ISSN 1722-8387

STUDIUM IURIS
Tariffa R.O.C.: Poste Italiane s.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n° 46) art. I, comma I, DCB Milano

rivista per la formazione nelle professioni giuridiche

• Ampliato l’ambito di applicazione

dei privilegi per i crediti tributari
• Cattive nuove in materia di ergastolo
• De profundis per i reati di inottemperanza
all’ordine del questore
• La residenza abituale del minore
secondo il Regolamento Bruxelles II
• Incostituzionale il divieto di contrarre
matrimonio per gli stranieri irregolari
1
2012

COORDINATORE E DIRETTORE RESPONSABILE

Alessio Zaccaria

COMITATO DI DIREZIONE
Pubblicazione mensile - Anno XVIII, n. 1 gennaio 2012

Sergio Bartole Giorgio Marasà

Giorgio Cian Antonio Masi
Sebastiano Ciccarello Pietro Masi
Giorgio Conetti Francesco Palazzo
Guido Corso Andrea Pugiotto
Luigi Costato Antonio Serra
Giovannangelo De Francesco Giorgio Spangher
Giovanni De Cristofaro Ferruccio Tommaseo
Maria Vita De Giorgi Francesco Viganò
Giovanni Gabrielli Enzo Vullo
Fausto Giunta Alessio Zaccaria

RESPONSABILE DELLA REDAZIONE

Paolo Veronesi
 COMITATO DI DIREZIONE

SERGIO BARTOLE GIORGIO MARASÀ

GIORGIO CIAN ANTONIO MASI
SEBASTIANO CICCARELLO PIETRO MASI
GIORGIO CONETTI FRANCESCO PALAZZO
GUIDO CORSO ANDREA PUGIOTTO
LUIGI COSTATO ANTONIO SERRA
GIOVANNI DE CRISTOFARO
GIOVANNANGELO DE FRANCESCO GIORGIO SPANGHER
MARIA VITA
GIOVANNI DEDE GIORGI
CRISTOFARO FERRUCCIO TOMMASEO
GIOVANNI
MARIA VITAGABRIELLI
DE GIORGI FRANCESCO VIGANÒ
FAUSTO GIUNTA
GIOVANNI GABRIELLI ENZO VULLO
GIORGIO MARASÀ
FAUSTO GIUNTA ALESSIO ZACCARIA

coordinatore e direttore responsabile

Alessio Zaccaria

redazione
Paolo Veronesi
Francesca Buraschi Silvia Callegari
Francesco Oliviero Riccardo Villani
 PROPRIETÀ LETTERARIA RISERVATA

Copyright 2012 Wolters Kluwer Italia Srl

A norma della legge sul diritto d’autore e del codice civile è vietata la riproduzione di
questo libro o di parte di esso con qualsiasi mezzo, elettronico, meccanico, per mezzo di
fotocopie, microfilms, registrazioni o altro.

Editore: Wolters Kluwer Italia Srl - Centro Direzionale Milanofiori -

Strada 1, Pal. F6 - 20090 Assago

Autorizzazione del Tribunale di Padova n. 1480 del 18 ottobre 1995

Direttore Responsabile: Alessio Zaccaria

Composizione: Bertoncello Artigrafiche - Cittadella (PD)

Stampa: Geca Industrie Grafiche - Via Magellano, 11 - 20090 Cesano Boscone (MI)

Stampato in Italia - Printed in Italy

 INDICE DEL FASCICOLO 1/2012

ATTUALITÀ E SAGGI
Matteo Ceolin e Federico Crivellari, Ampliato l’ambito di applicazione dei privilegi per i
crediti tributari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Andrea Pugiotto, Cattive nuove in materia di ergastolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Guido Savio, Legge Bossi-Fini: de profundis per i reati di inottemperanza all’ordine del que-
store . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Costanza Honorati, Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II: la nozione di residen-
za abituale del minore (Prima parte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

TEMI
Concorso per uditore giudiziario-Prova scritta di diritto penale, di Jacopo Meini e Manuela
Verdone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati-Atto giudiziario su quesito proposto in materia di
diritto civile, di Riccardo Villani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
Concorso per notaio-Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi, di Nunzia Paola Vi-
sconti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

I Temi del prossimo numero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI
a cura di Giovanni De Cristofaro e Guido Casaroli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

Cassazione civile, Sezioni unite

In primo piano, Cass. civ., sez. un., 5 luglio 2011, n. 14650, (Patto commissorio), di
Francesco Oliviero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Le massime (giugno 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

Cassazione penale, Sezioni unite

In primo piano, Cass. pen., sez. un., 22 settembre 2011, n. 34476, (Responsabilità del-
le persone giuridiche), di Alessandra Palma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
Le massime (maggio 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

V
Indice Studium Iuris, 1/2012

Cassazione civile, Sezioni semplici

In primo piano, Cass. civ., sez. I, 15 settembre 2011, n. 18853, (Violazione del dovere
di fedeltà e responsabilità non patrimoniale), di Virgilio Mecca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Le schede, Cass. civ., sez. II, 31 agosto 2011, n. 17896, (Simulazione e riduzione), di
Sara Gualandi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Le massime (giugno 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

Cassazione penale, Sezioni semplici

In primo piano, Cass. pen., sez. I, 1° giugno 2011, n. 22105, (Legge penale), di Ales-
sandra Palma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
Le massime (maggio 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

Consiglio di Stato
Le schede, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5193, (Localizzazione di impianti),
di Guerino Fares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Le schede, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5207, (Affidamento di incarichi alle
Università), di Guerino Fares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

GIURISPRUDENZA DELL’UNIONE EUROPEA

a cura di Giulio Carpaneto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

NOVITÀ LEGISLATIVE
a cura di Simona Droghetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

NOTIZIARIO E VARIE
Paolo Veronesi, “Questo matrimonio s’ha da fare”: incostituzionale il divieto di contrar-
re matrimonio in Italia per gli stranieri irregolari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Alessandro M. Basso, Allontanamento del figlio maggiorenne dalla casa dei genitori . . 127

INDICE DELLE NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

VI

AMPLIATO L’AMBITO DI APPLICAZIONE DEI PRIVILEGI PER I CREDITI TRIBUTARI
di Matteo Ceolin e Federico Crivellari
D. L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con mo-
dificazioni, dalla l. 15 luglio 2011, n. 111, recan-
te: « Disposizioni urgenti per la stabilizzazione
finanziaria » (Suppl. ord. n. 178 alla G.U. del 25
luglio 2011, n. 171).
Art. 23. Norme in materia tributaria. (omis-
sis) Al comma 1 dell’articolo 2752 del codice ci-
vile, le parole: “per l’imposta sul reddito delle
persone fisiche, per l’imposta sul reddito delle
persone giuridiche, per l’imposta regionale sulle
attività produttive e per l’imposta locale sui red-
diti, diversi da quelli indicati nel primo comma
dell’articolo 2771, iscritti nei ruoli resi esecutivi
nell’anno in cui il concessionario del servizio di
riscossione procede o interviene nell’esecuzione
e nell’anno precedente” sono sostituite dalle se-
guenti: “per le imposte e le sanzioni dovute secondo
le norme in materia di imposta sul reddito delle per-
sone fisiche, imposta sul reddito delle persone giuridi-
che, imposta sul reddito delle società, imposta regio-
nale sulle attività produttive ed imposta locale sui
redditi”. La disposizione si osserva anche per i
crediti sorti anteriormente all’entrata in vigore
del presente decreto.
Art. 38. L’articolo 2771 del codice civile è abrogato.
Art. 39. Nel terzo comma dell’articolo 2776 del
codice civile, dopo le parole: “I crediti dello Stato
indicati” sono inserite le seguenti: “dal primo e”. La
disposizione si osserva anche per i crediti sorti an-
teriormente alla data di entrata in vigore del pre-
sente decreto.
NOTA DI COMMENTO
Le disposizioni proposte, modificando alcune
previsioni del codice civile, ampliano l’àmbito di
applicazione dei privilegi già esistenti per i crediti
tributari, consentendo così di conseguire più ce-
lermente il soddisfacimento dei crediti erariali.
Tali modifiche hanno immediate e significative
conseguenze anche su tutte le procedere fallimen-
1
Attualità e saggi
tari in cui non sia stato ancora reso esecutivo il ri-
parto finale.
La prima modifica riguarda il comma 1 dell’art.
2752 c.c., che ha esteso il privilegio generale sui
beni mobili del debitore ai crediti dello Stato deri-
vanti non soltanto dalle imposte dovute, ma an-
che dalle relative sanzioni. Tale privilegio è stato
inoltre esteso ai crediti dello Stato per l’IRES (im-
posta sul reddito delle società), oltre a quelli per
l’imposta sul reddito delle persone fisiche, per
l’imposta sul reddito delle persone giuridiche, per
l’imposta regionale sulle attività produttive e per
l’imposta locale sui redditi.
Deve osservarsi che il privilegio non viene più
condizionato al fatto che i tributi siano stati
iscritti nei ruoli resi esecutivi nell’anno in cui il
concessionario del servizio di riscossione pro-
cede o interviene nell’esecuzione e nell’anno
precedente.
Oltre a ciò, la norma non si riferisce più ai credi-
ti “diversi da quelli indicati nel primo comma del-
l’articolo 2771”, cioè non si riferisce più ai crediti
diversi da quelli che erano garantiti da privilegio
speciale immobiliare, stante l’abrogazione di tale
norma. Conseguentemente, deve ritenersi che an-
che i crediti dello Stato per le imposte sui redditi
immobiliari siano soggetti alla disciplina dell’art.
2752 c.c. e siano pertanto garantiti da privilegio
generale sui beni mobili del debitore.
Le novità introdotte dalla modifica dell’art.
2752 c.c. si devono osservare anche per i crediti
sorti anteriormente all’entrata in vigore del d.l. 6
luglio 2011, n. 98.
La seconda modifica, come già accennato, ri-
guarda quindi l’abolizione dell’art. 2771 c.c., che
attribuiva il privilegio speciale immobiliare ai cre-
diti dello Stato per le imposte sui redditi imputabi-
li ai redditi immobiliari.
Come detto sopra, stante l’abrogazione dell’art.
2771 c.c., deve ritenersi che i crediti dello Stato per
le imposte sui redditi immobiliari siano ora sog-
Ambito di applicazione dei privilegi per i crediti tributari
getti alla disciplina dell’art. 2752 c.c. e siano per-
tanto garantiti da privilegio generale sui beni mo-
bili del debitore.
Tale abrogazione comporta però soprattutto
importanti riflessi nell’ordine dei privilegi, in
quanto l’art. 2780 c.c., nello stabilire l’ordine dei
privilegi immobiliari, pone al primo posto “i cre-
diti per le imposte sui redditi immobiliari, indica-
ti dall’art. 2771”. Conseguentemente, quando sul
prezzo dello stesso immobile concorrano più cre-
diti privilegiati, la prelazione dovrà spettare in
primo luogo ai crediti per i contributi indicati dal-
l’art. 2775 c.c.
La terza ed ultima modifica ha per oggetto il
comma 3 dell’art. 2776 c.c., con l’estensione del
privilegio sussidiario sugli immobili anche ai cre-
2
Studium Iuris, 1/2012
diti per imposte indicati dal comma 1 dell’art.
2752 c.c.
Pertanto, anche i crediti dello Stato per l’impo-
sta sul reddito delle persone fisiche, per l’imposta
sul reddito delle persone giuridiche, per l’imposta
sul reddito delle società, per l’imposta regionale
sulle attività produttive e per l’imposta locale sui
redditi, in caso di infruttuosa esecuzione sui beni
mobili del debitore, sono collocati sussidiaria-
mente sul prezzo dei beni immobili con preferen-
za rispetto ai creditori chirografari, ma dopo i cre-
diti indicati dal comma 2 (e dal comma 1) dello
stesso art. 2776 c.c.
Anche la modifica all’art. 2776 c.c. si applica ai
crediti sorti anteriormente all’entrata in vigore del
d.l. 6 luglio 2011, n. 98.
CATTIVE NUOVE IN MATERIA DI ERGASTOLO *

di Andrea Pugiotto

Sommario:1. Il ddl A.S. n. 2567: il rischio di un « fine pena: mai » (più che di un « fine processo: mai »). – 2. Giudizio
abbreviato e reati puniti con l’ergastolo: lo scenario che si prefigura. – 3. Le criticità costituzionali della novella: [1] ir-
ragionevolezza e [2] violazione del principio di eguaglianza tra condannati. – 4. Altre criticità costituzionali: [3] vio-
lazione di obblighi internazionali e [4] lesione dell’affidamento delle parti processuali nella sicurezza giuridica. – 5.
Un giro di vite (anche) per gli ergastolani nell’accesso ai benefici dell’ordinamento penitenziario. – 6 Dubbi di costi-
tuzionalità: [1] un ergastolo illegittimo perchè tendenzialmente perpetuo. – 7. Segue: [2] un ergastolo sempre più
lungo che elude il paradigma costituzionale della risocializzazione del reo. – 8. Ancora dubbi di costituzionalità: un
meccanisimo di accesso ai benefici penitenziari [3] irrazionalmente rigido e [4] tale da rendere l’ergastolo un tratta-
mento contrario al senso di umanità. – 9. Alla radice del problema: l’ergastolo come pena perpetua (da abolire).

1. Il ddl A.S. n. 2567: il rischio di un « fine pena:
mai » (più che di un « fine processo: mai » )
Quando le forche andavano meno di moda che
adesso, prefigurare l’abolizione dell’ergastolo si-
gnificava porsi un realistico obiettivo di ritrovata
civiltà giuridica. Oggi, invece, sembra configurare
un orizzonte smarrito, oscurato da una doxa do-
minante (tra le forze politiche non meno che tra
l’opinione pubblica) tutta chiacchiere e distintivo.
Poco stupisce, dunque, che il legislatore esprima
scelte normative orientate alla conservazione e, se
possibile, all’inasprimento del carcere a vita.
Ultimo esempio di tale tendenza è il ddl A.S. n.
2567, approvato a Palazzo Madama il 29 luglio
scorso, ora tornato all’esame della Camera, che in-
cide profondamente sul regime giuridico dell’er-
gastolo. E lo fa agendo su due versanti. Da un lato,
il condannato all’ergastolo non avrà più la possibi-
lità – avvalendosi del cd. giudizio abbreviato – di
(*) Lo scritto è aggiornato al 14 novembre 2011.
1 Art. 1, commi 1, 6 e 7.
2 Art. 1, comma 8.
3 Cfr. art. 1, commi 2-5.
4 Il riferimento è alle seguenti proposte legislative: A.C. n.
657, D’Antona e altri (tra i quali il già ministro-ombra della Giu-
stizia, Tenaglia) presentata il 30 aprile 2008; A.S. n. 2613, Ma-
ritati e altri (tra i quali i senatori Lumia, Carofiglio, Casson e
D’Ambrosio) comunicata il 15 marzo 2011.
ottenere la conversione del carcere a vita in 30 an-
ni di reclusione (ovvero dell’ergastolo con isola-
mento diurno in semplice ergastolo)1. Dall’altro
lato, l’accesso per l’ergastolano alle misure alterna-
tive alla detenzione al carcere, previste dalla legge
sull’ordinamento penitenziario, diventerà possibi-
le solo dopo aver scontato almeno 26 anni di re-
clusione2.
Si tratta di aspetti della novella in esame rimasti
pericolosamente in ombra rispetto a quella sua
parte che, incidendo sul regime dell’acquisizione
delle prove nel procedimento penale, è salita con
clamore agli onori della cronaca, inducendo a ri-
battezzare polemicamente il provvedimento in di-
scussione come “processo lungo”3. In realtà, siamo
davanti ad una matrioska legislativa che, dentro
l’ipotetico rischio del « fine processo: mai », cela la
ben più concreta probabilità del « fine pena: mai ».
Il segmento legislativo mirante ad innovare il regi-
me probatorio è infatti destinato – anche per la sua
nota occasio legis – ad incontrare la ferma contra-
rietà delle opposizioni parlamentari (dell’epoca).
Altrettanto non può dirsi, invece, per i due seg-
menti normativi in tema di ergastolo: accanto ai
gruppi (all’epoca) di maggioranza ad entrambi fa-
vorevoli (PdL, Lega Nord), si devono infatti regi-
strare il consenso parlamentare dell’IdV e la pre-
senza di proposte di legge provenienti da autore-
voli deputati e senatori del PD4, egualmente orien-

3
Cattive nuove in materia di ergastolo
tate ad escludere per i delitti più gravi l’applicazio-
ne della riduzione di pena conseguente alla scelta
del rito abbreviato.
Diventa allora necessario ed urgente - almeno
per chi continua, nonostante tutto, a ritenere l’er-
gastolo una sanzione estranea al disegno costitu-
zionale della pena e della sua esecuzione – marca-
re con una biro rossa quanto sta accadendo nelle
Aule parlamentari. E segnare, con una matita blu, i
non pochi profili di illegittimità delle novità che si
vorrebbero introdurre, destinate – se in Parlamen-
to non vi si porrà rimedio – ad essere oggetto di
eccezioni d’incostituzionalità più che fondate.
2. Giudizio abbreviato e reati puniti con l’erga-
stolo: lo scenario che si prefigura
La genesi parlamentare della deliberazione ora
approdata al ddl A.S. n. 2567 va fatta risalire ad
una duplice proposta legislativa: l’una, di matrice
leghista, poi assunta a testo base5; l’altra, assorbita
nella precedente, proveniente dalle fila dei deputa-
ti democratici, a prima firma della on. D’Antona6.
La ratio del provvedimento emerge con chiarez-
za sia dalle relazioni illustrative dei progetti legisla-
tivi iniziali che dalla successiva discussione parla-
mentare. L’obiettivo dichiarato è quello di esclude-
re espressamente l’applicabilità di un qualunque
sconto di pena nei procedimenti abbreviati che si
concludono con la condanna all’ergastolo.
A sostegno della novella vengono addotti tre or-
dini di motivi.
Il primo – del tutto prevedibile – fa leva sul co-
mune sentire dell’opinione pubblica, sul rispetto
per le vittime del reato e sul desiderio di giustizia
dei loro familiari: non rinunciando all’evocazione
suggestiva di noti casi di cronaca nera, si sostiene
l’inaccettabilità di uno sconto sanzionatorio auto-
matico, prodromo ad ulteriori successive riduzio-
ni capaci di abbassare oltremisura la punizione
per reati efferati, con conseguente perdita di ogni
certezza della pena. Detto diversamente, « questo
provvedimento manda un messaggio chiaro al
Paese: ci sono reati per i quali non è possibile gio-
care con le regole processuali per sfuggire alla giu-
sta sanzione »7.
Si contesta, in secondo luogo, che una mera op-
zione processuale a favore di un rito speciale ri-
messa insindacabilmente all’imputato, possa poi
produrre l’automatismo di una diminuzione della
pena anche per reati puniti con il carcere a vita
proprio perché più gravi degli altri. Si tratterebbe
di una evidente alterazione dei principi di legalità,
proporzionalità e inderogabilità delle pene.
4
Studium Iuris, 1/2012
Da ultimo, si denuncia la metamorfosi del giu-
dizio abbreviato: non più strumento originaria-
mente introdotto dal nuovo codice di rito penale
per produrre effetti deflattivi sul piano giudiziario,
quanto mero escamotage processuale utilizzato per
beneficiare in via potestativa di immeritati sconti
di pena, quando il materiale investigativo raccolto
dal pubblico ministero non offre all’imputato alcu-
no spazio difensivo.
Si decide così di intervenire sull’attuale dinami-
ca del cd. giudizio abbreviato. Si tratta – come è
noto – di un rito alternativo al procedimento pe-
nale ordinario, in virtù del quale il processo viene
definito, di regola, nel corso dell’udienza prelimi-
nare8 ed in camera di consiglio9. La richiesta di es-
sere giudicato immediatamente è formulata dal-
l’imputato, che così rinuncia alle garanzie proprie
della fase dibattimentale per accedere ad un rito
premiale: in caso di condanna, la pena, determina-
ta tenendo conto di tutte le circostanze, è infatti di-
minuita di un terzo. Se la condanna è all’ergastolo,
la pena viene sostituita con quella della reclusione
di anni trenta; se è alla pena del carcere a vita con
isolamento diurno (irrogabile nei casi di concorso
di reati o di reato continuato), la si sostituisce con
la pena dell’ergastolo.
Qualora il ddl A.S. n. 2567 venisse approvato, il
vigente assetto procedurale sarebbe mantenuto,
fatta salva la fase di riduzione della pena, esclusa
nelle ipotesi di condanna all’ergastolo (con o sen-
za isolamento diurno). L’accesso al rito abbreviato,
infatti, rimarrebbe consentito (anche) per i reati
punibili con il carcere a vita10. Sarebbe però pre-
clusa espressamente qualunque diminuzione di
pena quando il procedimento si conclude con tale
condanna11.
5 Cfr. A.C. n. 668, Lussana e altri, presentata il 30 aprile 2008,
dal titolo Modifica all’articolo 442 del codice di procedura penale.
Inapplicabilità del giudizi abbreviato ai delitti puniti con la pena del-
l’ergastolo.
6 Cfr. A.C. n. 657 – citata supra, nota 4 – dal titolo Modifiche
al codice di procedura penale in materia di giudizio abbreviato.
7 On. Di Pietro, Camera, seduta n. 436, 17 febbraio 2011.
8 Ovvero (a seguito di quanto deciso dalla Corte costituzio-
nale con sentenza n. 169/2003) prima dell’apertura del dibat-
timento, qualora l’imputato riproponga la richiesta di giudizio
abbreviato subordinata ad un’integrazione probatoria, già re-
spinta dal giudice dell’udienza preliminare (art. 438 c.p.p.).
9 Salvo che il giudice disponga lo svolgimento in udienza
pubblica, su richiesta di tutti gli imputati (art. 441, comma 3,
c.p.p.).
10 Cfr. il comma 1 dell’art. 1, che interviene solo ad integrare
(e non a mutare) i presupposti per l’accesso al giudizio abbre-
viato indicati all’art. 438 c.p.p.
11 A tal fine il ddl A.S. n. 2567 opera come una tenaglia. Da
Studium Iuris, 1/2012
3. Le criticità costituzionali della novella: [1]
irragionevolezza e [2] violazione del princi-
pio di eguaglianza tra condannati
Lo scenario normativo che si viene così a deli-
neare presenta numerose criticità sul piano costi-
tuzionale. Ordiniamole in fila indiana.
[1] La novella appare irragionevole nella parte in
cui spezza il rapporto sinallagmatico tra l’accesso
al giudizio abbreviato e la riduzione (necessaria-
mente automatica) della pena irrogata.
Tale nesso strutturale è stato, infatti, aperta-
mente riconosciuto dalla Corte costituzionale
quale tratto irriducibile del rito speciale in esame:
« La caratteristica del giudizio abbreviato risiede
proprio nell’incentivo, offerto all’imputato, di una
riduzione della pena, in funzione di un più rapido
svolgimento del processo, a deflazione del dibatti-
mento. Con il mettere in discussione la possibilità
di operare tale riduzione per una certa categoria di
delitti, viene necessariamente messa in discussio-
ne anche la possibilità di avvalersi di quel procedi-
mento speciale. Non è, quindi, consentito scinde-
re i due aspetti »12.
Si tratta di un’irrazionalità legislativa, che ridon-
un lato, si elimina qualsiasi riferimento all’ergastolo ai fini del-
l’applicabilità dello sconto di pena connessa all’accesso al rito
abbreviato, abrogando il secondo e terzo periodo del comma 2
del vigente art. 442 c.p.p. (cfr. il comma 6 dell’art. 1). Dall’altro,
si aggiunge a tale disposizione il seguente comma 2-bis:
« Quando, tenuto conto di tutte le circostanze, deve essere irro-
gata la pena dell’ergastolo, non si fa luogo alla diminuzione di
pena prevista al comma precedente » (cfr. il comma 7 dell’art.
1).
12 Sentenza n. 176/1991.
13 Esprimendo il proprio parere sulla alla proposta di legge
A.C. n. 668, Lussana e altri, la Commissione formulava la se-
guente osservazione: « Valuti la Commissione di merito l’op-
portunità di integrare la proposta di legge introducendo una
modifica all’art. 438 c.p.p. volta ad escludere espressamente
l’applicabilità del giudizio abbreviato per i delitti puniti dalla
legge con l’ergastolo », in ragione del fatto che la sentenza costi-
tuzionale n. 176/1991 « ha collegato in modo necessario l’ac-
cesso al rito abbreviato con la riduzione della pena ».
14 Cfr. C.S.M., Risoluzione sulle ricadute del sistema giudiziario
della disciplina proposta nel ddl n. 668/B, approvata il 7 settem-
bre 2011 (che richiama le decisioni costituzionali nn.
115/2001, 326/2001 e 140/2010).
15 Questa era l’opzione presente nel testo base dell’iter legi-
slativo alla Camera: la proposta di legge A.C. n. 668 (Lussana e
altri), infatti, abrogava il solo comma 2 dell’art. 442 c.p.p. (nel-
la parte in cui prevede la riduzione a trenta anni in caso di reato
punito con l’ergastolo, e alla pena dell’ergastolo senza isola-
mento nel caso di ergastolo con isolamento diurno), senza in-
tervenire sui presupposti di accesso al giudizio abbreviato (art.
438 c.p.p.).
5
Attualità e saggi
da in violazione costituzionale, di cui il legislatore
era peraltro già stato avvisato: sia il parere della I
Commissione Affari costituzionali della Camera13,
sia la risoluzione del Consiglio Superiore della
Magistratura14, avevano per tempo suonato il
campanello d’allarme durante la prima lettura a
Montecitorio. Una volta riconosciuto l’accesso al
giudizio abbreviato, dunque, il legislatore è libero
di determinare l’entità della riduzione della pena,
ma non può escludere qualunque sconto di pena.
Cade in errore, quindi, chi pensa ad una libera
scelta di politica criminale, condivisibile o meno,
che non presenterebbe rischi di incostituzionalità.
La verità è che anche la discrezionalità legislativa
deve rispondere all’imperativo della ragionevolez-
za: essa potrà manifestarsi nella rimozione o nella
ridefinizione complessiva del giudizio abbreviato
e della sua logica premiale, ma non potrà interve-
nire settorialmente nei confronti di una sola e spe-
cifica categoria di reati, per quanto gravi.
[2] La formulazione del ddl A.S. n. 2567 scarta
opportunamente la soluzione normativa che, ope-
rando a valle, intendeva implicitamente preclude-
re a monte l’accesso al giudizio abbreviato per i
reati puniti con l’ergastolo15. In tal modo, infatti, si
finiva per rimettere nelle sole mani del pubblico
ministero la chiave d’ingresso al rito speciale, sulla
base dell’imputazione da lui formulata: ne sareb-
be così conseguito un inasprimento di pena indi-
scriminato e addirittura precedente alla sua con-
creta inflizione. Da qui l’opzione, compiuta già alla
Camera e confermata al Senato, di riaprire le porte
del giudizio abbreviato a tutti i reati, salvo poi pre-
cludere in caso di condanna all’ergastolo ogni ri-
duzione di pena.
Così facendo, però, l’eguale trattamento riser-
vato in entrata agli imputati si traduce, in uscita, in
una discriminazione tra condannati, poiché sola-
mente gli ergastolani verrebbero esclusi da qual-
siasi misura premiale. La scissione tra abbreviazio-
ne del rito e diminuzione della pena appare, per-
tanto, costituzionalmente illegittima (anche) in re-
lazione al principio di eguaglianza, che opera nei
confronti di tutti i soggetti riconducibili ad un’i-
dentica categoria, condannati compresi.
Il rilievo vale a fortiori, se solo si considera che lo
sconto di pena correlato al giudizio abbreviato pre-
scinde dal fatto di reato: il beneficio della riduzione,
infatti, è il necessario incentivo ad una opzione
processuale rimessa alla discrezionalità dell’impu-
tato. Siamo in presenza di un meccanismo auto-
matico premiale sottratto ex ante al pubblico mini-
stero ed ex post al giudice, che configura per l’im-
Cattive nuove in materia di ergastolo
putato (in caso di condanna) un vero e proprio di-
ritto potestativo. Non rilevano, quindi, le differen-
ze sostanziali tra le fattispecie di reato: la riduzione
della pena (non a caso prefissata nella misura di
un terzo per tutte le pene temporanee e precosti-
tuita nell’ipotesi di condanna alla pena perpetua)
è acquisita in partenza in forza della sola opzione
processuale compiuta dall’imputato, indipenden-
temente dalla gravità dell’accusa e della successiva
condanna.
Né vale obiettare che, già in passato, la Corte co-
stituzionale ebbe a dichiarare illegittimo il ricorso
al giudizio abbreviato per i reati punibili con la
massima pena16. Quella sentenza, infatti, accertò
un eccesso di delega: stabilendo che « alla pena del-
l’ergastolo è sostituita quella della reclusione di anni
trenta », l’art. 442, comma 2, c.p.p. esondava ri-
spetto alla legge di delegazione per l’emanazione
del nuovo codice di rito penale, la cui direttiva cir-
coscriveva l’applicazione del beneficio conse-
guente alla scelta del rito abbreviato ai soli reati
sanzionati con pena pecuniaria o con pena deten-
tiva temporanea. Un vizio formale, dunque, estra-
neo al merito della scelta normativa. Un giudicato
costituzionale, pertanto, che non precludeva affat-
to la possibilità per il legislatore successivo di rein-
trodurre l’accesso al giudizio abbreviato anche per
i reati puniti con l’ergastolo, come poi accaduto nel
1999 con la cd. legge Carotti17.
4. Altre criticità costituzionali: [3] violazione
di obblighi internazionali e [4] lesione del-
l’affidamento delle parti processuali nella
sicurezza giuridica
Non mancano ulteriori due punti di attrito tra la
Costituzione e il ddl A.S. n. 2567, con riferimento
alla ipotizzata riforma del giudizio abbreviato a
danno degli ergastolani. Entrambi hanno a che fa-
re con ostacoli di diritto intertemporale, superabi-
li solo – a ritenerla possibile - attraverso un’inter-
pretazione conforme alla CEDU e alla Costituzio-
ne. In caso contrario, l’illegittimità della novella
appare pressoché certa.
[3] L’applicazione ai procedimenti in corso della
novella in esame configurerebbe una violazione di
obblighi internazionali pattizi gravanti sul legisla-
tore interno, ex art. 117, comma 1, Cost. Il rilievo18
richiede un’articolata argomentazione, scandita
da concatenati passaggi argomentativi.
Le disposizioni legislative che ridimensionano
la pena prevista per il rito abbreviato hanno natu-
ra processuale (e non sostanziale). In tal senso si è
6
Studium Iuris, 1/2012
orientata la giurisprudenza prevalente di Cassa-
zione19. Egualmente si è regolato in passato il legi-
slatore: intervenendo in materia, ha infatti ritenuto
necessario ricorrere a specifiche norme di diritto
intertemporale derogatorie della loro altrimenti
immediata applicabilità ai processi pendenti20 o,
addirittura, ha ritenuto legittimo intervenire con
norme necessariamente retroattive (precluse in
materia penale sostanziale) introdotte mediante
interpretazione autentica legislativa21.
In quanto processuali, le disposizioni della no-
vella sarebbero allora applicabili anche nei proce-
dimenti abbreviati in corso al momento dell’entra-
ta in vigore della riforma legislativa, secondo il
principio generale del tempus regit actum. Tanto più
che l’atto normativo in esame non contempla al-
cunché sul piano di un’opportuna disciplina tran-
sitoria ad hoc, con riferimento all’àmbito di appli-
cazione della esclusa riduzione di pena per i reati
punti con l’ergastolo ammessi al giudizio abbre-
viato22.
Se questa ricostruzione è corretta, inevitabile
è la collisione con quanto stabilito dalla CEDU.
Infatti, l’orientamento della Grande Camera del-
la Corte di Strasburgo23 è – all’opposto – nel
senso di ricondurre simili misure legislative nel-
l’àmbito del diritto penale sostanziale, riparato
sotto l’ombrello-aperto dall’art. 7 CEDU – del
principio di irretroattività della legge penale più
sfavorevole.
Siamo dunque in presenza di una violazione
dell’art. 117, comma 1, Cost., parametro di legitti-
mità della legge nazionale che una consolidata
16 Cfr. sentenza n. 171/1991
17 Legge n. 479 del 1999, successivamente fatta oggetto di
interpretazione autentica con Legge n. 4 del 2001 (di conver-
sione del D.l. n. 341 del 2000).
18 Segnalato nel Dossier n. 283, marzo 2011, dell’Ufficio Stu-
di Senato – Ufficio ricerche sulle questioni istituzionali, sulla
giustizia e sulla cultura (p. 17 ss.).
19 Cfr. Cass. pen., sez. VI, 27 maggio 1991, n. 5581; Cass.
pen., sez. II, 5 febbraio 1993, n. 1078; Cass. pen., sez. IV, 1°
marzo 1994, n. 4327; Cass. pen., sez. I, 22 settembre 1995, n.
9812; Cass. pen., sez. I, 29 maggio 1997, n. 5027; Cass. pen.,
sez. V, 8 giugno 1999, n. 7200.
20 Cfr. art. 4-ter, commi 2 ss., d.l. n. 82 del 2000, conv. in leg-
ge n. 144 del 2000.
21 Cfr. art. 7, commi 1 e 2, d.l. n 341 del 2000, conv. in legge
n. 4 del 2001.
22 In passato - proprio per evitare la conseguenza dell’appli-
cabilità nei giudizi abbreviati pendenti di una normativa che
modificava in senso sfavorevole le disposizioni concernenti la
diminuzione di pena connessa a tale rito - si ricorse ad apposi-
ta disciplina transitoria (cfr. art. 8, d.l. n. 341 del 2000).
23 Cfr. Corte EDU, 17 settembre 2009, Affaire Scoppola c. Ita-
lia, n. 2, ric. n. 10249/03.
Studium Iuris, 1/2012
giurisprudenza costituzionale24 considera inte-
grato e reso attivo dalla CEDU, così come inter-
pretata dalla Corte di Strasburgo, cui la medesima
Convenzione (ex art. 32, paragrafo 1) affida il com-
pito di interpretare le proprie disposizioni.
[4] L’immediata applicazione del ddl A.S. n.
2567 ai giudizi abbreviati pendenti configura, inol-
tre, la violazione del principio di affidamento delle
parti processuali nella sicurezza giuridica, anch’es-
so limite costituzionale alla retroattività legislativa.
Se è vero, infatti, che al legislatore ordinario,
fuori dalla materia penale, non è inibito introdurre
norme con efficacia ex tunc, è tuttavia necessario –
come sempre ripete il Giudice delle leggi – che la
retroattività trovi adeguata giustificazione sul pia-
no della ragionevolezza e non si ponga in contra-
sto con altri valori e interessi costituzionalmente
protetti. « Tra questi la giurisprudenza costituzio-
nale annovera, come è noto, l’affidamento del cit-
tadino nella sicurezza giuridica che, quale essen-
ziale elemento dello Stato di diritto, non può esse-
re leso da disposizioni retroattive, le quali trasmo-
dino in un regolamento irrazionale di situazioni
sostanziali fondate su leggi precedenti »25.
Il principio di affidamento pretende dal legisla-
24 Cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 348/2007, 349/2007,
80/2011.
25 Sentenza n. 416/1999.
26 Per una ricognizione dei possibili agganci costituzionali al
principio del legittimo affidamento cfr. A. Pugiotto, Retroatti-
vità legislativa e affidamento delle parti processuali nella sicurezza
giuridica, in R. Bin - G. Brunelli - A. Pugiotto - P. Veronesi (a
cura di), Rogatorie internazionali e dintorni. La legge n. 367 del
2001 tra giudici e Corte costituzionale, Giappichelli, Torino
2002, p. 246-250. In tema, da ultimo, vedi ora P. Carnevale,
La tutela del legittimo affidamento . . . cerca casa, in G. cost. 2011, p.
16 ss.
27 Cfr. ex plurimis, la sentenza n. 525/2000, dove si parla del-
la « tutela dell’affidamento legittimamente posto sulla certezza
dell’ordinamento giuridico » come di un principio che « deve
valere anche in materia processuale, dove si traduce nell’esi-
genza che le parti conoscano il momento in cui sorgono oneri
con effetti per loro pregiudizievoli, nonché nel legittimo affida-
mento delle parti stesse nello svolgimento del giudizio secon-
do le regole vigenti all’epoca del compimento degli atti proces-
suali ».
28 Il riferimento è ancora a Corte EDU, 17 settembre 2009,
Affaire Scoppola c. Italia, n. 2, ric. n. 10249/03.
29 Specialmente se si guarda all’art. 1, comma 8, della novel-
la nella sua integralità: a seguito delle modifiche apportate al-
l’art. 58-quater, comma 4, della legge n. 354 del 1975, la pre-
clusione all’accesso a tutti i benefici penitenziari (con la sola ec-
cezione della liberazione anticipata) è estesa ai condannati per
i delitti di strage, sequestro di persona, omicidio (in presenza di
determinate aggravanti), richiedendo che gli stessi abbiano
espiato almeno i tre quarti della pena irrogata.
7
Attualità e saggi
tore coerenza di comportamenti rispetto alla disci-
plina vigente, alla sua durata nel tempo, all’inter-
pretazione che su di essa si è sedimentata, perché i
singoli regolano la propria condotta sulla ragione-
vole aspettativa che quel quadro normativo resti
come punto di riferimento certo, non modificabile
ora per allora. Così inteso, si tratta di un principio
generale, limitativo della funzione legislativa, dota-
to di autonomia concettuale, meritevole di tutela
costituzionale, cui la Consulta fa spesso richiamo.
Assumerlo a parametro di legittimità – attraverso
una delle tante disposizioni costituzionali che lo
concretizzano o lo riassumono26 – è certamente
possibile. Anche in materia processuale27.
In questo contesto, è possibile allora affermare
che l’applicazione in corsa, nei giudizi abbreviati
pendenti, della negata riduzione della pena dell’er-
gastolo lede senza alcun dubbio le esigenze di tute-
la dell’affidamento dell’imputato: egli, infatti, si ve-
de mutare il quadro normativo sul presupposto del
quale ha esercitato il suo diritto di difesa, rinun-
ciando alle più ampie garanzie del dibattimento or-
dinario in favore di un rito semplificato della cui fi-
nalità premiale, però, non potrà più beneficiare.
Di più. Seguendo un’impostazione argomenta-
tiva simile a quella sopra illustrata, anche la Corte
di Strasburgo ha ricavato un analogo divieto di re-
troattività legislativa dall’art. 6 CEDU28. Il manca-
to rispetto del principio dell’affidamento delle par-
ti processuali nella sicurezza giuridica, pertanto,
configura – ancora una volta secondo la logica del
cd. parametro interposto – la violazione di un ob-
bligo internazionale pattizio, imposto dall’art. 117,
comma 1, Cost.
5. Un giro di vite (anche) per gli ergastolani
nell’accesso ai benefici dell’ordinamento
penitenziario
Il ddl. A.S. n. 2567 – come segnalato in apertu-
ra-inasprisce ulteriormente il regime giuridico
dell’ergastolo, incidendo direttamente sulla possi-
bilità di beneficiare delle misure alternative al car-
cere previste dall’ordinamento penitenziario: con
la sola eccezione della liberazione anticipata, esse
restano accessibili all’ergastolano solo dopo aver
espiato « almeno ventisei anni » di reclusione (art.
1, comma 8). Un giro di vite terribile29.
Quale sia la ratio legislativa capace di giustifica-
re un simile inferocimento non è dato sapere. La
disposizione non era presente nel testo base as-
sunto come punto di partenza dell’iter legislativo
alla Camera: dunque, la sua relazione introduttiva
non aiuta. Né risulta inclusa nel testo approvato in
Cattive nuove in materia di ergastolo
prima lettura dai deputati il 17 febbraio 2011 (A.C.
n. 638/B), poi trasmesso al Senato: neppure il re-
lativo dibattito parlamentare, quindi, soccorre. La sua
genesi è riconducibile all’emendamento 2.0.200
presentato dal relatore a Palazzo Madama, sen.
Centaro, la cui discussione viene però preclusa a
seguito della presentazione del maxiemendamen-
to (che lo recepisce) sul quale il Governo pone la
questione di fiducia30. Il dato procedurale va sot-
tolineato con forza per le sue conseguenze: siamo
in presenza di una possibile novazione ordina-
mentale dalle gravissime ricadute sul percorso di
risocializzazione del reo, eppure mai istruita né di-
scussa nelle Aule parlamentari31.
Per quanto putativa, l’intenzione del legislatore
non è difficile da cogliere. Filtra dalle dichiarazioni di
voto dei senatori di maggioranza: introdurre « un
severo sbarramento alla concessione dei benefici
penitenziari per i condannati per delitti gravissimi
[ . . . ], nessun permesso premio, nulla di nulla sino a
che il condannato non avrà espiato in carcere alme-
no tre quarti della condanna inflitta, o almeno 26
anni, in caso di condanna all’ergastolo »32. Si mira,
in sostanza, ad ostacolare l’applicazione della cd.
legge Gozzini, « interpretata troppo di frequente
con superficiale disinvoltura e buonismo da alcuni
magistrati, all’origine di gravi delitti perpetrati pro-
prio da pericolosi criminali, che avrebbero dovuto
rimanere più tempo nelle patrie galere »33. Il disco
(rotto) ripete il consueto motivo: « Signori crimina-
li, se volete uccidere, sappiate che potete andare in
galera e rimanerci per tutta la vita: questo è il mes-
saggio che abbiamo mandato »34.
6 Dubbi di costituzionalità: [1] un ergastolo
illegittimo perchè tendenzialmente perpe-
tuo
Pure di fronte all’inaudito, ragionare giuridica-
mente si deve. Specialmente se l’argomentazione
costituzionale permette di prospettare robusti
dubbi di legittimità nei confronti (anche) di questo
segmento normativo del ddl A.S. n. 2567.
[1] Precludendo a chi è condannato al carcere a
vita di poter accedere a misure alternative alla re-
clusione prima di 26 anni, la pena dell’ergastolo
recupera la sua (tendenziale) perpetuità. Con ciò,
però, perdendo quell’equilibrio precario che, fino
ad oggi, riusciva a mantenerlo in piedi sul filo sot-
tile teso sopra il vuoto dell’incostituzionalità.
Anche qui siamo davanti ad un rapporto sinal-
lagmatico, questa volta tra legittimazione costitu-
zionale dell’ergastolo e accesso ai benefici previsti
8
Studium Iuris, 1/2012
nell’ordinamento penitenziario. È stato infatti il
Giudice delle leggi - con un’argomentazione simi-
le ad un arabesco – a valutare l’ergastolo non in-
compatibile con la Costituzione nella misura in
cui non è più ergastolo, cioè non è più pena perpe-
tua35. Tale era stato fino al 1962. Da allora, grazie
ad alcuni interventi legislativi, la sua natura di pe-
na senza fine può essere mitigata dalla possibilità
per l’ergastolano di ottenere taluni benefici peni-
tenziari: i permessi premio (in caso di buona con-
dotta e dopo 10 anni di reclusione), la semilibertà
(in caso di buona condotta e dopo 20 anni di re-
clusione), la liberazione condizionale (in caso di
buona condotta e dopo aver scontato 26 anni di
reclusione). Nell’ipotesi di ravvedimento tali so-
glie temporali possono abbassarsi (rispettivamen-
te a 8, 16 e 21 anni). Così come il loro raggiungi-
mento può essere accelerato grazie al meccanismo
degli sconti di pena (45 giorni ogni semestre di de-
tenzione) per condotta regolare36.
Questo quadro normativo ora potrebbe muta-
re. La sua scansione diacronica ne verrebbe stra-
volta, in ragione dello spostamento in avanti dei
suoi orizzonti temporali, incrementati di (almeno)
sei anni per poter accedere alla semilibertà e di (al-
meno) sedici anni per poter beneficiare di un per-
messo premio.
È qui che si radica il primo dubbio di costituzio-
nalità. La legittimità dell’ergastolo è subordinata al
fatto che il carcere a vita sia limitato e interrotto da
benefici penitenziari spalmati entro i tempi ragio-
nevoli di un possibile percorso rieducativo. Vice-
versa, la novella in esame accorpa tutte le misure
alternative (fatta salva la liberazione anticipata)
comprimendole in un orizzonte temporale sem-
pre più lontano.
30 Emendamento del Governo 1.100, seduta n. 590, 28 lu-
glio 2011, Allegato A.
31 Fatto salvo il rilievo di tecnica redazionale del sen. Li Got-
ti, che segnala una clamorosa topica nella formulazione del-
l’art. 1, comma 8, laddove – richiamando l’art. 422 c.p. - si col-
lega la morte del sequestrato al reato di strage (cfr. seduta n.
591, 28 luglio 2011).
32 Così il sen. Mazzatorta, seduta n. 592, 29 luglio 2011. In
senso analogo l’intervento del sen. Divina, seduta n. 591, 28
luglio 2011, che rivendica la forte impronta leghista della misu-
ra introdotta.
33 Così il relatore, sen. Centaro, seduta n. 592, 29 luglio
2011.
34 Le parole sono prese a prestito dall’intervento dell’on. Di
Pietro, Camera, seduta n. 436, 17 febbraio 2011.
35 Cfr. la notissima sentenza n. 264/1974.
36 Meccanismo premiale cui possono accedere anche gli er-
gastolani, secondo quanto deciso dalla Corte costituzionale
con sentenza n. 274/1983.
Studium Iuris, 1/2012
Solo un sofisma può (tentare di) argomentare
che una reclusione a vita non è più tale perché – do-
po più di un quarto di secolo – l’ergastolano forse
potrà, per la prima volta, uscire di galera grazie ad
un permesso premio da consumarsi in giornata.
Nella realtà, quel carcere a vita si rivelerebbe, per
molti ergastolani, un carcere a morte. Tanto più che
l’accesso ad un qualsiasi beneficio penitenziario è
solo possibile, ma mai automatico, subordinato
com’è a presupposti – sostanziali e procedurali –
tali da renderlo una circostanza del tutto eventuale,
nell’an come nel quando: l’avverbio « almeno » [ven-
tisei anni di reclusione per l’ergastolano, prima di
essere ammesso alla misura alternativa], scolpito
nel comma 8 dell’art. 1 del ddl A.S. n. 2657, certifica
esattamente questa aleatorietà.
Più di quanto già oggi non sia, rischiamo doma-
ni di avere una condanna a vita davvero definitiva,
un’interdizione davvero perpetua: detto altrimen-
ti, un eterno riposo.
7. Segue: [2] un ergastolo sempre più lungo che
elude il paradigma costituzionale della ri-
socializzazione del reo
La pena perpetua della reclusione, assicurata
dal nuovo regime temporale per la concessione
dei benefici penitenziari all’ergastolano, è un eter-
no riposo che schiaccia con la sua pietra tombale
ogni realistica possibilità di risocializzazione del
condannato al carcere a vita (rectius: a morte).
È qui che fa breccia un secondo dubbio di costi-
tuzionalità.
[2] A far data almeno dalla sentenza n. 313/1990,
l’evoluzione ormai compiutasi nella giurisprudenza
della Corte costituzionale è nel senso di una presa
di distanza dall’originaria concezione polifunzio-
nale della pena, a favore di una valorizzazione in
massimo grado della finalità di risocializzazione
del reo. Oggi, tutti i soggetti che entrano nella di-
namica della sanzione penale partecipano di que-
sto medesimo vincolo teleologico: il legislatore
(nella fase della astratta previsione normativa), il
giudice di cognizione (nella fase della commisura-
zione della pena), il giudice dell’esecuzione e quel-
lo di sorveglianza al pari della polizia penitenziaria
(nella fase della sua applicazione), finanche il Pre-
37 Parafrasando la bella espressione testuale di E. Bettinel-
li, La Costituzione della Repubblica italiana. Un classico giuridico,
BUR, Milano 2006, p. 90 (« Nessuna persona è perduta per la
Repubblica: neppure la più indegna »).
9
Attualità e saggi
sidente della Repubblica (nell’esercizio del suo
potere di fare grazia).
Unitamente al « senso di umanità », la finalità rie-
ducativa traccia dunque – in ragione dell’art. 27,
comma 3, Cost. – l’orizzonte costituzionale della
pena cui tutte le condanne limitative della libertà
personale « devono tendere »: dove l’accento cade
non più sul tendere ma sul devono.
Questo orientamento del Giudice delle leggi è
stato messo in sicurezza con la scelta legislativa co-
stituzionale di abolire la pena di morte dall’ordina-
mento, incondizionatamente, senza se e senza ma:
ne esce così risolta la contraddizione interna all’ori-
ginario art. 27 Cost., tra il finalismo rieducativo del-
la pena (comma 3) e la previsione della pena capita-
le nelle ipotesi delle leggi militari di guerra (comma
4). Con la pena di morte è caduta l’unica eccezione
costituzionalmente prevista al principio secolariz-
zato del finalismo rieducativo penale, che recupera
così la propria natura di autentico paradigma costi-
tuzionale: per la Repubblica italiana nessuna perso-
na è mai persa per sempre37. A tale paradigma van-
no dunque commisurate tutte le misure incidenti
sulla libertà personale del condannato e sulle mo-
dalità della sua reclusione. Compreso l’ergastolo.
Ora, è evidente a chiunque che, alzando l’asti-
cella della loro possibilità di accedere ai benefici
penitenziari, la questione (costituzionalmente
non eludibile) della risocializzazione neppure si
porrà per gli ergastolani più anziani di età. Quanto
a quelli che, per avventura, beneficiassero di un
trattamento extramurario, sarebbero persone im-
preparate ad affrontare nuovamente la vita fuori
dal carcere, dopo decenni trascorsi ininterrotta-
mente dietro le sbarre.
Il problema di una violazione dell’art. 27, com-
ma 3, Cost. si pone comunque, anche ad ammette-
re che il novellato « fine pena: mai » eserciti una fun-
zione di emenda, inducendo il condannato a rime-
ditare (per « almeno ventisei anni ») sui suoi prece-
denti criminosi e a pentirsene: la funzione rieduca-
tiva costituzionalmente imposta mira al recupero
sociale del soggetto, non ad una sua conversione
interiore. La Costituzione pluralista non può né
vuole trasformare l’ergastolano in un Frá Cristofo-
ro dell’epoca contemporanea.
8. Ancora dubbi di costituzionalità: un mecca-
nisimo di accesso ai benefici penitenziari [3]
irrazionalmente rigido e [4] tale da rendere
l’ergastolo un trattamento contrario al
senso di umanità
Anche guardato da altre angolature, il muro, che
Cattive nuove in materia di ergastolo
il legislatore vorrebbe alzare per rendere più rari e
difficili i benefici penitenziari, rivela ulteriori crepe
(costituzionali).
[3] Dubbi di legittimità nascono dalla eccessiva
rigidità del meccanismo di accesso a tutte le pene al-
ternative (con la sola eccezione della liberazione an-
ticipata), così come progettato dal ddl A.S. n. 2567.
Una volta compiuta la scelta politica di inaspri-
re il regime dell’ergastolo, non si è infatti procedu-
to – come almeno sarebbe stato razionale – ad in-
nalzare pro quota e proporzionalmente le soglie
temporali che è necessario varcare per accedere al
permesso premio, alla semilibertà, alla liberazione
condizionale. Il braccio violento del legislatore ha
scritto la disposizione diversamente, elevandole
tutte al medesimo termine del ventiseiesimo anno
di reclusione, il più lungo tra quelli vigenti, attual-
mente previsto per beneficiare della sola liberazio-
ne condizionale.
In tal modo, però, si finisce per assimilare sul
piano diacronico ciò che non è assimilabile: le pe-
ne alternative così parificate, infatti, presentano
profonde differenze ordinamentali, sia per moda-
lità esecutive che per intensità della (pur comune)
finalità risocializzatrice. Né va dimenticato che
meccanismi giuridici eccessivamente rigidi sono
sempre sospetti di irrazionalità, se destinati ad
operare in un àmbito – quello del percorso riedu-
cativo del singolo condannato – che per sua natu-
ra richiederebbe, semmai, margini di discreziona-
lità non asfittici né ridotti ai minimi termini.
[4] La decisione normativa di rinviare al giorno
del mai la speranza per il recluso a vita di poter
aspirare ad un trattamento extramurario, spinge
l’ergastolo entro il recinto dei « trattamenti contra-
ri al senso di umanità », vietati dall’art. 27, comma
3, Cost. Limitare la libertà personale del condan-
nato, salvaguardandone comunque la dignità che
include un possibile orizzonte futuro: è quanto
impone la Costituzione, ma è proprio quanto vie-
ne meno con la novella in esame.
Né va dimenticato che tale quadro normativo in
divenire si innesterà su una condizione cronica di
sovraffollamento carcerario38: un regime detenti-
vo inumano e degradante, vera e propria pena ag-
giuntiva (non prevista dalla legge né irrogata da al-
cun giudice) ad una reclusione già lunghissima e
che si vorrebbe tendenzialmente senza fine. Il pro-
blema degli spazi di vita nel carcere è intimamente
connesso alla connotazione disumanizzante della
reclusione (a fortiori se tendenzialmente perpe-
tua): come ha statuito la Corte di Strasburgo, con-
10
Studium Iuris, 1/2012
dannando l’Italia per violazione dell’art. 3 CE-
DU39; come ha riconosciuto il 28 luglio scorso il
Presidente della Repubblica, Giorgio Napolitano,
con parole di denuncia soppesate una ad una40.
Il quadro va completato con ulteriori dati con-
cernenti il carcere a vita. Abolita dall’ordinamento
la pena capitale, l’ergastolo rappresenta oggi la
sanzione massima tra le pene detentive (art. 17, n.
2, c.p.), frequentemente irrogata, dunque tutt’altro
che simbolica: l’elenco dei reati così puniti è lun-
go41, come elevato è altresì il numero di detenuti
ad esso condannati42. Ed è un ergastolo sempre
più afflittivo, per coloro che cadono sotto il regime
speciale del cd. carcere duro (art. 41-bis dell’ordi-
namento penitenziario), ai quali sono precluse43
38 La popolazione carceraria è in crescita esponenziale: in
venti anni le presenze sono più che raddoppiate, passando da
25.804 (al 31 dicembre 1990) a 67.623 (al 31 dicembre 2010).
Le proiezioni (al 31 dicembre 2011) innalzano tale cifra a quo-
ta 73.000. Sono numeri che vanno commisurati ad una ca-
pienza carceraria largamente inferiore: secondo i dati resi noti il
21 settembre 2011 dal Ministro della Giustizia Nitto Palma al-
l’Assemblea del Senato, il numero della popolazione detenuta
è pari a 67.377 soggetti, a fronte di una capienza regolamenta-
re pari a 45.732 posti. Dunque, calcolatrice alla mano, « un de-
tenuto è costretto a vivere mediamente con altre tre persone in
meno di 4 metri quadri pro capite, rispetto ai 7 fissati dal Comi-
tato per la prevenzione della tortura, istituito dal Consiglio
d’Europa » (dati tratti dalla proposta di risoluzione 6-00085, n.
4 (testo 3), Bruno e altri, Senato, seduta n. 610 del 27 settembre
2011, Allegato A).
39 Corte EDU, sentenza 16 luglio 2009, Sulejmanovic c. Italia,
ric. n. 22635/03.
40 Quella carceraria, dice il Capo dello Stato, è « una questione
di prepotente urgenza sul piano costituzionale e civile » che ha rag-
giunto un « punto critico insostenibile », « una realtà che ci umilia in
Europa e ci allarma, per la sofferenza quotidiana – fino all’impulso a
togliersi la vita – di migliaia di esseri umani chiusi in carceri che defi-
nire sovraffollate è quasi un eufemismo, per non parlare dell’estremo
orrore dei residui ospedali psichiatrici giudiziari, inconcepibile in
qualsiasi paese appena appena civile ». « Evidente in generale – pro-
segue il Presidente Napolitano – l’abisso che separa la realtà car-
ceraria di oggi dal dettato costituzionale sulla funzione rieducatrice
della pena e sui diritti e la dignità della persona. È una realtà non giu-
stificabile in nome della sicurezza, che ne viene più insidiata che ga-
rantita » (intervento al Convegno «Giustizia! In nome del popolo
sovrano », 28-29 luglio 2011, Senato della Repubblica, in
www.quirinale.it).
41 Salvo errore, sono almeno diciannove le fattispecie di rea-
to del codice penale punite con l’ergastolo (nessuna delle quali
prescrittibile, ex art. 157 c.p.), cui si aggiungono tutti i delitti
previsti dalle leggi militari di guerra e dal codice penale militare
di guerra, un tempo sanzionati con la pena capitale (attual-
mente convertita in carcere a vita, ex art. 1, legge. n. 584 del
1994)
42 Alla data del 31 giugno 2011 (dati ufficiali del Dipartimen-
to Affari Penitenziari) erano in totale 1.522.
43 Ex art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario, salvo che i
detenuti per tali reati cd. ostativi « collaborino con la giustizia a
norma dell’art. 58-ter ».
Studium Iuris, 1/2012
quelle stesse pene alternative che, domani, si vor-
rebbero rendere più difficilmente accessibili a tutti
gli ergastolani.
Di questo sembrano non essere preoccupati i
tanti fautori della massima pena, avversari della
legge Gozzini al motto di «legge e ordine ». Eppure,
un carcere inferno dei vivi, dove si è reclusi sine die,
configura un pericoloso detonatore all’interno del-
la comunità penitenziaria:
« Ho deciso di appoggiare anch’io la richiesta di abo-
lire ogni pena alternativa e ogni idea di risocializzazio-
ne. La vita è troppo noiosa. Bisogna tornare ai tempi in
cui, non essendoci altra prospettiva, neanche la più re-
mota e illusoria, gli ergastolani piantavano una lama
alla gola del primo ostaggio. Ai bei tempi delle rivolte
devastanti, dei tetti scoperchiati, delle prigioni incen-
diate, degli ammazzamenti all’ingrosso. Ai bei tempi in
cui l’inflessibilità delle pene persuadeva la malavita al-
la ferocia senza riserve. Anzi: le violenze del passato
non erano niente rispetto a quello che sarebbe possibile
con le carceri d’oggi, che hanno il doppio e più di abita-
tori, e fra loro una folla di disperati senza famiglia, sen-
za casa e senza Gozzini »44.
Quando il Parlamento aveva una maggiore sti-
Sul tema del cd. ergastolo ostativo i senatori Perduca e Poret-
ti hanno presentato – nel corso del dibattito sul ddl A.S. n.
2567 – un argomentato ordine del giorno (n. G100) a dimo-
strazione che « le condizioni di questi detenuti coincide pertan-
to con la definizione di tortura contenuta nella Convenzione
Onu contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, disu-
mani o degradanti, ratificata dall’Italia nel 1988, per cui è da
considerarsi tortura “Qualsiasi atto mediante il quale sono inten-
zionalmente inflitti ad una persona dolore o sofferenze forti, fisiche o
mentali, al fine segnatamente di ottenere da essa o da una terza per-
sona informazioni o confessioni, di punirla per un reato che essa o
una terza persona ha commesso o è sospettata aver commesso
[ . . . ]”». Illustrato dal sen. Perduca nella seduta n. 589 del 27 lu-
glio 2011, discussione e votazione sull’ODG n. G100 sono ri-
sultate precluse in ragione della questione di fiducia posta dal
Governo sul proprio maxiemendamento 1.1000 (vedi, supra,
nota 30).
44 A. Sofri, Piccola posta, Sellerio, Palermo 1999, p. 259.
45 X Legislatura, Mozione parlamentare 1-00310, approvata
il 3 agosto 1989 alla Camera dei deputati.
46 Così il sen. Gasparri, seduta n. 592, 29 luglio 2011.
47 L’attuale disciplina del giudizio abbreviato, infatti, non
preclude affatto l’applicazione del carcere a vita (sia pure senza
isolamento diurno) né concede riduzioni di pena particolar-
mente generose (perché tale non può davvero considerarsi la
sostituzione dell’ergastolo con trenta anni di reclusione).
48 Un dato per tutti. La l. 26 novembre 2010, n. 199, che ren-
de possibile la detenzione domiciliare nell’ultimo anno di pe-
na, « ha consentito l’uscita dal carcere a circa 3.000 persone,
nessuna delle quali è poi evasa dalla propria abitazione » (così
il Guardasigilli Nitto Palma: vedi, supra, nota 38).
49 Come annota con efficacia G.L. Cappuzzo, Quella legge
pensata metà per i potenti, metà per i disgraziati, in Ristretti Oriz-
zonti, numero speciale (ottobre 2011).
11
Attualità e saggi
ma di sé, trovava anche il coraggio per dirlo (anche
se non per abolirlo): l’ergastolo vìola il divieto di
punizioni crudeli, disumane e degradanti, collo-
candosi tra quelle pene che « ripugnano alla coscien-
za democratica e al senso di umanità di ogni persona e
comunque non costituiscono neppure un ragionevole
deterrente al crimine, essendo invece un’esemplare ma-
nifestazione di brutalità dello Stato »45.
9. Alla radice del problema: l’ergastolo come
pena perpetua (da abolire)
È trasparente il denominatore comune tra i due
segmenti normativi del ddl A.S. n. 2567 fin qui
criticamente esaminati: garantire quanto più pos-
sibile l’effettiva espiazione della pena all’ergastolo.
La scelta di politica criminale è riconducibile, in
ambo i casi, ad un giudizio di disvalore circa la
possibilità di concedere ai reclusi a vita riduzioni
di pena o modalità espiatorie alternative, nella
convinzione che tutto ciò assicuri ordine e sicurez-
za. Parola di capogruppo: « Abbiamo (. . .) intro-
dotto, con questa normativa, dei principi che ga-
rantiscono che i reati puniti con l’ergastolo non
avranno riduzioni e per i delitti più efferati non ci
saranno più benefici penitenziari. Quindi gli italia-
ni hanno oggi una legge, approvata dal Senato, che
garantisce di più la gente onesta nei confronti di
chi ha commesso reati che destano grave allarme
sociale »46.
Questo messaggio mediatico, prima ancora che
semplificato, è inattendibile e primitivo.
È un messaggio inattendibile, perché inganna
l’opinione pubblica accreditando l’idea che, oggi,
l’irrogazione della pena dell’ergastolo non sia più
possibile47. Perché occulta il dato di esperienza se-
condo cui la gravità della pena, oltre un certo limi-
te, vede diminuire la sua efficacia preventiva, me-
glio assicurata dal ricorso a misure alternative alla
reclusione intramuraria48.
È un messaggio primitivo, perché evita di fare i
conti con i limiti costituzionali che la novella trava-
lica con eccessiva disinvoltura. Perché risponde al
convincimento dell’impossibile risocializzazione
di soggetti che hanno commesso reati gravi ed ef-
ferati quando, in realtà49, non esistono “mostri”,
semmai persone che a volte fanno “cose mostruo-
se” (ma pur sempre persone). Perché anche le ra-
gioni delle vittime e dei loro familiari, se filtrate
dalla razionalità (e non da un’interessata retorica
compassionevole), sono maggiormente garantite
da un giudizio abbreviato che accorcia i tempi pro-
cessuali e realizza la legittima aspettativa ad avere
giustizia (e non vendetta) grazie ad una condanna
Cattive nuove in materia di ergastolo
celere, certa, efficace (peraltro, in caso di ergastolo,
mitigata in minima parte).
Alla radice di tutto si ritrova il nodo irrisolto di
una pena, l’ergastolo, che crea sempre e comun-
que problemi in ragione della sua natura perpe-
tua: un fine pena che non smette mai di finire. Pro-
blemi con i quali anche il ddl A.S. n. 2567 si scon-
tra, perché non esiste l’algoritmo capace di deter-
minare matematicamente lo sconto di pena per
l’ergastolano che acceda al giudizio abbreviato50
né la soglia temporale per l’ergastolano che aspiri
ad ottenere un beneficio penitenziario51.
Si arriva così al punto essenziale e ineludibile. O
la pena dell’ergastolo è perpetua52 (ma ciò la con-
danna ad incostituzionalità certa). O non può esi-
stere una pena come l’ergastolo. In un sussulto di
coerenza politica e di razionalità costituzionale, è
tempo che l’Italia, da anni impegnata nella leader-
ship della campagna internazionale per la morato-
12
Studium Iuris, 1/2012
ria della pena di morte (in vista della sua definitiva
abolizione)53, torni a porsi seriamente il problema
della abrogazione dell’ergastolo. Che, della pena
capitale, è l’ambiguo luogotenente.
50 Fissato in un terzo lo sconto edittale per tutte le pene (pe-
cuniarie e detentive provvisorie), diventa infatti impossibile
calcolare la medesima frazione relativa ad una reclusione sine
die.
51 Il dies a quo per beneficiare di misure alternative, dovendo
consentire un percorso di risocializzazione individuale, non
può essere abbandonato all’arbitrio del legislatore, eppure non
è calcolabile aritmeticamente in misura oggettiva.
52 Come peraltro prescritto all’art. 22 c.p. (« La pena dell’er-
gastolo è perpetua, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò
destinati, con l’obbligo del lavoro e con l’isolamento notturno.
Il condannato all’ergastolo può essere ammesso al lavoro all’a-
perto »)
53 Cfr. A. Pugiotto, L’abolizione costituzionale della pena di
morte e le sue conseguenze ordinamentali, in Quad. cost. 2011, p.
573 ss. (in particolare p. 594-596).
LEGGE BOSSI-FINI: DE PROFUNDIS PER I REATI DI INOTTEMPERANZA
ALL’ORDINE DEL QUESTORE
di Guido Savio

Sommario: 1. Delimitazione dell’indagine. – 2. I reati d’inottemperanza all’ordine di allontanamento nella prospet-

tiva della Bossi-Fini. – 3. Il giustificato motivo: la sentenza n. 5/2004 della Corte costituzionale. – 4. L’illegittimità
costituzionale di un arresto fine a se stesso. – 5. La novella di cui alla legge n. 271 del 2004. – 6. La sentenza della
Corte costituzionale n. 22/2007: una resa del giudice delle leggi? – 7. Il “pacchetto sicurezza” 2009 ed il novellato
art. 14, comma 5-quater. – 8. L’illegittimità parziale dell’art. 14, comma 5-quater. – 9. La “Direttiva rimpatri” ed il con-
trasto con il diritto interno. – 10. La disapplicazione e il rinvio pregiudiziale. – 11. La sentenza El Dridi della Corte di
giustizia dell’U.E. – 12. Le conseguenze immediate: la giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato. –
13. Considerazioni conclusive de iure condendo.

1. Delimitazione dell’indagine minatezza della fattispecie penale, sotteso all’art.

La legge n. 40 del 1998, successivamente trasfu-
sa nel d. legisl. n. 286 del 1998, “Testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell’immigra-
zione e norme sulla condizione dello straniero”
(d’ora in poi denominato T.U.), non conteneva san-
zioni penali a supporto dell’azione amministrativa
inerente l’esecuzione delle espulsioni degli stranieri.
Un timido tentativo in tal senso venne introdot-
to, sotto la previgente Legge “Martelli”, con l’art. 7-
bis1, legge n. 30 del 1990, che sanzionava penal-
mente la condotta dello straniero che, colpito da
provvedimento di espulsione e privo di documento
per il viaggio, « non si adopera per ottenere dalla
competente autorità diplomatica o consolare il rila-
scio del documento di viaggio occorrente ». Tale
previsione venne dichiarata illegittima dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 34 del 1995 che
evidenziò come «. . . non adoperarsi per ottenere il
rilascio del documento di viaggio, in mancanza di
precisi parametri oggettivi di riferimento . . . impedi-
sce di stabilire con precisione quando l’inerzia del
soggetto . . . raggiunga la soglia penalmente apprez-
zabile »: di qui il contrasto con il principio di deter-
1 La norma fu introdotta dal d.l. n. 187/1993, convertito,
con modificazioni, dalla legge n. 296/1993.
25, comma 2, Cost.
Occorre attendere la legge n. 189 del 2002 (nota
come Bossi-Fini) per vedere reintrodotte, in misura
consistente, sanzioni penali per lo straniero che,
senza giustificato motivo, non ottemperasse all’or-
dine di allontanamento disposto dal questore. È be-
ne fin da subito evidenziare che la peculiare pre-
gnanza delle norme oggetto di esame non era, origi-
nariamente, la tipologia dell’illecito (per lo più di
natura contravvenzionale) e l’entità della sanzione
(arresto da sei mesi ad un anno), quanto piuttosto la
previsione di arresto obbligatorio in flagranza.
La storia dei reati di cui all’art. 14 T.U. ebbe vita
travagliata sia per alcuni importanti arresti del Giu-
dice delle leggi, che per la constatazione della loro
inutilità rispetto al fine dichiaratamente perseguito:
render effettiva l’espulsione degli stranieri irregolari.
Cionondimeno il legislatore ribatté colpo su colpo
novellando le disposizioni censurate con il d.l. n.
241 del 2004, convertito dalla legge n. 271 dello
stesso anno, ed ancora con l’ultima tranche del “pac-
chetto sicurezza” fortemente voluto dall’attuale
compagine governativa: la legge n. 94 del 2009.
Una vera rivoluzione copernicana in materia di
espulsioni e reati connessi era prevedibile in con-
seguenza del mancato recepimento dell’Italia, en-
tro il termine massimo del 24 dicembre 2010, del-
la Direttiva 2008/115/CE del Parlamento euro-

13
Reati di inottemperanza all’ordine del questore
peo e del Consiglio, recante « norme e procedure
comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio
di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregola-
re ». L’approssimarsi della data di scadenza deter-
minò un vivace dibattito dottrinale e giurispru-
denziale, attesa la contrarietà – per alcuni l’irridu-
cibile contrasto – tra le norme interne e quelle eu-
ropee. Applicazione diretta di queste ultime e con-
seguente non applicazione delle disposizioni del
T.U.; ipotesi di rinvio pregiudiziale d’interpreta-
zione alla Corte di giustizia; questioni di legittimità
costituzionale: queste le opzioni praticate dopo il
24 dicembre. Finché lo scorso 28 aprile la Corte di
giustizia2 ha stabilito che la Direttiva « osta ad una
normativa di uno Stato membro che preveda l’ir-
rogazione della pena della reclusione al cittadino
di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per
la sola ragione che questi, in violazione di un ordi-
ne di lasciare entro un determinato termine il terri-
torio di tale Stato, permane in detto territorio sen-
za giustificato motivo ».
Lo stesso giorno, la prima sezione penale della
Corte di cassazione, dava notizia dell’imminente
deposito di tre sentenze di assoluzione “perché il
fatto non è previsto come reato” per gli illeciti del-
l’art. 14 T.U. Il successivo 10 maggio l’Adunanza
plenaria del Consiglio di Stato3, prendendo atto del-
l’avvenuta abolitio criminis delle fattispecie in esame,
decretava la non ostatività delle relative condanne ai
fini dell’ammissibiltà alla regolarizzazione colf e ba-
danti di cui alla legge n. 102 del 2009, ponendo co-
sì fine ad una ormai annosa controversia.
Il de profundis dei reati dell’art. 14 T.U. pare dun-
que sancito. E tuttavia permane vivo l’interesse a ri-
percorrere le tappe di fattispecie criminose che – dal
2002 ad oggi – hanno pesantemente interessato la
giurisprudenza, la dottrina e la vita delle persone
migranti. Non solo in termini di ricostruzione stori-
ca e di politica del diritto, non solo perché i giuristi
italiani si sono confrontati con il diritto dell’Unione,
e ne hanno riconosciuto e applicato la primautè, ma
anche perché le prospettive de iure condendo non so-
no affatto pacifiche, dovendo il nostro legislatore re-
cepire il diritto dell’Unione nell’ordinamento inter-
no e la possibilità di ricorrere a sanzioni penali in te-
ma di immigrazione clandestina e di soggiorno ille-
gale è tutt’altro che remota.
2. I reati d’inottemperanza all’ordine di al-
lontanamento nella prospettiva della bos-
si-fini
Per comprendere la funzione degli illeciti in esa-
me, occorre rammentare la ridefinizione del mec-
14
Studium Iuris, 1/2012
canismo espulsivo delineato dalla Bossi-Fini. In-
fatti, prima della legge n. 189 del 2002, il sistema
della Turco-Napolitano prevedeva che le espul-
sioni fossero ordinariamente corredate da un’inti-
mazione a lasciare il territorio entro quindici gior-
ni, provvedendosi coattivamente solo per il caso
di inutile decorso di tale termine, senza alcun ri-
corso a sanzioni penali.
Con la novella del 2002 si prescrive l’imme-
diata esecutività dei decreti espulsivi, anche se
sottoposti a gravame o impugnazione e si preve-
de che l’espulsione debba essere “sempre” ese-
guita dal questore con accompagnamento imme-
diato alla frontiera a mezzo della forza pubblica4.
Ovviamente, il legislatore era ben consapevole
dell’impossibilità materiale di eseguire con im-
mediatezza tutti i decreti espulsivi e, per ovviare
a tale prevedibile inconveniente, esaltò il ruolo
della detenzione amministrativa negli allora de-
nominati “centri di permanenza temporanea e
assistenza”, aumentando a sessanta giorni il ter-
mine massimo di permanenza, al fine di rimuo-
vere gli ostacoli impeditivi all’allontanamento.
Ma poiché nemmeno il ricorso alla detenzione
amministrativa era di per sé sufficiente a garanti-
re l’esecuzione delle espulsioni – stante l’esiguità
dei posti disponibili nei C.P.T.A.– il legislatore
del 2002 inventò l’istituto dell’ordine del questo-
re5 per i casi di impossibilità di operare il tratteni-
mento: il questore ordina allo straniero di lascia-
re il territorio dello Stato entro cinque giorni. Un
ordine all’autoespulsione, dunque, per le ipotesi
in cui la P.A. non sia in grado di dare esecuzione
ai suoi stessi provvedimenti, corredato da san-
zioni penali per la sua inottemperanza, non sor-
retta da giustificato motivo6. L’arresto obbligato-
rio in flagranza ed il rito direttissimo rafforzano la
minaccia penale al disobbediente e disegnano
reati e procedura in funzione ausiliaria e sup-
plente dell’azione amministrativa di allontana-
mento.
La filosofia della Bossi-Fini invia un segnale for-
te: espulsioni immediate per tutti, ma di fronte al-
2 Corte di giustizia CE, sezione I, procedimento C-61/11
PPU, El Dridi.
3 Cons. St., ad. plen., n. 227/2011.
4 Art. 13, comma 4, T.U., cui fa eccezione l’ipotesi dell’e-
spulsione comminata a chi si è trattenuto quando il permesso
di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni, unico caso re-
siduale di intimazione quindicinale (art. 13, comma 5, T.U.)
5 Art. 14, comma 5-bis, T.U.
6 Art. 14, comma 5-ter, T.U. l’inottemperante all’ordine que-
storile era punito con l’arresto da sei mesi a un anno.
Studium Iuris, 1/2012
l’impossibilità di onorare l’impegno, lo delega al
migrante e all’apparato giudiziario penale.
3. Il giustificato motivo: la sentenza n. 5/2004
della corte costituzionale
I reati dell’art. 14, comma 5-ter, prevedono, per
la loro configurazione, che la condotta omissiva
non sia sorretta da un giustificato motivo. Alcuni
giudici di merito dubitarono della conformità al
principio di tassatività delle fattispecie penali di
una simile previsione: la formula “senza giustifica-
to motivo”, descrittiva di uno degli elementi della
fattispecie, risulterebbe talmente indeterminata da
rimettere all’interprete l’identificazione del com-
portamento incriminato. La Consulta, dopo aver
precisato che gli stessi motivi che legittimano
l’amministrazione a non procedere all’accompa-
gnamento coattivo « non possono non costituire
sicuri indici di riconoscimento di situazioni nelle
quali può ravvisarsi, per lo straniero, la sussisten-
za di « giustificati motivi » per non ottemperare al-
l’ordine del questore . . . », così conclude « e ciò, in
specie, (ad impossibilia nemo tenetur) quando l’ina-
dempienza dipenda dalla condizione di assoluta
impossidenza dello straniero che non gli consenta
di recarsi nel termine alla frontiera ». Si giunse co-
sì, fin dalla sentenza n. 5/2004, a ridimensionare
significativamente l’àmbito di applicabilità delle
fattispecie in esame, lasciando una “valvola di si-
curezza” qualora l’osservanza del precetto fosse
concretamente inesigibile, pur non rientrando nel-
l’àmbito di operatività delle scriminanti.
4. L’illegittimità costituzionale di un arresto
fine a se stesso
Sotto il profilo procedurale, una significativa
bocciatura dell’utilizzo della misura precautelare
7 La Corte costituzionale, con la fondamentale sentenza n.
105/2001 dichiarò che non solo il trattenimento nei Centri di
permanenza temporanea è misura certamente restrittiva della
libertà personale, ma pure l’accompagnamento coattivo in
frontiera inerisce alla materia regolata dall’art. 13 Cost., « in
quanto presenta quel carattere di immediata coercizione che
qualifica, per costante giurisprudenza costituzionale, le restri-
zioni della libertà personale e che vale a differenziarle dalle mi-
sure incidenti solo sulla libertà di circolazione ». In assenza di
una previsione normativa specifica, il legislatore con il d.l. n. 51
del 2002, convertito nella legge n. 106 del 2002, inserì nell’art.
13 T.U. la previsione dell’udienza di convalida dell’accompa-
gnamento al fine di evitare una annunciata declaratoria d’inco-
stituzionalità. Tuttavia, il comma 5-bis dell’art. 13 T.U. prevede-
va una convalida meramente cartolare, inaudita altera parte, dopo
15
Attualità e saggi
dell’arresto obbligatorio per un reato contravven-
zionale si è avuta con la nota sentenza n.
223/2004 della Corte costituzionale che dichiarò
l’illegittimità dell’art. 14, comma 5-quinquies T.U.
nella parte in cui stabiliva che per il reato previsto
dal comma 5-ter del medesimo art. 14 era obbliga-
torio l’arresto dell’autore del fatto.
In un sistema processualpenalistico in cui le
misure coercitive possono essere applicate solo
quando si procede per un delitto a mente dell’art.
280 c.p.p., l’arresto obbligatorio per una con-
travvenzione è privo di qualsiasi sbocco sul ter-
reno processuale e, pertanto, « è una misura fine
a se stessa, che non potrà mai trasformarsi nella
custodia cautelare in carcere, né in qualsiasi altra
misura coercitiva, e non trova copertura costitu-
zionale ». Acutamente osservava la Corte come a
norma dell’art. 13, comma 3, Cost., « all’autorità
di polizia è consentito adottare provvedimenti
provvisori restrittivi della libertà personale solo
quando abbiano natura servente rispetto alla tu-
tela di esigenze previste dalla Costituzione, tra
cui in primo luogo quelle connesse al persegui-
mento delle finalità del processo penale, tali da
giustificare . . . il temporaneo sacrificio della li-
bertà personale in vista dell’intervento dell’auto-
rità giudiziaria », mentre l’arresto obbligatorio
previsto per l’inottemperante all’ordine questori-
le « non trova valida giustificazione ove lo si vo-
glia ritenere finalizzato, sia pure impropriamente,
ad assicurare l’espulsione amministrativa dello
straniero che non abbia ottemperato all’obbligo
di allontanarsi . . .». La Consulta evidenziò come
il ricorso alla misura precautelare dell’arresto
non solo non era giustificato al lume della penal-
procedura, ma nemmeno – e questa notazione
pareva premonitrice in relazione ai futuri esiti del
reato in esame – ove si volesse impropriamente
distorcere l’arresto in funzione ausiliaria dell’ese-
cuzione dell’espulsione, perché l’arresto in fla-
granza non costituisce un presupposto del pro-
cedimento amministrativo di espulsione.
5. La novella di cui alla legge n. 241 del 2004
A fronte della declaratoria d’illegittimità dell’ar-
resto obbligatorio per una fattispecie contravven-
zionale e della sentenza n. 222/2004 del Giudice
delle leggi che dichiarò l’incostituzionalità della
convalida dell’accompagnamento coattivo in fron-
tiera dopo la sua esecuzione7, il governo ricorse al-
la decretazione d’urgenza al fine di ricostruire l’im-
pianto normativo delineato dalla Bossi-Fini, mes-
so a dura prova dalle indicate decisioni della Con-
Reati di inottemperanza all’ordine del questore
sulta: venne così varato il d.l. n. 271 del 2004,
convertito, con modificazioni, nella legge n. 241
dello stesso anno. Per quanto concerne la fattispe-
cie in esame, il legislatore risolse la questione tra-
sformando in delitto quel che era una contravven-
zione; il reato d’inottemperanza all’ordine questo-
rile venne punito con la reclusione da uno a quat-
tro anni: la nuova previsione edittale era tale da
consentire l’emissione di misure cautelari perso-
nali così superando la pregressa incostituzionalità.
Mentre restava contravvenzionale l’ipotesi – resi-
duale – di espulsione conseguente a permesso di
soggiorno scaduto da più di sessanta giorni, senza
che ne fosse stato richiesto il rinnovo, per la quale
non era più prevista alcuna misura precautelare. In
buona sostanza, nel 2004 il legislatore ribadì e
rafforzò l’utilizzo dello strumento penale in fun-
zione sussidiaria dell’esecuzione delle espulsioni
amministrative, limitandosi a rendere formalmen-
te compatibile con la Carta costituzionale quel che
prima non lo era, ma continuando pervicacemen-
te a ignorare il monito contenuto nella sentenza n.
223/2004 circa l’improprio utilizzo dell’arresto a
fini espulsivi, stante la previsione, contenuta nel
comma 5-ter dell’art. 14 T.U., per cui nei confronti
del disobbediente all’ordine di allontanamento si
procedeva – in ogni caso – all’adozione di un nuo-
vo decreto espulsivo.
6. La sentenza n. 22/2007 della corte costitu-
zionale: una resa del giudice delle leggi?
All’indomani delle modifiche dei reati dell’art.
14 T.U. per mano della novella del 2004, la Con-
sulta venne investita da plurime questioni di legit-
timità da circa una decina di tribunali, tutte affe-
renti il repentino aumento sanzionatorio e la nuo-
va veste delittuosa della fattispecie, avvenuti senza
alcuna sostanziale modifica del fenomeno crimi-
noso sottostante e per finalità di carattere esclusi-
vamente processuale. Le nuove pene sarebbero
palesemente sproporzionate per eccesso rispetto
alla gravità effettiva del fatto criminoso, la previsio-
ne edittale minima non consentirebbe di modula-
re il trattamento sanzionatorio in modo adeguato
alle varie fattispecie concrete riconducibili alla pre-
visione astratta, così come il trattamento sanzio-
natorio eccederebbe – in misura macroscopica – i
valori di pena previsti da varie disposizioni assi-
milabili utilizzabili come tertia comparationis, di qui
il paventato contrasto con l’art. 3 Cost.
La Corte dichiarò l’inammissibilità delle que-
stioni con la sentenza n. 22/20078 ma, ai fini che
qui interessano, giova rammentare che nel descri-
16
Studium Iuris, 1/2012
vere le finalità perseguite dal legislatore con la nor-
ma in oggetto – il controllo dei flussi migratori e la
disciplina dell’ingresso e della permanenza degli
stranieri – significativamente precisò che « il qua-
dro normativo in materia di sanzioni penali per l’il-
lecito ingresso o trattenimento di stranieri . . ., risul-
tante dalle modificazioni che si sono succedute ne-
gli ultimi anni, anche per interventi legislativi suc-
cessivi a pronunce di questa Corte, presenta squili-
bri, sproporzioni e disarmonie, tali da rendere pro-
blematica la verifica di compatibilità con i principi
costituzionali di uguaglianza e di proporzionalità
della pena e con la finalità rieducativa della stessa ».
La sentenza concludeva in termini inequivoci con
un invito al legislatore a rivedere la materia: « La ri-
gorosa osservanza dei limiti dei poteri del giudice
costituzionale non esime questa Corte dal rilevare
l’opportunità di un sollecito intervento del legisla-
tore, volto ad eliminare gli squilibri, le sproporzioni
e le disarmonie prima rilevate ».
7. Il “pacchetto sicurezza” 2009 ed il novella-
to art. 14, comma 5-quater
Con la legge n. 94 del 2009 – la seconda tran-
che9 del c.d. “pacchetto sicurezza” fortemente vo-
luto dalla compagine governativa e che aveva con-
notato la campagna elettorale del 2008 – il legisla-
tore ha inciso sul sistema repressivo penale riscri-
vendo i commi 5-bis, ter e quater dell’art. 14 T.U.,
senza tuttavia accogliere il pressante invito della
Consulta contenuto nella sentenza n. 22/2007.
In primo luogo venne parzialmente modificata
la disciplina dell’espulsione susseguente alla con-
danna per una precedente violazione dell’ordine
questorile. Infatti, il comma 5-ter dell’art. 14 cit. –
nella versione anteriore alla novella del 2009 –
prevedeva che l’inottemperante all’ordine di allon-
tanamento venisse arrestato, punito e che nei suoi
l’esecuzione dell’allontanamento e, quindi, in definitiva, a cose
fatte, senza che l’eventuale mancata convalida potesse in alcun
modo spiegare i suoi effetti sulla privazione della libertà perso-
nale, ormai definitivamente compromessa e sottratta al pre-
ventivo sindacato giurisdizionale. La Corte, con la sentenza n.
222/2004, dichiarò di conseguenza l’illegittimità costituziona-
le della norma impugnata nella parte in cui « non prevede che il
giudizio di convalida debba svolgersi in contraddittorio prima
dell’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla
frontiera, con le garanzie della difesa ».
8 Per un commento alla decisione in esame, sia consentito il
rinvio a G. Savio, Il diritto degli stranieri e i limiti del sindacato del-
la Corte costituzionale: una resa del Giudice delle leggi?, in D. imm.
e citt. 2007, n. 1, p. 81 ss.
9 La prima parte del “pacchetto sicurezza” venne attuata con
la legge n. 185/2008.
Studium Iuris, 1/2012
confronti venisse adottata una nuova espulsione,
corredata da nuovo ordine di allontanamento: si
verificava così la possibilità di ordini, arresti e con-
danne a catena. A fronte di un consolidato indiriz-
zo giurisprudenziale10 secondo cui, dopo la com-
missione di un primo reato d’inottemperanza,
non potevano configurarsi ulteriori analoghe vio-
lazioni, dovendo la P.A. eseguire l’espulsione coat-
tivamente con accompagnamento alla frontiera,
senza delegare ulteriormente la sua esecuzione al-
lo straniero che già aveva manifestato l’intenzione
di non ottemperarvi, il legislatore ancorò la nuova
espulsione alla violazione dell’ordine di allontana-
mento, consentendo l’emanazione di un nuovo
ordine ove non fosse possibile l’accompagnamen-
to in frontiera. Quindi, per le numerosissime ipo-
tesi in cui la P.A. non era in grado di dare esecuzio-
ne ai propri provvedimenti di espulsione, poteva
continuare ad ordinare allo straniero di autoespel-
lersi, nonostante il contrario avviso della giuri-
sprudenza.
La legge n. 94 del 2009 modificò pure il comma
4-quater dell’art. 14 T.U. prevedendo che il destina-
tario della nuova espulsione e del nuovo ordine di
allontanamento, ove continuasse a permanere ille-
galmente sul territorio, cioè reiterasse l’inottempe-
ranza, fosse punito con la reclusione da uno a cin-
que anni, senza la previsione di alcun giustificato
motivo in caso di inesigibilità del precetto.
Infine, la novella del 2009 trasformò in delitto la
contravvenzione residuale alla riforma di cui alla
legge n. 241 del 2004 – inosservanza all’ordine del
questore conseguente ad espulsione disposta per
essere il titolo di soggiorno scaduto da più di ses-
santa giorni di cui non sia stato richiesto il rinnovo –
il nuovo comma 5-ter prevedendo al proposito la
pena della reclusione da sei mesi ad un anno.
Com’è agevole osservare, tutte le modifiche
portate dalla legge n. 94 del 2009 all’art. 14 T.U.
erano nell’ottica esclusiva di conservare l’assetto
penale risultante dalla Bossi-Fini e dalle successi-
ve leggi di riforma, al solo scopo di inasprire il trat-
tamento sanzionatorio e sterilizzare la giurispru-
denza che ne limitava l’applicazione.
8. L’illegittimità parziale dell’art. 14, comma
5-quater
Come poc’anzi accennato la disposizione di cui
all’art. 14, comma 5-quater T.U., che sanziona con
10 Ex pluribus: Cass. pen., sez. I, 14 dicembre 2005, n. 1052;
sez. I, 12 aprile 2006, n. 15260; sez. I, 4 dicembre 2008, n.
46240; sez. VI, 17 dicembre2009, n. 9073.
17
Attualità e saggi
la pena della reclusione da uno a cinque anni la
condotta dello straniero che continua a permane-
re illegalmente nel territorio dello Stato nonostan-
te la reiterazione dell’ordine di allontanamento,
non prevedeva alcuna possibilità di esclusione
della punibilità pur in presenza di giustificati moti-
vi, a differenza delle ipotesi finitime di cui al com-
ma 5-ter della stessa norma. Per questo motivo il
Tribunale di Voghera sollevò questione di legitti-
mità costituzionale paventando: la violazione del
principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., in
quanto la previsione incriminatrice colpirebbe la
« condizione sociale dell’essere cittadino straniero
migrante », il contrasto con l’art. 3 Cost. per ingiu-
stificata disparità di trattamento rispetto alla previ-
sione di cui al precedente comma 5-ter e, infine, il
contrasto con gli artt. 25, comma 2 e 27 Cost.,
perché il « sanzionamento di fatti commessi in
presenza di un giustificato motivo contrasterebbe
con il principio di offensività e di personalità della
responsabilità penale ».
Con sentenza n. 359/2010 la Corte ha ritenuto
fondata la questione, dichiarando l’incostituziona-
lità dell’art. 14, comma 5-quater T.U. nella parte in
cui non dispone che l’inottemperanza all’ordine di
allontanamento, secondo quanto già previsto per
la condotta di cui al precedente comma 5-ter, sia
punita nel solo caso che abbia luogo “senza giusti-
ficato motivo”.
La motivazione della decisione in esame, ri-
chiamando la precedente sentenza n. 5/2004,
rammenta che la funzione della clausola del “giu-
stificato motivo” è di fungere da “valvola di sicu-
rezza” del meccanismo repressivo, allo scopo di
evitare che la sanzione scatti « allorché – anche al
di fuori della presenza di vere e proprie cause di
giustificazione – l’osservanza del precetto appaia
concretamente inesigibile in ragione di situazioni
ostative a carattere soggettivo od oggettivo ».
La Corte premette un’analisi della struttura del-
la condotta incriminata nelle due ipotesi previste
dai commi 5-ter e 5-quater dell’art. 14, rilevando la
loro sostanziale identità, consistendo – in entram-
be le ipotesi – nella permanenza nel territorio del-
lo Stato da parte dello straniero cui è stato imparti-
to l’ordine di allontanarsi. Il fatto che la seconda
omissione faccia seguito ad altra omissione dello
stesso genere non incide sul nucleo della condotta
illecita, che resta pertanto identica in entrambi i
casi.
Consegue che sia manifestamente irragionevo-
le che « una situazione ritenuta dalla legge idonea
ad escludere la punibilità dell’omissione, in occa-
sione del primo adempimento, perda validità se
Reati di inottemperanza all’ordine del questore
permane nel tempo . . . o che il verificarsi di una
nuova situazione ostativa . . . sol perché intervenu-
ta in un secondo momento, non abbia rilevanza ai
fini del suo riconoscimento come elemento nega-
tivo del fatto di reato ».
Poiché il tertium comparationis utilizzato dal re-
mittente (la fattispecie di cui al comma 5-ter del-
l’art. 14 T.U.) non si presenta come eterogeneo ri-
spetto a quello oggetto di scrutinio di legittimità
(la fattispecie di cui al successivo comma 5-qua-
ter), non è possibile escludere la violazione del
principio di eguaglianza, diversamente da prece-
dente prospettazione di illegittimità operata con
riferimento al reato di illecito reingresso, pure pre-
visto dalla medesima disposizione in esame pri-
ma della novella di cui alla legge n. 94 del 200911.
Qui termina la ricostruzione storica del reato
d’inottemperanza all’ordine questorile, risultante
dalla giurisprudenza costituzionale e dalle leggi di
riforma che si sono succedute dalla Bossi-Fini ad
oggi.
9. La “direttiva rimpatri” e il contrasto con il
diritto interno
La Direttiva 2008/115/CE del Parlamento eu-
ropeo e del Consiglio, recante « norme e procedu-
re comuni applicabili negli Stati membri al rimpa-
trio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irre-
golare » è entrata in vigore il ventesimo giorno suc-
cessivo alla sua pubblicazione sulla GUUE: cioè il
13 gennaio 2009. Il 24 dicembre 2010 è scaduto il
termine massimo entro il quale gli Stati membri
avrebbero dovuto dare attuazione alla Direttiva
stessa (salvo le disposizioni sulla rappresentanza
legale gratuita il cui termine scadrà il 24 dicembre
2011, ma che non riguarda l’Italia che già prevede
l’istituto del patrocinio a spese dello Stato per i
non abbienti).
Il mancato recepimento della Direttiva da parte
dell’Italia entro il termine massimo, ha determina-
to una vera e propria “rivoluzione copernicana”
sia per quanto concerne le espulsioni e la loro ese-
cuzione, che – soprattutto – per i reati oggetto del
presente studio. Può dunque ritenersi che la data
del 24 dicembre 2010 rappresenti un punto di
non ritorno del sistema complessivo disegnato
dalla Bossi-Fini e dei reati collegati alle espulsioni
e, segnatamente, dell’utilizzo della sanzione crimi-
nale detentiva in funzione sussidiaria dell’azione
amministrativa.
Gli scopi della Direttiva sono espressi in ben
trenta considerando. In sintesi la Direttiva persegue
lo scopo di assicurare l’effettività dei rimpatri di
18
Studium Iuris, 1/2012
cittadini di paesi terzi, fissando standard e proce-
dure uniformi, e di tutelare, nel contempo, i diritti
fondamentali delle persone.
La Direttiva fissa garanzie giuridiche minime co-
muni12 nel senso che gli Stati possono introdurre o
mantenere disposizioni più favorevoli, purché
compatibili con le norme dello strumento euro-
peo13, ma non possono adottare o mantenere di-
sposizioni più gravose.
Poiché l’obiettivo della Direttiva « non può es-
sere realizzato in misura sufficiente dagli Stati
membri . . . e può essere realizzato meglio a livello
comunitario . . . la Comunità può intervenire in ba-
se al principio di sussidiarietà sancito dall’art. 5 del
Trattato » istitutivo della Comunità europea14.
Numerosi sono i punti di contrasto tra lo stru-
mento normativo europeo e il T.U. che per la loro
ampiezza non possono essere esaminati in questa
sede.
Ai fini della nostra indagine sarà sufficiente rile-
vare che la disciplina della Direttiva privilegia il
rimpatrio volontario dello straniero con l’assegna-
zione di un termine, compreso tra sette e trenta
giorni, per la sua partenza con talune eccezioni;
solo quando lo straniero non si sia allontanato nel
termine concesso ovvero sia insorto uno dei rischi
che ne avrebbero legittimato la mancata conces-
sione, lo Stato membro ha facoltà di procedere al
rimpatrio coattivo. Nelle more, il rischio che lo
straniero si sottragga all’esecuzione del provvedi-
mento può essere fronteggiato con misure quali
l’obbligo di presentazione all’autorità, la consegna
dei documenti, l’obbligo di dimora, la costituzione
di una garanzia finanziaria adeguata. Solo laddove
non sia possibile eseguire immediatamente il rim-
patrio e non possano neppure essere adottate le
misure sufficienti e non coercitive appena citate, si
potrà disporre il trattenimento dello straniero in
11 Con ordinanza n. 41/2009 la Corte dichiarò manifesta-
mente infondata una questione di legittimità del previgente art.
14, comma 5-quater, nella parte in cui non prevedeva la rile-
vanza di un “giustificato motivo”, a differenza della previsione
del comma 5-ter, sul presupposto che le due fattispecie non
fossero omogenee. Mutata la struttura del reato del comma 5-
quater con la legge n. 94 del 2009, le fattispecie sono omoge-
nee tra loro.
12 Considerando n. 11.
13 Art. 4.
14 Tale norma prevede che « nei settori che non sono di sua
esclusiva competenza la Comunità interviene, secondo il prin-
cipio di sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiet-
tivi della misura prevista non possono essere sufficientemente
realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle
dimensioni o degli effetti dell’azione, essere realizzati meglio a
livello comunitario ».
Studium Iuris, 1/2012
appositi centri di permanenza. Ove per carenza di
disponibilità di posti nei centri appositi si debba
sistemare il cittadino di un paese terzo in un istitu-
to penitenziario, costui deve essere tenuto separa-
to dai detenuti ordinari. Il trattenimento è finaliz-
zato esclusivamente all’esecuzione del rimpatrio,
deve essere riesaminato ad intervalli ragionevoli e
deve cessare quando risulti che non esiste più al-
cuna prospettiva ragionevole di allontanamento.
La durata del trattenimento non deve superare i
sei mesi e può essere prorogata di altri dodici mesi
solo in casi eccezionali, previsti dalla Direttiva15.
La Direttiva disegna un sistema ad intensità gra-
duale crescente nel quale il ricorso a strumenti
coercitivi, restrittivi della libertà personale, costi-
tuisce l’extrema ratio, ma nulla dice in ordine alle
sanzioni penali: non le prevede ma nemmeno le
esclude. Qui sta forse una delle differenze fonda-
mentali rispetto al T.U.: nell’ordinamento italiano
misure amministrative e penali si mescolano fino
a costituire un sottosistema penal-amministrativo
capace di determinare restrizioni della libertà per-
sonale potenzialmente sine die. Infatti, ai sensi del-
l’art. 14 T.U. l’espellendo può essere trattenuto in
un CIE per la durata massima di sei mesi, ove non
si riesca entro tale termine ad eseguire l’allontana-
mento sarà dimesso con l’ordine di allontanarsi
entro cinque giorni per la cui inottemperanza
(senza giustificato motivo), deve essere arrestato e
rischia una condanna fino a quattro anni di reclu-
sione, al termine della quale si procede a nuova
espulsione, con nuovo trattenimento o nuovo or-
dine di allontanamento, violando il quale la con-
danna può arrivare fino a cinque anni di reclusio-
ne . . . e così via. Una sapiente alchimia di deten-
zione amministrativa, misure precautalari, caute-
lari e reclusione che si alternano tra loro potenzial-
mente all’infinito e tutte funzionali esclusivamente
all’allontanamento, contrasta irrimediabilmente
con la previsione dell’art. 15 § 5 e 6 della Direttiva
che pone come termine massimo di limitazione
della libertà – finalizzata all’allontanamento –
quello di anni uno e mesi sei, che non è poco.
Qui nasce il contrasto di fondo tra la filosofia
della Bossi-Fini e la Direttiva rimpatri.
15 Le disposizioni sul trattenimento sono contenute negli
artt. 15 e 16 Direttiva 2008/115/CE.
16 Corte di giustizia UE, sent. 30 novembre 2009 proc. C-
357/09 PPU, Kadzoev, § 38.
17 Cfr. nota che precede, § 71.
18 Trib. Torino, sez. IV pen., sent. 5 gennaio 2011, est. Bosio.
La copiosa giurisprudenza di merito sviluppatasi sul tema è re-
peribile sul sito www.penalecontemporaneo.it.
19
Attualità e saggi
Per questo molti giudici di merito, all’indomani
del 24 dicembre scorso, hanno cominciato a non
applicare le disposizioni dell’art. 14 T.U., ricono-
scendo la primautè del diritto dell’Unione europea.
È noto che in linea generale, ai sensi dell’art.
249 TCE « la Direttiva vincola lo Stato membro
cui è rivolta, per quanto riguarda il risultato da rag-
giungere, salva restando la competenza degli orga-
ni nazionali in merito alla forma e ai mezzi ».
Pertanto, le Direttive sono atti normativi comu-
nitari indirizzati agli Stati membri, non diretta-
mente applicabili, privi di effetti diretti e non aven-
ti portata generale.
Tuttavia, secondo la consolidata giurispruden-
za della Corte di giustizia dell’Unione Europea, le
direttive possono contenere norme già diretta-
mente efficaci, quando è inutilmente decorso il
termine di recepimento, limitatamente alle dispo-
sizioni chiare, precise e incondizionate, e su que-
sta base si è sviluppato un dibattito giurispruden-
ziale circa le conseguenze del contrasto tra norme
U.E. e T.U., tenendo anche conto del fatto che la di-
retta applicabilità dell’art. 15 della Direttiva è stata
riconosciuta dalla Corte di giustizia europea16 in
quanto tale norma « si applica immediatamente
agli effetti futuri di una situazione creatasi quando
era in vigore la normativa precedente ».
10. La disapplicazione e il rinvio pregiudi-
ziale
La giurisprudenza di merito che riteneva sussi-
stente il contrasto tra le due normative in esame e
dotate di efficacia autoapplicativa le disposizioni
della Direttiva, si è in gran parte orientata su due
differenti posizioni: la non applicazione dell’art.
14 T.U. e il rinvio pregiudiziale d’interpretazione
alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
Partendo dalla prima sentenza emessa dalla
Corte di giustizia europea con riferimento alla Di-
rettiva rimpatri17ove si afferma che l’art. 15 « non
consente, quando il periodo massimo di tratteni-
mento previsto da tale direttiva sia scaduto, di non
liberare immediatamente l’interessato in quanto
egli non è in possesso di validi documenti, tiene
un comportamento aggressivo e non dispone di
mezzi di sussistenza propri né di un alloggio o di
mezzi forniti dallo Stato membro a tale fine », il
Tribunale di Torino18 osservava che, applicando
le norme penali di cui all’art. 14 T.U., si violano le
garanzie imposte dalla Direttiva a tutela della li-
bertà personale dello straniero destinatario di un
provvedimento di rimpatrio che non lo abbia os-
servato, « ricorrendo ad una misura coercitiva
Reati di inottemperanza all’ordine del questore
qualitativamente diversa e temporalmente più este-
sa di quella prevista (in caso estremo di trattenimen-
to) dalla Direttiva UE ». A nulla varrebbe obiettare
che l’art. 2, § 2 della Direttiva consente di escludere
dal suo àmbito di applicazione « gli stranieri sotto-
posti a rimpatrio come sanzione penale o come
conseguenza di sanzione penale », perché tale inter-
pretazione estensiva della disposizione violerebbe il
principio generale dell’effetto utile, rendendo resi-
duale o escludendo l’applicazione della Direttiva.
Pertanto, « il ricorso ai principi ermeneutici del dirit-
to comunitario avvalora la tesi della incompatibilità
della incriminazione in oggetto con la Direttiva UE,
poiché la norma nazionale sanziona una condotta
che presuppone la sola irregolarità dello straniero,
cui deve conseguire il rimpatrio ai sensi dell’art. 2,§1
della Direttiva », da ciò consegue la disapplicazione
della norma incriminatrice contestata.
La giurisprudenza torinese che segue l’orienta-
mento della non applicazione della norma interna
contrastante con il diritto dell’Unione, ha altresì af-
frontato la questione dei rapporti tra le due diverse
fonti normative, risolvendola al lume della giuri-
sprudenza costituzionale. In effetti, la Consulta, fin
dagli anni ’80 affrontò il problema della definizione
dei rapporti, all’interno dell’ordinamento nazionale,
fra le norme comunitarie direttamente applicabili e
le norme di legge con esse incompatibili. Con sen-
tenza n. 389/1989 la Corte costituzionale, richia-
mando la precedente sentenza n. 170/1984, af-
fermò che « il riconoscimento dell’ordinamento co-
munitario e di quello nazionale come ordinamenti
reciprocamente autonomi, ma tra loro coordinati e
comunicanti, porta a considerare l’immissione di-
retta nell’ordinamento interno delle norme comu-
nitarie immediatamente applicabili come la conse-
guenza del riconoscimento della loro derivazione
da fonte esterna a competenza riservata ». Proprio
in ragione della diversità di àmbito delle predette
fonti consegue che « nel campo riservato alla loro
competenza, le norme comunitarie direttamente
applicabili prevalgono rispetto alle norme nazionali
. . . senza tuttavia produrre effetti estintivi. L’even-
tuale conflitto tra il diritto comunitario e quello in-
terno . . . non dà luogo a ipotesi di abrogazione o di
deroga, né a forme di caducazione o annullamento
per invalidità della norma interna incompatibile, ma
produce un effetto di disapplicazione di quest’ulti-
ma, seppur nei limiti di tempo e nell’àmbito mate-
riale entro cui le competenze comunitarie sono le-
gittimate a svolgersi ».
E non v’è dubbio che la materia del controllo del-
le frontiere esterne dell’Unione, dei flussi migratori e
delle misure di allontanamento dei cittadini di paesi
20
Studium Iuris, 1/2012
terzi, rientri nell’àmbito delle competenze dell’U.E.
Il che significa che le norme interne contrastanti con
il diritto europeo possono continuare a produrre i
loro effetti, ma fuori delle competenze dell’Unione,
tant’è vero che l’effetto della vigenza delle norme
europee « non è già quello di caducare, nell’accezio-
ne propria del termine, la norma interna incompati-
bile, bensì di impedire che tale norma venga in rilie-
vo per la definizione della controversia innanzi al
giudice nazionale »19.
Di qui la disapplicazione dei reati di cui all’art. 14
T.U. con la conseguente assoluzione dell’imputato
del reato di inottemperanza all’ordine questorile
perché il fatto non sussiste, ovvero perché non è più
previsto dalla legge come reato.
Diverso orientamento è stato seguito da altri giu-
dicanti20 che hanno optato per il rinvio pregiudizia-
le d’interpretazione alla Corte di giustizia U.E. ai
sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento
dell’Unione.
In particolare, la Corte trentina poneva alla Corte
di giustizia, in àmbito di rinvio pregiudiziale, il se-
guente quesito interpretativo del diritto dell’Unio-
ne: « Se alla luce dei principi di leale collaborazione
all’effetto utile di conseguimento degli scopi della
direttiva e di proporzionalità, adeguatezza e ragio-
nevolezza della pena, gli art. 15 e 16 della Direttiva
2008/115/CE ostino:
1. alla possibilità che venga sanzionata penal-
mente la violazione di un passaggio intermedio del-
la procedura di rimpatrio, prima che essa sia com-
pletata con il ricorso al massimo rigore coercitivo
ancora possibile amministrativamente;
2. alla possibilità che venga punita con la reclu-
sione sino a quattro anni la mera mancata coopera-
zione dell’interessato alla procedura di espulsione,
ed in particolare l’ipotesi di inosservanza al primo
ordine di allontanamento emanato dall’autorità
amministrativa ». L’ordinanza era corredata dalla ri-
chiesta di trattazione in via d’urgenza ai sensi del-
l’art. 104-ter del regolamento di procedura della
Corte di giustizia, trattandosi di processo con impu-
tato detenuto per questa causa.
11. La sentenza El Dridi della corte di giu-
stizia dell’u.e.
La Corte di giustizia dell’Unione Europea, con
la sentenza 28 aprile 2011, El Dridi, C-61/11 PPU,
19 Corte cost., sent. n. 170/1984.
20 App. Trento, ord. 2 febbraio 2011; Trib. Milano, ord. 24
gennaio 2011; Trib. Rovereto, ord. 27 gennaio 2011; Corte di
Studium Iuris, 1/2012
ha risposto agli interrogativi rivolti dalla Corte
d’appello di Trento in sede di rinvio pregiudiziale
d’interpretazione circa la compatibilità del reato di
cui all’art. 14, comma 5-ter, T.U. con gli artt. 15 e
16 della Direttiva rimpatri.
La Corte di giustizia, dopo avere ripercorso le li-
nee guida della Direttiva, osserva come la mancata
trasposizione delle norme europee nell’ordina-
mento giuridico italiano – nel termine previsto –
comporta che i singoli sono legittimati a invocare
contro detto Stato membro le disposizioni della
direttiva precise e incondizionate: al mancato re-
cepimento consegue una legittimazione attiva e
unilaterale del singolo contro lo Stato inadem-
piente volta ad ottenere l’applicazione degli artt.
15 e 16 che risultano « incondizionati e sufficien-
temente precisi da non richiedere ulteriori specifi-
ci elementi perché gli Stati membri li possano met-
tere in atto ».
Nonostante il diritto e la procedura penale rien-
trino nella competenza degli Stati membri e, quin-
di, agli Stati non sia preclusa la competenza pena-
le in materia di immigrazione clandestina, l’eserci-
zio di tale competenza non deve – secondo la Cor-
te – compromettere la realizzazione degli obiettivi
perseguiti dalla Direttiva e privarla così del suo ef-
fetto utile: anche quando gli Stati membri esercita-
no proprie competenze esclusive, debbono aver
cura di non violare gli obblighi derivanti dal diritto
europeo. Rammenta la sentenza che « in particola-
re, detti Stati non possono applicare una normati-
va, sia pure di diritto penale, tale da compromette-
re la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una
direttiva e da privare così quest’ultima del suo ef-
fetto utile »21. Consegue che « gli Stati membri non
possono introdurre . . . una pena detentiva come
quella prevista dall’art. 14, comma 5-ter, T.U. solo
perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli
è stato notificato un ordine di lasciare il territorio
. . ., permane in maniera irregolare nel territorio na-
zionale. Essi devono, invece, adoperarsi per dare
esecuzione alla procedura di rimpatrio »22 perché
obiettivo della Direttiva è l’effettività del rimpatrio.
Tant’è vero che una pena come quella portata dal-
l’art. 14 T.U. « rischia di compromettere la realizza-
zione dell’obiettivo perseguito dalla direttiva, os-
cassazione, sez. I, ord. 18 marzo 2011, tutte rinvenibili sul sito
www.penalecontemporaneo.it.
21 Corte di giustizia UE, sent. 28 aprile 2011, § 55.
22 Idem § 58
23 Idem § 59.
24 Idem § 63.
25 Cons. St., ad. plen., 10 maggio 2011, n. 227.
21
Attualità e saggi
sia l’instaurazione di una politica efficace di allon-
tanamento, . . . una normativa nazionale come
quella oggetto del procedimento principale può
. . . ritardare l’esecuzione della decisione di rimpa-
trio »23.
In conclusione, poiché le pene previste per i
reati di cui all’art. 14 T.U. contrastano con il rag-
giungimento dell’effetto utile, spetterà al giudice
nazionale, incaricato di applicare le disposizioni
del diritto dell’Unione e di assicurarne la loro pie-
na efficacia, disapplicare ogni disposizione del
T.U. n. 286/1998 contraria al risultato della Diret-
tiva.
La Corte pertanto dispone che « la Direttiva
2008/115/CE, recante norme e procedure comu-
ni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cit-
tadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in
particolare i suoi articoli 15 e 16, deve essere inter-
pretata nel senso che essa osta ad una normativa
di uno Stato membro . . . che preveda l’irrogazione
della pena della reclusione al cittadino di un paese
terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ra-
gione che questi, in violazione di un ordine di la-
sciare entro un determinato termine il territorio di
tale Stato, permane in detto territorio senza giusti-
ficato motivo »24.
12. Le conseguenze immediate: la giurispru-
denza della cassazione e del consiglio di
stato
Il giorno successivo la pubblicazione della sen-
tenza El Dridi, la Corte di cassazione, sez. I pen.,
dava « notizia di decisione su questione nuova » in
cui, nel prendere atto della decisione della Corte di
giustizia, ha ritenuto di annullare senza rinvio una
sentenza di “patteggiamento”per violazione del-
l’art. 14, comma 5-ter T.U. perché il fatto non è
previsto dalla legge come reato, provvedendo ana-
logamente anche per il reato di cui all’art. 14, com-
ma 5-quater.
Il 2 maggio 2011, il Procuratore generale presso
la Corte di cassazione inviava un dispaccio a tutti i
Procuratori generali, disponendo che nella fase
esecutiva delle condanne per i reati di cui all’art.
14 T.U. debba trovare applicazione l’art. 673 c.p.p.
(revoca della sentenza per abolizione del reato),
con immediata scarcerazione di tutti i detenuti in
espiazione pena per quei titoli di reato.
Il 10 maggio veniva depositata un’attesa deci-
sione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Sta-
to25 relativa all’ostatività delle condanne per viola-
zione dell’art. 14 T.U. alla c.d. “sanatoria colf e ba-
danti” di cui alla legge n. 102 del 2009. L’alto con-
Reati di inottemperanza all’ordine del questore
sesso, preso atto della sentenza El Dridi della Cor-
te europea, concludeva che l’entrata in vigore del-
la normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione
dei reati in questione che, avendo effetto retroatti-
vo, ai sensi dell’art. 2 c.p., fa cessare gli effetti pena-
li della condanna. Conseguentemente, « tale re-
troattività non può non riverberare i propri effetti
sui provvedimenti amministrativi negativi dell’e-
mersione del lavoro irregolare, adottati sul presup-
posto della condanna per un fatto che non è più
previsto come reato ».
È stata così decretata l’abolitio criminis per i reati
dell’art. 14 T.U. a causa del loro contrasto con il di-
ritto europeo: la sentenza El Dridi e, prima ancora
il mancato recepimento della direttiva rimpatri da
parte del governo italiano, ne hanno sancito il de
profundis.
Il contrasto tra le decisioni cui sono pervenute
la Corte di cassazione e il Consiglio di Stato – fau-
tori dell’abolitio criminis – e l’orientamento della
Corte costituzionale per cui la primazia del diritto
europeo sul diritto interno non determina feno-
meni abrogativi26 ma di mera disapplicazione del-
la norma interna ritenuta configgente con quella
europea, è apparente: infatti, la sopravvivenza del-
la norma interna incompatibile è limitata agli am-
biti di operatività della stessa estranei alle compe-
tenze comunitarie. Ebbene, gli illeciti di cui all’art.
14 T.U. non hanno ragione di esistere se non in
funzione dell’esecuzione dell’espulsione, che è
materia regolata dalla Direttiva 2008/115/CE. In-
vero, la ratio dei reati fortemente voluti (e mante-
nuti in vita nonostante i numerosi interventi della
Consulta) dal 2002 in poi è da individuarsi nel
« controllo dei flussi migratori e nella disciplina
dell’ingresso e della permanenza degli stranieri nel
territorio nazionale »27, pertanto trattasi di reati
che non dispongono di vita autonoma al di fuori
delle competenze comunitarie.
13. Considerazioni conclusive de iure con-
dendo
Si è dovuto attendere due anni e mezzo prima
che Governo e Parlamento italiano si decidessero
a trasporre la Direttiva 115 del 2008 nel diritto in-
terno. Ma, francamente, dopo aver letto il d.l. 23
giugno 2011, n. 89, avremmo preferito attendere
ancora un po’. La straordinaria necessità ed urgen-
za di procedere al recepimento della Direttiva rim-
patri consiste nello scongiurare l’avvio di proce-
dure d’infrazione nei confronti dello Stato italiano.
Le modalità di recepimento, però, tendono a ri-
produrre l’assetto della Bossi-Fini e non rinuncia-
22
Studium Iuris, 1/2012
no al ricorso allo strumento penale, sia pure sotto
la specie della sanzione pecuniaria. Il termine per
la partenza volontaria è previsto solo a richiesta
dell’interessato, e sarà interessante vedere come
tale opzione sarà in concreto esercitabile – all’atto
del fermo in situazione di irregolarità – nelle segre-
te stanze di sicurezza delle questure, senza inter-
preti, mediatori culturali e assistenza legale ade-
guata, nessun rimedio essendo previsto per il caso
di rifiuto della concessione di tale termine. Indi-
pendentemente dalla sussistenza in concreto del
rischio di fuga, nel caso di concessione del predet-
to termine, il Prefetto impone allo straniero misure
quali la consegna del passaporto e/o l’obbligo di
dimora e/o di presentazione all’autorità: dunque il
rischio di fuga è presunto. Tali misure dovranno
essere convalidate dal giudice di pace, ma non è
previsto alcun contraddittorio: il rischio che la
convalida si risolva in un mero rapporto cartolare
tra questura e giudice di pace è elevato. La presun-
zione del rischio di fuga – che legittima il diniego
del termine per il volontario esodo – è suffragata
dall’elencazione di elementi sintomatici tra cui
spicca l’avere in precedenza dichiarato false gene-
ralità, e ciò indipendentemente dal relativo accer-
tamento giudiziale e dalla eventuale risalenza nel
tempo di tale condotta. Si è persa un’ottima occa-
sione per disciplinare la celebrazione dell’udienza
di proroga del trattenimento, fino ad ora solo “sug-
gerita”28 dalla giurisprudenza di legittimità e, per-
tanto, effettuata “ a macchia di leopardo” dagli uffi-
ci dei giudici di pace italiani: e si consideri che il
trattenimento, a colpi di proroghe dell’originaria
convalida, potrà ora protrarsi per diciotto mesi,
senza la previsione espressa del contraddittorio.
Ma, venendo all’oggetto della nostra indagine,
l’art. 14 rimane in tutta la sua interezza. In caso di
impossibilità o inefficacia del trattenimento il que-
store potrà impartire l’ordine di allontanamento,
con la sola variante che il termine per l’adempi-
mento sale da cinque a sette giorni, quasi che l’or-
dine questorile possa essere assimilabile alla par-
tenza volontaria, la violazione di tale ordine – sen-
za giustificato motivo – è punita con la multa da
10.000 a 20.000 €, ovvero da 6.000 a 15.000 €
se l’espulsione è conseguente a permesso di sog-
giorno scaduto e non rinnovato: in tal caso si pro-
cede con nuovo provvedimento di espulsione,
senza alcun termine per la partenza volontaria e
26 Corte cost., sentenza n. 170/1984; n. 389/1989.
27 Corte cost., sentenza n. 22/2007.
28 Cass. civ., sez. I, sent. n. 4544/2010.
Studium Iuris, 1/2012
con possibilità di reiterare il trattenimento, esatta-
mente com’è sempre stato. Ove lo straniero disat-
tenda anche il secondo ordine sarà punito – salvo
giustificato motivo – con la multa da 15.000 a
30.000 €, con reiterazione a catena di nuovi ordi-
ni e trattenimenti.
Eppure, a ben vedere, una novità c’è: le sanzio-
ni del nuovo art. 14 T.U. non sono detentive ma
pecuniarie, quindi non ritarderanno l’esecuzione
dell’allontanamento e non contrasteranno formal-
mente con lo scopo della Direttiva. Tuttavia le cas-
se dello Stato non si arricchiranno di certo, posto
che difficilmente uno straniero irregolare avrà di-
sponibilità economiche sufficienti per pagare sì
elevate sanzioni, né sarà possibile convertire la pe-
na rimasta ineseguita in lavoro sostitutivo o in ob-
bligo di permanenza domiciliare29, « stante la pro-
blematica compatibilità di tali misure con la situa-
zione personale del condannato, spesso privo di
fissa dimora e che, comunque, non può risiedere
legalmente in Italia »30.
Ed allora occorre chiedersi perché il legislatore
insista pervicacemente nella previsioni di sanzioni
penali in funzione servente dell’azione ammini-
strativa di allontanamento. Il d.l. n. 89/2011 mo-
difica l’art. 16, prima parte, T.U., estendendo l’e-
spulsione a titolo di sanzione sostitutiva anche in
caso di condanna per i reati di cui all’art. 14. Per-
tanto, il giudice di pace, dovendo condannare l’i-
nottemperante ai nuovi ordini questorili, può so-
stituire la multa con la misura dell’espulsione giu-
diziale di cui al citato art. 16 T.U. Tale espulsione,
ai sensi del novellato art. 13, comma. 4, lett. f), T.U.
– essendo qualificata come sanzione penale o co-
me conseguenza di sanzione penale – deve essere
eseguita coattivamente con accompagnamento al-
la frontiera a mezzo della forza pubblica, senza la
29 Art. 55, d. legisl. n. 274/2000.
30 Corte cost., sentenza n. 250/2010.
31 Cfr. art. 2, § 2, lett. b), Direttiva 115/2008.
23
Attualità e saggi
previsione della concessione di alcun termine per
la partenza volontaria e, quindi, senza le garanzie
previste dalla Direttiva rimpatri, posto che la Diret-
tiva stessa consente agli Stati membri di non appli-
care le sue disposizioni ove l’espulsione sia a titolo
di sanzione penale o come conseguenza di san-
zione penale31.
Queste conclusioni non possono che essere
provvisorie, posto che il d.l. di recente conio po-
trebbe non essere convertito, oppure essere con-
vertito con sostanziali modificazioni. Al momen-
to, tuttavia, non può sottacersi come lo Stato italia-
no abbia provveduto, tardivamente, al recepimen-
to della Direttiva rimpatri in termini a dir poco mi-
nimali, lasciando inalterato, per quanto possibile,
l’impianto della Bossi-Fini. Il de profundis per i rea-
ti d’inottemperanza all’ordine di allontanamento
– almeno nella misura pesantemente sanzionato-
ria che abbiamo conosciuto – è cosa fatta, resta
tuttavia l’affezione morbosa al consueto schema
di proliferazione di fattispecie espulsive che si so-
vrappongono l’una all’altra, nell’illusione che basti
reiterare le grida per farle sembrare efficaci.
[Nota bibliografica] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immi-
grazione, Torino 2006; C. Renoldi, Il trattamento penale connesso al-
l’espulsione e all’allontanamento e le novità del recente pacchetto sicurez-
za, in Immigrazione e cittadinanza – Profili normativi e orientamenti giu-
risprudenziali, a cura di P. Morozzo della Rocca, Torino 2008; C. Re-
noldi, Le principali modifiche alle norme penali in materia di immigra-
zione, in Immigrazione e cittadinanza – Profili normativi e giurispruden-
ziali, aggiornamento alla l. 15 luglio 2009, n. 94 Disposizioni in
materia di sicurezza pubblica, a cura di P. Morozzo della Rocca, To-
rino 2009; A. Liguori, Le garanzie procedurali avverso l’espulsione de-
gli immigrati in Europa, Napoli 2008; P. Palermo, L’art. 14, comma 5-
quater: dall’illegittimità parziale al contrasto con la normativa europea.
Quali prospettive incriminatrici?, in www.immigrazione.it (n.
139/2010); F. Viganò, Disapplicazione dell’art. 14, comma 5-ter e
quater: sette repliche ad altrettante obiezioni, in www.penalecontem-
poraneo.it; A. Natale, Le ricadute penalistiche della direttiva rimpatri,
relazione tenuta al C.S.M. – Roma, il 16 maggio 2011, sul sito
www.csm.it; C. Favilli, Il reato di inottemperanza all’ordine di allonta-
namento del questore di fronte alla Corte di Giustizia, in D. pen.proc. n.
7/2011; A. Natale, La Direttiva 2008/115/CE e il decreto legge di at-
tuazione n. 89/2011, in www.penalecontemporaneo.it.; A. Pugiot-
to, Purchè se ne vadano. La tutela giurisdizionale (assente o carente) nei
meccanismi di allontanamento dello straniero, in Associazione dei Costi-
tuzionalisti, annuario 2009, Lo statuto costituzionale del non cittadino,
Napoli 2010, p. 333 ss.
PROBLEMI APPLICATIVI DEL REGOLAMENTO BRUXELLES II:
LA NOZIONE DI RESIDENZA ABITUALE DEL MINORE (Prima parte)
di Costanza Honorati
Sommario: 1. Introduzione. – 2. Sul criterio della residenza. Ratio del criterio. – 3. Segue: tentativi di definizione. – 4.
La giurisprudenza della Corte di giustizia nel caso “A” e Mercredi: una definizione specifica per i minori. – 5. Segue:
la sentenza “A” e la residenza abituale quale criterio del collegamento più stretto in materia di minori. – 6. Segue:
continuità e discontinuità nella sentenza Mercredi.*
1. Introduzione
Il Regolamento n. 2201/2003 del 27 novembre
2003 sulla competenza, il riconoscimento e l’ese-
cuzione delle decisioni in materia matrimoniale
ed in materia di responsabilità genitoriale, c.d.
Bruxelles II-bis, in vigore dal 1° agosto 2004, si ap-
plica sul territorio dell’Unione europea dal 1° mar-
zo 2005. Come noto esso costituisce revisione e
ampliamento del precedente Regolamento n.
1347/20010 a sua volta in vigore dal 1° marzo
2001. Nonostante dunque il sistema complessivo
delle sue norme trovi applicazione da quasi un de-
cennio, va detto sin d’ora che esso non pare anco-
ra avere sviluppato appieno le sue potenzialità
nell’àmbito del diritto internazionale privato dei
minori1.
La prassi applicativa di tale Regolamento in re-
lazione ai minori risulta infatti ancora tutto som-
mato marginale, almeno in Italia. Basti dire che
l’Autorità centrale italiana è intervenuta poco me-
no di una dozzina di volte negli anni 2008 e 2009,
e la situazione è pressappoco la stessa per il 2010.
Molto più nota e di diffusa applicazione continua
ad essere la convenzione dell’Aia del 1980 sulla
sottrazione dei minori (in vigore dal 1° maggio
1995, cui si è dato attuazione con l. 15 gennaio
1994 n. 64).
2. Sul criterio della residenza. Ratio del crite-
rio
Come noto, il Regolamento Bruxelles II pone a
fondamento del proprio sistema di competenza il
24
criterio della residenza del minore. L’adozione di
tale criterio certamente non desta stupore, posto
che si tratta di un trend già ampiamente registrato
in tutti gli atti aventi ad oggetto la tutela dei minori
* Sommario della Seconda parte, che verrà pubblicato nel
prossimo fascicolo: 7. Problemi applicativi: la rilevanza del fat-
tore tempo. – 8. Segue: e dell’elemento soggettivo. – 9. Il trasfe-
rimento lcito di residenza del minore. – 10. La volontà di non
trasferire la residenza. Conclusioni sull’elemento soggettivo. –
11. I casi di doppia residenza del minore. – 12. Conclusioni sul
criterio della residenza abituale.
1 Come è noto, i citati regolamenti regolano congiuntamente
sia il profilo della separazione, scioglimento del matrimonio e
divorzio. Il sistema di diritto internazionale privato in tema di
rapporti di famiglia così instaurato è completato, sul piano del-
la scelta di legge, dal recente Regolamento del Consiglio n.
1259/2010 del 20 dicembre 2010 relativo all’attuazione di una
cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al di-
vorzio e alla separazione personale. Diversamente dagli altri
Regolamenti in materia, tuttavia, tale atto presenta un àmbito
di applicazione soggettivo affatto particolare, essendo il risulta-
to di una cooperazione rafforzata – utilizzata per la prima volta
nell’àmbito dello spazio di libertà sicurezza e giustizia – di al-
cuni Stati membri dell’Unione. Già nel luglio 2006, infatti, la
Commissione aveva proposto un più complesso Regolamento
sulla competenza giurisdizionale e la legge applicabile in mate-
ria matrimoniale (c.d. “Roma III”), modificativo per tale parte
del Reg. n. 2201/2003 (COM(2006) 399). Tale atto, che
avrebbe inciso anche su alcune disposizioni del Reg. n.
2201/2003, ha tuttavia incontrato forti resistenze in alcuni Sta-
ti membri, cosicché nel giugno 2008, il Consiglio prendeva at-
to dell’esistenza di difficoltà insormontabili che rendevano im-
possibile l’unanimità. Successivamente, con decisione n.
2010/405/UE del 12 luglio 2010, il Consiglio ha autorizzato
un gruppo di Stati, tra cui l’Italia, ad instaurare tra loro una coo-
perazione rafforzata nel settore della legge applicabile in mate-
ria matrimoniale. Dal prossimo 21 giugno 2012, con l’entrata
Studium Iuris, 1/2012
o degli incapaci2, ed invero esteso alla quasi tota-
lità degli strumenti di cooperazione giudiziaria
adottati dall’Unione europea3. Con riguardo al mi-
nore, tuttavia, esso acquista un valore particolare.
L’affermazione corrente è infatti che tale criterio
costituirebbe l’espressione processualistica dell’o-
biettivo materiale perseguito dal legislatore dell’U-
nione in tale settore, e cioè che sia funzionale al
principio del c.d. “superiore interesse del minore”,
principio che oggi trova esplicita e diretta base
normativa nell’art. 24, par. 2 della Carta dei diritti
in vigore del menzionato Reg. n. 1259/2010, i giudici naziona-
li di Austria, Belgio, Bulgaria, Francia, Germania, Italia, Letto-
nia, Lussemburgo, Malta, Portogallo, Romania, Slovenia, Spa-
gna, Ungheria sono tenuti a determinare la legge applicabile in
materia di divorzio e separazione personale sulla base delle
norme di conflitto indicate da tale Regolamento, indipendente-
mente dal fatto che queste richiamino la legge di uno Stato
membro dell’Unione partecipante alla cooperazione rafforza-
ta, quella di uno Stato dell’Unione non partecipante a tale coo-
perazione, o quella di uno Stato terzo. Senza potersi qui adden-
trare nell’esame di tale Reg., conviene solo brevemente accen-
nare al fatto che esso fa larghissimo uso del criterio della resi-
denza abituale di una o di entrambe le parti.
2 In tema di tutela dei minori, il criterio della residenza abi-
tuale ha iniziato ad affermarsi fin dalla convenzione dell’Aia del
6 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e la legge appli-
cabile alla tutela dei minori; convenzione poi sostituita da quel-
la, con il medesimo titolo, del 19 ottobre 1996; il criterio ha poi
trovato piena conferma nella convenzione dell’Aia del 25 otto-
bre 1980 ed infine in quella del 13 gennaio 2000 sulla tutela
degli adulti incapaci. Si vedano in proposito le osservazioni di
P. Lagarde, Rapport explicatif de la Convention de La Haye du 13
janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, in Actes et
documents de la Conférence de La Haye, 2000, n. 49.
3 Per una rassegna degli atti di cooperazione giudiziaria
adottati dall’Unione europea che fanno uso del criterio della re-
sidenza, cfr. M. Mellone, La nozione di residenza abituale e la sua
interpretazione nelle norme di conflitto comunitario, in R. d. int. priv.
proc. 2010, p. 685 ss.
4 L’art. 24, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unio-
ne europea recita: « In tutti gli atti relativi ai minori, siano essi
compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse
superiore del minore deve essere considerato preminente ».
5 Così infatti il Considerando n. 12: « È opportuno che le re-
gole di competenza in materia di responsabilità genitoriale ac-
colte nel presente Regolamento si informino all’interesse supe-
riore del minore e in particolare al criterio di vicinanza. Ciò si-
gnifica che la competenza giurisdizionale appartiene anzitutto
ai giudici dello Stato membro in cui il minore risiede abitual-
mente, salvo ove si verifichi un cambiamento della sua residen-
za o in caso di accordo fra i titolari della responsabilità genito-
riale ».
6 Si veda la relazione Jenard alla Convenzione di Bruxelles
del 1968, in F. Pocar (a cura di), La Convenzione di Bruxelles sul-
la giurisdizione e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e com-
merciale, 3 ed., Milano 1995, p. 392. Si ricordi che proprio tale
« stretta correlazione tra la controversia ed il giudice competen-
te a conoscerla » ha comportato che il criterio indicato dai fori
speciali svolgesse la duplice funzione di criterio di giurisdizio-
ne e di criterio di competenza interna.
25
Attualità e saggi
fondamentali dell’Unione4. Si ritiene dunque che
sul piano processuale – ed invero sia sul piano in-
ternazionalprivatistico qui esaminato sia su quello
interno – il superiore interesse del minore com-
porti che tutti i provvedimenti giurisdizionali che
riguardano il minore rispondano a canoni di im-
mediatezza e effettività. Ne discenderebbe l’op-
portunità che la competenza giurisdizionale ven-
ga attribuita sulla base di un criterio di prossimità
o di vicinanza, e quindi al giudice del luogo in cui
il minore ha la propria residenza abituale. Il ragio-
namento brevemente richiamato è, come noto, in-
dicato esplicitamente dal Considerando n. 12 del
Reg. n. 2201/20035.
Si osservi tuttavia che nel presente contesto il
criterio della residenza non svolge (solo) una spe-
cifica funzione materiale, volta alla “tutela” in sen-
so stretto del minore. Il diritto processuale inter-
nazionale conosce infatti anche altri meccanismi
per fornire tutela alla parte considerata debole.
Pare dunque e piuttosto che il criterio di residenza
esprima innanzitutto – e forse più semplicemente
– un collegamento tipicamente internazionalpri-
vatistico di “prossimità” del giudice con quella
particolare controversia che è chiamato a cono-
scere.
Sotto tale profilo, il rapporto tra il principio del-
la vicinanza del giudice e il superiore interesse del
minore sembrerebbe essere stato eccessivamente
enfatizzato. Il principio di prossimità non è certo
specifico al diritto dei minori, essendo viceversa
principio generale del diritto processuale civile in-
ternazionale. Già la convenzione di Bruxelles del
1968 indicava nella ratio dei fori speciali (di tutti i
fori speciali e quindi quelli relativi alle obbligazio-
ni contrattuali, alle obbligazioni alimentari, al fatto
illecito, alle controversie in tema di agenzia, di tru-
st ecc.) la particolare vicinanza (fisica, non giuridi-
ca) del giudice ad una determinata categoria di
controversie6.
In questo quadro generale, dunque, pare ridut-
tivo ritenere che il basilare concetto di « superiore
interesse del minore », che dovrebbe permeare e
caratterizzare in modo specifico la disciplina in
esame, si concretizzi solo in un alquanto consueto
e comune principio di prossimità. Viceversa par-
rebbe opportuno fare uno sforzo per attribuire a
tale fondamentale principio (anche) altra e più
adeguata concretizzazione.
3. Segue: tentativi di definizione
Fornire una definizione del criterio della resi-
denza abituale è compito meno agevole di quan-
Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II
to potrebbe apparire a prima vista7. È vero infatti
che si registra una convergenza di vedute nei di-
versi Stati membri su una nozione di massima,
ma – come vedremo – questa non è sufficiente a
ritenere uniformemente intesa tale nozione.
Per cominciare si registra una sostanziale sinto-
nia di opinioni sulla funzione specifica di questo
criterio, volto ad esprimere un certo grado di radi-
camento e di integrazione di una persona su un
determinato territorio o, forse più correttamente,
con la comunità sociale che vi è stanziata. In se-
condo luogo, si concorda sulla sua natura di crite-
rio di fatto, la cui determinazione non è contesta-
bile in sede di giudizio di legittimità, ove sia sorret-
to da una adeguata motivazione.
Qui però terminano i punti di convergenza e si
apre una casistica variamente motivata. Nono-
stante la dottrina abbia fin dall’inizio esteso al Re-
golamento n. 2201/2003 la giurisprudenza larga-
mente consolidata della Corte di giustizia, ai sensi
della quale tutte le nozioni contenute in atti comu-
nitari devono essere interpretate autonomamente,
alla luce del loro scopo e della loro funzione, l’ela-
borazione di una nozione comune e uniforme di
residenza abituale fa molta fatica ad affermarsi.
Invero, proprio la circostanza che la residenza
abituale sia sostanzialmente considerato un crite-
rio di fatto è stata ripetutamente addotta come ra-
gione ostativa ad una definizione contenuta diret-
tamente negli atti dell’Unione8. Implicita nel pro-
posto approccio “fattuale” sarebbe dunque la con-
vinzione che la concretizzazione di tale criterio
non possa essere effettuata una volta per tutte, in
via generale ed astratta, ma vada rimessa al giudi-
ce nazionale sulla base di un esame caso per caso
della concreta situazione che deve valutare. Sicco-
me però – fino ad oggi – mancava un parametro
interpretativo uniforme, era inevitabile che cia-
scun giudice nazionale procedesse un po’ in ordi-
ne sparso, in buona fede orientato dall’interpreta-
zione che il corrispondente concetto riceve sul
piano nazionale.
La situazione pare bene evidenziata proprio
dalla giurisprudenza italiana. Con riguardo alla re-
sidenza del minore si registrano infatti due letture.
Da una parte vi è la lettura oggi maggioritaria,
guidata da quelle pronunce in cui la Cassazione
fornisce una nozione di residenza “affettiva”, o
meglio potrebbe dirsi “autonoma” in quanto so-
stanzialmente elaborata sui caratteri della norma-
tiva alla quale deve essere applicata. La residenza è
così individuata nel luogo in cui il minore si trova e
nel quale questi riconosce, grazie ad una perma-
nenza tendenzialmente stabile, il centro dei propri
26
Studium Iuris, 1/2012
legami affettivi, non solo parentali, quali originati
dallo svolgersi della sua quotidiana vita di relazio-
ne9.
Accanto a questo, però, vi è un secondo orien-
tamento che, sebbene appaia risalente a qualche
anno addietro e sia oggi certamente minoritario,
viene tuttavia ancora raccolto dalla stessa Cassa-
zione. Tale diverso approccio non considera la
specificità della materia e finisce per accettare, an-
che con riferimento a fattispecie relative a minori,
l’interpretazione consueta, modellata sull’accezio-
ne comune di residenza. Richiamandosi indiretta-
mente all’art. 43 c.c., che stabilisce che la residenza
è nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale,
sono ancora diverse, anche in tempi recenti, le
pronunce in cui si ha riguardo alla “residenza di
fatto” del minore e la si fa coincidere in modo au-
tomatico con il criterio della abituale dimora, sen-
za alcun ulteriore accertamento10.
Questa discrasia tra differenti letture della no-
zione di residenza non è invero esclusiva solo al
nostro ordinamento, ma si ritrova in diversi Stati e
7 Sulle difficoltà di definizione del criterio, cfr. R. Lamont,
Habitual Residence and Bruxelles II-bis: Developing Concepts for
European Private International Family Law, in Journal of Private In-
ternational Law 2007, p. 261 ss.; per alcuni contributi sul con-
cetto di residenza abituale v. P. Rogerson, Habitual Residence:
The New Domicile?, in Int. Comp. Law Quarterly 2000, p. 49 ss.;
A. Richez, Pons, Habitual Residence considered as a European
Harmonization Factor in Family Law (regarding the “Brussels II-bis”
Regulation), in K. Boele -Woelki (ed.), Common core and better
law in European family law, Antwerpen 2005. In generale sul-
l’interpretazione del criterio della residenza con riguardo ai di-
versi ambiti di diritto europeo, cfr. M. Mellone, La nozione di re-
sidenza abituale, cit.
8 Cfr. per tutti: E. Gallant, L’impact et l’application du Règle-
ment Bruxelles II-bis en France, in K. Boele -Woelki - C. Gon-
zales Beilfuss (eds), Brussels II-bis: Its Impact and Application in
the Member States, Antwerpen-Oxford 2007, p. 111 ss.
9 Così ad es. Cass. 16 febbraio 2008, n. 3798, in Fam. e d.
2008, fasc. 10, p. 885, con nota di Liuzzi, secondo cui « la no-
zione di residenza abituale del minore [prevista dall’art. 3 della
Convenzione dell’Aia del 1980], va individuata con riferimen-
to al luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile
permanenza, anche di fatto, ha il centro dei propri legami affet-
tivi, non solo parentali, derivanti dallo svolgersi in detta località
della sua quotidiana vita di relazione ». Vedi anche Cass. 15
marzo 2010, n. 6197; 11 gennaio 2006, n. 397; 2 febbraio
2005, n. 2093; 16 luglio 2004, n. 13167, in R. d. int. priv. proc.
2005, p. 147 ss.
10 Ricorrente è l’affermazione secondo cui « deve aversi ri-
guardo alla residenza di fatto del minore e, quindi, al luogo di
abituale dimora alla data della domanda » cfr. ad esempio Cass.
civ., sez. un., 13 giugno 2008, n. 16112; 31 gennaio 2006, n.
2171, in D&G 2006, p. 20 ss. e nota di E. Zincone, Basta con i
minori in cerca di un giudice. Affidamenti, la mappa della competen-
za, a p. 18; 23 gennaio 2003, n. 1058, in Fam. e d. 2003, p. 273
ss.
Studium Iuris, 1/2012
pone problemi ancora più delicati quando si con-
frontino le diverse prassi nazionali. È indubbio in-
fatti che una tale vaghezza nell’interpretazione di
una definizione basilare al funzionamento del si-
stema convenzionale non faciliti l’applicazione di
un regolamento dell’Unione che si regge su una
interpretazione il più possibile uniforme dei criteri
utilizzati. Si aggiunga inoltre che, poiché il giudizio
sull’esistenza della residenza in quanto giudizio di
fatto non è censurabile, le interpretazioni naziona-
li si consolidano nelle corti inferiori e, se errate, so-
no suscettibili di minare in modo sostanzioso la
corretta applicazione degli strumenti internazio-
nali.
D’altro canto, è evidente che l’assenza di indica-
zioni interpretative uniformi ha come risultato
quello di favorire un’inevitabile tendenza legefori-
sta. Esaminando la prassi giurisprudenziale degli
Stati UE si rileva, infatti, come, pur nella eteroge-
neità delle astratte definizioni normative, esiste un
ulteriore punto comune, inespresso ma non per
questo meno pregnante: nella maggior parte dei
casi l’analisi sul luogo di residenza del minore
svolta dal giudice porta a concludere che questa
sussiste nella propria giurisdizione. Ed invero cre-
do sia esperienza nota a molti avvocati la consta-
tazione che, nella prassi concreta, non sia necessa-
ria una prova molto rigorosa della residenza abi-
tuale del minore quando venga adito il giudice di
tale Stato e il minore presenti con tale ordinamen-
to un sia pure minimo contatto. Il più delle volte,
infatti, se il minore ha un qualche contatto con il
foro, un esame accurato e una motivazione sul
punto viene omessa, laddove essa appare più ap-
11 Tra i primi commenti sulla sentenza “A” si vedano: H.
Storme, Compétence internationale en matière d’autorité paren-
tale – Résidence habituelle de l’enfant, in Revue du droit des étran-
gers 2008, p. 650-660; L. Idot, Mesures urgentes de protection
de l’enfance et application du règlement, in Europe 2009, (Juin),
n. 265, p. 44 ss.; M. Nademleinsky, Begriff “gewöhnlicher Au-
fenthalt” in der Brüssel II a-VO geklärt!, in Zeitschrift für Ehe-und
Familienrecht 2009, p. 237 ss.; P. Guez, De quelques précisions
essentielles sur la mise en oeuvre du Règlement ‘Bruxelles II-bis’,
in Gaz. Pal. 2009, n. 331-332, I Jur., p. 17-22 ss.; A. Richez-
Pons, Commentaire CJCE, 4 avr. 2009, affaire C-523/07, in
Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht 2009, p. 247-250; E.
Gallant, Note du 2 avril 2009 – Cour de justice des Commu-
nautés européennes (3e ch.) – Aff. C-523-07, in Rev. cr. dr. int.
priv. 2009, p. 802-813; R. Lamont, Case C-523/07, A, Judg-
ment of the Court (Third Chamber) of 2 April 2009, not yet re-
ported, in Comm. Mark. L. Rev. 2010, p. 235-244 ; F. Astig-
giano, Sottrazione internazionale di minori, residenza abituale,
trasferimento temporaneo all’estero, in Fam. e d. 2009, fasc. 10,
p. 876 ss. In relazione alla sentenza Mercredi, v. più diffusa-
mente infra in questo paragrafo.
27
Attualità e saggi
profondita quando si assume che il minore sia re-
sidente in un altro ordinamento.
4. La giurisprudenza della Corte di giustizia
nei casi “A” e Mercredi: una definizione spe-
cifica per i minori
Non stupisce dunque che, tra le prime pronun-
ce adottate dalla Corte di Giustizia con riferimento
al Regolamento n. 2201/2003, ve ne siano ben
due sull’interpretazione della nozione di residenza
abituale. Nella sentenza resa il 2 aprile 2009, in
causa C-523/07, “A”, la Corte ha innanzitutto indi-
viduato i criteri fondamentali per concretizzare la
residenza abituale di un minore. Dopo poco tem-
po tuttavia, con la sentenza 22 dicembre 2010, in
causa C-497/10 PPU, Mercredi, si è reso necessa-
rio tornare su quegli stessi criteri per concretizzar-
li nel caso particolare di un neonato. Benché for-
malmente la sentenza Mercredi costituisca dunque
una precisazione dei criteri già individuati nella
sentenza “A”, nella sostanza essa se ne discosta su
alcuni punti salienti. Conviene dunque esaminare
separatamente le due decisioni, iniziando dalla
prima.
Questi brevemente i fatti alla base del caso
“A”.11 Una famiglia composta da madre, padrigno
e tre minori, originariamente residenti in Svezia e
già nota ai servizi sociali svedesi, durante l’estate
del 2005 si trasferisce in Finlandia, abitando in
roulotte e spostandosi in diversi campeggi. Alla fi-
ne dell’estate, nonostante l’avvio dell’anno scola-
stico, i bambini non vengono iscritti a scuola, ma
nell’ottobre di quell’anno i genitori fanno richiesta
ai servizi sociali finlandesi di un alloggio. Il mese
successivo i bambini vengono ritenuti in stato di
abbandono e conseguentemente presi in carico
dalle autorità finlandesi. La madre, nell’impugnare
il provvedimento finlandese, fa valere, tra l’altro,
l’incompetenza del giudice finlandese, in quanto i
figli sarebbero abitualmente residenti in Svezia.
Come sempre la Corte di giustizia, adita dal giu-
dice finlandese di secondo grado con un rinvio pre-
giudiziale, non elabora la soluzione del caso concre-
to, rientrando ciò nella esclusiva competenza del
giudice nazionale, ma fornisce a quest’ultimo i crite-
ri interpretativi per risolvere la questione.
In primis la Corte sottolinea la necessità di un’in-
terpretazione autonoma. Si tratta questa di una
precisazione preliminare comune ad entrambe le
sentenze e che costituisce invero una costante del-
la sua opera interpretativa. Come noto, essa va in-
tesa in una duplice accezione.
Da un lato significa che una nozione utilizzata
Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II
in un regolamento CE non può essere intesa come
rinviante alle nozioni di diritto interno dei singoli
Stati membri. In secondo luogo, però, si attribui-
sce maggior valore all’affermazione, già ricorrente
in altre sentenze, secondo cui la nozione richiesta
va interpretata alla luce del contesto della disposi-
zione e dallo scopo perseguito dalla normativa
che ne fa uso.12 In altre parole l’autonomia della
nozione di residenza del minore va valutata non
solo con riferimento alle corrispondenti nozioni
nazionali, ma anche con riguardo alla nozione di
residenza abituale eventualmente elaborata dalla
stessa Corte di giustizia in relazione ad altri settori
del diritto dell’Unione. Quest’ultima considera-
zione costituisce una novità – anche se, come det-
to, non sono nuovi i parametri tramite i quali si ar-
riva a tale conclusione – e merita una breve rifles-
sione.
Si osservi innanzitutto che anche negli ordina-
menti nazionali la nozione di residenza può assu-
mere accezioni lievemente diverse a seconda dei
diversi ambiti per la quale è elaborata. Così ad
esempio vi è una residenza anagrafica, una valida
ai fini fiscali, una ai fini della custodia dei minori
ecc.
Per quanto riguarda la prassi giurisprudenziale
europea, l’indicazione contenuta nella sentenza
deriva dal fatto che la Corte ha già avuto modo di
interpretare la nozione di residenza abituale in una
pluralità di altre occasioni, molto disparate tra lo-
ro. Così ad esempio in relazione alla materia della
previdenza sociale (sentenze Swaddling,13 Adanez
Vega14, in cui l’obiettivo della norma è la ripartizio-
ne dei costi previdenziali tra Stato della residenza e
della prestazione dell’attività lavorativa), in mate-
ria di pubblico impiego dell’Unione (sentenza
Magdalena Fernàndez15, in cui la determinazione
della residenza rilevava ai fini dell’indennità di di-
slocazione) ed infine di recente con riferimento al-
l’applicazione della decisione quadro sul mandato
di arresto (sentenza Kozlowski16).
Indubbiamente i casi menzionati vertono su
materie molto lontane da quella oggetto del caso
“A” e Mercredi, nelle quali le normative materiali
perseguono fini specifici, diversi da quello qui in
esame. Molto opportunamente, quindi, la Corte
esclude una trasposizione meccanica della nozio-
ne “comune” di residenza e afferma che quella del
minore va « stabilita sulla base delle peculiari cir-
costanze di fatto che caratterizzano ogni caso di
specie »17.
Fermo restando l’apprezzamento per il fatto
che la Corte di giustizia mostri di ben comprende-
re e di dare adeguato rilievo alle specificità delle
28
Studium Iuris, 1/2012
norme in materia di tutela dei minore, va tuttavia
rilevato che – altrettanto opportunamente – le dif-
ferenze tra le diverse nozioni di residenza abituale
sono meno forti di quanto si potrebbe immagina-
re ad una prima lettura della sentenza.
Prima di entrare nel dettaglio della definizione
proposta e di evidenziarne le particolarità proprio
in raffronto alle altre definizioni proposte, però, è
opportuno definire più accuratamente l’àmbito di
applicazione della nozione specifica e “autono-
ma” della residenza abituale del minore.
Da un lato, infatti, la Corte – diversamente da
altri casi oggetto delle sue pronunce – non la defi-
nisce con riguardo all’atto nel quale la nozione è
contenuta, ma alla sola categoria dei soggetti cui è
riferita, per l’appunto i minori. Sorge quindi il dub-
bio che la nozione così elaborata non sia utilizza-
bile ai fini della residenza abituale del genitore-co-
niuge con riferimento ai giudizi di divorzio, sepa-
razione o scioglimento del matrimonio. L’esame
dei fattori indicati dalla Corte (in particolare il luo-
go di frequentazione della scuola, ma non solo)
conferma tale impostazione, che corrisponde pe-
12 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 36 e in seguito anche in
Mercredi cit., punto 46, dove si precisa che l’obiettivo persegui-
to, al quale deve ispirarsi anche la nozione di residenza, è quel-
lo della vicinanza del giudice al minore.
13 Corte giustizia 25 febbraio 1999, causa C-90/97, Swadd-
ling, in Racc. 1999, p. I-1075 ss.
14 Corte giustizia 11 novembre 2004, causa C-372/02, Ada-
nez Vega, in Racc. 2004, p. I-10761 ss.
15 Corte giustizia 15 settembre 1994, causa C-452/93 P,
Magdalena Fernàndez, in Racc. 1994, p. I-4295 ss.
16 Corte giustizia 17 luglio 2008, causa C-66/08, Kozlowski,
in Racc. 2008, p. I-6041 ss. La causa in esame invero si disco-
sta dalle altre menzionate, poiché non verte tanto sulla nozione
di “residenza” quanto su quella di “dimora”. Si trattava nella fat-
tispecie dell’interpretazione dell’art. 4, punto 6 della decisione
quadro n. 2002/584 relativa al mandato d’arresto europeo,
che consente allo Stato richiesto di rifiutare la consegna di un
ricercato che sia cittadino, sia residente o dimori sul proprio
territorio (e lo Stato richiesto si impegni a eseguire esso stesso
la pena). Ritenuta la sostanziale equivalenza dell’attaccamento
allo Stato che le nozioni citate esprimono, evidentemente ai li-
mitati fini del rifiuto di consegna di un ricercato, la Corte ravvi-
sa la dimora in uno Stato quando « a seguito di un soggiorno
stabile di una certa durata nel medesimo, il soggetto abbia ac-
quisito con tale Stato legami di intensità simile a quella dei le-
gami che si instaurano in caso di residenza » (punto 46). Al fi-
ne di stabilire l’esistenza di tale legame si suggerisce al giudice
nazionale di effettuare una valutazione complessiva di un certo
numero degli elementi oggettivi caratterizzanti la situazione
della persona in questione, tra i quali, segnatamente, la durata,
la natura e le modalità del suo soggiorno, nonché i legami fami-
liari ed economici che essa intrattiene con tale Stato (punto
48).
17 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 37; e sent. Mercredi cit.,
par. 47.
Studium Iuris, 1/2012
raltro alla ratio del criterio. Va tuttavia segnalato
che nel sistema del Regolamento i due ambiti di
controversie non sono sempre così distinti l’uno
con l’altro18 e l’art. 12 esplicitamente prevede che
il foro delle cause matrimoniali possa conoscere,
ricorrendo determinate circostanze, anche delle
domande relative ai figli. In linea di principio, co-
munque, deve ritenersi che la definizione fornita
dalla Corte con riguardo ai minori non sarà tra-
sponibile alla determinazione della residenza dei
coniugi.
In secondo luogo, poi, va considerato che, se
ancorata alla tutela dei minori, la definizione do-
vrebbe essere estensibile anche oltre l’àmbito di
applicazione del Regolamento n. 2201/2003. Co-
sì, ad esempio, benché ora fornita ai fini giurisdi-
zionali, dovrà potersi utilizzare anche con riguar-
do al diverso contesto della legge applicabile o del
giudice competente al credito alimentare quale
utilizzata dal Regolamento n. 4/2009 sulle obbli-
gazioni alimentari19 o, in precedenza dal Regola-
mento n. 44/2001 sulla competenza e il ricono-
scimento delle decisioni in materia civile e com-
merciale (c.d. Bruxelles I). Ulteriormente sarebbe
auspicabile che, nel definire tale nozione, adegua-
ta considerazione venga data anche alla prassi
(posto che anche in tal caso sono carenti dati nor-
mativi) emergente da altri atti internazionali in te-
ma di tutela del minore. In particolare non andreb-
be ignorata quella emergente dalla Convenzione
dell’Aia del 1980 sulla sottrazione dei minori, e da
quella del 1996 sulla competenza e la legge appli-
cabile alla tutela dei minori proprio in considera-
18 Benché lo siano in misura crescente, dopo che con la ver-
sione “bis” del Regolamento, vi sono stati inclusi tutti i minori,
indipendentemente dall’esistenza di qualsiasi nesso con un
procedimento matrimoniale. Si vedano infatti le perplessità di
A. Borrás, From Brussels II to Brussels II bis and Further, in K.
Boele -Woelki - C. Gonzalez Beilfuss (eds), Brussels II-bis:
Its Impact and Application in the Member States, cit., p. 21, in ordi-
ne al fatto di mantenere congiunta in un medesimo atto la di-
sciplina dei due aspetti.
19 Regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio, del 18 dicem-
bre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al ri-
conoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla coopera-
zione in materia di obbligazioni alimentari. Si osservi d’altra
parte che il parallelismo tra nozioni contenute in testi che pon-
gono norme ai fini della giurisdizione e ai fini della legge appli-
cabile è già stato sperimentato e avallato dalla Corte di Giusti-
zia con riguardo al Reg. Bruxelles 1 (Reg. CE n. 44/2001) e Ro-
ma I (Reg. CE n. 593/2008).
20 Corte giustizia, sent. “A” cit., par. 33. L’affermazione è poi
ribadita in Mercredi cit., par. 49.
21 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 44; e sent. Mercredi cit.,
par. 47.
29
Attualità e saggi
zione della stretta interrelazione che entrambe
presentano con riguardo al Regolamento in esa-
me.
5. La sentenza “A” e la residenza abituale qua-
le criterio del collegamento più stretto in
materia di minori
Passando al merito della controversia, la Corte
di giustizia chiarisce alcuni punti con riguardo alla
nozione di residenza abituale del minore.
Innanzitutto essa sente l’esigenza di ribadire
che la residenza abituale non equivale alla mera
presenza fisica20. L’affermazione è banale, ma può
essere interessante osservare che la Corte motiva
tale conclusione non in base all’interpretazione
letterale del criterio chiamata ad interpretare,
quanto piuttosto alla struttura e al sistema del Re-
golamento. Essa osserva infatti che questo intro-
duce uno specifico criterio di collegamento, il c.d.
forum necessitatis di cui all’art. 13, che attribuisce la
competenza al giudice del luogo in cui il minore si
trova nelle sole ipotesi in cui non sia possibile in-
dividuare la residenza abituale del minore in alcu-
no degli Stati membri. La natura residuale del fo-
rum necessitatis, costituito dalla mera presenza fisi-
ca del minore, implica dunque che il criterio della
residenza sia integrato da qualcosa di diverso (e di
più) della mera presenza fisica. Già alla luce di tale
rilievo occorre dunque concludere per l’erroneità
della giurisprudenza italiana prima citata che fa ri-
ferimento alla « residenza di fatto » o alla « dimo-
ra » del minore.
La residenza abituale del minore, presupposta
la presenza fisica sul territorio, viene dunque defi-
nita come il « luogo che denota una certa integra-
zione del minore in un ambiente sociale e familia-
re »21. A tale fine deve tenersi conto di una pluralità
di fattori, volti a dimostrare appunto che la presen-
za non sia temporanea e occasionale, ma che
esprima una certa e durevole integrazione in quel-
l’ambiente sociale e familiare.
La Corte si discosta dunque dalla definizione
data in precedenti casi in cui la residenza abituale
era stata definita come « il luogo cui si trova il cen-
tro principale degli interessi », per ritagliare una
definizione dello stesso concetto che sia più confa-
cente ai caratteri del soggetto minore cui è riferito.
Le differenze sono tuttavia meno evidenti ove si
osserva che, anche nei diversi casi citati in prece-
denza, la Corte non si è limitata a fornire la defini-
zione secca sopra richiamate, ma l’ha completata
con la raccomandazione che occorre prendere in
considerazione tutti gli elementi di fatto che contri-
Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II
buiscono alla sua costituzione. Così ad esempio
nella sentenza Swaddling aveva precisato che oc-
corre prendere in considerazione la situazione fa-
miliare del lavoratore, i motivi che l’hanno indotto
a trasferirsi, la durata e la continuità della residen-
za, nonché il fatto – specifico a quell’ipotesi – di
disporre eventualmente di un posto di lavoro sta-
bile e l’intenzione di lavorare. Similmente nella
sentenza Adanez Vega ha precisato che occorre
avere riguardo alla situazione familiare del lavora-
tore nonché ai motivi che lo hanno indotto a tra-
sferirsi e alla natura del lavoro; nella sentenza Mag-
dalena Fernández ha chiesto al giudice nazionale di
dare rilievo a elementi di fatto che assumevano
particolare importanza in quel caso, quale « l’as-
senza sporadica e di breve durata dal paese della
sede di servizio, all’inizio del periodo di riferimen-
to precedente l’entrata in servizio ». Infine nella
sentenza Kozlowski, tra gli elementi oggettivi carat-
terizzanti la situazione della persona in questione,
la Corte menziona « la durata, la natura e le moda-
lità del suo soggiorno, nonché i legami familiari ed
economici che essa intrattiene con tale Stato ».
Emerge così una precisa scelta della Corte di
giustizia di ricondurre la concretizzazione della re-
sidenza abituale non tanto ad una definizione rigi-
da, simile a quella fatta dal nostro legislatore all’art.
43 c.c., quanto incentrata su una pluralità di fatto-
ri, di elementi di contatto con uno Stato, di natura
oggettiva e soggettiva, che devono essere soppe-
sati nel caso concreto direttamente dal giudice na-
zionale. Tale scelta metodologica, presente in nu-
ce già nelle altre sentenze adottate, diviene – come
vedremo – più marcata e strutturata con riferi-
mento alla residenza del minore, tanto da farne
una specie di criterio del “collegamento più stret-
to” per il diritto dei minori e, forse, della famiglia.
D’altra parte nel presente contesto il riferimento
al collegamento più stretto – benché elaborato
con riferimento ai caratteri specifici del criterio di
giurisdizione in esame – trova la sua conferma
nella struttura complessiva dell’intero Regola-
mento Bruxelles II. Infatti tutto il sistema giurisdi-
zionale (v. in particolare l’art. 12 sulla proroga di
competenza, comma 1 e comma 3, e soprattutto
l’art. 15 in tema di trasferimento di competenza)
pare improntata alla ricerca di un collegamento
“più stretto” della fattispecie anche ai fini giurisdi-
zionali. Le disposizioni citate infatti, pur utilizzan-
do come criterio base quello della residenza, con
riferimento ad ipotesi particolari come l’accordo di
proroga o il trasferimento del processo ad altro
giudice, dispongono che questo sia rinforzato da
altri elementi, che operano pertanto cumulandosi
30
Studium Iuris, 1/2012
con la residenza, quali la cittadinanza del minore,
la residenza del genitore, il foro della causa di scio-
glimento ecc., così da confermare l’esistenza di
uno stretto collegamento con il foro così indicato.
Elemento caratterizzante del criterio del colle-
gamento più stretto è dunque la flessibilità, che
permette al giudice di dare rilievo a una pluralità di
elementi di fatto, pesandoli in modo diverso a se-
conda del caso concreto, o della sua convenienza.
Come quello, anche il criterio della residenza, pre-
supposto l’unico paletto oggettivo della presenza
del minore sul proprio territorio, consente al giu-
dice nazionale di dare rilievo a qualsivoglia ele-
mento di contatto purché capace di esprimere un
sia pure minimo attaccamento sul territorio.22 Sul
piano della tecnica internazionalprivatistica la di-
scussione attorno alla definizione del criterio della
residenza segna dunque il ritorno della nota con-
trapposizione tra criteri rigidi (di facile accerta-
mento e quindi prevedibili, ma non sempre cal-
zanti tutte le fattispecie) e criteri flessibili (che indi-
viduano con maggiore certezza il migliore giudice
competente, ma più difficili da determinare e
quindi più incerti).
La Corte di giustizia si inserisce in tale dialettica
e, seguendo la falsariga della precedenti pronunce
in tema di residenza abituale, la porta ad una più
compiuta sistemazione, indicando i fattori che ri-
tiene specificamente rilevanti al fine di valutare
l’integrazione del minore in una determinata co-
munità statale. Il valore aggiunto della sentenza
nel caso “A” sta dunque nell’avere reso più certo e
univoco un criterio flessibile, dando ai giudici na-
zionali una sorta di check-list, evidentemente non
tassativa né esaustiva ma sufficientemente artico-
lata e completa, da costituire un’utile (e uniforme!)
base di partenza.
Nella sentenza resa nel caso “A”, dunque, la
Corte indica:
– la durata del soggiorno, ma anche la regolarità,
le condizioni e soprattutto le ragioni del soggiorno. Il
fattore tempo, che esprime la durata e la continuità
della presenza del minore sul territorio di uno Sta-
to, costituisce ovviamente il primo fattore dal qua-
22 Non è un caso ad esempio che il criterio della residenza
abituale sia stato facilmente metabolizzato nell’ordinamento
inglese, che pure adotta tradizionalmente altre categorie, né
stupisce che, nel corso dell’udienza nel caso “A”, il governo in-
glese si sia pronunciato nel senso che tale nozione non sia ulte-
riormente interpretabile e che deve lasciare al giudice naziona-
le il potere discrezionale per prendere in considerazione tutte le
circostanze del caso concreto. Cfr. Concl. avv. gen. Kokott, cit.,
punto 15.
Studium Iuris, 1/2012
le muovere. Oltre all’elemento temporale però, la
Corte prende in considerazione altri indicatori
“qualitativi” dell’integrazione di una persona con
un dato ordinamento, poiché vi è un’evidente dif-
ferenza tra trovarsi in uno Stato temporaneamen-
te, e quasi casualmente per motivi contingenti di
lavoro o di studio, o a seguito di una più incisiva
scelta di vita, quale può essere quella di sposarsi,
ovvero di tornare alla famiglia di origine dopo una
separazione dal coniuge. Su tale aspetto, che rical-
ca appieno le precedenti definizioni di residenza e
non esprime dunque una specificità del minore,
mi soffermerò più diffusamente nel prossimo pa-
ragrafo;
– la cittadinanza del minore. Si tratta questa di
un’indicazione interessante che, dopo decenni di
pronunce volte a dichiarare l’illegittimità di qual-
siasi valutazione effettuata sulla base del criterio di
cittadinanza, può sorprendere e destare perples-
sità in una sentenza della Corte di giustizia23. In
realtà in questo contesto la (contemporanea) citta-
dinanza esprime una realtà empirica evidente: in
linea generale e salvo situazioni particolari, la resi-
denza nello Stato di cittadinanza non ha bisogno
di particolare dimostrazione, poiché il legame con
quello Stato è già in parte dimostrato dall’averne la
cittadinanza. Opposto appare invece il ragiona-
mento laddove si valuti la residenza di un soggetto
che abbia la cittadinanza di un altro Stato. Posto
che – normalmente – la discordanza tra Stato di
cittadinanza e Stato di residenza implica che vi è
stato un trasferimento (della residenza) da uno
Stato all’altro, l’accertamento della nuova residen-
za può implicare una prova più accurata. Eviden-
temente in questo particolare contesto la cittadi-
nanza non assume il tradizionale valore di criterio
giuridico – astrattamente idoneo da sé solo a radi-
care la giurisdizione ma già tante volte dichiarato
illegittimo dalla Corte di giustizia in quanto discri-
minatorio – quanto piuttosto il carattere di un ele-
mento di fatto che si aggiunge agli altri fattori men-
zionati dalla Corte. Si osservi che la coincidenza
23 Si veda ad esempio la critica di R. Lamont, Case C-523/07,
A, Judgment of the Court, cit., p. 241 secondo la quale il riferi-
mento al criterio della cittadinanza confonde i due criteri di giu-
risdizione.
24 Infatti, mentre tutti gli altri criteri sono menzionati, uno di
seguito all’altro, al punto 39 della sentenza e poi testualmente
ripresi al punto conclusivo della prima questione (n. 44) e nel
PQM (n. 2), l’intenzione dei genitori è menzionata separata-
mente, punto 40 e una sola volta, quale “indizio del trasferi-
mento della residenza abituale”. Sul punto si veda meglio infra,
par. 7 e par. 8.
31
Attualità e saggi
tra Stato di cittadinanza e residenza è fattore che
viene abitualmente trascurato – almeno in termini
espliciti – nella prassi giurisprudenziale interna.
– il luogo e le condizioni della frequenza scolastica.
Diversamente da quello appena esaminato, que-
sto è un elemento già tenuto ampiamente presen-
te nella prassi giurisprudenziale interna, che da
qualche anno vi fa ampio ricorso. Esprime un pro-
filo importante della vita di un minore in età scola-
re o prescolare, poiché rivela il suo grado di rela-
zioni sociali in un determinato ambiente.
– le conoscenze linguistiche. Strettamente collega-
to al criterio appena esaminato e a quello successi-
vo, la conoscenza della lingua parlata in un deter-
minato luogo rappresenta lo strumento – neces-
sario ma non sufficiente – attraverso il quale si
svolge la vita di relazione extra familiare del mino-
re e dunque la prova della sua integrazione anche
al di fuori del contesto familiare, nell’àmbito del
quale è ben possibile che venga utilizzato un altro
idioma;
– le relazioni familiari e sociali del minore. Trat-
tandosi di minore, il primo nucleo di relazioni so-
ciali inevitabilmente coincide con le relazioni fa-
miliari. Al crescere dell’età, i due ambiti si distin-
gueranno sempre di più. È altresì importante sot-
tolineare che il concetto di relazione familiare qui
considerato ha riguardo non al singolo genitore o
ai fratelli e sorelle dirette, quanto alla famiglia allar-
gata (in particolare nonni, zii e cugini), come indi-
ce di attaccamento affettivo e di vita sociale del mi-
nore;
– infine, tra i caratteri che integrano la residenza
del minore la Corte menziona la volontà, l’intenzio-
ne del genitore di radicarsi in un determinato luo-
go, a condizione che questa si manifesti in circo-
stanze esterne oggettive. Quali prove della “ogget-
tivizzazione” della volontà di stabilire la propria
residenza in un determinato Stato si adduce ad
esempio l’affitto o l’acquisto di un alloggio, oppure
più semplicemente la richiesta di un alloggio so-
ciale. Il peso da attribuirsi all’elemento soggettivo
della volontà di stabilirsi in un determinato Stato e
la prova della sua esteriorizzazione è questione
delicata, alla quale verrà dedicato un apposito pa-
ragrafo più oltre. In questa sede sia sufficiente ri-
cordare che esso è stato ricordato dalla Corte, seb-
bene apparentemente non posto sullo stesso pia-
no degli altri criteri24.
Proprio questi ultimi due criteri, relativi alle re-
lazioni familiari del minore e soprattutto al peso da
attribuirsi all’intenzione del genitore, verranno ul-
teriormente chiariti nella sentenza Mercredi. Prima
di passare all’esame della stessa, tuttavia, merita di
Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II
essere sottolineato come la definizione di residen-
za abituale elaborata dalla Corte nella sentenza
“A” non appaia certamente rivoluzionaria.
Lungi dal fornirne una nozione fissa e rigida, i
parametri indicati dalla Corte conservano al crite-
rio tutta la sua natura fattuale e flessibile, che con-
sente al giudice di modellarlo sulle caratteristiche
del caso di specie. Ciò nonostante la definizione
proposta costituisce un punto fermo per la futura
applicazione della norma, fornendo un elenco di
punti di contatto – certamente non esaustivo, ma
senz’altro utile – che qualsiasi giudice nazionale che
dia applicazione al Regolamento n. 2201/2003
sarà chiamato ad applicare prima di affermare la
residenza di un minore. Si aggiunga che, per effet-
to dell’ormai accertata vis espansiva che gli atti di
diritto internazionale privato dell’Unione europea
producono sulle norme di conflitto nazionali, è
molto probabile che questa check-list si imponga al
giudice nazionale anche quando debba determi-
nare la residenza abituale del minore con riferi-
mento a fonti normative di origine nazionale o in-
ternazionale, quale ad esempio la Convenzione
dell’Aia del 1980.
6. Segue: continuità e discontinuità nella sen-
tenza Mercredi
Nonostante tale positivo contributo, però, il ca-
talogo di punti di contatto elaborato con la senten-
za “A” si è rivelato insufficiente nel caso Mercredi25,
dove si discuteva di come determinare la residen-
za abituale di un neonato.
Questa in breve la vicenda. Una coppia di fatto,
costituita da una donna francese e un uomo ingle-
se, convive per qualche anno in Inghilterra. La
donna resta incinta, ma il legame tra i due si è così
deteriorato che, la settimana dopo la nascita della
bambina, il padre lascia la residenza comune. Due
mesi dopo, senza avvertire preventivamente il pa-
dre, la madre lascia l’Inghilterra con la bambina
per tornare a vivere nel proprio luogo d’origine,
sull’isola della Riunione (in territorio francese). Il
padre, informato della partenza quando madre e
figlia hanno appena lasciato l’Inghilterra, adisce
prontamente il giudice inglese che, sul presup-
posto della residenza della bambina in Inghilter-
ra, ne ordina l’immediato ritorno. Da parte sua,
però, la madre ottiene dal giudice francese, in
tempi alquanto brevi, l’affidamento esclusivo
della figlia e la fissazione della sua residenza abi-
tuale in Francia.
Inizia così la consueta battaglia legale tra le due
parti e nei due Paesi. Sebbene il merito della con-
32
Studium Iuris, 1/2012
troversia verta sull’affidamento della bambina o
sul suo ritorno in Inghilterra,26 particolare interes-
se riveste in questa sede la questione preliminare
di come determinare il luogo di residenza della
stessa. Mentre infatti il giudice inglese di primo
grado – adito pochi giorni dopo l’abbandono del
suolo inglese da parte della madre e della figlia – ri-
tiene accertata la residenza della minore in Inghil-
terra, il giudice d’appello, adito su ricorso della
madre quando la bambina si trova in Francia da
quasi un anno, si interroga sui criteri che devono
essere utilizzati ai fini di tale indagine e sollecita al-
la Corte un chiarimento in proposito.
Benché formulate come un chiarimento del cri-
terio già adombrato nella sentenza del 2009, del
quale invero riprende i passaggi essenziali, le indi-
cazioni che la Corte dà con riguardo alla residenza
del neonato finiscono per costituirne piuttosto
una deroga. Due, in particolare, sono gli aspetti in
relazione ai quali sembra emergere un approccio
della Corte in parte diverso.
In primo luogo, è certamente diverso il rappor-
to tratteggiato tra elemento temporale e elemento
soggettivo. Nella sentenza “A” la durata del sog-
giorno, assieme alle sue ragioni e condizioni, ap-
pare assumere un ruolo preponderante rispetto
all’intenzione dei genitori (entrambi, in quel ca-
so!), alla quale sembra riservarsi una posizione
quasi residuale. Invero, benché la Corte certamen-
te ricordi che rileva « l’intenzione dei genitori di
stabilirsi con il minore in un altro Stato mem-
bro »27, tale accenno non viene ripreso nella defi-
nizione generale di residenza abituale di cui al
punto 44 e al PQM della decisione. D’altra parte,
l’avv. gen. nel caso “A”, signora Kokott, nelle sue
conclusioni si era espressa in modo fortemente
critico su tale fattore. Essa invero motiva il rifiuto
25 Corte giustizia 22 dicembre 2010, causa C-497/10, Mer-
credi, inedita in Racc. In dottrina v. : L. Idot, Compétence en cas de
déplacement d’enfant et résidence habituelle, in Europe 2011,
(Mars), p. 26 ; D. Henrich, nota a EuGH 22.12.2010 Rs. C-
497/10, in FamRZ 2011, p. 620 ; nella dottrina italiana v. un ac-
cenno in L. Carpaneto, Reciproca fiducia e sottrazione internazio-
nale di minori nello spazio giudiziario europeo, in R. d. int. priv. proc.
2011, p. 374.
26 Non è invece pertinente al caso in esame il profilo, invero
inizialmente adombrato dalla difesa del padre, di una illecita
sottrazione della minore. Per il diritto inglese, infatti, non es-
sendo la coppia sposata, il padre non ha alcun diritto di affida-
mento sulla figlia. Il trasferimento della minore deciso unilate-
ralmente dalla madre, dunque, era legittimo, in quanto a tale
data quest’ultima era l’unica titolare di un diritto di affidamen-
to. Cfr. anche Corte giustizia sent. Mercredi cit., par. 23.
27 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 40.
Studium Iuris, 1/2012
di utilizzare per i minori la medesima definizione
di residenza adottata in altri contesti di diritto del-
l’Unione proprio perché il concetto tradizionale di
residenza abituale pone eccessivamente in primo
piano l’intenzione dei soggetti di cui trattasi.28 Da-
re rilevanza alla volontà dell’interessato, se è au-
spicabile e opportuna con riguardo alla residenza
degli adulti, si rivela in concreto molto difficile con
riguardo ai minori in tenera età. Poiché dunque
« nell’àmbito delle controversie sull’affidamento le
concezioni dei soggetti titolari del diritto di affida-
mento in ordine al luogo in cui il minore deve ri-
siedere possono divergere . . . l’intenzione del pa-
dre e/o della madre di stabilirsi in un determinato
luogo con il minore può pertanto costituire solo un
indizio per la residenza abituale del medesimo, non
un requisito di per sé decisivo »29 (corsivo aggiunto).
Piuttosto che ripiegare sulla volontà del genitore
affidatario, però, l’avv. gen. suggerisce una conclu-
sione più drastica e quindi di abbandonare del tut-
to la rilevanza dell’elemento soggettivo. Benché la
Corte preferisca non spingersi fino alle estreme
conseguenze ora indicate, essa è chiaramente in-
fluenzata dal suo autorevole avv. gen. e resta so-
stanzialmente cauta con riguardo all’elemento
soggettivo.
Ben diverso appare l’approccio seguito nella de-
cisione Mercredi, dove l’elemento soggettivo pare
costituire il fattore principale attorno al quale de-
terminare la residenza, incurante del fatto che –
nel caso di specie – la volontà fosse di una sola
delle parti interessate alla residenza del minore.
Esemplare a tale riguardo è il par. 51 della decisio-
ne. Premessa l’affermazione già contenuta nella
sentenza “A” secondo cui « al fine di distinguere la
residenza abituale da una mera presenza tempo-
ranea, . . . essa deve, in linea di principio, essere di
una certa durata per esprimere una stabilità suffi-
ciente », la Corte compie un brusco dietrofront per
arrivare a concludere in modo quasi opposto. Si
afferma così che « per il trasferimento della resi-
denza abituale nello Stato membro ospitante conta
soprattutto la volontà dell’interessato di fissarvi, con
l’intenzione di conferirgli carattere stabile, il centro
permanente o abituale degli interessi. La durata di
un soggiorno non può quindi fungere da indizio nel-
l’àmbito della valutazione della stabilità della resi-
denza, dovendo tale valutazione essere effettuata
alla luce di tutte le circostanza di fatto specifiche
della fattispecie » (corsivo aggiunto). È ben curio-
28 Concl. avv. gen. Kokott alla causa C-523/07, punto 36.
29 Concl. avv. gen. Kokott ibidem.
33
Attualità e saggi
so che a distanza di un solo anno di distanza, cia-
scuno dei due elementi – tempo e volontà – è di-
chiarato « solo un indizio ».
Al fondamentale rapporto tra l’elemento quan-
titativo della residenza abituale, quale costituito
dal fattore tempo, e quello qualitativo, rappresen-
tato dalla manifestazione di una specifica volontà
di risiedere in un dato luogo, è dedicato il para-
grafo che segue. Per il momento, ci si limita a se-
gnalare come la rilevanza così accordata all’ele-
mento soggettivo a discapito di quello temporale
non è affatto circoscritta all’ipotesi in esame della
residenza del neonato. Piuttosto, per i termini ge-
nerali con i quali è stata tratteggiata, essa è suscet-
tibile di essere applicata per determinare la resi-
denza di qualsiasi minore, finendo così per mo-
dificare sostanzialmente la portata della senten-
za “A”.
Un secondo punto sul quale la sentenza Mercre-
di sembra discostarsi dall’approccio seguito nella
sentenza “A” riguarda il soggetto al centro dell’a-
nalisi. Mentre nella decisione appena citata ogni
valutazione viene condotta sul soggetto minore,
nella sentenza successiva la prospettiva appare di-
versa. Trattandosi infatti di un neonato, l’indagine
sulla integrazione del minore in un certo ambiente
sociale e familiare finisce per essere diluita nell’a-
nalisi della situazione in cui versa la madre, con
particolare riguardo alla « integrazione di quest’ul-
tima con il suo ambiente sociale e familiare ». È co-
sì che, sul duplice presupposto che: a) un neonato
condivide necessariamente l’ambiente sociale e
familiare della persona da cui dipende, e b) il neo-
nato è effettivamente accudito dalla madre, si con-
clude che debba aversi riguardo alle « ragioni del
trasferimento verso un altro Stato della madre del
minore, [al]le sue conoscenze linguistiche o ancora
[al]le sue origini geografiche e familiari. » (punto
56), « nonché [a]i rapporti familiari e sociali che la
madre ed il minore intrattengono in quello Stato »
(punto 57).
Anche sotto tale profilo la decisione solleva al-
cuni profili di perplessità. È evidente che non ab-
bia molto senso parlare di una residenza del neo-
nato come se fosse cosa autonoma da quella del
genitore che se ne prende cura. Ed è pertanto ine-
vitabile che la residenza del neonato sia determi-
nata con riferimento a quella dei genitori. Tuttavia
pare che la sentenza risenta in maniera troppo
marcata delle peculiarità del caso di specie. Come
già rilevato, nel caso Mercredi si discuteva della re-
sidenza di una bambina nata fuori dal matrimonio
e dunque, per l’ordinamento inglese, di un minore
del quale solo la madre ha l’affidamento. In assen-
Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II
za di un esplicito consenso della madre o di una
dichiarazione dell’autorità giurisdizionale o am-
ministrativa, il padre non ha alcun diritto sul figlio.
Se dunque il figlio di una coppia di fatto è affidato
esclusivamente alla madre, può apparire coerente
che questa ne determini unilateralmente la resi-
denza e il padre possa così essere tagliato fuori
dall’ambiente nel quale il minore è destinato ad in-
tegrarsi – anche se non può nascondersi il disa-
gio suscitato da tale conclusione, quanto meno
se considerata alla luce di un diverso ordinamen-
to30.
La soluzione è però certamente (ancora) me-
no convincente se essa viene trasposta al caso di
un neonato che sia figlio legittimo di una coppia.
Anche se incontestabilmente il genitore che gli
prodiga le cure materiali resta comunque la ma-
dre, l’affermazione contenuta nella decisione
Mercredi secondo cui la residenza del bebè è di-
pendente solo da quella di costei appare eccessi-
vamente rigida e non confacente ai principi gene-
rali del sistema, incluso il diritto fondamentale
del bambino di instaurare e intrattenere relazioni
con entrambi i genitori. Sorge dunque il dubbio
(ed invero l’auspicio) che la soluzione non sareb-
be stata la medesima nell’ipotesi “normale” nella
quale la bambina sia affidata a entrambi i genito-
ri. È vero che in tale caso il trasferimento della re-
sidenza della stessa senza il consenso di entram-
34
Studium Iuris, 1/2012
bi i genitori avrebbe integrato sottrazione del mi-
nore, ma la natura congiunta o meno dell’affida-
mento, se è senz’altro idonea a determinare la le-
gittimità (o meno) di un trasferimento di residen-
za in altro Stato31, non dovrebbe invece incidere
sulla sua determinazione. In quanto dato oggetti-
vo, la residenza dovrebbe essere indipendente
dalla posizione di ciascun genitore e dai loro ob-
blighi parentali.
Nel complesso, e come è dato vedere da quanto
trattato sinora, le sentenze della Corte del 2009 e
2010 hanno chiarito diversi punti e opportuna-
mente posto alcuni paletti interpretativi in merito
alla determinazione della residenza di un minore.
Ciò nonostante non tutte le indicazioni fornite so-
no pienamente soddisfacenti e permangono alcu-
ni punti oscuri, sui quali appare opportuno soffer-
marsi brevemente.
30 Sulle problematiche connesse alla assenza di diritti ex lege
del padre naturale, incluso quello all’affidamento e alla custo-
dia dei figli, si veda la sentenza Corte giustizia, 5 ottobre 2010,
causa C-400/PPU, J.McB (inedita in Raccolta), con la quale la
Corte ha ritenuto compatibile con il Regolamento Bruxelles II –
e anche con l’art. 7 e 24 della Carta dei diritti fondamentali – la
legislazione irlandese (simile sul punto a quella inglese) che
prevede che solo il giudice possa, a seguito di un procedimen-
to giudiziale ad hoc, attribuire al padre naturale il diritto di affi-
damento.
31 Sul trasferimento lecito di residenza v. infra, par. 8.
 Temi

Concorso per uditore giudiziario

Prova scritta di diritto penale
di Jacopo Meini e Manuela Verdone

Tratti il candidato della tematica dell’errore di fatto e di diritto soffermandosi sui rea-
ti sessuali nei confronti dei minori, con particolare attenzione ai profili relativi alla col-
pevolezza e all’errore in tali fattispecie.

* * *

Nell’ordinamento penale italiano “l’errore” riveste un ruolo fondamentale poiché, quale fal-
sa conoscenza della realtà naturalistica o giuridica, ha l’effetto di escludere, in ragione della
mancanza dell’elemento soggettivo, la colpevolezza dell’agente pur in presenza di un fatto che
oggettivamente rimane illecito. Il primo comma dell’art. 47 c.p. afferma, infatti, che “l’errore sul
fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente”.
Sul piano naturalistico esso si distingue dall’ignoranza, quale mancanza di conoscenza, an-
che se, sul piano giuridico-penale, i due termini sono considerati equivalenti: sia l’ignoranza sia
l’errata conoscenza conducono, infatti, al medesimo risultato. Al contrario, il dubbio, consi-
stente in un conflitto di rappresentazione circa la presenza o l’assenza di determinati requisiti di
fattispecie, non scusa, perché in presenza di tale stato di incertezza il soggetto dovrebbe aste-
nersi dalla condotta; in caso contrario, tenendo la condotta e accettando di conseguenza il ri-
schio, il dubbio dà luogo a dolo eventuale o addirittura, secondo alcuni autori, a dolo intenzio-
nale se la volontà è pur sempre diretta all’evento.
Nell’àmbito del diritto penale possiamo distinguere tra errore “di fatto” ed errore “di dirit-
to”: il primo consiste nella mancata o errata percezione della realtà esterna, mentre il secondo
si concreta nell’ignoranza o erronea interpretazione di una norma giuridica penale o extrape-
nale. Da evidenziare che, in questa fase, l’errore incide sul momento ideativo del fatto, ovvero
sul processo formativo della volontà, la quale nasce perciò viziata da una falsa rappresentazio-
ne della realtà, mentre ove invece si ricadesse nella fase esecutiva del reato, verrebbe in conside-
razione l’ipotesi del reato aberrante ex artt. 82 e 83 c.p.

35
Uditore giudiziario - Diritto penale Studium Iuris, 1/2012

Tale distinzione risulta di fondamentale importanza in quanto crea due effetti contrastanti:
in particolare, se l’errore ricade sul precetto trova applicazione l’art. 5 c.p., il quale prevede la
non scusabilità dell’errore a meno che inevitabile (Corte Cost. n. 364/1988); per contro, se
l’errore ricade sul fatto che costituisce il reato, si applica l’art. 47 c.p., che esclude appunto la pu-
nibilità in presenza di errore sul fatto, salvo che l’errore sia dovuto a colpa ed il fatto sia previsto
dalla legge in forma colposa. In tale prospettiva, la dottrina ha osservato come l’ignorantia le-
gis non sia mai inevitabile allorché si tratti di un reato proprio di un determinato settore d’atti-
vità e l’autore sia un professionista (o, in ogni caso, svolga attività lavorativa in quel campo);
mentre l’errore scusabile è, invece, individuabile in caso di errore delle fonti o di errati pareri sul-
la norma penale da parte di fonti qualificate, come nel caso di contrasti giurisprudenziali o di
circolari interpretative successivamente rivelatesi erronee. Pertanto, stabilire se l’errore sia di
fatto o di diritto risulta decisivo ai fini dell’affermazione della punibilità o meno dell’autore del
fatto.
Il criterio razionale di distinzione, dopo le varie tesi nate nel corso degli anni, va ravvisato
nella diversità degli effetti psicologici ultimi, (e quindi nell’oggetto finale dell’errore), conside-
rati alla luce del principio della responsabilità colpevole. L’errore sul precetto si ha quando il sog-
getto si rappresenta e vuole un fatto che è perfettamente identico a quello vietato dalla norma
ma che egli crede che non sia illecito; l’errore sul fatto si ha invece quando il soggetto crede di rea-
lizzare un fatto diverso da quello previsto dalla norma. Un esempio del primo tipo di errore può
essere quello del mussulmano che contrae in Italia un secondo matrimonio, ignorando che la bi-
gamia costituisce reato; al contrario si avrebbe un fatto diverso da quello previsto dalla norma,
nel caso del cacciatore che spara in un cespuglio credendo che dietro vi sia un animale ucciden-
do invece un uomo. L’errore, in questo caso, è il rovescio della componente conoscitiva del dolo,
in quanto l’agente non conosce uno o più elementi del fatto concreto rilevanti ai sensi della cor-
rispondente fattispecie incriminatrice ed egli non agisce dolosamente facendo venir meno il rea-
to salvo che dalla legge non sia previsto come delitto colposo. A tale proposito, bisogna distin-
guere tra: errore scusabile, che si realizza quando nessun rimprovero, nemmeno di semplice leg-
gerezza, può essere mosso all’agente caduto in errore; errore inescusabile, quando è stato deter-
minato da negligenza, imprudenza od imperizia dell’agente e, quindi, da sua colpa.
Affinché l’errore abbia l’effetto d’escludere la colpevolezza dell’agente, occorre naturalmente
che esso cada sugli elementi essenziali della fattispecie penale astratta, cioè, sugli elementi su cui
si fonda il giudizio di disvalore penale. È, in tale prospettiva, ininfluente ai fini della colpevolez-
za l’errore sull’identità del soggetto o dell’oggetto della condotta criminosa come nel caso di Ti-
zio che uccide Caio credendolo Sempronio o Tizio crede che la bicicletta di cui ci s’impossessi sia
di Sempronio e, invece, è di Caio. Sul punto, la Cassazione penale n. 2801 del 12 gennaio
1981, in sintesi, si è così espressa: « È errore di fatto escludente la punibilità quello che cade sul

36
Studium Iuris, 1/2012 Temi

fatto che costituisce reato e, per essere giustificabile, deve investire un estremo materiale del rea-
to stesso e deve consistere in una lacunosa incolpevole percezione della realtà che non corri-
sponde a quella effettiva ». Quando la realtà, nei suoi elementi concreti, era in condizioni di es-
sere percepita esattamente dal soggetto, l’errata interpretazione dei fatti esterni, le impressioni
e i falsi ricordi non sono valevoli né a discriminare né ad attenuare la responsabilità penale. La
sentenza sopracitata, sebbene non molto recente, è di grande attualità poiché enuncia un prin-
cipio di diritto chiaro e conciso, tale da non lasciare dubbi agli operatori del diritto.
Il problema principale in materia di errore si pone in relazione alle norme extrapenali, nelle
quali risulta difficile stabilire se l’errore sia di fatto o di diritto. Al riguardo, si sono formati due
diversi orientamenti: un primo orientamento, più risalente, che distingue tra norme integratri-
ci e norme non integratrici della norma penale, senza però offrire un criterio per selezionare i ca-
si in cui la norma extrapenale integri la norma penale; un secondo orientamento, secondo cui la
norma richiamata, in quanto extrapenale, avrebbe sempre una propria autonomia nel suo
campo originario e, inserendo il proprio effetto di qualificazione nella fattispecie penale, diven-
terebbe sempre un elemento determinante di quest’ultima.
Il problema, negli ultimi anni, si è risolto, anche qui, alla luce degli effetti psicologici ultimi
prodotti dall’errore: infatti, ove l’errore extrapenale non si esaurisca in un errore sul precetto
comportando un errore sul fatto, esso è identico, negli effetti psicologici ultimi, all’errore sul fat-
to determinato da un errore di fatto. In questo caso risulta evidente come l’agente voglia un fat-
to diverso da quello vietato dalla norma penale e quindi agisca senza la conoscenza dell’offen-
sività: si esclude pertanto la punibilità.
Quanto all’annoso problema dell’errore nelle norme penali in bianco, si è osservato che se
alla legge extrapenale viene demandato il compito di definire il comportamento vietato, l’errore
sulla stessa si tradurrà necessariamente in un errore sul precetto e, come tale, non sarà idoneo
a scusare; ove, invece, la norma penale in bianco sia interpretata come norma che rimette alla
fonte extrapenale la determinazione di aspetti specificativi della fattispecie astratta definita dal-
la legge penale, allora potrà ammettersi l’ipotesi che l’errore sulla legge extrapenale, risolven-
dosi in un errore sul fatto, escluda la colpevolezza a mente dell’art. 47, comma 3, c.p.
Anche per quanto riguarda le scriminanti si può distinguere tra errore sul precetto ed errore
sul fatto a seconda degli effetti psicologici ultimi: infatti, nel caso del soggetto che uccide una per-
sona credendosi aggredito da un assassino, egli vuole un fatto diverso da quello tipico, e cioè
l’uccisione in assenza di legittima difesa, mentre nel caso di colui che uccide una persona cre-
dendo che l’eutanasia in Italia sia lecita, il soggetto vuole un fatto identico a quello previsto dal-
la norma incriminatrice. Tale disciplina è specificatamente ribadita dall’art. 59, comma 4, c.p.,
nel quale si afferma che se l’agente ritiene che, per errore, esistano circostanze di esclusione del-
la pena, queste sono sempre valutate a suo favore. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da

37
Uditore giudiziario - Diritto penale Studium Iuris, 1/2012

colpa, la punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. No-
nostante l’ambigua espressione, lo stesso articolo, con il termine “circostanze di esclusione della pe-
na”, si riferisce altresì alle scriminanti e non solo alle cause di esclusione della pena (per esempio le
immunità); anche qui l’errore si riferisce al solo errore di fatto e non a quello di diritto, comportan-
do la disciplina sopra esposta l’esclusione del dolo, salvo la residua ipotesi di espressa previsione di
colpa “colpevole”. La disciplina dell’art. 59, comma 4, c.p. costituisce, in sostanza, una applicazio-
ne specifica della norma di cui all’art. 47 c.p. in tema di errore sul fatto di reato, in quanto l’agen-
te, ritenuta esistente una causa di giustificazione in realtà inesistente, non vuole realizzare un fat-
to di reato ma una fattispecie lecita in quanto consentita dall’ordinamento.
Infine, anche per i reati omissivi si può distinguere tra errore sul precetto ed errore sul fatto a
seconda degli effetti psicologici ultimi: nei reati omissivi propri l’errore di fatto può essere rap-
presentato in colui che omette il soccorso credendo che non vi sia pericolo, mentre, al contrario,
il pubblico ufficiale che, male interpretando una legge penale o extrapenale, non crede di essere
tenuto all’obbligo di denuncia, perché convinto che un fatto appreso non sia reato, versa in er-
rore di diritto; nei reati omissivi impropri può essere un errore di fatto il caso del medico che cre-
de di non dover curare il paziente ritenendolo sano, mentre siamo in presenza dell’errore di di-
ritto nel caso del bagnino che omette il salvataggio perché ritiene di non avere l’obbligo di impe-
dire l’evento. In tutti questi esempi si può notare come nell’errore di fatto l’agente vuole un fatto
diverso poiché non si rende conto della realtà esterna mentre, nell’errore di diritto, egli ne è ben
consapevole ma erra sulla situazione giuridica.
È da sottolineare come l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la
punibilità per un reato diverso, sempre che di questo ne sussistano gli elementi oggettivi e sog-
gettivi: ad esempio, nel caso di colui che si impossessa di una cosa mobile altrui ritenendola
smarrita, si configurerà il delitto di appropriazione di cose smarrite ex art. 647 c.p. e non quel-
lo di furto ex art. 624 c.p. Da questo consegue che se l’agente, per errore, ritiene che nel fatto
storico non sia “presente” un elemento specializzante, in realtà presente, non verserà in dolo ri-
spetto al reato effettivamente realizzato e di questo non ne risponderà; tuttavia, di fronte all’or-
dinamento giuridico penale, risponderà del reato diverso che erroneamente riteneva di realiz-
zare con la propria condotta. Diverso, invece, è il caso in cui l’errore ricada su elementi degra-
danti del reato, come nel caso di una persona che cagiona la morte di un uomo nella supposi-
zione erronea che la vittima abbia prestato il proprio consenso all’uccisione. Alcuni autori pro-
pendono per la configurabilità in tal caso della fattispecie criminosa più grave – vale a dire l’o-
micidio doloso ex art. 575 c.p. – poiché sarebbero presenti tutti gli elementi costituivi di que-
st’ultima fattispecie; per contro, altri autori, più persuasivamente, escludendo che il dolo del
reato meno grave inglobi in sé il dolo del reato più grave, ritengono sussistente l’omicidio del
consenziente ex art. 579 c.p.

38
Studium Iuris, 1/2012 Temi

Tutto quanto detto per l’errore – giova sottolinearlo – vale soprattutto per i soggetti impu-
tabili, nei confronti dei quali, essendo configurabile un giudizio di colpevolezza, sono di conse-
guenza configurabili le cause di esclusione di quest’ultima. Rispetto ai non imputabili bisogna,
invece, distinguere a seconda che l’errore sia patologico o meno: nel primo caso l’errore rimane
assorbito dallo stato di ininputabilità (come nel caso del psicotico che uccide il suo presunto ag-
gressore); in tale circostanza il soggetto non potrà invocare la causa di giustificazione putativa
e, pertanto, sarà prosciolto a causa del suo stato di infermità; mentre nel secondo caso, vale a di-
re se l’errore è del tutto indipendente dalla causa di non imputabilità (come nel caso di un erro-
re che può essere commesso da chiunque), all’agente verrà esclusa l’appartenenza psichica del
fatto ed il fatto non costituirà reato.
Di particolare attualità risulta il problema della configurabilità dell’errore di fatto nei reati
sessuali, ove il soggetto attivo ha una falsa conoscenza della realtà naturalistica circa l’età della
persona offesa.
Questione connessa al rispetto del principio di colpevolezza è, appunto, quella posta dall’art.
609-sexies c.p., il quale pone una presunzione iuris et de iure di conoscenza dell’età della per-
sona offesa a carico dell’autore di determinate fattispecie contro la libertà sessuale.
Più di preciso, il perimetro applicativo dell’art. 609-sexies c.p. è definito con la tecnica del-
l’elencazione, comprendendo i delitti « di cui agli art. 609-bis, 609-ter, 609-quater e 609-
octies . . . nonché il caso del delitto di cui all’art. 609-quinquies ». Risultano pertanto coinvol-
te le ipotesi di violenza sessuale aggravata dalla circostanza di aver commesso il fatto nei con-
fronti di persona che non ha compiuto i quattordici anni; di atti sessuali con persona che non ha
compiuto i quattordici anni; di violenza sessuale di gruppo nei confronti di persona che non ha
compiuto i quattordici anni; del compimento di atti sessuali in presenza di minore di quattordi-
ci anni al fine di farlo assistere.
L’autore di uno dei fatti di reato appena indicati non è ammesso a provare l’ignoranza del-
l’età della persona offesa, costituendo essa oggetto di una presunzione assoluta.
La norma in esame si riferisce tanto a fattispecie in cui l’età della vittima assume la funzione
di elemento costitutivo essenziale del fatto tipico, sia a ipotesi criminose rispetto alle quali l’età
della vittima viene in rilevo solo sotto la prospettiva circostanziale.
Diversi sono comunque i riflessi che nelle varie fattispecie si determinano sulle regole gene-
rali in materia di imputazione.
Nel primo caso – quello dell’art. 609-quater c.p. (atti sessuali con minorenne) – la dispo-
sizione de quo si risolve in una deroga ai principi fondamentali in materia di imputazione e di
error facti, posto che, in mancanza della norma speciale, la punibilità sarebbe esclusa per ave-
re l’agente erroneamente ignorato un presupposto essenziale dell’ipotesi criminosa, contempo-
raneamente non rilevando, rispetto ad essa, la punibilità nella forma colposa.

39
Uditore giudiziario - Diritto penale Studium Iuris, 1/2012

Nelle altre ipotesi, invece, il principio di specialità rende inoperante la disciplina dell’imputa-
zione soggettiva delle circostanze aggravanti, dettata dal comma 2 dell’art. 59 c.p., a mente del
quale vengono poste a carico dell’agente solo le circostanze aggravanti conosciute o ignorate per
errore.
In entrambi i casi, in applicazione dei principi generali (e inoperante l’art. 609-sexies c.p.),
l’errore incolpevole escluderebbe la punibilità o l’imputazione della circostanza aggravante.
La soglia di età dei quattordici anni fissata dal legislatore per ancorare la presunzione asso-
luta dovrebbe essere, nella ratio della norma, il limite al di sotto del quale non può riconoscersi
al minore una capacità di coscientemente autodeterminarsi al cospetto delle libertà e dei diritti
afferenti ad una sfera così delicata quale quella sessuale.
Dunque, e come già poteva sostenersi con riferimento all’abrogato art. 539 c.p., riprodotto
quasi immutato nell’art. 609-sexies c.p., la ratio della norma va individuata nell’esigenza di
accordare una particolare protezione al minore sulla scorta dell’interesse pubblicistico di preser-
varne la minorata capacità di “autogestirsi” in campo sessuale e, dunque, di prestare un valido
consenso a qualsiasi attività che vi afferisca.
Obiettivo che il legislatore raggiunge, tuttavia, passando per una parallela minorazione del-
la possibilità per l’agente di scusare l’ignoranza del dato anagrafico e caricando la posizione di
quest’ultimo del massimo livello di diligenza nell’approccio con i soggetti di giovane età.
Per quel che qui interessa, l’art. 609-sexies c.p. presta il fianco a riflessioni relative alla com-
patibilità dell’imputazione oggettiva in capo all’autore di certi delitti di un elemento, da consi-
derarsi essenziale ai fini della qualificazione del disvalore della condotta, con la ricostruzione
costituzionalmente ispirata della suitas del fatto.
Le precedenti verifiche di compatibilità della norma con la Costituzione (seppur nella for-
mulazione previgente, a cui comunque può farsi riferimento anche per la recente analisi, attesa
la sostanziale continuità sostanziale del principio ivi affermato) avevano avuto esito positivo,
sia in virtù dell’interpretazione piuttosto stringata e meccanica dell’art. 27 Cost. che la Consul-
ta aveva mostrato di accogliere (si veda in particolare l’ordinanza n. 107 del 1957, che riduce
il significato di “fatto proprio” alla mera esistenza di un nesso causale tra la condotta e l’even-
to), sia della sovra valorizzata esigenza di tutela del minore rispetto alle condotte ricondotte
nell’àmbito applicativo della norma.
Diversa la prospettiva, e di conseguenza anche la riflessione della Corte, nell’ultima ordi-
nanza di rimessione alla Consulta della verifica di costituzionalità della norma in esame, cul-
minata nell’ordinanza n. 322 del 2007; qui il giudice a quo assume come incipit e presuppo-
sto per la riproposizione della questione il mutamento di indirizzo rispetto alla nozione di rife-
ribilità soggettiva del fatto, idonea all’integrazione del parametro della “responsabilità perso-
nale” di cui all’art. 27, comma 1, Cost.

40
Studium Iuris, 1/2012 Temi

Assumendo come cardini del sistema gli approdi sul principio di colpevolezza elaborati nelle
note sentenze nn. 364 e 1085 del 1988, a parere del giudice rimettente, l’imputazione ogget-
tiva del dato anagrafico della vittima non risulterebbe compatibile con l’operazione che, ai fini
della piena attuazione dell’art. 27 Cost., impone di individuare un nesso di collegamento psi-
chico tra l’agente e tutti gli elementi essenziali del fatto incriminato, quantomeno nella forma
della colpa.
Il fattore età, infatti, specificamente nell’ipotesi delittuosa dell’art. 609-quater c.p., riveste la
funzione di elemento discriminante della delittuosità del fatto rispetto alla completa irrilevanza
penale della stessa attività e dunque, a ragion veduta, rientra a pieno nel novero di quegli ele-
menti atti a contrassegnare il disvalore del comportamento, in linea con la nota posizione sul
punto assunta dalla Corte nella già citata sentenza n. 1085/1988.
Quanto alle diverse ipotesi nelle quali il dato dell’età inferiore agli anni quattordici assu-
me rilievo a livello circostanziale, l’art. 609-sexies c.p. si pone in deroga alla disciplina ge-
nerale dell’art. 59 c.p., norma riformata dalla legge n. 19 del 1990 proprio sulla scorta dei
mutamenti di prospettiva riferiti e con l’intento di eliminare ogni profilo di responsabilità
oggettiva.
La regola che stabilisce l’imputazione delle circostanze solo se conosciute e, nell’ignoranza
delle stesse, la rilevanza dell’errore non colpevole o dell’induzione, parimenti non colpevole, è da
considerarsi attuativa dell’art. 27, comma 1, Cost. e pertanto, anche in questo caso, invero non
preso in considerazione nell’ordinanza di rimessione, interamente concentrata sull’ipotesi del
609-quater c.p., l’operare della norma speciale si risolverebbe in uno scardinamento della re-
gola dell’imputazione soggettiva delle circostanze, l’unica da ritenersi compatibile con la rico-
struzione del sistema di responsabilità incentrato sulla rimproverabilità totale del fatto.
I succitati rilievi vengono fatti propri dal giudice delle leggi, il quale, tuttavia, risponde con
una decisione che, solo formalmente, si atteggia come declaratoria di inammissibilità, ma che
in realtà si pone a metà strada tra questo tipo di pronuncia e una sentenza interpretativa di ri-
getto.
Prima di passare ai rilievi nel merito è interessante una notazione anche su questo aspetto
più tecnico della pronuncia.
A fondamento della declaratoria di inammissibilità, la Consulta pone l’incoerenza tra le pre-
messe argomentative dell’atto di rimessione, pur giudicate ineccepibili, con il petitum: più che
di coerenza o di mancata coerenza, in verità, si censura la scelta del giudice a quo di prospetta-
re la totale espunzione della norma anziché richiedere un intervento additivo limitato a dichia-
rarne l’illegittimità con la consueta formula « nella parte in cui non prevede . . . ».
Pertanto, con un’operazione simultaneamente tesa a censurare la legittima prospettazione
della questione (rispetto a questa pronunciandone l’inammissibilità per difetto di coordinamen-

41
Uditore giudiziario - Diritto penale Studium Iuris, 1/2012

to tra premesse e petitum) e salvaguardare la norma dalla pronuncia di incostituzionalità (so-

luzione tipica delle sentenze cd. interpretative di rigetto), i giudici delle leggi si avventurano in
una ordinanza di inammissibilità che, però, contiene in sé un’indicazione ermeneutica, molto
vicina ad un’interpretazione con funzione di “reductio ad legitimitatem”.
Differentemente da quanto accade nelle pronunce interpretative di rigetto, quale sarebbe
stata la forma della decisione che forse più ci si sarebbe aspettati nella fattispecie, la Corte non
dice apertamente quale sarebbe l’interpretazione secundum constitutionem da accogliere
ma, in maniera più celata, quale sarebbe stata la soluzione da prendere in considerazione da
parte del giudice rimettente, e il conseguente petitum da proporre, se egli avesse considerato il
principio di colpevolezza – beninteso come delineato dalle sentenze n. 364 e 1085 del 1988 –
oltre che vincolo per il legislatore anche « canone ermeneutico per il giudice, nella lettura e nel-
l’applicazione delle disposizioni vigenti ».
La corretta esplicazione del principi che governano l’imputazione di un fatto, come si è avu-
to modo di sottolineare più volte, pretende la rimproverabilità di ogni elemento del reato cosic-
ché quantomeno l’inevitabilità, che se postula l’impossibilità per l’agente di esercitare un con-
trollo, debba essere espunta dal perimetro dell’errore inescusabile, laddove sia questa la grada-
zione del principio di colpevolezza che il legislatore abbia posto a presidio di determinati pre-
gnanti interessi.
Trasposta tale ricostruzione nel giudizio di legittimità di cui trattasi, ciò doveva portare allo
scrutinio della Corte un’interpretazione dell’art. 609-sexies c.p. che, sulla scorta delle argo-
mentazioni e della decisione già adottata dalla Corte al cospetto dell’art. 5 c.p. (e poi in rela-
zione all’art. 626, comma 1, n. 1 c.p., nonché all’art. 39 del codice penale militare di pace) pro-
ponesse di considerare esclusa dalla inescusabilità dell’errore sull’età della vittima (rilevante,
chiaramente, anche laddove colposo) almeno l’ipotesi in cui tale verifica sfuggisse effettivamen-
te a qualsiasi possibilità di controllo del soggetto agente.
Al contrario, la prospettazione dell’incostituzionalità tout court della norma in esame
avrebbe avuto l’effetto di rendere applicabile alle ipotesi di errore sul dato anagrafico la discipli-
na generale dettata dall’art. 47, comma 1 c.p., e l’esclusione della punibilità nei casi in cui esso
fosse stato generato da colpa.
Ora la misura della compatibilità di un criterio di imputazione con l’art. 27, comma 1, Cost.
può essere apprezzata entro un certo spettro di opzioni che il legislatore di volta in volta sceglie
a seconda della pregnanza e della intensità di cui abbisogna la protezione di un certo interesse.
Così, se il massimo rispetto del principio di colpevolezza si ha al cospetto di un’imputazione
per fatto doloso, nemmeno si può escludere che sia compatibile con esso una riferibilità sogget-
tiva del fatto che si ancori ad un coefficiente partecipativo psichico più labile, fino ad attestarsi
sul profilo della colpa (« collegando il primo al terzo comma dell’art. 27 Cost. . . . il principio di

42
Studium Iuris, 1/2012 Temi

colpevolezza postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi del-
la fattispecie tipica », Corte Cost. n. 364/1988).
L’eliminazione in toto della disposizione che pone in capo all’agente il massimo dovere di di-
ligenza nella verifica dell’età del partner, pena la soggezione alla presunzione iuris et de iure,
si sarebbe risolta nella completa frustrazione delle esigenze di protezione del minore nella sua
sfera sessuale (non essendo le fattispecie toccate dall’operatività della norma in esame punibili
nella forma colposa), quando invece i particolari interessi in gioco ben avrebbero legittimato –
e resa forse più opportuna – la scelta del legislatore di allargare il giudizio di rimproverabilità
almeno fino a rendere punibile l’errore cagionato da colpa; con la conseguente esclusione, per
mantenere intatto il filo che collega il reato all’autore, solo dell’errore ingenerato da fattore ine-
vitabile.
Questa la riflessione che porta la Corte a non ritenere adeguato il petitum della questione e
contemporaneamente a suggerire il percorso ermeneutico per leggere in maniera legittima la
norma a scrutinio, evidentemente sulla scorta della soluzione accolta in relazione alla scusabi-
lità dell’errore sulla legge penale.
Allo stato, dunque, al giudice compete la valutazione circa la prova dell’ignoranza dell’età
della vittima fermo restando che è la stessa Corte Costituzionale ad indicare il parametro mini-
mo di apprezzamento, seppure in senso negativo, del carattere dell’inevitabilità: tenuto conto
della pregnanza dei valori in gioco essa non potrà essere ancorata all’affidamento che il sogget-
to attivo abbia fatto sulle dichiarazioni del minore e, deve ritenersi, nemmeno agli indici este-
riori (precoce sviluppo fisico, particolare avvenenza e spigliatezza) che possano indurre ad
un’erronea convinzione circa la maggiore età.
Questo perché, se il rispetto del principio di colpevolezza deve portare ad ammettere la pro-
va dell’ignoranza o dell’errore a favore del soggetto attivo, le esigenze di protezione connesse al-
la situazione specifica lo onerano, comunque, di un livello di diligenza nella verifica dell’età ana-
grafica che si esplichi con tutti gli strumenti conoscitivi e di apprezzamento di cui egli disponga.
L’effettivo valore della sentenza e i suoi riflessi sulla posizione processuale del soggetto attivo
andrà ponderata, pertanto, in base ai criteri che la giurisprudenza vorrà adottare per tacciare
di inevitabilità l’errore in cui questi è incorso, considerando che, senz’altro, anche in considera-
zione dei valori e delle istanze di protezione in gioco, non saranno di sicuro a maglie larghe ma
ancorati a parametri ben più rigidi di quanto appunto possa essere la dichiarazione dell’età fat-
ta dalla persona offesa oppure il fisico particolarmente sviluppato o l’accompagnarsi a persone
sicuramente maggiorenni.

43
Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati
Atto giudiziario su quesito proposto in materia di diritto civile
di Riccardo Villani

Con atto di citazione ex art. 163 c.p.c. l’Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro
gli Infortuni sul Lavoro conveniva avanti al Tribunale di Belsito i Sigg. Tizio e Caio chie-
dendo loro, in via solidale, il ristoro di quanto lo stesso Istituto aveva dovuto versare
agli eredi del Sig. Sempronio in conseguenza del decesso di costui avvenuto alcuni me-
si prima ad esito di un incidente sul lavoro.
Nello specifico, l’Istituto attore narrava che Tizio, dipendente della « Auto di Lusso »
s.r.l., nel compiere una manovra di retromarcia per spostare un’autovettura nuova da
un luogo ad un altro della concessionaria, al fine di predisporla per il ritiro da parte del-
l’acquirente Caio (cui la macchina era stata immatricolata il giorno precedente), non si
avvedeva della presenza di Sempronio, impegnato a rimuovere dal terreno un paletto
antintrusione (che avrebbe impedito il libero transito del veicolo) e lo urtava con l’au-
to, procurandogli lesioni di tale gravità da cagionarne il decesso immediato.
L’Istituto attore proseguiva affermando che ex art. 2054, commi 1 e 3, c.c., Tizio e
Caio, nella veste, rispettivamente di conducente del veicolo che aveva cagionato il sini-
stro e di proprietario dello stesso, dovevano essere ritenuti solidalmente responsabili
dell’accaduto e chiedeva la condanna alla rifusione di quanto aveva dovuto versare, a
titolo di risarcimento dei danni, agli eredi del defunto.
Il candidato, assunte le veste del difensore di Caio, rediga l’atto più opportuno alla
difesa del proprio assistito, tenendo anche presente che per il sinistro occorso a Sem-
pronio, Tizio fu, medio tempore, sottoposto a procedimento penale, conclusosi con sen-
tenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p., e Caio aveva appreso dell’asserito suo coin-
volgimento nella vicenda solo con la ricezione della notifica dell’atto di citazione, posto
che all’epoca dell’acquisto della vettura egli era stato espressamente rassicurato dai ti-
tolari della concessionaria che l’auto coinvolta nel sinistro (di cui, comunque, egli ave-
va avuto notizia dalla stampa locale) non era stata la sua ma altra.

* * *

44
Studium Iuris, 1/2012 Temi

TRIBUNALE DI BELSITO
Nella causa civile R.G. n. . . . . . . . . . . . .(G.I. Dott. . . . . . . . . .) proposta da:
INAIL (Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli infortuni sul La-
voro) (Avv. . . . . . . . . . . . . . .)
Contro
Tizio (Avv. . . . . . . . . . . . . .)
e
Caio (Avv. . . . . . . . . . . .)

Comparsa di costituzione e risposta ex art. 167 c.p.c.

nell’interesse di parte convenuta

Il Sig. CAIO (c.f. . . . . . . . . . . . . .), residente in Belsito, Via . . . ., n. . . . .,

rapp.to e difeso dall’Avv. . . . . . . . . . . . . . . . .(c.f. . . . . . . . . . . . . . . . .)., ed
elett.te dom.to presso e nel suo studio in Belsito, Via . . . . . . . . ., n. . . . . ., n. di
fax . . . . . . . . . . . . . . . e indirizzo PEC . . . . . . . . . . . . . .@. . . . . . . . . ., in forza di
mandato in calce al presente atto, si costituisce in giudizio e deduce in
FATTO
Con atto di citazione in data . . . . . . . . . . . . . . .l’Istituto Nazionale per l’Assi-
curazione contro gli infortuni sul Lavoro (d’ora in poi INAIL) citava in giu-
dizio i Sigg. Tizio e Caio.
Narrava l’attore che in data . . . . . . . . . . . . . .il Sig. Tizio, dovendo spostare
un’autovettura nuova marca . . ., modello . . ., posta all’interno dell’autosalo-
ne « Auto di Lusso » s.r.l., con sede in Belsito, Via . . . . . . . . . . . . . ., n. . . . . .,
per prepararne la consegna all’acquirente, nel fare manovra di retromarcia
non si avvedeva della presenza, dietro la macchina (in zona non visibile in
quanto chinato per rimuovere dal terreno un palo anti-intrusione situato al
centro del passo carraio), del Sig. Sempronio, dipendente dello stesso auto-
45
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

salone, il quale veniva urtato e, spinto con violenza contro il palo, subiva le-
sioni mortali.
Proseguiva l’attore sostenendo che siccome si sarebbe trattato di incidente sul
lavoro, esso aveva indennizzato gli eredi del defunto versando loro una som-
ma pari ad € . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Somma la cui restituzione, in via di sur-
roga, chiedeva a coloro che, a suo dire, sarebbero stati i responsabili civili del
danno. E cioè chi, materialmente, provocò il sinistro, Sig. Tizio, e il proprie-
tario della vettura, Sig. Caio (al quale il mezzo era stato formalmente inte-
stato il giorno prima e che, per coincidenza, era anche colui al quale stava
per essere consegnata la vettura nuova), chiamato come obbligato in solido al
risarcimento del danno ex art. 2054, comma 3, c.c.
DIRITTO
Il Sig. Caio, come sopra rappresentato, contesta in fatto ed in diritto le affer-
mazioni, le tesi e le domande di parte attrice, osservando, in particolare,
quanto segue.
1) In via pregiudiziale di fatto.
Il Sig. Caio è particolarmente stupito per la citazione ricevuta. Del sinistro
che ha dato origine alla odierna vicenda egli, in effetti, ebbe notizia dai quo-
tidiani all’epoca del fatto. Più precisamente, egli, nel giugno-luglio dell’an-
no . . . . si recò presso l’autosalone « Auto di Lusso » s.r.l., con sede in Belsi-
to, Via . . . . . . ., per contrattare l’acquisto di un’autovettura marca . . ., mo-
dello . . . . Perfezionato il contratto egli rimase d’accordo con il venditore che
si sarebbe dovuto recare presso l’autosalone a ritirare la vettura nuova il
successivo sabato 5 di agosto. La mattina presto di quel giorno egli ricevette,
però, una telefonata dal venditore il quale, accampando un qualche soprag-
giunto imprevisto, lo invitò a posticipare di qualche giorno il momento del ri-
tiro della vettura. E le parti si accordarono per il successivo lunedì 7 di ago-
sto. Dai quotidiani locali del 6 e del 7 di agosto (Doc. 1 e 2) il convenuto ap-
46
Studium Iuris, 1/2012 Temi

prese, tuttavia, che presso l’autosalone ove egli aveva acquistato l’auto si era
verificato un incidente mortale e, dalle foto che il quotidiano riportava, egli
sembrò intravvedere una vettura analoga alla sua. Preoccupato per la que-
stione, il lunedì mattina, si recò, come da accordi, presso il venditore e, per
prima cosa, chiese di essere rassicurato sulla circostanza che la vettura che
aveva cagionato il sinistro, e che si intravvedeva nella fotografia comparsa
sul giornale, non fosse la sua. Fece, altresì, presente che qualora quella fos-
se stata la macchina in questione egli non la avrebbe più voluta, dimostran-
dosi, addirittura disponibile a rinunciare alla caparra già versata, se non si
fosse trovato, con il venditore, un diverso accordo. Ma il venditore lo tran-
quillizzò affermando che la vettura che aveva cagionato la morte del Sig.
Sempronio non era quella che stava per consegnargli. E, addirittura, gli in-
dicò, come coinvolta nel sinistro, una diversa vettura, non ancora targata,
isolata dalle altre auto con del nastro di nylon bianco e rosso. Avvalorò, da
ultimo la propria affermazione sottolineando (e facendo rilevare allo stesso
acquirente) come la vettura consegnanda non presentasse, nella parte retro-
stante che avrebbe dovuto essere stata coinvolta nel sinistro, alcun segno o
danneggiamento.
Convinto dalle dichiarazioni del venditore, il convenuto si tranquillizzò e ri-
tirò il mezzo.
Da quel giorno egli mai ebbe più notizie della questione sino all’odierna cita-
zione in giudizio.
Tali essendo i fatti, appare evidente che parte attrice avrebbe avuto l’onere di
fornire prima d’ogni altra considerazione, la prova rigorosa che la vettura
che fu coinvolta nel sinistro era proprio quella del convenuto. Ciò non ha fat-
to e sin d’ora si contesta che bastevole a tal pro possa essere ritenuto il sem-
plice riferimento alle dichiarazioni del venditore (per inciso di tenore esatta-
mente opposto a quelle riferite all’acquirente) rilasciate agli agenti di poli-
47
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

zia giudiziaria intervenuti sul luogo del sinistro per i rilievi del caso, e con-
tenute nei documenti allegati da controparte.

2) Nel merito, sulla responsabilità del proprietario.

Ricordato quanto sopra in via pregiudiziale di fatto, il convenuto, a prescin-
dere dalla circostanza che la macchina che ha cagionato il luttuoso evento sia
stata o meno la sua, contesta che nel caso di specie possa essere ravvisata
un’ipotesi di applicazione dell’art. 2054 c.c. e, quindi, una sua qualsivoglia
responsabilità nel sinistro (nella sua veste di proprietario del mezzo, visto
che è circostanza non contestata che l’autore materiale del sinistro sia stato il
Sig. Tizio, che, per l’accaduto, ha patteggiato una pena di mesi . . . . . . . di re-
clusione), non potendosi, all’uopo, ritenere sufficiente la circostanza, risul-
tante dalla visura del PRA prodotta da controparte (Doc. X avversario), se-
condo cui la vettura venne immatricolata, per la prima volta, come veicolo
nuovo, a nome del convenuto, in data 4 agosto dell’anno . . . . e l’incidente si
verificò il giorno dopo, e cioè il 5.
Ed infatti:
A) Sull’applicabilità della norma al caso di specie.
L’art. 2054, comma 1, c.c., prevede, come noto, che « il conducente di un vei-
colo [ . . .] è obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla
circolazione del [medesimo], se non prova di avere fatto tutto il possibile per
evitare il danno ». E prosegue, al comma 3, estendendo la responsabilità an-
che al proprietario del veicolo (qualora, ovviamente, diverso dal conducente
che ha cagionato il sinistro).
Il primo e fondamentale requisito perché l’art. 2054 c.c. possa trovare ap-
plicazione è, dunque, che il danno cagionato a terzi sia disceso dalla « circo-
lazione del veicolo ».
In proposito, la migliore dottrina e la più autorevole giurisprudenza hanno
48
Studium Iuris, 1/2012 Temi

chiarito che con l’espressione « circolazione del veicolo » deve intendersi « il

movimento, la fermata e la sosta di veicoli, pedoni ed animali sulle strade
pubbliche e sulle aree a queste equiparabili » (FRANZONI, Dei fatti illeciti, in
Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1993, p. 646). Ragion per cui non è
applicabile la presunzione di colpa nel caso in cui non ricorra il detto pre-
supposto ed il danno sia stato prodotto dal semplice spostamento di un vei-
colo su un’area privata, nella quale non esiste un traffico o una circolazione
di veicoli (Cass. civ. 26 luglio 1997, n. 7015, in Arch. giur. circol. e sinistri
1997, p. 890; Cass. civ., 2 luglio 1977, n. 2885, in Mass. Giust. civ. 1977).
Ancora, hanno chiarito che perché possa ritenersi applicabile la regola di cui
all’art. 2054 c.c. (in generale e, in particolare, la estensione di responsabi-
lità di cui al comma 3 al proprietario) è altresì necessario che il veicolo che ha
cagionato il danno si trovi sulla strada pubblica, dal momento che cessa la
« circolazione » nel momento in cui il veicolo si ritira in luogo privato (Cass.
civ. 17 luglio 1963, n. 1957, in R. giur. circ. e trasp. 1964, p. 158). Con il
che se il danno si verifica in luoghi chiusi si applicano le regole generali in
materia di responsabilità extracontrattuale (Tribunale di Modena 6 novem-
bre 2002, in Giurisprudenza locale – Modena 2004; Giudice di pace di Tori-
no 7 aprile 2008, Redazione Giuffré 2008) e, pertanto, il proprietario del
veicolo (in quanto, ovviamente, non abbia egli stesso cagionato il sinistro)
non può essere condannato a risarcire il danno, il cui onere graverà, dunque,
esclusivamente sul conducente (Trib. Roma 27 settembre 1997, in Arch.
giur. circol. e sinistri 1998, p. 781, con nota di SANTARSIERE).
Queste essendo le regole preposte al sorgere della responsabilità di cui al-
l’art. 2054 c.c., secondo l’interpretazione consolidata della giurisprudenza,
occorre sottolineare come, nel caso di specie, il sinistro avvenne all’interno
dell’autosalone « Auto di Lusso » s.r.l., cioè in luogo privato, in cui era asso-
lutamente preclusa la « circolazione » dei veicoli (e nei confronti di situazio-
49
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

ne analoga, cioè un incidente verificatosi all’interno di un’autofficina, App.

Genova 16 marzo 1989, in Assicurazioni 1989, II, p. 83, ha avuto modo di
affermare che « non trova applicazione [ . . .] l’art. 2054 c.c. [ . . .] in quan-
to [in] tale area non si svolge un vero e proprio “traffico”, ma solo attività di
“movimento” di veicoli »). La circostanza è del tutto pacifica ed emerge sia
dai rilievi fotografici effettuati dalla P.G. intervenuta sul luogo del sinistro,
che dalle stesse dichiarazioni degli agenti di Polizia i quali hanno precisato
che: « il locale interessato all’evento fa parte di uno stabile sito all’interno di
un’area privata delimitata da recinzione in muratura [ . . .] con annessi can-
celli scorrevoli che ne delimitano gli accessi alla strada pubblica. [ . . .]. Per
quanto sopra, relativamente alla tipologia dell’edificio, l’evento è avvenuto
in luogo non soggetto alla normativa riguardante la circolazione stradale »
(così la Annotazione di P.G., in data 5 agosto . . . . . ., a firma dell’Ispettore
Capo . . . . . . . . . . . . . ., prodotta da controparte all’interno del fascicolo pena-
le sub Doc. Y, confermata, nel suo contenuto, dagli « Atti d’indagine » svol-
ti dalla Questura di Belsito, redatti sempre in data 5 agosto . . . . ., e sempre
prodotti da controparte, sub Doc. Z, secondo cui « l’area interessata all’e-
vento, accuratamente ispezionata da parte di personale della locale Polizia
Stradale intervenuta sul posto, è stata definita luogo non soggetto alla nor-
mativa riguardante la circolazione stradale »).
A conferma dell’assoluto carattere di area privata del luogo ove si è verifica-
to il sinistro depongono, da ultimo, anche le dichiarazioni del titolare della
concessionaria, tale Sig. Filano, che, nel verbale di sommarie informazioni
redatto in data 5 agosto . . . . presso l’U.P.G. della Questura di Belsito, pro-
dotto ex adverso sub Doc. H, dichiarò: « D. Il locale in cui sono avvenuti i
fatti a cosa è adibito? R. Il locale in questione viene utilizzato come rimessa e
precisamente nello stesso vengono parcheggiate le auto alla sera, che gior-
nalmente vengono prelevate per essere poste nel parcheggio anteriore, in
50
Studium Iuris, 1/2012 Temi

esposizione. D. In tale garage possono accedere i clienti? R. Il cliente non può

accedere a tale garage anche perché una volta prelevate le auto [ . . .] viene
chiuso il portone di accesso ». Dichiarazioni che non solo confermano nella
maniera più evidente che il luogo ove è avvenuto il sinistro non potrebbe mai
essere considerato luogo in cui vi sia « circolazione stradale » ma che, anzi,
ad esso è, addirittura, consentito l’accesso solamente al personale dell’auto-
salone, essendone interdetto l’accesso ai clienti.
Se, dunque, non si può dubitare del fatto che l’evento di cui è causa avvenne
in luogo non soggetto alla circolazione, nemmeno si può dubitare che l’art.
2054 c.c. sia assolutamente inapplicabile al caso di specie.
In conseguenza di ciò, nessuna presunzione di responsabilità, seppure « in-
diretta », potrà essere ascritta all’odierno convenuto. E la domanda propo-
sta dall’attore nei suoi confronti, essendo egli, pacificamente estraneo all’e-
vento e non alla guida del mezzo, non potrà che essere respinta.

B) Sull’impossibilità di impedire la verificazione del sinistro

Pare, a questa difesa, che ciò che si è sin qui esposto sia più che bastevole a
giustificare la necessità della reiezione della domanda ex adverso proposta,
per inapplicabilità dell’art. 2054, comma 3, c.c., al caso di specie.
Se, però, per assurda ipotesi, si volesse, per un attimo, ritenere quella dispo-
sizione ugualmente applicabile, si dovrebbe, comunque, giungere ad esclu-
dere qualunque responsabilità del proprietario della vettura che avrebbe ca-
gionato il sinistro anche sulla base della seguente, ulteriore, considerazione.
Come è noto, la responsabilità individuata dall’art. 2054, comma 3, c.c. che
grava in capo al proprietario è del tipo c.d. « indiretto », cioè per fatto altrui
(VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, Cedam, Padova 1996,
p. 684; POGLIANI, Responsabilità e risarcimento da illecito civile, Giuffré,
Milano 1964, p. 188). Essa, tuttavia, non può essere classificata come vera
51
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

e propria responsabilità oggettiva, visto che la stessa norma di legge preve-

de una causa di esclusione di responsabilità individuata nella prova, da for-
nirsi ad opera del proprietario, che « la circolazione del veicolo è avvenuta
contro la sua volontà ».
Orbene, premesso, per le ragioni già esposte, che nel caso di specie non si può
parlare di « circolazione » del veicolo, si deve, ulteriormente, rilevare come
una problematica relativa a « volontà » o « consenso » del proprietario allo
spostamento del veicolo non sia, nel caso de quo, nemmeno ipotizzabile.
Come, infatti, emerge in maniera assolutamente pacifica dalla documenta-
zione prodotta dalla attrice, il sinistro si è verificato prima che il proprieta-
rio entrasse in possesso dell’auto. Al riguardo, è sufficiente rileggere tutte le
dichiarazioni dei verbali della P.G. per rendersi perfettamente conto che l’e-
vento funesto avvenne mentre l’altro odierno convenuto (il Sig. Tizio) si ap-
prestava a preparare la vettura per la consegna all’acquirente. Consegna
che si verificò il giorno 7 di agosto del . . . . . . . (come dimostrato anche dal
certificato di assicurazione del veicolo dal quale si evidenzia che la copertu-
ra assicurativa avrebbe iniziato a decorrere dalle ore 12,00 del 7 agosto
. . . . . . .: Doc. G).
Nel caso di specie la vettura che si sostiene avrebbe cagionato il sinistro era sta-
ta, si, formalmente intestata (come emerge con chiarezza dalla già citata visu-
ra del PRA prodotta da controparte) al convenuto 24 ore prima del sinistro (co-
me normalmente si fa nella compravendita di veicoli, al fine di consentire al
proprietario di concludere il contratto di assicurazione obbligatoria senza il
quale non potrebbe nemmeno circolare) ma gli fu materialmente consegnata so-
lo il 7 di agosto e cioè dopo la verificazione del sinistro. E se il convenuto non
aveva ancora il possesso del bene, è evidente che mai avrebbe potuto « interdir-
ne la circolazione », non avendo, egli, ancora, si ripete, alcun potere sul veicolo.
Ciò che si vuol dire è che, come ha sottolineato la dottrina, la responsabilità
52
Studium Iuris, 1/2012 Temi

indiretta di cui all’art. 2054, comma 3, c.c., non deriva dal fatto oggettivo
della qualità di proprietario, ma discende dal potere di impedire la circola-
zione del veicolo (FRANZONI, Fatti illeciti, cit., p. 702). Valutazione confer-
mata anche dalla giurisprudenza della S.C. (in riferimento al caso di ven-
dita di un’auto con patto di riservato dominio, ove il venditore, pur formal-
mente proprietario del bene, è stato considerato non esposto ad alcuna re-
sponsabilità per eventuali sinistri cagionati dall’acquirente, proprio perché
privato di ogni potere sul veicolo, trasferitosi in capo all’acquirente: Cass.
civ. 30 maggio 1977, n. 2209, in Resp. civ. 1977, p. 792, nonché FRANZONI,
Fatti illeciti, cit., p. 692).

C) Sul regresso del convenuto nei confronti dell’altro convenuto

Alla luce di quanto sin qui detto si ritiene di avere dimostrato oltre ogni ra-
gionevole dubbio come il convenuto non possa in alcuna maniera essere chia-
mato a rispondere di ciò che gli si chiede. Qualora, tuttavia, in via di estremo
subordine e assolutamente per assurdo, egli dovesse essere ritenuto respon-
sabile per il titolo di cui all’atto di citazione, è evidente che egli correrebbe il
rischio di dovere sostenere un consistente esborso, in quanto condebitore soli-
dale con l’autore materiale dell’illecito, per un fatto alla cui causazione egli
non ha, nemmeno in minima misura, concorso. Naturale conseguenza delle
solidarietà tra conducente e proprietario sarebbe, in tale caso, la possibilità
del secondo di regredire nei confronti del primo per ciò che dovesse essere
chiamato a pagare per l’estinzione dell’obbligazione risarcitoria.
Per tale ragione, in via del tutto subordinata e per la denegata ipotesi che il
Sig. Caio dovesse essere condannato a rivalere l’Inail per le somme versate ai
superstiti del de cuius, il Sig. Tizio dovrà senz’altro essere, a sua volta, con-
dannato a rifondere al convenuto Sig. Caio le somme che eventualmente egli
si veda costretto a sborsare.
53
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

Per tutto quanto premesso il Sig. Caio, come sopra rappresentato così
CONCLUDE
Piaccia a codesto Ill.mo Tribunale, in via principale:
1) Respingere ogni domanda contro di lui da chiunque proposta;
2) in via subordinata, per l’ipotesi che si depreca, che il Tribunale dovesse
riconoscere una responsabilità del convenuto Sig. Caio, e salvo il gravame,
condannare il Sig. Tizio, residente in . . . . . . . . . . . ., Via . . . . . . . . . ., n. 3,
quale unico responsabile del fatto illecito che ha cagionato la morte del Sig.
Sempronio, a rifondere le spese che il Sig. Caio fosse, eventualmente, tenuto
a pagare nei confronti dell’attore.
Tutto ciò con il favore delle spese di lite

In via istruttoria, si produce:

1) Copia articoli « Nuovo Belsito » in data 6 agosto . . . . .;
2) Copia articoli « Nuovo Belsito » in data 7 agosto …. . .;
3) Copia contratto di assicurazione . . . . . . . . . . . . . . . .;
4) Copia dell’atto ci citazione notificato
E si chiede sin d’ora di essere ammessi alla prova testimoniale sui seguenti
capitoli:
- « Vero che la vettura marca BMW, modello X5, targata, XY000ZH venne
consegnata al Sig. Caio in data 7 agosto 2006».
- « Vero che ella vide il Sig. Caio uscire dalla propria abitazione la mattina
del 7 agosto . . . . Alla guida di una vettura marca . . . . . . . . . . . . ., modello
. . . . . . . . . . . . . e lo vide rientrare alla sera alla guida di una diversa vettura
marca BMW modello X5»
Si indicano a testi:
- sul capitolo 1, il Sig. . . . . . . . . . . . . . . . ., residente in Belsito, Via . . . . . . . . .,
n. . . .;
54
Studium Iuris, 1/2012 Temi

- sul capitolo 2, il Sig. . . . . . . . . . . . . . . . ., residente in Belsito, Via . . . . . . . . .,

n. . . .;

Con riserva di ulteriormente dedurre e capitolare in via istruttoria ex art.

183 c.p.c.

Ai fini del pagamento del contributo unificato, previsto dagli artt. 9 e ss. del
T.U. n. 115 del 2002 relativo alle disposizioni legislative e regolamentari in
materia di spese di giustizia, si dichiara che la presente costituzione non mu-
ta il valore del procedimento come dichiarato dall’attore

Belsito, lì . . . . . . . . . . . . .

Avv. . . . . . . . . . . .
PROCURA AD LITEM
Io sottoscritto Sig. Caio (c.f. . . . . . . . . . . .), residente in Belsito, Via
. . . . . . . . . . ., n. . . . . . . ., delego a rappresentarmi e difendermi, in ogni fase e
grado del presente procedimento, l’Avv. . . . . . . . . . . . .del foro di Belsito, at-
tribuendogli ogni facoltà di legge, compresa quella di presentare domande
ed eccezioni riconvenzionali, transigere, conciliare, chiamare in causa terzi,
rinunciare agli atti di causa ed accettare l’altrui rinuncia, deferire giura-
mento, chiedere misure conservative o cautelari, promuovere procedimenti
esecutivi ed atti ad essi preliminari quale l’atto di precetto, delegare funzio-
ni procuratorie, nominare, revocare e sostituire a sé altri procuratori, quie-
tanzare ed incassare somme, ed eleggo domicilio presso e nel suo studio in
Belsito, via . . . . . ., n. . . . .
Ex art. 13 del d.legisl. n. 196 del 2003 dichiaro di essere stato edotto che
eventuali dati personali richiesti direttamente o raccolti presso terzi verran-
55
Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012

no utilizzati ai soli fini del presente incarico e conseguentemente autorizzo il

predetto difensore e i suoi collaboratori, esentandoli da qualsivoglia respon-
sabilità in merito, al loro trattamento, che potrà avvenire mediante strumen-
ti manuali, informatici e telematici con logiche strettamente collegate alla fi-
nalità dell’incarico.

(Sig. Caio)
............................

È autentica

(Avv. . . . . . . . . . . . .)

56
Concorso per notaio
Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi di diritto commerciale (*)
di Nunzia Paola Visconti

La società “Alfa s.r.l.”, con sede in Roma, alla via Degli Angeli, n. 13, ha un capitale
sociale di euro 10.000, ripartito tra tre soci: Primo è titolare del 50 % del capitale; Se-
condo e Terzo, soci d’opera, sono titolari ciascuno del 25% del capitale.
L’amministratore unico Primo si avvede che la polizza assicurativa, mediante la qua-
le è avvenuto il conferimento di Terzo è stata disdettata dall’assicurazione, nonostante
Terzo esegua regolarmente la prestazione promessa alla società.
Avendolo diffidato a rinnovare la polizza o a farne una nuova immediatamente, e
non avendo avuto alcuna risposta, Primo, constatato che né egli, né Secondo hanno al-
cuna intenzione di acquistare la quota di Terzo, convoca un’assemblea dei soci in data
14 ottobre 2011 presso lo studio del Notaio Romolo Romani di Roma, sito alla via In-
duno, civico n. 23, al fine dell’adozione dei provvedimenti di legge.
Il candidato rediga l’atto richiesto, motivi le soluzioni adottate, e tratti in parte teori-
ca della riduzione del capitale in presenza di socio moroso, individuando la disciplina
relativa alle società per azioni ed alle società di capitali.

* * *

ATTO
Repertorio n. . . . . Raccolta n. . . . . . . . . . . . .
Verbale di assemblea di società a responsabilità limitata
ex art. 2479-bis c.c.
REPUBBLICA ITALIANA
L’anno duemilaundici, il mese di ottobre, il giorno quattordici, alle ore . . .

(*) Traccia assegnata dall’Associazione Civillaw coordinata da Notaio Giuseppe A.M. Trimarchi.

57
Notaio - Atto di diritto commerciale Studium Iuris, 1/2012

e minuti . . ., in Roma, e nel mio studio, sito alla via Induno, civico n. 23, in-
nanzi a me Dott. Romolo Romani, Notaio in Roma, ed ivi residente, iscritto nel
ruolo del Collegio Notarile dei Distretti Riuniti di Roma, Velletri e Civitavec-
chia, è comparso:
– Primo . . . (nome e cognome), nato a. . ., il. . ., codice fiscale dichiarato:. . .,
domiciliato per la carica presso la sede sociale di cui infra, il quale interviene al
presente atto, non in proprio, ma in qualità di amministratore unico e legale
rappresentante della Società denominata “Alfa s.r.l.”, con sede in Roma, alla via
Degli Angeli, civico n. 13, durata a tutto il . . ., capitale sociale euro 10.000,00
(diecimila virgola zero zero), interamente sottoscritto e versato, numero di codi-
ce fiscale e di iscrizione nel Registro delle Imprese di Roma . . ., numero R.E.A . . .
Primo, cittadino italiano, della cui identità personale io Notaio sono certo,
agendo nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante della
“Alfa s.r.l.”, mi chiede di redigere il verbale dell’assemblea generale dei soci
della medesima società, riunita in . . . convocazione, in questo giorno, luogo
ed ora, per discutere e deliberare sul seguente ordine del giorno:
1) riduzione del capitale, in conseguenza di esclusione del socio Terzo per
morosità, da euro 10.000 (diecimila virgola zero zero) ad euro 7.500,00
(settemilacinquecento virgola zero zero);
2) ricostituzione del capitale sociale al minimo di legge di euro 10.000,00
(diecimila virgola zero zero).
Aderendo a quanto richiestomi, io Notaio procedo a verbalizzare quanto se-
gue.
Assume la Presidenza, ai sensi dell’art. . . . dello statuto, Primo, il quale
dichiara, constata e fa constare che:
a) l’assemblea è stata regolarmente convocata in questo giorno, luogo ed
ora, per discutere e deliberare sul suindicato ordine del giorno, ai sensi di
legge e dell’articolo . . . dello statuto;
58
Studium Iuris, 1/2012 Temi

b) sono legittimamente intervenuti in proprio i soci:

– Primo (nome e cognome), nato a. . ., il. . ., titolare di una quota di parte-
cipazione al capitale sociale pari a nominali euro 5.000,00 (cinquemila vir-
gola zero zero), corrispondente al 50 % (cinquanta per cento) del capitale
sociale;
– Secondo (nome e cognome), nato a. . ., il. . ., titolare di una quota di par-
tecipazione al capitale sociale pari a nominali euro 2.500,00 (duemilacin-
quecento virgola zero zero), corrispondente al 25 % (venticinque per cento)
del capitale sociale;
Soggetti, presenti per le sopra specificate competenze, indicati nelle risul-
tanze del Registro delle Imprese, come il Presidente assume e constata, tutti
dal medesimo identificati ai sensi delle vigenti disposizioni di legge.
Non è presente il socio Terzo . . . (nome e cognome), nato a . . ., il . . ., titolare
di una quota di partecipazione al capitale sociale di nominali euro 2.500,00
(duemilacinquecento virgola zero zero), corrispondente al 25 % (venticinque
per cento) del capitale sociale, il quale, ai sensi dell’articolo 2466, quarto com-
ma c.c., non è legittimato a partecipare alle decisioni dei soci.
In totale i soci presenti sono titolari di quote per nominali complessivi euro
7.500,00, (settemilacinquecento virgola zero zero), sul totale di euro
10.000,00 (diecimila virgola zero zero), corrispondente all’ammontare del
capitale sociale; è quindi presente il 75 % del capitale sociale;
c) l’organo amministrativo è presente in persona di esso costituito ammini-
stratore unico e non v’è collegio sindacale.
Quindi, il Presidente dichiara validamente costituita l’assemblea, ed atta
a deliberare sul suesposto ordine del giorno.
Il Presidente, quindi, espone:
– che il socio Terzo, come sopra identificato, titolare di una partecipazione
sociale di nominali euro 2.500,00 (duemilacinquecento virgola zero zero), e
59
Notaio - Atto di diritto commerciale Studium Iuris, 1/2012

complessivamente pari al 25 % del capitale sociale, è socio d’opera;

– che Terzo ha presentato in data . . . polizza assicurativa della società . . .
numero . . . con scadenza a tutto il . . . ., con cui venivano garantiti, per l’inte-
ro valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la
prestazione d’opera a favore della società;
– che detta polizza assicurativa è stata disdettata dalla compagnia assi-
curatrice con raccomandata pervenuta a questa società in data . . ., secondo
le previsioni della polizza stessa;
– che il socio Terzo, ripetutamente invitato, è stato diffidato, ai sensi del-
l’articolo 2466 c.c., con raccomandata del giorno . . . a presentare nuova po-
lizza assicurativa in luogo di quella divenuta inefficace nel termine di . . . . ;
– che detto termine è trascorso inutilmente;
– che l’organo amministrativo ha depositato il giorno . . . (almeno otto
giorni prima rispetto alla data del 14 ottobre 2011), presso la sede sociale,
affinché i soci potessero prenderne visione, copia della relazione dello stesso
amministratore unico riferita alla vicenda della morosità del socio Terzo ed
al rispetto della procedura che ha portato alla sua decadenza ed alla convo-
cazione della presente assemblea, relazione che si allega al presente verbale
sotto la lettera “A”, per formarne parte integrante e sostanziale;
– che, successivamente alla relazione di cui al precedente alinea, non si so-
no verificati fatti di rilievo;
– che l’organo amministrativo, valutata ogni circostanza e constatata, co-
munque, la mancanza di compratori all’incanto, ha comunicato al socio Ter-
zo l’esclusione dalla società, ai sensi e per gli effetti del terzo comma dell’ar-
ticolo 2466 c.c., con raccomandata del giorno . . .;
– che è obbligatoria, conseguentemente, la riduzione del capitale sociale
per importo corrispondente al valore nominale della partecipazione del socio
moroso escluso Terzo;
60
Studium Iuris, 1/2012 Temi

– che la riduzione in questione comporta riduzione del capitale nominale

sotto la soglia minima prescritta dalla legge, rendendosi contestualmente
necessaria l’adozione della delibera di ripristino del capitale sociale ad una
cifra non inferiore al minimo legale, ovvero la trasformazione della società.
Espone quindi il Presidente che occorre procedere ai sensi di legge.
Segue breve discussione, al termine della quale l’assemblea, udite le paro-
le del Presidente, preso atto dell’esclusione del socio Terzo per morosità e del-
l’espletamento della procedura prevista dall’articolo 2466 c.c., all’unani-
mità dei presenti, rappresentanti il 75% (settantacinque per cento) del ca-
pitale sociale, e con voto espresso per alzata di mano,
DELIBERA
1) di ridurre il capitale sociale da euro 10.000,00 (diecimila virgola zero
zero) ad euro 7.500,00 (settemilacinquecento virgola zero zero), con annul-
lamento della partecipazione sociale per nominali euro 2.500,00 (duemila-
cinquecento virgola zero zero) spettante al Signor Terzo, socio moroso esclu-
so in data . . .;
2) di aumentare il capitale sociale da euro 7.500,00 (settemilacinquecen-
to virgola zero zero) ad euro 10.000,00 (diecimila virgola zero zero), ai sen-
si e per gli effetti di cui all’articolo 2482 ter c.c., offrendo ai soci attuali, pro-
porzionalmente alla rispettiva partecipazione sociale, la sottoscrizione del-
l’aumento deliberato e precisamente: . . .
Volendosi procedere seduta stante alla sottoscrizione integrale del capita-
le sociale, come testé ricostituito, il Presidente mi dichiara che i soci presenti
in assemblea hanno proceduto alle seguenti sottoscrizioni:
– quanto al socio Primo, di aver sottoscritto la quota di euro . . . ;
– quanto al socio Secondo, di aver sottoscritto la quota di euro . . .
Precisa il Presidente che l’intero suindicato importo per complessivi euro . . . è
corrisposto come segue: . . . In conseguenza di quanto sopra, il Presidente dà atto
61
Notaio - Atto di diritto commerciale Studium Iuris, 1/2012

che il capitale sociale è interamente versato ed esistente, e che è modificato l’art.

. . . . . dello statuto sociale, d’ora in avanti del seguente letterale tenore: . . . .
È conferita delega all’organo amministrativo al compimento di ogni opera-
zione inerente all’esecuzione della presente delibera onde definire i rapporti
con il Sig. Terzo, anche avuto riguardo ai diritti della società, nonché alle
eventuali azioni che si ritiene opportuno intraprendere al riguardo.
Per quanto occorrer possa, l’assemblea dichiara ed attesta di aver appro-
vato il testo dello statuto sociale, recante quanto oggi deliberato, al fine del
deposito del medesimo nel competente Registro delle Imprese.
Null’altro essendovi a deliberare e nessuno chiedendo la parola, il Presi-
dente dichiara chiusa l’assemblea alle ore . . . e minuti . . .
E richiesto, io Notaio ho ricevuto il presente atto del quale, unitamente al-
l’allegato, ho dato lettura al comparente che, approvandolo e confermando-
lo, lo sottoscrive insieme a me notaio alle ore . . . e minuti . .
Consta di n. . . . fogli per n. . . . pagine . . ., e fin qui della . . ., scritte inte-
ramente di mio pugno.
Primo (nome e cognome)
Romolo Romani
(impronta del sigillo ai sensi dell’art. 52 della legge notarile)
(segue l’allegato debitamente sottoscritto)

* * *

PARTE TEORICA
La disciplina della riduzione del capitale conseguente alla mancata esecuzione dei paga-
menti da parte di un socio, è descritta dal codice civile agli articoli 2344 e 2466 c.c.
Le differenze tra la riduzione de qua nelle società per azioni e nelle società a responsabilità li-
mitata possono così riassumersi:
a) nelle s.p.a., qualora non abbia avuto esito positivo la vendita delle azioni a rischio, biso-
gna procedere alla dichiarazione di decadenza ed attendere il decorso dell’esercizio in cui il socio
è stato dichiarato decaduto.

62
Studium Iuris, 1/2012 Temi

Occorre distinguere le conseguenze della morosità da quelle della dichiarazione di deca-

denza:
1) decorsi quindici giorni dalla pubblicazione della diffida sulla Gazzetta Ufficiale, il socio in
mora perde il diritto di voto e, con esso, il diritto ad impugnare le delibere assembleari. Egli tut-
tavia conserva gli altri diritti amministrativi e patrimoniali.
Di grosso interesse è l’ipotesi in cui un socio, che abbia sottoscritto capitale, in parte in natu-
ra, (quindi con liberazione immediata), ed in parte in danaro, sia moroso in relazione a tale
“parte” dei pagamenti. Bisogna stabilire se la sospensione del diritto di voto colpisca il socio mo-
roso in quanto tale o le “sole azioni” per le quali i decimi non siano stati versati. Secondo parte
della dottrina (Erede), la sospensione del diritto di voto va riferita soltanto alle azioni per le
quali l’inadempimento si è verificato. L’ultimo comma dell’art. 2344 c.c. sarebbe norma a pro-
tezione di interessi privati, e, come tale, derogabile (Spolidoro). Lo statuto potrebbe, secondo
tale prospettazione, aggravare, attenuare, o escludere la sanzione della perdita del diritto di vo-
to. A tale orientamento si è obiettato il limite di ricondurre la ratio della reazione che l’ordina-
mento concede alla società esclusivamente all’inadempimento. È stato osservato, (Trimarchi),
che l’inadempimento del socio, non solo lede la pretesa creditoria della società all’adempimento
di quanto dovuto, ma incide soprattutto sulla composizione del capitale sociale, mettendo in cri-
si la sua effettività ed il principio che vorrebbe tendenzialmente coincidenti i valori nominali di-
chiarati ed i valori patrimoniali. La sospensione del voto andrebbe perciò riferita all’intera parte-
cipazione e l’ultimo comma dell’art. 2344 c.c. individuerebbe una disposizione inderogabile;
2) con la dichiarazione di decadenza, il socio perde lo status socii, ma non si estingue im-
mediatamente la partecipazione. La società ha il diritto di trattenere le somme fino a quel mo-
mento percepite dal socio moroso a titolo di risarcimento del danno, fatto salvo il diritto al risar-
cimento del maggior danno. Per quanto riguarda la natura giuridica del provvedimento di deca-
denza, secondo taluni si tratta di un’ipotesi di esclusione del socio moroso dalla s.p.a.; secondo
altri, si tratta di un caso di espropriazione. Come autorevolmente sostenuto (Trimarchi), la di-
chiarazione di decadenza non comporta l’applicazione della disciplina delle azioni proprie e la
società non diventa mai, nemmeno temporaneamente, titolare delle azioni del socio moroso.
La norma di cui all’art. 2344 c.c. afferma che, quando le azioni non possono essere rimesse
in circolazione, occorre ridurre il capitale sociale. Si tratta, secondo la prevalente dottrina, di
una riduzione obbligatoria, in ragione, sia degli interessi tutelati, che dell’assenza di una liqui-
dazione da riconoscersi al moroso-decaduto. L’organo amministrativo deve convocare senza in-
dugio l’assemblea e l’omessa convocazione determina responsabilità. Necessaria, secondo la
dottrina specialistica, è inoltre la relazione dell’organo amministrativo, corredata dalle osserva-
zioni dell’organo di controllo. È stato, inoltre, autorevolmente sostenuto (Trimarchi) che la re-
lazione non va riferita ad una situazione patrimoniale, la quale non può incidere sull’obbliga-

63
Notaio - Atto di diritto commerciale Studium Iuris, 1/2012

torietà della riduzione, indipendentemente dalla consistenza delle voci del netto. La relazione
deve piuttosto riferirsi alla vicenda della morosità, ed al rispetto della procedura che porta alla
decadenza ed alla convocazione dell’assemblea. L’inerzia dell’assemblea comporta l’intervento
del Tribunale analogamente a quanto previsto dall’art. 2446 c.c.;
b) nelle s.r.l., decorso il termine di trenta giorni dalla diffida che l’organo amministrativo ri-
volge al moroso, ai sensi dell’art. 2466, comma 1, c.c., egli non può più partecipare alle decisio-
ni dei soci. Parte della dottrina ha sostenuto che la disciplina in tema di s.r.l., nonostante la di-
versa lettera della legge, sia simile a quella in tema di s.p.a., sicché il socio può intervenire nelle
assemblee o nelle riunioni dei soci, ma non può votare. Altra dottrina (Tassinari) ha, invece,
sostenuto che nella s.r.l. la morosità sia preclusiva dello stesso intervento. La dottrina netta-
mente prevalente ritiene poi che, in entrambi i tipi sociali, la morosità non può precludere o in-
terrompere i diritti patrimoniali del socio. È stato altresì affermato (Trimarchi) che la moro-
sità, nella s.r.l., interrompe l’esercizio dei particolari diritti amministrativi di cui all’art. 2468
c.c. La mancata collocazione totale o parziale della partecipazione sociale del socio moroso ob-
bliga l’organo amministrativo alla pronunzia di esclusione. Si tratta di un provvedimento obbli-
gatorio, per cui gli amministratori non possono procedere altrimenti. L’esclusione è, inoltre,
provvedimento recettizio che, nel silenzio dello statuto sociale, produce effetti subordinatamen-
te alla comunicazione all’escluso. Si tratta di un tipo di esclusione differente da quella di cui al-
l’art. 2473-bis c.c., in quanto, come per le s.p.a., è previsto che al moroso nulla sia dovuto e che
la società debba trattenere le somme riscosse. Pronunziata l’esclusione, la partecipazione socia-
le resta quiescente fino all’adozione del provvedimento di riduzione del capitale sociale ad ope-
ra dei soci. Si tratta (anche qui) di riduzione obbligatoria, in quanto destinata a proteggere l’ef-
fettività del capitale sociale e l’interesse alla tendenziale coincidenza tra il valore nominale di-
chiarato del capitale e il valore del netto patrimoniale. Tale riduzione comporta una modifica
dello statuto sociale ed esige l’applicazione, in quanto compatibili, delle norme in materia di ri-
duzione per perdite e, dunque, degli articoli. 2482-bis e 2482-ter c.c. La decisione dei soci va
adottata con metodo collegiale, senza indugio e sulla base di una relazione dell’organo ammi-
nistrativo. L’inerzia, oltre che responsabilità, comporta l’intervento del Tribunale.

MOTIVAZIONE
Il caso descritto dalla traccia evoca la particolare ipotesi di riduzione del capitale in s.r.l. in
presenza di socio moroso.
In particolare, nel caso di specie, la morosità si lega alla sopravvenuta inefficacia della poliz-
za assicurativa prestata, ai sensi dell’art. 2464 c.c., da parte del socio d’opera Terzo.
Ora, la morosità viene tradizionalmente concepita in relazione ai conferimenti in danaro. Bi-
sogna stabilire, per risolvere il problema esposto dalla traccia, se la morosità può aver luogo an-

64
Studium Iuris, 1/2012 Temi

che in merito alle polizze assicurative e alle garanzie bancarie. Ebbene, la disciplina delle s.r.l. fa
riferimento a polizze e garanzie in due distinte ipotesi: 1) quella in cui esse sostituiscono il ver-
samento del venticinque per cento dei conferimenti in danaro; 2) quella in cui le polizze e ga-
ranzie sono scadute o divenute inefficaci, e vengono sostituite con il versamento in danaro del
corrispondente importo. La prima delle ipotesi richiamate è certamente compatibile con la mo-
rosità: moroso è tanto colui che non versa il danaro dovuto, tanto colui che ha sostituito il ver-
samento iniziale dei conferimenti con una polizza o una garanzia, divenuta inefficace o scadu-
ta. Occorre piuttosto valutare la seconda delle ipotesi prospettate. Secondo parte della dottrina
(Tassinari), la polizza o la garanzia bancaria di cui al 2466 c.c. si riferisce ai soli conferimen-
ti in danaro, non ai conferimenti in natura d’opera e servizi. Secondo una diversa prospettazio-
ne (Trimarchi), il richiamo operato dalla norma non è incompatibile con i conferimenti d’ope-
ra e servizi: gli amministratori, alla scadenza o sopravvenuta inefficacia della polizza o della
garanzia, sono legittimati ad invitare il socio moroso a rinnovare o riottenere la polizza; ad at-
tivare la vendita “in danno”; ed ad escludere eventualmente il socio con conseguente riduzione
del capitale.
Si è aderito a tale ultima prospettazione, evidenziandosi nel verbale che l’amministratore
unico Primo ha convocato senza indugio l’assemblea dei soci per provvedere alla obbligatoria
riduzione del capitale sociale, come stabilito dall’art. 2466, comma 3, c.c., dopo aver intimato
il socio Terzo a rinnovare la polizza prestata o a farne una nuova entro un certo termine, e non
essendo interessati né lo stesso Primo, né Secondo all’acquisto della quota di Terzo.
Venendosi poi a determinare, con tale operazione, la riduzione del capitale al di sotto del mi-
nimo legale, si è altresì provveduto alla ricostituzione dello stesso mediante contestuale sotto-
scrizione da parte dei soci.
Aderendo poi alla prospettazione secondo la quale nella s.r.l. la morosità sia preclusiva dello
stesso intervento, presenti presso lo studio del Notaio Romolo Romani sono soltanto Primo e Se-
condo. Non si è ritenuta opportuna la redazione di una situazione patrimoniale aggiornata, con-
dividendosi la tesi di chi ritiene che essa non possa incidere sulla obbligatorietà della riduzione in
questione. Piuttosto si è dato atto della redazione da parte dell’amministratore unico Primo della
relazione tesa ad illustrare la vicenda della morosità e del suo deposito presso la sede della “Alfa
s.r.l.”. La relazione medesima è stata allegata al verbale, previa debita sottoscrizione.

65
I TEMI DEL PROSSIMO NUMERO

Concorso per uditore giudiziario - Prova scritta di diritto civile

Tema assegnato nella sessioni d’esami 2011

Profili della cooperazione nel reato colposo e criten di imputazione della responsabilità anche nell’ipotesi di
condotta frazionata.

[Letture consigliate] Si segnalano le seguenti sentenze: Cass.
pen., sez. un., 3 febbraio 1990, (ric.) Cancilleri, commentata al-
l’indirizzo elettronico: www.previdenza-professionisti.it/il-con-
corso-dipersone-nel-reato; Cass. pen., sez. IV, 26 gennaio
2005, n. 18568 e Cass. pen., sez. IV, 6 ottobre 2006, n. 33619,
che possono essere lette in sintesi in F. Caringella, Lezioni e
sentenze di diritto penale 2008, Roma 2008, p. 486-489; Cass.
pen., sez. IV, 6 aprile 2005, n. 22579, in F. Caringella, op. cit.,
p. 489-491; Cass. pen., sez. IV, 29 luglio 2005, n. 28615, e
Cass. pen., sez. IV, 23 settembre 2009, n. 40587; Cass. pen.,
sez. II, 13 ottobre 2005, n. 41045; Cass. pen., sez. IV, 23 di-
cembre 2005, n. 47145, che può essere letta all’indirizzo:
www.cortedicassazione.it/Notizie/GiurisprudenzaPenale/Se-
zioniSemplici/SchedaNews.asp?ID=368; Cass. pen., sez. V,
11 gennaio 2008 – 16 aprile2008, sul sito: www. jusforyou.
it/main/index.php?menuld=1.49.72&b=511; Cass. 16 gen-
naio 2009, ric. Tomasso, commentata sul sito: www. previ-
denza-professionisti.it/ il-concorso-di -persone- nel-reato;
Cass. 19 giugno 2009, n. 25894; Cass. pen., sez.IV, 4 dicem-
bre 2009, n. 46741, commentata da F. Caringella e M. De
Palma, in Il diritto per i concorsi speciale 2010, n. 1, p. 91-95 e
Cass. pen., sez. IV, 24 novembre 2010, n. 41571, commentata
da F. Caringella e M. De Palma, ivi, n. 2, p. 32-33; Cass. pen.,
sez. IV, 13 dicembre 2010, n. 43786, con commento di R. Bar-
toli, in C. pen. 2011, p. 1712-1723; Cass. pen., sez. IV, 4 no-
vembre 2010, n. 38991, che può essere letta, in versione inte-
grale, sul sito web di Olympus (Osservatorio per il manitoraggio
permanente della legislazione e giurisprudenza sulla sicurezza del la-
voro): http://olympus.uniurb.it/index.php?option=com_content&
view=atticle&id=3561:cassazione-penale-sez4-04-novem-
bre-2010-n-38991-&catid=17.-cassazione-penale&Itemid=60 e
che è stata brevemente commentata da P. Maciocchi nel Il Sole
24 Ore del 5 novembre 2010, n. 304.
Per quanto riguarda la bibliografia, si può fare riferimento, in
particolare, a R. Garofoli Tracce penale con giurisprudenza. Parti
generale e speciale, Roma 2008, p. 101-108; F. Caringella - F.
Della Valle - M. De Palma Manuale di diritto penale – parte ge-
nerale, Roma 2010, p. 1347 ss.

Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati - Parere motivato su quesito pro-
posto in materia di diritto civile
Tizio, che si trova in precarie condizioni economiche, in data 20 novembre 2010 vende a Caio l’appartamen-
to di cui è esclusivo proprietario sito nel condominio Alfa in Via Diaz, a Milano. Caio, non necessitando imme-
diatamente dell’alloggio, e consapevole delle difficoltà in cui versa Tizio, consente a quest’ultimo di rimanere pres-
so la suddetta abitazione. Tizio continua anche a partecipare alle assemblee e alla vita del condominio, non rive-
lando a nessun condomino né all’amministratore Mevio l’avvenuto trasferimento della proprietà. In data 7 feb-
braio 2011, l’amministratore del condominio si rivolge a Tizio per la riscossione delle quote relative alle spese con-
dominiali sostenute per la riparazione del tetto, spese approvate – nel rispetto delle maggioranze previste dalla
legge – con delibera del 20 dicembre 2010. Tizio, tuttavia, nonostante numerosi solleciti si rifiuta di eseguire il
pagamento. Mevio, pertanto, esasperato dalla situazione, si rivolge ad un legale, per avere delucidazioni in meri-
to alla possibilità di recuperare coattivamente il credito. Il candidato, assunte le vesti del legale del condominio Al-
fa, premessi brevi cenni sul principio dell’apparenza e sulla operatività dello stesso in materia di condominio, re-
diga parere motivato.

66
Studium Iuris, 1/2012 I temi del prossimo numero

Concorso per notaio - Prova teorico-pratica riguardante un atto di ultima vo-

lontà
Tizio, ricco imprenditore, sposato con Tizia, si reca dal Notaio Romolo Romani di Roma al fine di disporre
con testamento pubblico dei suoi beni.
Egli dichiara, anzitutto, di volere istituire eredi sua moglie e i suoi due figli, Primo e Seconda.
Fa presente, inoltre, al Notaio, che, pur avendo attribuito, tramite apposito patto di famiglia stipulato ai
sensi degli artt. 768-bis ss. c.c., le partecipazioni azionarie della sua società capogruppo al figlio Primo, in-
tenderebbe revocare parzialmente tale attribuzione, per assegnare alla moglie Tizia l’usufrutto vitalizio sui ti-
toli stessi; in ogni caso, intenderebbe porre a carico di Primo l’obbligo di assumere nella suddetta società la si-
gnora Cornelia, già fedele segretaria dello stesso Tizio, quale sua segreteria personale.
Il testatore intenderebbe, poi, attribuire ad un ente per la tutela dei poveri una considerevole somma di de-
naro, rimettendone la scelta al suo confessore Don Mario.
Infine, vorrebbe lasciare all’amico avvocato Filano una somma a titolo di remunerazione per l’opera di
consulenza legale svolta gratuitamente in suo favore in una recente vicenda giudiziaria.
Il candidato, assunte le vesti del Notaio Romolo Romani di Roma, rediga il testamento richiesto, motivan-
do le scelte adottate e tenendo presente che il testatore è disposto ad adeguarsi ai consigli del Notaio.

67
 Novità giurisprudenziali

a cura di Giovanni De Cristofaro e Guido Casaroli

A) Cassazione civile, Sezioni unite

In primo piano

1 PATTO COMMISSORIO

Cass. civ., sez. un., 5 luglio 2011, n. 14650

[Patto commissorio – Ordine pubblico e buon costume – Ordine pubblico internazionale – Acquisto di un bene in
seguito a patto commissorio – Previsione in legge straniera – Contrasto con gli art. 16 e 17, legge n. 218 del 1995 –
Esclusione – Fondamento]
[Giurisdizione civile – Straniero (giurisdizione sullo) – Domanda di risarcimento del danno per lesione ad un bene
mobile registrato all’estero – Mancata proposizione della domanda di accertamento della proprietà – Accertamen-
to meramente incidentale della predetta – Sussistenza – Rilevanza ai fini della delibazione sulla giurisdizione –
Esclusione – Fondamento – Fattispecie]
Le questioni – (1) Se una norma di legge straniera (nella specie, quella inglese) che ha quale effetto l’acquisto di un bene (nel-
la specie, l’aeromobile oggetto di causa) in conseguenza di un patto commissorio sia applicabile o meno in Italia e se la sua ap-
plicazione produca o meno effetti contrari all’ordine pubblico.
(2) Se, ove sia stata proposta l’azione di responsabilità extracontrattuale contro colui che, pur non avanzando pretese di na-
tura reale sul bene, abbia posto in essere attività lesive dell’integrità dello stesso e nessuna delle parti abbia avanzato domanda
di accertamento della proprietà del bene, la giurisdizione sulla causa spetti al giudice del luogo in cui si è verificato l’evento su
cui si fonda l’azione di responsabilità.
Massime – (1) La norma di legge straniera (nella specie, inglese), che ammetta l’acquisto di un bene in conseguenza di un pat-
to commissorio, non è contraria all’ordine pubblico internazionale, ai sensi dell’art. 16, l. 31 maggio 1995, n. 218, in quanto
il relativo divieto non rientra fra i relativi principi fondanti l’ordine pubblico internazionale, come risulta dalla circostanza che il
patto commissorio non è conosciuto, né vietato in una parte rilevante dell’Unione europea; né l’art. 2744 c.c. costituisce nor-
ma di applicazione necessaria, tali essendo quelle spazialmente condizionate e funzionalmente autolimitate – e, perciò solo, de-
stinate ad applicarsi, nonostante il richiamo alla legge straniera – quali, tra le altre, le leggi fiscali, valutarie, giuslavoristiche,
ambientali.
(2) In tema di giurisdizione sullo straniero, la domanda risarcitoria è l’unica da prendere in considerazione, allorché – pro-
posta l’azione di responsabilità extracontrattuale contro colui che, pur non avanzando pretese di natura reale sul bene, abbia
posto in essere attività lesive dell’integrità dello stesso – nessuna delle parti abbia avanzato domanda di accertamento della
proprietà del bene, né abbia provato il suo interesse a far valere l’accertamento della proprietà con efficacia autonoma, anche al
di fuori del processo in corso; in tal caso, infatti, l’oggetto della pretesa non è direttamente l’accertamento della proprietà sul be-
ne, in quanto questa è l’oggetto di un accertamento solo incidentale, ancorché necessario, inidoneo ad integrare gli estremi del-
la questione pregiudiziale in senso proprio (destinata, cioè, ad acquistare autorità di cosa giudicata), dovendo la proprietà es-
sere dimostrata al solo fine di individuare nel titolare del bene l’avente diritto al risarcimento (nella specie, la S.C., affermando
il riportato principio in un giudizio di opposizione di terzo, ha ravvisato la giurisdizione italiana sulla domanda di risarcimen-
to del danno da illecito aquiliano per distruzione di aeromobile registrato all’estero, pur in presenza della prospettata proprietà
del velivolo in capo al terzo opponente, in luogo che all’attore dell’originario giudizio).
Il caso – La aviolinee Alfa, società di diritto russo, è condannata dal Tribunale di Torino al risarcimento del danno
aquiliano (liquidato in 28 milioni di euro) in favore della Beta Company, in ragione del sinistro avvenuto nei presi
dell’aeroporto di Torino in data 8 ottobre 1996, in occasione del quale un aeromobile di proprietà della Beta, in ge-
stione all’Alfa in forza di appalto per trasporto merci, era caduto, disintegrandosi al suolo.

68
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

La Delta Inc., società di diritto panamense, spiega opposizione di terzo ordinaria e revocatoria avverso la detta
pronuncia del tribunale torinese, affermando la titolarità del diritto di proprietà del velivolo distrutto, da essa otte-
nuta in forza di un contratto in cui la Beta Company aveva pattuito con l’opponente la cessione in favore di que-
st’ultima di tutti i diritti ad essa spettanti sull’aeromobile de quo per il caso di inadempienza alle obbligazioni con-
tratte nei confronti della stessa Delta – poi effettivamente verificatasi – e chiedendo, per l’effetto, la condanna della
aviolinee Alfa alla corresponsione del risarcimento in favore di se medesima.
Il giudice di prime cure respinge le domande della Delta, ritenendo da un canto – con riferimento all’opposizio-
ne ordinaria – che i documenti di causa non provino la sussistenza della proprietà del velivolo in capo all’opponen-
te e, dall’altro – con riferimento all’opposizione revocatoria –, l’assenza di nesso causale fra il presunto dolo delle
parti e la decisione.
La Delta Inc. propone, quindi, gravame innanzi alla Corte d’appello di Torino, la quale dichiara l’inefficacia del-
l’originaria sentenza del tribunale torinese, condannando la aviolinee Alfa a corrispondere alla Delta Inc. la somma
di Euro 8.891.723,33, comprensiva di rivalutazione ed interessi anno per anno sulla somma rivalutata in base ad un
indice medio, oltre agli interessi legali dalla sentenza all’effettivo adempimento. Quoad iurisdictionis, la corte piemon-
tese ravvisa nella domanda (prima di Beta, poi di Delta nel giudizio di opposizione di terzo) di accertamento della
proprietà del velivolo i caratteri del mero accertamento incidentale, antecedente alla domanda di risarcimento del
danno, la quale presupporrebbe « l’accertamento del diritto a conseguirlo da parte del richiedente ». Sempre in rito,
la corte qualifica la richiesta di « sostituire la pronuncia » come domanda di condanna, in fase rescissoria, della Alfa
a risarcire il danno alla Delta.
Ricorre per la cassazione della sentenza la Delta Inc., la quale richiede – ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c. – anche
la revocazione della sentenza della Corte d’appello di Torino con esclusivo riferimento al quantum debeatur. Resisto-
no con controricorso la aviolinee Alfa e la Beta Company, che ha proposto altresì ricorso incidentale.
Sintesi della motivazione: 1. La giurisdizione italiana sulla domanda risarcitoria: ove la domanda non sia volta al-
l’accertamento della proprietà del bene ma tale accertamento sia soltanto strumentale all’individuazione del titolare
del diritto al risarcimento, la giurisdizione si radica con riferimento alla domanda risarcitoria; – 2. La norma di legge
straniera che ammetta l’acquisto di un bene in conseguenza di un patto commissorio, non è contraria all’ordine
pubblico internazionale, ai sensi dell’art. 16, l. 31 maggio 1995, n. 218: non collide con l’ordine pubblico interno; –
3. Segue: l’art. 2744 c.c. non costituisce lois de police; – 4. L’àmbito di applicazione dell’art. 62, comma 2, legge n. 218
del 1995: il titolare del diritto al risarcimento non determinato in seguito all’intervento successivo non è un terzo
avente causa, ma una parte principale, sicché ove la sua nazionalità non coincida con quella del danneggiante si ap-
plica l’art. 62, comma 1; – 5. Inammissibilità della richiesta di rideterminazione del quantum risarcitorio in sede di
legittimità in ragione dei limiti posti dall’art. 360, n. 5, c.p.c.

1. La giurisdizione italiana sulla domanda risarcitoria: ove la domanda non sia volta all’accer-
tamento della proprietà del bene ma tale accertamento sia soltanto strumentale all’indivi-
duazione del titolare del diritto al risarcimento la giurisdizione si radica con riferimento
alla domanda risarcitoria
Con i primi due motivi di ricorso la Beta Company richiede alla S.C. di pronunciarsi circa la sussistenza del-
la giurisdizione italiana in ordine ad una domanda di accertamento del diritto di proprietà di un bene mobile
(nella specie, un aeromobile) registrato in uno Stato estero (nella specie, la Federazione russa) e, altresì, se pos-
sa considerarsi questione incidentale l’accertamento del diritto di proprietà che costituisce oggetto della do-
manda proposta.
Ad avviso del S.C., la tesi della difesa della Beta, volta a censurare il riconoscimento della giurisdizione del
giudice italiano in relazione al bene mobile registrato all’estero e l’accertamento incidentale relativo alla pro-
prietà siccome ricostruiti in sentenza si infrange, difatti, sul corretto impianto motivazionale adottato dal giudi-
ce d’appello nella parte in cui ha ritenuto che la domanda principale – quella, cioè, risarcitoria – fosse l’unica
idonea a determinare la giurisdizione (nella specie, correttamente individuata in quella del giudice domestico),
non essendo stata proposta da alcuna delle parti una domanda di accertamento della proprietà, ed essendo tale
accertamento del tutto incidentale (benché necessario) ai fini della delibazione della domanda principale, pur ri-
sultando del tutto inidoneo ad integrare gli estremi della questione pregiudiziale in senso proprio – id est della
questione destinata ad acquistare autorità di cosa giudicata, attesa la assoluta carenza di prova dell’interesse di
alcuna delle parti a far valere l’accertamento de quo con efficacia autonoma anche al di fuori del processo in cor-
so. Sul punto, correttamente il giudice territoriale ha dichiarato, pertanto, la giurisdizione italiana in appli-
cazione del principio secondo il quale, ove l’azione sia rivolta contro colui che, pur non avanzando prete-
se di natura reale sul bene, abbia posto in essere su di esso attività lesive dell’integrità dello stesso, og-
getto della pretesa non diviene direttamente l’accertamento della proprietà del bene in questione, ma ta-
le proprietà deve essere dimostrata ai solo fine di individuare nel titolare del bene stesso l’avente diritto
al risarcimento (fra le tante, Cass. n. 7583 del 2000).

69
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

2. La norma di legge straniera che ammetta l’acquisto di un bene in conseguenza di un patto com-
missorio, non è contraria all’ordine pubblico internazionale, ai sensi dell’art. 16, l. 31 maggio
1995, n. 218: non collide con l’ordine pubblico interno
Affermata l’infondatezza dei successivi motivi di ricorso, la S.C. affronta il quesito con il quale la Beta richiede che
il collegio chiarisca se, in base alla legge inglese, il creditore (nella specie, Delta) che abbia ottenuto dal debitore (nel-
la specie, Beta) un’ipoteca non trascritta nell’apposito registro acquisti automaticamente la proprietà del bene og-
getto dell’ipoteca (nella specie, dell’aereo per cui è causa).
Al quesito, difformemente da quanto auspicato dalla ricorrente, il S.C. ritiene di fornire risposta positiva, in con-
sonanza con quanto correttamente opinato dalla corte territoriale, la quale aveva identificato il fatto costitutivo del-
l’acquisto della proprietà da parte della Delta nel collegamento negoziale tra l’ipoteca e il patto commissorio, vali-
do ed efficace per la legge inglese (ritenuta applicabile nella specie), al di là ed a prescindere dalla eventuale tra-
scrizione.
La S.C. ritiene inoltre che l’applicazione, in una controversia su cui sussiste la giurisdizione italiana, di una
norma di legge straniera (nella specie, quella inglese) che ha quale effetto l’acquisto di un bene (nella specie,
l’aeromobile oggetto di causa) in conseguenza di un patto commissorio non contravvenga al disposto dell’art.
16 della legge n. 218 del 1995. Nella specie, infatti, non sussiste alcuna contrarietà a norme inderogabili del-
l’ordinamento interno e principi di ordine pubblico rilevanti come limitazione o esclusione tout court della le-
gittima applicazione di norme straniere, in consonanza con principi di diritto più volte predicati, a vario titolo e in
diverse materie, dalla Corte regolatrice (Cass. n. 16017 del 2007, ove si legge che « on sussiste coincidenza tra le nor-
me inderogabili dell’ordinamento italiano poste a tutela del lavoratore ed i principi di ordine pubblico rilevanti co-
me limitazione all’applicazione di leggi straniere, giacché questi ultimi non possono enuclearsi soltanto sulla base
dell’assetto ordinamentale interno, così da ridurre l’efficacia della legge straniera ai soli casi di trattamento più favo-
revole per il lavoratore italiano, ma devono riconoscersi nei principi fondamentali della nostra Costituzione o, co-
munque, in quelle altre norme che rispondono all’esigenza di carattere universale di tutelare i diritti fondamentali
dell’uomo o, ancora, che informano l’intero ordinamento in modo tale che la loro lesione si traduca in uno stravol-
gimento dei suoi valori fondanti »; Cass. n. 10125 del 2007; Cass. n. 10378 del 2004, la quale, con riferimento ad
una ipotesi di delibazione di sentenza di divorzio pronunciata all’estero, ha ritenuto che non possa essere ritenuta
« contraria all’ordine pubblico italiano una sentenza straniera di divorzio resa fra cittadini italiani in applicazione di
un diritto straniero per il solo fatto che il matrimonio sia stato sciolto con procedure e per ragioni e situazioni non
identiche a quelle contemplate dalla legge italiana costituisce profilo di ordine pubblico solo la necessità che lo scio-
glimento del matrimonio venga pronunciato all’esito di un rigoroso accertamento dell’irrimediabile disfacimento
della comunità matrimoniale »; Cass. n. 5832 del 1996, ove si legge che « poiché la carta costituzionale, all’art. 42,
non fa riferimento alcuno ai legittimari, la quota riservata ai medesimi rappresenta un limite della successione legit-
tima, ovvero delle disposizioni testamentarie, che il legislatore ordinario può modificare ed anche sopprimere; per-
tanto l’istituto non rientra tra quelli che costituiscono l’ordine pubblico, cui si riferisce l’(oggi abrogato) art. 31 delle
disposizioni sulla legge in generale »). Nella specie, che il divieto di patto commissorio possa rientrare tra i principi
fondanti l’ordine pubblico internazionale è escluso, a tacer d’altro, dalla circostanza che esso non è conosciuto, né
vietato in una (sicuramente rilevante) parte dell’Unione Europea.

3. Segue: l’art. 2744 c.c. non costituisce lois de police

La S.C. esclude, per altro verso, che l’art. 2744 c.c. possa legittimamente ritenersi norma di applicazione neces-
saria, tali essendo quelle (definite sovente lois de Police) spazialmente condizionate e funzionalmente autolimitate –
e perciò solo destinate ad applicarsi nonostante il richiamo alla legge straniera –, quali, tra le altre, le leggi fiscali, va-
lutarie, giuslavoristiche, ambientali. La ratio delle norme di applicazione necessaria è quella di preservare l’armonia
dell’ordinamento giuridico interno. Attraverso di esse, infatti, ad una fattispecie cui deve essere applicata la legge di
uno stato straniero, si applicano comunque le norme nazionali ritenute più importanti dal legislatore nazionale. Ad
avviso del S.C. tale ratio non ricorre nel caso del divieto del patto commissorio.

4. L’àmbito di applicazione dell’art. 62, comma 2, legge n. 218 del 1995: il titolare del diritto al ri-
sarcimento non determinato in seguito all’intervento successivo non è un terzo avente causa,
ma una parte principale, sicchè ove la sua nazionalità non coincida con quella del danneg-
giante si applica l’art. 62, comma 1
Con il nono motivo la ricorrente lamenta l’erronea determinazione degli interessi sulla somma liquidata a titolo
di risarcimento per la perdita dell’aeromobile e chiede alla S.C. di stabilire se l’applicabilità dell’art. 62, comma 2
della legge n. 218 del 1995 (in base al quale, qualora il fatto illecito coinvolga soltanto cittadini di un medesi-
mo Stato ivi residenti, si applica la legge di tale Stato – nella specie la legge russa) possa essere disattesa in favo-

70
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

re dell’art. 62, comma 1, qualora, successivamente al fatto illecito e all’instaurazione del procedimento civile davan-
ti al giudice ordinario italiano (nella specie, il foro di Torino) tra le parti coinvolte (nella specie, Alfa e Beta, entrambi
cittadini residenti in Russia) un terzo soggetto (nella specie Delta, cittadino residente in Panama) vanti un diritto nei
confronti della parte danneggiata (nella specie, Beta).
Il quesito, ad avviso del S.C., deve ricevere soluzione negativa in quanto l’applicazione cogente del diritto dome-
stico alla controversia si fonda sulla nazionalità panamense (e non russa) del titolare della pretesa risarcitoria aqui-
liana, onde il danno, da liquidarsi nell’àmbito della controversia doveva essere valutato ai sensi del primo e non del
menzionato secondo comma dell’art. 62 della legge di diritto internazionale privato, in quanto il fatto illecito non
coinvolge soltanto enti della stessa nazionalità.

5. Inammissibilità della richiesta di rideterminazione del quantum risarcitorio in sede di legitti-

mità in ragione dei limiti posti dall’art. 360, n. 5, c.p.c.
Con l’ottavo motivo del ricorso e con i cinque motivi del ricorso incidentale le parti censurano la sentenza nella
parte in cui ha rideterminato il valore dell’aeromobile.
Tutte le doglianze in ordine alla questione dell’entità del risarcimento sono dichiarate meritevoli di accoglimento,
in quanto si infrangono contro il corretto impianto motivazionale adottato dal giudice d’appello, articolatamente ed
esaustivamente argomentato, oltre che immune da vizi logico-giuridici (con particolare riguardo al contestato ab-
battimento della cifra rideterminativa del valore dell’aereo, la cui percentuale – il 35% – non è che la consequenzia-
le applicazione, quale ultimo segmento logico-argomentativo, del metodo di calcolo già utilizzato dal CTU).
Pur lamentando formalmente un decisivo difetto di motivazione, tutte le censure si risolvono, nella sostanza, in
una (inammissibile) richiesta di rivisitazione di fatti e circostanze come definitivamente accertati in sede di merito.
Entrambi i ricorrenti, difatti, lungi dal prospettare alla Corte un vizio della sentenza rilevante sotto il profilo di cui al-
l’art. 360 c.p.c., si volgono piuttosto ad invocare una diversa lettura delle risultanze procedimentali così come ac-
certare e ricostruite dalla corte territoriale, muovendo all’impugnata sentenza censure del tutto inaccoglibili, perché
la valutazione delle risultanze probatorie, al pari della scelta di quelle – fra esse – ritenute più idonee a sorreggere la
motivazione, postula un apprezzamento di fatto riservato in via esclusiva al giudice di merito il quale, nel porre a
fondamento del proprio convincimento e della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, nel pri-
vilegiare una ricostruzione circostanziale a scapito di altre (pur astrattamente possibili e logicamente non impredi-
cabili), non incontra altro limite che quello di indicare (come innegabilmente accaduto nel caso di specie) le ragioni
del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto ad affrontare e discutere ogni singola risultanza processua-
le ovvero a confutare qualsiasi deduzione difensiva.
È principio di diritto ormai consolidato quello per cui l’art. 360, n. 5, c.p.c. non conferisce in alcun modo e sotto
nessun aspetto alla S.C. il potere di riesaminare il merito della causa, consentendo ad essa, di converso, il solo con-
trollo – sotto il profilo logico-formale e della conformità a diritto – delle valutazioni compiute dal giudice d’appello,
al quale soltanto, va ripetuto, spetta l’individuazione delle fonti del proprio convincimento valutando le prove (e la
relativa significazione), controllandone la logica attendibilità e la giuridica concludenza, scegliendo, fra esse, quelle
funzionali alla dimostrazione dei fatti in discussione (salvo i casi di prove c.d. legali, tassativamente previste dal sot-
tosistema ordinamentale civile).
I ricorsi sono pertanto rigettati e le spese vengono compensate in ragione della complessità delle questioni trat-
tate.
[Francesco Oliviero]

Le massime

coli su di esse parcheggiati se l’avviso “parcheggio

GESTONE DI AREE DI SOSTA
A PAGAMENTO PER AUTOVEICOLI
Cass. civ., sez. un., 28 giugno 2011, n. 14319
L’istituzione da parte dei Comuni, previa delibera-
zione della Giunta, di aree di sosta a pagamento ai
sensi dell’art. 7, comma 1, lett. f), del d. legisl. 30 aprile
1992, n. 285 (codice della strada), non comporta l’as-
sunzione dell’obbligo del gestore di custodire i vei-
incustodito” è esposto in modo adeguatamente per-
cepibile prima della conclusione del contratto (artt.
1326, comma 1, e 1327 c.c.), perché l’esclusione attiene
all’oggetto dell’offerta al pubblico ex art. 1336 c.c. (sen-
za che sia necessaria l’approvazione per iscritto della re-
lativa clausola, ai sensi dell’art. 1341, comma 2, c.c., non
potendo presumersene la vessatorietà) e l’univoca
qualificazione contrattuale del servizio – reso per fi-
nalità di pubblico interesse, normativamente disciplina-

71
Novità giurisprudenziali
te – non consente, al fine di costituire l’obbligo di custo-
dia, il ricorso al sussidiario criterio della buona fede ov-
vero al principio della tutela dell’affidamento incolpevo-
le sulle modalità di offerta del servizio stesso (quali, ad
esempio, l’adozione di recinzioni, di speciali modalità di
accesso ed uscita, di dispositivi o di personale di con-
trollo), potendo queste ascriversi all’organizzazione del-
la sosta. Ne consegue che il gestore concessionario
del Comune di un parcheggio senza custodia non è
responsabile del furto del veicolo in sosta nell’area
all’uopo predisposta.
RESPONSABILITÀ CIVILE
Cass. civ., sez. un., 9 giugno 2011, n. 12538
In tema di controversie relative all’indennizzo pre-
visto dalla l. 25 febbraio 1992, n. 210 in favore di sog-
getti che hanno riportato danni irreversibili a causa
di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e sommini-
strazione di emoderivati, e da questi ultimi proposte
per l’accertamento del diritto al beneficio, sussiste la le-
gittimazione passiva del Ministero della salute, in
quanto soggetto pubblico che, analogamente, decide in
sede amministrativa pronunciandosi sul ricorso di chi
chiede la prestazione assistenziale.
PROCESSO CIVILE
Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2011, n. 12898
Nel regime anteriore alla novella dell’art. 479 c.p.c.
– recata dall’art. 2, comma 3, lett. e), n. 3, del d.l. 14 mar-
zo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella l. 14
maggio 2005, n. 80, con effetto dal 1° marzo 2006, a se-
guito dell’art. 39-quater del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273,
convertito, con modificazioni, nella l. 23 febbraio 2006,
n. 51 – la notificazione della sentenza in forma esecu-
tiva, eseguita alla controparte personalmente anziché
al procuratore costituito ai sensi degli artt. 170, comma
1, e 285 c.p.c., non è idonea a far decorrere il termine
breve di impugnazione né per il notificante, né per il
notificato. Tale inidoneità è coerente con le finalità acce-
leratorie insite nella norma di cui all’art. 326 c.p.c. e risul-
ta compatibile con il principio di durata ragionevole del
processo, di cui all’art. 111, comma 2, Cost., giacché l’im-
pugnabilità della sentenza nel termine massimo – che ri-
tarda la formazione del giudicato – non deriva dal com-
portamento di una sola delle parti, ma è il frutto della de-
cisione consapevole di entrambe, potendo ciascuna di es-
se attivare gli strumenti a sua disposizione per abbreviare
i tempi dell’impugnazione (se vincitore, attraverso la noti-
ficazione della sentenza; se soccombente, tramite l’impu-
gnazione immediata).
Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2011, n. 13908
Nel giudizio di cassazione, la morte del domicilia-
tario del ricorrente determina, ai sensi dell’art. 141,
72
Studium Iuris, 1/2012
comma 4, c.p.c., l’inefficacia dell’elezione di domici-
lio, con la conseguenza che l’avviso di udienza va no-
tificato presso la cancelleria della Corte di cassazio-
ne ai sensi del secondo comma dell’art. 366 c.p.c. Infat-
ti, il diritto del difensore non domiciliato in Roma di es-
sere informato della data fissata per la discussione del
ricorso è adeguatamente salvaguardato – nel contem-
peramento, operato dal legislatore, dei diversi interessi
delle parti e delle esigenze dell’ufficio – dalla possibilità
dello stesso difensore di chiedere che l’avviso gli sia in-
viato in copia mediante lettera raccomandata, a norma
dell’art. 135 disp. att. c.p.c. (principio enunciato in rela-
zione ad un giudizio introdotto prima dell’entrata in vi-
gore della novella dell’art. 366, c.p.c., ultimo comma,
contenuta nell’art. 5 del d. legisl. 2 febbraio 2006, n.
40).
Cass. civ., sez. un., 22 giugno 2011, n. 13639
Il regolamento preventivo di giurisdizione non è
ammissibile in una controversia tra privati, ancorché
il giudice adito debba vagliare aspetti di pubblico inte-
resse, disapplicare provvedimenti amministrativi ovve-
ro valutarne in via meramente incidentale la legittimità,
in quanto, attesa l’estraneità della P.A. al giudizio, le sud-
dette questioni attengono al merito e non alla giuri-
sdizione.
RIPARTO DI GIURISDIZIONE
Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2011, n. 13909
La domanda con cui il laureato in medicina, am-
messo alla frequenza di un corso di specializzazione
(nella specie, nel triennio 1993-1996), chieda la con-
danna della P.A. al pagamento in suo favore del trat-
tamento economico pari alla borsa di studio per la
frequenza di detto corso – fondando detta richiesta o
sull’obbligo dello Stato di risarcire il danno derivan-
te dalla mancata trasposizione, nel termine prescrit-
to, delle pertinenti direttive comunitarie, ovvero sul-
l’immediata operatività di queste ultime o sull’applica-
bilità retroattiva della normativa nazionale di recepi-
mento (d. legisl. 8 agosto 1991, n. 257) – spetta alla
giurisdizione del giudice ordinario, atteso che, stante
il carattere incondizionato e sufficientemente preci-
so di tali direttive, la natura della situazione giuridica
che esse attribuiscono agli specializzandi non può
che avere natura e consistenza di diritto soggettivo.
Cass. civ., sez. un., 10 giugno 2011, n. 12722
La giurisdizione del giudice amministrativo non è
in nessun caso configurabile nelle controversie che
si svolgono tra privati, nelle quali non sia in discus-
sione la natura pubblica o privata di una delle parti,
nè possa ravvisarsi alcun collegamento tra queste
ultime e la P.A., non rilevando che, in una controversia
avente ad oggetto l’impugnazione da parte di un con-
domino della delibera di approvazione dell’installa-
Studium Iuris, 1/2012
zione di un ascensore, il condominio abbia dedotto la
violazione di normativa tecnica antincendio, ema-
nata dalla P.A., asseritamente non lesiva dei diritti dei
condomini.
Cass. civ., sez. un., 8 giugno 2011, n. 12409
È devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la
controversia promossa, nei confronti del Ministero
della difesa e della società concessionaria del relativo
servizio, da parte di un Comune il quale – avendo
esercitato, in relazione alla dismissione di un immo-
bile di cui all’art. 3, comma 112, della l. 23 dicembre
1996, n. 662, il diritto di prelazione previsto dall’art.
44, comma 3, della l. 23 dicembre 1998, n. 448 – chie-
da l’emissione di una sentenza che dichiari il trasfe-
rimento, in suo favore, del diritto di proprietà sul be-
ne ai sensi dell’art. 2932 c.c.; la pretesa del Comune,
infatti, compresa nell’àmbito della figura civilistica della
prelazione, ha natura e consistenza di diritto sogget-
tivo, a nulla rilevando che l’Amministrazione contesti la
sussistenza dei presupposti per l’esercizio di tale diritto,
poiché tale profilo attiene al merito e non all’individua-
zione della giurisdizione (fattispecie in tema di dismis-
sione di un’isola nella laguna di Venezia).
Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2011, n. 12543
In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, le
controversie concernenti il rapporto di impiego dei
segretari comunali e provinciali sono devolute alla
giurisdizione del giudice ordinario, eccezion fatta per
quelle riguardanti le procedure concorsuali di as-
sunzione, tra le quali rientrano anche i concorsi desti-
nati a consentire l’inquadramento in aree funzionali o
categorie più elevate (nella specie, le sez. un. hanno di-
chiarato la giurisdizione del giudice amministrativo sul-
la domanda di un segretario comunale di fascia B di par-
tecipazione ad un corso di specializzazione per il conse-
guimento della idoneità alla iscrizione in fascia A).
Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2011, n. 12895
In materia di riparto di giurisdizione nelle controver-
sie relative a procedure concorsuali nell’àmbito del
pubblico impiego privatizzato, è devoluta alla giuri-
sdizione del giudice amministrativo la cognizione del-
la domanda con la quale l’interessato, dichiarato ido-
neo in un precedente concorso, contesti la scelta del-
l’amministrazione, a seguito della determinazione del-
la consistenza delle dotazioni organiche di personale, di
indire un nuovo concorso per interni, già dipendenti
dell’amministrazione stessa, invece di utilizzare la
graduatoria del precedente concorso per assumere
nuovi dipendenti, dovendosi ritenere che la circostan-
za che il precedente bando contempli la perdurante effi-
cacia della graduatoria approvata in esito al concorso
comporti, rispetto alle valutazioni discrezionali dell’en-
te sulle determinazioni della pianta organica e sulle mo-
dalità per la copertura dei posti, l’insorgere in capo al
candidato idoneo di una posizione di interesse legitti-
mo e non di diritto soggettivo.
73
Novità giurisprudenziali
Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2011, n. 13910
In tema di dismissione di beni pubblici, spetta al
giudice amministrativo la giurisdizione in ordine al-
l’impugnazione degli atti di indizione dell’asta e ag-
giudicazione a terzi di un bene immobile pubblico,
essendo la domanda principalmente rivolta all’accerta-
mento della nullità degli atti della procedura, che sono
espressione di attività pubblicistica provvedimentale e
rispetto ai quali la posizione del privato riveste carattere
di interesse legittimo, e soltanto in via conseguenziale
all’annullamento del contratto di compravendita (fatti-
specie in tema di procedura competitiva di dismissione
di beni pubblici indetta dalla Fondazione Ordine Mauri-
ziano, costituente soggetto di diritto pubblico).
Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2011, n. 13910
In materia di concessioni amministrative, le con-
troversie concernenti indennità, canoni od altri cor-
rispettivi, riservate dall’art. 5, comma 2, della l. 6 di-
cembre 1971, n. 1034, alla giurisdizione del giudice or-
dinario sono solo quelle con un contenuto mera-
mente patrimoniale, senza che assuma rilievo un pote-
re di intervento della P.A. a tutela di interessi generali;
quando, invece, la controversia coinvolga la verifica
dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto con-
cessorio sottostante, ovvero investa l’esercizio di po-
teri discrezionali-valutativi nella determinazione
del canone e non semplicemente di accertamento tec-
nico dei presupposti fattuali economico-aziendali (sia
sull’an che sul quantum), la medesima è attratta nella sfe-
ra di competenza giurisdizionale del giudice ammini-
strativo. Ne consegue che, in materia di concessione di
cava, è devoluta alla giurisdizione dell’A.G.O. la contro-
versia nella quale il concessionario – sul presupposto
dell’impossibilità di escavazione per motivi oggettivi –
contesti la pretesa dell’amministrazione di conseguire il
pagamento del canone minimo, a prescindere dalla con-
creta possibilità di sfruttamento della cava.
GIURISDIZIONE INTERNAZIONALE
Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2011, n. 12907
In tema di rapporto di lavoro, sorto ed eseguito al-
l’estero, assume rilevanza, quale criterio generale di ra-
dicamento della competenza giurisdizionale del giu-
dice italiano, il dato oggettivo del domicilio o della
residenza in Italia del convenuto, a prescindere dalla
nazionalità (cfr. legge n. 218 del 1995, art. 3; Reg. CE n.
44/2001, art. 19).
Cass. civ., sez. un., 8 giugno 2011, n. 12410
L’art. 27 del Regolamento CE n. 44/2001 del Con-
siglio del 22 dicembre 2000, disponendo che nel caso
di litispendenza internazionale il giudice successiva-
mente adìto deve sospendere il processo fino a che
quello adìto per primo non abbia affermato la propria
giurisdizione, non disciplina una ipotesi di sospen-
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

sione necessaria, ma una questione di giurisdizione,
comportando un difetto temporaneo di quest’ultima in
quanto sostanzialmente volta a privare il giudice suc-
cessivamente adìto della sua postestas iudicandi sino a
che non sia compiuto l’accertamento della competenza
del giudice preventivamente adìto. Ne consegue che se
il giudice italiano, investito della medesima causa
già proposta dinanzi ad altro giudice di Stato mem-
bro dell’Unione (nella specie, il giudice tedesco),
omette di disporre la sospensione del giudizio, av-
verso il provvedimento che ha negato (anche implicita-
mente) la sospensione è proponibile il regolamento
preventivo di giurisdizione, in esito al quale potranno
le sez. un. disporre la sospensione del giudizio negata
dal giudice di merito.
Cass. civ., sez. un., 8 giugno 2011, n. 12411
Sussiste litispendenza internazionale, ai sensi del-
l’art. 27 del Regolamento CE n. 44/2001 del Consiglio,
del 22 dicembre 2000, tra la causa avente ad oggetto
l’accertamento negativo della responsabilità aquilia-
na dell’attore e la causa, pendente tra le stesse parti di-
nanzi al giudice di altro Paese dell’Unione, proposta dal
medesimo soggetto convenuto nell’altro giudizio,
avente ad oggetto la condanna della controparte al
risarcimento dei danni.
Cass. civ., sez. un., 8 giugno 2011, n. 12411
In tema di litispendenza internazionale, ai sensi
dell’art. 27 del Regolamento CE n. 44/2001 del Consi-
glio del 22 dicembre 2000, spetta al giudice preventi-
vamente adito accertare la sussistenza o meno della
propria giurisdizione. Se, pertanto, per primo sia adìto
il giudice italiano, nel corso del relativo giudizio è possi-
bile proporre il regolamento preventivo di giurisdizione
nei confronti del convenuto domiciliato all’estero.

* * *

B) Cassazione penale, Sezioni unite

In primo piano

2 RESPONSABILITÀ DELLE PERSONE GIURIDICHE

Cass. pen., sez. un., 22 settembre 2011, n. 34476

[Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione – Responsabilità da reato dell’ente – Abroga-
zione e riformulazione dell’art. 174-bis T.U.F. – Mancato richiamo della nuova disposizione da parte dell’art. 25-ter,
d. legisl. n. 231 del 2001 – Esclusione della responsabilità]

La questione – Se permanga la responsabilità da reato dell’ente in riferimento ai fatti criminosi di falsità nelle relazioni o nel-
le comunicazioni delle società di revisione dopo la formale abrogazione dell’art. 2624, comma 2, c.c., il cui contenuto di incri-
minazione è stato riscritto dall’art. 27, d. legisl. n. 39 del 2010.

Massima – Il d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 39, nell’abrogare e riformulare il contenuto precettivo dell’art. 174-bis T.U.F.
(falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione), non ha influenzato in alcun modo la disciplina propria
della responsabilità amministrativa da reato dettata dall’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001, poiché le relative fattispecie non
sono richiamate da questo testo normativo e non possono conseguentemente costituire fondamento di siffatta responsabilità.

Il caso – Tizio, in qualità di responsabile della revisione della Banca Alfa nonché socio di Beta, incaricata della revi-
sione contabile della prima, viene indagato per il reato di cui all’art. 2624, comma 2, c.p. per avere nella predetta
qualità, attestato – in data 30 marzo 2007 – il falso sulla situazione patrimoniale della società patrimoniale e finan-
ziaria della Banca Alfa, nella consapevolezza del mendacio e con l’intenzione di inganno verso i terzi, al fine di con-
seguire per sé o per gli altri un ingiusto profitto. Il Procuratore della Repubblica promuove, altresì, azione nei con-
fronti della società di revisione Beta, ai sensi dell’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001 che contempla quale reato pre-
supposto per la responsabilità amministrativa dell’ente il « delitto di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni del-
le società di revisione, previsto dall’art. 2624, comma 2, c.p. ». Nelle more delle indagini preliminari, tuttavia, la Ban-
ca Alfa ottiene la quotazione del suo capitale in borsa e, di conseguenza, il Pubblico Ministero provvede alla rettifica
della contestazione richiamando, anziché l’art. 2624 c.c., l’art. 174-bis, d. legisl. 24 febbraio 1998 (Testo unico delle

74
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, c.d. T.U.F.). Sennonchè in data 7 aprile 2010 entra in vigore il
d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 39 che abroga tanto l’art. 2624 c.c. quanto l’art. 174-bis del T.U.F. trasfondendone la di-
sciplina nel nuovo art. 27. Il Pubblico Ministero, rilevando che le nuove norme incidono sulla medesima materia ed
hanno una formulazione assai simile a quelle abrogate, avanza richiesta, nel corso dell’udienza preliminare, di rin-
vio a giudizio tanto per Tizio quanto per la società di revisione Beta. Il giudice per le indagini e l’udienza prelimina-
re, tuttavia, accoglie solo la richiesta avanzata nei confronti di Tizio – ritenendo sussistente, per quanto concerne il
profilo penalistico, la continuità normativa tra la vecchia norma incriminatrice e la nuova disposizione contenuta al-
l’art. 27, d. legisl. 39 del 2010 – mentre pronuncia sentenza di non luogo a procedere nei confronti della società. Il
giudice osserva, infatti, che l’art. 25-ter, d. legisl. 231 del 2001 non ha mai contemplato l’art. 174-ter T.U.F. tra i reati
presupposto per la responsabilità amministrativa e che, in ogni caso, successivamente all’abrogazione tanto di que-
st’ultima disposizione quanto dell’art. 2624 c.c., il legislatore non ha provveduto ad integrare l’art. 25-ter con il ri-
chiamo alle nuove norme che hanno sostituito detti articoli.

Sintesi della motivazione – 1. I motivi di ricorso del Procuratore Generale e la rimessione della decisione alle Se-
zioni Unite. – 2. La normativa in materia di falsità nella revisione contabile. – 3. Il d. legisl. n. 231 del 2001: la re-
sponsabilità dell’ente per le falsità nella revisione contabile . – 4. L’esclusione della fattispecie di falsità nelle relazio-
ni o comunicazioni delle società di revisione dal catalogo dei reati presupposto.

1. I motivi di ricorso del Procuratore Generale e la rimessione della decisione alle Sezioni Uni-
te
La questione sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite concerne la legittimità dell’adozione a carico dell’ente delle
sanzioni previste dal d. legisl. n. 231 del 2001 nel caso in cui il reato realizzato sia quello contemplato dall’art. 174-
bis T.U.F., oggi abrogato dal d. legisl. n. 39 del 2010 che lo ha trasfuso nell’art. 27, comma 3. Il Pubblico Ministero, in-
fatti, ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza di non luogo a procedere pronunciata dal giudice per
l’udienza preliminare evidenziando che sussiste continuità normativa tra le precedenti disposizioni e quelle ora
contenute nel d. legisl. 39 del 2010 e che il mancato aggiornamento del catalogo dei reati-presupposto sarebbe in-
differente ai fini del complessivo quadro che regola la responsabilità ex delicto dell’ente, non coinvolgendo la previ-
sione dell’art. 3, d. legisl. 231 del 2001.
La sezione remittente, prospettando la plausibilità della tesi sostenuta dal Pubblico Ministero, richiama l’inse-
gnamento discendente da alcuni precedenti di legittimità e, in particolare, dalla sentenza delle sez. un. 26 marzo
2003, n. 25887, Giordano – che, decidendo in materia di successione di leggi nel tempo, ha escluso la sopravvi-
venza di norme di cui sia stata operata l’abrogazione, senza novazione alcuna – nonché dalle decisioni in relazione
al mancato richiamo da parte dell’art. 223, commi 1 e 2, l. fall. della fattispecie di cui all’art. 2623 c.c. D’altro canto,
sottolinea ulteriormente la quinta Sezione, l’accoglimento dell’interpretazione fornita dal Giudice per le indagini e
l’udienza preliminare determinerebbe un evidente vuoto repressivo nella delicata materia incidente sul risparmio
diffuso ove maggiore è la necessità di fedeltà informativa.

2. La normativa in materia di falsità nella revisione contabile

Prima di poter procedere all’esame della questione di diritto sottoposta al loro vaglio, le Sezioni Unite ritengono
opportuno procedere ad una disamina della normativa di riferimento, rilevando, innanzitutto, che il reato relativo
alle falsità incidenti sulle comunicazioni e relazioni delle società di revisione è stato introdotto per la prima volta nel
nostro ordinamento dall’art. 14, d.p.r. 31 marzo 1975, n. 136 e, successivamente, riformulato dall’art. 175, d. legisl.
24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.). Nel 2002, a seguito del riordino normativo dei reati societari, operato con d. legisl.
11 aprile, n. 61 il legislatore ha provveduto alla riformulazione dell’art. 2624 c.c. (ma non anche dell’art. 175, d. le-
gisl. n. 58 del 1998) ed al suo inserimento nel novero dei reati presupposto, di cui all’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del
2001, per la responsabilità amministrativa derivante da reato delle persone giuridiche.
Su tale quadro normativo il legislatore è nuovamente intervenuto nel 2005 con la legge n. 262 che, in particolare, ha
introdotto nel T.U.F. l’art. 174-bis, con il quale si puniscono le falsità commesse nelle revisioni contabili di società quota-
te in borsa, creando, in tal modo – sottolinea la Corte – un doppio binario repressivo rispetto all’art. 2624 c.c., il quale
continua a punire il solo mendacio reso nella revisione contabile relativa a società comuni. Quest’ultima disposizione, in
realtà, prevede due diverse fattispecie: una contravvenzionale (di pericolo) e una delittuosa (ad evento di danno), carat-
terizzata dalla causazione di un danno patrimoniale per i destinatari del messaggio infedele dei revisori.
Sennonché nel 2010 il quadro normativo è mutato ancora una volta a seguito dell’entrata in vigore del d. legisl.
27 gennaio 2010, n. 39 che ha abrogato l’art. 2624 c.c. – enunciandone una nuova versione (pur mantenendo l’ar-
ticolazione in fattispecie contravvenzionale e delittuosa) all’art. 27, commi 1, 2 e 4 – nonché l’art. 174-bis T.U.F. so-
stituito dal nuovo art. 27, comma 3 che, tuttavia, a differenza del passato, presenta il fatto quale ipotesi aggravata del
paradigma comune a tutte le società oggetto di revisione e non più, invece, come fattispecie autonoma di reato.

75
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

3. Il d. legisl. n. 231 del 2001: la responsabilità dell’ente per le falsità nella revisione contabile
Il d. legisl. n. 231 del 2001, nel configurare una responsabilità a carico dell’ente, individua quale criterio di impu-
tazione la commissione da parte della persona fisica di un illecito, non necessariamente penale (cfr. ad es. art. 25-
sexies che – secondo autorevole dottrina – prevede un’ulteriore responsabilità discendente da una violazione am-
ministrativa della disciplina sugli abusi delle informazioni privilegiate e sulla manipolazione), ma tassativamente
previsto dal legislatore.
Orbene, constatano i giudici, nonostante sino ad ora si sia assistito ad un progressivo ampliamento del catalogo
dei reati forieri della responsabilità amministrativa degli enti con il d. legisl. n. 39 del 2010 si è verificata un’inver-
sione di tendenza: per la prima volta il legislatore ha abrogato una fattispecie (l’art. 2624 c.c.) presupposto della re-
sponsabilità dell’ente, senza intervenire sul disposto dell’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001 per aggiornare il cata-
logo attraverso il richiamo delle nuove norme. In effetti, si tratta di un intervento in contrasto con quella che era ap-
parsa essere sino a quel momento la volontà del legislatore: accompagnare la risposta penale a quella amministrati-
va nei confronti dell’organismo che abbia tratto un vantaggio dalla realizzazione del reato. Il d. legisl. n. 39 del
2010, proseguono le Sezioni Unite, ha, quindi, evidentemente incrinato l’omogeneità del complessivo dise-
gno normativo, giustificando, pertanto, l’incertezza dell’interprete davanti ad un segno di forte discontinuità
relativamente alla responsabilità amministrativa delle società di revisione.
Sennonché, sottolinea la Corte, dalla lettura della novella normativa deriva, nel rispetto del principio di legalità,
un’unica interpretazione possibile e certa, che esclude la possibilità di appellarsi ad ipotesi di integrazione della fat-
tispecie, attraverso un “rinvio mobile”. D’altro canto, questa interpretazione risulta suffragata anche da una prece-
dente decisione della Suprema Corte secondo la quale « qualora il reato commesso nell’interesse o a vantaggio del-
l’ente non rientri tra quelli che fondano la responsabilità ex d. legisl. n. 231 del 2001 di quest’ultimo, ma la relativa
fattispecie ne contenga o assorba altra che invece è inserita nel catalogo dei reati presupposto della stessa, non è
possibile procedere alla scomposizione del reato complesso o di quello assorbente al fine di configurare la respon-
sabilità della persona giuridica » (sez. II, 29 settembre 2009, n. 41488, Rimoldi).

4. L’esclusione della fattispecie di falsità nelle relazioni o comunicazioni delle società di revi-
sione dal catalogo dei reati presupposto
La vicenda, in realtà, muovendo dalla contestazione formulata dal Pubblico Ministero nel procedimento in esa-
me, consente secondo le Sezioni Unite un percorso argomentativo semplice e lineare. La fattispecie di reato conte-
stata, infatti, dopo una serie di oscillazioni dell’Accusa, è quella di cui all’art. 174-bis T.U.F., norma scelta in conside-
razione della peculiare natura delle comunicazioni della società Banca Alfa – oggetto della revisione disposta da Be-
ta – ente ammesso alla quotazione di Borsa, cioè società cd. “aperta”, destinata a soggiacere alla disciplina del T.U.F. .
È, pertanto, l’art. 174-bis T.U.F. il cardine che qualifica l’accusa e delimita l’àmbito del giudizio, posto che il giudi-
ce deve in essa inquadrare l’esatta normativa giuridica che regola la fattispecie ascritta all’ente: anche in questa spe-
ciale procedura la contestazione dell’addebito è il referente (che espleta la stessa funzione assegnata, nel processo
penale, all’art. 417 c.p.p., verso la persona fisica) mediante cui impostare il sillogismo interpretativo per valutare la
condotta oggetto di giudizio.
Orbene, siffatta disposizione può ritenersi del tutto estranea al meccanismo attributivo della speciale responsa-
bilità amministrativa alla persona giuridica. Infatti, la violazione dell’art. 174-bis T.U.F. è estranea al peculiare para-
digma che collega l’azione della persona fisica all’ente per cui essa agisce. Pertanto, precisano le Sezioni Unite, ogni
richiamo che evochi l’art. 174-bis risulta incapace di fornire contenuto precettivo al proposito: come ha rile-
vato anche la sentenza oggetto di ricorso, è carente di sostegno giuridico ogni integrazione mediante il rin-
vio ad una disposizione che non è mai esistita nel quadro normativo di riferimento.
Invero, la norma non fa parte del codice civile, appartenenza richiesta dalla generale previsione di cui all’art. 25-
ter, comma 1, d. legisl. n. 231 del 2001. Inoltre, essa non è mai stata annoverata tra i cd. “reati-presupposto” idonei
ad ascrivere la responsabilità dell’ente: non lo fu al momento della formulazione del testo fondamentale in materia,
il d. legisl. n. 231 del 2001, nè nel contesto del d. legisl. n. 61 del 2002 (che, riformulando l’intera legislazione pe-
nale societaria, abbinò al rilievo penale delle violazioni proprie dei revisori anche quello amministrativo a carico de-
gli enti deputati alla revisione), nè in epoca successiva, segnatamente quando l’art. 174-bis in esame fu introdotto
dall’art. 35, legge n. 262 del 2005, che intervenne direttamente sulla disciplina in esame.
Da ultimo, evidenzia la Corte, non assume alcun interesse segnalare la possibile continuità normativa tra l’art.
2624 c.c. e l’attuale testo, uscito dalla riforma della materia della revisione contabile, postochè la disposizione codi-
cistica è stata espressamente abrogata e, quindi, non è più capace di riferimento ermeneutico di sorta, in funzione di
integrazione dell’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001, e di attribuzione della speciale responsabilità da reato (diver-
so, chiaramente, il discorso per il piano strettamente penalistico relativo alla persona fisica a cui sia riconducibile l’il-
lecito). Per questi stessi motivi i Giudici di legittimità ritengono inefficace il tentativo del ricorrente di collegare l’art.
174-bis T.U.F. alla nuova figura dettata dal d. legisl. n. 39 del 2010, art. 27, intendendo la prima disposizione quale
una circostanza aggravante della norma di nuovo conio: l’estraneità della fattispecie incriminatrice propria delle so-

76
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

cietà quotate rispetto al novero di quelle attributive della responsabilità amministrativa ex delicto, sterilizza una si-
mile opzione ermeneutica.
L’effetto delle predette modifiche normative è indubbiamente quello, a parere della Corte, di un alleggerimen-
to della tutela para-penale nella revisione contabile, così come dimostrato anche dall’omesso richiamo alla con-
fisca per equivalente in relazione alle fattispecie di reato in esame. D’altro canto, la volontà del legislatore di crea-
re una discrasia tra tutela penale ed amministrativa è evidenziata, da un lato, dall’abrogazione dell’art. 2624 c.c.
e dalla sua riformulazione, sostanzialmente immutata rispetto alla precedente, nell’art. 27, d. legisl. n. 39 del
2010 e, dall’altro, dal mancato inserimento della nuova disposizione nel catalogo di cui all’art. 25-ter, d. legisl.
231 del 2001.
Non sembra possibile, quindi, secondo i Giudici, affermare, come paventato nel ricorso, una negligenza o
un’involontaria svista del legislatore, tenuto anche conto del fatto che già con legge n. 232 del 2005, che pur ar-
ricchì il novero dei reati presupposto, il reato previsto dall’allora vigente art. 174-bis non era stato inserito nell’art.
25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001.
Del resto, proseguono ancora le Sezioni Unite, nel nostro sistema non è una anomalia il diverso contenuto
punitivo offerto dalla tutela propriamente penalistica e da quello “para-penalistico”. Proprio nel contesto della
revisione contabile è dimostrato il mancato richiamo ad opera del d. legisl. n. 231 del 2001 delle ipotesi crimi-
nose di cui all’art. 177 (Illeciti rapporti patrimoniali con la società di revisione) e art. 178 (Compensi illegali) del
T.U.F., sempre rimaste (come l’art. 174-bis) esterne all’area di questa peculiare responsabilità. Ulteriormente, at-
testa siffatta indipendenza anche la vicenda dell’art. 2625 c.c. (Impedito controllo) che, pur esente da abrogazio-
ne, risulta significativamente ridimensionato, nella sua sfera d’applicazione, ad opera del d. legisl. n. 39 del 2010,
essendogli sottratta – quanto alle società “non aperte” – la materia della revisione contabile.
A conclusione, e ad ulteriore conforto delle loro osservazioni, le Sezioni Unite sottolineano, da ultimo, che,
per capire il senso della predetta esclusione e non relegarlo nell’àmbito della mera “dimenticanza”, occorre valu-
tare la riforma della revisione contabile nel suo complesso e non limitatamente alla modifica di disciplina della
responsabilità amministrativa da reato dell’ente. Innanitutto, si osserva che il d. legisl. n. 39 del 2010 è stato
adottato in attuazione della Direttiva U.E. 2006/43/CE, di cui deve ritenersi rispettata la volontà allorquando
viene imposta agli Stati membri la previsione di « sanzioni effettive proporzionate e dissuasive nei confronti dei
revisori legali e delle imprese di revisione contabile, qualora le revisioni legali dei conti non siano effettuate
conformemente alle disposizioni di applicazione della presente direttiva » (art. 30 Direttiva cit.). Infatti, il corpus
della riforma annovera espressamente sanzioni amministrative e penali, che in nessun modo possono conside-
rarsi simboliche. Esse includono anche (in ossequio all’art. 30, comma 3, Direttiva cit.) la revoca dell’abilitazio-
ne, pena ad efficacia interdittiva, quando, invece, l’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001, fa conseguire ai reati so-
cietari “presupposto” mere sanzioni pecuniarie. Il momento repressivo è inserito in un insieme che costituisce
un impianto sanzionatorio sistematicamente organico. È dato, allora, comprendere, secondo il Collegio, la ragio-
ne che ha portato all’estromissione dell’ulteriore profilo della responsabilità amministrativa degli enti, nell’ottica
di una perseguita semplificazione.
D’altro canto, l’ampliamento della portata incriminatrice del nuovo testo discende, altresì, dall’estensione del
novero dei soggetti interessati dall’illecito, rispetto a quelli generalmente previsti dal d. legisl. n. 231 del 2011: es-
so non coinvolge soltanto quanti appartengono alla società di revisione, ma si estende anche ai responsabili del-
la società oggetto della revisione medesima. Inoltre, la riforma ha assicurato un presidio pubblicistico, specializ-
zato, nel momento della sorveglianza sugli operatori, in questa delicata area di garanzia per il risparmio diffuso,
avendo, da un lato, avocato (art. 22, d. legisl. n. 39 del 2010) il controllo sui revisori contabili e sulle società che
non hanno incarico di revisione su enti di interesse pubblico, al Ministero dell’Economia e delle Finanze e, d’al-
tro canto, avendo assegnato a CONSOB il controllo sui revisori o società di revisione legale su enti di interesse
pubblico.
Inoltre, proseguono i Giudici, di significativo momento (anche definitorio) è l’unificazione della “revisione le-
gale”, intesa dall’art. 1, comma 2, lett. m), quale “revisione dei conti annuali o dei conti consolidati effettuata in
conformità alle disposizioni del presente decreto legislativo”, con quella già prevista, come revisione contabile,
dall’art. 155 T.U.F., grazie al controllo contabile sinora imposto dal codice civile, all’art. 2477 per le società a re-
sponsabilità limitata o all’art. 2409 per le società per azioni.
L’intervento normativo ha anche variato la categoria delle società di revisione (attività dianzi riservata a quan-
ti erano iscritti al Registro tenuto dal Ministero della Giustizia, oggi abolito e sostituito da un unico Albo presso il
Ministero dell’Economia e delle Finanze) a cui si riferivano i precetti. Invero, dando esecuzione alla menzionata
direttiva comunitaria, ha creato – a fianco delle società cd. “chiuse” – il novero degli enti « di interesse pubblico »
(di derivazione anglosassone: public interest entities), definito dall’art. 16, a sostituzione, nell’àmbito dei revisori,
« delle società con azioni quotate, delle società da queste controllate e delle società che emettono strumenti fi-
nanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante » (come recitava l’abrogato art. 2624 c.c.), in vista di una più or-
ganica regolamentazione, rinvenibile nel d .legisl. n. 39 del 2010, artt. 16-19.
Per quanto attiene specificamente la normativa penalistica, le Sezioni Unite elencano tutte le innovazioni del-
la riforma evidenziando che essa ha:

77
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

- espressamente abrogato il vecchio sistema punitivo (a cui si riferiva l’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001), li-
mitato, per le società cd. “chiuse”, ai soli comportamenti di falso nell’attività di revisione e di impedito controllo
da parte degli amministratori della società sottoposta a revisione, testo che ignorava le più perniciose ipotesi di
analoghe violazioni afferenti a società cd. “aperte” e punite ai sensi del T.U.F. (art. 174-bis e seguenti);
- riformulato i precetti per il versante penalistico, mediante gli artt. 27 e 29, seguendo – commi 1 e 2 – talora
(quasi) pedissequamente il vecchio testo del codice civile (con esclusione, dunque, di una cesura di qualche ri-
lievo ai fini della successione della legge penale);
- innovativamente tratteggiato il momento soggettivo dell’illecito penale, grazie al richiamo dei tratti tipici del-
la contravvenzione prevista dal d. legisl. n. 39 del 2010, art. 27, comma 1, così distinguendo dall’abrogato art.
174-bis T.U.F., che ignorava sia il dolo specifico proteso ad ingiusto profitto, sia – inutile connotato – la consape-
volezza della falsità della relazione/comunicazione;
- ridisegnato la risposta sanzionatoria, prevedendo pene più alte per i delitti commessi nell’àmbito della revi-
sione degli enti di interesse pubblico, adeguandosi al metro seguito dal T.U.F. per i comportamenti commessi
nella revisione delle società cd. “aperte”;
- disposto (per il vero, con infelice formulazione) un aumento della pena fino alla metà, qualora il reato abbia
cagionato danno di rilevante gravità o alla società di revisione o alla società oggetto della revisione, con esclusio-
ne della fattispecie – qui considerata – dell’art. 27, d. legisl. 39 del 2010, che si modella quale reato di pericolo;
- previsto per tutte le previsioni incriminatrici aggravanti speciali.
La riforma ha, altresì, inciso sul piano strutturale della fattispecie provvedendo a:
- individuare il soggetto attivo degli illeciti forieri della responsabilità disciplinata dal d. legisl. n. 231 del 2001
non più nei « responsabili della revisione » e neanche nel « socio o amministratore della società di revisione » (co-
me dettava l’abrogato art. 156, comma 1, T.U.F.), ma nella persona fisica del revisore [art. 1, lett. l), d. legisl. n. 39
del 2010]: « il revisore legale a cui è conferito l’incarico », ovvero, all’interno della società, « il responsabile dello
svolgimento dell’incarico », pertanto in colui che appone la firma in calce alla relazione (e, per adeguarsi alla
nuova previsione, l’art. 8, comma 1, lett. h), d. legisl. n. 39 del 2010, impone di evidenziare in calce alla comuni-
cazione l’autore dell’incombente), così scostandosi dal generale paradigma “istituzionale” proprio dell’art. 25-ter
rispetto alla modalità individuativa fondante la responsabilità amministrativa dell’ente, paradigma stabilito in via
generale dal art. 5, lett. a) e b), d. legisl. n. 231 del 20. Parimenti rilevante è la modalità propria delle società cd.
“aperte”, a cui si riferiva l’abrogato art. 174-bis T.U.F. (« i responsabili della revisione delle società con azioni quo-
tate, delle società da queste controllate e delle società che emettono strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in
misura rilevante »), non più allineata al richiamo dell’elenco delle società soggette a revisione obbligatoria, ma
mediante rinvio alla categoria « dell’ente di interesse pubblico », nozione definita dall’art. 16, d. legisl. 39 del
2010.
A conclusione del proprio iter argomentativo, quindi, le Sezioni Unite ritengono che non possa essere ravvi-
sato alcun indice di irragionevolezza nell’esclusione del reato di falsità nelle relazioni o comunicazioni delle so-
cietà di revisione dal catalogo dei reati presupposto di cui all’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001, trattandosi so-
lo di una scelta politica, come tale discrezionale. Per tale motivo viene enunciato il seguente principio di diritto:
« il d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 39, nell’abrogare e riformulare il contenuto precettivo dell’art. 174-bis
T.U.F. (Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione), non ha influenzato in alcun
modo la disciplina propria della responsabilità amministrativa da reato dettata dall’art. 25-ter, d. legisl. n.
231 del 2001, poiché le relative fattispecie non sono richiamate da questo testo normativo e non possono
conseguentemente costituire fondamento di siffatta responsabilità”.

[Alessandra Palma]

Le massime

plicazione della pena prevista per la circostanza più grave,

CIRCOSTANZE
Cass. pen., sez. un., 24 maggio 2011, n. 20798
La recidiva è circostanza aggravante ad effetto spe-
ciale quando comporta un aumento di pena superiore a
un terzo e pertanto soggiace, in caso di concorso con cir-
costanze aggravanti dello stesso tipo, alla regola dell’ap-
e ciò pur quando l’aumento che ad essa segua sia obbliga-
torio, per avere il soggetto, già recidivo per un qualunque
reato, commesso uno dei delitti indicati all’art. 407, com-
ma 2, lett. a), c.p.p. (La Corte ha precisato che è circostan-
za più grave quella connotata dalla pena più alta nel mas-
simo edittale e, a parità di massimo, quella con la pena più
elevata nel minimo edittale, con l’ulteriore specificazione
che l’aumento da irrogare in concreto non può in ogni ca-

78
Studium Iuris, 1/2012
so essere inferiore alla previsione del più alto minimo
edittale per il caso in cui concorrano circostanze, delle
quali l’una determini una pena più severa nel massimo e
l’altra più severa nel minimo).
ARRESTO IN FLAGRANZA
Cass. pen., sez. un., 5 maggio 2011, n. 17386
Ai fini della verifica dei limiti edittali stabiliti per
l’arresto in flagranza, e, più in generale, della determi-
nazione della pena agli effetti dell’applicazione delle mi-
sure cautelari, non si deve tener conto della recidiva rei-
terata. (Vedi Corte cost., sentenza n. 223 del 2006;
Cass. pen., sez. II, n. 29142 del 2008, e sez. VI, n. 21546
del 2009, non massimate).
TRADUZIONE DEGLI ATTI
Cass. pen., sez. un., 10 maggio 2011, n. 18268
Sussiste incompatibilità con l’ufficio di interprete
per il soggetto che, nello stesso procedimento, abbia
svolto il compito di trascrizione delle registrazioni delle
comunicazioni intercettate. (In motivazione la Corte ha
precisato che analoga incompatibilità sussiste per il sog-
getto in precedenza incaricato di effettuare la traduzione
in lingua italiana delle conversazioni intercettate, la cui
trascrizione sia stata affidata, con incarico contestuale,
ad un terzo).
REATI FALLIMENTARI
Cass. pen., sez. un., 26 maggio 2011, n. 21039
La condanna definitiva per il reato di bancarotta
non impedisce di procedere nei confronti dello stesso
imputato per altre e distinte condotte di bancarotta rela-
tive alla medesima procedura concorsuale.
Il giudice dell’esecuzione è tenuto ad applicare la di-
sciplina speciale sul concorso di reati prevista dal-
l’art. 219, comma 2, n. 1, legge fall., nel caso in cui nei
confronti di uno stesso soggetto siano state emesse, in
procedimenti distinti, ma relativi alla stessa procedura
concorsuale, più sentenze irrevocabili per fatti diversi di
bancarotta, sempre che il giudice della cognizione non
abbia già escluso la unificazione quoad poenam dei sud-
detti reati.
In tema di reati fallimentari, nel caso di consuma-
zione di una pluralità di condotte tipiche di banca-
rotta nell’àmbito del medesimo fallimento, le stesse
mantengono la propria autonomia ontologica, dan-
do luogo ad un concorso di reati, unificati, ai soli fini
* *
79
Novità giurisprudenziali
sanzionatori, nel cumulo giuridico previsto dall’art. 219,
comma 2, n. 1, legge fall., disposizione che pertanto non
prevede, sotto il profilo strutturale, una circostanza ag-
gravante, ma detta per i reati fallimentari una peculiare
disciplina della continuazione derogatoria di quella or-
dinaria di cui all’art. 81 c.p.
La disciplina speciale sul concorso di reati previ-
sta dall’art. 219, comma 2, n. 1, legge fall., si applica
sia nel caso di reiterazione di fatti riconducibili alla me-
desima ipotesi di bancarotta, che in quello di commis-
sione di più fatti tra quelli previsti dagli artt. 216 e 217
della stessa legge.
La disciplina speciale sul concorso di reati prevista
dall’art. 219, comma 2, n. 1, legge fall., si applica anche
alle ipotesi di bancarotta impropria.
SENTENZA DI NON LUOGO
A PROCEDERE
Cass. pen., sez. un., 26 maggio 2011, n. 21039
Il termine di impugnazione della sentenza di non
luogo a procedere, pronunciata all’esito dell’udienza
preliminare, è quello di quindici giorni previsto dal-
l’art. 585, comma 1, lett. a), c.p.p. per i provvedimenti
emessi in seguito a procedimento in camera di consiglio
e lo stesso decorre, per le parti presenti, dalla lettura in
udienza della sentenza contestualmente motivata ovve-
ro dalla scadenza del termine legale di trenta giorni, in
caso di motivazione differita e depositata entro tale ter-
mine, rimanendo irrilevante l’eventualità che il giudice
abbia irritualmente stabilito un termine più ampio per il
deposito della suddetta motivazione. (In motivazione la
Corte ha precisato che laddove si verifichi tale eventua-
lità deve essere comunicato o notificato alle parti legitti-
mate all’impugnazione il relativo avviso di deposito e
che da tale comunicazione o notificazione decorre il ter-
mine per impugnare).
MISURE CAUTELARI
Cass. pen., sez. un., 11 maggio 2011, n. 18353
Il passaggio in giudicato di una sentenza di condanna
a pena detentiva suscettibile di esecuzione comporta la
caducazione immediata della misura coercitiva non
custodiale già applicata al condannato; in tal caso, l’e-
stinzione della misura opera di diritto, senza che sia ne-
cessario alcun provvedimento che la dichiari. (Nella
specie, obbligo di dimora).
Nel periodo intercorrente fra il passaggio in giudica-
to della sentenza e l’inizio della fase di esecuzione della
pena, la decisione sulle questioni relative alle misure
coercitive non custodiali è di competenza del giudi-
ce dell’esecuzione.
*
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

C) Cassazione civile, Sezioni semplici

In primo piano

VIOLAZIONE DEL DOVERE DI FEDELTÀ

3 E RESPONSABILITÀ NON PATRIMONIALE

Cass. civ., sez. I, 15 settembre 2011, n. 18853

[Violazione dei doveri coniugali – Giuridicità – Sanzione – Addebito della separazione – Sussistenza – Responsa-
bilità non patrimoniale – Sussistenza – Fondamento – Rapporti tra addebito della separazione e art. 2059 – Pre-
giudizialità – Esclusione]
La questione – Se, in caso di violazione dell’obbligo di fedeltà, le relative sanzioni siano da rinvenire esclusivamente nei rimedi
tipici previsti dal diritto di famiglia, o se sia ipotizzabile una tutela risarcitoria per responsabilità non patrimoniale ai sensi del-
l’art. 2059 c.c., anche in assenza di una pronuncia di addebito.
Massima – I doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio hanno natura giuridica e la loro violazione non trova necessaria-
mente sanzione unicamente nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, quale l’addebito della separazione, discendendo
dalla natura giuridica degli obblighi su detti che la relativa violazione ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente protetti,
possa integrare gli estremi dell’illecito civile e dare luogo al risarcimento dei danni non patrimoniali ai sensi della art. 2059, sen-
za che la mancanza di pronuncia di addebito in sede di separazione sia preclusiva dell’azione di risarcimento relativa a detti dan-
ni (in applicazione del suesposto principio, la Corte ha riconosciuto un risarcimento in favore della moglie che aveva dovuto su-
bire le sofferenze per la relazione extraconiugale del marito, ampliamente pubblica e quindi particolarmente frustrante).
Il caso – Tizia conviene in giudizio il marito Caio, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni (biologico ed
esistenziale) dovuto alla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e in particolare dell’obbligo di fedeltà, avve-
nuto con modalità particolarmente frustranti, stante la notorietà della relazione intrattenuta da Caio con Sempronia,
anch’ella sposata. Caio si costituisce in giudizio, chiedendo che la domanda sia dichiarata inammissibile, dal mo-
mento che la violazione dei doveri coniugali trova tutela esclusivamente attraverso il procedimento di separazione
personale. Il tribunale respinge la domanda della parte attrice. Tizia propone appello e il convenuto Caio si costitui-
sce in giudizio mediante appello incidentale relativamente alle spese di giudizio di primo grado. La Corte d’appello
rigetta entrambe le istanze e conferma il provvedimento impugnato. Avverso la decisione di secondo grado Tizia ri-
corre in Corte di Cassazione; Caio resiste con controricorso.
Sintesi della motivazione: 1. La tesi della pregiudizialità tra la pronuncia di addebito della separazione e il risarci-
mento del danno; – 2. Segue: opinione contrapposta, indipendenza tra addebito e tutela risarcitoria; – 3. I prece-
denti giurisprudenziali: la giuridicità dei doveri che nascono dal matrimonio; – 4. I rapporti tra le tutele tipiche pre-
viste dal diritto di famiglia e la responsabilità civile: le ipotesi di risarcibilità del danno non patrimoniale; – 5. I prin-
cipi posti dalla S.C.

1. La tesi della pregiudizialità tra la pronuncia di addebito della separazione ed il risarcimen-

to del danno
Con il primo motivo si denuncia insufficiente, illogica e contraddittoria motivazione su fatto controverso e deci-
sivo per il giudizio. Sul punto si sottolinea come la Corte d’appello, dopo aver affermato di condividere la tesi se-
condo la quale le regole che disciplinano la materia familiare non costituiscono un sistema chiuso che impe-
disca alla violazione degli obblighi nascenti dal matrimonio di comportare l’applicabilità delle norme in te-
ma di responsabilità aquiliana, ha affermato poi che nel caso di specie mancherebbe il presupposto per il diritto al
risarcimento. La ricorrente avrebbe, infatti, in un primo tempo proposto domanda di separazione con addebito, suc-
cessivamente abbandonando la procedura per addivenire alla separazione consensuale: tale motivazione, a parere
della ricorrente, sarebbe incongrua non comprendendosi in che cosa consista quel presupposto, né perché man-
cherebbe la prova di esso.

2. Segue: l’opinione contrapposta, indipendenza tra addebito e tutela risarcitoria

Con il secondo motivo Tizia, denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2043, 2059, 151 c.c.: il giudice
a quo avrebbe errato nel ritenere non risarcibile il danno ove non vi sia una pronuncia di addebito in sede di separa-

80
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

zione. Il diritto al risarcimento può infatti – prosegue Tizia – trovare fondamento anche nella violazione di un di-
ritto costituzionalmente protetto e sarebbe indipendente da una pronuncia di addebito della separazione. Il
presupposto in forza del quale l’abbandono della domanda di addebito presupporrebbe la volontà, da parte dei co-
niugi, di non accertare la causa della crisi coniugale, così trasponendo in un giudizio risarcitorio le regole e i limiti
specificamente dettati, ad altri fini, dall’art. 151 c.c.
L’addebito, infatti, comporta conseguenze del tutto peculiari e limitati e in certi casi può essere privo di
conseguenze pratiche: l’azione di risarcimento, rimane comunque esercitabile in relazione alla condotta dell’altro
coniuge posta in essere nella consapevolezza della sua attitudine a recarle pregiudizio, in quanto contraria ai doveri
nascenti dal matrimonio e produttiva di un danno ingiusto.
Ciò troverebbe conferma sia nei principi affermati dalla Suprema Corte nella sentenza n. 9801 del 2005, circa la
concorrente rilevanza di determinati comportamenti sia ai fini della separazione o della cessazione del vin-
colo coniugale e delle pertinenti statuizioni di natura patrimoniale, sia quale fatto generatore di responsabi-
lità aquiliana; sia nella dottrina la quale ha evidenziato la frequente sussistenza, nella disciplina codicistica e
della legislazione speciale, di tutele concorrenti con l’azione risarcitoria.
Il motivo del ricorso si conclude con la richiesta che la S.C. affermi il principio in forza del quale la mancanza
di addebito in sede di separazione per mutuo consenso non è preclusiva di separata azione per il risarci-
mento dei danni prodotti dalla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e riguardanti diritti costituzio-
nalmente garantiti.

3. I precedenti giurisprudenziali: la giuridicità dei doveri che nascono dal matrimonio

Il giudice di legittimità, richiamando i principi enunciati dalla sentenza n. 9801 del 2005, sottolinea come
i doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio non sono di carattere esclusivamente morale ma hanno na-
tura giuridica, come si desume dal riferimento contenuto nell’art. 143 c.c. alle nozioni di dovere, di obbligo, di di-
ritto e dall’espresso riconoscimento contenuto nell’art. 160 c.c. della loro inderogabilità, nonché dalle conseguenze
di ordine giuridico che l’ordinamento fa derivare dalla loro violazione, cosicché deve ritenersi che l’interesse di cia-
scun coniuge nei confronti dell’altro alla loro osservanza abbia valenza di diritto soggettivo. La violazione di questi
obblighi non trova necessariamente la propria sanzione esclusivamente nel diritto di famiglia, quali la sospensio-
ne del diritto all’assistenza morale e materiale nel caso di allontanamento senza giusta causa dalla residenza
familiare ai sensi dell’art. 146 c.c.; l’addebito della separazione con i suoi riflessi in tema di perdita del dirit-
to all’assegno e dei diritti successori, il divorzio e il relativo assegno, con gli istituti connessi. Dalla natura giu-
ridica dei su detti obblighi deriva che il comportamento di un coniuge non soltanto può costituire causa di separa-
zione o di divorzio, ma può anche, ove ne sussistano i presupposti secondo le regole generali integrare gli estremi
dell’illecito civile. Infatti separazione e divorzio, prosegue il supremo collegio, costituiscono strumenti accorda-
ti dall’ordinamento per porre rimedio a situazioni di impossibilità di prosecuzione della convivenza; l’asse-
gno di separazione e divorzio hanno funzione assistenziale e non riparatoria; che la perdita del diritto all’as-
segno di separazione a causa dell’addebito può trovare applicazione soltanto in via eventuale, in quanto col-
pisce solo il coniuge che ne avrebbe diritto e non quello che deve corrisponderlo.

4. I rapporti tra le forme di tutela tipiche del diritto di famiglia e la responsabilità civile: le ipo-
tesi di risarcibilità del danno non patrimoniale
I rimedi previsti a tutela dei su detti istituti sono strutturalmente compatibili con la responsabilità civile, nel-
le ipotesi in cui la condotta del coniuge vada a ledere i diritti inviolabili del partner. La mera violazione dei do-
veri matrimoniali, o anche la pronuncia di addebito della separazione non possono di per sé ed automa-
ticamente integrare una responsabilità risarcitoria, dovendo riscontrarsi, in tema di risarcimento del
danno non patrimoniale, la concomitante ricorrenza di tutti i presupposti ai quali l’art. 2059 c.c. ricon-
nette detta responsabilità, secondo i principi da ultimo affermati nelle sentenza delle sez. un. n.
26972/2008.
In conformità a quanto stabilito dalla sopra ricordata decisione delle sez. un., l’art. 2059 non prevede un’auto-
noma fattispecie di illecito distinta da quella di cui all’art. 2043 c.c., ma disciplina i limiti e le condizioni di ri-
sarcibilità di risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali di ogni tipo, sul presupposto della sussistenza di
tutti gli elementi costitutivi dell’illecito richiesti dall’art. 2043 c.c.: la condotta illecita, l’ingiusta lesione di inte-
ressi tutelati dall’ordinamento, la sussistenza di un concreto pregiudizio patito dal titolare dell’interesse leso. Ele-
mento caratterizzante il danno non patrimoniale rispetto al danno patrimoniale è la sua risarcibilità nei soli casi pre-
visti dalla legge e cioè secondo una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059:
a) quando il fatto illecito sia astrattamente configurabile come reato: la vittima avrà diritto al risarcimento del
danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di qualsiasi interesse della persona tutelato dell’ordinamento
ancorché privo di rilevanza costituzionale;

81
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

b) quando ricorra una delle fattispecie in cui la legge espressamente consente il ristoro del danno non pa-
trimoniale anche al di fuori di una ipotesi di reato;
c) quando al di fuori delle due ipotesi precedenti, il fatto illecito abbia recato pregiudizio in modo grave a
diritti inviolabili della persona e come tali oggetto di tutela costituzionale. In tal caso il soggetto danneg-
giato avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, scaturente da una lesione non individuata ex an-
te dalla legge, ma che dovrà essere selezionata caso per caso dal giudice. Il danno non patrimoniale sarà dun-
que risarcibile al concorrere delle seguenti condizioni: 1) che l’interesse leso (non il pregiudizio sofferto)
abbia rilevanza costituzionale; 2) che la lesione dell’interesse sia grave, nel senso che l’offesa superi una
soglia minima di tollerabilità, come impone il dovere di solidarietà di cui all’art 2 Cost.; 3) che il danno
non sia futile, ma abbia una consistenza che possa considerarsi giuridicamente rilevante.

5. I principi posti dalla s.c.

Con specifico riferimento all’ipotesi in cui la richiesta di risarcimento del danno sia costituita dalla violazione del
dovere di fedeltà nascente dal matrimonio, si dovrà accertare che la violazione del dovere di fedeltà comporti
anche la lesione di un diritto costituzionalmente protetto. Sarà inoltre necessaria la prova del nesso di cau-
salità tra questa violazione e il danno, che perché possa essere a detto fine rilevante non può consistere nel-
la sola sofferenza fisica causata dall’infedeltà e dalla percezione dell’offesa che ne deriva- obiettivamente in-
sita nella violazione dell’obbligo di fedeltà- di per sé non risarcibile costituendo pregiudizio derivante da
violazione di legge ordinaria, ma deve concretizzarsi nella compromissione di un interesse costituzional-
mente protetto. Evenienza che può verificarsi in casi e contesti del tutto particolari, ove si dimostri che l’infedeltà
per le sue modalità e in relazione alla specificità della fattispecie, abbia dato luogo alla lesione della salute del coniu-
ge (lesione che dovrà essere dimostrata sotto il profilo del nesso di causalità), ovvero ove l’infedeltà per le sue mo-
dalità abbia trasmodato in comportamenti che, oltrepassando i limiti dell’offesa si siano concretizzati in atti specifi-
camente lesivi della dignità della persona, costituente bene costituzionalmente protetto.
Sulla base di tale ricostruzione La S.C. afferma che la mancanza di addebito della separazione non è pre-
clusiva di separata azione per il risarcimento dei danni prodotti dalla violazione dei doveri nascenti dal ma-
trimonio e riguardanti diritti costituzionalmente protetti. Risulta consequenzialmente incompatibile con i prin-
cipi sopra enunciati l’affermazione della Corte d’appello secondo la quale l’esperibilità dell’azione di risarcimento
sarebbe preclusa ove i coniugi siano addivenuti ad una separazione consensuale a seguito della rinuncia alla pro-
nuncia di addebito, dovendosi tale atto interpretare come il venir meno dell’interesse ad accertare le cause della cri-
si del matrimonio, in quanto giudizialmente accertabili solo nel giudizio di separazione con specifica domanda di
addebito.
Tale statuizione viene erroneamente collegato dal giudice a quo alla giurisprudenza della SC, secondo la quale la
dichiarazione di addebito della separazione può essere richiesta e adottata solo nell’àmbito del giudizio di separa-
zione, dovendosi escludere l’esperibilità di domande di addebito fuori da tale giudizio. Quella giurisprudenza pone
a fondamento di questa affermazione la statuizione dell’art 151, comma 2 cc che attribuisce espressamente la co-
gnizione della domanda di addebito al giudice della separazione.
Su tale punto la SC sottolinea come non siano rinvenibili né norme di diritto positivo né ragioni di ordine siste-
matico che rendano la pronuncia di addebito (inidonea di per sé a dare fondamento all’azione di risarcimento) pre-
giudiziale rispetto alla domanda di risarcimento, una volta affermato- come sopra si è fatto- che la violazione dei do-
veri nascenti dal matrimonio non trova necessariamente la propria sanzione solo nelle misure tipiche previste dal
diritto di famiglia ma, ove ne sussistano i presupposti secondo le regole generali, può integrare gli estremi di un ille-
cito civile. La relativa azione deve ritenersi del tutto autonoma rispetto alla domanda di separazione e di addebito ed
esperibile a prescindere dalle suddette domande. Tale assunto, prosegue il supremo collegio, trova per un verso ul-
teriore conferma sistematica nella considerazione che diverse sono anche la rilevanza e le caratteristiche fattuali che
tale violazione può avere ai fini dell’addebitabilità della separazione rispetto a quelle che deve avere per dare fonda-
mento ad un’azione di risarcimento. Per altro verso, che sarebbe del tutto al di fuori della logica del sistema subor-
dinare alla dichiarazione di addebito, il risarcimento del danno per violazione di obblighi nascenti dal matrimonio
ove tale violazione costituisca reato e abbia e abbia dato luogo a condanna penale.
Nell’accogliere il ricorso, la SC cassa con rinvio la sentenza, enunciando il principio di diritto riportato in epigrafe.

[Virgilio Mecca]

82
Studium Iuris, 1/2012
Le schede
4 SIMULAZIONE E RIDUZIONE
Cass. civ., sez. II, 31 agosto 2011, n. 17896
[Successione testamentaria – Azione di simulazione re-
lativa – Azione di riduzione – Accettazione dell’eredità
con beneficio d’inventario – Vendita simulata – Dona-
zione dissimulata]
Massima – L’azione di simulazione relativa, proposta dal-
l’erede in ordine ad un atto di disposizione patrimoniale del
de cuius stipulato con un terzo, che si assume lesivo della
quota di legittima ed abbia tutti i requisiti di validità del ne-
gozio dissimulato, deve ritenersi proposta esclusivamente in
funzione dell’azione di riduzione prevista dall’art. 564 c.c.,
con la conseguenza che l’ammissibilità dell’azione è condi-
zionata alla preventiva accettazione dell’eredità con benefi-
cio d’inventario. Tale condizione non ricorre, infatti, solo
quando l’erede agisca per far valere una simulazione asso-
luta od anche relativa, ma finalizzata a far accertare la nul-
lità del negozio dissimulato, in quanto, in tale ipotesi, l’ac-
certamento della realtà effettiva consente al legittimario di
recuperare alla massa ereditaria i beni donati, mai usciti dal
patrimonio.
Fatto – Tizia instaura una vertenza innanzi al Tribunale
di Roma chiedendo dichiararsi la nullità e l’inefficacia
del testamento della di lei madre defunta per l’incapa-
cità naturale della stessa. L’attrice chiede, inoltre, dichia-
rarsi la simulazione dell’atto di vendita intervenuto pre-
cedentemente tra il de cuius ed il genero Caio non coere-
de, sostenendo trattarsi di donazione indiretta, pertanto
lesiva delle proprie ragioni ereditarie. Chiede, infine, sia
dichiarata aperta la successione legittima della defunta
disponendo la divisione dei beni ed il rendiconto della
gestione.
Costituitosi in giudizio, Caio contesta la domanda di
parte attrice, sostenendo la validità dell’atto di vendita,
atteso che era stato pagato il relativo prezzo, e la conse-
guente non configurabilità di una donazione indiretta,
precisando, altresì, di essere in regime di separazione
dei beni con la moglie Sempronia, sorella e coerede del-
l’attrice. Il Tribunale di Roma, con sentenza non definiti-
va, dichiara inammissibile l’azione di simulazione e di-
chiara aperta la successione della de cuius, disponendo
la prosecuzione del giudizio in merito alla domanda di
divisione dei beni. Successivamente, con sentenza defi-
nitiva, il giudice di prime cure accerta l’indivisibilità del-
l’immobile caduto in successione e ne attribuisce la pro-
prietà a Sempronia, con obbligo di corrispondere all’at-
trice il conguaglio pari ad € 61.970,05.
Proposta tempestiva impugnazione da Tizia, la Corte
d’Appello di Roma respinge il gravame, confermando la
sentenza parziale di primo grado con la quale il Tribu-
nale aveva rilevato l’inammissibilità dell’azione di simu-
lazione della vendita di un immobile ad un terzo, per
mancanza della condizione che l’art. 564 c.c. richiede
83
Novità giurisprudenziali
per l’esercizio dell’azione di riduzione, ossia l’accetta-
zione dell’eredità con beneficio d’inventario.
Avverso tale sentenza, Tizia propone ricorso per cas-
sazione, deducendo di aver sollevato, in sede di appello,
questione di legittimità costituzionale dell’art. 564,
comma 1, c.c. in relazione agli artt. 3 e 24 Cost., in quan-
to tale disposizione, subordinando l’esercizio dell’azio-
ne di riduzione da parte del legittimario all’accettazione
dell’eredità con beneficio d’inventario, sarebbe lesiva
dei diritti dell’erede nonché del diritto di agire. La ricor-
rente chiede, inoltre, la cassazione della sentenza argo-
mentando che l’azione di simulazione deve ritenersi au-
tonoma rispetto a quella di riduzione ed in quanto tale
non condizionata all’onere di cui all’art. 564, comma 1,
c.c.
Motivi della decisione – Le predette censure non sono
ritenute meritevoli di accoglimento. La S.C., in primo
luogo, rileva come la Corte territoriale, applicando l’art.
564 c.c., abbia implicitamente ritenuto manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale solle-
vata al riguardo dalla ricorrente, e ritiene condivisibile
tale manifesta infondatezza.
Nel merito, in ordine all’autonomia dell’azione di
simulazione rispetto all’azione di riduzione, i giudici
della S.C. dichiarano infondata tale tesi, ricordando il
principio più volte affermato dalla giurisprudenza di
legittimità secondo cui l’azione di simulazione relativa
proposta dall’erede in ordine ad un atto stipulato con
un terzo con cui il de cuius dispone del proprio patri-
monio, che si assume essere lesivo della quota di le-
gittima ed abbia i requisiti del negozio dissimulato,
deve ritenersi proposta esclusivamente in funzione
dell’azione di riduzione. Conseguenza di ciò è l’am-
missibilità dell’azione soltanto laddove vi sia stata la
preventiva accettazione dell’eredità con beneficio
d’inventario. La S.C. puntualmente sottolinea che
non è, invece, necessaria l’accettazione con beneficio
d’inventario nel caso in cui l’azione di simulazione, as-
soluta o relativa, esercitata dall’erede sia finalizzata al-
l’accertamento della nullità del negozio dissimulato,
ad es. per mancanza della forma prescritta o incapacità
di uno dei soggetti. Difatti, in tali casi, l’interesse del le-
gittimario è l’accertamento dell’inesistenza del nego-
zio giuridico meramente apparente posto in essere dal
dante causa, a prescindere dall’azione di riduzione, in
quanto al legittimario spettano le stesse azioni che sa-
rebbero spettate in vita al de cuius, potendo il legittima-
rio recuperare alla massa ereditaria i beni donati che in
realtà non sono mai usciti dal patrimonio del defunto.
Pertanto, in tale ultima ipotesi, l’interesse a far dichia-
rare la simulazione dell’atto di alienazione stipulato
dal defunto è comune a tutti gli eredi, come interesse
all’accertamento che il bene, apparentemente alienato,
è rimasto in realtà al defunto e quindi non è mai uscito
dall’asse ereditario. L’erede, infatti, non agisce contro
la volontà del de cuius ma esercita un potere che già
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

spettava al defunto, libero di scegliere se far valere o artt. 3 e 24 Cost. (Corte Cost. 25 ottobre 1985, n. 235, in Giust. civ.
meno la simulazione. 1986, I, P. 3).
Allorquando, invece, sia esercitata azione di simula- [Nota bibliografica] Sull’esercizio dell’azione di riduzione in rela-
zione relativa, in altre parole sia impugnato un negozio zione al contratto dissimulato, C.M. Bianca, Diritto civile, 2, La fami-
glia – Le successioni, Milano 2005, p. 707 ss., A. Cataudella, Succes-
oneroso dissimulante una donazione, essendo il nego-
sioni e donazioni. La donazione, in Tratt. Bessone, vol. V, Torino 2005,
zio dissimulato rivestito della forma prescritta, l’azione p. 171 ss., L. Mengoni, Successioni per causa di morte. Successione ne-
di simulazione è finalizzata esclusivamente all’esercizio cessaria, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano 2000, p. 332 ss; L. Ferri, in
dell’azione di riduzione; conseguentemente, condizio- Comm. Scialoja-Branca, sub art. 564, p. 211 ss; G. Azzariti, Le succes-
ne imprescindibile per la proposizione della stessa è sioni e le donazioni, Napoli 1990, p. 308 ss; A. Beccu, Concorso per
uditore giudiziario – Prova scritta di diritto civile, in questa Rivista 2011,
l’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, a p. 277-278.
norma dell’art. 564 c.c. In merito alla qualificazione dell’accettazione con beneficio d’in-
ventario come condizione di ammissibilità ovvero come presup-
[Precedenti] La sentenza in epigrafe ripropone la problematica del
posto dell’azione di riduzione, L. Mengoni, op. cit., p. 268; A. Tul-
nesso di strumentalità esistente fra azione di simulazione (relativa)
lio, L’azione di riduzione. L’imputazione ex se, in Tratt. Bonilini, Milano
e azione di riduzione della donazione dissimulata. Sul punto la S.C.
2009, p. 554 ss.; C. Carnevale, sub art. 564, in Comm. Ruperto, Mi-
ha avuto modo, più volte, di affermare che la proposizione dell’a-
lano 2005, p. 634 ss., G. Scarpello, L’accettazione dell’eredità col be-
zione di simulazione, nel caso in cui si sostenga che un negozio
neficio d’inventario per l’esercizio dell’azione di simulazione da parte del
oneroso dissimuli una donazione valida, richiede come condizione
legittimario, Studi in onore di Ernesto Eula, Milano 1957, III, p. 421-
per l’esercizio dell’azione l’accettazione dell’eredità con beneficio
422, G. Capozzi, Successioni e donazioni, Milano 2009, p. 547.
d’inventario, precisando altresì che detta condizione, al contrario,
Relativamente al rapporto esistente fra azione di riduzione e azio-
non è richiesta quando si esercita azione di simulazione assoluta
ne di simulazione, A. Alessandrini Calisti, Principali note a commen-
del negozio apparente oppure ancora quando si esercita azione di
to – Azione di simulazione, azione di riduzione, legittimario pretermesso e
simulazione relativa nel caso in cui il negozio dissimulato sia nullo
qualità di erede nella successione legittima, in R. Not. 2008, p. 214 ss.; G.
(Cass. 14 aprile 2003, n. 6315; Cass. 27 giugno 2003, n. 10262;
Scarpello, L’accettazione dell’eredità col beneficio d’inventario per l’eserci-
Cass. 23 febbraio 2011, n. 4400).
zio dell’azione di simulazione da parte del legittimario, Studi in onore di Er-
Non sono mancate, tuttavia, decisioni della S.C. in senso diffor-
nesto Eula, Milano 1957, III, p. 417 ss., il quale sostiene la totale auto-
me, in quanto un risalente orientamento della giurisprudenza di le-
nomia dell’azione di accertamento proposta dal legittimario rispetto
gittimità accoglieva la tesi in virtù della quale l’accettazione con be-
all’azione di riduzione che possa eventualmente essere esercitata dal
neficio di inventario non sarebbe stata necessaria per l’esercizio
legittimario stesso a seguito dell’accertata simulazione in quanto, se-
dell’azione di simulazione, anche nel caso in cui tale ultima azione
condo l’autore, l’interesse all’esercizio dell’azione di simulazione
fosse preordinata all’esercizio dell’azione di riduzione nei confron-
« esiste indipendentemente da qualsiasi collegamento con l’azione di
ti di persone estranee all’eredità (Cass. 12 luglio 1947, n. 1110;
riduzione per lesione di legittima »; G. Azzariti, op. cit., p. 309-310, il
Cass. 4 ottobre 1951, n. 2620; Cass. 17 marzo 1955 n. 810).
quale sostiene che l’azione di simulazione non sia « sempre ed in ogni
In merito alla questione della legittimità costituzionale dell’art.
caso preordinata al successivo esercizio dell’azione di riduzione », es-
564 c.c., la S.C., chiamata più volte a pronunciarsi sul punto, ha di-
sendo quest’ultima un’azione di condanna, a differenza dell’azione di
chiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale
simulazione, la quale è un’azione di accertamento, avente natura me-
dell’art. 564 c.c. in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., in quanto non
ramente dichiarativa, tesa a far accertare la vera natura dell’atto posto
contrastante con il principio costituzionale di uguaglianza e ragio-
in essere del de cuius e di far cessare lo stato di incertezza relativamen-
nevolezza (Cass. 28 novembre 1988, n. 6416; Cass. 9 luglio 1971,
te all’ammontare della quota di legittima.
n. 2200). Si rileva, tra l’altro, che la stessa Corte Cost. ha ritenuto
Infine, riguardo alla questione di legittimità costituzionale del-
inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art.
l’art. 564, comma 1, c.c., C. Carnevale, op. cit., p. 640 ss.
564, comma 1, c.c., nella parte in cui impone al legittimario la pre-
via accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario quale condi-
zione di proponibilità dell’azione di riduzione, in riferimento agli [Sara Gualandi]

Le massime
DIRITTO INTERNO
E DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA
Cass. civ., sez. III, 21 giugno 2011, n. 13603
Il rinvio pregiudiziale, previsto dall’art. 234, ult.
comma, del Trattato dell’Unione Europea, ha la funzio-
ne di verificare la legittimità di una legge nazionale o di
un atto amministrativo o di una prassi amministrativa
rispetto al diritto dell’Unione Europea e non è, invece,
finalizzato a ottenere un parere su questioni genera-
li od ipotetiche, essendo deputato a risolvere una
controversia effettiva ed attuale, fondata sulla rilevan-
za della questione pregiudiziale. Ne consegue che lad-
dove la normativa interna risulti essere pienamente
rispettosa dei diritti fondamentali della persona,
quali risultanti dalla evoluzione giurisprudenziale della
Corte di Strasburgo e recepiti dal Trattato sull’Unione
Europea, il giudice, effettuato tale confronto, non è
obbligato a disporre il rinvio solo perché provenien-
te da istanza di parte.
PERSONE FISICHE
Cass. civ., sez. VI, ord. 23 giugno 2011, n. 13747
È inammissibile il ricorso per cassazione avverso
i provvedimenti emessi in sede di reclamo in tema di
designazione o nomina di un amministratore di so-
stegno, trattandosi di un provvedimenti distinti, logica-
mente e tecnicamente, da quelli che dispongono l’am-

84
Studium Iuris, 1/2012
ministrazione e che vengono emanati in applicazione
dell’art. 384 c.c. (richiamato dal successivo art. 411,
comma 1, c.c.), dovendo invero limitarsi la facoltà di
ricorso, concessa dall’art. 720-bis, ult. comma, c. p.c.,
ai decreti di carattere decisorio, quali quelli che di-
spongono l’apertura o la chiusura dell’amministrazio-
ne, assimilabili, per loro natura, alle sentenze emesse in
materia di interdizione ed inabilitazione, mentre tale fa-
coltà non si estende ai provvedimenti a carattere ge-
storio.
Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2011, n. 12737
Nel procedimento relativo alla nomina dell’am-
ministratore di sostegno, ed in analogia a quanto av-
viene nel giudizio d’interdizione, la morte dell’ammi-
nistrando determina la cessazione della materia del
contendere, venendo meno la necessità della pronun-
cia; ne deriva che la sopravvenienza di tale evento, men-
tre è pendente il giudizio per cassazione, e la morte sia
attestata, mediante produzione del relativo certificato,
comporta la declaratoria d’inammissibilità del ricorso
per sopraggiunta carenza d’interesse.
MATRIMONIO
Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2011, n. 12738
La delibazione della sentenza ecclesiastica di-
chiarativa della nullità del matrimonio concordata-
rio per l’apposizione di una condizione al vincolo
matrimoniale (nella specie condicio de futuro relativa
alla residenza familiare) viziante il relativo consenso
negoziale di uno dei coniugi, trova ostacolo nel prin-
cipio di ordine pubblico, costituito dalla ineludibile
tutela dell’affidamento incolpevole dell’altro coniu-
ge, allorché l’apposizione della condizione sia rima-
sta nella sfera psichica di uno dei nubendi, senza
manifestarsi (né comunque essere conosciuta o co-
noscibile) all’altro coniuge. L’accertamento della co-
noscenza o conoscibilità, da parte di quest’ultimo, di
detta condizione deve essere compiuto dal giudice della
delibazione con piena autonomia rispetto al giudice ec-
clesiastico e con particolare rigore, giacché detto accer-
tamento, pur tenendo conto del favore particolare al ri-
conoscimento che lo Stato italiano si è imposto con il
protocollo addizionale del 18 febbraio 1984 modificati-
vo del Concordato, attiene al rispetto di un principio di
ordine pubblico di speciale valenza e alla tutela di inte-
ressi della persona riguardanti la costituzione di un rap-
porto, quello matrimoniale, oggetto di rilievo e tutela
costituzionali.
REGIME PATRIMONIALE DEI CONIUGI
Cass. civ., sez. III, 9 giugno 2011, n. 12693
Per la famiglia già costituita alla data di entrata in
vigore della l. 19 maggio 1975, n. 151, la comunione
85
Novità giurisprudenziali
legale, in assenza della dichiarazione di dissenso di cui
all’art. 228, comma 1, della legge, decorre dal 16 gen-
naio 1978 ed interessa i beni acquistati dai coniugi se-
paratamente nel primo biennio di applicazione della
legge stessa solo se ancora esistenti nel patrimonio del
coniuge che li ha acquistati. Conseguentemente, il tito-
lare del diritto di prelazione agraria che, dopo avere
esercitato il riscatto del fondo venduto senza la prescrit-
ta denuntiatio, intenda chiedere l’accertamento giudizia-
le del suo diritto, non deve agire anche contro il coniuge
dell’acquirente del fondo qualora la vendita sia stata sti-
pulata in detto biennio successivo alla data di entrata in
vigore della legge n. 151 del 1975 e la dichiarazione di
riscatto sia stata comunicata nello stesso periodo, atteso
che, in tale ipotesi, il fondo non è mai entrato in comu-
nione dei coniugi.
SEPARAZIONE E DIVORZIO
Cass. civ., sez. I, 6 giugno 2011, n. 12175
L’espressione, contenuta nell’art. 12-bis della l. 1° di-
cembre 1970, n. 898, secondo cui il coniuge divorzia-
to ha diritto alla quota del trattamento di fine rap-
porto anche se questo « viene a maturare dopo la
sentenza » implica che tale diritto deve ritenersi attri-
buibile anche ove il trattamento di fine rapporto sia ma-
turato prima della sentenza di divorzio, ma dopo la pro-
posizione della relativa domanda, quando invero anco-
ra non possono esservi soggetti titolari dell’assegno di-
vorzile, divenendo essi tali dopo il passaggio in giudica-
to della sentenza di divorzio ovvero di quella, ancora
successiva, che lo abbia liquidato. Infatti, poiché la ratio
della norma è quella di correlare il diritto alla quota di in-
dennità, non ancora percepita dal coniuge cui essa spet-
ti, all’assegno divorzile, che in astratto sorge, ove spet-
tante, contestualmente alla domanda di divorzio, ancor-
ché di regola venga costituito e divenga esigibile solo
con il passaggio in giudicato della sentenza che lo liqui-
di, ne deriva che, indipendentemente dalla decorrenza
dell’assegno di divorzio, ove l’indennità sia percepita
dall’avente diritto dopo la domanda di divorzio, al defi-
nitivo riconoscimento giudiziario della concreta spet-
tanza dell’assegno è riconnessa l’attribuzione del diritto
alla quota di t.f.r.
Cass. civ., sez. I, 6 giugno 2011, n. 12175
La domanda di corresponsione di un acconto sul-
l’indennità di fine rapporto spettante all’ex coniuge,
proposta nel giudizio di divorzio, è diversa dalla do-
manda di corresponsione di una quota di tale indennità
riproposta in apposito giudizio e, pertanto, al riguardo
non si forma alcun giudicato esterno.
Cass. civ., sez. III, 16 giugno 2011, n. 13184
Il raggiungimento della maggiore età del figlio mi-
nore non attribuisce, al coniuge separato o divorzia-
to tenuto a contribuire al suo mantenimento, il diritto a
Novità giurisprudenziali
procedere unilateralmente alla riduzione od elimi-
nazione del contributo o a far valere tale condizione
in sede di opposizione all’esecuzione, essendo neces-
sario, a tal fine, procedere all’instaurazione di un giudi-
zio volto alla modifica delle condizioni di separazione o
divorzio.
Cass. civ., sez. I, 6 giugno 2011, n. 12177
Avverso l’ordinanza di inammissibilità emessa
dalla corte d’appello sul reclamo – proposto ai sensi
dell’art. 708 c.p.c., – contro il provvedimento adottato
dal giudice istruttore nel procedimento di separazio-
ne giudiziale dei coniugi, non è ammesso il ricorso
straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., data la
natura ed efficacia meramente incidentale di tali ordi-
nanze le quali sono prive della forma e della sostanza
della sentenza, e sono, altresì, destinate ad essere assor-
bite nella decisione finale.
FILIAZIONE
Cass. civ., sez. VI, ord. 20 giugno 2011, n. 13508
L’attrazione alla competenza del Tribunale per i
minorenni della domanda di corresponsione di un
contributo per il mantenimento del figlio minore
può giustificarsi esclusivamente in caso di contestua-
lità fra la stessa e la domanda principale, proposta ai
sensi dell’art. 155 c.c., riguardante l’affidamento dei fi-
gli e l’esercizio della potestà genitoriale.
Cass. civ., sez. I, 9 giugno 2011, n. 12646
In tema di dichiarazione giudiziale di paternità, l’art.
269, comma 4, c.c. – secondo il quale la sola dichiarazio-
ne della madre e la sola esistenza di rapporti tra questa ed
il preteso padre all’epoca del concepimento non costitui-
scono prova della paternità naturale – non esclude che
tali circostanze, nel concorso di altri elementi, anche
presuntivi, possano essere utilizzate dal giudice del
merito a sostegno del proprio convincimento.
Cass. civ., sez. VI, ord. 16 giugno 2011, n. 13221
Nei giudizi riguardanti lo stato di adottabilità, il
tutore provvisorio è legittimato a rappresentare il
minore, salvo che sussista in concreto il conflitto
d’interessi tra esso e il minore (principio espresso ai
sensi dell’art. 360-bis, n. 1, c.p.c.).
Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2011, n. 12730
La situazione di abbandono, condizione per la di-
chiarazione di adottabilità del minore, non può essere
desunta, in via automatica, dalla dichiarazione dello sta-
to di adottabilità precedentemente pronunciata nei con-
fronti di altro fratello del minore.
Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2011, n. 12730
Nel giudizio di dichiarazione dello stato di adotta-
bilità, al fine di escludere lo stato di abbandono del
86
Studium Iuris, 1/2012
minore non sono sufficienti la positiva evoluzione della
condizione esistenziale del genitore, con riguardo al
conseguimento dell’indipendenza economica ed al
possesso di un’abitazione dignitosa, nonché i buoni
propositi dal medesimo manifestati di riparare alle pre-
cedenti mancanze, occorrendo, al contrario, che il giudi-
ce proceda alla specifica valutazione dei progetti edu-
cativi genitoriali e del modo in cui egli intenda rea-
lizzarli, nonché, in presenza dell’allegazione di un futu-
ro apporto educativo di altri parenti residenti all’estero,
alla verifica dell’esistenza e della disponibilità di costoro
a contribuire all’accudimento del minore e dell’effettiva
realizzabilità del dedotto loro progetto d’immigrazione.
Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2011, n. 12730
Il giudice d’appello, ove ravvisi l’insussistenza dei
presupposti per la pronuncia dello stato adottabilità
del minore, deve limitarsi a revocare la dichiarazione
assunta in primo grado, mentre non può disporre l’af-
fidamento eterofamiliare, essendo questo un provve-
dimento che l’art. 4 della l. 4 maggio 1984, n. 183 riser-
va al servizio sociale locale, in presenza del consenso
dei genitori esercenti la potestà, ed al tribunale per i mi-
norenni, in mancanza del predetto assenso.
SUCCESSIONI MORTIS CAUSA
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14182
L’azione di petizione di eredità non esige l’inte-
grale contraddittorio di tutti i coeredi, sicché il pos-
sessore dei beni ereditari, convenuto in giudizio da uno
solo degli eredi, nulla può opporre al riguardo, essendo
sempre tenuto alla restituzione dei beni per intero, in
quanto appartenenti all’eredità, mentre nei rapporti in-
terni tra i coeredi la rivendicazione vale per la quota
spettante a ciascuno di essi. Con la conseguenza che,
ove uno dei coeredi sia rimasto contumace nel giudizio
di primo grado promosso dall’altro coerede, gli eredi di
entrambi hanno facoltà di intervenire, anche in appello,
nel relativo giudizio, chiedendo l’estensione degli effetti
della domanda originaria, senza che possa configurarsi
novità della domanda.
Cass. civ., sez. II, 10 giugno 2011, n. 12854
Ai fini della configurabilità del legato in sostituzione
di legittima, è necessario che risulti l’intenzione del testa-
tore di soddisfare il legittimario con l’attribuzione di beni
determinati senza chiamarlo all’eredità. Tale intenzione
non richiede formule sacramentali, ma può desumer-
si dal complessivo contenuto dell’atto, in forza di un
apprezzamento compiuto dal giudice di merito, insinda-
cabile in sede di legittimità se correttamente motivato.
Cass. civ., sez. II, 17 giugno 2011, n. 13385
Nel giudizio di reintegrazione della quota di riser-
va, non costituiscono domande nuove e sono conse-
guentemente ammissibili, anche se formulate per la
Studium Iuris, 1/2012
prima volta in appello, le richieste volte all’esatta ri-
costruzione sia del relictum che del donatum, median-
te l’inserimento di beni, liberalità o l’indicazione di pesi
o debiti del de cuius, trattandosi di operazioni connatu-
rali al giudizio medesimo cui il giudice è tenuto d’ufficio
ed alle quali si può dare corso, nei limiti in cui gli ele-
menti acquisiti le consentono, indipendentemente dalla
formale proposizione di domande riconvenzionali in tal
senso da parte del convenuto.
Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14473
Il legittimario che propone l’azione di riduzione
ha l’onere di indicare entro quali limiti è stata lesa la sua
quota di riserva, determinando con esattezza il valore
della massa ereditaria nonché il valore della quota di le-
gittima violata dal testatore. A tal fine, ha l’onere di alle-
gare e comprovare tutti gli elementi occorrenti per
stabilire se, ed in quale misura, sia avvenuta la lesio-
ne della sua quota di riserva oltre che proporre, sia
pure senza l’uso di formule sacramentali, espressa
istanza di conseguire la legittima, previa determina-
zione della medesima mediante il calcolo della disponi-
bilità e la susseguente riduzione delle donazioni com-
piute in vita dal de cuius.
Cass. civ., sez. II, 6 giugno 2011, n. 12242
Nel giudizio di divisione di una comunione eredita-
ria, ove una quota abbia costituito oggetto di cessio-
ne, la qualità di litisconsorte necessario spetta ai ces-
sionari della quota e non agli eredi cedenti.
PROPRIETÀ
Cass. civ., sez. II, 20 giugno 2011, n. 13547
A norma dell’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444,
nel caso di esistenza, sul confine tra due fondi, di un
fabbricato avente il muro perimetrale finestrato, il
proprietario dell’area confinante che voglia, a sua
volta, realizzare una costruzione sul suo terreno de-
ve mantenere il proprio edificio ad almeno dieci me-
tri dal muro altrui, con esclusione, nel caso considera-
to, della possibilità di esercizio della facoltà di costruire
in aderenza.
Cass. civ., sez. II, 20 giugno 2011, n. 13547
La norma dell’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444,
in materia di distanze fra fabbricati – che, siccome
emanata in attuazione dell’art. 17 della l. 6 agosto 1967,
n. 765, non può essere derogata dalle disposizioni rego-
lamentari locali – va interpretata nel senso che la distan-
za minima di dieci metri è richiesta anche nel caso che
una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è
indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o
quella dell’edificio preesistente, essendo sufficiente, per
l’applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in
qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edifi-
cio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza
87
Novità giurisprudenziali
minore da quella prescritta; ne consegue, pertanto, che
il rispetto della distanza minima è dovuto anche per
i tratti di parete che sono in parte privi di finestre.
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14194
L’eliminazione delle vedute abusive, che consento-
no di affacciarsi e guardare nel fondo altrui, non neces-
sariamente deve essere disposta dal giudice tramite
la demolizione di quelle porzioni immobiliari costi-
tuenti il corpus della violazione denunciata, ben po-
tendo la violazione medesima essere eliminata per altra
via, mediante idonei accorgimenti, i quali, pur contem-
perando i contrastanti interessi delle parti, rispondano
ugualmente al precetto legislativo da applicare al caso
oggetto di cognizione. Spetta, poi, al giudice dell’esecu-
zione la determinazione delle concrete modalità dell’o-
pera o la scelta tra diverse articolazioni concrete di ope-
re aventi comuni finalità e connotazioni.
Cass. civ., sez. II, 10 giugno 2011, n. 12864
L’art. 904 c.c. consente al vicino di chiudere la luce
aperta nel muro in quanto esso ne acquisti la comunio-
ne avvero costruisca in aderenza, esercitando, pertanto,
le facoltà rispettivamente previste dagli artt. 874 e 877
c.c. Nell’ipotesi in cui il muro sia stato reso comune,
la chiusura della luce è consentita a condizioni che la
costruzione, consistente in un edificio, avvenga in
appoggio (nella specie la S.C. ha cassato per vizio di
motivazione la sentenza di merito che aveva ritenuto le-
gittima una costruzione in aderenza, con chiusura delle
luci esistenti sul muro frontistante, per il solo fatto che
tale costruzione era stata eseguita su suolo di proprietà
del costruttore, ma senza previamente accertare, come
invocato dall’attore, se questi fosse anche condòmino
del muro sul quale si aprivano le luci).
Cass. civ., sez. II, 15 giugno 2011, n. 13097
L’art. 913 c.c. pone a carico dei proprietari, sia del
fondo superiore che del fondo inferiore, un obbligo di
non fare, vietando ad essi ogni alterazione che abbia
per effetto quello di rendere più gravoso ovvero di osta-
colare il naturale deflusso delle acque a valle.
Cass. civ., sez. II, 22 giugno 2011, n. 13710
La actio negatoria servitutis ha come essenziale pre-
supposto la sussistenza di altrui pretese sul bene immo-
bile, non potendo essere esercitata in presenza di
turbative o molestie che non si sostanzino in una
pretesa di diritto sulla cosa. Ne consegue che un’ope-
ra astrattamente idonea a consentire il passaggio da un
fondo ad un altro, come l’esistenza di un cancello, non
può essere posta a fondamento di una servitù di passag-
gio per usucapione se tale passaggio non venga concre-
tamente esercitato (nella specie, la S.C. ha cassato la
pronuncia di secondo grado che aveva ritenuto la sem-
plice esistenza di un cancello, non utilizzato, idonea a
rappresentare per il futuro una situazione di apparenza
necessaria per fondare l’acquisto a titolo originario di
una servitù di passaggio).
Novità giurisprudenziali
DIRITTI REALI DI GODIMENTO
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14179
Rientra fra le facoltà spettanti al proprietario di un
fondo gravato da una servitù di passaggio la facoltà
di apportare modifiche al proprio fondo e di apporvi
un cancello per impedire l’accesso ai non aventi di-
ritto, pur se dall’esercizio di tale diritto possano deriva-
re disagi minimi e trascurabili al proprietario del fondo
dominante in relazione alle pregresse modalità di transi-
to. Ne consegue che, ove non dimostrato in concreto dal
proprietario del fondo dominante al quale venga con-
segnata la chiave di apertura del cancello l’aggravamen-
to o l’ostacolo all’esercizio della servitù, questi non può
pretendere l’apposizione del meccanismo di apertu-
ra automatico con telecomando a distanza o di altro
similare rimedio, peraltro in contrasto col principio
servitus in faciendo consistere nequit.
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14178
Poiché la servitù di presa d’acqua comprende la fa-
coltà di accedere al fondo servente al fine di esercitare il
diritto di attingimento, pur conservando il proprietario
del fondo servente la facoltà di chiudere o recintare il
proprio fondo, tale recinzione deve essere effettuata
in modo che il diritto del proprietario del fondo do-
minante, come quello del possessore, non ne risulti
impedito o limitato, derivandone diversamente spoglio
o turbativa del possesso, contro i quali è data la tutela
prevista dagli artt. 1168 e 1170 c.c. (nella specie, la S.C.
ha cassato la sentenza di merito che, in relazione ad una
servitù di attingimento di acqua, aveva ritenuto di dover
qualificare come semplice molestia l’attività del proprie-
tario del fondo servente che aveva apposto un cancello
con lucchetto sul proprio terreno, esigendo in tal modo
dal proprietario del fondo dominante il requisito del-
l’annualità del possesso).
Cass. civ., sez. II, 15 giugno 2011, n. 13101
Qualora il passaggio a favore di fondo intercluso
debba essere costituito, ai sensi dell’art. 1051 c.c., su
più fondi appartenenti ad altri proprietari, questi ul-
timi non sono litisconsorti necessari nel relativo pro-
cedimento, giacché il riconoscimento della servitù coat-
tiva non è impedita dalla loro mancata partecipazione al
giudizio; infatti, l’attore può provvedere nei loro con-
fronti con domande separate o con accordi distinti,
restando solo precluso al giudice di imporre un vin-
colo su detti fondi.
Cass. civ., sez. II, 20 giugno 2011, n. 13534
La « disposizione relativa alla servitù » la quale, ai
sensi dell’art. 1062, comma 2, c.c. impedisce lo sta-
bilirsi della servitù nonostante lo stato di fatto preesi-
stente, non è desumibile da facta concludentia, ma de-
ve rinvenirsi o in una clausola in cui si conviene
espressamente di volere escludere il sorgere della ser-
vitù corrispondente alla situazione di fatto esistente tra i
88
Studium Iuris, 1/2012
due fondi e determinata dal comportamento del comu-
ne proprietario, o in una qualsiasi clausola il cui conte-
nuto sia incompatibile con la volontà di lasciare integra
e immutata la situazione di fatto che, in forza della legge,
determinerebbe il sorgere della corrispondente servitù,
convertendosi in una situazione di diritto o in una rego-
lamentazione negoziale da cui si desume che le parti ab-
biano voluto costituire la servitù (che in tal modo nasce
in base a titolo e non per destinazione del padre di fami-
glia). Ne consegue che non è oggettivamente incom-
patibile con l’effetto naturale di costituzione di una
servitù di passaggio per destinazione del padre di fa-
miglia la clausola con cui le parti del contratto – il
quale determini la scissione dell’originario dominio uni-
co in due proprietà distinte, l’una in situazione di asser-
vimento rispetto all’altra – prevedano un diritto per-
sonale di parcheggio, non trasmissibile mortis causa,
nè cedibile a terzi e commisurato temporalmente al-
la vita dell’acquirente, da esercitarsi su di una strada
rimasta in proprietà del venditore.
Cass. civ., sez. II, 22 giugno 2011, n. 13700
In tema di servitù discontinue, l’esercizio saltuario
non è di ostacolo a configurarne il possesso, doven-
do lo stesso essere determinato in riferimento alle pecu-
liari caratteristiche ed alle esigenze del fondo dominan-
te; pertanto, ove non risultino chiari segni esteriori di-
retti a manifestare l’animus derelinquendi, la relazione di
fatto instaurata dal possessore con il fondo servente
non viene meno per la utilizzazione non continuati-
va quando possa ritenersi che il bene sia rimasto
nella virtuale disponibilità del possessore.
Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14472
L’aggravamento di una servitù conseguente alla
modificazione dello stato dei luoghi o alla sopravve-
nienza di diverse modalità di esercizio non può ritener-
si in re ipsa, ma deve essere valutato caso per caso, in
relazione al complesso delle circostanze in concreto
esistenti, tenendo conto degli elementi probatori forniti
dalle parti, dovendo in tale ipotesi l’indagine del giudice
di merito essere diretta ad accertare se il maggior godi-
mento per il fondo dominante comporti o meno una in-
tensificazione dell’onere gravante sul fondo serven-
te (nella specie la S.C. nel confermare la sentenza di se-
condo grado, ha ritenuto insufficiente ad integrare un
aggravamento della servitù la mera circostanza del con-
vogliamento, in una tubazione preesistente, anche degli
scarichi provenienti dalla costruzione di un secondo ba-
gno).
COMUNIONE E CONDOMINIO
Cass. civ., sez. II, ord. 28 giugno 2011, n. 14331
In tema di divisione immobiliare, l’ordinanza con
la quale si dichiara esecutivo il progetto di divisione
e, rilevate contestazioni in ordine all’assegnazione dei
lotti, si provvede alla fissazione dell’udienza per pro-
Studium Iuris, 1/2012
cedere all’estrazione a sorte degli stessi, non è impu-
gnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art.
111 Cost., in quanto provvedimento di natura istrutto-
ria, di per sé revocabile e privo del carattere della deci-
sorietà.
Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12310
Il disposto dell’art. 1102 c.c., secondo cui ciascun
comproprietario ha diritto di trarre dal bene comune
un’utilità più intensa o anche semplicemente diversa da
quella ricavata eventualmente in concreto dagli altri
comproprietari, purché non ne venga alterata la destina-
zione o compromesso il diritto al pari uso, presuppone
che l’utilità, che il condomino intenda ricavare dal-
l’uso della parte comune, non sia in contrasto con la
specifica destinazione della medesima (nella specie,
la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva
escluso la liceità della collocazione, da parte di un con-
domino, di scivoli permanenti sopra un marciapiede
per permettere l’accesso di autovetture al locale ad uso
negozio di sua proprietà, dal medesimo utilizzato come
box auto, così immutando la destinazione del marcia-
piede, avente per sua natura come funzione tipica quel-
la di consentire il sicuro transito dei pedoni).
Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14474
Ciascun partecipante al condominio di edifici
può agire in giudizio per la tutela del decoro architet-
tonico della proprietà comune, sicché nel relativo giu-
dizio non è necessaria la presenza in causa di tutti i con-
domini, né del condominio.
Cass. civ., sez. II, 22 giugno 2011, n. 13689
In tema di condominio degli edifici, l’art 1133 c.c.
prevede la facoltà del ricorso all’assemblea avverso i
provvedimenti dell’amministratore, ma “senza pregiu-
dizio” del ricorso all’autorità giudiziaria, e, pertanto,
non subordina il diritto alla tutela giurisdizionale al
preventivo ricorso all’assemblea.
Cass. civ., sez. II, 22 giugno 2011, n. 13689
Il provvedimento con il quale l’amministratore
del condominio di edificio, nell’esercizio dei suoi po-
teri di curare l’osservanza del regolamento di condomi-
nio, ai sensi dell’art. 1130,
comma 1, n. 1, c.c., e di adottare provvedimenti ob-
bligatori per i condomini, ai sensi dell’art. 1133 c.c., in-
viti un condomino (nella specie, mediante lettera rac-
comandata con determinazione di un termine per l’a-
dempimento) al rispetto del divieto regolamentare di
collocazione di targhe, senza autorizzazione, sulla
facciata dell’edificio, non costituisce atto illecito, e
non può quindi porsi a fondamento di una responsabi-
lità risarcitoria personale dell’amministratore stesso.
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14197
L’amministratore di condominio non ha – salvo
quanto previsto dagli artt. 1130 e 1135 c.c. in tema di la-
vori urgenti – un generale potere di spesa, in quanto
89
Novità giurisprudenziali
spetta all’assemblea condominiale il compito generale
non solo di approvare il conto consuntivo, ma anche di
valutare l’opportunità delle spese sostenute dall’ammi-
nistratore; ne consegue che, in assenza di una delibe-
razione dell’assemblea, l’amministratore non può
esigere il rimborso delle anticipazioni da lui soste-
nute, perché, pur essendo il rapporto tra l’amministra-
tore ed i condomini inquadrabile nella figura del man-
dato, il principio dell’art. 1720 c.c. – secondo cui il man-
dante è tenuto a rimborsare le spese anticipate dal man-
datario – deve essere coordinato con quelli in materia di
condominio, secondo i quali il credito dell’amministra-
tore non può considerarsi liquido né esigibile senza un
preventivo controllo da parte dell’assemblea.
Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12291
Il regolamento di condominio di natura contrat-
tuale è, in ogni caso, un atto di produzione privata, an-
che nei suoi effetti tipicamente regolamentari, cioè inci-
denti sulle modalità di godimento delle parti comuni
dell’edificio. Ne consegue che, non avendo il medesimo
natura di atto normativo generale e astratto, il ricorso
per cassazione col quale si lamenti la violazione o
falsa applicazione delle norme di tale regolamento
non è proponibile ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3),
c.p.c., ma solo come vizio di motivazione ai sensi del
n. 5) del medesimo art. 360.
Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14460
Nell’interpretare la clausola del regolamento di
condominio contenente il divieto di destinare gli ap-
partamenti a determinati usi, si deve considerare che
l’esatto significato lessicale delle espressioni adoperate
può non corrispondere all’intenzione comune delle
parti, allorché i singoli vocaboli utilizzati possiedano un
preciso significato tecnico-scientifico, proprio di deter-
minate nozioni specialistiche, non necessariamente a
conoscenza dei dichiaranti in tutte le sue implicazioni
(nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito
che, in presenza di una clausola recante il divieto di de-
stinare gli appartamenti ad uso “di gabinetto di cura ma-
lattie infettive o contagiose”, aveva escluso la possibilità
di adibire l’immobile a studio medico dermatologico,
senza tener conto dell’intero contenuto della clausola in
questione e senza accertare l’effettiva destinazione del-
l’immobile, desumendola non da elementi di fatto con-
creti ma dalla sola specializzazione medica del proprie-
tario del bene).
CONTRATTO IN GENERALE
Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12297
Nei contratti soggetti alla forma scritta ad substan-
tiam, il criterio ermeneutico della valutazione del
comportamento complessivo delle parti, anche po-
steriore alla stipulazione del contratto stesso, non può
evidenziare una formazione del consenso al di fuori
dello scritto medesimo.
Novità giurisprudenziali
Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12308
La ratifica di un contratto per il quale la legge pre-
vede la redazione per iscritto ad substantiam (nella
specie, contratto preliminare di compravendita immo-
biliare) può anche essere contenuta in un atto avente
formale diverso contenuto, ma non può essere desun-
ta da una serie di condotte o documenti complessi-
vamente indicati come convergenti verso la dimo-
strazione dell’avvenuta ratifica, perché in questa ipo-
tesi si tenderebbe a fornire non la prova indiretta, ma
quella per presunzioni, espressamente vietata dall’art.
2729, comma 2, c.c.
Cass. civ., sez. II, 8 giugno 2011, n. 12532
Ai fini della sussistenza dell’incapacità di intendere
e di volere, costituente – ai sensi dell’art. 428 c.c. – cau-
sa di annullamento del negozio (nella specie, un con-
tratto preliminare di vendita d’immobile), non occorre
la totale privazione delle facoltà intellettive e voliti-
ve, essendo sufficiente la loro menomazione, tale co-
munque da impedire la formazione di una volontà
cosciente, secondo un giudizio che è riservato al giudi-
ce del merito ed è incensurabile in sede di legittimità, se
adeguatamente motivato.
Cass. civ., sez. II, 15 giugno 2011, n. 13099
Qualora le parti, al momento della stipulazione del
contratto, abbiano sottoposto l’efficacia di una o più clau-
sole del medesimo all’avverarsi di una condizione so-
spensiva costituita dal conseguimento di un provve-
dimento amministrativo, al fine di valutare, ai sensi
dell’art. 1359 c.c., se tale condizione si possa conside-
rare come avverata, la prova non può avere ad oggetto la
certezza che il provvedimento amministrativo vi sarebbe
stato, trattandosi soltanto di stabilire se, in quella determi-
nata situazione, la conclusione positiva del procedimento
amministrativo fosse o meno da ritenere possibile.
Cass. civ., sez. II, 20 giugno 2011, n. 13537
Il contratto per persona da nominare è destinato a
produrre effetti tra le parti originarie non solo in caso
di mancata dichiarazione di nomina, ma anche quando
questa non venga validamente compiuta entro il ter-
mine convenuto, ovvero quando l’electio amici sia
inefficace per difetto di adesione o per mancanza di
pregressa valida procura da parte dell’eletto. Peraltro,
l’unico soggetto legittimato ad effettuare l’indicazio-
ne è colui il quale si sia riservato tale facoltà nel con-
tratto stesso, mentre l’altro contraente, fino a quando
non abbia notizia della dichiarazione di nomina e della
relativa accettazione, non ha nessun rapporto con il
soggetto nominato.
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14180
La stipulazione di un contratto a favore del terzo, ai
sensi dell’art. 1411 c.c., non incontra il limite dell’effetto
reale del negozio concluso tra stipulante e promittente,
sicché è consentita sia la costituzione di una servitù a
90
Studium Iuris, 1/2012
favore del terzo, che l’estinzione della servitù che
gravi sul fondo di quest’ultimo.
Cass. civ., sez. II, 6 giugno 2011, n. 12238
Nei contratti a prestazioni corrispettive è consenti-
to sostituire, ferma restando l’identità dei fatti costituti-
vi, la domanda di adempimento coattivo del contrat-
to con quella di risoluzione per inadempimento, an-
che in grado d’appello, derogando al divieto di mutatio
libelli contenuto nell’art. 345 c.p.c. e anche nel giudizio
di rinvio. Ne consegue che la parte appellata che in-
tenda procedere al mutamento della domanda può
esercitare tale facoltà anche nella comparsa di rispo-
sta senza dover proporre, nei termini e nelle forme
previste dalla legge, impugnazione incidentale.
CONTRATTO PRELIMINARE
Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14463
Il contratto preliminare è, al pari di ogni altro con-
tratto, fonte di una obbligazione, avente ad oggetto la
conclusione del contratto definitivo: ne deriva che, ove
non sia fissato un termine né in sede convenzionale,
né in sede giudiziale, è applicabile, ai sensi dell’art.
1183 c.c., la regola dell’immediato adempimento
(quod sine die debetur statim debetur). Ne consegue che, a
norma degli artt. 2934, 2935 e 2946 c.c., l’inattività
delle parti, protrattasi per oltre dieci anni da quando il
diritto alla stipulazione del contratto definitivo poteva
essere fatto valere, comporta l’estinzione del diritto
medesimo per prescrizione.
Cass. civ., sez. I, 9 giugno 2011, n. 12634
Nel contratto preliminare di vendita d’immobile,
ancorché siano previsti la consegna del bene e il pa-
gamento del prezzo prima della stipula del contratto
definitivo, non si verifica di per sé l’anticipazione di
tutti gli effetti traslativi del contratto definitivo se il
giudice del merito, ricostruendo la comune intenzione
delle parti e valutando il loro comportamento anche
successivo al contratto, accerta che trattasi di contratto
preliminare improprio, cioè con alcuni effetti anticipati,
ma comunque senza effetto traslativo, in quanto il con-
seguimento della disponibilità del bene da parte del
promittente acquirente abbia avuto luogo nella piena
consapevolezza dell’altruità della cosa (applicando det-
to principio, la S.C. ha escluso, in tema di revocatoria fal-
limentare esercitata ex art. 67, comma 1, n. 1, l. fall. per
sproporzione del prezzo fissato nel definitivo rispetto al
valore del bene, che la citata prospettazione del prelimi-
nare ad effetti anticipati sia anche solo in astratto com-
patibile con una valutazione di congruità del prezzo, da
riferirsi inammissibilmente ad un’epoca in cui l’effetto
traslativo non si è ancora verificato).
Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14453
In tema di esecuzione specifica dell’obbligo di
Studium Iuris, 1/2012
concludere un contratto preliminare di compraven-
dita immobiliare, l’effetto traslativo della proprietà
del bene può non essere subordinato all’adempi-
mento anche di obbligazioni accessorie, le quali
non incidano in via diretta sul nesso commutativo ma
ineriscano al regolamento degli effetti ulteriori, ripar-
tendo oneri economici secondari, connessi e conse-
guenti al trasferimento del bene (nella specie, attinen-
ti alle spese per l’accatastamento dell’immobile e per
gli allacciamenti delle relative utenze). Ne consegue
che l’adempimento di tali obbligazioni può forma-
re oggetto di domanda autonoma, da proporre nel
medesimo giudizio di esecuzione specifica dell’obbli-
go di conclusione del contratto o in un diverso giudi-
zio, non costituendo, in ogni caso, una condizione
dell’azione ex art. 2932 c.c.
Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12296
In presenza di contrapposte domande di esecu-
zione in forma specifica di un contratto prelimina-
re e di risoluzione del medesimo per inadempi-
mento, il giudice deve procedere a una valutazione
comparativa ed unitaria degli inadempimenti che le
parti si sono addebitati al fine di stabilire se sussista
l’inadempimento che legittima la risoluzione. La valu-
tazione della gravità dell’inadempimento, prenden-
do le mosse dall’esame dei fatti e delle prove inerenti
al processo, è rimessa al giudice del merito ed è incen-
surabile in cassazione se la relativa motivazione risul-
ti immune da vizi logici o giuridici.
Cass. civ., sez. II, 15 giugno 2011, n. 13108
La circostanza che un fondo, promesso in vendi-
ta come “edificabile” al momento della stipula del
contratto preliminare sia stato già inserito in un
piano di insediamento industriale (PIP) non costi-
tuisce causa di annullamento del contratto per do-
lo o per errore, sia perché l’inserimento nel suddetto
piano non comporta di per sé l’inedificabilità, sia per-
ché non necessariamente un fondo inserito in quel ti-
po di strumento urbanistico è destinato all’espropria-
zione. Ne consegue che è onere del promissario ac-
quirente, che invochi l’annullamento del prelimi-
nare, dimostrare cje la richiesta edificazione sul
fondo non è stata accolta dalla P.A., in quanto con-
trastante con le disposizioni relative all’attuazione del
PIP.
Cass. civ., sez. II, 24 giugno 2011, n. 13979
In tema di preliminare di vendita di un garage,
ove il promissario acquirente chieda la risoluzione del
contratto per inadempimento, stante l’inutilizzabilità
del bene per l’impossibilità della manovra di accesso,
il criterio della facile manovrabilità, di cui agli artt.
3.6.3. e 3.7.2. del d.m. 1° febbraio 1986 del Ministero
dell’interno, recante norme di sicurezza antincendi
per la costruzione e l’esercizio di autorimesse, non è
soddisfatto dal semplice rispetto dei minimi dimen-
sionali di ampiezza e va collegato al dato oggettivo
91
Novità giurisprudenziali
della dimensione del veicolo rapportato alla ristrettez-
za degli spazi, nonché alle difficoltà che incontra un
qualunque conducente dotato di normale abilità.
COMPRAVENDITA
Cass. civ., sez. II, 30 giugno 2011, n. 14461
Nell’ipotesi di emptio spei speratae, a norma del-
l’art. 1472, comma 2, c.c., la vendita è soggetta alla
condicio iuris della venuta ad esistenza della cosa
alienata, la cui mancata realizzazione comporta
non già la risoluzione del contratto per inadempimen-
to, bensì la sua nullità per mancanza dell’oggetto. E
poiché, ove si tratti dei frutti naturali della cosa, il
passaggio di proprietà avviene, a mente dell’art. 821
c.c., con la separazione dei primi dalla seconda, ne
consegue che il rischio del verificarsi di eventi che
impediscano la venuta ad esistenza dei frutti natu-
rali della cosa, al pari del rischio della mancata ve-
nuta ad esistenza di quest’ultima, è a carico del
venditore, giacché grava su di esso, salvo patto con-
trario, l’obbligazione di provvedere alla separazione
dei frutti dalla cosa principale che si trovi nel suo do-
minio e possesso e, dunque, nella sua disponibilità
giuridica e materiale (nella specie, la S.C. ha confer-
mato la sentenza di merito che aveva ritenuto nullo,
per inesistenza dell’oggetto, la compravendita di frutti
pendenti da un agrumeto mai venuti a maturazione a
causa di gelate).
Cass. civ., sez. II, 8 giugno 2011, n. 12527
La cessione di un’opera d’arte pur autentica, ma
modificata e rimaneggiata in modo tale da non es-
sere più corrispondente all’originale concepito
dall’artista, costituisce una ipotesi di vendita di aliud
pro alio, giacché soltanto nell’integrale consistenza in
cui è stata creata dall’autore l’opera d’arte può repu-
tarsi genuina, posto che l’essenziale sua unitarietà fa
rifluire sul tutto la non autenticità anche solo di una
parte. Ne consegue che l’acquirente è legittimato a
richiedere la risoluzione del contratto per inadem-
pimento del venditore, ex art. 1453 c.c.
SOMMINISTRAZIONE
Cass. civ., sez. III, 16 giugno 2011, n. 13193
In tema di contratto di somministrazione relativo a
utenza idrica e nell’ipotesi in cui l’utente lamenti
l’addebito di un consumo anomalo ed eccedente le
sue ordinarie esigenze, una volta fornita dal sommi-
nistrante la prova del regolare funzionamento degli
impianti, è onere dell’utente provare di avere adot-
tato ogni possibile cautela, ovvero di avere diligen-
temente vigilato affinché intrusioni di terzi non
potessero alterare il normale funzionamento del
contatore.
Novità giurisprudenziali
LOCAZIONE
Cass. civ., sez. III, 7 giugno 2011, n. 12286
Nel contratto di locazione di un immobile per uso
diverso da quello di abitazione, la mancanza delle au-
torizzazioni o concessioni amministrative che condi-
zionano la regolarità del bene sotto il profilo edilizio –
e, in particolare, la sua abitabilità e la sua idoneità all’eser-
cizio di un’attività commerciale – costituisce inadempi-
mento del locatore che giustifica la risoluzione del
contratto ai sensi dell’art. 1578 c.c., a meno che il con-
duttore non sia a conoscenza della situazione e l’abbia
consapevolmente accettata. Né assume rilievo il fatto che
il locatore – riconoscendo implicitamente il proprio ina-
dempimento – abbia presentato domanda di concessio-
ne in sanatoria e che sulla relativa istanza non ci sia stato
ancora un pronunciamento definitivo.
APPALTO E CONTRATTO D’OPERA
Cass. civ., sez. I, 24 giugno 2011, n. 13969
Il contratto di appalto per la costruzione di un’ope-
ra senza l’autorizzazione paesaggistica all’uopo neces-
saria (in base agli artt. 7 e 8 della l. 29 giugno 1939, n.
1497, applicabile ratione temporis) è nullo, ai sensi degli
artt. 1346 e 1418 c.c., avendo un oggetto illecito per
violazione delle norme imperative in materia urbani-
stico-ambientale, con la conseguenza che tale nullità,
una volta verificatasi, impedisce sin dall’origine al con-
tratto di produrre gli effetti suoi propri e ne impedisce an-
che la convalida ai sensi dell’art. 1423 c.c., onde l’appal-
tatore non può pretendere, in forza del contratto nullo,
il corrispettivo pattuito. Non rileva, pertanto, l’ignoran-
za del mancato rilascio della prescritta autorizzazione che
non può ritenersi scusabile per la grave colpa dei con-
traenti, i quali, con l’ordinaria diligenza, ben avrebbero
potuto avere conoscenza della reale situazione, ed è pari-
menti irrilevante la comune intenzione delle parti, mani-
festata nel contratto, di porre a carico dell’appaltatore
l’obbligo di richiedere il provvedimento autorizzavo, in
quanto anche in tal caso l’opera dedotta in contratto non
è lecita sol perché sia prevista la richiesta del provvedi-
mento urbanistico, ma resta un’opera contrastante con
norma imperativa, senza possibilità alcuna di considera-
re l’illecito amministrativo e penale, conseguente a tale at-
tività, come operante in una sfera diversa ed estranea al
rapporto contrattuale tra committente ed appaltatore.
Cass. civ., sez. II, 24 giugno 2011, n. 13983
Nel caso in cui l’appaltatore non abbia portato a termi-
ne l’esecuzione dell’opera commissionata, restando ina-
dempiente all’obbligazione assunta con il contratto, la di-
sciplina applicabile nei suoi confronti è quella generale in
materia di inadempimento contrattuale, dettata dagli artt.
1453 e 1455 c.c., mentre la speciale garanzia prevista da-
gli artt. 1667 e 1668 c.c. trova applicazione nella diversa
92
Studium Iuris, 1/2012
ipotesi in cui l’opera sia stata portata a termine, ma pre-
senti vizi, difformità o difetti. Ne consegue che, in caso di
omesso completamento dell’opera, anche se questa,
per la parte eseguita, risulti difettosa o difforme, non è
comunque consentito, al fine di accertare la responsabi-
lità dell’appaltatore per inesatto adempimento, fare ri-
corso alla disciplina speciale della garanzia che, per
l’appunto, richiede necessariamente il totale compi-
mento dell’opera.
Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2011, n. 13229
Il capitolato, predisposto da un ente diverso dallo
Stato richiamato nel contratto di appalto stipulato con
altro soggetto, ha natura contrattuale e non normativa;
pertanto, l’interpretazione di esso compete al giudice di
merito ed è incensurabile in cassazione, ove sorretta da
una motivazione congrua e non illogica.
APPALTI PUBBLICI
Cass. civ., sez. I, 9 giugno 2011, n. 12628
In tema di appalto di opere pubbliche, l’iscrizione di
una specifica riserva non è necessaria per la voce di
credito relativa agli interessi moratori.
CONTRATTO
D’OPERA PROFESSIONALE
Cass. civ., sez. III, 9 giugno 2011, n. 12274
La presunzione di colpa dalla quale, ai sensi del-
l’art. 1218 c.c., è gravato il medico nei confronti del pa-
ziente che ne invochi la responsabilità professionale, può
essere superata dal sanitario dimostrando che l’insuc-
cesso dell’intervento è dipeso da un evento impreve-
dibile e non prevenibile con l’uso dell’ordinaria dili-
genza da lui esigibile. È, pertanto, correttamente moti-
vata la sentenza di merito la quale abbia escluso la re-
sponsabilità dei sanitari nel caso di infezione intraope-
ratoria, (nella specie, intervenuta nel corso di parto cesa-
reo trattato con la c.d. tecnica di Stark), quando sia stato
accertato che l’intervento era indifferibile ed era stato cor-
rettamente eseguito.
Cass. civ., sez. III, 9 giugno 2011, n. 12686
L’affermazione della responsabilità del medico per
i danni cerebrali da ipossia patiti da un neonato, ed as-
seritamente causati dalla ritardata esecuzione del par-
to, esige la prova – che dev’essere fornita dal danneggiato
– della sussistenza di un valido nesso causale tra l’o-
missione dei sanitari ed il danno. Tale prova sussiste
quando, da un lato, non vi sia certezza che il danno cere-
brale patito dal neonato sia derivato da cause naturali o
genetiche e, dall’altro, appaia più probabile che non che
un tempestivo o diverso intervento o da parte del medico
avrebbe evitato il danno al neonato. Una volta fornita tale
prova in merito al nesso di causalità, è onere del medico,
Studium Iuris, 1/2012
ai sensi dell’art. 1218 c.c., dimostrare la scusabilità della
propria condotta.
Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14187
L’inderogabilità dei limiti tariffari di categoria sta-
biliti per i professionisti è circoscritta dall’art. 6 della l. 1°
luglio 1977, n. 404, ai soli incarichi professionali privati e
non vale, pertanto, per gli incarichi conferiti da enti
pubblici, in quanto detta norma, interpretando autenti-
camente l’articolo unico della l. 5 maggio 1976, n. 340, –
che sancisce l’inderogabilità dei minimi delle tariffe pro-
fessionali degli ingegneri e degli architetti – ne ha limita-
to l’applicazione ai rapporti intercorrenti tra privati, con
previsione che non viola l’art. 3 Cost., poiché la derogabi-
lità dei minimi tariffari prevista dall’art. 6 legge cit. riguar-
da anche i professionisti privati.
MANDATO
Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2011, n. 13243
In tema di mandato in rem propriam, ossia conferito
anche nell’interesse del mandatario (o di terzi), il princi-
pio di cui all’art. 1723, comma 2, c.c. – che ne prevede la
non estinzione per morte o incapacità del mandante –
trova applicazione in via analogica solo in caso di fal-
limento del mandante, e non anche del mandatario,
non potendosi per tale circostanza ritenere derogata la re-
gola generale dell’estinzione automatica, posta dall’art.
78 l. fall., nel testo, ratione temporis vigente, anteriore al d.
legisl. 9 gennaio 2006, n. 5 (la S.C. ha così affermato il
principio dello scioglimento, per effetto della dichiarazio-
ne di fallimento sopravvenuta, del mandato conferito dal-
l’acquirente di un immobile in edificio alla società vendi-
trice, poi fallita, avente per oggetto la redazione di un re-
golamento di condominio con le relative tabelle millesi-
mali di ripartizione delle spese condominiali).
AGENZIA
Cass. civ., sez. III, 20 giugno 2011, n. 13530
In tema di indennità in caso di cessazione del rap-
porto di agenzia, allorquando, ferma la libertà di forme,
la richiesta dell’agente sia formulata non genericamente,
ma abbia ad oggetto voci specifiche e diverse dall’in-
dennità di cui all’art. 1751 c.c., il richiedente è tenuto a
specificare che le diverse voci sono finalizzate proprio
alla determinazione dell’indennità di cessazione del
rapporto, rimanendo altrimenti escluso ogni possibile
collegamento tra la richiesta avente un oggetto specifico
e diverso e detta indennità.
COMODATO
Cass. civ., sez. III, 21 giugno 2011, n. 13592
Il comodato, stipulato senza prefissione di termi-
93
Novità giurisprudenziali
ne, di un immobile successivamente adibito, per ine-
quivoca e comune volontà delle parti contraenti, ad abi-
tazione di un nucleo familiare di fatto, costituito dai
conviventi e da un figlio minore, non può essere risol-
to in virtù della mera manifestazione di volontà ad
nutum espressa dal comodante ai sensi dell’art. 1810,
comma 1, ultima parte, c.c., dal momento che deve rite-
nersi impresso al contratto un vincolo di destinazione
alle esigenze abitative familiari idoneo a conferire
all’uso cui la cosa è destinata il carattere implicito
della durata del rapporto, anche oltre la crisi familia-
re tra i conviventi. Ne consegue che il rilascio dell’im-
mobile, finché non cessano le esigenze abitative familia-
ri cui esso è stato destinato, può essere richiesto, ai sen-
si dell’art. 1809, comma 2, c.c., solo nell’ipotesi di un bi-
sogno contrassegnato dall’urgenza e dall’imprevedibi-
lità.
ASSICURAZIONE
Cass. civ., sez. III, 30 giugno 2011, n. 14410
La disposizione del comma 2 dell’art. 18 della l. 24
dicembre 1969, n. 990 (ratione temporis applicabile nel-
la specie, e identica al vigente art. 144, comma 2, d. le-
gisl. 7 settembre 2005, n. 209), che nega all’assicura-
tore della responsabilità civile derivante dalla circolazio-
ne dei veicoli o natanti la facoltà di opporre al danneg-
giato, il quale agisca direttamente nei suoi confronti, ec-
cezioni derivanti dal contratto o clausole che prevedono
eventuali contributi dell’assicurato al risarcimento, con-
cerne le sole eccezioni relative all’invalidità ed all’i-
nefficacia del contratto di assicurazione, mentre non
è applicabile per le eccezioni di inesistenza e nullità
del contratto stesso, quale quella di nullità per inesi-
stenza del rischio, a norma dell’art. 1895 c.c., che vi-
zia la polizza stipulata per un periodo di tempo antece-
dente la data della sua sottoscrizione e dopo che il dan-
no si è verificato.
TRANSAZIONE, COMPROMESSO E
CLAUSOLA COMPROMISSORIA
Cass. civ., sez. lav., 6 giugno 2011, n. 12211
In tema di transazione stipulata dal datore di lavo-
ro e dal lavoratore occorre indagare se le parti, median-
te l’accordo, abbiano perseguito la finalità di porre fine
all’incertus litis eventus – anche solo per una parte del
contenzioso – senza che, tuttavia, sia necessaria l’este-
riorizzazione delle contrapposte pretese e senza che si
renda necessaria l’utilizzazione di espressioni diret-
tamente rivelatrici del negozio transattivo: l’esisten-
za di quest’ultimo può infatti essere desunta anche dalla
mera corresponsione di denaro da parte del debitore
che il creditore abbia accettato dichiarando di essere
stato pienamente soddisfatto e di non avere null’al-
tro a pretendere, laddove possa ritenersi che essa espri-
ma la volontà di porre fine ad ogni ulteriore contesa, fer-
Novità giurisprudenziali
ma restando l’inammissibilità della prova testimoniale
diretta a provare un diverso contenuto del rapporto
transattivo. Quanto poi ai requisiti dell’aliquid datum e
dell’aliquid retentum, essi non sono da rapportare agli ef-
fettivi diritti delle parti, bensì alle rispettive pretese e
contestazioni, e pertanto non è necessaria l’esistenza
di un equilibrio economico tra le reciproche conces-
sioni.
Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2011, n. 13231
In tema di arbitrato internazionale, il richiamo,
operato dal contratto sottoscritto fra le parti, a condi-
zioni generali contenenti una clausola compromis-
soria è idoneo a configurare una valida pattuizione
della stessa, ai sensi dell’art. 833, comma 2, c.p.c. (nor-
ma introdotta dalla l. 5 gennaio 1994, n. 25 e successi-
vamente abrogata dal d. legisl. 2 febbraio 2006, n. 40),
il quale si colloca nel solco di un’evoluzione intesa a su-
perare difficoltà di ordine formalistico nel settore del
commercio internazionale e palesa un evidente favor
per l’arbitrato in tale àmbito, avendo optato per la vali-
dità della relatio imperfecta. Tale evoluzione non trova
ostacolo nell’art. 2 della Convenzione di New York del
10 giugno 1958, ratificata con la l. 19 gennaio 1968, n.
62, la cui definizione di “convenzione scritta” è così am-
pia da risultare del tutto compatibile con il menzionato
rinvio imperfetto.
CONTRATTI DEI CONSUMATORI
Cass. civ., sez. II, ord. 10 giugno 2011, n. 12872
La disposizione dell’art. 3, comma 2, lett. u), del co-
dice del consumo (d. legisl. 6 settembre 2005, n. 206)
si interpreta nel senso che il legislatore, nelle controver-
sie tra consumatore e professionista, ha stabilito la
competenza territoriale esclusiva del giudice del
luogo in cui il consumatore ha la residenza o il do-
micilio elettivo, presumendo vessatoria la clausola che
preveda una diversa località come sede del foro compe-
tente; tale criterio, che implica il superamento dei fori al-
ternativi di cui all’art. 20 c.p.c., si applica anche se la
pretesa azionata si fonda su di una promessa di pa-
gamento o una ricognizione di debito, poiché queste
ultime non costituiscono un’autonoma fonte di obbliga-
zione ma, determinando un’astrazione meramente pro-
cessuale della causa debendi, non dispensano il creditore
dall’onere di proporre la domanda davanti al giudice
competente.
Cass. civ., sez. III, ord. 9 giugno 2011, n. 12685
Un lavoratore subordinato (nella specie, pubblico
dipendente) che conclude con un avvocato un con-
tratto avente ad oggetto la prestazione dell’opera pro-
fessionale di quest’ultimo non perde la propria qualità
di “consumatore” – ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a),
del Codice del consumo (d. legisl. 6 settembre 2005, n.
206) – per il fatto di aver conferito all’avvocato l’in-
carico di trattare questioni relative alla propria atti-
94
Studium Iuris, 1/2012
vità lavorativa, in quanto l’attività di lavoro subordi-
nato non è qualificabile come attività imprenditoria-
le, commerciale, artigianale o professionale; sicché a
tale controversia si applicano le regole in tema di foro
del consumatore di cui all’art. 33, comma 2, lett. u), del
citato decreto n. 206.
Cass. civ., sez. III, ord. 9 giugno 2011, n. 12685
Ove un avvocato abbia agito, con il procedimento
di ingiunzione, al fine di ottenere dal proprio cliente
il pagamento di competenze professionali avvalen-
dosi del foro speciale di cui all’art. 637, comma 3,
c.p.c, il rapporto tra quest’ultimo ed il foro speciale del-
la residenza o del domicilio del consumatore previsto
dall’art. 33, comma 2, lett. u), del codice del consumo
(d. legisl. 6 settembre 2005, n. 206) va risolto nel senso
della prevalenza del foro del consumatore, sia perché
esso è esclusivo sia perché, trattandosi di due previsioni
“speciali”, la norma successiva ha una portata limitatri-
ce di quella precedente.
GESTIONE D’AFFARI
Cass. civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12304
Nella gestione utile di affare altrui, prevista nell’art.
2028 c.c., la absentia domini deve intendersi non come
impossibilità oggettiva e soggettiva di curare i propri in-
teressi, ma come semplice mancanza di un rapporto
giuridico in forza del quale il gestore sia tenuto ad inter-
venire nella sfera giuridica altrui, ovvero quale forma di
spontaneo intervento senza opposizione o divieto
del dominus.
RESPONSABILITÀ CIVILE
FATTISPECIE DI ILLECITO
Cass. civ., sez. III, 14 giugno 2011, n. 12960
La condotta del giudice dell’esecuzione che, erro-
neamente dichiarando estinto il processo esecutivo,
consenta al debitore esecutato di spogliarsi dei beni
pignorati sottraendoli all’esecuzione, comporta per il
creditore procedente un danno risarcibile, il quale con-
siste in una mera perdita di chance se i beni inutilmente
pignorati non erano i soli su cui il creditore poteva sod-
disfarsi, e nella perdita del ricavato eventuale della ven-
dita coattiva (danno futuro, di lucro cessante) se i beni
pignorati erano gli unici sui quali il creditore si sarebbe
potuto soddisfare.
Cass. civ., sez. III, 27 giugno 2011, n. 14107
Il Comune è obbligato, in forza dell’art. 7 della l. 18
marzo 1968, n. 444, a curare la manutenzione degli
edifici adibiti a scuola materna e tale obbligo, di natu-
ra pubblicistica, incide sul diritto primario alla salute
(art. 32 Cost.) di coloro che l’immobile sono tenuti a fre-
quentare come docenti, discenti o personale comunque
Studium Iuris, 1/2012
dipendente dall’Amministrazione scolastica. Ne di-
scende che il Comune medesimo è responsabile –
concorrendo, in favore del lavoratore della scuola
danneggiato (nella specie, insegnante), a tutela della
sua integrità psicofisica, entrambi i titoli di responsabi-
lità, contrattuale (art. 2087 c.c.) ed extracontrattuale
(art. 2043 c.c.) – per la violazione del diritto anzidet-
to in conseguenza del proprio inadempimento, una
volta che sia stato accertato il nesso causale tra l’ina-
dempimento stesso ed il fatto dannoso.
RESPONSABILITÀ CIVILE
L’OBBLIGAZIONE RISARCITORIA
Cass. civ., sez. III, 14 giugno 2011, n. 12960
Il danno patito dal creditore procedente che, per
errore del giudice dell’esecuzione (nella specie, consi-
stito nella indebita dichiarazione di estinzione del giudi-
zio di esecuzione), abbia visto vanificare gli effetti del
pignoramento dell’unico bene sul quale il creditore si
sarebbe potuto soddisfare, consistendo in un danno fu-
turo (pari alla perduta possibilità di soddisfare il proprio
credito sui beni pignorati), deve essere liquidato in via
equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c., tenendo
conto di tutte le circostanze del caso concreto (nella spe-
cie, la S.C. ha stabilito, in omaggio al principio espresso,
che il giudice di merito correttamente aveva attribuito ri-
lievo alla massima d’esperienza secondo cui la vendita
all’asta del bene pignorato avviene normalmente ad un
prezzo inferiore al suo valore commerciale).
Cass. civ., sez. III, 7 giugno 2011, n. 12408
I criteri di liquidazione del danno biologico previ-
sti dall’art. 139 del codice delle assicurazioni private,
per il caso di danni derivanti da sinistri stradali, costi-
tuiscono oggetto di una previsione eccezionale, come
tale insuscettibile di applicazione analogica nel caso
di danni non derivanti da sinistri stradali.
Cass. civ., sez. III, 7 giugno 2011, n. 12408
Nella liquidazione del danno biologico, quando
manchino criteri stabiliti dalla legge, l’adozione del-
la regola equitativa di cui all’art. 1226 c.c. deve ga-
rantire non solo una adeguata valutazione delle cir-
costanze del caso concreto, ma anche l’uniformità di
giudizio a fronte di casi analoghi, essendo intollerabi-
le e non rispondente ad equità che danni identici possa-
no essere liquidati in misura diversa sol perché esami-
nati da differenti Uffici giudiziari. Garantisce tale
uniformità di trattamento il riferimento al criterio di
liquidazione predisposto dal Tribunale di Milano,
criterio già ampiamente diffuso sul territorio nazionale
al quale la S.C., in applicazione dell’art. 3 Cost., ricono-
sce la valenza, in linea generale, di parametro di confor-
mità della valutazione equitativa del danno biologico al-
le disposizioni di cui agli artt. 1226 e 2056 c.c. -, salvo
che sussistano in concreto circostanze idonee a giustifi-
carne l’abbandono. L’applicazione di tabelle diverse,
95
Novità giurisprudenziali
ancorché comportante liquidazione di somme di entità
inferiore a quella che sarebbe risultata sulla base dell’ap-
plicazione delle tabelle di Milano, può essere fatta va-
lere, in sede di legittimità, come vizio di violazione di
legge, solo in quanto la questione sia stata già posta
nel giudizio di merito.
Cass. civ., sez. III, 30 giugno 2011, n. 14402
Le “tabelle per la liquidazione del danno non pa-
trimoniale derivante da lesione all’integrità psico-fi-
sica” predisposte dal Tribunale di Milano costituisco-
no valido e necessario criterio di riferimento ai fini
della valutazione equitativa ex art. 1226 c.c., là dove
la fattispecie concreta non presenti circostanze tali da ri-
chiedere la relativa variazione in aumento o, per le lesio-
ni di lievi entità conseguenti alla circolazione, in diminu-
zione, con la conseguenza che risulta incongrua la
motivazione della sentenza di merito che non dia
conto delle ragioni della preferenza assegnata ad
una liquidazione che, avuto riguardo alle circostanze
del caso concreto, risulti sproporzionata rispetto a
quella cui si giungerebbe mediante l’applicazione
dei parametri recati dall’anzidette “tabelle” milanesi.
Ove, peraltro, si tratti di dover risarcire anche i c.d.
“aspetti relazionali” propri del danno non patrimo-
niale, il giudice è tenuto a verificare se i parametri
delle tabelle in concreto applicate tengano conto
(come accade per le citate “tabelle” di Milano) pure del
c.d. “danno esistenziale”, ossia dell’alterazione/cam-
biamento della personalità del soggetto che si estrinse-
chi in uno sconvolgimento dell’esistenza, e cioè in radi-
cali cambiamenti di vita, dovendo in caso contrario
procedere alla c.d. “personalizzazione”, riconside-
rando i parametri anzidetti in ragione anche di siffatto
profilo, al fine di debitamente garantire l’integralità del
ristoro spettante al danneggiato.
Cass. civ., sez. III, 16 giugno 2011, n. 13179
La domanda di risarcimento del danno aquiliano
proposta prima che le sez. un. della S.C. adottassero
una nuova ed omnicomprensiva nozione di “danno
non patrimoniale” (con la sentenza 11 novembre
2008 n. 26972), e contenente la richiesta di risarci-
mento del “danno morale da liquidarsi in via equita-
tiva”, è suscettibile di essere interpretata come com-
prensiva anche dei pregiudizi non patrimoniali di-
versi dalla mera sofferenza interiore, quando dal con-
testo dell’atto risulti evidente che l’istante non abbia in-
teso riferirsi esclusivamente a quest’ultima.
Cass. civ., sez. III, 7 giugno 2011, n. 12278
Il risarcimento del danno da uccisione di un pros-
simo congiunto spetta non soltanto ai membri della fa-
miglia legittima della vittima, ma anche ai membri del-
la famiglia naturale, come il convivente more uxorio
ed il figlio naturale non riconosciuto, a condizione
che gli interessati dimostrino la sussistenza di un saldo e
duraturo legame affettivo tra essi e la vittima assimilabi-
le al rapporto coniugale.
Novità giurisprudenziali
SOCIETÀ
Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2011, n. 13234
Nella società per azioni, la verifica della sussistenza
dello scopo di lucro – il quale consiste non solo nel per-
seguimento di un utile (cosiddetto lucro oggettivo), ma
anche nella volontà di ripartirlo tra i soci (cosiddetto lu-
cro soggettivo) – deve avvenire con esclusivo riferi-
mento al contenuto dell’atto costitutivo e dello statu-
to iscritti nel registro delle imprese, mentre resta irrile-
vante l’eventuale sussistenza di elementi di fatto
esterni, antecedenti o successivi alla stipula dell’atto,
integranti indici di una volontà dei soci difforme da quel-
la manifestata negli atti pubblicati, ed è inammissibile,
una volta avvenuta l’iscrizione, l’interpretazione del-
l’atto costitutivo condotta secondo il criterio della co-
mune intenzione dei contraenti, dovendo al contra-
rio essa basarsi su criteri obiettivi (nella specie, la C.S.
ha ritenuto indici idonei ad escludere lo scopo di lucro le
clausole statutarie di un istituto autonomo per l’edilizia
popolare, costituito in forma di società per azioni e parte-
cipato da un Comune, le quali stabilivano la non preve-
dibilità degli utili di bilancio e la devoluzione del patri-
monio per il caso di scioglimento della società).
Cass. civ., sez. III, 20 giugno 2011, n. 13467
La trasformazione di una società da un tipo ad un
altro previsto dalla legge, ancorché connotato di per-
sonalità giuridica, non si traduce nell’estinzione di un
soggetto e nella correlativa creazione di uno nuovo in
luogo di quello precedente, ma configura una vicenda
meramente evolutiva e modificativa del medesimo
soggetto, la quale comporta soltanto una variazione di
assetto e di struttura organizzativa senza incidere sui
rapporti processuali e sostanziali facenti capo all’origi-
naria organizzazione societaria. Pertanto, la circostan-
za che nell’atto introduttivo del giudizio sia stata in-
dicata come parte istante la società anteriore alla tra-
sformazione è ininfluente, purché non induca incer-
tezza sull’identificazione della parte impugnante e l’im-
pugnazione sia stata proposta da procuratore munito di
jus postulandi per averne avuto il relativo potere dal lega-
le rappresentante all’epoca abilitato a rilasciare la procu-
ra in nome e per conto della società.
ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE
Cass. civ., sez. I, 24 giugno 2011, n. 13968
Il contratto di associazione in partecipazione, che
si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l’attribuzio-
ne da parte di un contraente (associante) di una quota di
utili derivanti dalla gestione di una sua impresa e di un
suo affare all’altro (associato) e l’apporto da quest’ulti-
mo conferito, non determina la formazione di un sog-
getto nuovo e la costituzione di un patrimonio auto-
nomo, nè la comunanza dell’affare o dell’impresa, i
96
Studium Iuris, 1/2012
quali restano di esclusiva pertinenza dell’associante. Ne
deriva che soltanto l’associante fa propri gli utili e su-
bisce le perdite, senza alcuna partecipazione diretta
ed immediata dell’associato, il quale può pretendere
unicamente che gli sia liquidata e pagata una somma di
denaro corrispondente alla quota spettante degli utili e
all’apporto, ma non può esigere che gli sia attribuita
una quota degli eventuali incrementi patrimoniali,
compreso l’avviamento, neppure se ciò le parti ab-
biano previsto nel contratto, in quanto una clausola di
tal fatta costituisce previsione tipica dello schema socie-
tario, come tale incompatibile con la figura disciplinata
dagli art. 2549 ss. c.c., con la conseguenza che al con-
tratto complesso, in tal modo configurabile, deve appli-
carsi soltanto la disciplina propria del contratto di asso-
ciazione in partecipazione, ove sia accertato che la fun-
zione del medesimo sia quella in concreto prevalente.
CONSORZI
Cass. civ., sez. trib., 17 giugno 2011, n. 13293
In materia di società consortile costituita secondo
il tipo delle società di capitali, la causa consortile può
comportare la deroga delle norme che disciplinano il ti-
po adottato, senza però giustificarne lo stravolgimento
dei connotati fondamentali, dovendosi tenere conto che
non può comunque essere eliminata o elusa la “cau-
sa consortile”, il cui inserimento nella struttura so-
ciale adottata, da parte dei consorziati, introduce
una limitazione, almeno interna, delle disposizioni
applicabili al particolare tipo di società prescelto
(nell’enunciare il suddetto principio, la S.C. ha precisato
che quella consortile costituisce non solo scopo o og-
getto della convenzione negoziale, ma vera e propria
causa giuridica ovvero requisito del contratto, la cui non
rispondenza, originaria o sopravvenuta, alla concreta
realtà effettiva può assumere rilievo, ai sensi dell’art.
1344 c.c., se tesa a violare norme tributarie).
PROPRIETÀ INDUSTRIALE
E DIRITTO D’AUTORE
Cass. civ., sez. I, 23 giugno 2011, n. 13827
Nel giudizio di merito per l’inibitoria definitiva ed
il risarcimento del danno a tutela del diritto di bre-
vetto è ammissibile l’espletamento di una consulenza
tecnica d’ufficio ad opera dello stesso tecnico già no-
minato nella fase cautelare, non sussistendo in propo-
sito alcuna incompatibilità.
PUBBLICITÀ IMMMOBILIARE
Cass. civ., sez. II, 6 giugno 2011, n. 12242
L’erede, continuando la personalità del de cuius, di-
viene parte del contratto concluso dallo stesso, per cui
Studium Iuris, 1/2012
egli resta vincolato al contenuto del contratto medesi-
mo, ancorché questo non sia stato trascritto. Pertanto,
l’opponibilità dell’acquisto di un immobile nei confron-
ti dell’erede del venditore si sottrae, oltre che alle regole
dell’art. 2704 c.c. in tema di certezza della data della
scrittura privata, anche alle disposizioni dell’art. 2644
c.c., circa gli effetti della trascrizione nel rapporto con
l’altro acquirente del bene, per cui la trascrizione del-
l’acquisto mortis causa operato dall’erede, ai sensi
dell’art. 2648 c.c., prima della trascrizione dell’atto
di disposizione compiuto in vita dal de cuius, vale
soltanto agli effetti della continuità delle trascrizio-
ni. Conseguentemente, l’erede non può eccepire l’an-
teriorità della trascrizione del suo acquisto, al fine di
rendere a lui inopponibile l’atto di disposizione a fa-
vore dei terzi compiuto, in vita, dal de cuius.
Cass. civ., sez. II, 6 giugno 2011, n. 12242
L’art. 2663 c.c. – per il quale la trascrizione deve es-
sere fatta presso ciascun ufficio dei registri immobiliari
nella cui circoscrizione sono situati i beni – detta una
norma di natura imperativa, con la conseguenza che la
competenza territoriale da esso fissata deve essere
qualificata come assoluta ed inderogabile; pertanto,
l’atto compiuto in violazione della stessa deve essere
considerato radicalmente nullo e privo di qualsiasi
effetto.
Cass. civ., sez. II, 22 giugno 2011, n. 13695
La sentenza di accoglimento della domanda diret-
ta ad accertare l’avvenuto trasferimento della pro-
prietà di un immobile a mezzo di scrittura privata
con firma non autenticata presuppone l’accertamen-
to, con efficacia di giudicato, della autenticità della sotto-
scrizione di tale scrittura. Ne consegue che, in tale ipo-
tesi, non può essere trascritta la pronuncia giudizia-
le, in quanto non rientrante in alcune delle fattispecie
contenute nell’art. 2643 c.c., ma si può procedere alla
trascrizione della scrittura privata ai sensi dell’art.
2657 c.c.
PROVE
Cass. civ., sez. III, 20 giugno 2011, n. 13488
La produzione in giudizio di un telegramma, an-
che in mancanza dell’avviso di ricevimento, costitui-
sce prova certa della spedizione, attestata dall’ufficio
postale attraverso la relativa ricevuta, dalla quale con-
segue la presunzione dell’arrivo dell’atto al destina-
tario e della sua conoscenza ai sensi dell’art. 1335
c.c., comunque superabile mediante prova contraria,
non dando luogo detta produzione ad una presunzione
iuris et de iure di avvenuto ricevimento dell’atto.
* *
97
Novità giurisprudenziali
Cass. civ., sez. II, 8 giugno 2011, n. 12528
La proposizione della querela di falso, comportan-
do la contestazione della corrispondenza al vero della
scrittura ed implicando un accertamento incidentale
circa l’autenticità medesima, rende superfluo il disco-
noscimento dell’autenticità della sottoscrizione.
Cass. civ., sez. lav., 3 giugno 2011, n. 12130
Il giudizio di querela di falso, tanto in via principale
che incidentale, si connota quale processo a contenuto
oggettivo con prevalente funzione di protezione dell’in-
teresse pubblico all’eliminazione di documenti falsi dal-
la circolazione giuridica. Ove, peraltro, la querela di
falso sia proposta in via principale, il giudice non è
tenuto al preliminare vaglio, al fine della valutazione
dell’ammissibilità della domanda, della rilevanza del
documento, come richiede invece l’art. 222 c.p.c. per il
caso di querela incidentale, dopo avere prescritto l’inter-
pello della controparte, ma deve, ai soli fini del riscon-
tro della fondatezza o non della querela, controllare
che sulla genuinità del documento sia insorta conte-
stazione, che di esso sia stato fatto uso, anche al di
fuori di un determinato processo e che per il suo con-
tenuto esso sia suscettibile di costituire mezzo di
prova contro l’istante, mentre non ha rilievo l’ammis-
sione della falsità da parte del soggetto nei cui confronti
la querela è stata proposta.
PRESCRIZIONE E DECADENZA
Cass. civ., sez. II, 17 giugno 2011, n. 13395
Non può qualificarsi come ricognizione di debito,
suscettibile di produrre gli effetti interruttivi della pre-
scrizione di cui all’art. 2943 c.c., la dichiarazione con
cui un soggetto ammette il fatto costitutivo del credi-
to vantato nei suoi confronti dall’altra parte, ma con-
temporaneamente opponga a quest’ultima proprie
ragioni creditorie in compensazione integrale del
credito stesso, giacché in tal caso il dichiarante nega
l’attualità del debito e, quindi, di dover adempiere.
Cass. civ., sez. I, 9 giugno 2011, n. 12624
In tema di prescrizione del credito, il pagamento di
un acconto su un maggiore credito non comporta ne-
cessariamente rinuncia alla prescrizione maturata, ma
può essere interpretato dal giudice di merito, consi-
derate le circostanze del caso, come incompatibile con
la volontà di avvalersene, non rilevando che il paga-
mento sia stato effettuato dall’organo straordinario di
liquidazione previsto dalla disciplina sul dissesto dei
comuni (artt. 76 ss. del d. legisl. 25 febbraio 1995, n. 77,
trasfusi negli artt. 244 ss. del d. legisl. 18 agosto 2000,
n. 267), la cui attività è infatti riferibile ex lege all’ente.
*
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

D) Cassazione penale, Sezioni semplici

In primo piano

5 LEGGE PENALE
Cass. pen., sez. I, 1° giugno 2011, n. 22105

[Legge penale – Direttiva comunitaria in materia di rimpatri – Art. 14, comma 5-quater, d. legisl. n. 286/1998 – Con-
trasto con la direttiva comunitaria – Disapplicazione]

[Sentenze della Corte di giustizia – Contrasto del diritto interno con il diritto comunitario – Effetti sul diritto interno
– Abolitio criminis – Giudizio di legittimità – Rinuncia al ricorso – Conseguenze]

La questione – (1) Se il dovere per il giudice di disapplicare la disciplina interna in contrasto con la Direttiva 2008/115, ri-
conosciuto dalla Corte di giustizia con riguardo al reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, d. legisl. n. 286 del 1998, debba esten-
dersi anche all’art. 14, comma 5 quater del medesimo decreto.
(2) Se la rinuncia al ricorso da parte dell’imputato precluda, nel giudizio di legittimità, la pronuncia in ordine all’intervenu-
ta abolitio criminis del reato conseguente a pronuncia della Corte di giustizia.

Massima – (1) L’efficacia diretta nell’ordinamento interno della Direttiva comunitaria 208/115 (c.d. direttiva rimpatri), che
osta al trattamento penale del soggiorno irregolare dello straniero conseguente soltanto alla violazione di un ordine di allonta-
namento dallo Stato, comporta la disapplicazione anche della norma incriminatrice di cui all’art. 14, comma 5-quater d. legi-
sl. n. 286/1998.
(2) Le decisioni della Corte di giustizia, interpretando in maniera autoritativa il diritto dell’Unione con effetto diretto per
tutti gli Stati membri, incidono sul sistema normativo impedendo la configurabilità del reato e si risolvono, quindi, in una abo-
litio criminis, rilevabile dalla Corte di cassazione, ai fini dell’annullamento senza rinvio della sentenza di condanna, pur se in-
tervenuta rinuncia al ricorso da parte dell’imputato.

Il caso – Tizio, cittadino extracomunitario, è destinatario di un decreto di espulsione emesso dal Prefetto e di con-
testuale ordine del Questore di lasciare il territorio italiano, adottati in data 11 febbraio 2010. Sennonché lo stranie-
ro non ottempera all’ordine e in data 6 agosto 2010 viene tratto in arresto e giudicato per il reato di cui all’art. 14,
comma 5-ter, d. legisl. n. 286 del 1998, per essersi trattenuto, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in
violazione dell’ordine di allontanamento impartitogli dal Questore, e veniva disposta nuovamente l’espulsione.
Successivamente, però, in data 10 settembre 2010, Tizio, veniva di nuovo trovato, in violazione delle norme del te-
sto unico sull’immigrazione, nel territorio dello Stato e, conseguentemente, tratto a giudizio e condannato alla pena
di mesi 8 e giorni dieci di reclusione, per il reato di cui all’art. 14, comma 5-quater, d. legisl. n. 286/1998.

Sintesi della motivazione – 1. La sentenza El Dridi della Corte di giustizia: contrasto dell’art. 14, comma 5-ter d. le-
gisl. 286 del 1998 con la Direttiva 2008/115. – 2. L’applicazione dei principi della sentenza El Dridi alla fattispecie
prevista dall’art. 14, comma 5-quater, d. legisl. n. 286 del 1998. – 3. L’abolitio criminis conseguente alle sentenze del-
la Corte di giustizia e la rilevabilità della questione da parte della Corte di cassazione.

1. La sentenza El Dridi della Corte di giustizia: contrasto dell’art. 14, comma 5-ter, d. legisl. 286
del 1998 con la direttiva 2008/115
La Corte di cassazione è chiamata a pronunciarsi su ricorso proposto dall’imputato avverso la sentenza di applica-
zione della pena con la quale è stato dichiarato responsabile del reato previsto dall’art. 14, comma 5-quater e per l’effet-
to condannato alla pena di mesi otto e giorni dieci di reclusione. Nel corso del giudizio di legittimità il Procuratore Ge-
nerale chiede l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata sul presupposto che sia il provvedimento di espul-
sione mediante intimazione a lasciare il territorio, adottato nei confronti dell’imputato, sia la norma che ne punisce la
violazione, sono in contrasto con la Direttiva europea 2008/115/CE, avente efficacia diretta nell’ordinamento italiano.
Nonostante nelle more del giudizio sia intervenuta rinuncia al ricorso da parte dell’imputato, la Corte ritiene comunque
di dover decidere in ordine all’impugnazione, accogliendo la richiesta del Procuratore Generale ed annullando senza
rinvio, ai sensi dell’art. 129 c.p.p., la sentenza impugnata.

98
Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali

La Corte di cassazione rileva preliminarmente che nella stessa giornata in cui si celebra l’udienza (28 aprile 2011) è
stata depositata la sentenza emessa dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea nel procedimento C-61/11 PPU, aven-
te ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, proposta dalla Corte d’appello di Tren-
to nell’àmbito del procedimento a carico di Hassen El Dridi, imputato del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, d. legisl.
n. 286/1998, in relazione alla direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008, 2008/115/CE,
recante « norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggior-
no è irregolare » (c.d. direttiva rimpatri).
La Corte di giustizia in tale sentenza ha affermato che « la Direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve
essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel pro-
cedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggior-
no sia irregolare per la sola ragione che questi in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il ter-
ritorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo ». Alla luce di tale principio, la Corte europea
ha affermato che spetta al giudice nazionale « disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo 286 del 1998 con-
traria al risultato della direttiva 2008/115, segnatamente l’art. 14, comma 5-ter di tale decreto legislativo », tenendo al-
tresì conto del principio « dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituziona-
li comuni agli Stati membri ».
I giudici di legittimità proseguono nel richiamo dei più significativi passaggi della sentenza della Corte europea in cui
si osserva che la successione delle fasi della procedura di rimpatrio stabilita dalla Direttiva 2008/115 risponde ad una
esigenza di « gradazione delle misure da prendere per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, gradazione che va
dalla misura meno restrittiva per la libertà dell’interessato – la concessione di un termine per la sua partenza volontaria
– alla misura che maggiormente limita la sua libertà – il trattenimento in un apposito centro – fermo restando in tutte le
fasi di detta procedura l’obbligo di osservare il principio di proporzionalità ».
In quest’ottica, quindi, proseguono i giudici della Corte di giustizia, persino il trattenimento, che rappresenta la mi-
sura maggiormente affittiva prevista dalla direttiva, è regolato, quanto a durata e modalità esecutive, in modo tale da
« assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini interessati dei paesi terzi » e di « limitare la privazione della li-
bertà dei cittadini di paesi terzi in situazione di allontanamento coattivo » entro termini ragionevoli – ovvero non supe-
riori al tempo necessario per raggiungere lo scopo perseguito e più brevi possibili – secondo quanto, peraltro, già pre-
visto dall’ammonizione impartita dall’ottavo dei “Venti orientamenti sul rimpatrio forzato” adottati il 4 maggio 2005
dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa.
Orbene, continua la Corte di giustizia, gli Stati membri non possono introdurre una pena detentiva « solo perché un
cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato l’ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il ter-
mine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale » dovendo « essi [Stati]
invece, continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti ».
Infine, i giudici europei sottolineano che una normativa quale quella prevista dall’art. 14, comma 5-ter, d. legisl. n.
286 del 1998 finisce per ostacolare la stessa applicazione delle misure previste all’art. 8, n. 1, della Direttiva 2008/115
in forza del quale « gli Stati membri adottano tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio qualora
non sia stato concesso un periodo per la partenza volontaria a norma dell’art. 7, paragrafo 4, o per mancato adempi-
mento dell’obbligo di rimpatrio entro il periodo per la partenza volontaria concesso a norma dell’articolo 7 ».

2. L’applicazione dei principi della sentenza El Dridi alla fattispecie prevista dall’art. 14, comma
5-quater, d. legisl. n. 286 del 1998
Nonostante la sentenza della Corte di giustizia sia stata pronunciata in relazione all’art. 14, comma 5-ter, d. legisl.
286 del 1998, la Corte di cassazione ritiene che le medesime considerazioni ivi contenute debbano essere estese anche
alla fattispecie prevista dall’art. 14, comma 5-quater, d. legisl. n. 286 del 1998. Quest’ultima disposizione punisce, in-
fatti, la mera violazione della intimazione impartita allo straniero irregolare sul territorio dello Stato – già condannato
per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter ed espulso – di lasciare il territorio e trova, quindi, causa esclusiva nella per-
durante mancanza di “cooperazione” all’allontanamento volontario.
In realtà, ad avviso della Corte di cassazione, questa disposizione – presupponendo l’esistenza di una precedente
contestazione ai sensi dell’art. 14, comma 5-ter – risponde ancor meno rispetto a quest’ultima, ad esigenze di propor-
zionalità e a criteri di adeguatezza con riguardo al tempo di restrizione della libertà personale che dovrebbe essere quel-
lo strettamente necessario per il perseguimento dello scopo espulsivo.
Osservano i giudici che la disposizione de qua, in palese contrasto con la direttiva comunitaria, non richiede in alcun
modo la dimostrazione che lo Stato, rispettando la gradazione procedimentale prevista dalla direttiva, abbia posto in
essere ogni sforzo per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio. Anzi, l’art. 14 comma 5-quater attraverso il richiamo
all’art. 14, comma 5-bis richiede esclusivamente la mera obiettiva impossibilità di dar corso all’espulsione coattiva o di
trattenere lo straniero presso un centro di identificazione ed espulsione, in ipotesi, anche a causa dell’inutile decorso dei
tempi di permanenza in tale struttura.
Orbene, se lo scopo della direttiva è quello di garantire che lo Stato membro compia ogni ragionevole sforzo
per attuare la politica di rimpatrio nel rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini di Paesi terzi e di impedire

99
Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012

che la privazione della libertà di costoro si protragga – nonostante l’impegno statuale – oltre i limiti accettabili
e proporzionati al fine esclusivo concretamente da perseguire, allora – conclude la Corte di cassazione – il do-
vere, sancito dalla Corte di giustizia, per il giudice nazionale di disapplicare ogni disposizione del d. legisl. n.
286 del 1998, deve intendersi come riferito anche all’art. 14, comma 5-quater del medesimo decreto.

3. L’abolitio criminis conseguente alle sentenze della Corte di giustizia e la rilevabilità della
questione da parte della Corte di cassazione
I giudici di legittimità passano, poi, ad analizzare quali siano gli effetti che si producono concretamente nell’ordina-
mento interno a seguito di una sentenza della Corte di giustizia, evidenziando che quest’ultima, interpretando in ma-
niera autoritativa il diritto dell’Unione con effetto diretto per tutti gli Stati membri e le rispettive giurisdizioni, incide sul
sistema normativo impedendo la configurabilità del reato. L’effetto, prosegue la Corte di Cassazione, è paragonabi-
le a quello della legge sopravvenuta con portata abolitrice della norma incriminatrice, come peraltro già afferma-
to dalla Corte costituzionale, secondo cui « i principi enunciati nella decisione della Corte di giustizia si inseriscono di-
rettamente nell’ordinamento interno, con il valore di jus superveniens, condizionando e determinando i limiti in cui quel-
la norma conserva efficacia e deve essere applicata anche da parte del giudice nazionale » (nn. 225 del 1999, 63 del
2003, 125 del 2004 e 241 del 2005).
Questo principio, osservano i giudici, non è contraddetto dal riferimento, contenuto nella sentenza El Dridi, alla ap-
plicabilità della “pena più mite”: nell’ordinamento interno non vi sono fattispecie residuali di reato, integralmente con-
tenute nella contestazione ex art. 14, comma 5 quater, che possano riespandersi a fronte della disapplicazione di que-
st’ultima disposizione. D’altro canto, nel linguaggio della Corte della Corte di giustizia il termine “pene” deve intender-
si come riferito a qualsiasi regime sanzionatorio o affittivo, non necessariamente corrispondente ad un trattamento “pe-
nale” secondo l’ordinamento italiano.
Ne consegue, quindi, che in relazione a fattispecie come quella del caso sottoposto all’attenzione dei giudici
della Suprema Corte, in cui il fatto è stato realizzato prima della scadenza del termine per il recepimento della
direttiva comunitaria, deve affermarsi che il fatto non è più previsto dalla legge come reato. Il medesimo princi-
pio è, peraltro, già stato affermato dalla stessa Corte di cassazione che, in un’ipotesi per certi versi simile a quella della
decisione in esame, ha affermato che « la pronuncia della Corte di giustizia che accerta l’incompatibilità della norma in-
criminatrice con il diritto europeo si incorpora nella stessa e ne integra il precetto con efficacia immediata, così produ-
cendo una sorta di abolitio criminis» che impone di stendere a siffatte situazioni di sopravvenuta inapplicabilità della nor-
ma incriminatarice nazionale, il disposto dell’art. 673 c.p.p. (sez. I, 20 gennaio 2011, n. 16521, Titas Luca).
L’assimilazione dell’accertata incompatibilità di una norma interna al diritto comunitario all’abolitio criminis compor-
ta, secondo la Corte di cassazione, anche la prevalenza di tale incompatibilità sull’inammissibilità del ricorso a seguito
di rinuncia dell’imputato. A suffragio di tale assunto i giudici richiamano una sentenza delle Sezioni Unite secondo cui
la rinunzia dell’imputato al ricorso costituisce, nel sistema vigente, l’unica causa di inammissibilità del ricorso che può
considerarsi sopravvenuta, in quanto « discende dall’esercizio di un diritto potestativo dell’imputato che è in grado di
estinguere il rapporto processuale, tanto da provocare, una volta dichiarata l’inammissibilità, la formazione del giudi-
cato formale » (sez. un., 22 novembre 2000, n. 32, De Luca). Sennonché, è noto che in costanza di ricorso inammissi-
bile non possono essere rilevate cause di non punibilità, ad eccezione delle ipotesi di successione normativa previste
dall’art. 2 c.p. La nozione di condanna ricavabile da tale norma, in combinato disposto con l’art. 673 c.p.p., infatti, non
può che essere ricondotta al giudicato formale e ciò comporta che, fin tanto che esso non si è formato, spetta al giudice
della cognizione prendere atto dell’intervenuta abolitio criminis e annullare la condanna per fatto divenuto privo di rilie-
vo penale.
[Alessandra Palma]

Le massime

accaduto se fosse stato posto in essere il comportamen-

NESSO DI CAUSALITÀ
Cass. pen., sez. IV, 26 maggio 2011, n. 21028
Ai fini del giudizio di imputazione causale dell’even-
to, il giudice deve sviluppare un ragionamento espli-
cativo che si confronti adeguatamente con le parti-
colarità del caso concreto, chiarendo che cosa sarebbe
to richiesto dall’ordinamento. (La Corte ha anche preci-
sato che nell’indagine causale, da effettuarsi “ex post”,
assumono rilievo le basi nomologiche note al momento
del giudizio, mentre nell’indagine sulla colpa, da effet-
tuarsi ex ante, occorre valutare il comportamento posto
in essere dall’agente, e, pertanto, assumono rilievo uni-
camente le basi nomologiche note all’agente nel mo-
mento di realizzazione della condotta).

100
Studium Iuris, 1/2012
CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO
Cass. pen., sez. VI, 25 maggio 2011, n. 20944
La scriminante putativa del consenso dell’avente
diritto non è applicabile quando debba escludersi, in
base alle circostanze del fatto, la ragionevole persuasio-
ne di operare con l’approvazione della persona che può
validamente disporre del diritto. (Fattispecie in tema di
appropriazione indebita di un bene oggetto di locazio-
ne).
Cass. pen., sez. III, 3 maggio 2011, n. 17210
L’esimente putativa del consenso dell’avente diritto
non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, in
quanto la mancanza del consenso costituisce requisito
esplicito della fattispecie e l’errore sul dissenso si sostan-
zia pertanto in un errore inescusabile sulla legge penale.
ADEMPIMENTO DEL DOVERE
Cass. pen., sez. III, 13 maggio 2011, n. 18896
La causa di giustificazione dell’adempimento di un
dovere è inapplicabile, anche a seguito dell’entrata
in vigore del d. legisl. n. 66 del 2010 (c.d. codice
dell’ordinamento militare) che ha abrogato la legge
n. 382 del 1978, al militare che adempia ad un ordi-
ne impartitogli da un superiore gerarchico e la cui
esecuzione costituisca manifestamente reato, es-
sendo questi tenuto a non eseguirlo e ad informare al
più presto i superiori. (In motivazione la Corte ha
escluso l’applicabilità dell’esimente putativa dell’art.
51 c.p., invocata da un ufficiale dei carabinieri, preci-
sando, da un lato, che l’erronea convinzione della sua
esistenza si traduce in ignoranza inescusabile della
legge penale e, dall’altro, che la manifesta criminosità
di un ordine costituente reato non può essere ignorata
quando il destinatario sia un ufficiale di polizia giudi-
ziaria). L’esimente dello stato di necessità è inappli-
cabile all’ufficiale di polizia giudiziaria che, dopo
aver inserito un infiltrato all’interno di un’organiz-
zazione criminale, ceda a quest’ultimo sostanze
stupefacenti perché spinto dalla necessità di tute-
larne l’incolumità fisica, difettando sia il requisito
dell’involontarietà che dell’inevitabilità del pericolo.
(In motivazione la Corte, in una fattispecie in cui la
cessione era avvenuta per fugare i sospetti del clan sul-
l’infiltrato dopo la pubblicazione di notizie di stampa
che lo descrivevano come collaboratore della polizia,
ha escluso l’applicabilità dell’esimente in quanto, da
un lato, l’inserimento dell’infiltrato in un’organizzazio-
ne criminale costituisce una situazione pericolosa vo-
lontariamente causata dall’agente ed accettata dall’in-
filtrato e, dall’altro, il pericolo derivante può essere evi-
tato allontanando l’infiltrato dall’organizzazione ed
utilizzando le stesse misure a protezione dei collabo-
ratori di giustizia o dei testi a rischio rappresaglia).
101
Novità giurisprudenziali
Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20123
La scriminante relativa all’adempimento di un dovere,
prevista dall’art. 51 c.p., è configurabile nel caso in cui la
condotta colposa dell’agente derivi dall’inosservanza
di leggi, regolamenti, ordini e discipline imposta da
direttive o disposizioni superiori, mentre la stessa non
può essere riconosciuta nelle ipotesi di delitto colposo,
quando la condotta riferibile all’agente che ricopre una
posizione di garanzia sia caratterizzata da un atteggia-
mento di negligenza o imprudenza. (Fattispecie in tema di
distruzione pluriaggravata colposa di opere militari, con-
testata in relazione alla cosiddetta strage di Nassiriyah).
CIRCOSTANZE
Cass. pen., sez. VI, 19 maggio 2011, n. 19700
Non è configurabile la circostanza aggravante di
cui all’art. 61, n. 2, c.p. in relazione al reato di lesioni
personali lievi commesso in attuazione della condotta
propria del delitto di maltrattamenti in famiglia, atteso
che il nesso teleologico necessario per la sussistenza
della suddetta aggravante esige che le azioni esecutive
dei due diversi reati che pone in relazione siano distinte.
Cass. pen., sez. V, 18 maggio 2011, n. 19615
Integra l’aggravante di cui all’art. 61, comma 1, n.
5, c.p. (minorata difesa pubblica o privata), la commis-
sione di un tentativo di furto in tempo di notte, in assen-
za di illuminazione.
Cass. pen., sez. III, 13 maggio 2011, n. 18896
La condotta criminosa posta in essere da un ap-
partenente alla polizia giudiziaria nell’esercizio del-
le funzioni e con abuso di potere, non può essere qua-
lificata dalla circostanza attenuante di motivi di partico-
lare valore morale e sociale, prospettati sulla base del-
l’interesse pubblico di primaria importanza che l’attività
di polizia giudiziaria è diretta a soddisfare. (In motiva-
zione la Corte ha precisato che la commissione di un
reato da parte di un appartenente alla polizia giudiziaria,
pur se finalizzata al conseguimento di brillanti risultati
investigativi, non riceve particolare approvazione dalla
collettività, potendo gli stessi risultati essere legittima-
mente raggiunti con un’attività sotto copertura).
REATO CONTINUATO
Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20144
Nel deliberare in ordine al riconoscimento della con-
tinuazione, il giudice dell’esecuzione verifica che i reati
siano frutto della medesima, preventiva risoluzione
criminosa, valutando se il condannato, in concomitan-
za della relativa commissione, era tossicodipendente, e
se il suddetto stato aveva influito sulla commissione
delle condotte delittuose.
Novità giurisprudenziali
Cass. pen., sez. III, 19 maggio 2011, n. 19737
Nella determinazione della pena per il reato conti-
nuato, la pena irrogata per il reato più grave non
può essere inferiore al minimo edittale previsto per
uno qualsiasi dei reati satellite.
IMPUTABILITÀ
Cass. pen., sez. VI, 5 maggio 2011, n. 17305
Ai fini del riconoscimento del vizio totale o parzia-
le di mente, nessun rilievo può assumere la presenza,
in capo all’autore della condotta delittuosa, di un ge-
nerico stato di agitazione determinato da una crisi di
astinenza dall’abituale consumo di sostanze stupefa-
centi, e non accompagnato da una grave e permanente
compromissione delle sue funzioni intellettive e voliti-
ve. (In motivazione, la S.C. ha precisato che la su de-
scritta condizione integra gli estremi di uno stato emo-
tivo e passionale, valutabile nella determinazione del
trattamento sanzionatorio).
Cass. pen., sez. V, 18 maggio 2011, n. 19639
La diminuente del vizio parziale di mente è com-
patibile con una maggiore intensità del dolo, che
può giustificare il diniego delle attenuanti generiche in
considerazione delle gravi modalità della condotta cri-
minosa.
PENA
Cass. pen., sez. III, 19 maggio 2011, n. 19725
Il criterio di ragguaglio di euro 250 di pena pecu-
niaria per un giorno di pena detentiva di cui all’art.
135 c.p. come modificato per effetto dell’art. 3, comma
62, legge. n. 94 del 2009, non si applica, ai fini della
sostituzione ex art. 53, legge n. 689 del 1981, ai fatti
commessi prima dell’entrata in vigore della predetta
modifica in quanto norma meno favorevole rispetto
alla disciplina pregressa.
Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20142
L’isolamento notturno del condannato all’erga-
stolo non é oggetto di un diritto soggettivo, in quanto
la previsione di tale modalità esecutiva della pena é
stata implicitamente abrogata dalla disposizione di or-
dinamento penitenziario che stabilisce che i locali de-
stinati al pernottamento dei detenuti consistono in ca-
mere dotate di uno o più posti. (La Corte ha poi preci-
sato che le prescrizioni di fonte internazionale sull’al-
loggiamento notturno dei detenuti in camere indivi-
duali non hanno natura cogente). (Conforme sez. I, 25
febbraio 2011, n. 22072, non massimata).
102
Studium Iuris, 1/2012
QUERELA
Cass. pen., sez. II, 16 maggio 2011, n. 19077
Nei reati perseguibili a querela di parte, la perso-
na offesa può esprimere la volontà di punizione
senza l’impiego di formule particolari, ed il giudi-
ce può desumerne la sussistenza anche da atti che
non contengono la sua esplicita manifestazione, sic-
ché tale volontà può essere riconosciuta anche nel-
l’atto con il quale la persona offesa si costituisce par-
te civile.
PRESCRIZIONE
Cass. pen., sez. III, 10 maggio 2011, n. 18046
Ai fini dell’interruzione della prescrizione rileva
il momento della lettura del dispositivo della sen-
tenza di condanna e non quello, successivo, del de-
posito della sentenza stessa.
Cass. pen., sez. II, 5 maggio 2011, n. 17344
L’impedimento del difensore per contempora-
neo impegno professionale, sebbene tutelato dal-
l’ordinamento con il diritto al rinvio dell’udienza,
non costituisce un’ipotesi d’impossibilità assoluta a
partecipare all’attività difensiva e non dà luogo per-
tanto ad un caso in cui trovano applicazione i limiti
di durata della sospensione del corso della prescri-
zione previsti dall’art. 159, comma 1, n. 3, c.p., nel te-
sto introdotto dall’art. 6 della l. 5 dicembre 2005, n.
251.
MISURE DI SICUREZZA
Cass. pen., sez. I, 10 maggio 2011, n. 18314
La misura di sicurezza della libertà vigilata può
essere applicata, in luogo della misura dell’assegna-
zione ad una casa di cura e di custodia, anche nei con-
fronti del condannato affetto da vizio parziale di men-
te, se in concreto detta misura sia capace di soddisfare
le esigenze di cura e tutela della persona e di controllo
della sua pericolosità sociale.
PECULATO
Cass. pen., sez. II, 3 maggio 2011, n. 17109
Integra il delitto di peculato, e non quello di appro-
priazione indebita. la condotta del titolare di una ta-
baccheria che si appropri di una somma di denaro
della quale abbia il possesso perché autorizzato
alla riscossione delle tasse automobilistiche re-
gionali.
Studium Iuris, 1/2012
Cass. pen., sez. VI, 25 maggio 2011, n. 20940
Non esclude il reato di peculato la circostanza che
il pubblico ufficiale abbia trattenuto somme di da-
naro pubblico in compensazione di crediti vantati
nei confronti della amministrazione di apparte-
nenza.
ILLECITA PERCEZIONE
DI PUBBLICHE EROGAZIONI
Cass. pen., sez. II, 26 maggio 2011, n. 21000
Integra la fattispecie di indebita percezione di eroga-
zioni a danno dello Stato e non di truffa aggravata, per
assenza di un comportamento fraudolento in aggiunta
al mero silenzio, la condotta di colui che, percependo
periodicamente l’indennità di disoccupazione previ-
sta per legge, ometta di comunicare all’Istituto ero-
gante (I.N.P.S.) l’avvenuta stipula di un contratto di
lavoro subordinato e conseguente assunzione, così
continuando a percepire, indebitamente, la detta inden-
nità. (La Corte, rilevato che la somma indebitamente
percepita era inferiore ad euro 3999,96, ha annullato
senza rinvio e disposto la trasmissione degli atti alla lo-
cale autorità amministrativa).
CONCUSSIONE
Cass. pen., sez. VI, 5 maggio 2011, n. 17303
Integra il delitto di concussione la promessa di de-
naro fatta dal privato al pubblico ufficiale, anche se la
stessa sia sorretta dalla speranza che un efficace inter-
vento delle forze dell’ordine ne impedisca l’adempi-
mento, non potendosi ritenere sufficiente ad escludere il
metus publicae potestatis la sola circostanza che il sogget-
to passivo si sia rivolto alla forze di polizia, per sottrarsi
alle pretese dell’autore del reato. (Fattispecie in cui la de-
nuncia del privato era stata presentata prima della con-
segna del denaro).
ABUSO D’UFFICIO
Cass. pen., sez. VI, 20 maggio 2011, n. 20094
Integra il delitto di tentato abuso d’ufficio, e non
quello di peculato, la condotta di un ispettore della
Polizia di Stato che, utilizzando il “fax” in dotazione
dell’ufficio, richieda all’A.C.I. notizie ed informazio-
ni sulle autovetture di lusso immatricolate in una da-
ta provincia, al fine di procurare un ingiusto vantag-
gio patrimoniale al coniuge, procacciatore d’affari
presso un’agenzia di assicurazioni, che avrebbe potuto
ottenerle solo previo pagamento (evento non verificato-
si per l’intervento dei superiori che avevano intercettato
il “fax”).
103
Novità giurisprudenziali
RESISTENZA A PUBBLICO UFFICIALE
Cass. pen., sez. VI, 12 maggio 2011, n. 18841
È configurabile l’esimente della reazione ad atti arbi-
trari del pubblico ufficiale qualora il privato opponga re-
sistenza al pubblico ufficiale che pretenda di sottoporlo a
perquisizione personale finalizzata alla ricerca di armi e
munizioni in assenza di elementi obiettivi idonei a giusti-
ficare l’atto, e dopo averlo accompagnato coattivamente in
caserma in ragione del precedente rifiuto non già di decli-
nare le generalità, ma di esibire i documenti di identità.
OLTRAGGIO A MAGISTRATO
IN UDIENZA
Cass. pen., sez. VI, 20 maggio 2011, n. 20085
Ai fini della configurabilità del delitto di oltraggio ad
un magistrato in udienza, rientrano nell’àmbito del le-
gittimo esercizio del diritto di critica le espressioni o
gli apprezzamenti che investono la legittimità o l’op-
portunità del provvedimento in sè considerato, non
invece quelli rivolti alla persona del magistrato. (Fat-
tispecie in cui la S.C. ha escluso la sussistenza del reato,
ravvisando nella condotta dell’imputato la mera espres-
sione di uno sfogo difensivo, pur aspro, volto a disap-
provare l’operato del P.M. nella gestione dei pentiti).
SIMULAZIONE DI REATO
Cass. pen., sez. II, 16 maggio 2011, n. 19077
La simulazione di reato ha natura di reato istanta-
neo e di pericolo, e si consuma con la semplice denun-
cia idonea a provocare investigazioni e accertamento
della polizia giudiziaria. (La Corte ha precisato che, no-
nostante tale natura giuridica, è configurabile il concor-
so nel reato del soggetto il quale rafforzi ed agevoli l’a-
gente nel suo proposito criminoso, fornendo una con-
ferma al falso narrato).
CALUNNIA
Cass. pen., sez. VI, 10 maggio 2011, n. 18082
È configurabile il concorso tra il delitto di calunnia
e quello di favoreggiamento personale nella condotta
di colui che accusi falsamente taluno di aver commesso
un reato al fine di sviare le indagini dal vero autore dello
stesso.
REATI DEL PATROCINATORE
Cass. pen., sez. II, 3 maggio 2011, n. 17106
Non integra il reato di patrocinio infedele l’avvo-
Novità giurisprudenziali
cato che assuma l’incarico di dare inizio ad una con-
troversia giudiziale e, ricevuta l’anticipazione sui com-
pensi, non dia corso al contenzioso contravvenendo al
dovere assunto con l’accettazione del mandato, in
quanto la condotta di infedeltà professionale assume
tipicità a condizione che risulti pendente un procedi-
mento.
ASSOCIAZIONE PER DELINQUERE
Cass. pen., sez. II, 3 maggio 2011, n. 17100
In tema di associazione per delinquere, il sopravve-
nuto stato detentivo di un soggetto non determina la
necessaria ed automatica cessazione della parteci-
pazione al sodalizio, atteso che la perdurante apparte-
nenza al gruppo di persona della quale sia provata l’affi-
liazione può essere correttamente ritenuta in qualunque
momento ove manchi la notizia di una sua intervenuta
dissociazione.
FALSITÀ IN CONTRASSEGNI
Cass. pen., sez. II, 20 maggio 2011, n. 20040
Integra il reato di commercio di prodotti con segni
falsi la riproduzione del personaggio di fantasia tutelato
dal marchio registrato, ancorché non fedele ma espres-
siva di una forte somiglianza, quando sia possibile rile-
vare una oggettiva e inequivocabile possibilità di confu-
sione delle immagini, tale da indurre il pubblico ad
identificare erroneamente la merce come proveniente
da un determinato produttore.
FALSITÀ IN ATTI
Cass. pen., sez. I, 10 maggio 2011, n. 18311
Non è configurabile il reato di falsità ideologica in
atto pubblico nel caso in cui le parti stipulino concor-
demente, in presenza del notaio, un contratto simula-
to di permuta in luogo della reale compravendita, sen-
za alcuna esplicita attestazione sulla contestualità del-
la controprestazione.
FALSITÀ PERSONALE
Cass. pen., sez. V, 5 maggio 2011, n. 17673
Integra il reato di cui all’art. 497 bis, comma 2,
c.p. (possesso e fabbricazione di documenti di identi-
ficazione falsi), il possesso di un passaporto di prove-
nienza furtiva contraffatto dallo stesso possessore,
considerato che la ratio di cui all’art. 497-bis cpv c.p. è
quella di punire in modo più significativo chi fabbrica
o comunque forma il documento, oppure lo detiene
104
Studium Iuris, 1/2012
fuori dei casi di uso personale, con la conseguenza
che il possesso per uso personale rientra nella previ-
sione di cui all’art. 497-bis, comma 1, c.p. solo se non
accompagnato dalla contraffazione ad opera del pos-
sessore.
Cass. pen., sez. I, 30 maggio 2011, n. 21586
Il reato di concorso nel possesso di falsi docu-
menti di identità validi per l’espatrio (art. 497 bis
c.p.) resta assorbito nel più grave delitto di procurato
ingresso illegale di stranieri nel territorio dello Stato
commesso mediante l’utilizzazione di documenti
contraffatti [art. 12, comma 3, lett. d), d. legisl. 286 del
1998], essendo il primo reato elemento costitutivo del
secondo.
PORNOGRAFIA MINORILE
Cass. pen., sez. III, 3 maggio 2011, n. 17211
La configurabilità della circostanza aggravante
della “ingente quantità” nel delitto di detenzione di
materiale pedopornografico (art. 600-quater, comma
2, c.p.) impone al giudice di tener conto non solo del
numero dei supporti detenuti, dato di per sé indizian-
te, ma anche del numero di immagini, da considerare
come obiettiva unità di misura, che ciascuno di essi
contiene. (Nella fattispecie la Corte ha ritenuto confi-
gurabile detta aggravante in una fattispecie di deten-
zione di 175 DVD contenenti numerosi files pedopor-
nografici).
IMPIEGO DI MINORI
NELL’ACCATTONAGGIO
Cass. pen., sez. I, 26 maggio 2011, n. 21198
In tema di impiego di minori nell’accattonaggio,
sussiste continuità normativa tra la fattispecie
contravvenzionale prevista dall’abrogato art. 671
c.p. e la nuova ipotesi delittuosa di cui all’art. 600-
octies c.p., contestualmente introdotto dalla l. 15 lu-
glio 2009, n. 94, non essendosi verificata alcuna abo-
litio criminis, con la conseguenza che il fatto commesso
sotto la previgente disciplina deve essere regolato dal-
la norma più favorevole all’imputato.
DELITTI CONTRO LA LIBERTÀ MORALE
Cass. pen., sez. V, 16 maggio 2011, n. 19252
L’ingiustizia del male minacciato e, quindi, l’ille-
gittimità del fatto costituente il delitto di cui all’art. 612
c.p., non viene meno se non risulti ingiusto il motivo
posto a base dell’azione criminosa, a meno che non
appaiano legittimi tanto il male minacciato quanto il
mezzo usato per l’intimidazione.
Studium Iuris, 1/2012
FURTO
Cass. pen., sez. V, 18 maggio 2011, n. 19637
In tema di furto, la circostanza aggravante di cui al-
l’art. 625, comma 1, n. 2, c.p. (violenza sulle cose), ha
natura oggettiva e, pertanto, in applicazione dell’art.
59, comma 2, c.p., si comunica anche agli altri compar-
tecipi del reato, ancorché sconosciuta o ignorata per col-
pa.
RAPINA
Cass. pen., sez. II, 13 maggio 2011, n. 18858
Ai fini della sussistenza della circostanza aggravan-
te del travisamento nel delitto di rapina è sufficiente
una lieve alterazione dell’aspetto esteriore della perso-
na, conseguita con qualsiasi mezzo anche rudimentale,
purché idoneo a rendere difficoltoso il riconoscimento
della persona stessa. (Fattispecie in cui l’aggravante è
stata riconosciuta in relazione al travisamento realizzato
indossando un cappello con visiera ed un paio di oc-
chiali scuri).
INVASIONE DI TERRENI O EDIFICI
Cass. pen., sez. II, 16 maggio 2011, n. 19079
Il delitto di invasione arbitraria di terreni si realizza
quando il bene immobile altrui sia in qualche modo e
per qualche tempo assoggettato ad un potere di fatto
del soggetto agente, sicché il delitto non è integrato
dalla condotta di chi si introduca precariamente nel fon-
do altrui.
TRUFFA
Cass. pen., sez. II, 3 maggio 2011, n. 17106
Non integra il reato di truffa la condotta dell’avvoca-
to che si faccia dare un’anticipazione sugli onorari al
momento dell’assunzione di un incarico giudiziale e
che poi non dia inizio al contenzioso, ponendo in es-
sere raggiri per tacitare la richiesta di informazioni sul-
l’andamento della controversia e quindi per evitare la re-
stituzione di quanto indebitamente percepito, dal mo-
mento che la condotta fraudolenta, ai fini dell’integra-
zione della fattispecie, non può essere successiva alla ri-
cezione dell’ingiusto profitto.
USURA
Cass. pen., sez. II, 3 maggio 2011, n. 17157
È configurabile il concorso nel reato di usura del
105
Novità giurisprudenziali
soggetto incaricato di recuperare il credito usurario che
riesca ad ottenerne il pagamento.
Cass. pen., sez. I, 10 maggio 2011, n. 18343
Gli effetti cambiari consegnati dal debitore a ga-
ranzia o a pagamento del prestito usurario costitui-
scono il profitto del reato, che può formare oggetto
esclusivamente di confisca facoltativa, misura questa
non applicabile in sede di esecuzione.
APPROPRIAZIONE INDEBITA
Cass. pen., sez. II, 4 maggio 2011, n. 17295
Non integra il delitto di appropriazione indebita il
creditore che, a fronte dell’inadempimento del debi-
tore, eserciti a fini di garanzia del credito il diritto di
ritenzione sulla cosa di proprietà di quest’ultimo le-
gittimamente detenuta in ragione del rapporto obbliga-
torio, a meno che egli non compia sul bene atti di dispo-
sizione che rivelino l’intenzione di convertire il posses-
so in proprietà.
RICETTAZIONE, RICILAGGIO
E REIMPIEGO
Cass. pen., sez. II, 6 maggio 2011, n. 17718
Non rileva, ai fini della sussistenza del reato di ricet-
tazione, la ragione per la quale l’autore del fatto si sia
determinato a ricevere la cosa proveniente da delitto.
FATTI COMMESSI A DANNO
DI CONGIUNTI
Cass. pen., sez. II, 10 maggio 2011, n. 18273
Il tentativo di estorsione commesso con minaccia
in danno del genitore non è punibile ex art. 649 c.p.
RIFIUTO DI INDICAZIONI SULLA
PROPRIA IDENTITÀ PERSONALE
Cass. pen., sez. I, 11 maggio 2011, n. 18592
Il rifiuto di indicazioni sulla propria identità persona-
le, sul proprio stato o su altre qualità personali, che inte-
gra la condotta dell’omonima contravvenzione, non
presuppone che il soggetto richiesto sia responsabi-
le di un reato o di un illecito amministrativo.
ARMI
Cass. pen., sez. I, 11 maggio 2011, n. 18575
Non integra la contravvenzione di cui all’art. 678 c.p.
(fabbricazione o commercio abusivi di materie esplo-
Novità giurisprudenziali
denti) il trasporto, senza l’autorizzazione della com-
petente autorità, di materiale esplodente, del tipo
bombe carta, qualora non sia accertato il quantitati-
vo delle polveri esplodenti ed il conseguente supe-
ramento del limite ponderale, costituito dal peso di 5
kg netti.
CODICE DELLA STRADA
Cass. pen., sez. IV, 5 maggio 2011, n. 17463
In tema di guida in stato di ebbrezza, l’esito positivo
dell’alcoltest costituisce prova della sussistenza dello sta-
to di ebbrezza, ed è onere dell’imputato fornire eventual-
mente la prova contraria a tale accertamento dimostran-
do vizi od errori di strumentazione o di metodo nell’ese-
cuzione dell’aspirazione, non essendo sufficiente la mera
allegazione della sussistenza di difetti o della mancata
omologazione dell’apparecchio. (In motivazione, la Cor-
te ha precisato che l’art. 379 Reg. esec. Cod. strada si li-
mita ad indicare le verifiche alle quali gli etilometri devo-
no essere sottoposti per poter essere adoperati ed omo-
logati, ma non prevede alcun divieto la cui violazione de-
termini l’inutilizzabilità delle prove acquisite).
DIRITTO D’AUTORE
Cass. pen., sez. III, 4 maggio 2011, n. 17218
Integra l’illecito di cui all’art. 171, comma 1, lett. a) e
non già quello di cui all’art. 171-ter, legge n. 633 del
1941 l’autonoma e ulteriore utilizzazione di disegni
realizzati per un cartone animato, dal momento che
essa rientra nella tutela accordata dall’art. 2, comma 1, n.
4, legge cit. (Fattispecie di detenzione per la vendita di
portacellulari illecitamente riproducenti le immagini
stampate dei personaggi di “Hello Kitty” e “Pokemon” de-
stinate al circuito cinematografico e televisivo).
IMMIGRAZIONE
Cass. pen., sez. I, 11 maggio 2011, n. 18586
L’efficacia diretta nell’ordinamento interno della di-
rettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
2008/115/CE (cosiddetta direttiva rimpatri) impone la
disapplicazione dell’art. 14, comma 5-ter, d. legisl.
25 luglio 1998, n. 286, con il conseguente annulla-
mento senza rinvio, per non essere il fatto più previsto
dalla legge come reato, della sentenza di condanna. (V.
Corte di Giustizia U.E., 28 maggio 2011, El Dridi).
Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20130
La condotta di ingiustificata inosservanza dell’or-
dine di allontanamento del questore, posta in essere
prima della scadenza dei termini per il recepimento del-
la direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del
106
Studium Iuris, 1/2012
Consiglio del 16 dicembre 2008, non è più prevista dal-
la legge come reato, a seguito della pronuncia della Cor-
te di Giustizia che ha affermato l’incompatibilità della
norma incriminatrice di cui all’art. 14, comma 5-ter, d.
legisl. n. 286/1998 con la predetta normativa comuni-
taria, determinando la sostanziale abolitio criminis della
preesistente fattispecie, con la conseguente applicazio-
ne, per via di interpretazione estensiva, della previsione
di cui all’art. 673 c.p.p. (cfr. Corte di Giustizia U.E., 28
maggio 2011, El Dridi, C-61/11PPU).
Cass. pen., sez. VI, 20 maggio 2011, n. 20087
Integra il reato di favoreggiamento della perma-
nenza di stranieri nel territorio dello Stato colui che
contragga, dietro compenso, matrimonio con una citta-
dina extracomunitaria irregolarmente immigrata, met-
tendola così nella condizione di ottenere il permesso di
soggiorno e di evitare l’espulsione.
Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20143
È illegittima l’espulsione dello straniero come mi-
sura alternativa alla detenzione, qualora in suo favore
sia stato rilasciato un permesso di soggiorno non anco-
ra consegnatogli.
MISURE DI PREVENZIONE
Cass. pen., sez. I, 10 maggio 2011, n. 18327
Le misure di prevenzione patrimoniali possono
essere applicate disgiuntamente rispetto alle misure di
prevenzione personali, prescindendo dal requisito della
attuale pericolosità sociale del proposto. (Fattispecie in
materia di contrabbando).
Cass. pen., sez. V, 2 maggio 2011, n. 16852
La deduzione dell’impossibilità di adempiere l’ob-
bligo di versamento della cauzione, imposta ex art. 3,
legge n. 575 del 1965 al soggetto nei cui confronti sia
applicata una misura di prevenzione (nella specie con-
dannato per traffico di stupefacenti sottoposto a sorve-
glianza speciale con obbligo di soggiorno), non com-
porta l’onere dell’accusa di provare gli specifici episodi
di arricchimento del trasgressore.
ORDINAMENTO PENITENZIARIO
Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20145
In tema di misure alternative alla detenzione, è
causa ostativa all’applicazione della detenzione domici-
liare la condanna irrevocabile per uno dei delitti indicati
nell’art. 4-bis O.P., a nulla rilevando, a tal fine, la inesigi-
bilità della collaborazione con la giustizia, posto che il
rinvio operato dalla disposizione sulla detenzione do-
miciliare è al catalogo di reati di cui all’indicato articolo e
non al suo contenuto.
Studium Iuris, 1/2012
ORDINE E SICUREZZA PUBBLICA
Cass. pen., sez. I, 26 maggio 2011, n. 21256
La circostanza aggravante del metodo mafioso, di
cui all’art. 7, d.l. n. 152 del 1991, conv. nella legge n. 203
del 1991, può trovare applicazione anche in relazione al
delitto di trasferimento fraudolento di valori (art. 12-quin-
quies, d.l. n. 306 del 1992, conv. in legge n. 356 del 1992),
quando si tratti di condotte funzionali a favorire l’operati-
vità di un sodalizio di stampo mafioso in quanto stru-
mentali a sottrarre i beni e le attività illecitamente accu-
mulate dall’associazione a misure ablatorie.
Cass. pen., sez. II, 6 maggio 2011, n. 17748
Integra il delitto di frode informatica, e non quello di
indebita utilizzazione di carte di credito, colui che, ser-
vendosi di una carta di credito falsificata e di un codi-
ce di accesso fraudolentemente captato in preceden-
za, penetri abusivamente nel sistema informatico
bancario ed effettui illecite operazioni di trasferimento
fondi, tra cui quella di prelievo di contanti attraverso i ser-
vizi di cassa continua.
REATI AMBIENTALI
Cass. pen., sez. III, 9 maggio 2011, n. 17863
Costituisce rifiuto e non sottoprodotto, anche a se-
guito delle modifiche introdotte alla disciplina sui rifiuti
dal d. legisl. 3 dicembre 2010, n. 205, la sansa di oliva
disoleata non utilizzata direttamente dal produttore, ma
soggetta a trasformazione preliminare al fine dell’utilizzo
quale combustibile. (Fattispecie relativa al sequestro pre-
ventivo di un sito di stoccaggio).
Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2011, n. 18504
I veicoli d’epoca, definiti dall’art. 3, comma 3, del d. le-
gisl. 24 giugno 2003, n. 209, come i veicoli storici o di va-
lore per i collezionisti o destinati ai musei, sono esclusi
dalla disciplina dei rifiuti solo se conservati in modo ade-
guato, pronti all’uso ovvero in pezzi smontati sì da rivelar-
si d’interesse per collezionisti o musei, conseguendone,
in difetto, l’applicazione delle sanzioni penali previste dal
d. legisl. 3 maggio 2006, n. 152. (Fattispecie in tema di
mancata ottemperanza all’ordinanza sindacale di rimo-
zione di un veicolo in stato di completo abbandono).
Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2011, n. 18502
È manifestamente infondata la questione di legitti-
mità costituzionale dell’art. 256, d. legisl. 3 maggio
2006, n. 152, per contrasto con l’art. 3 Cost., nella par-
te in cui limita l’applicazione della “condizione di non pu-
nibilità” di cui all’art. 257, comma 4, ai soli reati ambienta-
li nei quali l’evento inquinamento concorre ad integrare la
fattispecie, in quanto la scelta del legislatore di favorire la
bonifica del sito secondo le indicazioni scaturenti dal pro-
getto redatto ai sensi degli artt. 242 ss. del d. legisl. n. 152
107
Novità giurisprudenziali
del 2006, risponde a canoni di logica e razionalità, giusti-
ficandosi con l’esigenza di garantire l’efficacia dell’inter-
vento di ripristino nei più gravi casi in cui si rende neces-
saria l’adozione di uno specifico piano di bonifica. (Fatti-
specie di condanna per il reato di abbandono e deposito
incontrollato di rifiuti).
Cass. pen., sez. III, 19 maggio 2011, n. 19753
In tema di scarico di acque reflue industriali, succes-
sivamente alla modifica dell’art. 137, comma 5, d. legisl. n.
152 del 2006 ad opera della legge n. 36 del 2010, il supe-
ramento dei limiti tabellari integra reato solo ove riguar-
dante le sostanze indicate nella tabella 5 dell’allegato 5 al-
la parte terza del d. legisl. n. 152 del 2006, diversamente
integrandosi un mero illecito amministrativo. (In applica-
zione del principio la Corte ha annullato senza rinvio la
sentenza di condanna intervenuta con riguardo alle so-
stanze di azoto ammoniacale, BOD5, COD, grassi e oli
animali e vegetali, non comprese nella citata tabella).
Cass. pen., sez. III, 19 maggio 2011, n. 19752
È illegittima, con riguardo al reato di abbandono o
deposito incontrollato di rifiuti, la confisca dell’area, ap-
plicabile solo con riguardo al diverso reato di realizzazio-
ne di discarica abusiva.
REATI EDILIZI
Cass. pen., sez. III, 17 maggio 2011, n. 19316
In materia di reati edilizi, il regime dell’attività edilizia
libera, ovvero non soggetta ad alcun titolo abilitativo, di cui
all’art. 6 del d.p.r. n. 380 del 2001, non è applicabile agli in-
terventi che, pur rientrando nelle tipologie di tale disposi-
zione, siano in contrasto con le prescrizioni degli strumenti
urbanistici. (Fattispecie di realizzazione di piazzali, da adi-
bire a parcheggio, in area classificata come zona agricola).
Cass. pen., sez. III, 17 maggio 2011, n. 19317
La causa estintiva della spontanea rimessione in
pristino degli immobili soggetti a vincoli paesaggisti-
ci opera solo con riguardo al reato di cui all’art. 18, com-
ma 1, del d. legisl. n. 42 del 2004 e non anche alle viola-
zioni edilizie con esso eventualmente concorrenti, poten-
do tuttavia rilevare, per queste ultime, con riguardo al
profilo di commisurazione della pena.
Cass. pen., sez. III, 17 maggio 2011, n. 19328
In tema di reati ambientali, l’installazione di pannelli
solari su di un immobile necessita di previa autorizza-
zione paesaggistica, in quanto intervento idoneo ad in-
cidere negativamente sull’assetto paesaggistico.
Cass. pen., sez. III, 17 maggio 2011, n. 19315
In tema di reati edilizi, la mancata istituzione dello
Sportello Unico per l’edilizia di cui all’art. 5 del d.p.r.
n. 380 del 2001 non esonera l’interessato dal conse-
guimento dei necessari titoli abilitativi.
Novità giurisprudenziali
Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2011, n. 18533
L’ordine di demolizione del manufatto abusivo (art.
31, comma 9, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380) resta eseguibi-
le, qualora sia stato impartito con la sentenza di applica-
zione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione
del reato conseguente al decorso del termine di cui all’art.
445, comma 2, c.p.p. (In motivazione la Corte ha, altresì,
escluso l’applicazione sia dell’art. 2946 c.c., riguardante la
prescrizione dei diritti e non delle sanzioni amministrati-
ve, sia dell’art. 28, l. 24 novembre 1981, n. 689, applicabi-
le alle sanzioni amministrative aventi ad oggetto somme
di denaro).
Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2011, n. 18535
L’ordine di demolizione dell’intero manufatto abu-
sivo, impartito dal giudice per la violazione della norma-
tiva edilizia, assorbe quello disposto per la violazione del-
la normativa antisismica, in quanto la demolizione totale
del fabbricato sottrae qualsiasi valutazione all’Ufficio Tec-
nico della Regione, autorità amministrativa competente
all’esecuzione di quest’ultimo, dovendo il manufatto es-
sere comunque eliminato dal territorio. (In motivazione
la Corte ha precisato che eventuali problemi di compe-
tenza e coordinamento si pongono in caso di ordine di
demolizione parziale del fabbricato, nel qual caso spet-
terà al giudice dell’esecuzione fissare i limiti della compe-
tenza dell’A.G.).
Cass. pen., sez. III, 9 maggio 2011, n. 17834
Integra il reato di lottizzazione abusiva [art. 44, com-
ma 1, lett. c), d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380] l’esecuzione di
opere in violazione di una convenzione di lottizzazione,
in quanto quest’ultima, inserendosi nel procedimento di
pianificazione urbanistica che si conclude con l’approva-
zione del piano di lottizzazione, configura un modulo or-
ganizzativo attraverso cui si imprime un determinato sta-
tuto ai beni che ne formano oggetto. (Nella specie l’ina-
dempimento alla convenzione lottizzatoria era consistito
nell’anticipazione dei lavori di costruzione di edifici resi-
denziali, rispetto alla compiuta realizzazione di opere di
urbanizzazione primaria poste a carico dei lottizzanti).
Cass. pen., sez. III, 9 maggio 2011, n. 17873
È legittimo il rilascio del permesso di costruire per la
realizzazione di un impianto di distribuzione di carburan-
ti in zona qualificata come agricola dallo strumento urba-
nistico comunale, in quanto tale categoria di impianti è
compatibile con qualsiasi destinazione di zona, stante
l’attitudine a servire in relazione ad ogni tipo di attività. (In
motivazione la Corte – nel ricordare che la loro localizza-
zione, ai sensi dell’art. 2 del d. legisl. 11 febbraio 1998, n.
32, non è esclusa neppure dalla destinazione dell’area a
verde pubblico o a verde attrezzato – ha aggiunto che la
valutazione della legittimità del titolo abilitativo impone,
da un lato, di verificare se l’impianto rientri nelle previsio-
ni dettate dal citato decreto in materia di razionalizzazio-
ne della rete di distribuzione carburanti e, dall’altro, di ac-
certare se a tale normativa si uniformi il piano comunale
108
Studium Iuris, 1/2012
di localizzazione della rete di distribuzione carburanti ap-
provato dall’ente locale).
REATI FALLIMENTARI
Cass. pen., sez. V, 11 maggio 2011, n. 18565
Il momento consumativo del delitto di bancarotta
fraudolenta postfallimentare non è segnato dalla decla-
ratoria del fallimento ma coincide con quello in cui ven-
gono poste in essere le condotte integranti il fatto tipico,
dalla cui consumazione iniziano dunque a decorrere i ter-
mini di prescrizione del reato.
REATI TRIBUTARI
Cass. pen., sez. III, 24 maggio 2011, n. 20529
In tema di reati tributari, la fattispecie di cui all’art. 2,
comma 3, d. legisl. n. 74 del 2000 è circostanza atte-
nuante del reato di cui al comma primo dello stesso
articolo e non fattispecie autonoma di reato. (In applica-
zione del principio la Corte ha annullato con rinvio l’ordi-
nanza del G.u.p., valutata abnorme, di restituzione degli
atti al P.M. per l’instaurazione di giudizio a citazione diret-
ta).
RESPONSABILITÀ DA REATO
DEGLI ENTI
Cass. pen., sez. II, 20 maggio 2011, n. 20046
Con la sentenza di patteggiamento emessa nel pro-
cedimento a carico degli enti il giudice deve sempre
applicare anche la sanzione della confisca, eventual-
mente nella forma per equivalente, del profitto del reato
presupposto, rimanendo irrilevante che la stessa non sia
stata oggetto dell’accordo intervenuto tra le parti.
STUPEFACENTI
Cass. pen., sez. VI, 27 maggio 2011, n. 21375
Il consumo di gruppo di sostanze stupefacenti, nel-
l’ipotesi del mandato all’acquisto collettivo ad uno degli
assuntori, e nella certezza originaria dell’identità degli al-
tri, non è punibile ai sensi dell’art. 73, comma 1-bis, lett.
a), d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, anche a seguito delle mo-
difiche apportate a tale disposizione dalla l. 21 febbraio
2006, n. 49.
Cass. pen., sez. III, 13 maggio 2011, n. 18896
Presupposti per il riconoscimento dell’attenuante
della collaborazione, prevista dall’art. 73, comma 7,
d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 sono, da un lato, la non ap-
partenenza del beneficiario all’autorità di polizia che rice-
ve il contributo agevolativo e, quindi, il non avere questi
Studium Iuris, 1/2012
agito nell’esercizio di funzioni investigative; e, dall’altro, la
necessità che la collaborazione consista in un’attività ulte-
riore e cronologicamente successiva al reato commesso.
(Nella specie, l’attenuante era stata invocata da un ufficia-
le dei carabinieri il quale aveva ceduto sostanze stupefa-
centi ad un infiltrato; la Corte ne ha ritenuto corretto il
mancato riconoscimento, sia perché l’agente apparteneva
alla stessa autorità di polizia “aiutata”, sia perché l’asserita
“collaborazione” era consistita nell’illecita cessione delle
sostanze e non in un comportamento successivo al rea-
to).
Cass. pen., sez. III, 13 maggio 2011, n. 18896
È inescusabile l’ignoranza, da parte di un ufficiale
di polizia giudiziaria che agisca sotto copertura, del-
l’àmbito di applicazione della causa di non punibilità
di cui all’art. 97, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 che, al tem-
po di commissione del fatto, era chiaramente limitato al
solo acquisto simulato di sostanze stupefacenti. (La Cor-
te ha aggiunto che l’inevitabilità dell’errore, peraltro, non
si configura quando l’agente svolge attività in un settore
nel quale ha il dovere di informarsi con diligenza sui limi-
ti dei propri poteri).
Cass. pen., sez. VI, 25 maggio 2011, n. 20937
La circostanza attenuante del conseguimento di un
lucro di speciale tenuità di cui all’art. 62, n. 4, c.p. è ap-
plicabile al reato di cessione di sostanze stupefacenti in
presenza di un evento dannoso o pericoloso connotato
da un ridotto grado di offensività o disvalore sociale, ed è
compatibile con l’attenuante ad effetto speciale del fatto di
lieve entità, prevista dall’art. 73, comma 5, d.p.r. n.
309/1990. (Fattispecie relativa alla vendita di due dosi di
marijuana per la somma di euro 40,00, in cui la S.C. ha ri-
tenuto corretta la valutazione della Corte distrettuale in
ordine all’esclusione del riconoscimento dell’attenuante
de qua).
Cass. pen., sez. VI, 3 maggio 2011, n. 17058
In materia di custodia di sostanze stupefacenti, a se-
guito della modifica introdotta dall’art. 10, comma 1,
* *
E) Consiglio di Stato
Le schede
6 LOCALIZZAZIONE DI IMPIANTI
Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5193
[Impianti di recupero di rifiuti – Localizzazione – Sog-
getti interessati – Individuazione Criteri – Comuni limi-
109
Novità giurisprudenziali
lett. r), della l. 15 marzo 2010, n. 38 – che ha aggiunto
all’art. 68 del d.p.r. n. 309/1990 il nuovo comma 1-bis, se-
condo cui « qualora le irregolarità riscontrate siano relati-
ve a violazioni della normativa regolamentare sulla tenu-
ta dei registri di cui al comma primo, si applica la sanzio-
ne amministrativa del pagamento di una somma da euro
500 a euro 1.500» – la depenalizzazione del reato di irre-
golare tenuta del registro di carico e scarico delle sostanze
stupefacenti deve intendersi limitata al contesto formale
della registrazione, ossia alle sole violazioni della norma-
tiva regolamentare sulla tenuta dei registri, senza incidere
sui fatti riguardanti il contenuto dichiarativo dei registri,
ed in particolare i dati relativi alla non corrispondenza tra
la giacenza contabile e quella reale.
TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI
Cass. pen., sez. III, 4 maggio 2011, n. 17215
Il nocumento, quale condizione obiettiva di punibi-
lità del reato di trattamento illecito di dati personali, ex
art. 167 del d. legisl. 196 del 2003, non è esclusivamente
riferibile a quello derivato alla persona fisica o giuridica
cui si riferiscono i dati, ma anche a quello causato a sog-
getti terzi quale conseguenza dell’illecito trattamento
(nella specie i familiari di persona, deceduta, la cui imma-
gine in stato morente era stata illecitamente diffusa).
In tema di diffusione dei dati personali per finalità
giornalistiche, l’essenzialità dell’informazione riguardo a
fatti di interesse pubblico quale presupposto, in assenza
del consenso dell’interessato, di liceità della condotta de-
ve essere inquadrata nel generale parametro della conti-
nenza, nel senso della indispensabile osservanza del limi-
te di contemperamento tra la necessità del diritto di cro-
naca e la tutela della riservatezza del dato. (Fattispecie di
pubblicazione di fotografie di minore morente a seguito
di evento omicidiario ritenuta eccedente rispetto alla fun-
zione di divulgazione della notizia, pur di interesse pub-
blico, con conseguente integrazione del reato di cui all’art.
35, comma 3, della legge n. 675 del 1996, oggi art. 167
del d. legisl. n. 196 del 2003).
*
trofi – Requisito della vicinanza all’impianto e del colle-
gamento stabile con il territorio – Sufficienza – Prova
della pericolosità concreta dell’impianto – Non occorre]
Massima – I comuni limitrofi al sito di localizzazione di un
impianto per il recupero di rifiuti finalizzato alla produzione di
energia elettrica sono da considerarsi portatori di interessi so-
Novità giurisprudenziali
stanziali sotto vari profili, essendo al riguardo sufficiente una
prospettazione delle temute ripercussioni su un territorio comu-
nale collocato nelle immediate vicinanze del sito da realizzare.
Fatto – Alcuni comuni adivano il tribunale amministra-
tivo chiedendo che fosse annullata l’autorizzazione uni-
ca, rilasciata ai sensi dell’art. 208, d. legisl. n. 252 del
2006, per la realizzazione e la gestione di un impianto di
recupero di rifiuti mediante processi di digestione anae-
robica e di compostaggio con annessa sezione per la
produzione di energia elettrica, in un’area di natura geo-
morfologica.
Era stata indetta una conferenza dei servizi per l’otte-
nimento del relativo provvedimento autorizzativo al fi-
ne della realizzazione della discarica (con valutazione di
impatto ambientale favorevole), conferenza conclusasi
favorevolmente con la partecipazione degli enti interes-
sati e con l’approvazione di una variante urbanistica in-
teressante l’area in questione.
Tuttavia, i ricorrenti eccepivano che alla conferenza
dei servizi non erano stati invitati tutti i comuni conter-
mini e non aveva partecipato alcun soggetto che potes-
se impegnare il consiglio del comune titolare del potere
di approvare la variante urbanistica.
Sulla base di tali censure, il ricorso in primo grado ve-
niva accolto.
Viene proposto appello, per i seguenti motivi: nessu-
no dei ricorrenti in primo grado avrebbe allegato un
qualsiasi pregiudizio dall’intervento programmato, non
bastando all’uopo la mera “vicinitas”; la mancata parteci-
pazione alla conferenza dei servizi di alcuni comuni è
superata dal fatto che gli stessi non hanno un territorio
che ricade nell’area dell’intervento; la mancata parteci-
pazione di un rappresentante del consiglio del comune
che poteva impegnare lo stesso per la variante era irrile-
vante, non essendo necessario un tale strumento, stan-
te la compatibilità urbanistica.
Motivi della decisione – Il Consiglio di Stato conferma
la sentenza appellata, rigettando il gravame.
Viene riconosciuta la legittimazione attiva dei ricor-
renti in primo grado, in quanto gli stessi, trovandosi
tutti in vicinanza dell’impianto e in stabile collega-
mento con il relativo territorio, allo stato degli atti ap-
paiono logicamente portatori di interessi sostanziali
sotto vari profili (in particolare con riguardo alla even-
tuale svalutazione delle loro aree, alla minore appetibi-
lità delle stesse, alla salubrità dei siti). Come tali sono
legittimati ad agire per il rispetto della normativa an-
che procedimentale di settore, una volta che, come
nella specie, essa sia posta a tutela della corretta loca-
lizzazione dell’impianto.
Il collegio ribadisce principi affermati in precedenza,
secondo cui la legittimazione non si può subordinare
alla produzione di una prova puntuale della concre-
ta pericolosità dell’impianto, essendo sufficiente una
prospettazione delle temute ripercussioni su un territo-
rio comunale collocato nelle immediate vicinanze del
sito da realizzare.
Viene, inoltre, ritenuta correttamente motivata la
sentenza di primo grado, in quanto il fatto che la confe-
110
Studium Iuris, 1/2012
renza dei servizi abbia individuato la necessità di una
variante al piano regolatore generale involge sicuramen-
te la competenza esclusiva del consiglio del comune
pretermesso, mentre il parere favorevole alla stessa in
sede di conferenza è stato reso da un funzionario del-
l’amministrazione comunale, senza alcuna rappresen-
tatività del medesimo consiglio comunale.
Che la variante urbanistica fosse necessaria o meno è
poi giudicata quale vicenda irrilevante nella specie; il
fatto è che tale variante è stata deliberata, senza che però
l’organo competente alla sua adozione sia stato parte
della conferenza dei servizi, per cui la medesima (non
adottata, peraltro, successivamente dal consiglio comu-
nale) ha deliberato in ordine a poteri di cui era sprovvi-
sta, con la conseguenza che, essendo la variante mede-
sima essenziale per l’adozione del provvedimento di
autorizzazione, la medesima autorizzazione deve rite-
nersi priva di un presupposto necessario.
Come detto soggetti interessati alla localizzazione
sono non solo gli appartenenti al comune di ubica-
zione, ma anche i cittadini dei comuni limitrofi con la
conseguenza che va riconosciuta la qualità di soggetto
interessato anche a tale comune limitrofo, quale ente
competente alla tutela degli interessi della collettività dei
propri cittadini. E ciò anche ai fini della partecipazione
alla conferenza di servizi ex art. 208, d. legisl. 152 del
2006 in qualità di ente locale interessato, indipendente-
mente dal fatto che l’impianto non sia ubicato nel terri-
torio dei due comuni, ma sia solo limitrofo ad esso.
[Precedenti] Nel senso che la legittimazione non si può subordina-
re alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità
dell’impianto, reputandosi sufficiente una prospettazione delle te-
mute ripercussioni su un territorio comunale collocato nelle imme-
diate vicinanze della centrale da realizzare: Cons. St., sez. VI, 5 di-
cembre 2002, n. 6657; ha evidenziato come un impianto di tratta-
mento di rifiuti, benché ricadente in altro vicino comune, può non-
dimeno arrecare disagi e danni non solo agli appartenenti al comu-
ne di ubicazione, ma anche ai cittadini dei comuni limitrofi: Cons.
St., sez. V, 3 maggio 2006, n. 2471.
[Nota bibliografica] P. Brambilla, Legittimazione ad agire. L’impu-
gnativa dei provvedimenti ambientali di localizzazione: i nuovi vincoli
giurisprudenziali della legittimazione e dell’interesse ad agire dalla nozio-
ne di “vicinitas” a quella di “collegamento stabile”, in R. giur. ambiente
2002, p. 61 ss.; M. Cardillo, Sul procedimento di localizzazione di im-
pianto di discarica, in D. e g. agr. 2002, n. 4, p. 270; A. Maestroni, Lo-
calizzazione di discarica. Nuovi orientamenti giurisprudenziali in tema di
impugnazione di provvedimenti di localizzazione di discarica, in R. giur.
ambiente 1999, p. 891 ss.; C. L. Coppini, Smaltimento dei rifiuti e VIA:
Conferenza di servizi e valutazione di impatto ambientale. Una conviven-
za possibile, ivi 1999, p. 934 ss.; M. Ceruti, Localizzazione degli im-
pianti per lo smaltimento dei rifiuti ed enti locali interessati: il T.A.R. per il
Veneto chiude il cerchio, in R. amm. 1996, p. 726 ss.; Id., Sulla localiz-
zazione degli impianti di smaltimento definitivo. Le mobili frontiere della
legittimazione al ricorso in materia ambientale: posizione differenziata ed
attualità del pregiudizio nella localizzazione degli impianti di gestione dei
rifiuti, in R. giur. ambiente 1998, p. 763 ss.; G. Pizzanelli, La parteci-
pazione dei privati alle decisioni pubbliche, Milano 2010; G. Zinzi, Le-
gittimazione alla impugnazione di atti di localizzazione di discariche e
dubbi di costituzionalità in ordine alla competenza funzionale del T.A.R.
Lazio, in www.giustamm.it, 2011, n. 9; M. D’Arienzo, Limiti all’eserci-
zio del potere di autotutela sul consenso prestato in sede di conferenza di
servizi, in A. Contieri - F. Francario - M. Immordino - A. Zito (a
cura di), L’interesse pubblico tra politica e amministrazione, II, Napoli
2010, p. 217 ss.
[Guerino Fares]
Studium Iuris, 1/2012
AFFIDAMENTO DI INCARICHI
7 ALLE UNIVERSITÀ
Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5207
[Università – Natura di operatore economico – Presup-
posti – Conclusione di accordi ex art. 15, legge n. 241
del 1990 – Possibilità – Sussiste – Sottrazione alla disci-
plina in materia di appalti pubblici – Condizioni – Indi-
viduazione]
Massima – Va sottoposta alla Corte di giustizia dell’U-
nione Europea la questione interpretativa pregiudiziale: se
la Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio
2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordina-
mento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pub-
blici di lavori, di forniture e di servizi ed in particolare l’art.
1, n. 2, lett. a) e d), l’art. 2, l’art. 28 e l’all. II categorie n. 8
e n. 12 ostino ad una disciplina nazionale che consente la
stipulazione di accordi in forma scritta tra due amministra-
zioni aggiudicatrici per lo studio e la consulenza tecnico-
scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il
piano di governo del territorio comunale così come indivi-
duati dalla normativa nazionale e regionale di settore ver-
so un corrispettivo la cui non remuneratività non è manife-
sta, ove l’amministrazione esecutrice possa rivestire la qua-
lità di operatore economico.
Fatto – Un Comune pubblicava avviso di selezione per
l’affidamento dell’incarico di studio e consulenza tecni-
co-scientifica per la redazione del piano di governo del
territorio (P.G.T.) comunale.
L’avviso indicava l’importo massimo per l’esecuzio-
ne dell’incarico e prevedeva che il corrispettivo contrat-
tuale delle prestazioni sarebbe stato, in ogni caso, nego-
ziato dall’amministrazione con il soggetto prescelto a
conclusione di apposita procedura.
Oltre a specificare oggetto, contenuti e modalità del-
l’incarico, l’avviso restringeva la partecipazione alla pro-
cedura di affidamento ai soli istituti universitari, pubbli-
ci e privati.
L’avviso veniva impugnato con ricorso straordinario
al Presidente della Repubblica, per violazione dei prin-
cipi generali in materia di affidamento di incarichi di ser-
vizi, ai sensi della normativa nazionale e comunitaria.
Il Comune chiedeva la trasposizione in sede giurisdi-
zionale del ricorso che veniva respinto dal T.A.R. sulla
scorta delle seguenti argomentazioni: a) il diritto comu-
nitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in
alternativa allo svolgimento di una procedura di eviden-
za pubblica, di stipulare accordi a titolo oneroso con al-
tre amministrazioni pubbliche (sentt. C. giust. 13 no-
vembre 2008, C-324/07 e 9 giugno 2009, C-480/06);
b) il principio trova applicazione nell’ordinamento na-
zionale laddove è riconosciuta, alle amministrazioni
pubbliche, la possibilità di concludere fra loro accordi
per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di atti-
vità di interesse comune (art. 15, legge n. 241 del 1990).
Avverso la sentenza di primo grado viene proposto
appello, per i seguenti motivi: a) avrebbe errato il giu-
dice di primo grado nel non ritenere che nella specie si
111
Novità giurisprudenziali
sia in presenza di una semplice transazione economi-
ca, assoggettata alla disciplina di cui al d. legisl. n. 163
del 2006; b) avrebbe errato il giudice di primo grado
nel ritenere che nella specie si sia in presenza di un ac-
cordo ex art. 15, legge n. 241 del 1990; c) avrebbe er-
rato il giudice di primo grado nel non ritenere che la
procedura concorsuale indetta dal Comune non rien-
tri soggettivamente ed oggettivamente nel novero dei
contratti pubblici di appalto di servizi disciplinati dal
d. legisl. n. 163 del 2006; d) avrebbe errato il giudice
di primo grado nel ritenere che nella fattispecie le pre-
stazioni previste e l’organizzazione richiesta per l’e-
spletamento delle stesse non configurino un appalto
di servizi.
Motivi della decisione – Il Consiglio di Stato, risolte le
questioni di rito, nel merito ritiene necessaria, ai fini del
decidere, la risoluzione di problemi interpretativi della
disciplina comunitaria in materia di procedure di affida-
mento di appalti pubblici di servizi. Ordina, quindi, la
sospensione del processo e la trasmissione degli atti alla
Corte di giustizia UE secondo lo schema del rinvio pre-
giudiziale.
Nel caso di specie, osserva il collegio, attraverso il di-
sciplinare approvato dal Comune e la successiva con-
venzione, è stato concluso un accordo in forma scritta
tra due pubbliche amministrazioni per l’esecuzione, a
titolo oneroso, di attività di studio e consulenza tecnico
scientifica.
L’amministrazione comunale sostiene che la presta-
zione d’opera intellettuale (attività di studio e ricerca) ri-
chiesta all’Università rientrerebbe tra quelle istituzional-
mente svolte e che pertanto l’accordo trarrebbe il pro-
prio fondamento giuridico dall’art. 15, comma 1, legge
n. 241 del 1990.
Passando in rassegna la normativa nazionale rilevan-
te, viene evidenziato come, in base alla legislazione di
settore, le Università costituiscano la sede naturale
degli studi e della ricerca scientifica e tecnologica
(art. 6, legge n. 168 del 1989; art. 63, d.p.r. n. 382 del
1980).
Al contempo, le Università, purché non vi osti lo
svolgimento della loro funzione scientifica didattica,
possono eseguire attività di ricerca e consulenza stabili-
te mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e
privati, secondo una disciplina dettata dall’art. 66, d.p.r.
n. 382, cit.
Nella ricerca dei possibili profili di contrasto col di-
ritto dell’Unione Europea, vengono messi in luce i
tratti caratteristici degli accordi fra pubbliche ammi-
nistrazioni regolati dall’art. 15 della legge fondamen-
tale sul procedimento: accordi che sono preordinati al
coordinamento dell’azione di diversi apparati ammi-
nistrativi ciascuno portatore di uno specifico interesse
pubblico e possono essere utilizzati come forma di
collaborazione per la più efficiente ed economica ge-
stione di servizi pubblici. D’altra parte, l’accezione di
interesse comune è, allo stato della giurisprudenza,
piuttosto ampia e coincide, nella sostanza, con il per-
seguimento dell’interesse pubblico da parte degli enti
Novità giurisprudenziali
partecipanti all’accordo conformemente ai loro scopi
istituzionali.
La giurisprudenza amministrativa, al di fuori dell’i-
potesi più ricorrente di svolgimento di funzioni comuni
(quali, ad esempio, la costituzione di un consorzio tra
enti per la gestione tecnica ed amministrativa di aree in-
dustriali o la gestione di un servizio comune), ha ritenu-
to che sia possibile ricorrere all’art. 15 quando una p.a.
intenda affidare a titolo oneroso ad altra amministrazio-
ne pubblica un servizio ove questo ricada tra i compiti
dell’ente. E, anche prescindendo dalla diretta applica-
zione dell’art. 15, ha comunque consentito di derogare
alla gara, considerando la materia esclusa dall’àmbito di
applicazione della disciplina sugli appalti pubblici, in al-
cune significative fattispecie, quali l’affidamento del ser-
vizio di elisoccorso integrato tecnico-sanitario da parte
di una regione al Ministero dell’Interno – Dipartimento
dei Vigili del Fuoco e l’affidamento dell’incarico di stu-
dio e di consulenza tecnico, scientifica per la redazione
del piano regolatore comunale da parte di un Comune
ad una Università.
Negli ultimi due casi, l’insussistenza dell’obbligo a
carico dell’amministrazione affidante di fare ricorso
alle procedure di scelta ad evidenza pubblica è stata
giustificata con riferimento alla non configurabilità del-
l’amministrazione affidataria come operatore economi-
co, alla mancanza di remunerazione qualificabile come
corrispettivo quando venga pattuito per l’esecuzione
della prestazione un mero rimborso dei costi, al ricono-
scimento da parte della giurisprudenza comunitaria
della possibilità che amministrazioni pubbliche conclu-
dano accordi diretti per il perseguimento di fini di inte-
resse pubblico.
Come rileva il Consiglio di Stato, sul piano comuni-
tario il tema della cooperazione pubblico-pubblico ha
costituito oggetto della Risoluzione del Parlamento eu-
ropeo del 18 maggio 2010 sui nuovi sviluppi in materia
di appalti pubblici (2009/2175 (INI)): Risoluzione che,
rifacendosi alle innovazioni di cui al Trattato di Lisbona,
ha posto l’accento sulla possibilità accordata dalla più
recente giurisprudenza comunitaria alle autorità pub-
bliche di ricorrere ai propri strumenti per adempiere al-
le proprie missioni di diritto pubblico in collaborazione
con altre autorità pubbliche ed ha sottolineato come, i
partenariati pubblico-pubblico così come gli accordi di
collaborazione tra autorità locali non rientrino nel cam-
po di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici a
condizione che siano soddisfatti i seguenti criteri: a) lo
scopo del partenariato è l’esecuzione di un compito di
servizio pubblico spettante a tutte le autorità locali in
questione; b) il compito è svolto esclusivamente dalle
autorità pubbliche, senza la partecipazione di privati o
di imprese private; c) l’attività è espletata essenzialmen-
te per le autorità pubbliche coinvolte. Lo stesso Parla-
mento europeo ha poi ricordato che detti principi han-
no validità generale e di conseguenza possono essere
applicati alla cooperazione tra tutte le amministrazioni
aggiudicatrici pubbliche e non esclusivamente a quelle
locali.
Nota, pertanto, il giudice d’appello che potrebbe ef-
112
Studium Iuris, 1/2012
fettivamente ritenersi che l’accordo in questione rispon-
da ai suindicati criteri in quanto esso: a) soddisfa un in-
teresse comune in base alla normativa nazionale citata
ed ai compiti svolti dall’Università, avvalorato dalla col-
laborazione tra due gruppi di lavoro di entrambe le am-
ministrazioni e dalla possibilità di diffusione nel mondo
scientifico dei risultati della ricerca; b) non è prevista al-
cuna partecipazione di privati.
Deve inoltre rilevarsi che l’Università non ha caratte-
re commerciale e che l’espletamento dei compiti di stu-
dio e di ricerca, anche applicata, rientranti nell’attività
oggetto della convenzione sono tra quelli che essa può
svolgere in base al proprio Statuto.
In definitiva, seguendo la giurisprudenza comunita-
ria, dovrebbe essere ammesso a due amministrazioni
pubbliche di ricorrere allo strumento della collabo-
razione per adempiere alle missioni di servizio pub-
blico.
Tuttavia, la Sezione sospetta che, nel caso in esa-
me, osti alla conclusione di un contratto come quello
oggetto del contendere la direttiva n. 2004/18/CE re-
lativa al coordinamento delle procedure di aggiudica-
zione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi ed in particolare: l’art. 1, n. 2, lett. a) e d) che
definisce l’àmbito di applicazione della direttiva in ri-
ferimento agli appalti pubblici di servizi; l’art 2, secon-
do cui le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli
operatori economici su un piano di parità, in modo
non discriminatorio e agiscono con trasparenza; l’art.
28 secondo cui per aggiudicare gli appalti pubblici, le
amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedu-
re nazionali adattate ai fini della direttiva; l’allegato II
categoria 8 recante “servizi di ricetta e sviluppo” e ca-
tegoria 12 recante “servizi attinenti all’architettura e
all’ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all’ur-
banistica e alla paesaggistica; servizi affini di consu-
lenza scientifica e tecnica, servizi di sperimentazione
tecnica e analisi”.
Ritiene, in particolare, il collegio che il ricorso al par-
tenariato pubblico-pubblico possa profilare il peri-
colo di contrasto con i principi di concorrenza quan-
do l’amministrazione con cui sia concluso un accor-
do di collaborazione possa rivestire al tempo stesso
la qualità di operatore economico.
D’altro canto, la Corte di giustizia riconosce la qualità
di operatore economico ad ogni ente pubblico che offra
servizi sul mercato, indipendentemente dal persegui-
mento di uno scopo di lucro, dalla dotazione di una or-
ganizzazione di impresa o dalla presenza continua sul
mercato.
La Corte comunitaria, richiamando la propria giuri-
sprudenza per cui, nell’ottica di apertura degli appalti
pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possi-
bile, la normativa comunitaria è applicabile qualora il
soggetto con cui un’amministrazione aggiudicatrice in-
tenda concludere un contratto a titolo oneroso sia a sua
volta un’amministrazione aggiudicatrice (sent. Stadt
Hall e RPL Lochau), ha considerato ammesso a presen-
tare un’offerta un ente indipendentemente dal fatto di
essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico,
Studium Iuris, 1/2012
aggiungendo che un’interpretazione restrittiva della
nozione di operatore economico avrebbe come con-
seguenza che i contratti conclusi tra amministrazio-
ni aggiudicatrici e organismi che non agiscono in
base ad uno scopo di lucro non sarebbero considera-
ti come appalti pubblici e sarebbero sottratti alle
norme comunitarie in materia di parità di trattamen-
to e di trasparenza, in contrasto con la finalità delle me-
desime norme.
Alla luce di tale giurisprudenza comunitaria, le Uni-
versità devono considerarsi ammesse a partecipare
ad una gara come qualsiasi altro operatore economi-
co ed i contratti conclusi tra queste ed amministra-
zioni aggiudicatrici rientrano nell’àmbito delle nor-
me comunitarie sulle aggiudicazioni.
Parimenti, sembrerebbe non decisiva la circostanza
che il corrispettivo previsto per l’esecuzione della pre-
stazione non abbia, in ipotesi, carattere remunerativo,
servendo essenzialmente a ripianare i costi sostenuti
dall’Università. Invero, la fissazione di un corrispetti-
vo, pur nell’assenza di un sostanziale profitto, non
vale a conferire gratuità all’accordo che rimane a tito-
lo oneroso e che quindi, sotto tale profilo, potrebbe rien-
trare nel campo di applicazione della disciplina comu-
nitaria degli appalti. E, peraltro, nella specie il corrispet-
tivo fissato dal bando di gara non sembra essere oggetti-
vamente rapportato ai soli costi da sostenere da parte
del soggetto incaricato.
Anche il riferimento al modulo di autoproduzione del-
l’in house providing appare non pertinente ove si consideri
che l’Università è amministrazione distinta dal comune
sottratta a qualsiasi genere di controllo (in specie, control-
lo analogo) e che in alcun modo può considerarsi deriva-
zione o longa manus del Comune stesso. Pertanto, in base
alla giurisprudenza Teckal, l’esclusione dall’applicazione
della disciplina dei contratti pubblici di servizi degli accor-
di di collaborazione tra pubbliche amministrazioni, in
mancanza di controllo analogo tra gli enti, sarebbe in con-
trasto con la disciplina comunitaria in materia di aggiudi-
cazione di appalti pubblici di servizi.
In conclusione, poiché dalla giurisprudenza comuni-
taria non si traggono decisive indicazioni interpretative
per risolvere i problemi enunciati, il Collegio sottopone
alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione
interpretativa pregiudiziale.
113
Novità giurisprudenziali
[Precedenti] La giurisprudenza comunitaria che consente alle
pubbliche autorità di definire forme di collaborazione per lo svolgi-
mento in comune di attività finalizzate alla realizzazione delle pro-
prie missioni di diritto pubblico è copiosa: C. giust., sent. 19 aprile
2007, C-295/05; 18 dicembre 2007, C-532/03; 13 novembre
2008, C-324/07 (di particolare rilievo); 10 settembre 2009, C-
206/08; 9 ottobre 2009, C-573/07; 15 ottobre 2009, C-196/08;
15 ottobre 2009, C-275/08; 25 marzo 2010, C-451/08. Sui requi-
siti necessari affinché gli accordi di collaborazione tra autorità loca-
li possano esulare dal campo di applicazione delle direttive sugli
appalti pubblici: C. giust, Grande Sezione, 9 giugno 2009, causa C-
480/06.
Ha ritenuto legittimo l’affidamento del servizio di trasporti intra-
inter ospedalieri da parte di un’azienda ospedaliera alla Croce Ros-
sa Italiana, ente di diritto pubblico avente, tra i propri compiti, quel-
lo di effettuare, con propria organizzazione, il servizio di pronto
soccorso e trasporto infermi, concorrendo all’adempimento delle
finalità del Servizio Sanitario nazionale attraverso apposite conven-
zioni: Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1707.
Il Consiglio di Stato ha ammesso l’affidamento senza gara, con-
siderando la materia esclusa dall’àmbito di applicazione della disci-
plina sugli appalti pubblici, del servizio di elisoccorso integrato tec-
nico, sanitario da parte di una Regione al Ministero dell’Interno -
Dipartimento dei Vigili del Fuoco (sez. V, 13 luglio 2010, n. 4539)
e l’affidamento dell’incarico di studio e di consulenza tecnico-
scientifica per la redazione del Piano regolatore comunale da parte
di un Comune ad una Università (sez. V, 10 settembre 2010, n.
6548).
Ha precisato C. giust., 23 dicembre 2009, C-305/08, che la
qualità di operatore economico va riconosciuta ad ogni ente pub-
blico che offra servizi sul mercato, indipendentemente dal perse-
guimento di uno scopo di lucro, dalla dotazione di una organizza-
zione di impresa o dalla presenza continua sul mercato.
Nel senso che, mancando il requisito del controllo analogo, l’e-
sclusione degli accordi di collaborazione tra pubbliche amministra-
zioni dall’applicazione della disciplina dei contratti pubblici di ser-
vizi, si pone in contrasto con la disciplina comunitaria in materia di
aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, C. giust., 13 gennaio
2005, C-84/03.
[Nota bibliografica] F. Leggiadro, Affidamento in house della
concessione per la gestione di una rete di teledistribuzione: controllo
analogo e controllo pubblico, in Urb. e app. 2009, p. 288 ss.; M.
Giorgio, L’in house pluripartecipato: nuovo modello societario o ap-
parato amministrativo?, in Giorn. d. amm. 2009, p. 1269 ss.; C. Ba-
seggio, La concorrenza negli appalti pubblici e la natura dei parteci-
panti nel diritto vigente, in F. amm. – I Tar 2010, p. 1135 ss.; G.
Ferraro, La nozione di “operatore economico” nelle gare d’appalto,
in Urb. e app. 2007, p. 943 ss.; A. Ghiribelli, Gli accordi tra pub-
bliche amministrazioni: disciplina normativa e pronunce giurispru-
denziali, in Nuova rass. 2009, p. 2204 ss.; C. E. Gallo, Affidamen-
ti diretti e forme di collaborazione tra enti locali, in Urb. e app. 2009,
p. 1180 ss.
[Guerino Fares]
 Giurisprudenza dell’Unione europea
a cura di Giulio Carpaneto

Aggiornamento al 17 novembre 2011

Sentenza 83/10 del 13 ottobre 2011 – [Rinvio pregiudiziale – Trasporto aereo – Regolamento (CE) n. 261/2004 –
Art. 2, lett. I – Compensazione pecuniaria per i passeggeri in caso di cancellazione del volo – Nozione di “cancellazione del vo-
lo” – Art. 12 – Nozione di “risarcimento supplementare” – Compensazione pecuniaria ai sensi della normativa nazionale]
Un volo di linea dell’Air France che era regolarmente decollato da Parigi in serata diretto a Vigo (Spagna) rientra-
va alla base dopo pochi minuti di volo per accertamenti tecnici su alcune irregolarità constatate dal pilota. Dagli atti
processuali della causa principale non emergono elementi che dimostrino che il velivolo sia ripartito. I passeggeri
potevano raggiungere le loro destinazioni grazie a voli del giorno successivo, taluni diretti in Portogallo, con rientro
in Spagna con un taxi, altri con il volo serale corrispondente a quello annullato il giorno precedente. Tuttavia l’Air
France non provvedeva a fornire alcuna assistenza ai passeggeri bloccati, che durante il periodo d’attesa dovevano
rimediare vitto ed alloggio a loro spese. Tutti citavano per danni la compagnia aerea, che faceva osservare che nella
fattispecie non si era trattato di “cancellazione del volo”, ma di un incidente imprevisto che escludeva la sua respon-
sabilità. I ricorrenti invocavano la normativa comunitaria a tutela dei passeggeri delle linee aeree ed il giudice si ri-
volgeva alla Corte. La Corte rispondeva che:
1. La nozione di “cancellazione di volo”, come definita dall’art. 2, lett. I), del Regolamento (CE) n. 261/2004
dev’essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella in discussione nella causa principale, essa non
si riferisce esclusivamente all’ipotesi in cui l’aereo in questione non sia affatto partito, bensì comprende anche il ca-
so in cui tale aereo è partito, ma, per una qualsivoglia ragione, è stato poi costretto a rientrare all’aeroporto di par-
tenza, e i passeggeri di detto aereo sono stati trasferiti su altri voli.
2. La nozione di “risarcimento supplementare” di cui all’art. 12 del Regolamento n. 261/2004 dev’essere in-
terpretata nel senso che consente al giudice nazionale, alle condizioni previste dalla convenzione per l’unificazione
di alcune norme relative al trasporto aereo o dal diritto nazionale, di concedere il risarcimento del danno, incluso
quello di natura morale, occasionato dall’inadempimento del contratto di trasporto aereo. Il giudice nazionale non
può invece utilizzare la nozione di “risarcimento supplementare” quale fondamento giuridico per condannare il vet-
tore aereo a rimborsare ai passeggeri, il cui volo ha subito un ritardo oppure è stato cancellato, le spese che gli stessi
hanno dovuto sostenere a causa dell’inadempimento da parte del citato vettore degli obblighi di sostegno e assi-
stenza di cui agli artt. 8 e 9 di tale regolamento.

Sentenza 439/09 del 13 ottobre 2011 – [Art. 101, nn. 1 e 3 TFUE – Regolamento (CE) n. 2790/1999 – Artt. 2 e
4 – Concorrenza – Pratica restrittiva – Rete di distribuzione selettiva – Prodotti cosmetici e di igiene personale – Divieto ge-
nerale ed assoluto di vendita su Internet – Divieto imposto dal fornitore ai distributori autorizzati]
Una società francese operante nel settore dei cosmetici e dei prodotti per l’igiene personale controlla vari labora-
tori che immettono sul mercato prodotti con marche diverse tramite centri di vendita con diritto di esclusiva. Tali
prodotti non rientrano nella categoria dei medicinali, tuttavia il contratto di esclusiva prescrive che i centri di vendi-
ta dispongano della presenza costante di un laureato in farmacia incaricato di sorvegliare le vendite ed assistere i
clienti.
Corollario di detta clausola è il tassativo divieto di vendita via Internet.
Il garante per la concorrenza francese, vagliando detta situazione, ha ritenuto che, data la quota di mercato dete-
nuta dal gruppo in esame, potesse concedersi un’esenzione sotto il profilo del monopolio sul mercato, ma il divie-
to di vendita via Internet fosse un illecito impedimento alla libera concorrenza. In sede giurisdizionale il giudi-
ce ha consultato la Corte che ha così risposto:
1. L’art. 101, n. 1 TFUE deve essere interpretato nel senso che una clausola contrattuale che, nell’àmbito di un si-
stema di distribuzione selettiva, impone che la vendita di prodotti cosmetici e di igiene personale siano effettuate in
uno spazio fisico alla presenza obbligatoria di un farmacista laureato, con conseguente divieto di utilizzare Internet
per tali vendite, costituisce una restrizione per oggetto ai sensi di detta disposizione se, a seguito di un esame indi-
viduale e concreto del tenore e dell’obiettivo della clausola contrattuale in parola nonché del contesto giuridico ed
economico in cui si colloca, risulta che, alla luce delle caratteristiche dei prodotti di cui trattasi, tale clausola non è
obiettivamente giustificata.
2. L’art. 4, lett. c) del Regolamento n. 2790/1999 dev’essere interpretato nel senso che l’esenzione per categoria
prevista all’art. 2 di detto regolamento non si applica ad un contratto di distribuzione selettiva contenente una clau-

114
Studium Iuris, 1/2012 Giurisprudenza dell’Unione europea

sola che vieta, di fatto, di avvalersi di Internet come modalità di commercializzazione dei prodotti oggetto del con-
tratto. Un simile contratto può invece fruire, a titolo individuale, dell’applicabilità dell’eccezione di legge dell’art. 101,
n. 3, TFUE qualora sussistano le condizioni poste da tale disposizione.

Sentenza procedimenti riuniti 431-432/09 del 13 ottobre 2011 – [Diritto d’autore – Radiodiffusione via satellite
– Direttiva 93/83/CEE – Artt. 1, n. 2 lett. a) e 2 – Comunicazione al pubblico via satellite – Fornitore di pacchetto satellita-
re – Carattere unico della comunicazione al pubblico via satellite – Imputabilità di tale comunicazione – Autorizzazione di ti-
tolari di diritti d’autore per tale comunicazione]
Una società belga offre al pubblico programmi televisivi via satellite, giovandosi della collaborazione tecnica di
una società olandese. Due enti belgi per la tutela dei diritti d’autore hanno citato in giudizio entrambe le società, ac-
cusandole di operare senza chiedere la necessaria autorizzazione alla diffusione delle opere, che viene rilasciata cor-
rispondendo i relativi diritti d’autore. Le convenute hanno obiettato di limitarsi a provvedere alla diffusione dei pro-
grammi radiotelevisivi delle stazioni emittenti mettendo a disposizione i mezzi tecnici, intervento che non implica
vincoli sotto l’aspetto della proprietà intellettuale.
Il giudice adìto ha deciso di chiedere alla Corte l’interpretazione delle norme comunitarie in materia, ottenendo
questa risposta: l’art. 2 della Direttiva 93/83/CEE deve essere interpretato nel senso che un fornitore di pacchetto
satellitare è obbligato ad ottenere un’autorizzazione dei titolari dei diritti di cui trattasi per il suo intervento nel-
le trasmissioni, dirette o indirette, di programmi televisivi, come quelle di cui trattasi nelle cause principali, a meno
che tali titolari non abbiano convenuto con l’organismo di radiodiffusione in questione che le opere protette sareb-
bero state altresì comunicate al pubblico con l’intermediazione di tale fornitore, a condizione che, in quest’ultimo
caso, l’intervento di detto fornitore non renda dette opere accessibili ad un pubblico nuovo.

Sentenza 224/10 del 13 ottobre 2011 – [Direttiva 91/439/CEE – Riconoscimento reciproco delle patenti di guida –
Revoca della patente di guida nazionale rilasciata dallo Stato membro di residenza e rilascio di una patente di guida per i vei-
coli di categoria B e D da parte di un altro Stato membro – Rifiuto di riconoscimento da parte dello Stato membro di residenza
– Obbligo di essere titolare di una patente valida per i veicoli di categoria B al momento del rilascio della patente per i veicoli di
categoria D]
Ad un cittadino tedesco era stata ritirata la patente di guida per i veicoli di categoria 1a, 1b, 3, 4, e 5 perché sor-
preso alla guida in stato di ebbrezza. La sanzione era stata associata ad un divieto di conseguire una nuova pa-
tente prima del 29 novembre 2006. Il 1 marzo 2006 l’interessato otteneva una nuova patente per la guida dei vei-
coli di categoria B nella Repubblica ceca. Nel 2007 le autorità ceche, in base al precedente rilascio, concedevano al
cittadino tedesco anche la patente di grado D, sempre indicando nel documento la residenza in Germania del titola-
re. Ad un controllo della polizia tedesca, l’interessato era fermato alla guida di un autobus tedesco circolante sulle
strade tedesche e gli era contestata la regolarità del documento di guida. Dinanzi al giudice, l’imputato invocava la
normativa comunitaria e il giudice chiedeva lumi alla Corte. La Corte dichiarava che gli artt. 1, n. 2, 5, n. 1, lett. a), 7,
n. 1, lett. b) e 8 nn. 2 e 4 della Direttiva 91/439/CEE, modificata dalla Direttiva 2000/56/CE non ostano a che uno
Stato membro ospitante rifiuti di riconoscere una patente di guida per i veicoli di categoria B e D rilasciata da un al-
tro Stato membro, qualora, in primo luogo, il titolare di tale patente di guida abbia conseguito un’autorizzazione al-
la guida di veicoli di categoria B in violazione del requisito della residenza normale e dopo che la patente rilasciata-
gli dal primo Stato membro era stata oggetto di un provvedimento di ritiro provvisorio da parte dei servizi di polizia
di questo medesimo Stato, ma prima dell’adozione, in quest’ultimo, di un provvedimento giudiziale di revoca del-
l’autorizzazione alla guida, e qualora, in secondo luogo, il titolare di detta patente abbia conseguito un’autorizzazio-
ne alla guida di veicoli di categoria D successivamente all’adozione del citato provvedimento giudiziale di revoca e
dopo la scadenza del divieto di conseguire una nuova patente di guida.

Sentenza 148/ 10 del 13 ottobre 2011 – [Servizi postali – Procedure esterne per la gestione dei reclami degli utenti –
Direttiva 97/67/CE – Art. 19 – Ambito di amplificazione – Complementarietà dei mezzi di ricorso messi a disposizione dal
diritto nazionale e dal diritto dell’Unione – Margine di discrezionalità degli Stati membri – Limiti – Art. 49 TFUE – Libertà
di stabilimento]

Sentenza 139/10 del 13 ottobre 2011 – [Cooperazione giudiziaria in materia civile – Regolamento (CE) n. 44/2001
– Exequatur – Motivi di diniego – Esecuzione nello Stato di origine della decisione giudiziaria oggetto della domanda di di-
chiarazione di esecutività]
Una banca finlandese mutuava un’ingente somma di denaro ad una società belga, che con questo denaro conce-
deva un mutuo alla propria controllata olandese che a sua volta concedeva mutui ad altre società olandesi. Due an-
ni dopo, il tribunale belga condannava la società belga a rimborsare il mutuo alla banca finlandese, ma la sentenza
era impugnata in appello. Nel giudizio di appello interveniva la controllata olandese, che chiedeva in via incidenta-
le la condanna di una delle sub-mutuatarie al rimborso del prestito. La domanda era accolta. Tuttavia la destinata-
ria del provvedimento adiva il giudice olandese, invocando il Regolamento UE 44/2001, ed argomentava che la de-

115
Giurisprudenza dell’Unione europea Studium Iuris, 1/2012

cisione belga era già stata portata ad esecuzione in Belgio mediante compensazione. La domanda era disattesa dal
giudice olandese, che osservava che non sussistevano i presupposti per la revoca dell’esecutività fissati dal regola-
mento invocato. La controversia giungeva in Cassazione ed il giudice decideva di consultare la Corte. La Corte ha di-
chiarato che l’art. 45 del Regolamento (CE) n. 44/2001 dev’essere interpretato nel senso che osta a che il giudice
adito ai sensi degli artt. 43 o 44 del regolamento medesimo neghi o revochi la dichiarazione di esecutività di
una decisione per un motivo diverso da quelli indicati agli artt. 34 e 35 di tale Regolamento, quale l’esecu-
zione della decisione stessa nello Stato membro d’origine.

Sentenza 406/09 del 18 ottobre 2011 – [Regolamento (CE) n. 44/2001 – Competenza giurisdizionale ed esecuzio-
ne delle decisioni – Nozione di “materia civile e commerciale” – Riconoscimento ed esecuzione di una decisione che infligge
un’ammenda – Direttiva 2004/48/CE – Diritti di proprietà intellettuale – Lesione di tali diritti – Misure, procedure e mezzi
di ricorso – Condanna – Procedura di exequatur – Spese giudiziarie relative a tale procedura]
Su istanza di un’impresa tedesca il giudice di Düsseldorf (Germania) condannava una società olandese ad am-
menda per contraffazione di brevetto.
Con lo stesso provvedimento si vietava alla società condannata l’importazione e la detenzione in Germania di ta-
luni pesticidi e la si condannava alle spese processuali.
In base a tale pronuncia, il tribunale di Düsseldorf multava inoltre la stessa società olandese con condanna alle
spese per detto ulteriore procedimento.
Con una terza decisione, lo stesso giudice irrogava una penalità alla società olandese per indurla a denunciare le
pratiche commerciali aventi ad oggetto i pesticidi in questione. Anche in questo caso le spese erano poste a carico
della società condannata. Tutti i provvedimenti sono stati ritualmente notificati alla parte interessata e l’istante tede-
sca ne ha sollecitato l’esecuzione al giudice olandese. La società olandese si è opposta all’esecuzione osservando
che tutti i provvedimenti erano stati emessi inaudita et altera pars, con grave violazione del diritto al contraddittorio.
L’eccezione è stata disattesa e anche in questa fase processuale l’opponente è stata condannata alle spese. La con-
troversia è giunta in cassazione ed il giudice adito ha deciso di chiedere alla Corte l’interpretazione delle disposizio-
ni UE sull’esecuzione delle decisioni “in materia civile e commerciale”. La Corte ha dichiarato che:
1. La nozione di “materia civile e commerciale” che figura all’art. 1 del Regolamento n. 44/2001 deve essere in-
terpretata nel senso che tale regolamento si applica al riconoscimento e all’esecuzione di una decisione giurisdizio-
nale che comporta una condanna al pagamento di un’ammenda allo scopo di far rispettare una decisione giurisdi-
zionale emessa in materia civile e commerciale.
2. Le spese connesse ad una procedura di exequatur avviata in uno Stato membro, nel corso della quale si chie-
dano il riconoscimento e l’esecuzione di una decisione emessa in un altro Stato membro, nell’àmbito di una causa
diretta a far rispettare un diritto di proprietà intellettuale, rientrano nella sfera d’applicazione dell’art. 14 della Diret-
tiva 2004/48/CE.

Sentenza 34/10 del 18 ottobre 2011 – [Direttiva 98/44/CE – Art. 6, n. 2, lett. c) – Protezione giuridica delle inven-
zioni biotecnologiche – Ottenimento di cellule progenitrici a partire da cellule staminali embrionali umane – Brevettabilità –
Esclusione dell’”utilizzazione di embrioni umani a fini industriali o commerciali” – Nozione di “embrione umano” e di “utiliz-
zazione a fini industriali o commerciali”]
Un ricercatore tedesco è titolare di un brevetto tedesco relativo a cellule progenitrici neurali e alla loro pro-
duzione a partire da cellule staminali e alla loro utilizzazione.
L’associazione Greenpeace ha richiesto l’annullamento del brevetto, in considerazione del fatto che le cellu-
le progenitrici sono ottenute da cellule staminali embrionali umane e mediante procedimenti per la produ-
zione di tali cellule. La domanda è stata accolta e l’annullamento è stato impugnato dal titolare del brevetto. Il giu-
dice adito ha vagliato la questione sotto il profilo del diritto nazionale ed ha preso in considerazione altresì la nor-
mativa UE in materia decidendo infine di chiedere alla Corte se quest’ultima entrasse in linea di conto per la solu-
zione di un caso complesso come quello a lui sottoposto.
La Corte ha dichiarato che:
1. L’art. 6, n. 2, lett. c) della Direttiva 98/44/CE deve essere interpretato nel senso che
a. costituisce un “embrione umano” qualunque ovulo umano fin dalla fecondazione, qualunque ovulo umano
non fecondato in cui sia stato impiantato il nucleo di una cellula umana matura e qualunque ovulo umano non fe-
condato che, attraverso partenogenesi, sia stato indotto a dividersi e a svilupparsi;
b. spetta al giudice nazionale stabilire, in considerazione degli sviluppi della scienza, se una cellula staminale ri-
cavata da un embrione umano nello stadio di blastocisti costituisca un “embrione umano” ai sensi dell’art. 6, n. 2,
lett. c) della Direttiva 98/44.
2) L’esclusione della brevettabilità relativa all’utilizzazione di embrioni umani a fini industriali o commerciali
enunciata all’art. 6, n. 2 lett. c) della Direttiva 98/44 riguarda altresì l’utilizzazione a fini di ricerca scientifica men-
tre solo l’utilizzazione a finalità terapeutiche o diagnostiche che si applichi all’embrione umano e sia utile a
quest’ultimo può essere oggetto di un brevetto.

116
Studium Iuris, 1/2012 Giurisprudenza dell’Unione europea

3) L’art. 6, n. 2, lett. c) della Direttiva 98/44 esclude la brevettabilità di un’invenzione qualora l’insegnamento tec-
nico oggetto della domanda di brevetto richieda la previa distruzione di embrioni umani o la loro utilizzazione
come materiale di partenza, indipendentemente dallo stadio in cui esse hanno luogo e anche qualora la descrizio-
ne dell’insegnamento tecnico oggetto di rivendicazione non menzioni l’utilizzazione di embrioni umani.

Sentenza procedimenti riuniti 128-135/09 del 18 ottobre 2011 – [Valutazione dell’impatto ambientale dei pro-
getti – Direttiva 85/337/CEE – Ambito di applicazione – Nozione di “ atto legislativo nazionale specifico” – Convenzione di
Aarhus – Accesso alla giustizia in materia ambientale – Portata del diritto di ricorso contro un atto legislativo]
Diversi cittadini belgi hanno fatto opposizione ad una serie di concessioni rilasciate dalle autorità regionali agli
aeroporti di Liegi e di Charleroi, nonché alla linea ferroviaria Bruxelles Charleroi. Durante la pendenza dei ricorsi di-
nanzi al Conseil d’Ètat, il Parlamento Vallone, con atto sancito dalla Région Wallonne, ratificava gli atti di concessio-
ne per motivi imperativi di interesse generale. Detto decreto è stato impugnato da varie parti dinanzi alla Corte co-
stituzionale. Gli iniziali oppositori hanno obiettato che l’adire la Corte costituzionale per lo stesso oggetto priva di
competenza per materia il Conseil d’Ètat, inoltre il ricorso alla Corte costituzionale sarebbe contrario alla conven-
zione di Aarhus, giacché avvia un esame limitato alla costituzionalità degli atti, escludendo un esame del merito, al
quale essi hanno particolare interesse. Il giudice belga ha preferito sottoporre alla Corte diverse questioni di inter-
pretazione, alle quali è stata data la seguente risposta:
1. L’art. 1, n. 5 della Direttiva 85/337/CEE, modificata dalla Direttiva 2003/35/CEE deve essere interpretato nel
senso che sono esclusi dall’àmbito di applicazione di tale direttiva soltanto i progetti adottati nei dettagli mediante
un atto legislativo specifico, di modo che gli obiettivi della medesima direttiva siano stati raggiunti tramite la proce-
dura legislativa.
Spetta al giudice nazionale verificare che detti due requisiti siano stati rispettati tenendo conto sia del contenuto
dell’atto legislativo adottato sia di tutta la procedura legislativa che ha condotto alla sua adozione e, in particolare,
degli atti preparatori e dei dibattiti parlamentari. Al riguardo, un atto legislativo che si limiti a “ratificare” puramente
e semplicemente un atto amministrativo preesistente, constatando unicamente l’esistenza di motivi imperativi di
interesse generale, senza il previo avvio di una procedura legislativa nel merito che consenta di rispettare detti re-
quisiti, non può essere considerato un atto legislativo specifico ai sensi della citata disposizione e non è dunque suf-
ficiente ad escludere un progetto dall’àmbito di applicazione della Direttiva 85/337, modificata dalla Direttiva
2003/35.
2. L’art. 9, n. 2 della Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi deci-
sionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, approvata con decisione 2005/370/CE e l’art. 10-bis della Di-
rettiva 85/337, modificata dalla Direttiva 2003/35, devono essere interpretati nel senso che:
a. qualora un progetto rientrante nell’àmbito d’applicazione di tali disposizioni sia adottato mediante atto
legislativo, la verifica del rispetto, da parte di quest’ultimo, dei requisiti stabiliti all’art. 1, n. 5, di detta diretti-
va deve poter essere sottoposta, in base alle norme nazionali procedurali, ad un organo giurisdizionale o ad
un organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge;
b. nel caso in cui contro un simile atto non sia esperibile alcun ricorso della natura e della portata sopra rammen-
tate, spetterebbe ad ogni organo giurisdizionale nazionale adito nell’àmbito della sua competenza esercitare il con-
trollo descritto al precedente trattino e trarne le eventuali conseguenze, disapplicando tale atto legislativo.

Sentenza 474/10 del 20 ottobre 2011 – [Domanda di pronuncia pregiudiziale – Direttiva 2001/42/CE – Art. 6 –
Designazione, a fini di consultazione, delle autorità che possono essere interessate dagli effetti sull’ambiente dovuti all’applica-
zione di piani e programmi – Possibilità, per un’autorità consultiva, di concepire piani o programmi – Obbligo di designazione
di un’autorità distinta – Modalità relative all’informazione e alla consultazione delle autorità e del pubblico]

Sentenza 306/09 del 20 ottobre 2011 – [Rinvio pregiudiziale – Facoltà di un giudice che non sia di prima istanza di
proporre una questione pregiudiziale – Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Procedure di insolvenza – Competenza interna-
zionale – Centro degli interessi principali del debitore – Trasferimento della sede statutaria in un altro Stato membro – Nozio-
ne di “dipendenza”]
In Italia era costituita regolarmente una società a responsabilità limitata, che nel 2001 era trasferita in Inghilterra
e qui registrata. Col trasferimento era richiesta la radiazione dai registri italiani. Nel 2003 l’Intesa gestione crediti
chiedeva al giudice italiano la dichiarazione di fallimento della società costituita a suo tempo in Italia, ma l’impresa
interessata eccepiva la giurisdizione della magistratura italiana, invocando la registrazione in Gran Bretagna. L’ecce-
zione era ribadita con una richiesta alla Corte di cassazione di pronunciarsi sul conflitto di giurisdizione. La Corte di
cassazione dichiarava che dall’esame delle circostanze della fattispecie erano emersi elementi che consentivano di
desumere che la società in questione avesse ancora un centro di interessi in Italia che giustificava la giurisdizione del
giudice italiano. Il tribunale italiano al quale è stata rimessa la causa ha sollevato dubbi sulla correttezza dell’inter-
pretazione della Corte di Cassazione ed ha consultato la Corte di giustizia dell’UE.
Questa ha dichiarato che:

117
Giurisprudenza dell’Unione europea Studium Iuris, 1/2012

1. Il diritto dell’Unione osta a che un giudice nazionale sia vincolato da una norma di procedura nazionale ai sen-
si della quale egli deve attenersi alle valutazioni svolte da un giudice nazionale di grado superiore, qualora risulti che
le valutazioni espresse dal giudice di grado superiore non sono conformi al diritto dell’Unione, come interpretato
dalla Corte.
2. La nozione di “centro degli interessi principali” del debitore di cui all’art. 3, n. 1 del Regolamento n.
1346/2000 deve essere interpretata con riferimento al diritto dell’Unione.
3. Per individuare il centro degli interessi principali di una società debitrice, l’art. 3, n. 1, seconda frase, del
regolamento n. 1346/2000 deve essere interpretato nei termini seguenti:
a. il centro degli interessi principali di una società debitrice deve essere individuato privilegiando il luogo del-
l’amministrazione principale di tale società, come determinabile sulla base di elementi oggettivi e riconoscibili
dai terzi. Qualora gli organi direttivi e di controllo di una società si trovino presso la sua sede statutaria e qualora le
decisioni di gestione di tale società siano assunte, in maniera riconoscibile dai terzi, in tale luogo, la presunzione in-
trodotta da tale disposizione non è superabile. Laddove il luogo dell’amministrazione principale di una società non
si trovi presso la sua sede statutaria, la presenza di attivi sociali nonché l’esistenza di contratti relativi alla loro ge-
stione finanziaria in uno Stato membro diverso da quello della sede statutaria di tale società possono essere consi-
derati elementi sufficienti a superare tale presunzione solo a condizione che una valutazione globale di tutti gli ele-
menti rilevanti consenta di stabilire che, in maniera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di con-
trollo della società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi, è situato in tale altro Stato membro;
4. b. nel caso di trasferimento della sede statutaria di una società debitrice prima della proposizione di una
domanda di apertura di una procedura di insolvenza, si presume che il centro degli interessi principali di ta-
le società si trovi presso la nuova sede statutaria della medesima.
La nozione di “dipendenza” ai sensi dell’art. 3, n. 2 del medesimo regolamento deve essere interpretata nel sen-
so che essa richiede la presenza di una struttura implicante un minimo di organizzazione e una certa stabilità ai fini
dell’esercizio di un’attività economica. La mera presenza di singoli beni o di conti bancari non corrisponde, in linea
di principio, a tale definizione.

Sentenza 225/10 del 20 ottobre 2011 – [Previdenza sociale – Regolamento (CEE) n. 1408/71 – Artt. 77 e 78 – Ti-
tolari di pensioni spettanti in base alla legislazione di diversi Stati membri – Figli disabili – Prestazioni familiari per figli a ca-
rico – Diritto alle prestazioni nel precedente Stato membro di occupazione – Esistenza di un diritto alle prestazioni nello Stato
membro di residenza – Assenza di domanda – Scelta del versamento di una pensione di invalidità incompatibile con le presta-
zioni per figli a carico – Nozione di “prestazione per figli a carico” – Mantenimento dei diritti acquisiti nello Stato membro del
precedente impiego]

Sentenza 140/10 del 20 ottobre 2011 – [Regolamento (CE) n. 2100/94, modificato dal Regolamento (CE) n.
873/2004 – Interpretazione degli artt. 11, n. 1, 13, nn. 1-3, 16, 27, 94 e 104 – Principio di esaurimento della privativa co-
munitaria per ritrovati vegetali – Contratto di licenza – Azione per infrazione nei confronti di un terzo – Violazione del con-
tratto di licenza da parte del licenziatario nei suoi rapporti contrattuali con il terzo]

Sentenza 133/10 del 20 ottobre 2011 – [Politica sociale – Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di pre-
videnza sociale – Direttiva 79/7/CEE – Artt. 3, n. 1, e 4, n. 1 – Regime nazionale di perequazione annuale delle pensioni –
Aumento straordinario delle pensioni per il 2008 – Esclusione di tale aumento per le pensioni di importo inferiore all’importo
di riferimento per l’integrazione compensativa – Aumento straordinario di tale importo di riferimento per il 2008 – Esclusio-
ne dal beneficio dell’integrazione compensativa dei pensionati i cui redditi, compresi quelli del coniuge convivente, superano det-
to importo di riferimento – Ambito di applicazione della direttiva – Discriminazione indiretta delle donne – Giustificazione –
Insussistenza]

Sentenza procedimenti riuniti 509/09 e 161/10 del 25 ottobre 2011 – [Regolamento (CE) n. 44/2001 – Com-
petenza giurisdizionale ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale – Competenza “in materia di illeciti civili
dolosi o colposi” – Direttiva 2000/31/CE – Pubblicazione di informazioni su Internet – Violazione dei diritti della persona-
lità – Luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire – Diritto applicabile ai servizi delle società dell’informazione]
Nel 1993 un cittadino domiciliato in Germania era condannato all’ergastolo, assieme al fratello, per omicidio. Fi-
no al 2007, un’agenzia austriaca di informazione ha mantenuto in una sua rubrica su Internet una notizia apparsa
nel 1999, secondo la quale i due condannati avevano presentato ricorso dinanzi alla Corte costituzionale tedesca
chiedendo la revisione del loro processo. La notizia consisteva in un compendio dei fatti criminosi, nell’indicazio-
ne delle generalità dell’avvocato difensore e nell’esposizione dei motivi di ricorso, secondo i quali diversi testimoni
non avrebbero dichiarato il vero.
I ricorrenti chiedevano che l’agenzia cancellasse la notizia dalla rubrica e si impegnasse ad astenersi dal ripubbli-
carla, emanando una dichiarazione espressa ad hoc.
Le richieste venivano esaudite spontaneamente, ma l’agenzia in questione reagiva all’ulteriore azione esercitata

118
Studium Iuris, 1/2012 Giurisprudenza dell’Unione europea

mirante ad ottenere che nessun’altra informazione fosse diffusa in futuro sul conto dei condannati. Essa contestava
la competenza internazionale della magistratura tedesca (che aveva accolto il ricorso nei primi due gradi) dinanzi al-
la Corte costituzionale argomentando che i giudici dei primi due gradi si erano dichiarati competenti in spregio del-
le disposizioni del Regolamento UE 44/2001. Il giudice tedesco ha ritenuto quindi necessario chiedere lumi alla
Corte di giustizia.
La seconda causa principale verte sulle notizie pubblicate su un sito Internet riguardanti la vita privata di un at-
tore francese. Il giudice adito ha espresso dubbi sull’eccezione di incompetenza prodotta dall’agenzia interessata,
poiché le notizie erano diffuse in Francia, ma redatte in lingua inglese. Potrebbe dunque presumersi che fossero di-
rette al pubblico di una diversa nazione, il che giustificherebbe la competenza del giudice del paese di destinazione,
nella fattispecie il giudice inglese. La questione è stata prospettata alla Corte in via pregiudiziale, che si è pronuncia-
ta sulle due domande, previa riunione dei procedimenti per connessione oggettiva, come segue:
1. L’art. 5, punto 2, del Regolamento n. 44/2001, deve essere interpretato nel senso che, in caso di asserita vio-
lazione dei diritti della personalità per mezzo di contenuti messi in rete su un sito Internet, la persona che
si ritiene lesa ha la facoltà di esperire un’azione di risarcimento, per la totalità del danno cagionato, o di-
nanzi ai giudici dello Stato membro del luogo di stabilimento del soggetto che ha emesso tali contenuti, o
dinanzi ai giudici dello Stato membro in cui si trova il proprio centro di interessi. In luogo di un’azione di ri-
sarcimento per la totalità del danno cagionato, tale persona può altresì esperire un’azione dinanzi ai giudi-
ci di ogni Stato membro sul cui territorio un’informazione messa in rete sia accessibile oppure lo sia stata.
Questi ultimi sono competenti a conoscere del solo danno cagionato sul territorio dello Stato membro del
giudice adito.
2. L’art. 3 della Direttiva 2000/31/CE deve essere interpretato nel senso che non impone un recepimento in for-
ma di norma specifica di conflitto.
Nondimeno, per quanto attiene all’àmbito regolamentato, gli Stati membri devono assicurare che, fatte salve le
deroghe autorizzate alle condizioni previste dall’art. 3, n. 4 della Direttiva 2000/31, il prestatore di un servizio del
commercio elettronico non sia assoggettato a prescrizioni più rigorose di quelle previste dal diritto sostanziale ap-
plicabile nello Stato membro di stabilimento di tale prestatore.

Sentenza 348/10 del 10 novembre 2011 – [Appalti pubblici – Direttiva 2004/17/CE – Art. 1, n. 3, lett. b) – Diret-
tiva 92/13/CEE – Art. 2- quinquies, n. 1, lett. b) – Nozione di “concessione di servizi” – Prestazione di servizi di trasporto
pubblico mediante autobus – Diritto di gestire il servizio e versamento al prestatore di un importo a titolo di compensazione del-
le perdite – Rischio connesso alla gestione limitato in base alla normativa nazionale e al contratto – Procedure di ricorso in ma-
teria di aggiudicazione di appalti – Applicabilità diretta dell’art. 2-quinquies, n. 1, lett. b) della Direttiva 92/13/CEE ai con-
tratti stipulati prima della scadenza del termine di recepimento della Direttiva 2007/66/CE]

Sentenza 126/10 del 10 novembre 2011 – [Ravvicinamento delle legislazioni – Direttiva 90/434/CEE – Regi-
me fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo e agli scambi d’azioni concernen-
ti società di Stati membri diversi – Art. 11, n. 1, lett. a) – Valide ragioni economiche – Ristrutturazione e razionaliz-
zazione delle attività delle società partecipanti all’operazione – Nozioni]

Sentenza 256/11 del 15 novembre 2011 – [Cittadinanza dell’Unione – Diritto di soggiorno dei cittadini di Stati terzi
familiari di cittadini dell’Unione – Diniego basato sul mancato esercizio del diritto alla libera circolazione del cittadino – Even-
tuale disparità di trattamento rispetto ai cittadini dell’Unione che abbiano esercitato il diritto alla libera circolazione – Accordo
di associazione CEE-Turchia – Art. 13 della decisione del Consiglio di Associazione n. 1/80 – Art. 41 del protocollo addizio-
nale – Clausole di standstill]
In Austria cinque cittadini di Stati terzi che hanno stabilito legami familiari con cittadini austriaci residenti in
Austria non hanno mai esercitato il loro diritto alla libera circolazione e, successivamente al loro insediamento in ter-
ritorio austriaco, è stato loro negato il permesso di soggiorno a tempo indeterminato. Tutti hanno impugnato in
giudizio il diniego e dagli atti processuali emerge che nessuno degli interessati dipende dal familiare austriaco per i
mezzi di sussistenza, mentre non tutti hanno seguito una regolare procedura per fare ingresso nel territorio dell’U-
nione.
Per cercare una sanatoria alla loro situazione, tutti hanno invocato in giudizio le norme UE in materia di immi-
grazione ed i giudici aditi hanno deciso di chiedere alla Corte l’interpretazione della legislazione che poteva offrire
tutela a tutti gli immigrati. La Corte, considerando che la problematica era fondamentalmente identica nei cinque ca-
si, ha deciso di pronunciarsi con un’unica sentenza che recita:
1. Il diritto dell’Unione e, in particolare, le disposizioni di quest’ultimo in materia di cittadinanza dell’Unione,
dev’essere interpretato nel senso che non osta a che uno Stato membro neghi al cittadino di uno Stato terzo il
soggiorno sul proprio territorio, quando detto cittadino è intenzionato a risiedere con un suo familiare, cittadino
dell’Unione e residente in tale Stato membro di cui possiede la cittadinanza, il quale non ha mai fatto uso del suo di-
ritto alla libera circolazione, purché un diniego siffatto non comporti per il cittadino dell’Unione interessato la pri-

119
Giurisprudenza dell’Unione europea Studium Iuris, 1/2012

vazione del godimento effettivo e sostanziale dei diritti attribuiti dallo status di cittadino dell’Unione, circostanza
che spetta al giudice del rinvio verificare.
2. L’art. 41, n. 1 del protocollo addizionale, siglato a Bruxelles il 23 novembre 1970 e confermato dalla Comunità
con il regolamento n. 2760/72, dev’essere interpretato nel senso che occorre considerare come “nuova restrizio-
ne”, ai sensi di detta disposizione, l’adozione di una nuova disciplina più restrittiva della precedente, la quale costi-
tuiva a sua volta un mitigamento della disciplina anteriore in materia di presupposti per l’esercizio della libertà di
stabilimento dei cittadini turchi al momento dell’entrata in vigore di questo protocollo nel territorio dello Stato
membro interessato.

Sentenza 435/10 del 17 novembre 2011 – [Direttiva 80/987/CEE – Tutela dei lavoratori in caso d’insolvenza del
datore di lavoro – Prestazione d’insolvenza – Pagamento subordinato alla condizione della registrazione quale persona in cer-
ca di lavoro]
L’ex dipendente di una società olandese fallita, tentava invano di avviare un’attività autonoma e – viste le scarse
possibilità di successo – chiedeva di essere registrato nelle liste di disoccupazione. Gli veniva però rifiutato il di-
ritto ad indennità per il periodo nel quale aveva esercitato un’attività indipendente. L’ente nazionale obiettava che
lo status di disoccupato presupponeva una rituale registrazione presso gli uffici competenti. L’interessato invocava
lo spirito del diritto comunitario e in sede processuale il giudice chiedeva alla Corte se la normativa UE ponesse ine-
quivocabilmente il presupposto della registrazione per il riconoscimento dello status di disoccupato. La Corte ha di-
chiarato che gli artt. 3 e 4 della Direttiva 80/987/CEE, modificata dalla direttiva 2002/74/CE devono essere inter-
pretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che obbliga i lavoratori, in caso di insolvenza del loro dato-
re di lavoro, a farsi registrare quali persone in cerca di lavoro per poter esercitare pienamente il loro diritto al paga-
mento dei crediti retributivi insoluti, come quelli controversi nella causa principale.

Sentenza 434/10 del 17 novembre 2011 – [Libera circolazione di un cittadino dell’Unione – Direttiva 2004/38/CE
– Divieto di lasciare il territorio nazionale a causa del mancato pagamento di un debito tributario – Provvedimento giustifica-
bile da motivi di ordine pubblico]
Il ricorrente nella causa principale dirigeva una società dichiarata fallita, nei confronti della quale non era stato
possibile ricuperare i debiti insoddisfatti verso il fisco bulgaro. Le autorità nazionali emanavano quindi, in via pre-
cauzionale, un divieto di espatrio nei confronti del dirigente, unica misura possibile per garantire il ricupero del
credito. L’interessato contestava il divieto, osservando che aveva attività anche in altri settori e l’impossibilità di
espatrio avrebbe gravemente pregiudicato il suo lavoro.
Inoltre il provvedimento sarebbe stato incompatibile con la libertà di movimento dei cittadini dell’Unione,
espressamente sancita dal diritto comunitario. Il giudice chiedeva alla Corte se la normativa UE debba prevalere su
una legge nazionale che prevede il divieto di espatrio a garanzia del soddisfacimento di un debito fiscale. La Corte
ha dichiarato che:
1. Il diritto dell’Unione non osta ad una disposizione legislativa di uno Stato membro che consenta alla pubblica
amministrazione di vietare ad un cittadino dello Stato medesimo di lasciare il suo territorio a causa del mancato as-
solvimento di un debito tributario gravante sulla società di cui detto cittadino sia uno degli amministratori, su-
bordinatamente, tuttavia, alla duplice condizione che la misura di cui trattasi sia volta a rispondere, in presenza di
talune circostanze eccezionali eventualmente risultanti, segnatamente, dalla natura ovvero dall’entità del debito, ad
una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave nei confronti di un interesse fondamentale della società e che l’o-
biettivo così perseguito non risponde solamente a fini economici. Spetta al giudice nazionale verificare che tale du-
plice condizione sia soddisfatta.
2. Anche ammesso che un provvedimento di divieto di uscita dal territorio come quello riguardante il sig. X nel-
la causa principale sia stato adottato nel rispetto dei requisiti previsti dall’art. 27, n. 1 della Direttiva 2004/38/CE,
quelli previsti al n. 2 del medesimo articolo ostano ad una misura di tal genere:
a. qualora questa si fondi unicamente sull’esistenza del debito tributario della società di cui detto ricorrente è uno
dei co-amministratori e in considerazione di tale solo status, ad esclusione di qualsiasi specifica valutazione del
comportamento personale dell’interessato e senza alcun riferimento ad una qualsivoglia minaccia che questi costi-
tuirebbe per l’ordine pubblico, e:
b. qualora il divieto di uscita dal territorio non risulti idoneo a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito
e vada al di là di quanto necessario ai fini del suo raggiungimento.
Spetta al giudice del rinvio verificare se ciò sia avvenuto nella causa dinanzi ad esso pendente.

Sentenza 430/10 del 17 novembre 2011 – [Libera circolazione dei cittadini dell’Unione – Direttiva 2004/38/CE
– Divieto di lasciare il territorio nazionale a causa di una condanna penale in un altro paese – Traffico di stupefacenti
– Misura giustificabile da motivi di ordine pubblico].
Un cittadino bulgaro era condannato in Serbia per traffico di stupefacenti.
La condanna era formalmente comunicata alle autorità bulgare, che emanavano un divieto di espatrio nei con-

120
Studium Iuris, 1/2012 Giurisprudenza dell’Unione europea

fronti dell’interessato. Detto provvedimento era notificato al cittadino bulgaro al suo rientro in patria, dopo aver
scontato la pena in Serbia. Questi contestava la misura, obiettando che la legge nazionale era inapplicabile nei suoi
confronti, dal momento che in Serbia era stato rilasciato ed in Bulgaria alcun reato gli era imputabile.
Inoltre invocava la libertà di circolazione sancita dal diritto europeo.
Anche in questo caso il giudice chiede alla Corte di pronunciarsi sulla compatibilità della legge nazionale con i
principi della normativa UE. La Corte ha dichiarato che gli artt. 21 TFUE e 27 della Direttiva 2004/38/CE non osta-
no ad una normativa nazionale che consenta restrizioni al diritto di un cittadino di uno Stato membro di spostarsi
sul territorio di un altro Stato membro a causa, in particolare, di una condanna penale subita dal cittadino medesi-
mo in un altro Stato per traffico di stupefacenti, subordinatamente alla condizione, in primo luogo, che il comporta-
mento personale di tale cittadino costituisca una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave nei confronti di in-
teresse fondamentale della società, in secondo luogo, che la misura restrittiva prevista sia idonea a garantire la rea-
lizzazione dell’obiettivo perseguito e non ecceda quanto sia necessario al suo conseguimento e, in terzo luogo, che
la misura medesima possa costituire oggetto di sindacato giurisdizionale effettivo che consenta di verificarne la le-
gittimità, in fatto e in diritto, con riguardo alle esigenze del diritto dell’Unione.

Sentenza 412/10 del 17 novembre 2011 – [Cooperazione giudiziaria in materia civile – Legge applicabile alle
obbligazioni extracontrattuali – Regolamento (CE) n. 864/2007 – Ambito di applicazione ratione temporis]
Un cittadino britannico rimasto vittima di un incidente in Francia, citava in giudizio la società assicuratrice fran-
cese dinanzi al giudice inglese, sostenendo che il danno risarcibile andava valutato secondo la legge inglese, men-
tre l’assicuratore obiettava cha la valutazione doveva avvenire secondo i parametri francesi. A sostegno dei diversi
punti di vista si invocava l’entrata in vigore del regolamento comunitario, che non poteva applicarsi a fatti anteriori
alla data di entrata in vigore (in Inghilterra), mentre da parte francese si faceva richiamo alle norme sui conflitti di leg-
ge del regolamento stesso, che – interpretate correttamente – portavano all’applicazione dei canoni francesi.
Onde dissipare ogni dubbio, il giudice adito ha sottoposto la questione alla Corte, che si è pronunciata come se-
gue: gli artt. 31 e 32 del Regolamento n. 864/2007, letti in combinato disposto con l’art. 297 TFUE, devono essere
interpretati nel senso che un giudice nazionale è tenuto ad applicare tale Regolamento unicamente ai fatti generati-
vi di un danno verificatisi a partire dall’11 gennaio 2009, e che la data di instaurazione del procedimento di risarci-
mento o la data di determinazione della legge applicabile da parte del giudice adito non hanno alcuna incidenza ai
fini della definizione dell’àmbito di applicazione nel tempo di detto regolamento.

Sentenza 327/10 del 17 novembre 2011 – [Competenza giurisdizionale ed esecuzione delle decisioni in materia civile
e commerciale – Contratto di credito immobiliare concluso da un consumatore avente la cittadinanza di uno Stato membro
presso una banca stabilita in un altro Stato membro – Normativa di uno Stato membro che consente, quando il domicilio esat-
to del consumatore non sia noto, d’intentare un’azione nei suoi confronti, dinanzi ad un giudice di tale Stato]
Un cittadino tedesco che nel 2005 risiedeva in una città della Repubblica ceca distante circa 150 km da Praga, sti-
pulava un contratto di mutuo con una banca ceca, contenente la clausola che per eventuali controversie era compe-
tente il giudice del luogo in cui la banca aveva la sede centrale (cioè Praga). Il mutuante risultava insolvente e nel
2008 la banca lo citava in giudizio. Non essendo in grado di produrre l’originale del contratto, l’attrice adiva il foro
del convenuto, che risultava irreperibile. A comparire in giudizio era chiamato un tutore.
Il giudice adito sollevava la questione del se le norme di procedura nazionali, che prevedevano la costituzione
come parte di un tutore qualora si ignorasse il luogo di residenza del convenuto fosse compatibile con il Rego-
lamento n. 44/2001 e se la competenza del giudice adito avesse validità anche nel quadro internazionale. La Corte
ha risposto che:
1. Il Regolamento n. 44/2001 deve essere interpretato nel senso che l’applicazione delle norme stabilite dallo
stesso presuppone che la situazione di cui trattasi nella controversia pendente dinanzi al giudice di uno Stato mem-
bro sia atta a sollevare questioni relative alla determinazione della competenza internazionale di tale giudice. Una
simile situazione si presenta in un caso come quello di cui alla causa principale, nella quale un giudice di uno Stato
membro è investito di un’azione intentata contro un cittadino di un altro Stato membro il cui domicilio non è noto a
tale giudice.
2. Il Regolamento n. 44/2001 deve essere interpretato nel senso che:
a. in una situazione come quella di cui trattasi nella causa principale, in cui un consumatore parte in un contratto
di credito immobiliare di lunga durata, che includa l’obbligo di informare la controparte di ogni mutamento di indi-
rizzo, rinuncia al proprio domicilio prima della promozione di un’azione nei suoi confronti per violazione dei suoi
obblighi contrattuali, i giudici dello Stato membro nel cui territorio si trova l’ultimo domicilio noto del consumatore
sono competenti, a norma dell’art. 16, n. 2 di detto regolamento, a conoscere di tale azione quando essi non siano in
grado di determinare, in applicazione dell’art. 59 dello stesso regolamento, il domicilio attuale del convenuto e non
dispongano neppure di indizi probatori tali da consentir loro di concludere che quest’ultimo sia effettivamente do-
miciliato al di fuori del territorio dell’Unione europea;
b. tale Regolamento non osta all’applicazione di una disposizione di diritto processuale interno dello Stato mem-

121
Giurisprudenza dell’Unione europea Studium Iuris, 1/2012

bro che, allo scopo di evitare una situazione di diniego di giustizia, consente di svolgere un procedimento nei con-
fronti e in assenza di una persona di cui non sia noto il domicilio, ove il giudice investito della controversia si sia as-
sicurato, prima di pronunciarsi sulla stessa, che siano state condotte tutte le indagini richieste dai principi di diligen-
za e di buona fede per rintracciare il convenuto.

Sentenza 112/10 del 17 novembre 2011 – [Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Procedure di insolvenza – Apertu-
ra di una procedura territoriale di insolvenza – Condizioni previste dalla normativa nazionale vigente che ostano all’apertura
di una procedura principale di insolvenza – Creditore legittimato a chiedere l’apertura di una procedura territoriale di insol-
venza]
In Belgio era dichiarata l’insolvenza della sede staccata di una società olandese, che in Olanda non era dichiarata
insolvente. In seguito i giudici belgi dichiaravano il fallimento anche della società principale olandese, ma la Corte
d’appello riformava la sentenza, osservando che i giudici belgi erano incompetenti a pronunciarsi su scala interna-
zionale. Il pubblico ministero impugnava la decisione, sostenendo che la sua azione era condotta nel pubblico inte-
resse. La Corte di cassazione belga ha consultato la Corte di Lussemburgo, chiedendo se un pubblico ministero pos-
sa impugnare una siffatta sentenza, se l’impugnazione in siffatti casi possa intendersi come effettuata nell’interesse
della “classe” dei creditori e se le autorità nazionali possano rientrare nella categoria dei creditori. La Corte ha rispo-
sto che:
1. L’espressione “condizioni previste” di cui all’art. 3, n. 4, lett. a) del Regolamento n. 1346/2000, la quale rinvia
ai requisiti che ostano, secondo la normativa dello Stato membro nel cui territorio il debitore ha il centro dei suoi in-
teressi principali, all’apertura di una procedura principale di insolvenza in tale Stato, deve essere interpretata nel
senso che non si riferisce ai requisiti che escludono determinate persone dalla cerchia di quelle legittimate a chiede-
re l’apertura di una siffatta procedura.
2. Il termine “creditore” di cui all’art. 3, n. 4, lett. b) del citato Regolamento, utilizzato per indicare la cerchia delle
persone legittimate a chiedere l’apertura di una procedura territoriale indipendente, deve essere interpretato nel
senso che non comprende un’autorità di uno Stato membro che, in forza del diritto nazionale ad essa applicabile, ha
il compito di agire nell’interesse generale, ma che non interviene in veste di creditore, né in nome e per conto dei cre-
ditori.

122
 Novità legislative

a cura di Simona Droghetti

Aggiornamento alla G.U. n. 1259 del 7 novembre 2011

D.P.R. 27 luglio 2011, n. 171 – Regolamento di attuazione in materia di risoluzione del rapporto di lavoro
dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche dello Stato e degli enti pubblici nazionali in caso di perma-
nente inidoneità psicofisica, a norma dell’art. 55-octies del d. legisl. 30 marzo 2001, n. 165 (G.U. 20 ottobre
2011, n. 245). Il presente regolamento, entrato in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione in Gaz-
zetta, disciplina la procedura, gli effetti ed il trattamento giuridico ed economico relativi all’accertamento della per-
manente inidoneità psicofisica dei dipendenti, anche con qualifica dirigenziale, delle amministrazioni dello Stato,
anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, degli enti di ricerca e delle università, delle
Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, ai sensi dell’art. 55-octies del d. legisl. 30 marzo 2001,
n. 165.

Legge 23 settembre 2011, n. 169 – Concessione di contributi per il finanziamento della ricerca sulla storia
e sulla cultura del medioevo italiano ed europeo (G.U. 18 ottobre 2011, n. 243).

Legge 3 ottobre 2011, n. 174 – Disposizioni per la codificazione in materia di pubblica amministrazione
(G.U. 2 novembre 2011, n. 255). Si riporta di seguito il testo integrale del provvedimento normativo:

Art. 1. 1. Il Governo è delegato ad adottare, entro dodici me-
si dalla data di entrata in vigore della presente legge, anche av-
valendosi del Consiglio di Stato ai sensi dell’articolo 14, nume-
ro 2, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, di cui al
regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, uno o più decreti legi-
slativi con i quali provvede a raccogliere in appositi codici o te-
sti unici le disposizioni vigenti nelle materie di cui:
a) alla legge 7 agosto 1990, n. 241, che ha valore di legge di
principi generali per le amministrazioni pubbliche;
b) al testo unico delle disposizioni legislative e regolamenta-
ri in materia di documentazione amministrativa, di cui al de-
creto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.
445;
c) al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
d) al decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.
2. Nell’esercizio della delega di cui al comma 1 il Governo si
attiene, in particolare, ai seguenti principi e criteri direttivi:
a) ricognizione e abrogazione espressa delle disposizioni og-
getto di abrogazione tacita o implicita, nonché di quelle che sia-
no prive di effettivo contenuto normativo o siano comunque
obsolete;
b) organizzazione delle disposizioni per settori omogenei o
per materie, secondo il contenuto precettivo di ciascuna di es-
se;
c) coordinamento delle disposizioni, apportando le modifi-
che necessarie per garantire la coerenza giuridica, logica e si-
stematica della normativa e per adeguare, aggiornare e sempli-
ficare il linguaggio normativo;
d) risoluzione di eventuali incongruenze e antinomie te-
nendo conto dei consolidati orientamenti giurisprudenzia-
li.
3. I decreti legislativi di cui al comma 1 sono emanati su pro-
posta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innova-
zione, di concerto con il Ministro per la semplificazione norma-
tiva, previa acquisizione del parere della Conferenza unificata
di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n.
281, e successive modificazioni, e, successivamente, del parere
della Commissione parlamentare per la semplificazione, di cui
all’articolo 14, comma 19, della legge 28 novembre 2005, n.
246, e successive modificazioni. Si applicano le disposizioni di
cui al citato articolo 14, commi 22 e 23, della legge n. 246 del
2005, e successive modificazioni.

D. Legisl. 8 ottobre 2011, n. 175 – Attuazione della Direttiva 2007/61/CE relativa a taluni tipi di latte conser-
vato parzialmente o totalmente disidratato destinato all’alimentazione umana (G.U. 4 novembre 2011, n. 257).

D. Legisl. 8 ottobre 2011, n. 176 – Attuazione della Direttiva 2009/54/CE, sull’utilizzazione e la commer-
cializzazione delle acque minerali naturali (G.U. 5 novembre 2011, n. 258).

123
Novità legislative Studium Iuris, 1/2012

D.P.C.M. 14 ottobre 2011 – Proroga del termine che autorizza l’autocertificazione circa la rispondenza dei
dispositivi automatici di firma ai requisiti di sicurezza di cui al D.P.C.M. 30 ottobre 2003 (G.U. 31 ottobre
2011, n. 254). Si riporta di seguito il testo del decreto:

Art. 1. 1. Le autocertificazioni e le autodichiarazioni di cui al
decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 febbraio
2010, riguardante i dispositivi per l’apposizione di firme elet-
troniche con procedure automatiche, continuano a spiegare
ininterrottamente i propri effetti fino al 1° novembre 2013
esclusivamente nel caso in cui, alla data del 1° novembre 2011,
i relativi dispositivi abbiano ottenuto il pronunciamento positi-
vo sull’adeguatezza del traguardo di sicurezza da parte dell’Or-
ganismo di Certificazione della Sicurezza Informatica (OCSI) e
per essi, alla medesima data, sia in corso un processo di certifi-
cazione, debitamente comprovato, presso il medesimo Orga-
nismo di Certificazione della Sicurezza Informatica (OCSI) o
analogo organismo di certificazione che aderisce all’accordo
internazionale denominato Common Criteria Recognition Ar-
rangement (CCRA) con il ruolo di Certificate Authorizing
Scheme.
2. Il presente decreto non reca oneri aggiuntivi per il bilancio
dello Stato.

124

“Questo matrimonio s’ha da fare”: incostituzio-
nale il divieto di contrarre matrimonio in Italia
per gli stranieri irregolari
di Paolo Veronesi
1. Sin dal suo apparire, l’art. 1, comma 15, l. 15 luglio
2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pub-
blica), ha suscitato parecchie polemiche (anche se, per
lo più, passate inosservate presso il grande pubblico).
Modificando l’art. 116, comma 1, c.c., tale disposizione
imponeva infatti allo straniero che intendesse contrarre
matrimonio in Italia di produrre inderogabilmente a tal
fine « un documento attestante la regolarità del [suo]
soggiorno nel territorio italiano »1. Spacciata mediatica-
mente come una misura destinata a impedire i matri-
moni “di comodo”, essa, di fatto, colpiva “nel mucchio”,
vietando anche i matrimoni del tutto genuini tra italiani
e stranieri “irregolari” celebrati nel Belpaese. Richiaman-
do concetti già espressi dalla Corte costituzionale, sin
dall’entrata in vigore della norma si sottolineò pertanto
come tale prescrizione incidesse in maniera più che
esplicita « sul diritto di contrarre matrimonio, discen-
dente dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ed espres-
samente enunciato nell’articolo 16 della Dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo del 1948 e nell’articolo
12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei di-
ritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, resa esecuti-
va in Italia con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (e vedi og-
1 Prima della modifica legislativa, intervenuta con la citata
legge n. 94, lo straniero intenzionato a contrarre matrimonio in
Italia, doveva presentare all’ufficiale dello stato civile solo un
nulla osta rilasciato dall’autorità competente del proprio Paese.
In aggiunta – come precisa la Corte costituzionale – egli « do-
veva in ogni caso (e deve tuttora) rispettare le condizioni previ-
ste dalla normativa italiana riguardanti la capacità di contrarre
matrimonio (tra l’altro, libertà di stato, età minima) e l’assenza
di situazioni personali ostative (ad esempio, impedimenti per
parentela ed affinità). Si tratta, infatti, di norme di applicazione
necessaria secondo l’ordinamento interno, che devono co-
munque essere osservate, anche se non sono previste dalla leg-
ge nazionale dello straniero ».
2 Un’analisi di queste discipline, nel quadro delle complessi-
ve leggi razziali fasciste, è ricavabile da P. Caretti - A. Cardo-
ne, La parabola della legislazione razziale. Alcuni appunti in tema di
fonti del diritto, in G. Brunelli - A. Pugiotto - P. Veronesi (a
cura di), Il diritto costituzionale come regola e limite al potere. Scrit-
ti in onore di Lorenza Carlassare, vol. V, sez. II, Della storia e della
memoria (costituzionale), Napoli 2009, p. 2213 ss.
125
Notiziario e varie
gi anche l’articolo 9 della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre
2000) ». Il divieto conseguente all’obbligo di esibizione
realizzava quindi un’evidente « limitazione all’esercizio
di diritti fondamentali: quali, nella specie, oltre al diritto
di contrarre matrimonio, quello di non essere sottoposti
ad interferenze arbitrarie nella vita privata (proclamato
nell’articolo 12 della Dichiarazione universale e nell’arti-
colo 8 della Convenzione europea; e vedi oggi anche
l’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unio-
ne europea) » (sentenza n. 445/2002).
Vi fu inoltre anche chi opportunamente ammonì che
– storicamente – la legislazione razziale di stampo fasci-
sta prese appunto le mosse dall’elaborazione di una se-
rie di astrusi impedimenti matrimoniali tra italiani, ebrei
e stranieri2; non si trattava insomma – visti i precedenti
– di una materia e di un problema giuridico da conside-
rare con troppa sufficienza.
Ora è la stessa Corte costituzionale a confermare e a
illustrare distesamente quanto, a suo tempo, il legislato-
re italiano – come ormai d’abitudine – non ha voluto
neppure prendere in considerazione: è questo il nucleo
della sentenza n. 245/2011, la quale – sotto la specie di
un accoglimento parziale – demolisce un altro significa-
tivo (ma illegittimo) tassello del c.d. “pacchetto sicurez-
za”.
2. Nella fattispecie, è il Tribunale di Catania a pro-
muovere – in riferimento agli articoli 2, 3, 29, 31 e 117,
comma 1, Cost. – questione di legittimità costituzionale
dell’art. 116, comma 1, c.c., come modificato dall’art. 1,
comma 15, della citata l. 15 luglio 2009, n. 94; ciò limi-
tatamente alle parole « nonché un documento attestan-
te la regolarità del soggiorno nel territorio italiano ». Più
di preciso, la quaestio è stata sollevata nel corso di un
giudizio civile, promosso da una cittadina italiana e da
un cittadino marocchino, avente ad oggetto – previo ac-
certamento della illegittimità del rifiuto opposto dall’uf-
ficiale dello stato civile alla celebrazione del matrimonio
tra gli stessi – la richiesta della pronuncia di un ordine
indirizzato all’ufficiale dello stato civile medesimo di ce-
lebrare il matrimonio in questione pur in assenza del
documento di cui sopra.
La Corte – ribadendo la sua giurisprudenza (in primis,
la citata la sentenza n. 445/2002)– afferma, in via gene-
rale, che « al legislatore italiano è certamente consentito
dettare norme, non palesemente irragionevoli e non
contrastanti con obblighi internazionali, che regolino
l’ingresso e la permanenza di stranieri extracomunitari
in Italia ». Precisa però che tali norme « devono costitui-
Notiziario e varie
re pur sempre il risultato di un ragionevole e proporzio-
nato bilanciamento tra i diversi interessi, di rango costi-
tuzionale, implicati dalle scelte legislative in materia di
disciplina dell’immigrazione, specialmente quando es-
se siano suscettibili di incidere sul godimento di diritti
fondamentali, tra i quali certamente rientra quello “di
contrarre matrimonio”, discendente dagli articoli 2 e 29
della Costituzione, ed espressamente enunciato nell’ar-
ticolo 16 della Dichiarazione universale dei diritti del-
l’uomo del 1948 e nell’articolo 12 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali ».
In altri termini, per la Corte è senz’altro vero che la
« basilare differenza esistente tra il cittadino e lo stranie-
ro » – « consistente nella circostanza che, mentre il pri-
mo ha con lo Stato un rapporto di solito originario e co-
munque permanente, il secondo ne ha uno acquisito e
generalmente temporaneo » – può « giustificare un loro
diverso trattamento » nel godimento di certi diritti »
(sentenza n. 104 del 1969). Si pensi, in particolare, al-
l’assoggettamento dello straniero « a discipline legislati-
ve e amministrative » del tutto peculiari, l’articolazione
delle quali rimane « collegata alla ponderazione di sva-
riati interessi pubblici » (ad esempio, quelli riguardanti
« la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i
vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale
in tema di immigrazione ») (sentenza n. 62 del 1994).
Tuttavia, resta pur sempre fermo – ribadisce la Corte –
che i diritti inviolabili, di cui all’art. 2 Cost., spettano « ai
singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità
politica, ma in quanto esseri umani » (corsivo non testua-
le); la « condizione giuridica dello straniero non deve es-
sere pertanto considerata – per quanto riguarda la tute-
la di tali diritti – come causa ammissibile di trattamenti
diversificati e peggiorativi » (sentenza n. 249 del 2010).
In altri termini, la scelta del legislatore di differenziare il
trattamento dello straniero da quello del cittadino deve
rispondere a ragioni specifiche e non derivare da un ap-
proccio meramente “etnico”. In caso contrario, quella
normativa (come nella circostanza) sarebbe infatti inco-
stituzionale, quantomeno perché in contrasto con i
principi personalista, d’uguaglianza e di ragionevolezza
di cui agli artt. 2 e 3 Cost. (e ulteriori norme costituzio-
nali agganciate a queste ultime), oltre che con le norme
internazionali che vietano simili trattamenti discrimina-
tori (e richiamate, a mo’ di parametro interposto, dal-
l’art. 117, comma 1, Cost.).
3. Detto ciò, la Corte concede che le norme impugna-
te evidenzino la loro comune, dichiarata finalizzazione
al contrasto dei cosiddetti “matrimoni di comodo”, ri-
spondendo così alla necessità di « garantire il presidio e
la tutela delle frontiere ed il controllo dei flussi migrato-
ri » anche su tale terreno. Uno scopo certamente legitti-
mo, almeno in astratto. Tuttavia, non risulta affatto pro-
porzionato a tale obiettivo « il sacrificio imposto – dal
novellato testo dell’art. 116, comma 1, cod. civ. – alla li-
bertà di contrarre matrimonio non solo degli stranieri
ma, in definitiva, anche dei cittadini italiani che intenda-
no coniugarsi con i primi. È, infatti, evidente che la limi-
126
Studium Iuris, 1/2012
tazione al diritto dello straniero a contrarre matrimonio
nel nostro Paese si traduce anche in una compressione
del corrispondente diritto del cittadino o della cittadina
italiana che tale diritto intende esercitare. Ciò comporta
che il bilanciamento tra i vari interessi di rilievo costitu-
zionale coinvolti deve necessariamente tenere anche
conto della posizione giuridica di chi intende, del tutto
legittimamente, contrarre matrimonio con lo stranie-
ro ».
Ne deriva che « la previsione di una generale preclu-
sione alla celebrazione delle nozze, allorché uno dei nu-
bendi risulti uno straniero non regolarmente presente
nel territorio dello Stato, rappresenta uno strumento
non idoneo ad assicurare un ragionevole e proporzio-
nato bilanciamento dei diversi interessi coinvolti nella
presente ipotesi, specie ove si consideri che il decreto le-
gislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle di-
sposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e
norme sulla condizione dello straniero) già disciplina al-
cuni istituti volti a contrastare i cosiddetti “matrimoni di
comodo”»3. Strumenti che possono certo essere perfe-
zionati e arricchiti ma non già resi del tutto superflui da
divieti generalizzati e tranchant.
La Corte poi non lo evidenzia, ma il divieto coniato
dal legislatore palesemente introduceva una disparità di
trattamento tra stranieri che intendessero sposare un
cittadino italiano in Italia e stranieri che invece sposas-
sero un cittadino italiano presso un consolato italiano
all’estero (nel qual caso non era evidentemente possibi-
le pretendere l’esibizione del documento attestante un
regolare soggiorno nella penisola). Considerazioni ana-
loghe erano poi evidentemente applicabili a quegli stra-
nieri che avessero sposato un italiano o un’italiana pres-
so le rappresentanze diplomatiche e consolari degli Sta-
ti esteri. In tal caso valevano e valgono infatti le forme
prescritte dalle leggi degli Stati d’appartenenza; e si trat-
tava e si tratta comunque di matrimoni che potevano e
possono poi essere regolarmente trascritti in Italia. Va
però da sè che, in questi casi, la prescrizione ora dichia-
rata incostituzionale non avrebbe sortito alcun effetto: i
3 In particolare, la Corte rammenta l’art. 30, comma 1-bis,
del citato d. legisl. n. 286 del 1998, il quale prevede che, con ri-
guardo agli stranieri regolarmente soggiornanti ad altro titolo
da almeno un anno che abbiano contratto matrimonio nel ter-
ritorio dello Stato con cittadini italiani o di uno Stato membro
dell’Unione europea (ovvero con cittadini stranieri regolar-
mente soggiornanti), il permesso di soggiorno « è immediata-
mente revocato qualora sia accertato che al matrimonio non è
seguita l’effettiva convivenza salvo che dal matrimonio sia nata
prole ». Con riguardo invece allo straniero che sia entrato in Ita-
lia con visto di ingresso per ricongiungimento familiare, ovvero
con visto di ingresso al seguito del proprio familiare nei casi
previsti dall’art. 29 del medesimo d.legisl., ovvero con visto di
ingresso per ricongiungimento al figlio minore, si prevede che
la richiesta di rilascio o di rinnovo del permesso di soggiorno
« è rigettata e il permesso di soggiorno è revocato se è accertato
che il matrimonio o l’adozione hanno avuto luogo allo scopo
esclusivo di permettere all’interessato di soggiornare nel terri-
torio dello Stato ».
Studium Iuris, 1/2012
celebranti non avrebbero insomma potuto neppure pren-
derla in considerazione4. Da qui un’ulteriore ed evidente
disparità di trattamento tra soggetti che versavano in si-
tuazioni sostanzialmente identiche (con una conseguen-
te , illegittima deroga del principio di uguaglianza).
4. La Corte ravvisa invece, nella circostanza, la palese
violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. Non a caso la
Corte stessa attentamente richiama una recente pro-
nuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo avente a
oggetto proprio la normativa del Regno Unito in tema di
capacità matrimoniale degli stranieri (sentenza 14 di-
cembre 2010, O’Donoghue and Others v. The United
Kingdom). La Consulta sottolinea pertanto come, in
detta decisione, la Corte europea abbia affermato che « il
margine di apprezzamento riservato agli Stati non può
estendersi fino al punto di introdurre una limitazione
generale, automatica e indiscriminata, ad un diritto fon-
damentale garantito dalla Convenzione (par. 89 della
sentenza). Secondo i giudici di Strasburgo, pertanto, la
previsione di un divieto generale, senza che sia prevista
alcuna indagine riguardo alla genuinità del matrimonio,
è lesiva del diritto di cui all’art. 12 della Convenzione ».
Ma proprio questo avviene – chiosa la Corte costituzio-
nale – « nel caso previsto dalla norma ora censurata,
giacché il legislatore – lungi dal rendere più agevole le
4 Per questa casistica cfr. S. Tonolo, La modifica dell’art. 116
c.c. e la libertà matrimoniale della donna musulmana, in questa Ri-
vista 2011, fasc. 12, p. 1278 ss.
* *
Allontanamento del figlio maggiorenne dalla
casa dei genitori
di Alessandro M. Basso
Il caso – Due soggetti sono sposati da vari anni e hanno un
figlio di diciannove anni. Un giorno, quest’ultimo si allontana
da casa, comunicando il luogo in cui andrà a vivere soltanto
alla madre e vietando alla stessa di riferire al padre detto luo-
go. Il padre, desideroso di conoscere ove il figlio si è recato, si
rivolge a un legale per conoscere se sia esperibile una qualche
azione a ciò diretta.
Soluzione – Il figlio maggiorenne non ha alcun obbli-
go di chiedere, e tanto meno di attendere il consenso
dei genitori per allontanarsi da casa: una volta rag-
giunta la maggiore età, infatti, il figlio non è più sogget-
127
Notiziario e varie
condizioni per l’accertamento del carattere eventual-
mente “di comodo” del matrimonio di un cittadino con
uno straniero – ha dato vita, appunto, a una generale
preclusione a contrarre matrimonio a carico di stranieri
extracomunitari non regolarmente soggiornanti nel ter-
ritorio dello Stato ». Il legislatore non ha insomma ragio-
nevolmente distinto caso da caso, nè ha coniato stru-
menti giuridici funzionali a questi riscontri, bensì ha
raccolto in un unico fascio vicende dalla fisionomia al-
quanto diversa. La disciplina d’attuazione di un diritto
fondamentale – qual è, appunto, il diritto a contrarre
matrimonio – non consente però simili (e pericolose)
scorciatorie e richiede anzi operazioni di cesello. Dalla
norma impugnata era pertanto scaturita una sorta di
criminalizzazione di un’intera categoria di persone:
quella degli stranieri “irregolari” (che, in ispecie, voles-
sero convolare a nozze). I quali – sia detto per inciso –
sono peraltro tali in base a vicende anche assai diverse e,
talvolta, senza un’effettiva e personale responsabilità in
questo senso. In ogni caso – come opportunamente
sottolineato dalla Corte – la disciplina dichiarata inco-
stituzionale aveva, di fatto, introdotto una generale pre-
clusione a contrarre matrimoni anche del tutto sinceri
tra irregolari e italiani. Di ben altra natura (più sofistica-
ta, “mirata” e chirurgica) devono insomma essere gli
strumenti che occorre eventualmente mettere in campo
al fine di raggiungere gli obiettivi sbandierati dal legisla-
tore all’atto dell’approvazione della disciplina ora an-
nullata. I diritti fondamentali vanno insomma “presi sul
serio” e (in materia) il legislatore deve sempre svolgere
sino in fondo e con scrupolo il suo mestiere.
*
to alla potestà dei genitori (art. 316 c.c.), e risulta per-
ciò inapplicabile l’art. 318 c.c. in tema di abbandono
della casa dei genitori o del genitore che esercita su di
lui la potestà.
Nei confronti del figlio, il padre non potrà perciò eser-
citare alcuna azione.
In capo alla madre, non sembra poi configurabile al-
cun dovere di comunicare al padre le notizie che lo inte-
ressano: nessuna indicazione in questo senso pare po-
tersi ricavare dalle norme dirette a regolare i rapporti fra
i coniugi, e così, in particolare, dall’art. 143 c.c. Anzi,
semmai, dall’ordinamento, e, in particolare, dalle norme
costituzionali concernenti la protezione dei diritti della
persona, potrebbero trarsi indicazioni nel senso della
configurabilità, in capo alla madre, di un dovere di tute-
lare la riservatezza del figlio.
Così che il padre non potrà esercitare alcuna azione
neppure nei confronti della madre.
 Indici

a cura di Giulia Benini, Giulia Gabassi, Sara Gualandi e Raffaele Palumbo

INDICE DELLE NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI

1. INDICE ANALITICO ALFABETICO

Voce 1a sottovoce 2a sottovoce Pag.

Appalti pubblici - Direttiva 2004/18/CE - legge n. 241 del 1990 111

Giurisdizione civile
Patto commissorio
Responsabilità civile
Responsabilità delle persone giu-
ridiche
Rifiuti
Successioni mortis causa
Unione europea
Violazione dell’ordine di respin-
gimento o di espulsione (rea-
to di)
- straniero - azione di responsabilità ex-
tracontrattuale 68
- ordine pubblico internazionale - legge n. 218 del 1995 68
- violazione dei doveri coniugali - risarcimento del danno non
patrimoniale 80
- falsità nelle relazioni o nelle
comunicazioni delle società di
revisione (reato di) - d. legisl. n. 39 del 2010 74
- localizzazione degli impianti
di recupero - legittimazione dei comuni li-
mitrofi al sito 109
- azione di simulazione - azione di riduzione 83
- efficacia delle decisioni della
Corte di Giustizia - rilevabilità dell’abolitio criminis
da parte della Corte di Cassa-
zione 98
- d. legisl. n. 286 del 1998 - Direttiva 2008/115/CE 98

2. INDICE CRONOLOGICO

CASSAZIONE CIVILE

Schede in formato tema

Sezione Data Numero Pag.

sez. un. 5 luglio 2011 14650 68

I 15 settembre 2011 18853 80

Schede

Sezione Data Numero Pag.

II 31 agosto 2011 17896 83

128
Studium Iuris, 1/2012 Indici

Massime

Sezione Data Numero Pag. Sezione Data Numero Pag.

sez. lav. 3 giugno 2011 12130 97 III 16 giugno 2011 13193 91

I 6 giugno 2011 12175 85 VI 16 giugno 2011 13221 86
I 6 giugno 2011 12177 86 I 16 giugno 2011 13229 92
sez. lav. 6 giugno 2011 12211 93 I 16 giugno 2011 13231 94
II 6 giugno 2011 12238 90 I 16 giugno 2011 13234 96
II 6 giugno 2011 12242 87 I 16 giugno 2011 13243 93
96 sez. trib. 17 giugno 2011 13293 96
97 II 17 giugno 2011 13385 86
III 7 giugno 2011 12274 92 II 17 giugno 2011 13395 97
III 7 giugno 2011 12278 95 III 20 giugno 2011 13467 96
III 7 giugno 2011 12286 92 III 20 giugno 2011 13488 97
II 7 giugno 2011 12291 89 VI 20 giugno 2011 13508 86
II 7 giugno 2011 12296 91 III 20 giugno 2011 13530 93
II 7 giugno 2011 12297 89 II 20 giugno 2011 13534 88
II 7 giugno 2011 12304 94 II 20 giugno 2011 13537 90
II 7 giugno 2011 12308 90 II 20 giugno 2011 13547 87
II 7 giugno 2011 12310 89 III 21 giugno 2011 13592 93
III 7 giugno 2011 12408 95 III 21 giugno 2011 13603 84
sez. un. 8 giugno 2011 12409 73 sez. un. 22 giugno 2011 13639 72
sez. un. 8 giugno 2011 12410 73 II 22 giugno 2011 13689 89
sez. un. 8 giugno 2011 12411 74 II 22 giugno 2011 13695 97
II 8 giugno 2011 12527 91 II 22 giugno 2011 13700 88
II 8 giugno 2011 12528 97 II 22 giugno 2011 13710 87
II 8 giugno 2011 12532 90 VI 23 giugno 2011 13747 84
sez. un. 9 giugno 2011 12538 72 I 23 giugno 2011 13827 96
sez. un. 9 giugno 2011 12543 73 sez. un. 24 giugno 2011 13908 72
I 9 giugno 2011 12624 97 sez. un. 24 giugno 2011 13909 72
I 9 giugno 2011 12628 92 sez. un. 24 giugno 2011 13910 73
I 9 giugno 2011 12634 90 I 24 giugno 2011 13968 96
I 9 giugno 2011 12646 86 I 24 giugno 2011 13969 92
III 9 giugno 2011 12685 94 II 24 giugno 2011 13979 91
III 9 giugno 2011 12686 92 II 24 giugno 2011 13983 92
III 9 giugno 2011 12693 85 III 27 giugno 2011 14107 94
sez. un. 10 giugno 2011 12722 72 II 27 giugno 2011 14178 88
I 10 giugno 2011 12730 86 II 27 giugno 2011 14179 88
I 10 giugno 2011 12737 85 II 27 giugno 2011 14180 90
I 10 giugno 2011 12738 85 II 27 giugno 2011 14182 86
II 10 giugno 2011 12854 86 II 27 giugno 2011 14187 93
II 10 giugno 2011 12864 87 II 27 giugno 2011 14194 87
II 10 giugno 2011 12872 94 II 27 giugno 2011 14197 89
sez.un. 13 giugno 2011 12895 73 sez. un. 28 giugno 2011 14319 71
sez.un. 13 giugno 2011 12898 72 II 28 giugno 2011 14331 88
sez.un. 13 giugno 2011 12907 73 III 30 giugno 2011 14402 95
III 14 giugno 2011 12960 94 III 30 giugno 2011 14410 93
95 II 30 giugno 2011 14453 90
II 15 giugno 2011 13097 87 II 30 giugno 2011 14460 89
II 15 giugno 2011 13099 90 II 30 giugno 2011 14461 91
II 15 giugno 2011 13101 88 II 30 giugno 2011 14463 90
II 15 giugno 2011 13108 91 II 30 giugno 2011 14472 88
III 16 giugno 2011 13179 95 II 30 giugno 2011 14473 87
III 16 giugno 2011 13184 85 II 30 giugno 2011 14474 89

129
Indici Studium Iuris, 1/2012

CASSAZIONE PENALE

Schede in formato tema

Sezione Data Numero Pag.

I 1 giugno 2011 22105 98

Massime

Sezione Data Numero Pag. Sezione Data Numero Pag.

V 2 maggio 2011 16852 106 108

VI 3 maggio 2011 17058 109 109
II 3 maggio 2011 17100 104 II 16 maggio 2011 19077 102
II 3 maggio 2011 17106 103 103
105 II 16 maggio 2011 19079 105
II 3 maggio 2011 17109 102 V 16 maggio 2011 19252 104
II 3 maggio 2011 17157 105 III 17 maggio 2011 19315 107
III 3 maggio 2011 17210 101 III 17 maggio 2011 19316 107
III 3 maggio 2011 17211 104 III 17 maggio 2011 19317 107
III 4 maggio 2011 17215 109 III 17 maggio 2011 19328 107
III 4 maggio 2011 17218 106 V 18 maggio 2011 19615 101
II 4 maggio 2011 17295 105 V 18 maggio 2011 19637 105
VI 5 maggio 2011 17303 103 V 18 maggio 2011 19639 102
VI 5 maggio 2011 17305 102 VI 19 maggio 2011 19700 101
II 5 maggio 2011 17344 102 III 19 maggio 2011 19725 102
IV 5 maggio 2011 17463 106 III 19 maggio 2011 19737 102
V 5 maggio 2011 17673 104 III 19 maggio 2011 19752 107
II 6 maggio 2011 17718 105 III 19 maggio 2011 19753 107
II 6 maggio 2011 17748 107 II 20 maggio 2011 20040 104
III 9 maggio 2011 17834 108 II 20 maggio 2011 20046 108
III 9 maggio 2011 17863 107 VI 20 maggio 2011 20085 103
III 9 maggio 2011 17873 108 VI 20 maggio 2011 20087 106
III 10 maggio 2011 18046 102 VI 20 maggio 2011 20094 103
VI 10 maggio 2011 18082 103 I 20 maggio 2011 20123 101
II 10 maggio 2011 18273 105 I 20 maggio 2011 20130 106
I 10 maggio 2011 18311 104 I 20 maggio 2011 20142 102
I 10 maggio 2011 18314 102 I 20 maggio 2011 20143 106
I 10 maggio 2011 18327 106 I 20 maggio 2011 20144 101
I 10 maggio 2011 18343 105 I 20 maggio 2011 20145 106
III 11 maggio 2011 18502 107 III 24 maggio 2011 20529 108
III 11 maggio 2011 18504 107 VI 25 maggio 2011 20937 109
III 11 maggio 2011 18533 108 VI 25 maggio 2011 20940 103
III 11 maggio 2011 18535 108 VI 25 maggio 2011 20944 101
V 11 maggio 2011 18565 108 II 26 maggio 2011 21000 103
I 11 maggio 2011 18575 105 IV 26 maggio 2011 21028 100
I 11 maggio 2011 18586 106 I 26 maggio 2011 21198 104
I 11 maggio 2011 18592 105 I 26 maggio 2011 21256 107
VI 12 maggio 2011 18841 103 VI 27 maggio 2011 21375 108
II 13 maggio 2011 18858 105 I 30 maggio 2011 21586 104
III 13 maggio 2011 18896 101

CONSIGLIO DI STATO

Sezione Data Numero Pag.

V 16 settembre 2011 5193 109
IV 16 settembre 2011 5207 111

130
 Tito Ballarino
Diritto internazionale privato italiano
Settima edizione

pp. XVI-332
ISBN: 88-13-30823-0 e 26,00

Quest’Opera si propone di dare un quadro completo del Diritto internazionale privato e

processuale vigente in Italia, comprensivo dei testi creati dall’Unione Europea: Conven-
zione di Bruxelles, reg.to Bruxelles I e II, Convenzione di Roma, reg.to Roma I e II.
Questi ultimi hanno dato un impulso decisivo alla trattazione congiunta, come si è fatto
in tutte le precedenti edizioni di quest’Opera, del diritto internazionale privato (le norme
sulla scelta di legge) e del diritto processuale civile internazionale (le norme sul potere di
giurisdizione e sul riconoscimento delle sentenza straniere).

In forma concisa, il testo esamina le problematiche con le quali la materia si è presentata

all’attenzione degli studiosi già da diversi secoli, per poi imporsi nell’attività legislativa di
tutti gli Stati europei.
Con questa settima edizione, il titolo dell’Opera perde volutamente l’aggettivo ’breve’ – il
volume non è più breve – e aggiunge l’aggettivo ’italiano’.
Novità

In vendita nelle migliori librerie, presso i nostri centri di documentazione e

distribuzione e sul sito www.cedam.com
 Ubaldo Perfetti
Ordinamento e deontologia forensi
pp. XXII-416
ISBN: 978-88-13-31284-8 e 35,00

Il testo spiega in maniera approfondita e con ricchezza di esempi, casi pratici e soluzioni of-
ferte dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, del Consiglio nazionale forense e del-
la Corte di Giustizia UE, la struttura e le caratteristiche dell’ordinamento professionale fo-
rense, nonché del Codice deontologico forense.
Prende in considerazione, in aggiunta, le principali leggi speciali che in qualche modo so-
no collegate al tema, tra cui il d. leg.vo 28/2010 sulla cd. mediazione civile suggerendo ar-
gomenti per una deontologia dell’avvocato/mediatore civile (normativa su cui la recente
ordinanza del TAR Lazio, sez. I, del 12.4.2011 di rimessione alla Corte costituzionale per
l’esame della legittimità degli artt. 5, co. 1, primo, secondo e terzo periodo e 16. co. 1 in
confronto agli artt. 24 e 77 Cost. ha steso un’ombra perché l’eventuale dichiarazione di in-
costituzionalità destrutturerebbe la parte essenziale della legge); commenta anche il dise-
gno di legge di riforma dell’ordinamento professionale approvato dal senato della Repubbli-
ca ed attualmente in discussione alla Camera dei deputati (AC-3900).
Costituisce, pertanto, uno strumento essenziale non solo per l’esame di Stato per l’abili-
tazione alla professione forense, ma anche per qualsiasi concorso nel quale sia richiesta la
conoscenza approfondita della materia.

L’appendice contiene:
1) Codice deontologico approvato dal Consiglio nazionale forense il 17 aprile 1997, nel te-
sto quale risulta dopo le modifiche apportate il 16 ottobre 1999, il 26 ottobre 2002, il 27 gen-
naio 2006, il 14 dicembre 2006 ed il 27 giugno 2008
2) Codice deontologico degli avvocati europei.
3) Formazione continua. Regolamento approvato dal C.N.F. il 13 luglio 2007
4) Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubbli-
ci essenziali. Deliberazione 13 dicembre 2007
5) Regolamento per il riconoscimento del titolo di avvocato specialista
Novità

In vendita nelle migliori librerie, presso i nostri centri di documentazione e

distribuzione e sul sito www.cedam.com
 Manuali di scienze giuridiche

Alberto Trabucchi
Istituzioni di diritto civile

A cura di Giuseppe Trabucchi

Quarantesima quinta edizione

pp. XXXIV-1286 e 64,00

ISBN: 88-13-30843-8

Trattasi di un aggiornamento puntuale e competente del notissimo Manuale: ogni argo-

mento viene seguito da un esperto che cura l’inserimento di tutte le novità.
L’Opera si conferma completa e autorevolissima mentre ogni edizione viene sempre più
affinata e migliorata.
È il più noto Manuale della materia, al punto da potersi ritenere un ‘classico’ del Diritto
privato.
Novità

In vendita nelle migliori librerie, presso i nostri centri di documentazione e

distribuzione e sul sito www.cedam.com
 Condizioni di abbonamento

L’abbonamento decorre dalla data di perfezionamento del contratto d’acquisto e comunque dal primo
numero utile. L’abbonamento si intenderà tacitamente disdetto in assenza di richiesta di rinnovo da co-
municarsi con contestuale pagamento del canone almeno 30 giorni prima della data di scadenza.
I fascicoli non pervenuti all’abbonato devono essere reclamati entro e non oltre un mese dal ricevi-
mento del fascicolo successivo. Decorso tale termine saranno spediti contro rimessa dell’importo.

ABBONAMENTO 2012
Italia r 150,00; Estero r 208,00

Il pagamento potrà essere effettuato tramite gli incaricati della Casa Editrice sottoscrivendo l’apposita ri-
cevuta intestata a WKI Srl - Cedam, oppure con un versamento intestato a WKI Srl - Cedam - Viale del-
l’Industria, 60 – 35129 Padova - utilizzando le seguenti modalità:
– Conto corrente postale 205351;
– Bonifico Cassa di Risparmio del Veneto Agenzia - Padova - via Valeri - CIN C • ABI 06225 CAB
12163 • c/c 047084250184 • IBAN IT 30 C 06225 12163 047084250184;
– Carta di credito Visa, Master Card, Carta Sì, American Card, American Express, Diners Club, Euro-
card specificando il numero e la data di scadenza.

Egregio abbonato,
ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30.6.2003, n. 196, La informiamo che i Suoi dati personali sono regi-
strati su database elettronici di proprietà di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in Assago Mi-
lanofiori Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trattamento e sono trattati da que-
st’ultima tramite propri incaricati.
Wolters Kluwer Italia S.r.l. utilizzerà i dati che La riguardano per finalità amministrative e contabili. I
Suoi recapiti postali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utilizzabili, ai sensi dell’art. 130,
comma 4, del D.lgs. n. 196/03, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi analoghi a quelli
oggetto della presente vendita.
Lei potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/03, fra cui il diritto di
accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazione per violazione di legge, di op-
porsi al trattamento dei Suoi dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comuni-
cazioni commerciali e di richiedere l’elenco aggiornato dei responsabili del trattamento, mediante
comunicazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. – PRIVACY – Centro Direzionale Mi-
lanofiori Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403.
DIREZIONE
Sergio BARTOLE - Ord. dell’Università di Trieste
Giorgio CIAN - Ord. dell’Università di Padova
Sebastiano CICCARELLO - Ord. dell’Università di Reggio Calabria
« Mediterranea »
Giorgio CONETTI - Ord. dell’Università di Varese-Como « dell’Insu-
bria »
Guido CORSO - Ord. dell’Università di Roma Tre
Luigi COSTATO - Ord. dell’Università di Ferrara
Giovannangelo DE FRANCESCO - Ord. dell’Università di Pisa
Giovanni DE CRISTOFARO - Ord. dell’Università di Ferrara
Maria Vita DE GIORGI - Ord. dell’Università di Ferrara
Giovanni GABRIELLI - Ord. dell’Università di Trieste
Fausto GIUNTA - Ord. dell’Università di Firenze
Giorgio MARASÀ - Ord. dell’Università di Roma « Tor Vergata »
Antonio MASI - Ord. dell’Università di Roma « La Sapienza »
Pietro MASI - Ord. dell’Università di Roma « Tor Vergata »
Francesco C. PALAZZO - Ord. dell’Università di Firenze
Andrea PUGIOTTO - Ord. dell’Università di Ferrara
Antonio SERRA - Ord. dell’Università di Sassari
Giorgio SPANGHER - Ord. dell’Università di Roma « La Sapienza »
Ferruccio TOMMASEO - Ord. dell’Università di Verona
Francesco VIGANÒ - Ord. dell’Università di Milano « Statale »
Enzo VULLO - Ord. dell’Università di Sassari
Alessio ZACCARIA - Ord. dell’Università di Verona

NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI a cura di Giovanni DE CRISTOFARO (Ord. dell’Univer-

sità di Ferrara), Guido CASAROLI (Ass. dell’Università di Ferrara)

REDAZIONE
Paolo VERONESI (redattore capo), Francesca BURASCHI, Silvia CALLEGARI, Francesco
OLIVIERO e Riccardo VILLANI

HANNO INOLTRE COLLABORATO A QUESTO NUMERO:

Giulio Carpaneto - Matteo Ceolin (Ric. Univ. Padova) - Federico Crivellari (Notaio in Tori-
no) - Guerino Fares (Ric. Univ. Roma Tre) - Costanza Honorati (Ord. Univ. Milano-Bicoc-
ca) - Jacopo Meini - Alessandra Palma (Avv. in Ferrara) - Guido Savio (Avv. in Torino) -
Manuela Verdone - Nunzia Paola Visconti (Avv. in Napoli)

La corrispondenza, inviata alla direzione o alla redazione del periodico, va indirizzata a

STUDIUM IURIS, Corso Ercole I d’Este n. 37, 44100 FERRARA
E-mail: cedamsi@global.it
Sede operativa CEDAM, Via dell’Industria, 60 – 35129 PADOVA
 ATTUALITÀ E SAGGI
Matteo Ceolin e Federico Crivellari, Ampliato l’ambito di applicazione dei privilegi
per i crediti tributari
Andrea Pugiotto, Cattive nuove in materia di ergastolo
Guido Savio, Legge Bossi-Fini: de profundis per i reati di inottemperanza all’ordine del
questore
Costanza Honorati, Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II: la nozione di re-
sidenza abituale del minore (Prima parte)

TEMI
Concorso per uditore giudiziario-Prova scritta di diritto penale, di Jacopo Meini e Ma-
nuela Verdone
Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati-Atto giudiziario su quesito proposto in mate-
ria di diritto civile, di Riccardo Villani
Concorso per notaio-Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi, di Nunzia Paola
Visconti

I Temi del prossimo numero

NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI
a cura di Giovanni De Cristofaro e Guido Casaroli

GIURISPRUDENZA DELL’UNIONE EUROPEA

a cura di Giulio Carpaneto

NOVITÀ LEGISLATIVE
a cura di Simona Droghetti

NOTIZIARIO E VARIE
Paolo Veronesi, “Questo matrimonio s’ha da fare”: incostituzionale il divieto di con-
trarre matrimonio in Italia per gli stranieri irregolari

Alessandro M. Basso, Allontanamento del figlio maggiorenne dalla casa dei genitori
ISBN 978-88-13-31674-7

00130879

& 16,00