
Cass. civ., sez. III, ord. 9 giugno 2011, n. 12685 potuto soddisfare.
Un lavoratore subordinato (nella specie, pubblico Cass. civ., sez. III, 27 giugno 2011, n. 14107
dipendente) che conclude con un avvocato un con-
tratto avente ad oggetto la prestazione dell’opera pro- Il Comune è obbligato, in forza dell’art. 7 della l. 18
fessionale di quest’ultimo non perde la propria qualità marzo 1968, n. 444, a curare la manutenzione degli
di “consumatore” – ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a), edifici adibiti a scuola materna e tale obbligo, di natu-
del Codice del consumo (d. legisl. 6 settembre 2005, n. ra pubblicistica, incide sul diritto primario alla salute
206) – per il fatto di aver conferito all’avvocato l’in- (art. 32 Cost.) di coloro che l’immobile sono tenuti a fre-
carico di trattare questioni relative alla propria atti- quentare come docenti, discenti o personale comunque

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Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

dipendente dall’Amministrazione scolastica. Ne di- ancorché comportante liquidazione di somme di entità


scende che il Comune medesimo è responsabile – inferiore a quella che sarebbe risultata sulla base dell’ap-
concorrendo, in favore del lavoratore della scuola plicazione delle tabelle di Milano, può essere fatta va-
danneggiato (nella specie, insegnante), a tutela della lere, in sede di legittimità, come vizio di violazione di
sua integrità psicofisica, entrambi i titoli di responsabi- legge, solo in quanto la questione sia stata già posta
lità, contrattuale (art. 2087 c.c.) ed extracontrattuale nel giudizio di merito.
(art. 2043 c.c.) – per la violazione del diritto anzidet-
to in conseguenza del proprio inadempimento, una Cass. civ., sez. III, 30 giugno 2011, n. 14402
volta che sia stato accertato il nesso causale tra l’ina- Le “tabelle per la liquidazione del danno non pa-
dempimento stesso ed il fatto dannoso. trimoniale derivante da lesione all’integrità psico-fi-
sica” predisposte dal Tribunale di Milano costituisco-
no valido e necessario criterio di riferimento ai fini
RESPONSABILITÀ CIVILE della valutazione equitativa ex art. 1226 c.c., là dove
L’OBBLIGAZIONE RISARCITORIA la fattispecie concreta non presenti circostanze tali da ri-
chiedere la relativa variazione in aumento o, per le lesio-
Cass. civ., sez. III, 14 giugno 2011, n. 12960
ni di lievi entità conseguenti alla circolazione, in diminu-
Il danno patito dal creditore procedente che, per zione, con la conseguenza che risulta incongrua la
errore del giudice dell’esecuzione (nella specie, consi- motivazione della sentenza di merito che non dia
stito nella indebita dichiarazione di estinzione del giudi- conto delle ragioni della preferenza assegnata ad
zio di esecuzione), abbia visto vanificare gli effetti del una liquidazione che, avuto riguardo alle circostanze
pignoramento dell’unico bene sul quale il creditore si del caso concreto, risulti sproporzionata rispetto a
sarebbe potuto soddisfare, consistendo in un danno fu- quella cui si giungerebbe mediante l’applicazione
turo (pari alla perduta possibilità di soddisfare il proprio dei parametri recati dall’anzidette “tabelle” milanesi.
credito sui beni pignorati), deve essere liquidato in via Ove, peraltro, si tratti di dover risarcire anche i c.d.
equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c., tenendo “aspetti relazionali” propri del danno non patrimo-
conto di tutte le circostanze del caso concreto (nella spe- niale, il giudice è tenuto a verificare se i parametri
cie, la S.C. ha stabilito, in omaggio al principio espresso, delle tabelle in concreto applicate tengano conto
che il giudice di merito correttamente aveva attribuito ri- (come accade per le citate “tabelle” di Milano) pure del
lievo alla massima d’esperienza secondo cui la vendita c.d. “danno esistenziale”, ossia dell’alterazione/cam-
all’asta del bene pignorato avviene normalmente ad un biamento della personalità del soggetto che si estrinse-
prezzo inferiore al suo valore commerciale). chi in uno sconvolgimento dell’esistenza, e cioè in radi-
cali cambiamenti di vita, dovendo in caso contrario
Cass. civ., sez. III, 7 giugno 2011, n. 12408 procedere alla c.d. “personalizzazione”, riconside-
I criteri di liquidazione del danno biologico previ- rando i parametri anzidetti in ragione anche di siffatto
sti dall’art. 139 del codice delle assicurazioni private, profilo, al fine di debitamente garantire l’integralità del
per il caso di danni derivanti da sinistri stradali, costi- ristoro spettante al danneggiato.
tuiscono oggetto di una previsione eccezionale, come
Cass. civ., sez. III, 16 giugno 2011, n. 13179
tale insuscettibile di applicazione analogica nel caso
di danni non derivanti da sinistri stradali. La domanda di risarcimento del danno aquiliano
proposta prima che le sez. un. della S.C. adottassero
Cass. civ., sez. III, 7 giugno 2011, n. 12408 una nuova ed omnicomprensiva nozione di “danno
non patrimoniale” (con la sentenza 11 novembre
Nella liquidazione del danno biologico, quando
2008 n. 26972), e contenente la richiesta di risarci-
manchino criteri stabiliti dalla legge, l’adozione del-
mento del “danno morale da liquidarsi in via equita-
la regola equitativa di cui all’art. 1226 c.c. deve ga-
tiva”, è suscettibile di essere interpretata come com-
rantire non solo una adeguata valutazione delle cir-
prensiva anche dei pregiudizi non patrimoniali di-
costanze del caso concreto, ma anche l’uniformità di
versi dalla mera sofferenza interiore, quando dal con-
giudizio a fronte di casi analoghi, essendo intollerabi-
testo dell’atto risulti evidente che l’istante non abbia in-
le e non rispondente ad equità che danni identici possa-
teso riferirsi esclusivamente a quest’ultima.
no essere liquidati in misura diversa sol perché esami-
nati da differenti Uffici giudiziari. Garantisce tale
Cass. civ., sez. III, 7 giugno 2011, n. 12278
uniformità di trattamento il riferimento al criterio di
liquidazione predisposto dal Tribunale di Milano, Il risarcimento del danno da uccisione di un pros-
criterio già ampiamente diffuso sul territorio nazionale simo congiunto spetta non soltanto ai membri della fa-
al quale la S.C., in applicazione dell’art. 3 Cost., ricono- miglia legittima della vittima, ma anche ai membri del-
sce la valenza, in linea generale, di parametro di confor- la famiglia naturale, come il convivente more uxorio
mità della valutazione equitativa del danno biologico al- ed il figlio naturale non riconosciuto, a condizione
le disposizioni di cui agli artt. 1226 e 2056 c.c. -, salvo che gli interessati dimostrino la sussistenza di un saldo e
che sussistano in concreto circostanze idonee a giustifi- duraturo legame affettivo tra essi e la vittima assimilabi-
carne l’abbandono. L’applicazione di tabelle diverse, le al rapporto coniugale.

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Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

quali restano di esclusiva pertinenza dell’associante. Ne


SOCIETÀ deriva che soltanto l’associante fa propri gli utili e su-
bisce le perdite, senza alcuna partecipazione diretta
Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2011, n. 13234 ed immediata dell’associato, il quale può pretendere
unicamente che gli sia liquidata e pagata una somma di
Nella società per azioni, la verifica della sussistenza denaro corrispondente alla quota spettante degli utili e
dello scopo di lucro – il quale consiste non solo nel per- all’apporto, ma non può esigere che gli sia attribuita
seguimento di un utile (cosiddetto lucro oggettivo), ma una quota degli eventuali incrementi patrimoniali,
anche nella volontà di ripartirlo tra i soci (cosiddetto lu- compreso l’avviamento, neppure se ciò le parti ab-
cro soggettivo) – deve avvenire con esclusivo riferi- biano previsto nel contratto, in quanto una clausola di
mento al contenuto dell’atto costitutivo e dello statu- tal fatta costituisce previsione tipica dello schema socie-
to iscritti nel registro delle imprese, mentre resta irrile- tario, come tale incompatibile con la figura disciplinata
vante l’eventuale sussistenza di elementi di fatto dagli art. 2549 ss. c.c., con la conseguenza che al con-
esterni, antecedenti o successivi alla stipula dell’atto, tratto complesso, in tal modo configurabile, deve appli-
integranti indici di una volontà dei soci difforme da quel- carsi soltanto la disciplina propria del contratto di asso-
la manifestata negli atti pubblicati, ed è inammissibile, ciazione in partecipazione, ove sia accertato che la fun-
una volta avvenuta l’iscrizione, l’interpretazione del- zione del medesimo sia quella in concreto prevalente.
l’atto costitutivo condotta secondo il criterio della co-
mune intenzione dei contraenti, dovendo al contra-
rio essa basarsi su criteri obiettivi (nella specie, la C.S. CONSORZI
ha ritenuto indici idonei ad escludere lo scopo di lucro le
clausole statutarie di un istituto autonomo per l’edilizia
popolare, costituito in forma di società per azioni e parte- Cass. civ., sez. trib., 17 giugno 2011, n. 13293
cipato da un Comune, le quali stabilivano la non preve- In materia di società consortile costituita secondo
dibilità degli utili di bilancio e la devoluzione del patri- il tipo delle società di capitali, la causa consortile può
monio per il caso di scioglimento della società). comportare la deroga delle norme che disciplinano il ti-
po adottato, senza però giustificarne lo stravolgimento
Cass. civ., sez. III, 20 giugno 2011, n. 13467 dei connotati fondamentali, dovendosi tenere conto che
La trasformazione di una società da un tipo ad un non può comunque essere eliminata o elusa la “cau-
altro previsto dalla legge, ancorché connotato di per- sa consortile”, il cui inserimento nella struttura so-
sonalità giuridica, non si traduce nell’estinzione di un ciale adottata, da parte dei consorziati, introduce
soggetto e nella correlativa creazione di uno nuovo in una limitazione, almeno interna, delle disposizioni
luogo di quello precedente, ma configura una vicenda applicabili al particolare tipo di società prescelto
meramente evolutiva e modificativa del medesimo (nell’enunciare il suddetto principio, la S.C. ha precisato
soggetto, la quale comporta soltanto una variazione di che quella consortile costituisce non solo scopo o og-
assetto e di struttura organizzativa senza incidere sui getto della convenzione negoziale, ma vera e propria
rapporti processuali e sostanziali facenti capo all’origi- causa giuridica ovvero requisito del contratto, la cui non
naria organizzazione societaria. Pertanto, la circostan- rispondenza, originaria o sopravvenuta, alla concreta
za che nell’atto introduttivo del giudizio sia stata in- realtà effettiva può assumere rilievo, ai sensi dell’art.
dicata come parte istante la società anteriore alla tra- 1344 c.c., se tesa a violare norme tributarie).
sformazione è ininfluente, purché non induca incer-
tezza sull’identificazione della parte impugnante e l’im-
pugnazione sia stata proposta da procuratore munito di PROPRIETÀ INDUSTRIALE
jus postulandi per averne avuto il relativo potere dal lega- E DIRITTO D’AUTORE
le rappresentante all’epoca abilitato a rilasciare la procu-
ra in nome e per conto della società. Cass. civ., sez. I, 23 giugno 2011, n. 13827
Nel giudizio di merito per l’inibitoria definitiva ed
il risarcimento del danno a tutela del diritto di bre-
ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE vetto è ammissibile l’espletamento di una consulenza
tecnica d’ufficio ad opera dello stesso tecnico già no-
minato nella fase cautelare, non sussistendo in propo-
Cass. civ., sez. I, 24 giugno 2011, n. 13968
sito alcuna incompatibilità.
Il contratto di associazione in partecipazione, che
si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l’attribuzio-
ne da parte di un contraente (associante) di una quota di PUBBLICITÀ IMMMOBILIARE
utili derivanti dalla gestione di una sua impresa e di un
suo affare all’altro (associato) e l’apporto da quest’ulti-
Cass. civ., sez. II, 6 giugno 2011, n. 12242
mo conferito, non determina la formazione di un sog-
getto nuovo e la costituzione di un patrimonio auto- L’erede, continuando la personalità del de cuius, di-
nomo, nè la comunanza dell’affare o dell’impresa, i viene parte del contratto concluso dallo stesso, per cui

96
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

egli resta vincolato al contenuto del contratto medesi- Cass. civ., sez. II, 8 giugno 2011, n. 12528
mo, ancorché questo non sia stato trascritto. Pertanto,
La proposizione della querela di falso, comportan-
l’opponibilità dell’acquisto di un immobile nei confron-
do la contestazione della corrispondenza al vero della
ti dell’erede del venditore si sottrae, oltre che alle regole
scrittura ed implicando un accertamento incidentale
dell’art. 2704 c.c. in tema di certezza della data della
circa l’autenticità medesima, rende superfluo il disco-
scrittura privata, anche alle disposizioni dell’art. 2644
noscimento dell’autenticità della sottoscrizione.
c.c., circa gli effetti della trascrizione nel rapporto con
l’altro acquirente del bene, per cui la trascrizione del- Cass. civ., sez. lav., 3 giugno 2011, n. 12130
l’acquisto mortis causa operato dall’erede, ai sensi
dell’art. 2648 c.c., prima della trascrizione dell’atto Il giudizio di querela di falso, tanto in via principale
di disposizione compiuto in vita dal de cuius, vale che incidentale, si connota quale processo a contenuto
soltanto agli effetti della continuità delle trascrizio- oggettivo con prevalente funzione di protezione dell’in-
ni. Conseguentemente, l’erede non può eccepire l’an- teresse pubblico all’eliminazione di documenti falsi dal-
teriorità della trascrizione del suo acquisto, al fine di la circolazione giuridica. Ove, peraltro, la querela di
rendere a lui inopponibile l’atto di disposizione a fa- falso sia proposta in via principale, il giudice non è
vore dei terzi compiuto, in vita, dal de cuius. tenuto al preliminare vaglio, al fine della valutazione
dell’ammissibilità della domanda, della rilevanza del
Cass. civ., sez. II, 6 giugno 2011, n. 12242 documento, come richiede invece l’art. 222 c.p.c. per il
caso di querela incidentale, dopo avere prescritto l’inter-
L’art. 2663 c.c. – per il quale la trascrizione deve es- pello della controparte, ma deve, ai soli fini del riscon-
sere fatta presso ciascun ufficio dei registri immobiliari tro della fondatezza o non della querela, controllare
nella cui circoscrizione sono situati i beni – detta una che sulla genuinità del documento sia insorta conte-
norma di natura imperativa, con la conseguenza che la stazione, che di esso sia stato fatto uso, anche al di
competenza territoriale da esso fissata deve essere fuori di un determinato processo e che per il suo con-
qualificata come assoluta ed inderogabile; pertanto, tenuto esso sia suscettibile di costituire mezzo di
l’atto compiuto in violazione della stessa deve essere prova contro l’istante, mentre non ha rilievo l’ammis-
considerato radicalmente nullo e privo di qualsiasi sione della falsità da parte del soggetto nei cui confronti
effetto. la querela è stata proposta.

Cass. civ., sez. II, 22 giugno 2011, n. 13695


La sentenza di accoglimento della domanda diret- PRESCRIZIONE E DECADENZA
ta ad accertare l’avvenuto trasferimento della pro-
prietà di un immobile a mezzo di scrittura privata Cass. civ., sez. II, 17 giugno 2011, n. 13395
con firma non autenticata presuppone l’accertamen-
to, con efficacia di giudicato, della autenticità della sotto- Non può qualificarsi come ricognizione di debito,
scrizione di tale scrittura. Ne consegue che, in tale ipo- suscettibile di produrre gli effetti interruttivi della pre-
tesi, non può essere trascritta la pronuncia giudizia- scrizione di cui all’art. 2943 c.c., la dichiarazione con
le, in quanto non rientrante in alcune delle fattispecie cui un soggetto ammette il fatto costitutivo del credi-
contenute nell’art. 2643 c.c., ma si può procedere alla to vantato nei suoi confronti dall’altra parte, ma con-
trascrizione della scrittura privata ai sensi dell’art. temporaneamente opponga a quest’ultima proprie
2657 c.c. ragioni creditorie in compensazione integrale del
credito stesso, giacché in tal caso il dichiarante nega
l’attualità del debito e, quindi, di dover adempiere.
PROVE Cass. civ., sez. I, 9 giugno 2011, n. 12624
In tema di prescrizione del credito, il pagamento di
Cass. civ., sez. III, 20 giugno 2011, n. 13488
un acconto su un maggiore credito non comporta ne-
La produzione in giudizio di un telegramma, an- cessariamente rinuncia alla prescrizione maturata, ma
che in mancanza dell’avviso di ricevimento, costitui- può essere interpretato dal giudice di merito, consi-
sce prova certa della spedizione, attestata dall’ufficio derate le circostanze del caso, come incompatibile con
postale attraverso la relativa ricevuta, dalla quale con- la volontà di avvalersene, non rilevando che il paga-
segue la presunzione dell’arrivo dell’atto al destina- mento sia stato effettuato dall’organo straordinario di
tario e della sua conoscenza ai sensi dell’art. 1335 liquidazione previsto dalla disciplina sul dissesto dei
c.c., comunque superabile mediante prova contraria, comuni (artt. 76 ss. del d. legisl. 25 febbraio 1995, n. 77,
non dando luogo detta produzione ad una presunzione trasfusi negli artt. 244 ss. del d. legisl. 18 agosto 2000,
iuris et de iure di avvenuto ricevimento dell’atto. n. 267), la cui attività è infatti riferibile ex lege all’ente.

* * *

97
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

D) Cassazione penale, Sezioni semplici

In primo piano

5 LEGGE PENALE
Cass. pen., sez. I, 1° giugno 2011, n. 22105

[Legge penale – Direttiva comunitaria in materia di rimpatri – Art. 14, comma 5-quater, d. legisl. n. 286/1998 – Con-
trasto con la direttiva comunitaria – Disapplicazione]

[Sentenze della Corte di giustizia – Contrasto del diritto interno con il diritto comunitario – Effetti sul diritto interno
– Abolitio criminis – Giudizio di legittimità – Rinuncia al ricorso – Conseguenze]

La questione – (1) Se il dovere per il giudice di disapplicare la disciplina interna in contrasto con la Direttiva 2008/115, ri-
conosciuto dalla Corte di giustizia con riguardo al reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, d. legisl. n. 286 del 1998, debba esten-
dersi anche all’art. 14, comma 5 quater del medesimo decreto.
(2) Se la rinuncia al ricorso da parte dell’imputato precluda, nel giudizio di legittimità, la pronuncia in ordine all’intervenu-
ta abolitio criminis del reato conseguente a pronuncia della Corte di giustizia.

Massima – (1) L’efficacia diretta nell’ordinamento interno della Direttiva comunitaria 208/115 (c.d. direttiva rimpatri), che
osta al trattamento penale del soggiorno irregolare dello straniero conseguente soltanto alla violazione di un ordine di allonta-
namento dallo Stato, comporta la disapplicazione anche della norma incriminatrice di cui all’art. 14, comma 5-quater d. legi-
sl. n. 286/1998.
(2) Le decisioni della Corte di giustizia, interpretando in maniera autoritativa il diritto dell’Unione con effetto diretto per
tutti gli Stati membri, incidono sul sistema normativo impedendo la configurabilità del reato e si risolvono, quindi, in una abo-
litio criminis, rilevabile dalla Corte di cassazione, ai fini dell’annullamento senza rinvio della sentenza di condanna, pur se in-
tervenuta rinuncia al ricorso da parte dell’imputato.

Il caso – Tizio, cittadino extracomunitario, è destinatario di un decreto di espulsione emesso dal Prefetto e di con-
testuale ordine del Questore di lasciare il territorio italiano, adottati in data 11 febbraio 2010. Sennonché lo stranie-
ro non ottempera all’ordine e in data 6 agosto 2010 viene tratto in arresto e giudicato per il reato di cui all’art. 14,
comma 5-ter, d. legisl. n. 286 del 1998, per essersi trattenuto, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in
violazione dell’ordine di allontanamento impartitogli dal Questore, e veniva disposta nuovamente l’espulsione.
Successivamente, però, in data 10 settembre 2010, Tizio, veniva di nuovo trovato, in violazione delle norme del te-
sto unico sull’immigrazione, nel territorio dello Stato e, conseguentemente, tratto a giudizio e condannato alla pena
di mesi 8 e giorni dieci di reclusione, per il reato di cui all’art. 14, comma 5-quater, d. legisl. n. 286/1998.

Sintesi della motivazione – 1. La sentenza El Dridi della Corte di giustizia: contrasto dell’art. 14, comma 5-ter d. le-
gisl. 286 del 1998 con la Direttiva 2008/115. – 2. L’applicazione dei principi della sentenza El Dridi alla fattispecie
prevista dall’art. 14, comma 5-quater, d. legisl. n. 286 del 1998. – 3. L’abolitio criminis conseguente alle sentenze del-
la Corte di giustizia e la rilevabilità della questione da parte della Corte di cassazione.

1. La sentenza El Dridi della Corte di giustizia: contrasto dell’art. 14, comma 5-ter, d. legisl. 286
del 1998 con la direttiva 2008/115
La Corte di cassazione è chiamata a pronunciarsi su ricorso proposto dall’imputato avverso la sentenza di applica-
zione della pena con la quale è stato dichiarato responsabile del reato previsto dall’art. 14, comma 5-quater e per l’effet-
to condannato alla pena di mesi otto e giorni dieci di reclusione. Nel corso del giudizio di legittimità il Procuratore Ge-
nerale chiede l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata sul presupposto che sia il provvedimento di espul-
sione mediante intimazione a lasciare il territorio, adottato nei confronti dell’imputato, sia la norma che ne punisce la
violazione, sono in contrasto con la Direttiva europea 2008/115/CE, avente efficacia diretta nell’ordinamento italiano.
Nonostante nelle more del giudizio sia intervenuta rinuncia al ricorso da parte dell’imputato, la Corte ritiene comunque
di dover decidere in ordine all’impugnazione, accogliendo la richiesta del Procuratore Generale ed annullando senza
rinvio, ai sensi dell’art. 129 c.p.p., la sentenza impugnata.

98
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

La Corte di cassazione rileva preliminarmente che nella stessa giornata in cui si celebra l’udienza (28 aprile 2011) è
stata depositata la sentenza emessa dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea nel procedimento C-61/11 PPU, aven-
te ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, proposta dalla Corte d’appello di Tren-
to nell’àmbito del procedimento a carico di Hassen El Dridi, imputato del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, d. legisl.
n. 286/1998, in relazione alla direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008, 2008/115/CE,
recante « norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggior-
no è irregolare » (c.d. direttiva rimpatri).
La Corte di giustizia in tale sentenza ha affermato che « la Direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve
essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel pro-
cedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggior-
no sia irregolare per la sola ragione che questi in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il ter-
ritorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo ». Alla luce di tale principio, la Corte europea
ha affermato che spetta al giudice nazionale « disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo 286 del 1998 con-
traria al risultato della direttiva 2008/115, segnatamente l’art. 14, comma 5-ter di tale decreto legislativo », tenendo al-
tresì conto del principio « dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituziona-
li comuni agli Stati membri ».
I giudici di legittimità proseguono nel richiamo dei più significativi passaggi della sentenza della Corte europea in cui
si osserva che la successione delle fasi della procedura di rimpatrio stabilita dalla Direttiva 2008/115 risponde ad una
esigenza di « gradazione delle misure da prendere per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, gradazione che va
dalla misura meno restrittiva per la libertà dell’interessato – la concessione di un termine per la sua partenza volontaria
– alla misura che maggiormente limita la sua libertà – il trattenimento in un apposito centro – fermo restando in tutte le
fasi di detta procedura l’obbligo di osservare il principio di proporzionalità ».
In quest’ottica, quindi, proseguono i giudici della Corte di giustizia, persino il trattenimento, che rappresenta la mi-
sura maggiormente affittiva prevista dalla direttiva, è regolato, quanto a durata e modalità esecutive, in modo tale da
« assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini interessati dei paesi terzi » e di « limitare la privazione della li-
bertà dei cittadini di paesi terzi in situazione di allontanamento coattivo » entro termini ragionevoli – ovvero non supe-
riori al tempo necessario per raggiungere lo scopo perseguito e più brevi possibili – secondo quanto, peraltro, già pre-
visto dall’ammonizione impartita dall’ottavo dei “Venti orientamenti sul rimpatrio forzato” adottati il 4 maggio 2005
dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa.
Orbene, continua la Corte di giustizia, gli Stati membri non possono introdurre una pena detentiva « solo perché un
cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato l’ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il ter-
mine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale » dovendo « essi [Stati]
invece, continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti ».
Infine, i giudici europei sottolineano che una normativa quale quella prevista dall’art. 14, comma 5-ter, d. legisl. n.
286 del 1998 finisce per ostacolare la stessa applicazione delle misure previste all’art. 8, n. 1, della Direttiva 2008/115
in forza del quale « gli Stati membri adottano tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio qualora
non sia stato concesso un periodo per la partenza volontaria a norma dell’art. 7, paragrafo 4, o per mancato adempi-
mento dell’obbligo di rimpatrio entro il periodo per la partenza volontaria concesso a norma dell’articolo 7 ».

2. L’applicazione dei principi della sentenza El Dridi alla fattispecie prevista dall’art. 14, comma
5-quater, d. legisl. n. 286 del 1998
Nonostante la sentenza della Corte di giustizia sia stata pronunciata in relazione all’art. 14, comma 5-ter, d. legisl.
286 del 1998, la Corte di cassazione ritiene che le medesime considerazioni ivi contenute debbano essere estese anche
alla fattispecie prevista dall’art. 14, comma 5-quater, d. legisl. n. 286 del 1998. Quest’ultima disposizione punisce, in-
fatti, la mera violazione della intimazione impartita allo straniero irregolare sul territorio dello Stato – già condannato
per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter ed espulso – di lasciare il territorio e trova, quindi, causa esclusiva nella per-
durante mancanza di “cooperazione” all’allontanamento volontario.
In realtà, ad avviso della Corte di cassazione, questa disposizione – presupponendo l’esistenza di una precedente
contestazione ai sensi dell’art. 14, comma 5-ter – risponde ancor meno rispetto a quest’ultima, ad esigenze di propor-
zionalità e a criteri di adeguatezza con riguardo al tempo di restrizione della libertà personale che dovrebbe essere quel-
lo strettamente necessario per il perseguimento dello scopo espulsivo.
Osservano i giudici che la disposizione de qua, in palese contrasto con la direttiva comunitaria, non richiede in alcun
modo la dimostrazione che lo Stato, rispettando la gradazione procedimentale prevista dalla direttiva, abbia posto in
essere ogni sforzo per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio. Anzi, l’art. 14 comma 5-quater attraverso il richiamo
all’art. 14, comma 5-bis richiede esclusivamente la mera obiettiva impossibilità di dar corso all’espulsione coattiva o di
trattenere lo straniero presso un centro di identificazione ed espulsione, in ipotesi, anche a causa dell’inutile decorso dei
tempi di permanenza in tale struttura.
Orbene, se lo scopo della direttiva è quello di garantire che lo Stato membro compia ogni ragionevole sforzo
per attuare la politica di rimpatrio nel rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini di Paesi terzi e di impedire

99
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

che la privazione della libertà di costoro si protragga – nonostante l’impegno statuale – oltre i limiti accettabili
e proporzionati al fine esclusivo concretamente da perseguire, allora – conclude la Corte di cassazione – il do-
vere, sancito dalla Corte di giustizia, per il giudice nazionale di disapplicare ogni disposizione del d. legisl. n.
286 del 1998, deve intendersi come riferito anche all’art. 14, comma 5-quater del medesimo decreto.

3. L’abolitio criminis conseguente alle sentenze della Corte di giustizia e la rilevabilità della
questione da parte della Corte di cassazione
I giudici di legittimità passano, poi, ad analizzare quali siano gli effetti che si producono concretamente nell’ordina-
mento interno a seguito di una sentenza della Corte di giustizia, evidenziando che quest’ultima, interpretando in ma-
niera autoritativa il diritto dell’Unione con effetto diretto per tutti gli Stati membri e le rispettive giurisdizioni, incide sul
sistema normativo impedendo la configurabilità del reato. L’effetto, prosegue la Corte di Cassazione, è paragonabi-
le a quello della legge sopravvenuta con portata abolitrice della norma incriminatrice, come peraltro già afferma-
to dalla Corte costituzionale, secondo cui « i principi enunciati nella decisione della Corte di giustizia si inseriscono di-
rettamente nell’ordinamento interno, con il valore di jus superveniens, condizionando e determinando i limiti in cui quel-
la norma conserva efficacia e deve essere applicata anche da parte del giudice nazionale » (nn. 225 del 1999, 63 del
2003, 125 del 2004 e 241 del 2005).
Questo principio, osservano i giudici, non è contraddetto dal riferimento, contenuto nella sentenza El Dridi, alla ap-
plicabilità della “pena più mite”: nell’ordinamento interno non vi sono fattispecie residuali di reato, integralmente con-
tenute nella contestazione ex art. 14, comma 5 quater, che possano riespandersi a fronte della disapplicazione di que-
st’ultima disposizione. D’altro canto, nel linguaggio della Corte della Corte di giustizia il termine “pene” deve intender-
si come riferito a qualsiasi regime sanzionatorio o affittivo, non necessariamente corrispondente ad un trattamento “pe-
nale” secondo l’ordinamento italiano.
Ne consegue, quindi, che in relazione a fattispecie come quella del caso sottoposto all’attenzione dei giudici
della Suprema Corte, in cui il fatto è stato realizzato prima della scadenza del termine per il recepimento della
direttiva comunitaria, deve affermarsi che il fatto non è più previsto dalla legge come reato. Il medesimo princi-
pio è, peraltro, già stato affermato dalla stessa Corte di cassazione che, in un’ipotesi per certi versi simile a quella della
decisione in esame, ha affermato che « la pronuncia della Corte di giustizia che accerta l’incompatibilità della norma in-
criminatrice con il diritto europeo si incorpora nella stessa e ne integra il precetto con efficacia immediata, così produ-
cendo una sorta di abolitio criminis» che impone di stendere a siffatte situazioni di sopravvenuta inapplicabilità della nor-
ma incriminatarice nazionale, il disposto dell’art. 673 c.p.p. (sez. I, 20 gennaio 2011, n. 16521, Titas Luca).
L’assimilazione dell’accertata incompatibilità di una norma interna al diritto comunitario all’abolitio criminis compor-
ta, secondo la Corte di cassazione, anche la prevalenza di tale incompatibilità sull’inammissibilità del ricorso a seguito
di rinuncia dell’imputato. A suffragio di tale assunto i giudici richiamano una sentenza delle Sezioni Unite secondo cui
la rinunzia dell’imputato al ricorso costituisce, nel sistema vigente, l’unica causa di inammissibilità del ricorso che può
considerarsi sopravvenuta, in quanto « discende dall’esercizio di un diritto potestativo dell’imputato che è in grado di
estinguere il rapporto processuale, tanto da provocare, una volta dichiarata l’inammissibilità, la formazione del giudi-
cato formale » (sez. un., 22 novembre 2000, n. 32, De Luca). Sennonché, è noto che in costanza di ricorso inammissi-
bile non possono essere rilevate cause di non punibilità, ad eccezione delle ipotesi di successione normativa previste
dall’art. 2 c.p. La nozione di condanna ricavabile da tale norma, in combinato disposto con l’art. 673 c.p.p., infatti, non
può che essere ricondotta al giudicato formale e ciò comporta che, fin tanto che esso non si è formato, spetta al giudice
della cognizione prendere atto dell’intervenuta abolitio criminis e annullare la condanna per fatto divenuto privo di rilie-
vo penale.
[Alessandra Palma]

Le massime

accaduto se fosse stato posto in essere il comportamen-


NESSO DI CAUSALITÀ to richiesto dall’ordinamento. (La Corte ha anche preci-
sato che nell’indagine causale, da effettuarsi “ex post”,
Cass. pen., sez. IV, 26 maggio 2011, n. 21028 assumono rilievo le basi nomologiche note al momento
del giudizio, mentre nell’indagine sulla colpa, da effet-
Ai fini del giudizio di imputazione causale dell’even- tuarsi ex ante, occorre valutare il comportamento posto
to, il giudice deve sviluppare un ragionamento espli- in essere dall’agente, e, pertanto, assumono rilievo uni-
cativo che si confronti adeguatamente con le parti- camente le basi nomologiche note all’agente nel mo-
colarità del caso concreto, chiarendo che cosa sarebbe mento di realizzazione della condotta).

100
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20123


CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO
La scriminante relativa all’adempimento di un dovere,
prevista dall’art. 51 c.p., è configurabile nel caso in cui la
Cass. pen., sez. VI, 25 maggio 2011, n. 20944 condotta colposa dell’agente derivi dall’inosservanza
La scriminante putativa del consenso dell’avente di leggi, regolamenti, ordini e discipline imposta da
diritto non è applicabile quando debba escludersi, in direttive o disposizioni superiori, mentre la stessa non
base alle circostanze del fatto, la ragionevole persuasio- può essere riconosciuta nelle ipotesi di delitto colposo,
ne di operare con l’approvazione della persona che può quando la condotta riferibile all’agente che ricopre una
validamente disporre del diritto. (Fattispecie in tema di posizione di garanzia sia caratterizzata da un atteggia-
appropriazione indebita di un bene oggetto di locazio- mento di negligenza o imprudenza. (Fattispecie in tema di
ne). distruzione pluriaggravata colposa di opere militari, con-
testata in relazione alla cosiddetta strage di Nassiriyah).
Cass. pen., sez. III, 3 maggio 2011, n. 17210
L’esimente putativa del consenso dell’avente diritto
non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, in
CIRCOSTANZE
quanto la mancanza del consenso costituisce requisito
esplicito della fattispecie e l’errore sul dissenso si sostan- Cass. pen., sez. VI, 19 maggio 2011, n. 19700
zia pertanto in un errore inescusabile sulla legge penale.
Non è configurabile la circostanza aggravante di
cui all’art. 61, n. 2, c.p. in relazione al reato di lesioni
personali lievi commesso in attuazione della condotta
ADEMPIMENTO DEL DOVERE propria del delitto di maltrattamenti in famiglia, atteso
che il nesso teleologico necessario per la sussistenza
Cass. pen., sez. III, 13 maggio 2011, n. 18896 della suddetta aggravante esige che le azioni esecutive
dei due diversi reati che pone in relazione siano distinte.
La causa di giustificazione dell’adempimento di un
dovere è inapplicabile, anche a seguito dell’entrata Cass. pen., sez. V, 18 maggio 2011, n. 19615
in vigore del d. legisl. n. 66 del 2010 (c.d. codice
dell’ordinamento militare) che ha abrogato la legge Integra l’aggravante di cui all’art. 61, comma 1, n.
n. 382 del 1978, al militare che adempia ad un ordi- 5, c.p. (minorata difesa pubblica o privata), la commis-
ne impartitogli da un superiore gerarchico e la cui sione di un tentativo di furto in tempo di notte, in assen-
esecuzione costituisca manifestamente reato, es- za di illuminazione.
sendo questi tenuto a non eseguirlo e ad informare al
Cass. pen., sez. III, 13 maggio 2011, n. 18896
più presto i superiori. (In motivazione la Corte ha
escluso l’applicabilità dell’esimente putativa dell’art. La condotta criminosa posta in essere da un ap-
51 c.p., invocata da un ufficiale dei carabinieri, preci- partenente alla polizia giudiziaria nell’esercizio del-
sando, da un lato, che l’erronea convinzione della sua le funzioni e con abuso di potere, non può essere qua-
esistenza si traduce in ignoranza inescusabile della lificata dalla circostanza attenuante di motivi di partico-
legge penale e, dall’altro, che la manifesta criminosità lare valore morale e sociale, prospettati sulla base del-
di un ordine costituente reato non può essere ignorata l’interesse pubblico di primaria importanza che l’attività
quando il destinatario sia un ufficiale di polizia giudi- di polizia giudiziaria è diretta a soddisfare. (In motiva-
ziaria). L’esimente dello stato di necessità è inappli- zione la Corte ha precisato che la commissione di un
cabile all’ufficiale di polizia giudiziaria che, dopo reato da parte di un appartenente alla polizia giudiziaria,
aver inserito un infiltrato all’interno di un’organiz- pur se finalizzata al conseguimento di brillanti risultati
zazione criminale, ceda a quest’ultimo sostanze investigativi, non riceve particolare approvazione dalla
stupefacenti perché spinto dalla necessità di tute- collettività, potendo gli stessi risultati essere legittima-
larne l’incolumità fisica, difettando sia il requisito mente raggiunti con un’attività sotto copertura).
dell’involontarietà che dell’inevitabilità del pericolo.
(In motivazione la Corte, in una fattispecie in cui la
cessione era avvenuta per fugare i sospetti del clan sul- REATO CONTINUATO
l’infiltrato dopo la pubblicazione di notizie di stampa
che lo descrivevano come collaboratore della polizia,
ha escluso l’applicabilità dell’esimente in quanto, da Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20144
un lato, l’inserimento dell’infiltrato in un’organizzazio- Nel deliberare in ordine al riconoscimento della con-
ne criminale costituisce una situazione pericolosa vo- tinuazione, il giudice dell’esecuzione verifica che i reati
lontariamente causata dall’agente ed accettata dall’in- siano frutto della medesima, preventiva risoluzione
filtrato e, dall’altro, il pericolo derivante può essere evi- criminosa, valutando se il condannato, in concomitan-
tato allontanando l’infiltrato dall’organizzazione ed za della relativa commissione, era tossicodipendente, e
utilizzando le stesse misure a protezione dei collabo- se il suddetto stato aveva influito sulla commissione
ratori di giustizia o dei testi a rischio rappresaglia). delle condotte delittuose.

101
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

Cass. pen., sez. III, 19 maggio 2011, n. 19737


QUERELA
Nella determinazione della pena per il reato conti-
nuato, la pena irrogata per il reato più grave non
Cass. pen., sez. II, 16 maggio 2011, n. 19077
può essere inferiore al minimo edittale previsto per
uno qualsiasi dei reati satellite. Nei reati perseguibili a querela di parte, la perso-
na offesa può esprimere la volontà di punizione
senza l’impiego di formule particolari, ed il giudi-
ce può desumerne la sussistenza anche da atti che
IMPUTABILITÀ non contengono la sua esplicita manifestazione, sic-
ché tale volontà può essere riconosciuta anche nel-
Cass. pen., sez. VI, 5 maggio 2011, n. 17305 l’atto con il quale la persona offesa si costituisce par-
te civile.
Ai fini del riconoscimento del vizio totale o parzia-
le di mente, nessun rilievo può assumere la presenza,
in capo all’autore della condotta delittuosa, di un ge-
PRESCRIZIONE
nerico stato di agitazione determinato da una crisi di
astinenza dall’abituale consumo di sostanze stupefa-
centi, e non accompagnato da una grave e permanente Cass. pen., sez. III, 10 maggio 2011, n. 18046
compromissione delle sue funzioni intellettive e voliti- Ai fini dell’interruzione della prescrizione rileva
ve. (In motivazione, la S.C. ha precisato che la su de- il momento della lettura del dispositivo della sen-
scritta condizione integra gli estremi di uno stato emo- tenza di condanna e non quello, successivo, del de-
tivo e passionale, valutabile nella determinazione del posito della sentenza stessa.
trattamento sanzionatorio).
Cass. pen., sez. II, 5 maggio 2011, n. 17344
Cass. pen., sez. V, 18 maggio 2011, n. 19639
L’impedimento del difensore per contempora-
La diminuente del vizio parziale di mente è com- neo impegno professionale, sebbene tutelato dal-
patibile con una maggiore intensità del dolo, che l’ordinamento con il diritto al rinvio dell’udienza,
può giustificare il diniego delle attenuanti generiche in non costituisce un’ipotesi d’impossibilità assoluta a
considerazione delle gravi modalità della condotta cri- partecipare all’attività difensiva e non dà luogo per-
minosa. tanto ad un caso in cui trovano applicazione i limiti
di durata della sospensione del corso della prescri-
zione previsti dall’art. 159, comma 1, n. 3, c.p., nel te-
sto introdotto dall’art. 6 della l. 5 dicembre 2005, n.
PENA 251.

Cass. pen., sez. III, 19 maggio 2011, n. 19725


MISURE DI SICUREZZA
Il criterio di ragguaglio di euro 250 di pena pecu-
niaria per un giorno di pena detentiva di cui all’art. Cass. pen., sez. I, 10 maggio 2011, n. 18314
135 c.p. come modificato per effetto dell’art. 3, comma
62, legge. n. 94 del 2009, non si applica, ai fini della La misura di sicurezza della libertà vigilata può
sostituzione ex art. 53, legge n. 689 del 1981, ai fatti essere applicata, in luogo della misura dell’assegna-
commessi prima dell’entrata in vigore della predetta zione ad una casa di cura e di custodia, anche nei con-
modifica in quanto norma meno favorevole rispetto fronti del condannato affetto da vizio parziale di men-
alla disciplina pregressa. te, se in concreto detta misura sia capace di soddisfare
le esigenze di cura e tutela della persona e di controllo
della sua pericolosità sociale.
Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20142

L’isolamento notturno del condannato all’erga-


stolo non é oggetto di un diritto soggettivo, in quanto PECULATO
la previsione di tale modalità esecutiva della pena é
stata implicitamente abrogata dalla disposizione di or-
Cass. pen., sez. II, 3 maggio 2011, n. 17109
dinamento penitenziario che stabilisce che i locali de-
stinati al pernottamento dei detenuti consistono in ca- Integra il delitto di peculato, e non quello di appro-
mere dotate di uno o più posti. (La Corte ha poi preci- priazione indebita. la condotta del titolare di una ta-
sato che le prescrizioni di fonte internazionale sull’al- baccheria che si appropri di una somma di denaro
loggiamento notturno dei detenuti in camere indivi- della quale abbia il possesso perché autorizzato
duali non hanno natura cogente). (Conforme sez. I, 25 alla riscossione delle tasse automobilistiche re-
febbraio 2011, n. 22072, non massimata). gionali.

102
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

Cass. pen., sez. VI, 25 maggio 2011, n. 20940


RESISTENZA A PUBBLICO UFFICIALE
Non esclude il reato di peculato la circostanza che
il pubblico ufficiale abbia trattenuto somme di da-
Cass. pen., sez. VI, 12 maggio 2011, n. 18841
naro pubblico in compensazione di crediti vantati
nei confronti della amministrazione di apparte- È configurabile l’esimente della reazione ad atti arbi-
nenza. trari del pubblico ufficiale qualora il privato opponga re-
sistenza al pubblico ufficiale che pretenda di sottoporlo a
perquisizione personale finalizzata alla ricerca di armi e
ILLECITA PERCEZIONE munizioni in assenza di elementi obiettivi idonei a giusti-
DI PUBBLICHE EROGAZIONI ficare l’atto, e dopo averlo accompagnato coattivamente in
caserma in ragione del precedente rifiuto non già di decli-
Cass. pen., sez. II, 26 maggio 2011, n. 21000 nare le generalità, ma di esibire i documenti di identità.
Integra la fattispecie di indebita percezione di eroga-
zioni a danno dello Stato e non di truffa aggravata, per OLTRAGGIO A MAGISTRATO
assenza di un comportamento fraudolento in aggiunta IN UDIENZA
al mero silenzio, la condotta di colui che, percependo
periodicamente l’indennità di disoccupazione previ- Cass. pen., sez. VI, 20 maggio 2011, n. 20085
sta per legge, ometta di comunicare all’Istituto ero-
gante (I.N.P.S.) l’avvenuta stipula di un contratto di Ai fini della configurabilità del delitto di oltraggio ad
lavoro subordinato e conseguente assunzione, così un magistrato in udienza, rientrano nell’àmbito del le-
continuando a percepire, indebitamente, la detta inden- gittimo esercizio del diritto di critica le espressioni o
nità. (La Corte, rilevato che la somma indebitamente gli apprezzamenti che investono la legittimità o l’op-
percepita era inferiore ad euro 3999,96, ha annullato portunità del provvedimento in sè considerato, non
senza rinvio e disposto la trasmissione degli atti alla lo- invece quelli rivolti alla persona del magistrato. (Fat-
cale autorità amministrativa). tispecie in cui la S.C. ha escluso la sussistenza del reato,
ravvisando nella condotta dell’imputato la mera espres-
sione di uno sfogo difensivo, pur aspro, volto a disap-
provare l’operato del P.M. nella gestione dei pentiti).
CONCUSSIONE

Cass. pen., sez. VI, 5 maggio 2011, n. 17303 SIMULAZIONE DI REATO


Integra il delitto di concussione la promessa di de-
naro fatta dal privato al pubblico ufficiale, anche se la Cass. pen., sez. II, 16 maggio 2011, n. 19077
stessa sia sorretta dalla speranza che un efficace inter- La simulazione di reato ha natura di reato istanta-
vento delle forze dell’ordine ne impedisca l’adempi- neo e di pericolo, e si consuma con la semplice denun-
mento, non potendosi ritenere sufficiente ad escludere il cia idonea a provocare investigazioni e accertamento
metus publicae potestatis la sola circostanza che il sogget- della polizia giudiziaria. (La Corte ha precisato che, no-
to passivo si sia rivolto alla forze di polizia, per sottrarsi nostante tale natura giuridica, è configurabile il concor-
alle pretese dell’autore del reato. (Fattispecie in cui la de- so nel reato del soggetto il quale rafforzi ed agevoli l’a-
nuncia del privato era stata presentata prima della con- gente nel suo proposito criminoso, fornendo una con-
segna del denaro). ferma al falso narrato).

ABUSO D’UFFICIO CALUNNIA

Cass. pen., sez. VI, 20 maggio 2011, n. 20094 Cass. pen., sez. VI, 10 maggio 2011, n. 18082

Integra il delitto di tentato abuso d’ufficio, e non È configurabile il concorso tra il delitto di calunnia
quello di peculato, la condotta di un ispettore della e quello di favoreggiamento personale nella condotta
Polizia di Stato che, utilizzando il “fax” in dotazione di colui che accusi falsamente taluno di aver commesso
dell’ufficio, richieda all’A.C.I. notizie ed informazio- un reato al fine di sviare le indagini dal vero autore dello
ni sulle autovetture di lusso immatricolate in una da- stesso.
ta provincia, al fine di procurare un ingiusto vantag-
gio patrimoniale al coniuge, procacciatore d’affari REATI DEL PATROCINATORE
presso un’agenzia di assicurazioni, che avrebbe potuto
ottenerle solo previo pagamento (evento non verificato-
Cass. pen., sez. II, 3 maggio 2011, n. 17106
si per l’intervento dei superiori che avevano intercettato
il “fax”). Non integra il reato di patrocinio infedele l’avvo-

103
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

cato che assuma l’incarico di dare inizio ad una con- fuori dei casi di uso personale, con la conseguenza
troversia giudiziale e, ricevuta l’anticipazione sui com- che il possesso per uso personale rientra nella previ-
pensi, non dia corso al contenzioso contravvenendo al sione di cui all’art. 497-bis, comma 1, c.p. solo se non
dovere assunto con l’accettazione del mandato, in accompagnato dalla contraffazione ad opera del pos-
quanto la condotta di infedeltà professionale assume sessore.
tipicità a condizione che risulti pendente un procedi-
mento. Cass. pen., sez. I, 30 maggio 2011, n. 21586
Il reato di concorso nel possesso di falsi docu-
menti di identità validi per l’espatrio (art. 497 bis
ASSOCIAZIONE PER DELINQUERE c.p.) resta assorbito nel più grave delitto di procurato
ingresso illegale di stranieri nel territorio dello Stato
Cass. pen., sez. II, 3 maggio 2011, n. 17100 commesso mediante l’utilizzazione di documenti
contraffatti [art. 12, comma 3, lett. d), d. legisl. 286 del
In tema di associazione per delinquere, il sopravve- 1998], essendo il primo reato elemento costitutivo del
nuto stato detentivo di un soggetto non determina la secondo.
necessaria ed automatica cessazione della parteci-
pazione al sodalizio, atteso che la perdurante apparte-
nenza al gruppo di persona della quale sia provata l’affi- PORNOGRAFIA MINORILE
liazione può essere correttamente ritenuta in qualunque
momento ove manchi la notizia di una sua intervenuta
dissociazione. Cass. pen., sez. III, 3 maggio 2011, n. 17211
La configurabilità della circostanza aggravante
della “ingente quantità” nel delitto di detenzione di
FALSITÀ IN CONTRASSEGNI materiale pedopornografico (art. 600-quater, comma
2, c.p.) impone al giudice di tener conto non solo del
Cass. pen., sez. II, 20 maggio 2011, n. 20040 numero dei supporti detenuti, dato di per sé indizian-
te, ma anche del numero di immagini, da considerare
Integra il reato di commercio di prodotti con segni come obiettiva unità di misura, che ciascuno di essi
falsi la riproduzione del personaggio di fantasia tutelato contiene. (Nella fattispecie la Corte ha ritenuto confi-
dal marchio registrato, ancorché non fedele ma espres- gurabile detta aggravante in una fattispecie di deten-
siva di una forte somiglianza, quando sia possibile rile- zione di 175 DVD contenenti numerosi files pedopor-
vare una oggettiva e inequivocabile possibilità di confu- nografici).
sione delle immagini, tale da indurre il pubblico ad
identificare erroneamente la merce come proveniente
da un determinato produttore.
IMPIEGO DI MINORI
NELL’ACCATTONAGGIO
FALSITÀ IN ATTI Cass. pen., sez. I, 26 maggio 2011, n. 21198
In tema di impiego di minori nell’accattonaggio,
Cass. pen., sez. I, 10 maggio 2011, n. 18311
sussiste continuità normativa tra la fattispecie
Non è configurabile il reato di falsità ideologica in contravvenzionale prevista dall’abrogato art. 671
atto pubblico nel caso in cui le parti stipulino concor- c.p. e la nuova ipotesi delittuosa di cui all’art. 600-
demente, in presenza del notaio, un contratto simula- octies c.p., contestualmente introdotto dalla l. 15 lu-
to di permuta in luogo della reale compravendita, sen- glio 2009, n. 94, non essendosi verificata alcuna abo-
za alcuna esplicita attestazione sulla contestualità del- litio criminis, con la conseguenza che il fatto commesso
la controprestazione. sotto la previgente disciplina deve essere regolato dal-
la norma più favorevole all’imputato.

FALSITÀ PERSONALE
DELITTI CONTRO LA LIBERTÀ MORALE
Cass. pen., sez. V, 5 maggio 2011, n. 17673
Cass. pen., sez. V, 16 maggio 2011, n. 19252
Integra il reato di cui all’art. 497 bis, comma 2,
c.p. (possesso e fabbricazione di documenti di identi- L’ingiustizia del male minacciato e, quindi, l’ille-
ficazione falsi), il possesso di un passaporto di prove- gittimità del fatto costituente il delitto di cui all’art. 612
nienza furtiva contraffatto dallo stesso possessore, c.p., non viene meno se non risulti ingiusto il motivo
considerato che la ratio di cui all’art. 497-bis cpv c.p. è posto a base dell’azione criminosa, a meno che non
quella di punire in modo più significativo chi fabbrica appaiano legittimi tanto il male minacciato quanto il
o comunque forma il documento, oppure lo detiene mezzo usato per l’intimidazione.

104
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

soggetto incaricato di recuperare il credito usurario che


FURTO riesca ad ottenerne il pagamento.

Cass. pen., sez. I, 10 maggio 2011, n. 18343


Cass. pen., sez. V, 18 maggio 2011, n. 19637
Gli effetti cambiari consegnati dal debitore a ga-
In tema di furto, la circostanza aggravante di cui al- ranzia o a pagamento del prestito usurario costitui-
l’art. 625, comma 1, n. 2, c.p. (violenza sulle cose), ha scono il profitto del reato, che può formare oggetto
natura oggettiva e, pertanto, in applicazione dell’art. esclusivamente di confisca facoltativa, misura questa
59, comma 2, c.p., si comunica anche agli altri compar- non applicabile in sede di esecuzione.
tecipi del reato, ancorché sconosciuta o ignorata per col-
pa.
APPROPRIAZIONE INDEBITA
RAPINA
Cass. pen., sez. II, 4 maggio 2011, n. 17295
Cass. pen., sez. II, 13 maggio 2011, n. 18858 Non integra il delitto di appropriazione indebita il
creditore che, a fronte dell’inadempimento del debi-
Ai fini della sussistenza della circostanza aggravan- tore, eserciti a fini di garanzia del credito il diritto di
te del travisamento nel delitto di rapina è sufficiente ritenzione sulla cosa di proprietà di quest’ultimo le-
una lieve alterazione dell’aspetto esteriore della perso- gittimamente detenuta in ragione del rapporto obbliga-
na, conseguita con qualsiasi mezzo anche rudimentale, torio, a meno che egli non compia sul bene atti di dispo-
purché idoneo a rendere difficoltoso il riconoscimento sizione che rivelino l’intenzione di convertire il posses-
della persona stessa. (Fattispecie in cui l’aggravante è so in proprietà.
stata riconosciuta in relazione al travisamento realizzato
indossando un cappello con visiera ed un paio di oc-
chiali scuri). RICETTAZIONE, RICILAGGIO
E REIMPIEGO
INVASIONE DI TERRENI O EDIFICI Cass. pen., sez. II, 6 maggio 2011, n. 17718
Non rileva, ai fini della sussistenza del reato di ricet-
Cass. pen., sez. II, 16 maggio 2011, n. 19079 tazione, la ragione per la quale l’autore del fatto si sia
Il delitto di invasione arbitraria di terreni si realizza determinato a ricevere la cosa proveniente da delitto.
quando il bene immobile altrui sia in qualche modo e
per qualche tempo assoggettato ad un potere di fatto
del soggetto agente, sicché il delitto non è integrato
FATTI COMMESSI A DANNO
dalla condotta di chi si introduca precariamente nel fon-
DI CONGIUNTI
do altrui.
Cass. pen., sez. II, 10 maggio 2011, n. 18273
Il tentativo di estorsione commesso con minaccia
TRUFFA in danno del genitore non è punibile ex art. 649 c.p.

Cass. pen., sez. II, 3 maggio 2011, n. 17106


RIFIUTO DI INDICAZIONI SULLA
Non integra il reato di truffa la condotta dell’avvoca- PROPRIA IDENTITÀ PERSONALE
to che si faccia dare un’anticipazione sugli onorari al
momento dell’assunzione di un incarico giudiziale e Cass. pen., sez. I, 11 maggio 2011, n. 18592
che poi non dia inizio al contenzioso, ponendo in es-
Il rifiuto di indicazioni sulla propria identità persona-
sere raggiri per tacitare la richiesta di informazioni sul-
le, sul proprio stato o su altre qualità personali, che inte-
l’andamento della controversia e quindi per evitare la re-
gra la condotta dell’omonima contravvenzione, non
stituzione di quanto indebitamente percepito, dal mo-
presuppone che il soggetto richiesto sia responsabi-
mento che la condotta fraudolenta, ai fini dell’integra-
le di un reato o di un illecito amministrativo.
zione della fattispecie, non può essere successiva alla ri-
cezione dell’ingiusto profitto.
ARMI
USURA
Cass. pen., sez. I, 11 maggio 2011, n. 18575
Cass. pen., sez. II, 3 maggio 2011, n. 17157 Non integra la contravvenzione di cui all’art. 678 c.p.
È configurabile il concorso nel reato di usura del (fabbricazione o commercio abusivi di materie esplo-

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Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

denti) il trasporto, senza l’autorizzazione della com- Consiglio del 16 dicembre 2008, non è più prevista dal-
petente autorità, di materiale esplodente, del tipo la legge come reato, a seguito della pronuncia della Cor-
bombe carta, qualora non sia accertato il quantitati- te di Giustizia che ha affermato l’incompatibilità della
vo delle polveri esplodenti ed il conseguente supe- norma incriminatrice di cui all’art. 14, comma 5-ter, d.
ramento del limite ponderale, costituito dal peso di 5 legisl. n. 286/1998 con la predetta normativa comuni-
kg netti. taria, determinando la sostanziale abolitio criminis della
preesistente fattispecie, con la conseguente applicazio-
ne, per via di interpretazione estensiva, della previsione
CODICE DELLA STRADA di cui all’art. 673 c.p.p. (cfr. Corte di Giustizia U.E., 28
maggio 2011, El Dridi, C-61/11PPU).
Cass. pen., sez. IV, 5 maggio 2011, n. 17463 Cass. pen., sez. VI, 20 maggio 2011, n. 20087
In tema di guida in stato di ebbrezza, l’esito positivo Integra il reato di favoreggiamento della perma-
dell’alcoltest costituisce prova della sussistenza dello sta- nenza di stranieri nel territorio dello Stato colui che
to di ebbrezza, ed è onere dell’imputato fornire eventual- contragga, dietro compenso, matrimonio con una citta-
mente la prova contraria a tale accertamento dimostran- dina extracomunitaria irregolarmente immigrata, met-
do vizi od errori di strumentazione o di metodo nell’ese- tendola così nella condizione di ottenere il permesso di
cuzione dell’aspirazione, non essendo sufficiente la mera soggiorno e di evitare l’espulsione.
allegazione della sussistenza di difetti o della mancata
omologazione dell’apparecchio. (In motivazione, la Cor- Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20143
te ha precisato che l’art. 379 Reg. esec. Cod. strada si li-
È illegittima l’espulsione dello straniero come mi-
mita ad indicare le verifiche alle quali gli etilometri devo-
sura alternativa alla detenzione, qualora in suo favore
no essere sottoposti per poter essere adoperati ed omo-
sia stato rilasciato un permesso di soggiorno non anco-
logati, ma non prevede alcun divieto la cui violazione de-
ra consegnatogli.
termini l’inutilizzabilità delle prove acquisite).

DIRITTO D’AUTORE MISURE DI PREVENZIONE

Cass. pen., sez. I, 10 maggio 2011, n. 18327


Cass. pen., sez. III, 4 maggio 2011, n. 17218
Le misure di prevenzione patrimoniali possono
Integra l’illecito di cui all’art. 171, comma 1, lett. a) e
essere applicate disgiuntamente rispetto alle misure di
non già quello di cui all’art. 171-ter, legge n. 633 del
prevenzione personali, prescindendo dal requisito della
1941 l’autonoma e ulteriore utilizzazione di disegni
attuale pericolosità sociale del proposto. (Fattispecie in
realizzati per un cartone animato, dal momento che
materia di contrabbando).
essa rientra nella tutela accordata dall’art. 2, comma 1, n.
4, legge cit. (Fattispecie di detenzione per la vendita di Cass. pen., sez. V, 2 maggio 2011, n. 16852
portacellulari illecitamente riproducenti le immagini
stampate dei personaggi di “Hello Kitty” e “Pokemon” de- La deduzione dell’impossibilità di adempiere l’ob-
stinate al circuito cinematografico e televisivo). bligo di versamento della cauzione, imposta ex art. 3,
legge n. 575 del 1965 al soggetto nei cui confronti sia
applicata una misura di prevenzione (nella specie con-
IMMIGRAZIONE dannato per traffico di stupefacenti sottoposto a sorve-
glianza speciale con obbligo di soggiorno), non com-
porta l’onere dell’accusa di provare gli specifici episodi
Cass. pen., sez. I, 11 maggio 2011, n. 18586 di arricchimento del trasgressore.
L’efficacia diretta nell’ordinamento interno della di-
rettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
2008/115/CE (cosiddetta direttiva rimpatri) impone la ORDINAMENTO PENITENZIARIO
disapplicazione dell’art. 14, comma 5-ter, d. legisl.
25 luglio 1998, n. 286, con il conseguente annulla-
mento senza rinvio, per non essere il fatto più previsto Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20145
dalla legge come reato, della sentenza di condanna. (V. In tema di misure alternative alla detenzione, è
Corte di Giustizia U.E., 28 maggio 2011, El Dridi). causa ostativa all’applicazione della detenzione domici-
liare la condanna irrevocabile per uno dei delitti indicati
Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20130
nell’art. 4-bis O.P., a nulla rilevando, a tal fine, la inesigi-
La condotta di ingiustificata inosservanza dell’or- bilità della collaborazione con la giustizia, posto che il
dine di allontanamento del questore, posta in essere rinvio operato dalla disposizione sulla detenzione do-
prima della scadenza dei termini per il recepimento del- miciliare è al catalogo di reati di cui all’indicato articolo e
la direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del non al suo contenuto.

106
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

del 2006, risponde a canoni di logica e razionalità, giusti-


ORDINE E SICUREZZA PUBBLICA ficandosi con l’esigenza di garantire l’efficacia dell’inter-
vento di ripristino nei più gravi casi in cui si rende neces-
Cass. pen., sez. I, 26 maggio 2011, n. 21256 saria l’adozione di uno specifico piano di bonifica. (Fatti-
specie di condanna per il reato di abbandono e deposito
La circostanza aggravante del metodo mafioso, di incontrollato di rifiuti).
cui all’art. 7, d.l. n. 152 del 1991, conv. nella legge n. 203
del 1991, può trovare applicazione anche in relazione al Cass. pen., sez. III, 19 maggio 2011, n. 19753
delitto di trasferimento fraudolento di valori (art. 12-quin- In tema di scarico di acque reflue industriali, succes-
quies, d.l. n. 306 del 1992, conv. in legge n. 356 del 1992), sivamente alla modifica dell’art. 137, comma 5, d. legisl. n.
quando si tratti di condotte funzionali a favorire l’operati- 152 del 2006 ad opera della legge n. 36 del 2010, il supe-
vità di un sodalizio di stampo mafioso in quanto stru- ramento dei limiti tabellari integra reato solo ove riguar-
mentali a sottrarre i beni e le attività illecitamente accu- dante le sostanze indicate nella tabella 5 dell’allegato 5 al-
mulate dall’associazione a misure ablatorie. la parte terza del d. legisl. n. 152 del 2006, diversamente
Cass. pen., sez. II, 6 maggio 2011, n. 17748 integrandosi un mero illecito amministrativo. (In applica-
zione del principio la Corte ha annullato senza rinvio la
Integra il delitto di frode informatica, e non quello di sentenza di condanna intervenuta con riguardo alle so-
indebita utilizzazione di carte di credito, colui che, ser- stanze di azoto ammoniacale, BOD5, COD, grassi e oli
vendosi di una carta di credito falsificata e di un codi- animali e vegetali, non comprese nella citata tabella).
ce di accesso fraudolentemente captato in preceden-
za, penetri abusivamente nel sistema informatico Cass. pen., sez. III, 19 maggio 2011, n. 19752
bancario ed effettui illecite operazioni di trasferimento È illegittima, con riguardo al reato di abbandono o
fondi, tra cui quella di prelievo di contanti attraverso i ser- deposito incontrollato di rifiuti, la confisca dell’area, ap-
vizi di cassa continua. plicabile solo con riguardo al diverso reato di realizzazio-
ne di discarica abusiva.
REATI AMBIENTALI
REATI EDILIZI
Cass. pen., sez. III, 9 maggio 2011, n. 17863
Costituisce rifiuto e non sottoprodotto, anche a se- Cass. pen., sez. III, 17 maggio 2011, n. 19316
guito delle modifiche introdotte alla disciplina sui rifiuti
dal d. legisl. 3 dicembre 2010, n. 205, la sansa di oliva In materia di reati edilizi, il regime dell’attività edilizia
disoleata non utilizzata direttamente dal produttore, ma libera, ovvero non soggetta ad alcun titolo abilitativo, di cui
soggetta a trasformazione preliminare al fine dell’utilizzo all’art. 6 del d.p.r. n. 380 del 2001, non è applicabile agli in-
quale combustibile. (Fattispecie relativa al sequestro pre- terventi che, pur rientrando nelle tipologie di tale disposi-
ventivo di un sito di stoccaggio). zione, siano in contrasto con le prescrizioni degli strumenti
urbanistici. (Fattispecie di realizzazione di piazzali, da adi-
Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2011, n. 18504 bire a parcheggio, in area classificata come zona agricola).
I veicoli d’epoca, definiti dall’art. 3, comma 3, del d. le- Cass. pen., sez. III, 17 maggio 2011, n. 19317
gisl. 24 giugno 2003, n. 209, come i veicoli storici o di va-
lore per i collezionisti o destinati ai musei, sono esclusi La causa estintiva della spontanea rimessione in
dalla disciplina dei rifiuti solo se conservati in modo ade- pristino degli immobili soggetti a vincoli paesaggisti-
guato, pronti all’uso ovvero in pezzi smontati sì da rivelar- ci opera solo con riguardo al reato di cui all’art. 18, com-
si d’interesse per collezionisti o musei, conseguendone, ma 1, del d. legisl. n. 42 del 2004 e non anche alle viola-
in difetto, l’applicazione delle sanzioni penali previste dal zioni edilizie con esso eventualmente concorrenti, poten-
d. legisl. 3 maggio 2006, n. 152. (Fattispecie in tema di do tuttavia rilevare, per queste ultime, con riguardo al
mancata ottemperanza all’ordinanza sindacale di rimo- profilo di commisurazione della pena.
zione di un veicolo in stato di completo abbandono).
Cass. pen., sez. III, 17 maggio 2011, n. 19328
Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2011, n. 18502 In tema di reati ambientali, l’installazione di pannelli
È manifestamente infondata la questione di legitti- solari su di un immobile necessita di previa autorizza-
mità costituzionale dell’art. 256, d. legisl. 3 maggio zione paesaggistica, in quanto intervento idoneo ad in-
2006, n. 152, per contrasto con l’art. 3 Cost., nella par- cidere negativamente sull’assetto paesaggistico.
te in cui limita l’applicazione della “condizione di non pu-
Cass. pen., sez. III, 17 maggio 2011, n. 19315
nibilità” di cui all’art. 257, comma 4, ai soli reati ambienta-
li nei quali l’evento inquinamento concorre ad integrare la In tema di reati edilizi, la mancata istituzione dello
fattispecie, in quanto la scelta del legislatore di favorire la Sportello Unico per l’edilizia di cui all’art. 5 del d.p.r.
bonifica del sito secondo le indicazioni scaturenti dal pro- n. 380 del 2001 non esonera l’interessato dal conse-
getto redatto ai sensi degli artt. 242 ss. del d. legisl. n. 152 guimento dei necessari titoli abilitativi.

107
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2011, n. 18533 di localizzazione della rete di distribuzione carburanti ap-
provato dall’ente locale).
L’ordine di demolizione del manufatto abusivo (art.
31, comma 9, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380) resta eseguibi-
le, qualora sia stato impartito con la sentenza di applica-
zione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione
REATI FALLIMENTARI
del reato conseguente al decorso del termine di cui all’art.
445, comma 2, c.p.p. (In motivazione la Corte ha, altresì, Cass. pen., sez. V, 11 maggio 2011, n. 18565
escluso l’applicazione sia dell’art. 2946 c.c., riguardante la Il momento consumativo del delitto di bancarotta
prescrizione dei diritti e non delle sanzioni amministrati- fraudolenta postfallimentare non è segnato dalla decla-
ve, sia dell’art. 28, l. 24 novembre 1981, n. 689, applicabi- ratoria del fallimento ma coincide con quello in cui ven-
le alle sanzioni amministrative aventi ad oggetto somme gono poste in essere le condotte integranti il fatto tipico,
di denaro). dalla cui consumazione iniziano dunque a decorrere i ter-
mini di prescrizione del reato.
Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2011, n. 18535
L’ordine di demolizione dell’intero manufatto abu-
sivo, impartito dal giudice per la violazione della norma- REATI TRIBUTARI
tiva edilizia, assorbe quello disposto per la violazione del-
la normativa antisismica, in quanto la demolizione totale
Cass. pen., sez. III, 24 maggio 2011, n. 20529
del fabbricato sottrae qualsiasi valutazione all’Ufficio Tec-
nico della Regione, autorità amministrativa competente In tema di reati tributari, la fattispecie di cui all’art. 2,
all’esecuzione di quest’ultimo, dovendo il manufatto es- comma 3, d. legisl. n. 74 del 2000 è circostanza atte-
sere comunque eliminato dal territorio. (In motivazione nuante del reato di cui al comma primo dello stesso
la Corte ha precisato che eventuali problemi di compe- articolo e non fattispecie autonoma di reato. (In applica-
tenza e coordinamento si pongono in caso di ordine di zione del principio la Corte ha annullato con rinvio l’ordi-
demolizione parziale del fabbricato, nel qual caso spet- nanza del G.u.p., valutata abnorme, di restituzione degli
terà al giudice dell’esecuzione fissare i limiti della compe- atti al P.M. per l’instaurazione di giudizio a citazione diret-
tenza dell’A.G.). ta).

Cass. pen., sez. III, 9 maggio 2011, n. 17834


RESPONSABILITÀ DA REATO
Integra il reato di lottizzazione abusiva [art. 44, com- DEGLI ENTI
ma 1, lett. c), d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380] l’esecuzione di
opere in violazione di una convenzione di lottizzazione, Cass. pen., sez. II, 20 maggio 2011, n. 20046
in quanto quest’ultima, inserendosi nel procedimento di
pianificazione urbanistica che si conclude con l’approva- Con la sentenza di patteggiamento emessa nel pro-
zione del piano di lottizzazione, configura un modulo or- cedimento a carico degli enti il giudice deve sempre
ganizzativo attraverso cui si imprime un determinato sta- applicare anche la sanzione della confisca, eventual-
tuto ai beni che ne formano oggetto. (Nella specie l’ina- mente nella forma per equivalente, del profitto del reato
dempimento alla convenzione lottizzatoria era consistito presupposto, rimanendo irrilevante che la stessa non sia
nell’anticipazione dei lavori di costruzione di edifici resi- stata oggetto dell’accordo intervenuto tra le parti.
denziali, rispetto alla compiuta realizzazione di opere di
urbanizzazione primaria poste a carico dei lottizzanti). STUPEFACENTI
Cass. pen., sez. III, 9 maggio 2011, n. 17873
Cass. pen., sez. VI, 27 maggio 2011, n. 21375
È legittimo il rilascio del permesso di costruire per la
realizzazione di un impianto di distribuzione di carburan- Il consumo di gruppo di sostanze stupefacenti, nel-
ti in zona qualificata come agricola dallo strumento urba- l’ipotesi del mandato all’acquisto collettivo ad uno degli
nistico comunale, in quanto tale categoria di impianti è assuntori, e nella certezza originaria dell’identità degli al-
compatibile con qualsiasi destinazione di zona, stante tri, non è punibile ai sensi dell’art. 73, comma 1-bis, lett.
l’attitudine a servire in relazione ad ogni tipo di attività. (In a), d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, anche a seguito delle mo-
motivazione la Corte – nel ricordare che la loro localizza- difiche apportate a tale disposizione dalla l. 21 febbraio
zione, ai sensi dell’art. 2 del d. legisl. 11 febbraio 1998, n. 2006, n. 49.
32, non è esclusa neppure dalla destinazione dell’area a
Cass. pen., sez. III, 13 maggio 2011, n. 18896
verde pubblico o a verde attrezzato – ha aggiunto che la
valutazione della legittimità del titolo abilitativo impone, Presupposti per il riconoscimento dell’attenuante
da un lato, di verificare se l’impianto rientri nelle previsio- della collaborazione, prevista dall’art. 73, comma 7,
ni dettate dal citato decreto in materia di razionalizzazio- d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 sono, da un lato, la non ap-
ne della rete di distribuzione carburanti e, dall’altro, di ac- partenenza del beneficiario all’autorità di polizia che rice-
certare se a tale normativa si uniformi il piano comunale ve il contributo agevolativo e, quindi, il non avere questi

108
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

agito nell’esercizio di funzioni investigative; e, dall’altro, la lett. r), della l. 15 marzo 2010, n. 38 – che ha aggiunto
necessità che la collaborazione consista in un’attività ulte- all’art. 68 del d.p.r. n. 309/1990 il nuovo comma 1-bis, se-
riore e cronologicamente successiva al reato commesso. condo cui « qualora le irregolarità riscontrate siano relati-
(Nella specie, l’attenuante era stata invocata da un ufficia- ve a violazioni della normativa regolamentare sulla tenu-
le dei carabinieri il quale aveva ceduto sostanze stupefa- ta dei registri di cui al comma primo, si applica la sanzio-
centi ad un infiltrato; la Corte ne ha ritenuto corretto il ne amministrativa del pagamento di una somma da euro
mancato riconoscimento, sia perché l’agente apparteneva 500 a euro 1.500» – la depenalizzazione del reato di irre-
alla stessa autorità di polizia “aiutata”, sia perché l’asserita golare tenuta del registro di carico e scarico delle sostanze
“collaborazione” era consistita nell’illecita cessione delle stupefacenti deve intendersi limitata al contesto formale
sostanze e non in un comportamento successivo al rea- della registrazione, ossia alle sole violazioni della norma-
to). tiva regolamentare sulla tenuta dei registri, senza incidere
sui fatti riguardanti il contenuto dichiarativo dei registri,
Cass. pen., sez. III, 13 maggio 2011, n. 18896 ed in particolare i dati relativi alla non corrispondenza tra
È inescusabile l’ignoranza, da parte di un ufficiale la giacenza contabile e quella reale.
di polizia giudiziaria che agisca sotto copertura, del-
l’àmbito di applicazione della causa di non punibilità
di cui all’art. 97, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 che, al tem- TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI
po di commissione del fatto, era chiaramente limitato al
solo acquisto simulato di sostanze stupefacenti. (La Cor- Cass. pen., sez. III, 4 maggio 2011, n. 17215
te ha aggiunto che l’inevitabilità dell’errore, peraltro, non
si configura quando l’agente svolge attività in un settore Il nocumento, quale condizione obiettiva di punibi-
nel quale ha il dovere di informarsi con diligenza sui limi- lità del reato di trattamento illecito di dati personali, ex
ti dei propri poteri). art. 167 del d. legisl. 196 del 2003, non è esclusivamente
riferibile a quello derivato alla persona fisica o giuridica
Cass. pen., sez. VI, 25 maggio 2011, n. 20937 cui si riferiscono i dati, ma anche a quello causato a sog-
getti terzi quale conseguenza dell’illecito trattamento
La circostanza attenuante del conseguimento di un
(nella specie i familiari di persona, deceduta, la cui imma-
lucro di speciale tenuità di cui all’art. 62, n. 4, c.p. è ap-
gine in stato morente era stata illecitamente diffusa).
plicabile al reato di cessione di sostanze stupefacenti in
In tema di diffusione dei dati personali per finalità
presenza di un evento dannoso o pericoloso connotato
giornalistiche, l’essenzialità dell’informazione riguardo a
da un ridotto grado di offensività o disvalore sociale, ed è
fatti di interesse pubblico quale presupposto, in assenza
compatibile con l’attenuante ad effetto speciale del fatto di
del consenso dell’interessato, di liceità della condotta de-
lieve entità, prevista dall’art. 73, comma 5, d.p.r. n.
ve essere inquadrata nel generale parametro della conti-
309/1990. (Fattispecie relativa alla vendita di due dosi di
nenza, nel senso della indispensabile osservanza del limi-
marijuana per la somma di euro 40,00, in cui la S.C. ha ri-
te di contemperamento tra la necessità del diritto di cro-
tenuto corretta la valutazione della Corte distrettuale in
naca e la tutela della riservatezza del dato. (Fattispecie di
ordine all’esclusione del riconoscimento dell’attenuante
pubblicazione di fotografie di minore morente a seguito
de qua).
di evento omicidiario ritenuta eccedente rispetto alla fun-
zione di divulgazione della notizia, pur di interesse pub-
Cass. pen., sez. VI, 3 maggio 2011, n. 17058
blico, con conseguente integrazione del reato di cui all’art.
In materia di custodia di sostanze stupefacenti, a se- 35, comma 3, della legge n. 675 del 1996, oggi art. 167
guito della modifica introdotta dall’art. 10, comma 1, del d. legisl. n. 196 del 2003).

* * *

E) Consiglio di Stato

Le schede
trofi – Requisito della vicinanza all’impianto e del colle-
6 LOCALIZZAZIONE DI IMPIANTI gamento stabile con il territorio – Sufficienza – Prova
della pericolosità concreta dell’impianto – Non occorre]
Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5193
Massima – I comuni limitrofi al sito di localizzazione di un
[Impianti di recupero di rifiuti – Localizzazione – Sog- impianto per il recupero di rifiuti finalizzato alla produzione di
getti interessati – Individuazione Criteri – Comuni limi- energia elettrica sono da considerarsi portatori di interessi so-

109
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

stanziali sotto vari profili, essendo al riguardo sufficiente una renza dei servizi abbia individuato la necessità di una
prospettazione delle temute ripercussioni su un territorio comu- variante al piano regolatore generale involge sicuramen-
nale collocato nelle immediate vicinanze del sito da realizzare. te la competenza esclusiva del consiglio del comune
pretermesso, mentre il parere favorevole alla stessa in
Fatto – Alcuni comuni adivano il tribunale amministra-
sede di conferenza è stato reso da un funzionario del-
tivo chiedendo che fosse annullata l’autorizzazione uni-
l’amministrazione comunale, senza alcuna rappresen-
ca, rilasciata ai sensi dell’art. 208, d. legisl. n. 252 del
tatività del medesimo consiglio comunale.
2006, per la realizzazione e la gestione di un impianto di
Che la variante urbanistica fosse necessaria o meno è
recupero di rifiuti mediante processi di digestione anae-
poi giudicata quale vicenda irrilevante nella specie; il
robica e di compostaggio con annessa sezione per la
fatto è che tale variante è stata deliberata, senza che però
produzione di energia elettrica, in un’area di natura geo-
l’organo competente alla sua adozione sia stato parte
morfologica.
della conferenza dei servizi, per cui la medesima (non
Era stata indetta una conferenza dei servizi per l’otte-
adottata, peraltro, successivamente dal consiglio comu-
nimento del relativo provvedimento autorizzativo al fi-
nale) ha deliberato in ordine a poteri di cui era sprovvi-
ne della realizzazione della discarica (con valutazione di
sta, con la conseguenza che, essendo la variante mede-
impatto ambientale favorevole), conferenza conclusasi
sima essenziale per l’adozione del provvedimento di
favorevolmente con la partecipazione degli enti interes-
autorizzazione, la medesima autorizzazione deve rite-
sati e con l’approvazione di una variante urbanistica in-
nersi priva di un presupposto necessario.
teressante l’area in questione.
Come detto soggetti interessati alla localizzazione
Tuttavia, i ricorrenti eccepivano che alla conferenza
sono non solo gli appartenenti al comune di ubica-
dei servizi non erano stati invitati tutti i comuni conter-
zione, ma anche i cittadini dei comuni limitrofi con la
mini e non aveva partecipato alcun soggetto che potes-
conseguenza che va riconosciuta la qualità di soggetto
se impegnare il consiglio del comune titolare del potere
interessato anche a tale comune limitrofo, quale ente
di approvare la variante urbanistica.
competente alla tutela degli interessi della collettività dei
Sulla base di tali censure, il ricorso in primo grado ve-
propri cittadini. E ciò anche ai fini della partecipazione
niva accolto.
alla conferenza di servizi ex art. 208, d. legisl. 152 del
Viene proposto appello, per i seguenti motivi: nessu-
2006 in qualità di ente locale interessato, indipendente-
no dei ricorrenti in primo grado avrebbe allegato un
mente dal fatto che l’impianto non sia ubicato nel terri-
qualsiasi pregiudizio dall’intervento programmato, non
torio dei due comuni, ma sia solo limitrofo ad esso.
bastando all’uopo la mera “vicinitas”; la mancata parteci-
pazione alla conferenza dei servizi di alcuni comuni è [Precedenti] Nel senso che la legittimazione non si può subordina-
superata dal fatto che gli stessi non hanno un territorio re alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità
dell’impianto, reputandosi sufficiente una prospettazione delle te-
che ricade nell’area dell’intervento; la mancata parteci-
mute ripercussioni su un territorio comunale collocato nelle imme-
pazione di un rappresentante del consiglio del comune diate vicinanze della centrale da realizzare: Cons. St., sez. VI, 5 di-
che poteva impegnare lo stesso per la variante era irrile- cembre 2002, n. 6657; ha evidenziato come un impianto di tratta-
vante, non essendo necessario un tale strumento, stan- mento di rifiuti, benché ricadente in altro vicino comune, può non-
te la compatibilità urbanistica. dimeno arrecare disagi e danni non solo agli appartenenti al comu-
ne di ubicazione, ma anche ai cittadini dei comuni limitrofi: Cons.
Motivi della decisione – Il Consiglio di Stato conferma St., sez. V, 3 maggio 2006, n. 2471.
la sentenza appellata, rigettando il gravame. [Nota bibliografica] P. Brambilla, Legittimazione ad agire. L’impu-
Viene riconosciuta la legittimazione attiva dei ricor- gnativa dei provvedimenti ambientali di localizzazione: i nuovi vincoli
giurisprudenziali della legittimazione e dell’interesse ad agire dalla nozio-
renti in primo grado, in quanto gli stessi, trovandosi ne di “vicinitas” a quella di “collegamento stabile”, in R. giur. ambiente
tutti in vicinanza dell’impianto e in stabile collega- 2002, p. 61 ss.; M. Cardillo, Sul procedimento di localizzazione di im-
mento con il relativo territorio, allo stato degli atti ap- pianto di discarica, in D. e g. agr. 2002, n. 4, p. 270; A. Maestroni, Lo-
paiono logicamente portatori di interessi sostanziali calizzazione di discarica. Nuovi orientamenti giurisprudenziali in tema di
impugnazione di provvedimenti di localizzazione di discarica, in R. giur.
sotto vari profili (in particolare con riguardo alla even- ambiente 1999, p. 891 ss.; C. L. Coppini, Smaltimento dei rifiuti e VIA:
tuale svalutazione delle loro aree, alla minore appetibi- Conferenza di servizi e valutazione di impatto ambientale. Una conviven-
lità delle stesse, alla salubrità dei siti). Come tali sono za possibile, ivi 1999, p. 934 ss.; M. Ceruti, Localizzazione degli im-
legittimati ad agire per il rispetto della normativa an- pianti per lo smaltimento dei rifiuti ed enti locali interessati: il T.A.R. per il
Veneto chiude il cerchio, in R. amm. 1996, p. 726 ss.; Id., Sulla localiz-
che procedimentale di settore, una volta che, come zazione degli impianti di smaltimento definitivo. Le mobili frontiere della
nella specie, essa sia posta a tutela della corretta loca- legittimazione al ricorso in materia ambientale: posizione differenziata ed
lizzazione dell’impianto. attualità del pregiudizio nella localizzazione degli impianti di gestione dei
Il collegio ribadisce principi affermati in precedenza, rifiuti, in R. giur. ambiente 1998, p. 763 ss.; G. Pizzanelli, La parteci-
secondo cui la legittimazione non si può subordinare pazione dei privati alle decisioni pubbliche, Milano 2010; G. Zinzi, Le-
gittimazione alla impugnazione di atti di localizzazione di discariche e
alla produzione di una prova puntuale della concre- dubbi di costituzionalità in ordine alla competenza funzionale del T.A.R.
ta pericolosità dell’impianto, essendo sufficiente una Lazio, in www.giustamm.it, 2011, n. 9; M. D’Arienzo, Limiti all’eserci-
prospettazione delle temute ripercussioni su un territo- zio del potere di autotutela sul consenso prestato in sede di conferenza di
rio comunale collocato nelle immediate vicinanze del servizi, in A. Contieri - F. Francario - M. Immordino - A. Zito (a
cura di), L’interesse pubblico tra politica e amministrazione, II, Napoli
sito da realizzare. 2010, p. 217 ss.
Viene, inoltre, ritenuta correttamente motivata la
sentenza di primo grado, in quanto il fatto che la confe- [Guerino Fares]

110
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

AFFIDAMENTO DI INCARICHI sia in presenza di una semplice transazione economi-


7 ALLE UNIVERSITÀ ca, assoggettata alla disciplina di cui al d. legisl. n. 163
del 2006; b) avrebbe errato il giudice di primo grado
Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5207 nel ritenere che nella specie si sia in presenza di un ac-
cordo ex art. 15, legge n. 241 del 1990; c) avrebbe er-
[Università – Natura di operatore economico – Presup- rato il giudice di primo grado nel non ritenere che la
posti – Conclusione di accordi ex art. 15, legge n. 241 procedura concorsuale indetta dal Comune non rien-
del 1990 – Possibilità – Sussiste – Sottrazione alla disci- tri soggettivamente ed oggettivamente nel novero dei
plina in materia di appalti pubblici – Condizioni – Indi- contratti pubblici di appalto di servizi disciplinati dal
viduazione] d. legisl. n. 163 del 2006; d) avrebbe errato il giudice
Massima – Va sottoposta alla Corte di giustizia dell’U- di primo grado nel ritenere che nella fattispecie le pre-
nione Europea la questione interpretativa pregiudiziale: se stazioni previste e l’organizzazione richiesta per l’e-
la Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio spletamento delle stesse non configurino un appalto
2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordina- di servizi.
mento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pub-
blici di lavori, di forniture e di servizi ed in particolare l’art. Motivi della decisione – Il Consiglio di Stato, risolte le
1, n. 2, lett. a) e d), l’art. 2, l’art. 28 e l’all. II categorie n. 8 questioni di rito, nel merito ritiene necessaria, ai fini del
e n. 12 ostino ad una disciplina nazionale che consente la decidere, la risoluzione di problemi interpretativi della
stipulazione di accordi in forma scritta tra due amministra- disciplina comunitaria in materia di procedure di affida-
zioni aggiudicatrici per lo studio e la consulenza tecnico- mento di appalti pubblici di servizi. Ordina, quindi, la
scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il sospensione del processo e la trasmissione degli atti alla
piano di governo del territorio comunale così come indivi- Corte di giustizia UE secondo lo schema del rinvio pre-
duati dalla normativa nazionale e regionale di settore ver- giudiziale.
so un corrispettivo la cui non remuneratività non è manife- Nel caso di specie, osserva il collegio, attraverso il di-
sta, ove l’amministrazione esecutrice possa rivestire la qua- sciplinare approvato dal Comune e la successiva con-
lità di operatore economico. venzione, è stato concluso un accordo in forma scritta
tra due pubbliche amministrazioni per l’esecuzione, a
Fatto – Un Comune pubblicava avviso di selezione per titolo oneroso, di attività di studio e consulenza tecnico
l’affidamento dell’incarico di studio e consulenza tecni- scientifica.
co-scientifica per la redazione del piano di governo del L’amministrazione comunale sostiene che la presta-
territorio (P.G.T.) comunale. zione d’opera intellettuale (attività di studio e ricerca) ri-
L’avviso indicava l’importo massimo per l’esecuzio- chiesta all’Università rientrerebbe tra quelle istituzional-
ne dell’incarico e prevedeva che il corrispettivo contrat- mente svolte e che pertanto l’accordo trarrebbe il pro-
tuale delle prestazioni sarebbe stato, in ogni caso, nego- prio fondamento giuridico dall’art. 15, comma 1, legge
ziato dall’amministrazione con il soggetto prescelto a n. 241 del 1990.
conclusione di apposita procedura. Passando in rassegna la normativa nazionale rilevan-
Oltre a specificare oggetto, contenuti e modalità del- te, viene evidenziato come, in base alla legislazione di
l’incarico, l’avviso restringeva la partecipazione alla pro- settore, le Università costituiscano la sede naturale
cedura di affidamento ai soli istituti universitari, pubbli- degli studi e della ricerca scientifica e tecnologica
ci e privati. (art. 6, legge n. 168 del 1989; art. 63, d.p.r. n. 382 del
L’avviso veniva impugnato con ricorso straordinario 1980).
al Presidente della Repubblica, per violazione dei prin- Al contempo, le Università, purché non vi osti lo
cipi generali in materia di affidamento di incarichi di ser- svolgimento della loro funzione scientifica didattica,
vizi, ai sensi della normativa nazionale e comunitaria. possono eseguire attività di ricerca e consulenza stabili-
Il Comune chiedeva la trasposizione in sede giurisdi- te mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e
zionale del ricorso che veniva respinto dal T.A.R. sulla privati, secondo una disciplina dettata dall’art. 66, d.p.r.
scorta delle seguenti argomentazioni: a) il diritto comu- n. 382, cit.
nitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in Nella ricerca dei possibili profili di contrasto col di-
alternativa allo svolgimento di una procedura di eviden- ritto dell’Unione Europea, vengono messi in luce i
za pubblica, di stipulare accordi a titolo oneroso con al- tratti caratteristici degli accordi fra pubbliche ammi-
tre amministrazioni pubbliche (sentt. C. giust. 13 no- nistrazioni regolati dall’art. 15 della legge fondamen-
vembre 2008, C-324/07 e 9 giugno 2009, C-480/06); tale sul procedimento: accordi che sono preordinati al
b) il principio trova applicazione nell’ordinamento na- coordinamento dell’azione di diversi apparati ammi-
zionale laddove è riconosciuta, alle amministrazioni nistrativi ciascuno portatore di uno specifico interesse
pubbliche, la possibilità di concludere fra loro accordi pubblico e possono essere utilizzati come forma di
per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di atti- collaborazione per la più efficiente ed economica ge-
vità di interesse comune (art. 15, legge n. 241 del 1990). stione di servizi pubblici. D’altra parte, l’accezione di
Avverso la sentenza di primo grado viene proposto interesse comune è, allo stato della giurisprudenza,
appello, per i seguenti motivi: a) avrebbe errato il giu- piuttosto ampia e coincide, nella sostanza, con il per-
dice di primo grado nel non ritenere che nella specie si seguimento dell’interesse pubblico da parte degli enti

111
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

partecipanti all’accordo conformemente ai loro scopi fettivamente ritenersi che l’accordo in questione rispon-
istituzionali. da ai suindicati criteri in quanto esso: a) soddisfa un in-
La giurisprudenza amministrativa, al di fuori dell’i- teresse comune in base alla normativa nazionale citata
potesi più ricorrente di svolgimento di funzioni comuni ed ai compiti svolti dall’Università, avvalorato dalla col-
(quali, ad esempio, la costituzione di un consorzio tra laborazione tra due gruppi di lavoro di entrambe le am-
enti per la gestione tecnica ed amministrativa di aree in- ministrazioni e dalla possibilità di diffusione nel mondo
dustriali o la gestione di un servizio comune), ha ritenu- scientifico dei risultati della ricerca; b) non è prevista al-
to che sia possibile ricorrere all’art. 15 quando una p.a. cuna partecipazione di privati.
intenda affidare a titolo oneroso ad altra amministrazio- Deve inoltre rilevarsi che l’Università non ha caratte-
ne pubblica un servizio ove questo ricada tra i compiti re commerciale e che l’espletamento dei compiti di stu-
dell’ente. E, anche prescindendo dalla diretta applica- dio e di ricerca, anche applicata, rientranti nell’attività
zione dell’art. 15, ha comunque consentito di derogare oggetto della convenzione sono tra quelli che essa può
alla gara, considerando la materia esclusa dall’àmbito di svolgere in base al proprio Statuto.
applicazione della disciplina sugli appalti pubblici, in al- In definitiva, seguendo la giurisprudenza comunita-
cune significative fattispecie, quali l’affidamento del ser- ria, dovrebbe essere ammesso a due amministrazioni
vizio di elisoccorso integrato tecnico-sanitario da parte pubbliche di ricorrere allo strumento della collabo-
di una regione al Ministero dell’Interno – Dipartimento razione per adempiere alle missioni di servizio pub-
dei Vigili del Fuoco e l’affidamento dell’incarico di stu- blico.
dio e di consulenza tecnico, scientifica per la redazione Tuttavia, la Sezione sospetta che, nel caso in esa-
del piano regolatore comunale da parte di un Comune me, osti alla conclusione di un contratto come quello
ad una Università. oggetto del contendere la direttiva n. 2004/18/CE re-
Negli ultimi due casi, l’insussistenza dell’obbligo a lativa al coordinamento delle procedure di aggiudica-
carico dell’amministrazione affidante di fare ricorso zione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
alle procedure di scelta ad evidenza pubblica è stata servizi ed in particolare: l’art. 1, n. 2, lett. a) e d) che
giustificata con riferimento alla non configurabilità del- definisce l’àmbito di applicazione della direttiva in ri-
l’amministrazione affidataria come operatore economi- ferimento agli appalti pubblici di servizi; l’art 2, secon-
co, alla mancanza di remunerazione qualificabile come do cui le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli
corrispettivo quando venga pattuito per l’esecuzione operatori economici su un piano di parità, in modo
della prestazione un mero rimborso dei costi, al ricono- non discriminatorio e agiscono con trasparenza; l’art.
scimento da parte della giurisprudenza comunitaria 28 secondo cui per aggiudicare gli appalti pubblici, le
della possibilità che amministrazioni pubbliche conclu- amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedu-
dano accordi diretti per il perseguimento di fini di inte- re nazionali adattate ai fini della direttiva; l’allegato II
resse pubblico. categoria 8 recante “servizi di ricetta e sviluppo” e ca-
Come rileva il Consiglio di Stato, sul piano comuni- tegoria 12 recante “servizi attinenti all’architettura e
tario il tema della cooperazione pubblico-pubblico ha all’ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all’ur-
costituito oggetto della Risoluzione del Parlamento eu- banistica e alla paesaggistica; servizi affini di consu-
ropeo del 18 maggio 2010 sui nuovi sviluppi in materia lenza scientifica e tecnica, servizi di sperimentazione
di appalti pubblici (2009/2175 (INI)): Risoluzione che, tecnica e analisi”.
rifacendosi alle innovazioni di cui al Trattato di Lisbona, Ritiene, in particolare, il collegio che il ricorso al par-
ha posto l’accento sulla possibilità accordata dalla più tenariato pubblico-pubblico possa profilare il peri-
recente giurisprudenza comunitaria alle autorità pub- colo di contrasto con i principi di concorrenza quan-
bliche di ricorrere ai propri strumenti per adempiere al- do l’amministrazione con cui sia concluso un accor-
le proprie missioni di diritto pubblico in collaborazione do di collaborazione possa rivestire al tempo stesso
con altre autorità pubbliche ed ha sottolineato come, i la qualità di operatore economico.
partenariati pubblico-pubblico così come gli accordi di D’altro canto, la Corte di giustizia riconosce la qualità
collaborazione tra autorità locali non rientrino nel cam- di operatore economico ad ogni ente pubblico che offra
po di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici a servizi sul mercato, indipendentemente dal persegui-
condizione che siano soddisfatti i seguenti criteri: a) lo mento di uno scopo di lucro, dalla dotazione di una or-
scopo del partenariato è l’esecuzione di un compito di ganizzazione di impresa o dalla presenza continua sul
servizio pubblico spettante a tutte le autorità locali in mercato.
questione; b) il compito è svolto esclusivamente dalle La Corte comunitaria, richiamando la propria giuri-
autorità pubbliche, senza la partecipazione di privati o sprudenza per cui, nell’ottica di apertura degli appalti
di imprese private; c) l’attività è espletata essenzialmen- pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possi-
te per le autorità pubbliche coinvolte. Lo stesso Parla- bile, la normativa comunitaria è applicabile qualora il
mento europeo ha poi ricordato che detti principi han- soggetto con cui un’amministrazione aggiudicatrice in-
no validità generale e di conseguenza possono essere tenda concludere un contratto a titolo oneroso sia a sua
applicati alla cooperazione tra tutte le amministrazioni volta un’amministrazione aggiudicatrice (sent. Stadt
aggiudicatrici pubbliche e non esclusivamente a quelle Hall e RPL Lochau), ha considerato ammesso a presen-
locali. tare un’offerta un ente indipendentemente dal fatto di
Nota, pertanto, il giudice d’appello che potrebbe ef- essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico,

112
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

aggiungendo che un’interpretazione restrittiva della [Precedenti] La giurisprudenza comunitaria che consente alle
nozione di operatore economico avrebbe come con- pubbliche autorità di definire forme di collaborazione per lo svolgi-
mento in comune di attività finalizzate alla realizzazione delle pro-
seguenza che i contratti conclusi tra amministrazio- prie missioni di diritto pubblico è copiosa: C. giust., sent. 19 aprile
ni aggiudicatrici e organismi che non agiscono in 2007, C-295/05; 18 dicembre 2007, C-532/03; 13 novembre
base ad uno scopo di lucro non sarebbero considera- 2008, C-324/07 (di particolare rilievo); 10 settembre 2009, C-
ti come appalti pubblici e sarebbero sottratti alle 206/08; 9 ottobre 2009, C-573/07; 15 ottobre 2009, C-196/08;
15 ottobre 2009, C-275/08; 25 marzo 2010, C-451/08. Sui requi-
norme comunitarie in materia di parità di trattamen- siti necessari affinché gli accordi di collaborazione tra autorità loca-
to e di trasparenza, in contrasto con la finalità delle me- li possano esulare dal campo di applicazione delle direttive sugli
desime norme. appalti pubblici: C. giust, Grande Sezione, 9 giugno 2009, causa C-
Alla luce di tale giurisprudenza comunitaria, le Uni- 480/06.
Ha ritenuto legittimo l’affidamento del servizio di trasporti intra-
versità devono considerarsi ammesse a partecipare
inter ospedalieri da parte di un’azienda ospedaliera alla Croce Ros-
ad una gara come qualsiasi altro operatore economi- sa Italiana, ente di diritto pubblico avente, tra i propri compiti, quel-
co ed i contratti conclusi tra queste ed amministra- lo di effettuare, con propria organizzazione, il servizio di pronto
zioni aggiudicatrici rientrano nell’àmbito delle nor- soccorso e trasporto infermi, concorrendo all’adempimento delle
me comunitarie sulle aggiudicazioni. finalità del Servizio Sanitario nazionale attraverso apposite conven-
zioni: Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1707.
Parimenti, sembrerebbe non decisiva la circostanza Il Consiglio di Stato ha ammesso l’affidamento senza gara, con-
che il corrispettivo previsto per l’esecuzione della pre- siderando la materia esclusa dall’àmbito di applicazione della disci-
stazione non abbia, in ipotesi, carattere remunerativo, plina sugli appalti pubblici, del servizio di elisoccorso integrato tec-
servendo essenzialmente a ripianare i costi sostenuti nico, sanitario da parte di una Regione al Ministero dell’Interno -
Dipartimento dei Vigili del Fuoco (sez. V, 13 luglio 2010, n. 4539)
dall’Università. Invero, la fissazione di un corrispetti- e l’affidamento dell’incarico di studio e di consulenza tecnico-
vo, pur nell’assenza di un sostanziale profitto, non scientifica per la redazione del Piano regolatore comunale da parte
vale a conferire gratuità all’accordo che rimane a tito- di un Comune ad una Università (sez. V, 10 settembre 2010, n.
lo oneroso e che quindi, sotto tale profilo, potrebbe rien- 6548).
Ha precisato C. giust., 23 dicembre 2009, C-305/08, che la
trare nel campo di applicazione della disciplina comu-
qualità di operatore economico va riconosciuta ad ogni ente pub-
nitaria degli appalti. E, peraltro, nella specie il corrispet- blico che offra servizi sul mercato, indipendentemente dal perse-
tivo fissato dal bando di gara non sembra essere oggetti- guimento di uno scopo di lucro, dalla dotazione di una organizza-
vamente rapportato ai soli costi da sostenere da parte zione di impresa o dalla presenza continua sul mercato.
del soggetto incaricato. Nel senso che, mancando il requisito del controllo analogo, l’e-
sclusione degli accordi di collaborazione tra pubbliche amministra-
Anche il riferimento al modulo di autoproduzione del- zioni dall’applicazione della disciplina dei contratti pubblici di ser-
l’in house providing appare non pertinente ove si consideri vizi, si pone in contrasto con la disciplina comunitaria in materia di
che l’Università è amministrazione distinta dal comune aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, C. giust., 13 gennaio
sottratta a qualsiasi genere di controllo (in specie, control- 2005, C-84/03.
lo analogo) e che in alcun modo può considerarsi deriva- [Nota bibliografica] F. Leggiadro, Affidamento in house della
zione o longa manus del Comune stesso. Pertanto, in base concessione per la gestione di una rete di teledistribuzione: controllo
alla giurisprudenza Teckal, l’esclusione dall’applicazione analogo e controllo pubblico, in Urb. e app. 2009, p. 288 ss.; M.
Giorgio, L’in house pluripartecipato: nuovo modello societario o ap-
della disciplina dei contratti pubblici di servizi degli accor- parato amministrativo?, in Giorn. d. amm. 2009, p. 1269 ss.; C. Ba-
di di collaborazione tra pubbliche amministrazioni, in seggio, La concorrenza negli appalti pubblici e la natura dei parteci-
mancanza di controllo analogo tra gli enti, sarebbe in con- panti nel diritto vigente, in F. amm. – I Tar 2010, p. 1135 ss.; G.
trasto con la disciplina comunitaria in materia di aggiudi- Ferraro, La nozione di “operatore economico” nelle gare d’appalto,
in Urb. e app. 2007, p. 943 ss.; A. Ghiribelli, Gli accordi tra pub-
cazione di appalti pubblici di servizi. bliche amministrazioni: disciplina normativa e pronunce giurispru-
In conclusione, poiché dalla giurisprudenza comuni- denziali, in Nuova rass. 2009, p. 2204 ss.; C. E. Gallo, Affidamen-
taria non si traggono decisive indicazioni interpretative ti diretti e forme di collaborazione tra enti locali, in Urb. e app. 2009,
per risolvere i problemi enunciati, il Collegio sottopone p. 1180 ss.
alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione
interpretativa pregiudiziale. [Guerino Fares]

113
Giurisprudenza dell’Unione europea
a cura di Giulio Carpaneto

Aggiornamento al 17 novembre 2011

Sentenza 83/10 del 13 ottobre 2011 – [Rinvio pregiudiziale – Trasporto aereo – Regolamento (CE) n. 261/2004 –
Art. 2, lett. I – Compensazione pecuniaria per i passeggeri in caso di cancellazione del volo – Nozione di “cancellazione del vo-
lo” – Art. 12 – Nozione di “risarcimento supplementare” – Compensazione pecuniaria ai sensi della normativa nazionale]
Un volo di linea dell’Air France che era regolarmente decollato da Parigi in serata diretto a Vigo (Spagna) rientra-
va alla base dopo pochi minuti di volo per accertamenti tecnici su alcune irregolarità constatate dal pilota. Dagli atti
processuali della causa principale non emergono elementi che dimostrino che il velivolo sia ripartito. I passeggeri
potevano raggiungere le loro destinazioni grazie a voli del giorno successivo, taluni diretti in Portogallo, con rientro
in Spagna con un taxi, altri con il volo serale corrispondente a quello annullato il giorno precedente. Tuttavia l’Air
France non provvedeva a fornire alcuna assistenza ai passeggeri bloccati, che durante il periodo d’attesa dovevano
rimediare vitto ed alloggio a loro spese. Tutti citavano per danni la compagnia aerea, che faceva osservare che nella
fattispecie non si era trattato di “cancellazione del volo”, ma di un incidente imprevisto che escludeva la sua respon-
sabilità. I ricorrenti invocavano la normativa comunitaria a tutela dei passeggeri delle linee aeree ed il giudice si ri-
volgeva alla Corte. La Corte rispondeva che:
1. La nozione di “cancellazione di volo”, come definita dall’art. 2, lett. I), del Regolamento (CE) n. 261/2004
dev’essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella in discussione nella causa principale, essa non
si riferisce esclusivamente all’ipotesi in cui l’aereo in questione non sia affatto partito, bensì comprende anche il ca-
so in cui tale aereo è partito, ma, per una qualsivoglia ragione, è stato poi costretto a rientrare all’aeroporto di par-
tenza, e i passeggeri di detto aereo sono stati trasferiti su altri voli.
2. La nozione di “risarcimento supplementare” di cui all’art. 12 del Regolamento n. 261/2004 dev’essere in-
terpretata nel senso che consente al giudice nazionale, alle condizioni previste dalla convenzione per l’unificazione
di alcune norme relative al trasporto aereo o dal diritto nazionale, di concedere il risarcimento del danno, incluso
quello di natura morale, occasionato dall’inadempimento del contratto di trasporto aereo. Il giudice nazionale non
può invece utilizzare la nozione di “risarcimento supplementare” quale fondamento giuridico per condannare il vet-
tore aereo a rimborsare ai passeggeri, il cui volo ha subito un ritardo oppure è stato cancellato, le spese che gli stessi
hanno dovuto sostenere a causa dell’inadempimento da parte del citato vettore degli obblighi di sostegno e assi-
stenza di cui agli artt. 8 e 9 di tale regolamento.

Sentenza 439/09 del 13 ottobre 2011 – [Art. 101, nn. 1 e 3 TFUE – Regolamento (CE) n. 2790/1999 – Artt. 2 e
4 – Concorrenza – Pratica restrittiva – Rete di distribuzione selettiva – Prodotti cosmetici e di igiene personale – Divieto ge-
nerale ed assoluto di vendita su Internet – Divieto imposto dal fornitore ai distributori autorizzati]
Una società francese operante nel settore dei cosmetici e dei prodotti per l’igiene personale controlla vari labora-
tori che immettono sul mercato prodotti con marche diverse tramite centri di vendita con diritto di esclusiva. Tali
prodotti non rientrano nella categoria dei medicinali, tuttavia il contratto di esclusiva prescrive che i centri di vendi-
ta dispongano della presenza costante di un laureato in farmacia incaricato di sorvegliare le vendite ed assistere i
clienti.
Corollario di detta clausola è il tassativo divieto di vendita via Internet.
Il garante per la concorrenza francese, vagliando detta situazione, ha ritenuto che, data la quota di mercato dete-
nuta dal gruppo in esame, potesse concedersi un’esenzione sotto il profilo del monopolio sul mercato, ma il divie-
to di vendita via Internet fosse un illecito impedimento alla libera concorrenza. In sede giurisdizionale il giudi-
ce ha consultato la Corte che ha così risposto:
1. L’art. 101, n. 1 TFUE deve essere interpretato nel senso che una clausola contrattuale che, nell’àmbito di un si-
stema di distribuzione selettiva, impone che la vendita di prodotti cosmetici e di igiene personale siano effettuate in
uno spazio fisico alla presenza obbligatoria di un farmacista laureato, con conseguente divieto di utilizzare Internet
per tali vendite, costituisce una restrizione per oggetto ai sensi di detta disposizione se, a seguito di un esame indi-
viduale e concreto del tenore e dell’obiettivo della clausola contrattuale in parola nonché del contesto giuridico ed
economico in cui si colloca, risulta che, alla luce delle caratteristiche dei prodotti di cui trattasi, tale clausola non è
obiettivamente giustificata.
2. L’art. 4, lett. c) del Regolamento n. 2790/1999 dev’essere interpretato nel senso che l’esenzione per categoria
prevista all’art. 2 di detto regolamento non si applica ad un contratto di distribuzione selettiva contenente una clau-

114
Studium Iuris, 1/2012 Giurisprudenza dell’Unione europea

sola che vieta, di fatto, di avvalersi di Internet come modalità di commercializzazione dei prodotti oggetto del con-
tratto. Un simile contratto può invece fruire, a titolo individuale, dell’applicabilità dell’eccezione di legge dell’art. 101,
n. 3, TFUE qualora sussistano le condizioni poste da tale disposizione.

Sentenza procedimenti riuniti 431-432/09 del 13 ottobre 2011 – [Diritto d’autore – Radiodiffusione via satellite
– Direttiva 93/83/CEE – Artt. 1, n. 2 lett. a) e 2 – Comunicazione al pubblico via satellite – Fornitore di pacchetto satellita-
re – Carattere unico della comunicazione al pubblico via satellite – Imputabilità di tale comunicazione – Autorizzazione di ti-
tolari di diritti d’autore per tale comunicazione]
Una società belga offre al pubblico programmi televisivi via satellite, giovandosi della collaborazione tecnica di
una società olandese. Due enti belgi per la tutela dei diritti d’autore hanno citato in giudizio entrambe le società, ac-
cusandole di operare senza chiedere la necessaria autorizzazione alla diffusione delle opere, che viene rilasciata cor-
rispondendo i relativi diritti d’autore. Le convenute hanno obiettato di limitarsi a provvedere alla diffusione dei pro-
grammi radiotelevisivi delle stazioni emittenti mettendo a disposizione i mezzi tecnici, intervento che non implica
vincoli sotto l’aspetto della proprietà intellettuale.
Il giudice adìto ha deciso di chiedere alla Corte l’interpretazione delle norme comunitarie in materia, ottenendo
questa risposta: l’art. 2 della Direttiva 93/83/CEE deve essere interpretato nel senso che un fornitore di pacchetto
satellitare è obbligato ad ottenere un’autorizzazione dei titolari dei diritti di cui trattasi per il suo intervento nel-
le trasmissioni, dirette o indirette, di programmi televisivi, come quelle di cui trattasi nelle cause principali, a meno
che tali titolari non abbiano convenuto con l’organismo di radiodiffusione in questione che le opere protette sareb-
bero state altresì comunicate al pubblico con l’intermediazione di tale fornitore, a condizione che, in quest’ultimo
caso, l’intervento di detto fornitore non renda dette opere accessibili ad un pubblico nuovo.

Sentenza 224/10 del 13 ottobre 2011 – [Direttiva 91/439/CEE – Riconoscimento reciproco delle patenti di guida –
Revoca della patente di guida nazionale rilasciata dallo Stato membro di residenza e rilascio di una patente di guida per i vei-
coli di categoria B e D da parte di un altro Stato membro – Rifiuto di riconoscimento da parte dello Stato membro di residenza
– Obbligo di essere titolare di una patente valida per i veicoli di categoria B al momento del rilascio della patente per i veicoli di
categoria D]
Ad un cittadino tedesco era stata ritirata la patente di guida per i veicoli di categoria 1a, 1b, 3, 4, e 5 perché sor-
preso alla guida in stato di ebbrezza. La sanzione era stata associata ad un divieto di conseguire una nuova pa-
tente prima del 29 novembre 2006. Il 1 marzo 2006 l’interessato otteneva una nuova patente per la guida dei vei-
coli di categoria B nella Repubblica ceca. Nel 2007 le autorità ceche, in base al precedente rilascio, concedevano al
cittadino tedesco anche la patente di grado D, sempre indicando nel documento la residenza in Germania del titola-
re. Ad un controllo della polizia tedesca, l’interessato era fermato alla guida di un autobus tedesco circolante sulle
strade tedesche e gli era contestata la regolarità del documento di guida. Dinanzi al giudice, l’imputato invocava la
normativa comunitaria e il giudice chiedeva lumi alla Corte. La Corte dichiarava che gli artt. 1, n. 2, 5, n. 1, lett. a), 7,
n. 1, lett. b) e 8 nn. 2 e 4 della Direttiva 91/439/CEE, modificata dalla Direttiva 2000/56/CE non ostano a che uno
Stato membro ospitante rifiuti di riconoscere una patente di guida per i veicoli di categoria B e D rilasciata da un al-
tro Stato membro, qualora, in primo luogo, il titolare di tale patente di guida abbia conseguito un’autorizzazione al-
la guida di veicoli di categoria B in violazione del requisito della residenza normale e dopo che la patente rilasciata-
gli dal primo Stato membro era stata oggetto di un provvedimento di ritiro provvisorio da parte dei servizi di polizia
di questo medesimo Stato, ma prima dell’adozione, in quest’ultimo, di un provvedimento giudiziale di revoca del-
l’autorizzazione alla guida, e qualora, in secondo luogo, il titolare di detta patente abbia conseguito un’autorizzazio-
ne alla guida di veicoli di categoria D successivamente all’adozione del citato provvedimento giudiziale di revoca e
dopo la scadenza del divieto di conseguire una nuova patente di guida.

Sentenza 148/ 10 del 13 ottobre 2011 – [Servizi postali – Procedure esterne per la gestione dei reclami degli utenti –
Direttiva 97/67/CE – Art. 19 – Ambito di amplificazione – Complementarietà dei mezzi di ricorso messi a disposizione dal
diritto nazionale e dal diritto dell’Unione – Margine di discrezionalità degli Stati membri – Limiti – Art. 49 TFUE – Libertà
di stabilimento]

Sentenza 139/10 del 13 ottobre 2011 – [Cooperazione giudiziaria in materia civile – Regolamento (CE) n. 44/2001
– Exequatur – Motivi di diniego – Esecuzione nello Stato di origine della decisione giudiziaria oggetto della domanda di di-
chiarazione di esecutività]
Una banca finlandese mutuava un’ingente somma di denaro ad una società belga, che con questo denaro conce-
deva un mutuo alla propria controllata olandese che a sua volta concedeva mutui ad altre società olandesi. Due an-
ni dopo, il tribunale belga condannava la società belga a rimborsare il mutuo alla banca finlandese, ma la sentenza
era impugnata in appello. Nel giudizio di appello interveniva la controllata olandese, che chiedeva in via incidenta-
le la condanna di una delle sub-mutuatarie al rimborso del prestito. La domanda era accolta. Tuttavia la destinata-
ria del provvedimento adiva il giudice olandese, invocando il Regolamento UE 44/2001, ed argomentava che la de-

115
Giurisprudenza dell’Unione europea Studium Iuris, 1/2012

cisione belga era già stata portata ad esecuzione in Belgio mediante compensazione. La domanda era disattesa dal
giudice olandese, che osservava che non sussistevano i presupposti per la revoca dell’esecutività fissati dal regola-
mento invocato. La controversia giungeva in Cassazione ed il giudice decideva di consultare la Corte. La Corte ha di-
chiarato che l’art. 45 del Regolamento (CE) n. 44/2001 dev’essere interpretato nel senso che osta a che il giudice
adito ai sensi degli artt. 43 o 44 del regolamento medesimo neghi o revochi la dichiarazione di esecutività di
una decisione per un motivo diverso da quelli indicati agli artt. 34 e 35 di tale Regolamento, quale l’esecu-
zione della decisione stessa nello Stato membro d’origine.

Sentenza 406/09 del 18 ottobre 2011 – [Regolamento (CE) n. 44/2001 – Competenza giurisdizionale ed esecuzio-
ne delle decisioni – Nozione di “materia civile e commerciale” – Riconoscimento ed esecuzione di una decisione che infligge
un’ammenda – Direttiva 2004/48/CE – Diritti di proprietà intellettuale – Lesione di tali diritti – Misure, procedure e mezzi
di ricorso – Condanna – Procedura di exequatur – Spese giudiziarie relative a tale procedura]
Su istanza di un’impresa tedesca il giudice di Düsseldorf (Germania) condannava una società olandese ad am-
menda per contraffazione di brevetto.
Con lo stesso provvedimento si vietava alla società condannata l’importazione e la detenzione in Germania di ta-
luni pesticidi e la si condannava alle spese processuali.
In base a tale pronuncia, il tribunale di Düsseldorf multava inoltre la stessa società olandese con condanna alle
spese per detto ulteriore procedimento.
Con una terza decisione, lo stesso giudice irrogava una penalità alla società olandese per indurla a denunciare le
pratiche commerciali aventi ad oggetto i pesticidi in questione. Anche in questo caso le spese erano poste a carico
della società condannata. Tutti i provvedimenti sono stati ritualmente notificati alla parte interessata e l’istante tede-
sca ne ha sollecitato l’esecuzione al giudice olandese. La società olandese si è opposta all’esecuzione osservando
che tutti i provvedimenti erano stati emessi inaudita et altera pars, con grave violazione del diritto al contraddittorio.
L’eccezione è stata disattesa e anche in questa fase processuale l’opponente è stata condannata alle spese. La con-
troversia è giunta in cassazione ed il giudice adito ha deciso di chiedere alla Corte l’interpretazione delle disposizio-
ni UE sull’esecuzione delle decisioni “in materia civile e commerciale”. La Corte ha dichiarato che:
1. La nozione di “materia civile e commerciale” che figura all’art. 1 del Regolamento n. 44/2001 deve essere in-
terpretata nel senso che tale regolamento si applica al riconoscimento e all’esecuzione di una decisione giurisdizio-
nale che comporta una condanna al pagamento di un’ammenda allo scopo di far rispettare una decisione giurisdi-
zionale emessa in materia civile e commerciale.
2. Le spese connesse ad una procedura di exequatur avviata in uno Stato membro, nel corso della quale si chie-
dano il riconoscimento e l’esecuzione di una decisione emessa in un altro Stato membro, nell’àmbito di una causa
diretta a far rispettare un diritto di proprietà intellettuale, rientrano nella sfera d’applicazione dell’art. 14 della Diret-
tiva 2004/48/CE.

Sentenza 34/10 del 18 ottobre 2011 – [Direttiva 98/44/CE – Art. 6, n. 2, lett. c) – Protezione giuridica delle inven-
zioni biotecnologiche – Ottenimento di cellule progenitrici a partire da cellule staminali embrionali umane – Brevettabilità –
Esclusione dell’”utilizzazione di embrioni umani a fini industriali o commerciali” – Nozione di “embrione umano” e di “utiliz-
zazione a fini industriali o commerciali”]
Un ricercatore tedesco è titolare di un brevetto tedesco relativo a cellule progenitrici neurali e alla loro pro-
duzione a partire da cellule staminali e alla loro utilizzazione.
L’associazione Greenpeace ha richiesto l’annullamento del brevetto, in considerazione del fatto che le cellu-
le progenitrici sono ottenute da cellule staminali embrionali umane e mediante procedimenti per la produ-
zione di tali cellule. La domanda è stata accolta e l’annullamento è stato impugnato dal titolare del brevetto. Il giu-
dice adito ha vagliato la questione sotto il profilo del diritto nazionale ed ha preso in considerazione altresì la nor-
mativa UE in materia decidendo infine di chiedere alla Corte se quest’ultima entrasse in linea di conto per la solu-
zione di un caso complesso come quello a lui sottoposto.
La Corte ha dichiarato che:
1. L’art. 6, n. 2, lett. c) della Direttiva 98/44/CE deve essere interpretato nel senso che
a. costituisce un “embrione umano” qualunque ovulo umano fin dalla fecondazione, qualunque ovulo umano
non fecondato in cui sia stato impiantato il nucleo di una cellula umana matura e qualunque ovulo umano non fe-
condato che, attraverso partenogenesi, sia stato indotto a dividersi e a svilupparsi;
b. spetta al giudice nazionale stabilire, in considerazione degli sviluppi della scienza, se una cellula staminale ri-
cavata da un embrione umano nello stadio di blastocisti costituisca un “embrione umano” ai sensi dell’art. 6, n. 2,
lett. c) della Direttiva 98/44.
2) L’esclusione della brevettabilità relativa all’utilizzazione di embrioni umani a fini industriali o commerciali
enunciata all’art. 6, n. 2 lett. c) della Direttiva 98/44 riguarda altresì l’utilizzazione a fini di ricerca scientifica men-
tre solo l’utilizzazione a finalità terapeutiche o diagnostiche che si applichi all’embrione umano e sia utile a
quest’ultimo può essere oggetto di un brevetto.

116
Studium Iuris, 1/2012 Giurisprudenza dell’Unione europea

3) L’art. 6, n. 2, lett. c) della Direttiva 98/44 esclude la brevettabilità di un’invenzione qualora l’insegnamento tec-
nico oggetto della domanda di brevetto richieda la previa distruzione di embrioni umani o la loro utilizzazione
come materiale di partenza, indipendentemente dallo stadio in cui esse hanno luogo e anche qualora la descrizio-
ne dell’insegnamento tecnico oggetto di rivendicazione non menzioni l’utilizzazione di embrioni umani.

Sentenza procedimenti riuniti 128-135/09 del 18 ottobre 2011 – [Valutazione dell’impatto ambientale dei pro-
getti – Direttiva 85/337/CEE – Ambito di applicazione – Nozione di “ atto legislativo nazionale specifico” – Convenzione di
Aarhus – Accesso alla giustizia in materia ambientale – Portata del diritto di ricorso contro un atto legislativo]
Diversi cittadini belgi hanno fatto opposizione ad una serie di concessioni rilasciate dalle autorità regionali agli
aeroporti di Liegi e di Charleroi, nonché alla linea ferroviaria Bruxelles Charleroi. Durante la pendenza dei ricorsi di-
nanzi al Conseil d’Ètat, il Parlamento Vallone, con atto sancito dalla Région Wallonne, ratificava gli atti di concessio-
ne per motivi imperativi di interesse generale. Detto decreto è stato impugnato da varie parti dinanzi alla Corte co-
stituzionale. Gli iniziali oppositori hanno obiettato che l’adire la Corte costituzionale per lo stesso oggetto priva di
competenza per materia il Conseil d’Ètat, inoltre il ricorso alla Corte costituzionale sarebbe contrario alla conven-
zione di Aarhus, giacché avvia un esame limitato alla costituzionalità degli atti, escludendo un esame del merito, al
quale essi hanno particolare interesse. Il giudice belga ha preferito sottoporre alla Corte diverse questioni di inter-
pretazione, alle quali è stata data la seguente risposta:
1. L’art. 1, n. 5 della Direttiva 85/337/CEE, modificata dalla Direttiva 2003/35/CEE deve essere interpretato nel
senso che sono esclusi dall’àmbito di applicazione di tale direttiva soltanto i progetti adottati nei dettagli mediante
un atto legislativo specifico, di modo che gli obiettivi della medesima direttiva siano stati raggiunti tramite la proce-
dura legislativa.
Spetta al giudice nazionale verificare che detti due requisiti siano stati rispettati tenendo conto sia del contenuto
dell’atto legislativo adottato sia di tutta la procedura legislativa che ha condotto alla sua adozione e, in particolare,
degli atti preparatori e dei dibattiti parlamentari. Al riguardo, un atto legislativo che si limiti a “ratificare” puramente
e semplicemente un atto amministrativo preesistente, constatando unicamente l’esistenza di motivi imperativi di
interesse generale, senza il previo avvio di una procedura legislativa nel merito che consenta di rispettare detti re-
quisiti, non può essere considerato un atto legislativo specifico ai sensi della citata disposizione e non è dunque suf-
ficiente ad escludere un progetto dall’àmbito di applicazione della Direttiva 85/337, modificata dalla Direttiva
2003/35.
2. L’art. 9, n. 2 della Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi deci-
sionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, approvata con decisione 2005/370/CE e l’art. 10-bis della Di-
rettiva 85/337, modificata dalla Direttiva 2003/35, devono essere interpretati nel senso che:
a. qualora un progetto rientrante nell’àmbito d’applicazione di tali disposizioni sia adottato mediante atto
legislativo, la verifica del rispetto, da parte di quest’ultimo, dei requisiti stabiliti all’art. 1, n. 5, di detta diretti-
va deve poter essere sottoposta, in base alle norme nazionali procedurali, ad un organo giurisdizionale o ad
un organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge;
b. nel caso in cui contro un simile atto non sia esperibile alcun ricorso della natura e della portata sopra rammen-
tate, spetterebbe ad ogni organo giurisdizionale nazionale adito nell’àmbito della sua competenza esercitare il con-
trollo descritto al precedente trattino e trarne le eventuali conseguenze, disapplicando tale atto legislativo.

Sentenza 474/10 del 20 ottobre 2011 – [Domanda di pronuncia pregiudiziale – Direttiva 2001/42/CE – Art. 6 –
Designazione, a fini di consultazione, delle autorità che possono essere interessate dagli effetti sull’ambiente dovuti all’applica-
zione di piani e programmi – Possibilità, per un’autorità consultiva, di concepire piani o programmi – Obbligo di designazione
di un’autorità distinta – Modalità relative all’informazione e alla consultazione delle autorità e del pubblico]

Sentenza 306/09 del 20 ottobre 2011 – [Rinvio pregiudiziale – Facoltà di un giudice che non sia di prima istanza di
proporre una questione pregiudiziale – Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Procedure di insolvenza – Competenza interna-
zionale – Centro degli interessi principali del debitore – Trasferimento della sede statutaria in un altro Stato membro – Nozio-
ne di “dipendenza”]
In Italia era costituita regolarmente una società a responsabilità limitata, che nel 2001 era trasferita in Inghilterra
e qui registrata. Col trasferimento era richiesta la radiazione dai registri italiani. Nel 2003 l’Intesa gestione crediti
chiedeva al giudice italiano la dichiarazione di fallimento della società costituita a suo tempo in Italia, ma l’impresa
interessata eccepiva la giurisdizione della magistratura italiana, invocando la registrazione in Gran Bretagna. L’ecce-
zione era ribadita con una richiesta alla Corte di cassazione di pronunciarsi sul conflitto di giurisdizione. La Corte di
cassazione dichiarava che dall’esame delle circostanze della fattispecie erano emersi elementi che consentivano di
desumere che la società in questione avesse ancora un centro di interessi in Italia che giustificava la giurisdizione del
giudice italiano. Il tribunale italiano al quale è stata rimessa la causa ha sollevato dubbi sulla correttezza dell’inter-
pretazione della Corte di Cassazione ed ha consultato la Corte di giustizia dell’UE.
Questa ha dichiarato che:

117
Giurisprudenza dell’Unione europea Studium Iuris, 1/2012

1. Il diritto dell’Unione osta a che un giudice nazionale sia vincolato da una norma di procedura nazionale ai sen-
si della quale egli deve attenersi alle valutazioni svolte da un giudice nazionale di grado superiore, qualora risulti che
le valutazioni espresse dal giudice di grado superiore non sono conformi al diritto dell’Unione, come interpretato
dalla Corte.
2. La nozione di “centro degli interessi principali” del debitore di cui all’art. 3, n. 1 del Regolamento n.
1346/2000 deve essere interpretata con riferimento al diritto dell’Unione.
3. Per individuare il centro degli interessi principali di una società debitrice, l’art. 3, n. 1, seconda frase, del
regolamento n. 1346/2000 deve essere interpretato nei termini seguenti:
a. il centro degli interessi principali di una società debitrice deve essere individuato privilegiando il luogo del-
l’amministrazione principale di tale società, come determinabile sulla base di elementi oggettivi e riconoscibili
dai terzi. Qualora gli organi direttivi e di controllo di una società si trovino presso la sua sede statutaria e qualora le
decisioni di gestione di tale società siano assunte, in maniera riconoscibile dai terzi, in tale luogo, la presunzione in-
trodotta da tale disposizione non è superabile. Laddove il luogo dell’amministrazione principale di una società non
si trovi presso la sua sede statutaria, la presenza di attivi sociali nonché l’esistenza di contratti relativi alla loro ge-
stione finanziaria in uno Stato membro diverso da quello della sede statutaria di tale società possono essere consi-
derati elementi sufficienti a superare tale presunzione solo a condizione che una valutazione globale di tutti gli ele-
menti rilevanti consenta di stabilire che, in maniera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di con-
trollo della società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi, è situato in tale altro Stato membro;
4. b. nel caso di trasferimento della sede statutaria di una società debitrice prima della proposizione di una
domanda di apertura di una procedura di insolvenza, si presume che il centro degli interessi principali di ta-
le società si trovi presso la nuova sede statutaria della medesima.
La nozione di “dipendenza” ai sensi dell’art. 3, n. 2 del medesimo regolamento deve essere interpretata nel sen-
so che essa richiede la presenza di una struttura implicante un minimo di organizzazione e una certa stabilità ai fini
dell’esercizio di un’attività economica. La mera presenza di singoli beni o di conti bancari non corrisponde, in linea
di principio, a tale definizione.

Sentenza 225/10 del 20 ottobre 2011 – [Previdenza sociale – Regolamento (CEE) n. 1408/71 – Artt. 77 e 78 – Ti-
tolari di pensioni spettanti in base alla legislazione di diversi Stati membri – Figli disabili – Prestazioni familiari per figli a ca-
rico – Diritto alle prestazioni nel precedente Stato membro di occupazione – Esistenza di un diritto alle prestazioni nello Stato
membro di residenza – Assenza di domanda – Scelta del versamento di una pensione di invalidità incompatibile con le presta-
zioni per figli a carico – Nozione di “prestazione per figli a carico” – Mantenimento dei diritti acquisiti nello Stato membro del
precedente impiego]

Sentenza 140/10 del 20 ottobre 2011 – [Regolamento (CE) n. 2100/94, modificato dal Regolamento (CE) n.
873/2004 – Interpretazione degli artt. 11, n. 1, 13, nn. 1-3, 16, 27, 94 e 104 – Principio di esaurimento della privativa co-
munitaria per ritrovati vegetali – Contratto di licenza – Azione per infrazione nei confronti di un terzo – Violazione del con-
tratto di licenza da parte del licenziatario nei suoi rapporti contrattuali con il terzo]

Sentenza 133/10 del 20 ottobre 2011 – [Politica sociale – Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di pre-
videnza sociale – Direttiva 79/7/CEE – Artt. 3, n. 1, e 4, n. 1 – Regime nazionale di perequazione annuale delle pensioni –
Aumento straordinario delle pensioni per il 2008 – Esclusione di tale aumento per le pensioni di importo inferiore all’importo
di riferimento per l’integrazione compensativa – Aumento straordinario di tale importo di riferimento per il 2008 – Esclusio-
ne dal beneficio dell’integrazione compensativa dei pensionati i cui redditi, compresi quelli del coniuge convivente, superano det-
to importo di riferimento – Ambito di applicazione della direttiva – Discriminazione indiretta delle donne – Giustificazione –
Insussistenza]

Sentenza procedimenti riuniti 509/09 e 161/10 del 25 ottobre 2011 – [Regolamento (CE) n. 44/2001 – Com-
petenza giurisdizionale ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale – Competenza “in materia di illeciti civili
dolosi o colposi” – Direttiva 2000/31/CE – Pubblicazione di informazioni su Internet – Violazione dei diritti della persona-
lità – Luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire – Diritto applicabile ai servizi delle società dell’informazione]
Nel 1993 un cittadino domiciliato in Germania era condannato all’ergastolo, assieme al fratello, per omicidio. Fi-
no al 2007, un’agenzia austriaca di informazione ha mantenuto in una sua rubrica su Internet una notizia apparsa
nel 1999, secondo la quale i due condannati avevano presentato ricorso dinanzi alla Corte costituzionale tedesca
chiedendo la revisione del loro processo. La notizia consisteva in un compendio dei fatti criminosi, nell’indicazio-
ne delle generalità dell’avvocato difensore e nell’esposizione dei motivi di ricorso, secondo i quali diversi testimoni
non avrebbero dichiarato il vero.
I ricorrenti chiedevano che l’agenzia cancellasse la notizia dalla rubrica e si impegnasse ad astenersi dal ripubbli-
carla, emanando una dichiarazione espressa ad hoc.
Le richieste venivano esaudite spontaneamente, ma l’agenzia in questione reagiva all’ulteriore azione esercitata

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Studium Iuris, 1/2012 Giurisprudenza dell’Unione europea

mirante ad ottenere che nessun’altra informazione fosse diffusa in futuro sul conto dei condannati. Essa contestava
la competenza internazionale della magistratura tedesca (che aveva accolto il ricorso nei primi due gradi) dinanzi al-
la Corte costituzionale argomentando che i giudici dei primi due gradi si erano dichiarati competenti in spregio del-
le disposizioni del Regolamento UE 44/2001. Il giudice tedesco ha ritenuto quindi necessario chiedere lumi alla
Corte di giustizia.
La seconda causa principale verte sulle notizie pubblicate su un sito Internet riguardanti la vita privata di un at-
tore francese. Il giudice adito ha espresso dubbi sull’eccezione di incompetenza prodotta dall’agenzia interessata,
poiché le notizie erano diffuse in Francia, ma redatte in lingua inglese. Potrebbe dunque presumersi che fossero di-
rette al pubblico di una diversa nazione, il che giustificherebbe la competenza del giudice del paese di destinazione,
nella fattispecie il giudice inglese. La questione è stata prospettata alla Corte in via pregiudiziale, che si è pronuncia-
ta sulle due domande, previa riunione dei procedimenti per connessione oggettiva, come segue:
1. L’art. 5, punto 2, del Regolamento n. 44/2001, deve essere interpretato nel senso che, in caso di asserita vio-
lazione dei diritti della personalità per mezzo di contenuti messi in rete su un sito Internet, la persona che
si ritiene lesa ha la facoltà di esperire un’azione di risarcimento, per la totalità del danno cagionato, o di-
nanzi ai giudici dello Stato membro del luogo di stabilimento del soggetto che ha emesso tali contenuti, o
dinanzi ai giudici dello Stato membro in cui si trova il proprio centro di interessi. In luogo di un’azione di ri-
sarcimento per la totalità del danno cagionato, tale persona può altresì esperire un’azione dinanzi ai giudi-
ci di ogni Stato membro sul cui territorio un’informazione messa in rete sia accessibile oppure lo sia stata.
Questi ultimi sono competenti a conoscere del solo danno cagionato sul territorio dello Stato membro del
giudice adito.
2. L’art. 3 della Direttiva 2000/31/CE deve essere interpretato nel senso che non impone un recepimento in for-
ma di norma specifica di conflitto.
Nondimeno, per quanto attiene all’àmbito regolamentato, gli Stati membri devono assicurare che, fatte salve le
deroghe autorizzate alle condizioni previste dall’art. 3, n. 4 della Direttiva 2000/31, il prestatore di un servizio del
commercio elettronico non sia assoggettato a prescrizioni più rigorose di quelle previste dal diritto sostanziale ap-
plicabile nello Stato membro di stabilimento di tale prestatore.

Sentenza 348/10 del 10 novembre 2011 – [Appalti pubblici – Direttiva 2004/17/CE – Art. 1, n. 3, lett. b) – Diret-
tiva 92/13/CEE – Art. 2- quinquies, n. 1, lett. b) – Nozione di “concessione di servizi” – Prestazione di servizi di trasporto
pubblico mediante autobus – Diritto di gestire il servizio e versamento al prestatore di un importo a titolo di compensazione del-
le perdite – Rischio connesso alla gestione limitato in base alla normativa nazionale e al contratto – Procedure di ricorso in ma-
teria di aggiudicazione di appalti – Applicabilità diretta dell’art. 2-quinquies, n. 1, lett. b) della Direttiva 92/13/CEE ai con-
tratti stipulati prima della scadenza del termine di recepimento della Direttiva 2007/66/CE]

Sentenza 126/10 del 10 novembre 2011 – [Ravvicinamento delle legislazioni – Direttiva 90/434/CEE – Regi-
me fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo e agli scambi d’azioni concernen-
ti società di Stati membri diversi – Art. 11, n. 1, lett. a) – Valide ragioni economiche – Ristrutturazione e razionaliz-
zazione delle attività delle società partecipanti all’operazione – Nozioni]

Sentenza 256/11 del 15 novembre 2011 – [Cittadinanza dell’Unione – Diritto di soggiorno dei cittadini di Stati terzi
familiari di cittadini dell’Unione – Diniego basato sul mancato esercizio del diritto alla libera circolazione del cittadino – Even-
tuale disparità di trattamento rispetto ai cittadini dell’Unione che abbiano esercitato il diritto alla libera circolazione – Accordo
di associazione CEE-Turchia – Art. 13 della decisione del Consiglio di Associazione n. 1/80 – Art. 41 del protocollo addizio-
nale – Clausole di standstill]
In Austria cinque cittadini di Stati terzi che hanno stabilito legami familiari con cittadini austriaci residenti in
Austria non hanno mai esercitato il loro diritto alla libera circolazione e, successivamente al loro insediamento in ter-
ritorio austriaco, è stato loro negato il permesso di soggiorno a tempo indeterminato. Tutti hanno impugnato in
giudizio il diniego e dagli atti processuali emerge che nessuno degli interessati dipende dal familiare austriaco per i
mezzi di sussistenza, mentre non tutti hanno seguito una regolare procedura per fare ingresso nel territorio dell’U-
nione.
Per cercare una sanatoria alla loro situazione, tutti hanno invocato in giudizio le norme UE in materia di immi-
grazione ed i giudici aditi hanno deciso di chiedere alla Corte l’interpretazione della legislazione che poteva offrire
tutela a tutti gli immigrati. La Corte, considerando che la problematica era fondamentalmente identica nei cinque ca-
si, ha deciso di pronunciarsi con un’unica sentenza che recita:
1. Il diritto dell’Unione e, in particolare, le disposizioni di quest’ultimo in materia di cittadinanza dell’Unione,
dev’essere interpretato nel senso che non osta a che uno Stato membro neghi al cittadino di uno Stato terzo il
soggiorno sul proprio territorio, quando detto cittadino è intenzionato a risiedere con un suo familiare, cittadino
dell’Unione e residente in tale Stato membro di cui possiede la cittadinanza, il quale non ha mai fatto uso del suo di-
ritto alla libera circolazione, purché un diniego siffatto non comporti per il cittadino dell’Unione interessato la pri-

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Giurisprudenza dell’Unione europea Studium Iuris, 1/2012

vazione del godimento effettivo e sostanziale dei diritti attribuiti dallo status di cittadino dell’Unione, circostanza
che spetta al giudice del rinvio verificare.
2. L’art. 41, n. 1 del protocollo addizionale, siglato a Bruxelles il 23 novembre 1970 e confermato dalla Comunità
con il regolamento n. 2760/72, dev’essere interpretato nel senso che occorre considerare come “nuova restrizio-
ne”, ai sensi di detta disposizione, l’adozione di una nuova disciplina più restrittiva della precedente, la quale costi-
tuiva a sua volta un mitigamento della disciplina anteriore in materia di presupposti per l’esercizio della libertà di
stabilimento dei cittadini turchi al momento dell’entrata in vigore di questo protocollo nel territorio dello Stato
membro interessato.

Sentenza 435/10 del 17 novembre 2011 – [Direttiva 80/987/CEE – Tutela dei lavoratori in caso d’insolvenza del
datore di lavoro – Prestazione d’insolvenza – Pagamento subordinato alla condizione della registrazione quale persona in cer-
ca di lavoro]
L’ex dipendente di una società olandese fallita, tentava invano di avviare un’attività autonoma e – viste le scarse
possibilità di successo – chiedeva di essere registrato nelle liste di disoccupazione. Gli veniva però rifiutato il di-
ritto ad indennità per il periodo nel quale aveva esercitato un’attività indipendente. L’ente nazionale obiettava che
lo status di disoccupato presupponeva una rituale registrazione presso gli uffici competenti. L’interessato invocava
lo spirito del diritto comunitario e in sede processuale il giudice chiedeva alla Corte se la normativa UE ponesse ine-
quivocabilmente il presupposto della registrazione per il riconoscimento dello status di disoccupato. La Corte ha di-
chiarato che gli artt. 3 e 4 della Direttiva 80/987/CEE, modificata dalla direttiva 2002/74/CE devono essere inter-
pretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che obbliga i lavoratori, in caso di insolvenza del loro dato-
re di lavoro, a farsi registrare quali persone in cerca di lavoro per poter esercitare pienamente il loro diritto al paga-
mento dei crediti retributivi insoluti, come quelli controversi nella causa principale.

Sentenza 434/10 del 17 novembre 2011 – [Libera circolazione di un cittadino dell’Unione – Direttiva 2004/38/CE
– Divieto di lasciare il territorio nazionale a causa del mancato pagamento di un debito tributario – Provvedimento giustifica-
bile da motivi di ordine pubblico]
Il ricorrente nella causa principale dirigeva una società dichiarata fallita, nei confronti della quale non era stato
possibile ricuperare i debiti insoddisfatti verso il fisco bulgaro. Le autorità nazionali emanavano quindi, in via pre-
cauzionale, un divieto di espatrio nei confronti del dirigente, unica misura possibile per garantire il ricupero del
credito. L’interessato contestava il divieto, osservando che aveva attività anche in altri settori e l’impossibilità di
espatrio avrebbe gravemente pregiudicato il suo lavoro.
Inoltre il provvedimento sarebbe stato incompatibile con la libertà di movimento dei cittadini dell’Unione,
espressamente sancita dal diritto comunitario. Il giudice chiedeva alla Corte se la normativa UE debba prevalere su
una legge nazionale che prevede il divieto di espatrio a garanzia del soddisfacimento di un debito fiscale. La Corte
ha dichiarato che:
1. Il diritto dell’Unione non osta ad una disposizione legislativa di uno Stato membro che consenta alla pubblica
amministrazione di vietare ad un cittadino dello Stato medesimo di lasciare il suo territorio a causa del mancato as-
solvimento di un debito tributario gravante sulla società di cui detto cittadino sia uno degli amministratori, su-
bordinatamente, tuttavia, alla duplice condizione che la misura di cui trattasi sia volta a rispondere, in presenza di
talune circostanze eccezionali eventualmente risultanti, segnatamente, dalla natura ovvero dall’entità del debito, ad
una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave nei confronti di un interesse fondamentale della società e che l’o-
biettivo così perseguito non risponde solamente a fini economici. Spetta al giudice nazionale verificare che tale du-
plice condizione sia soddisfatta.
2. Anche ammesso che un provvedimento di divieto di uscita dal territorio come quello riguardante il sig. X nel-
la causa principale sia stato adottato nel rispetto dei requisiti previsti dall’art. 27, n. 1 della Direttiva 2004/38/CE,
quelli previsti al n. 2 del medesimo articolo ostano ad una misura di tal genere:
a. qualora questa si fondi unicamente sull’esistenza del debito tributario della società di cui detto ricorrente è uno
dei co-amministratori e in considerazione di tale solo status, ad esclusione di qualsiasi specifica valutazione del
comportamento personale dell’interessato e senza alcun riferimento ad una qualsivoglia minaccia che questi costi-
tuirebbe per l’ordine pubblico, e:
b. qualora il divieto di uscita dal territorio non risulti idoneo a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito
e vada al di là di quanto necessario ai fini del suo raggiungimento.
Spetta al giudice del rinvio verificare se ciò sia avvenuto nella causa dinanzi ad esso pendente.

Sentenza 430/10 del 17 novembre 2011 – [Libera circolazione dei cittadini dell’Unione – Direttiva 2004/38/CE
– Divieto di lasciare il territorio nazionale a causa di una condanna penale in un altro paese – Traffico di stupefacenti
– Misura giustificabile da motivi di ordine pubblico].
Un cittadino bulgaro era condannato in Serbia per traffico di stupefacenti.
La condanna era formalmente comunicata alle autorità bulgare, che emanavano un divieto di espatrio nei con-

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Studium Iuris, 1/2012 Giurisprudenza dell’Unione europea

fronti dell’interessato. Detto provvedimento era notificato al cittadino bulgaro al suo rientro in patria, dopo aver
scontato la pena in Serbia. Questi contestava la misura, obiettando che la legge nazionale era inapplicabile nei suoi
confronti, dal momento che in Serbia era stato rilasciato ed in Bulgaria alcun reato gli era imputabile.
Inoltre invocava la libertà di circolazione sancita dal diritto europeo.
Anche in questo caso il giudice chiede alla Corte di pronunciarsi sulla compatibilità della legge nazionale con i
principi della normativa UE. La Corte ha dichiarato che gli artt. 21 TFUE e 27 della Direttiva 2004/38/CE non osta-
no ad una normativa nazionale che consenta restrizioni al diritto di un cittadino di uno Stato membro di spostarsi
sul territorio di un altro Stato membro a causa, in particolare, di una condanna penale subita dal cittadino medesi-
mo in un altro Stato per traffico di stupefacenti, subordinatamente alla condizione, in primo luogo, che il comporta-
mento personale di tale cittadino costituisca una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave nei confronti di in-
teresse fondamentale della società, in secondo luogo, che la misura restrittiva prevista sia idonea a garantire la rea-
lizzazione dell’obiettivo perseguito e non ecceda quanto sia necessario al suo conseguimento e, in terzo luogo, che
la misura medesima possa costituire oggetto di sindacato giurisdizionale effettivo che consenta di verificarne la le-
gittimità, in fatto e in diritto, con riguardo alle esigenze del diritto dell’Unione.

Sentenza 412/10 del 17 novembre 2011 – [Cooperazione giudiziaria in materia civile – Legge applicabile alle
obbligazioni extracontrattuali – Regolamento (CE) n. 864/2007 – Ambito di applicazione ratione temporis]
Un cittadino britannico rimasto vittima di un incidente in Francia, citava in giudizio la società assicuratrice fran-
cese dinanzi al giudice inglese, sostenendo che il danno risarcibile andava valutato secondo la legge inglese, men-
tre l’assicuratore obiettava cha la valutazione doveva avvenire secondo i parametri francesi. A sostegno dei diversi
punti di vista si invocava l’entrata in vigore del regolamento comunitario, che non poteva applicarsi a fatti anteriori
alla data di entrata in vigore (in Inghilterra), mentre da parte francese si faceva richiamo alle norme sui conflitti di leg-
ge del regolamento stesso, che – interpretate correttamente – portavano all’applicazione dei canoni francesi.
Onde dissipare ogni dubbio, il giudice adito ha sottoposto la questione alla Corte, che si è pronunciata come se-
gue: gli artt. 31 e 32 del Regolamento n. 864/2007, letti in combinato disposto con l’art. 297 TFUE, devono essere
interpretati nel senso che un giudice nazionale è tenuto ad applicare tale Regolamento unicamente ai fatti generati-
vi di un danno verificatisi a partire dall’11 gennaio 2009, e che la data di instaurazione del procedimento di risarci-
mento o la data di determinazione della legge applicabile da parte del giudice adito non hanno alcuna incidenza ai
fini della definizione dell’àmbito di applicazione nel tempo di detto regolamento.

Sentenza 327/10 del 17 novembre 2011 – [Competenza giurisdizionale ed esecuzione delle decisioni in materia civile
e commerciale – Contratto di credito immobiliare concluso da un consumatore avente la cittadinanza di uno Stato membro
presso una banca stabilita in un altro Stato membro – Normativa di uno Stato membro che consente, quando il domicilio esat-
to del consumatore non sia noto, d’intentare un’azione nei suoi confronti, dinanzi ad un giudice di tale Stato]
Un cittadino tedesco che nel 2005 risiedeva in una città della Repubblica ceca distante circa 150 km da Praga, sti-
pulava un contratto di mutuo con una banca ceca, contenente la clausola che per eventuali controversie era compe-
tente il giudice del luogo in cui la banca aveva la sede centrale (cioè Praga). Il mutuante risultava insolvente e nel
2008 la banca lo citava in giudizio. Non essendo in grado di produrre l’originale del contratto, l’attrice adiva il foro
del convenuto, che risultava irreperibile. A comparire in giudizio era chiamato un tutore.
Il giudice adito sollevava la questione del se le norme di procedura nazionali, che prevedevano la costituzione
come parte di un tutore qualora si ignorasse il luogo di residenza del convenuto fosse compatibile con il Rego-
lamento n. 44/2001 e se la competenza del giudice adito avesse validità anche nel quadro internazionale. La Corte
ha risposto che:
1. Il Regolamento n. 44/2001 deve essere interpretato nel senso che l’applicazione delle norme stabilite dallo
stesso presuppone che la situazione di cui trattasi nella controversia pendente dinanzi al giudice di uno Stato mem-
bro sia atta a sollevare questioni relative alla determinazione della competenza internazionale di tale giudice. Una
simile situazione si presenta in un caso come quello di cui alla causa principale, nella quale un giudice di uno Stato
membro è investito di un’azione intentata contro un cittadino di un altro Stato membro il cui domicilio non è noto a
tale giudice.
2. Il Regolamento n. 44/2001 deve essere interpretato nel senso che:
a. in una situazione come quella di cui trattasi nella causa principale, in cui un consumatore parte in un contratto
di credito immobiliare di lunga durata, che includa l’obbligo di informare la controparte di ogni mutamento di indi-
rizzo, rinuncia al proprio domicilio prima della promozione di un’azione nei suoi confronti per violazione dei suoi
obblighi contrattuali, i giudici dello Stato membro nel cui territorio si trova l’ultimo domicilio noto del consumatore
sono competenti, a norma dell’art. 16, n. 2 di detto regolamento, a conoscere di tale azione quando essi non siano in
grado di determinare, in applicazione dell’art. 59 dello stesso regolamento, il domicilio attuale del convenuto e non
dispongano neppure di indizi probatori tali da consentir loro di concludere che quest’ultimo sia effettivamente do-
miciliato al di fuori del territorio dell’Unione europea;
b. tale Regolamento non osta all’applicazione di una disposizione di diritto processuale interno dello Stato mem-

121
Giurisprudenza dell’Unione europea Studium Iuris, 1/2012

bro che, allo scopo di evitare una situazione di diniego di giustizia, consente di svolgere un procedimento nei con-
fronti e in assenza di una persona di cui non sia noto il domicilio, ove il giudice investito della controversia si sia as-
sicurato, prima di pronunciarsi sulla stessa, che siano state condotte tutte le indagini richieste dai principi di diligen-
za e di buona fede per rintracciare il convenuto.

Sentenza 112/10 del 17 novembre 2011 – [Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Procedure di insolvenza – Apertu-
ra di una procedura territoriale di insolvenza – Condizioni previste dalla normativa nazionale vigente che ostano all’apertura
di una procedura principale di insolvenza – Creditore legittimato a chiedere l’apertura di una procedura territoriale di insol-
venza]
In Belgio era dichiarata l’insolvenza della sede staccata di una società olandese, che in Olanda non era dichiarata
insolvente. In seguito i giudici belgi dichiaravano il fallimento anche della società principale olandese, ma la Corte
d’appello riformava la sentenza, osservando che i giudici belgi erano incompetenti a pronunciarsi su scala interna-
zionale. Il pubblico ministero impugnava la decisione, sostenendo che la sua azione era condotta nel pubblico inte-
resse. La Corte di cassazione belga ha consultato la Corte di Lussemburgo, chiedendo se un pubblico ministero pos-
sa impugnare una siffatta sentenza, se l’impugnazione in siffatti casi possa intendersi come effettuata nell’interesse
della “classe” dei creditori e se le autorità nazionali possano rientrare nella categoria dei creditori. La Corte ha rispo-
sto che:
1. L’espressione “condizioni previste” di cui all’art. 3, n. 4, lett. a) del Regolamento n. 1346/2000, la quale rinvia
ai requisiti che ostano, secondo la normativa dello Stato membro nel cui territorio il debitore ha il centro dei suoi in-
teressi principali, all’apertura di una procedura principale di insolvenza in tale Stato, deve essere interpretata nel
senso che non si riferisce ai requisiti che escludono determinate persone dalla cerchia di quelle legittimate a chiede-
re l’apertura di una siffatta procedura.
2. Il termine “creditore” di cui all’art. 3, n. 4, lett. b) del citato Regolamento, utilizzato per indicare la cerchia delle
persone legittimate a chiedere l’apertura di una procedura territoriale indipendente, deve essere interpretato nel
senso che non comprende un’autorità di uno Stato membro che, in forza del diritto nazionale ad essa applicabile, ha
il compito di agire nell’interesse generale, ma che non interviene in veste di creditore, né in nome e per conto dei cre-
ditori.

122
Novità legislative

a cura di Simona Droghetti

Aggiornamento alla G.U. n. 1259 del 7 novembre 2011

D.P.R. 27 luglio 2011, n. 171 – Regolamento di attuazione in materia di risoluzione del rapporto di lavoro
dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche dello Stato e degli enti pubblici nazionali in caso di perma-
nente inidoneità psicofisica, a norma dell’art. 55-octies del d. legisl. 30 marzo 2001, n. 165 (G.U. 20 ottobre
2011, n. 245). Il presente regolamento, entrato in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione in Gaz-
zetta, disciplina la procedura, gli effetti ed il trattamento giuridico ed economico relativi all’accertamento della per-
manente inidoneità psicofisica dei dipendenti, anche con qualifica dirigenziale, delle amministrazioni dello Stato,
anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, degli enti di ricerca e delle università, delle
Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, ai sensi dell’art. 55-octies del d. legisl. 30 marzo 2001,
n. 165.

Legge 23 settembre 2011, n. 169 – Concessione di contributi per il finanziamento della ricerca sulla storia
e sulla cultura del medioevo italiano ed europeo (G.U. 18 ottobre 2011, n. 243).

Legge 3 ottobre 2011, n. 174 – Disposizioni per la codificazione in materia di pubblica amministrazione
(G.U. 2 novembre 2011, n. 255). Si riporta di seguito il testo integrale del provvedimento normativo:

Art. 1. 1. Il Governo è delegato ad adottare, entro dodici me- b) organizzazione delle disposizioni per settori omogenei o
si dalla data di entrata in vigore della presente legge, anche av- per materie, secondo il contenuto precettivo di ciascuna di es-
valendosi del Consiglio di Stato ai sensi dell’articolo 14, nume- se;
ro 2, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, di cui al c) coordinamento delle disposizioni, apportando le modifi-
regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, uno o più decreti legi- che necessarie per garantire la coerenza giuridica, logica e si-
slativi con i quali provvede a raccogliere in appositi codici o te- stematica della normativa e per adeguare, aggiornare e sempli-
sti unici le disposizioni vigenti nelle materie di cui: ficare il linguaggio normativo;
a) alla legge 7 agosto 1990, n. 241, che ha valore di legge di d) risoluzione di eventuali incongruenze e antinomie te-
principi generali per le amministrazioni pubbliche; nendo conto dei consolidati orientamenti giurisprudenzia-
b) al testo unico delle disposizioni legislative e regolamenta- li.
ri in materia di documentazione amministrativa, di cui al de- 3. I decreti legislativi di cui al comma 1 sono emanati su pro-
creto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. posta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innova-
445; zione, di concerto con il Ministro per la semplificazione norma-
c) al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165; tiva, previa acquisizione del parere della Conferenza unificata
d) al decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150. di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n.
2. Nell’esercizio della delega di cui al comma 1 il Governo si 281, e successive modificazioni, e, successivamente, del parere
attiene, in particolare, ai seguenti principi e criteri direttivi: della Commissione parlamentare per la semplificazione, di cui
a) ricognizione e abrogazione espressa delle disposizioni og- all’articolo 14, comma 19, della legge 28 novembre 2005, n.
getto di abrogazione tacita o implicita, nonché di quelle che sia- 246, e successive modificazioni. Si applicano le disposizioni di
no prive di effettivo contenuto normativo o siano comunque cui al citato articolo 14, commi 22 e 23, della legge n. 246 del
obsolete; 2005, e successive modificazioni.

D. Legisl. 8 ottobre 2011, n. 175 – Attuazione della Direttiva 2007/61/CE relativa a taluni tipi di latte conser-
vato parzialmente o totalmente disidratato destinato all’alimentazione umana (G.U. 4 novembre 2011, n. 257).

D. Legisl. 8 ottobre 2011, n. 176 – Attuazione della Direttiva 2009/54/CE, sull’utilizzazione e la commer-
cializzazione delle acque minerali naturali (G.U. 5 novembre 2011, n. 258).

123
Novità legislative Studium Iuris, 1/2012

D.P.C.M. 14 ottobre 2011 – Proroga del termine che autorizza l’autocertificazione circa la rispondenza dei
dispositivi automatici di firma ai requisiti di sicurezza di cui al D.P.C.M. 30 ottobre 2003 (G.U. 31 ottobre
2011, n. 254). Si riporta di seguito il testo del decreto:

Art. 1. 1. Le autocertificazioni e le autodichiarazioni di cui al per essi, alla medesima data, sia in corso un processo di certifi-
decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 febbraio cazione, debitamente comprovato, presso il medesimo Orga-
2010, riguardante i dispositivi per l’apposizione di firme elet- nismo di Certificazione della Sicurezza Informatica (OCSI) o
troniche con procedure automatiche, continuano a spiegare analogo organismo di certificazione che aderisce all’accordo
ininterrottamente i propri effetti fino al 1° novembre 2013 internazionale denominato Common Criteria Recognition Ar-
esclusivamente nel caso in cui, alla data del 1° novembre 2011, rangement (CCRA) con il ruolo di Certificate Authorizing
i relativi dispositivi abbiano ottenuto il pronunciamento positi- Scheme.
vo sull’adeguatezza del traguardo di sicurezza da parte dell’Or- 2. Il presente decreto non reca oneri aggiuntivi per il bilancio
ganismo di Certificazione della Sicurezza Informatica (OCSI) e dello Stato.

124
Notiziario e varie

“Questo matrimonio s’ha da fare”: incostituzio- gi anche l’articolo 9 della Carta dei diritti fondamentali
nale il divieto di contrarre matrimonio in Italia dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre
per gli stranieri irregolari 2000) ». Il divieto conseguente all’obbligo di esibizione
realizzava quindi un’evidente « limitazione all’esercizio
di Paolo Veronesi di diritti fondamentali: quali, nella specie, oltre al diritto
di contrarre matrimonio, quello di non essere sottoposti
1. Sin dal suo apparire, l’art. 1, comma 15, l. 15 luglio ad interferenze arbitrarie nella vita privata (proclamato
2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pub- nell’articolo 12 della Dichiarazione universale e nell’arti-
blica), ha suscitato parecchie polemiche (anche se, per colo 8 della Convenzione europea; e vedi oggi anche
lo più, passate inosservate presso il grande pubblico). l’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unio-
Modificando l’art. 116, comma 1, c.c., tale disposizione ne europea) » (sentenza n. 445/2002).
imponeva infatti allo straniero che intendesse contrarre Vi fu inoltre anche chi opportunamente ammonì che
matrimonio in Italia di produrre inderogabilmente a tal – storicamente – la legislazione razziale di stampo fasci-
fine « un documento attestante la regolarità del [suo] sta prese appunto le mosse dall’elaborazione di una se-
soggiorno nel territorio italiano »1. Spacciata mediatica- rie di astrusi impedimenti matrimoniali tra italiani, ebrei
mente come una misura destinata a impedire i matri- e stranieri2; non si trattava insomma – visti i precedenti
moni “di comodo”, essa, di fatto, colpiva “nel mucchio”, – di una materia e di un problema giuridico da conside-
vietando anche i matrimoni del tutto genuini tra italiani rare con troppa sufficienza.
e stranieri “irregolari” celebrati nel Belpaese. Richiaman- Ora è la stessa Corte costituzionale a confermare e a
do concetti già espressi dalla Corte costituzionale, sin illustrare distesamente quanto, a suo tempo, il legislato-
dall’entrata in vigore della norma si sottolineò pertanto re italiano – come ormai d’abitudine – non ha voluto
come tale prescrizione incidesse in maniera più che neppure prendere in considerazione: è questo il nucleo
esplicita « sul diritto di contrarre matrimonio, discen- della sentenza n. 245/2011, la quale – sotto la specie di
dente dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ed espres- un accoglimento parziale – demolisce un altro significa-
samente enunciato nell’articolo 16 della Dichiarazione tivo (ma illegittimo) tassello del c.d. “pacchetto sicurez-
universale dei diritti dell’uomo del 1948 e nell’articolo za”.
12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei di-
ritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, resa esecuti- 2. Nella fattispecie, è il Tribunale di Catania a pro-
va in Italia con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (e vedi og- muovere – in riferimento agli articoli 2, 3, 29, 31 e 117,
comma 1, Cost. – questione di legittimità costituzionale
dell’art. 116, comma 1, c.c., come modificato dall’art. 1,
comma 15, della citata l. 15 luglio 2009, n. 94; ciò limi-
1 Prima della modifica legislativa, intervenuta con la citata
tatamente alle parole « nonché un documento attestan-
legge n. 94, lo straniero intenzionato a contrarre matrimonio in te la regolarità del soggiorno nel territorio italiano ». Più
Italia, doveva presentare all’ufficiale dello stato civile solo un
di preciso, la quaestio è stata sollevata nel corso di un
nulla osta rilasciato dall’autorità competente del proprio Paese.
In aggiunta – come precisa la Corte costituzionale – egli « do-
giudizio civile, promosso da una cittadina italiana e da
veva in ogni caso (e deve tuttora) rispettare le condizioni previ- un cittadino marocchino, avente ad oggetto – previo ac-
ste dalla normativa italiana riguardanti la capacità di contrarre certamento della illegittimità del rifiuto opposto dall’uf-
matrimonio (tra l’altro, libertà di stato, età minima) e l’assenza ficiale dello stato civile alla celebrazione del matrimonio
di situazioni personali ostative (ad esempio, impedimenti per tra gli stessi – la richiesta della pronuncia di un ordine
parentela ed affinità). Si tratta, infatti, di norme di applicazione indirizzato all’ufficiale dello stato civile medesimo di ce-
necessaria secondo l’ordinamento interno, che devono co- lebrare il matrimonio in questione pur in assenza del
munque essere osservate, anche se non sono previste dalla leg- documento di cui sopra.
ge nazionale dello straniero ». La Corte – ribadendo la sua giurisprudenza (in primis,
2 Un’analisi di queste discipline, nel quadro delle complessi-
la citata la sentenza n. 445/2002)– afferma, in via gene-
ve leggi razziali fasciste, è ricavabile da P. Caretti - A. Cardo-
ne, La parabola della legislazione razziale. Alcuni appunti in tema di
rale, che « al legislatore italiano è certamente consentito
fonti del diritto, in G. Brunelli - A. Pugiotto - P. Veronesi (a dettare norme, non palesemente irragionevoli e non
cura di), Il diritto costituzionale come regola e limite al potere. Scrit- contrastanti con obblighi internazionali, che regolino
ti in onore di Lorenza Carlassare, vol. V, sez. II, Della storia e della l’ingresso e la permanenza di stranieri extracomunitari
memoria (costituzionale), Napoli 2009, p. 2213 ss. in Italia ». Precisa però che tali norme « devono costitui-

125
Notiziario e varie Studium Iuris, 1/2012

re pur sempre il risultato di un ragionevole e proporzio- tazione al diritto dello straniero a contrarre matrimonio
nato bilanciamento tra i diversi interessi, di rango costi- nel nostro Paese si traduce anche in una compressione
tuzionale, implicati dalle scelte legislative in materia di del corrispondente diritto del cittadino o della cittadina
disciplina dell’immigrazione, specialmente quando es- italiana che tale diritto intende esercitare. Ciò comporta
se siano suscettibili di incidere sul godimento di diritti che il bilanciamento tra i vari interessi di rilievo costitu-
fondamentali, tra i quali certamente rientra quello “di zionale coinvolti deve necessariamente tenere anche
contrarre matrimonio”, discendente dagli articoli 2 e 29 conto della posizione giuridica di chi intende, del tutto
della Costituzione, ed espressamente enunciato nell’ar- legittimamente, contrarre matrimonio con lo stranie-
ticolo 16 della Dichiarazione universale dei diritti del- ro ».
l’uomo del 1948 e nell’articolo 12 della Convenzione Ne deriva che « la previsione di una generale preclu-
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle sione alla celebrazione delle nozze, allorché uno dei nu-
libertà fondamentali ». bendi risulti uno straniero non regolarmente presente
In altri termini, per la Corte è senz’altro vero che la nel territorio dello Stato, rappresenta uno strumento
« basilare differenza esistente tra il cittadino e lo stranie- non idoneo ad assicurare un ragionevole e proporzio-
ro » – « consistente nella circostanza che, mentre il pri- nato bilanciamento dei diversi interessi coinvolti nella
mo ha con lo Stato un rapporto di solito originario e co- presente ipotesi, specie ove si consideri che il decreto le-
munque permanente, il secondo ne ha uno acquisito e gislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle di-
generalmente temporaneo » – può « giustificare un loro sposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e
diverso trattamento » nel godimento di certi diritti » norme sulla condizione dello straniero) già disciplina al-
(sentenza n. 104 del 1969). Si pensi, in particolare, al- cuni istituti volti a contrastare i cosiddetti “matrimoni di
l’assoggettamento dello straniero « a discipline legislati- comodo”»3. Strumenti che possono certo essere perfe-
ve e amministrative » del tutto peculiari, l’articolazione zionati e arricchiti ma non già resi del tutto superflui da
delle quali rimane « collegata alla ponderazione di sva- divieti generalizzati e tranchant.
riati interessi pubblici » (ad esempio, quelli riguardanti La Corte poi non lo evidenzia, ma il divieto coniato
« la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i dal legislatore palesemente introduceva una disparità di
vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale trattamento tra stranieri che intendessero sposare un
in tema di immigrazione ») (sentenza n. 62 del 1994). cittadino italiano in Italia e stranieri che invece sposas-
Tuttavia, resta pur sempre fermo – ribadisce la Corte – sero un cittadino italiano presso un consolato italiano
che i diritti inviolabili, di cui all’art. 2 Cost., spettano « ai all’estero (nel qual caso non era evidentemente possibi-
singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità le pretendere l’esibizione del documento attestante un
politica, ma in quanto esseri umani » (corsivo non testua- regolare soggiorno nella penisola). Considerazioni ana-
le); la « condizione giuridica dello straniero non deve es- loghe erano poi evidentemente applicabili a quegli stra-
sere pertanto considerata – per quanto riguarda la tute- nieri che avessero sposato un italiano o un’italiana pres-
la di tali diritti – come causa ammissibile di trattamenti so le rappresentanze diplomatiche e consolari degli Sta-
diversificati e peggiorativi » (sentenza n. 249 del 2010). ti esteri. In tal caso valevano e valgono infatti le forme
In altri termini, la scelta del legislatore di differenziare il prescritte dalle leggi degli Stati d’appartenenza; e si trat-
trattamento dello straniero da quello del cittadino deve tava e si tratta comunque di matrimoni che potevano e
rispondere a ragioni specifiche e non derivare da un ap- possono poi essere regolarmente trascritti in Italia. Va
proccio meramente “etnico”. In caso contrario, quella però da sè che, in questi casi, la prescrizione ora dichia-
normativa (come nella circostanza) sarebbe infatti inco- rata incostituzionale non avrebbe sortito alcun effetto: i
stituzionale, quantomeno perché in contrasto con i
principi personalista, d’uguaglianza e di ragionevolezza
di cui agli artt. 2 e 3 Cost. (e ulteriori norme costituzio-
3 In particolare, la Corte rammenta l’art. 30, comma 1-bis,
nali agganciate a queste ultime), oltre che con le norme
del citato d. legisl. n. 286 del 1998, il quale prevede che, con ri-
internazionali che vietano simili trattamenti discrimina-
guardo agli stranieri regolarmente soggiornanti ad altro titolo
tori (e richiamate, a mo’ di parametro interposto, dal- da almeno un anno che abbiano contratto matrimonio nel ter-
l’art. 117, comma 1, Cost.). ritorio dello Stato con cittadini italiani o di uno Stato membro
dell’Unione europea (ovvero con cittadini stranieri regolar-
3. Detto ciò, la Corte concede che le norme impugna- mente soggiornanti), il permesso di soggiorno « è immediata-
te evidenzino la loro comune, dichiarata finalizzazione mente revocato qualora sia accertato che al matrimonio non è
al contrasto dei cosiddetti “matrimoni di comodo”, ri- seguita l’effettiva convivenza salvo che dal matrimonio sia nata
spondendo così alla necessità di « garantire il presidio e prole ». Con riguardo invece allo straniero che sia entrato in Ita-
la tutela delle frontiere ed il controllo dei flussi migrato- lia con visto di ingresso per ricongiungimento familiare, ovvero
ri » anche su tale terreno. Uno scopo certamente legitti- con visto di ingresso al seguito del proprio familiare nei casi
previsti dall’art. 29 del medesimo d.legisl., ovvero con visto di
mo, almeno in astratto. Tuttavia, non risulta affatto pro-
ingresso per ricongiungimento al figlio minore, si prevede che
porzionato a tale obiettivo « il sacrificio imposto – dal la richiesta di rilascio o di rinnovo del permesso di soggiorno
novellato testo dell’art. 116, comma 1, cod. civ. – alla li- « è rigettata e il permesso di soggiorno è revocato se è accertato
bertà di contrarre matrimonio non solo degli stranieri che il matrimonio o l’adozione hanno avuto luogo allo scopo
ma, in definitiva, anche dei cittadini italiani che intenda- esclusivo di permettere all’interessato di soggiornare nel terri-
no coniugarsi con i primi. È, infatti, evidente che la limi- torio dello Stato ».

126
Studium Iuris, 1/2012 Notiziario e varie

celebranti non avrebbero insomma potuto neppure pren- condizioni per l’accertamento del carattere eventual-
derla in considerazione4. Da qui un’ulteriore ed evidente mente “di comodo” del matrimonio di un cittadino con
disparità di trattamento tra soggetti che versavano in si- uno straniero – ha dato vita, appunto, a una generale
tuazioni sostanzialmente identiche (con una conseguen- preclusione a contrarre matrimonio a carico di stranieri
te , illegittima deroga del principio di uguaglianza). extracomunitari non regolarmente soggiornanti nel ter-
ritorio dello Stato ». Il legislatore non ha insomma ragio-
4. La Corte ravvisa invece, nella circostanza, la palese nevolmente distinto caso da caso, nè ha coniato stru-
violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. Non a caso la menti giuridici funzionali a questi riscontri, bensì ha
Corte stessa attentamente richiama una recente pro- raccolto in un unico fascio vicende dalla fisionomia al-
nuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo avente a quanto diversa. La disciplina d’attuazione di un diritto
oggetto proprio la normativa del Regno Unito in tema di fondamentale – qual è, appunto, il diritto a contrarre
capacità matrimoniale degli stranieri (sentenza 14 di- matrimonio – non consente però simili (e pericolose)
cembre 2010, O’Donoghue and Others v. The United scorciatorie e richiede anzi operazioni di cesello. Dalla
Kingdom). La Consulta sottolinea pertanto come, in norma impugnata era pertanto scaturita una sorta di
detta decisione, la Corte europea abbia affermato che « il criminalizzazione di un’intera categoria di persone:
margine di apprezzamento riservato agli Stati non può quella degli stranieri “irregolari” (che, in ispecie, voles-
estendersi fino al punto di introdurre una limitazione sero convolare a nozze). I quali – sia detto per inciso –
generale, automatica e indiscriminata, ad un diritto fon- sono peraltro tali in base a vicende anche assai diverse e,
damentale garantito dalla Convenzione (par. 89 della talvolta, senza un’effettiva e personale responsabilità in
sentenza). Secondo i giudici di Strasburgo, pertanto, la questo senso. In ogni caso – come opportunamente
previsione di un divieto generale, senza che sia prevista sottolineato dalla Corte – la disciplina dichiarata inco-
alcuna indagine riguardo alla genuinità del matrimonio, stituzionale aveva, di fatto, introdotto una generale pre-
è lesiva del diritto di cui all’art. 12 della Convenzione ». clusione a contrarre matrimoni anche del tutto sinceri
Ma proprio questo avviene – chiosa la Corte costituzio- tra irregolari e italiani. Di ben altra natura (più sofistica-
nale – « nel caso previsto dalla norma ora censurata, ta, “mirata” e chirurgica) devono insomma essere gli
giacché il legislatore – lungi dal rendere più agevole le strumenti che occorre eventualmente mettere in campo
al fine di raggiungere gli obiettivi sbandierati dal legisla-
tore all’atto dell’approvazione della disciplina ora an-
4 Per questa casistica cfr. S. Tonolo, La modifica dell’art. 116 nullata. I diritti fondamentali vanno insomma “presi sul
c.c. e la libertà matrimoniale della donna musulmana, in questa Ri- serio” e (in materia) il legislatore deve sempre svolgere
vista 2011, fasc. 12, p. 1278 ss. sino in fondo e con scrupolo il suo mestiere.

* * *

to alla potestà dei genitori (art. 316 c.c.), e risulta per-


Allontanamento del figlio maggiorenne dalla ciò inapplicabile l’art. 318 c.c. in tema di abbandono
casa dei genitori della casa dei genitori o del genitore che esercita su di
lui la potestà.
di Alessandro M. Basso
Nei confronti del figlio, il padre non potrà perciò eser-
citare alcuna azione.
Il caso – Due soggetti sono sposati da vari anni e hanno un In capo alla madre, non sembra poi configurabile al-
figlio di diciannove anni. Un giorno, quest’ultimo si allontana cun dovere di comunicare al padre le notizie che lo inte-
da casa, comunicando il luogo in cui andrà a vivere soltanto ressano: nessuna indicazione in questo senso pare po-
alla madre e vietando alla stessa di riferire al padre detto luo- tersi ricavare dalle norme dirette a regolare i rapporti fra
go. Il padre, desideroso di conoscere ove il figlio si è recato, si i coniugi, e così, in particolare, dall’art. 143 c.c. Anzi,
rivolge a un legale per conoscere se sia esperibile una qualche semmai, dall’ordinamento, e, in particolare, dalle norme
azione a ciò diretta. costituzionali concernenti la protezione dei diritti della
persona, potrebbero trarsi indicazioni nel senso della
Soluzione – Il figlio maggiorenne non ha alcun obbli- configurabilità, in capo alla madre, di un dovere di tute-
go di chiedere, e tanto meno di attendere il consenso lare la riservatezza del figlio.
dei genitori per allontanarsi da casa: una volta rag- Così che il padre non potrà esercitare alcuna azione
giunta la maggiore età, infatti, il figlio non è più sogget- neppure nei confronti della madre.

127
Indici

a cura di Giulia Benini, Giulia Gabassi, Sara Gualandi e Raffaele Palumbo

INDICE DELLE NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI

1. INDICE ANALITICO ALFABETICO

Voce 1a sottovoce 2a sottovoce Pag.

Appalti pubblici - Direttiva 2004/18/CE - legge n. 241 del 1990 111


Giurisdizione civile - straniero - azione di responsabilità ex-
tracontrattuale 68
Patto commissorio - ordine pubblico internazionale - legge n. 218 del 1995 68
Responsabilità civile - violazione dei doveri coniugali - risarcimento del danno non
patrimoniale 80
Responsabilità delle persone giu-
ridiche - falsità nelle relazioni o nelle
comunicazioni delle società di
revisione (reato di) - d. legisl. n. 39 del 2010 74
Rifiuti - localizzazione degli impianti
di recupero - legittimazione dei comuni li-
mitrofi al sito 109
Successioni mortis causa - azione di simulazione - azione di riduzione 83
Unione europea - efficacia delle decisioni della
Corte di Giustizia - rilevabilità dell’abolitio criminis
da parte della Corte di Cassa-
zione 98
Violazione dell’ordine di respin-
gimento o di espulsione (rea-
to di) - d. legisl. n. 286 del 1998 - Direttiva 2008/115/CE 98

2. INDICE CRONOLOGICO

CASSAZIONE CIVILE

Schede in formato tema

Sezione Data Numero Pag.

sez. un. 5 luglio 2011 14650 68


I 15 settembre 2011 18853 80

Schede

Sezione Data Numero Pag.


II 31 agosto 2011 17896 83

128
Studium Iuris, 1/2012 Indici

Massime

Sezione Data Numero Pag. Sezione Data Numero Pag.

sez. lav. 3 giugno 2011 12130 97 III 16 giugno 2011 13193 91


I 6 giugno 2011 12175 85 VI 16 giugno 2011 13221 86
I 6 giugno 2011 12177 86 I 16 giugno 2011 13229 92
sez. lav. 6 giugno 2011 12211 93 I 16 giugno 2011 13231 94
II 6 giugno 2011 12238 90 I 16 giugno 2011 13234 96
II 6 giugno 2011 12242 87 I 16 giugno 2011 13243 93
96 sez. trib. 17 giugno 2011 13293 96
97 II 17 giugno 2011 13385 86
III 7 giugno 2011 12274 92 II 17 giugno 2011 13395 97
III 7 giugno 2011 12278 95 III 20 giugno 2011 13467 96
III 7 giugno 2011 12286 92 III 20 giugno 2011 13488 97
II 7 giugno 2011 12291 89 VI 20 giugno 2011 13508 86
II 7 giugno 2011 12296 91 III 20 giugno 2011 13530 93
II 7 giugno 2011 12297 89 II 20 giugno 2011 13534 88
II 7 giugno 2011 12304 94 II 20 giugno 2011 13537 90
II 7 giugno 2011 12308 90 II 20 giugno 2011 13547 87
II 7 giugno 2011 12310 89 III 21 giugno 2011 13592 93
III 7 giugno 2011 12408 95 III 21 giugno 2011 13603 84
sez. un. 8 giugno 2011 12409 73 sez. un. 22 giugno 2011 13639 72
sez. un. 8 giugno 2011 12410 73 II 22 giugno 2011 13689 89
sez. un. 8 giugno 2011 12411 74 II 22 giugno 2011 13695 97
II 8 giugno 2011 12527 91 II 22 giugno 2011 13700 88
II 8 giugno 2011 12528 97 II 22 giugno 2011 13710 87
II 8 giugno 2011 12532 90 VI 23 giugno 2011 13747 84
sez. un. 9 giugno 2011 12538 72 I 23 giugno 2011 13827 96
sez. un. 9 giugno 2011 12543 73 sez. un. 24 giugno 2011 13908 72
I 9 giugno 2011 12624 97 sez. un. 24 giugno 2011 13909 72
I 9 giugno 2011 12628 92 sez. un. 24 giugno 2011 13910 73
I 9 giugno 2011 12634 90 I 24 giugno 2011 13968 96
I 9 giugno 2011 12646 86 I 24 giugno 2011 13969 92
III 9 giugno 2011 12685 94 II 24 giugno 2011 13979 91
III 9 giugno 2011 12686 92 II 24 giugno 2011 13983 92
III 9 giugno 2011 12693 85 III 27 giugno 2011 14107 94
sez. un. 10 giugno 2011 12722 72 II 27 giugno 2011 14178 88
I 10 giugno 2011 12730 86 II 27 giugno 2011 14179 88
I 10 giugno 2011 12737 85 II 27 giugno 2011 14180 90
I 10 giugno 2011 12738 85 II 27 giugno 2011 14182 86
II 10 giugno 2011 12854 86 II 27 giugno 2011 14187 93
II 10 giugno 2011 12864 87 II 27 giugno 2011 14194 87
II 10 giugno 2011 12872 94 II 27 giugno 2011 14197 89
sez.un. 13 giugno 2011 12895 73 sez. un. 28 giugno 2011 14319 71
sez.un. 13 giugno 2011 12898 72 II 28 giugno 2011 14331 88
sez.un. 13 giugno 2011 12907 73 III 30 giugno 2011 14402 95
III 14 giugno 2011 12960 94 III 30 giugno 2011 14410 93
95 II 30 giugno 2011 14453 90
II 15 giugno 2011 13097 87 II 30 giugno 2011 14460 89
II 15 giugno 2011 13099 90 II 30 giugno 2011 14461 91
II 15 giugno 2011 13101 88 II 30 giugno 2011 14463 90
II 15 giugno 2011 13108 91 II 30 giugno 2011 14472 88
III 16 giugno 2011 13179 95 II 30 giugno 2011 14473 87
III 16 giugno 2011 13184 85 II 30 giugno 2011 14474 89

129
Indici Studium Iuris, 1/2012

CASSAZIONE PENALE

Schede in formato tema

Sezione Data Numero Pag.

I 1 giugno 2011 22105 98

Massime

Sezione Data Numero Pag. Sezione Data Numero Pag.

V 2 maggio 2011 16852 106 108


VI 3 maggio 2011 17058 109 109
II 3 maggio 2011 17100 104 II 16 maggio 2011 19077 102
II 3 maggio 2011 17106 103 103
105 II 16 maggio 2011 19079 105
II 3 maggio 2011 17109 102 V 16 maggio 2011 19252 104
II 3 maggio 2011 17157 105 III 17 maggio 2011 19315 107
III 3 maggio 2011 17210 101 III 17 maggio 2011 19316 107
III 3 maggio 2011 17211 104 III 17 maggio 2011 19317 107
III 4 maggio 2011 17215 109 III 17 maggio 2011 19328 107
III 4 maggio 2011 17218 106 V 18 maggio 2011 19615 101
II 4 maggio 2011 17295 105 V 18 maggio 2011 19637 105
VI 5 maggio 2011 17303 103 V 18 maggio 2011 19639 102
VI 5 maggio 2011 17305 102 VI 19 maggio 2011 19700 101
II 5 maggio 2011 17344 102 III 19 maggio 2011 19725 102
IV 5 maggio 2011 17463 106 III 19 maggio 2011 19737 102
V 5 maggio 2011 17673 104 III 19 maggio 2011 19752 107
II 6 maggio 2011 17718 105 III 19 maggio 2011 19753 107
II 6 maggio 2011 17748 107 II 20 maggio 2011 20040 104
III 9 maggio 2011 17834 108 II 20 maggio 2011 20046 108
III 9 maggio 2011 17863 107 VI 20 maggio 2011 20085 103
III 9 maggio 2011 17873 108 VI 20 maggio 2011 20087 106
III 10 maggio 2011 18046 102 VI 20 maggio 2011 20094 103
VI 10 maggio 2011 18082 103 I 20 maggio 2011 20123 101
II 10 maggio 2011 18273 105 I 20 maggio 2011 20130 106
I 10 maggio 2011 18311 104 I 20 maggio 2011 20142 102
I 10 maggio 2011 18314 102 I 20 maggio 2011 20143 106
I 10 maggio 2011 18327 106 I 20 maggio 2011 20144 101
I 10 maggio 2011 18343 105 I 20 maggio 2011 20145 106
III 11 maggio 2011 18502 107 III 24 maggio 2011 20529 108
III 11 maggio 2011 18504 107 VI 25 maggio 2011 20937 109
III 11 maggio 2011 18533 108 VI 25 maggio 2011 20940 103
III 11 maggio 2011 18535 108 VI 25 maggio 2011 20944 101
V 11 maggio 2011 18565 108 II 26 maggio 2011 21000 103
I 11 maggio 2011 18575 105 IV 26 maggio 2011 21028 100
I 11 maggio 2011 18586 106 I 26 maggio 2011 21198 104
I 11 maggio 2011 18592 105 I 26 maggio 2011 21256 107
VI 12 maggio 2011 18841 103 VI 27 maggio 2011 21375 108
II 13 maggio 2011 18858 105 I 30 maggio 2011 21586 104
III 13 maggio 2011 18896 101

CONSIGLIO DI STATO

Sezione Data Numero Pag.


V 16 settembre 2011 5193 109
IV 16 settembre 2011 5207 111

130
Tito Ballarino
Diritto internazionale privato italiano
Settima edizione

pp. XVI-332
ISBN: 88-13-30823-0 e 26,00

Quest’Opera si propone di dare un quadro completo del Diritto internazionale privato e


processuale vigente in Italia, comprensivo dei testi creati dall’Unione Europea: Conven-
zione di Bruxelles, reg.to Bruxelles I e II, Convenzione di Roma, reg.to Roma I e II.
Questi ultimi hanno dato un impulso decisivo alla trattazione congiunta, come si è fatto
in tutte le precedenti edizioni di quest’Opera, del diritto internazionale privato (le norme
sulla scelta di legge) e del diritto processuale civile internazionale (le norme sul potere di
giurisdizione e sul riconoscimento delle sentenza straniere).

In forma concisa, il testo esamina le problematiche con le quali la materia si è presentata


all’attenzione degli studiosi già da diversi secoli, per poi imporsi nell’attività legislativa di
tutti gli Stati europei.
Con questa settima edizione, il titolo dell’Opera perde volutamente l’aggettivo ’breve’ – il
volume non è più breve – e aggiunge l’aggettivo ’italiano’.
Novità

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Ubaldo Perfetti
Ordinamento e deontologia forensi
pp. XXII-416
ISBN: 978-88-13-31284-8 e 35,00

Il testo spiega in maniera approfondita e con ricchezza di esempi, casi pratici e soluzioni of-
ferte dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, del Consiglio nazionale forense e del-
la Corte di Giustizia UE, la struttura e le caratteristiche dell’ordinamento professionale fo-
rense, nonché del Codice deontologico forense.
Prende in considerazione, in aggiunta, le principali leggi speciali che in qualche modo so-
no collegate al tema, tra cui il d. leg.vo 28/2010 sulla cd. mediazione civile suggerendo ar-
gomenti per una deontologia dell’avvocato/mediatore civile (normativa su cui la recente
ordinanza del TAR Lazio, sez. I, del 12.4.2011 di rimessione alla Corte costituzionale per
l’esame della legittimità degli artt. 5, co. 1, primo, secondo e terzo periodo e 16. co. 1 in
confronto agli artt. 24 e 77 Cost. ha steso un’ombra perché l’eventuale dichiarazione di in-
costituzionalità destrutturerebbe la parte essenziale della legge); commenta anche il dise-
gno di legge di riforma dell’ordinamento professionale approvato dal senato della Repubbli-
ca ed attualmente in discussione alla Camera dei deputati (AC-3900).
Costituisce, pertanto, uno strumento essenziale non solo per l’esame di Stato per l’abili-
tazione alla professione forense, ma anche per qualsiasi concorso nel quale sia richiesta la
conoscenza approfondita della materia.

L’appendice contiene:
1) Codice deontologico approvato dal Consiglio nazionale forense il 17 aprile 1997, nel te-
sto quale risulta dopo le modifiche apportate il 16 ottobre 1999, il 26 ottobre 2002, il 27 gen-
naio 2006, il 14 dicembre 2006 ed il 27 giugno 2008
2) Codice deontologico degli avvocati europei.
3) Formazione continua. Regolamento approvato dal C.N.F. il 13 luglio 2007
4) Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubbli-
ci essenziali. Deliberazione 13 dicembre 2007
5) Regolamento per il riconoscimento del titolo di avvocato specialista
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Manuali di scienze giuridiche

Alberto Trabucchi
Istituzioni di diritto civile

A cura di Giuseppe Trabucchi


Quarantesima quinta edizione

pp. XXXIV-1286 e 64,00


ISBN: 88-13-30843-8

Trattasi di un aggiornamento puntuale e competente del notissimo Manuale: ogni argo-


mento viene seguito da un esperto che cura l’inserimento di tutte le novità.
L’Opera si conferma completa e autorevolissima mentre ogni edizione viene sempre più
affinata e migliorata.
È il più noto Manuale della materia, al punto da potersi ritenere un ‘classico’ del Diritto
privato.
Novità

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DIREZIONE
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Giorgio CIAN - Ord. dell’Università di Padova
Sebastiano CICCARELLO - Ord. dell’Università di Reggio Calabria
« Mediterranea »
Giorgio CONETTI - Ord. dell’Università di Varese-Como « dell’Insu-
bria »
Guido CORSO - Ord. dell’Università di Roma Tre
Luigi COSTATO - Ord. dell’Università di Ferrara
Giovannangelo DE FRANCESCO - Ord. dell’Università di Pisa
Giovanni DE CRISTOFARO - Ord. dell’Università di Ferrara
Maria Vita DE GIORGI - Ord. dell’Università di Ferrara
Giovanni GABRIELLI - Ord. dell’Università di Trieste
Fausto GIUNTA - Ord. dell’Università di Firenze
Giorgio MARASÀ - Ord. dell’Università di Roma « Tor Vergata »
Antonio MASI - Ord. dell’Università di Roma « La Sapienza »
Pietro MASI - Ord. dell’Università di Roma « Tor Vergata »
Francesco C. PALAZZO - Ord. dell’Università di Firenze
Andrea PUGIOTTO - Ord. dell’Università di Ferrara
Antonio SERRA - Ord. dell’Università di Sassari
Giorgio SPANGHER - Ord. dell’Università di Roma « La Sapienza »
Ferruccio TOMMASEO - Ord. dell’Università di Verona
Francesco VIGANÒ - Ord. dell’Università di Milano « Statale »
Enzo VULLO - Ord. dell’Università di Sassari
Alessio ZACCARIA - Ord. dell’Università di Verona

NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI a cura di Giovanni DE CRISTOFARO (Ord. dell’Univer-


sità di Ferrara), Guido CASAROLI (Ass. dell’Università di Ferrara)

REDAZIONE
Paolo VERONESI (redattore capo), Francesca BURASCHI, Silvia CALLEGARI, Francesco
OLIVIERO e Riccardo VILLANI

HANNO INOLTRE COLLABORATO A QUESTO NUMERO:


Giulio Carpaneto - Matteo Ceolin (Ric. Univ. Padova) - Federico Crivellari (Notaio in Tori-
no) - Guerino Fares (Ric. Univ. Roma Tre) - Costanza Honorati (Ord. Univ. Milano-Bicoc-
ca) - Jacopo Meini - Alessandra Palma (Avv. in Ferrara) - Guido Savio (Avv. in Torino) -
Manuela Verdone - Nunzia Paola Visconti (Avv. in Napoli)

La corrispondenza, inviata alla direzione o alla redazione del periodico, va indirizzata a


STUDIUM IURIS, Corso Ercole I d’Este n. 37, 44100 FERRARA
E-mail: cedamsi@global.it
Sede operativa CEDAM, Via dell’Industria, 60 – 35129 PADOVA
ATTUALITÀ E SAGGI
Matteo Ceolin e Federico Crivellari, Ampliato l’ambito di applicazione dei privilegi
per i crediti tributari
Andrea Pugiotto, Cattive nuove in materia di ergastolo
Guido Savio, Legge Bossi-Fini: de profundis per i reati di inottemperanza all’ordine del
questore
Costanza Honorati, Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II: la nozione di re-
sidenza abituale del minore (Prima parte)

TEMI
Concorso per uditore giudiziario-Prova scritta di diritto penale, di Jacopo Meini e Ma-
nuela Verdone
Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati-Atto giudiziario su quesito proposto in mate-
ria di diritto civile, di Riccardo Villani
Concorso per notaio-Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi, di Nunzia Paola
Visconti

I Temi del prossimo numero

NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI
a cura di Giovanni De Cristofaro e Guido Casaroli

GIURISPRUDENZA DELL’UNIONE EUROPEA


a cura di Giulio Carpaneto

NOVITÀ LEGISLATIVE
a cura di Simona Droghetti

NOTIZIARIO E VARIE
Paolo Veronesi, “Questo matrimonio s’ha da fare”: incostituzionale il divieto di con-
trarre matrimonio in Italia per gli stranieri irregolari

Alessandro M. Basso, Allontanamento del figlio maggiorenne dalla casa dei genitori
ISBN 978-88-13-31674-7

00130879

& 16,00