I grandi sistemi giuridici. Norma = regola di diritto. Diritto = processo storico e disciplina tecnica, classificato per categorie.

Fonte di diritto = insiste sul processo di formazione della regola. => fonte di diritto = norma di diritto = regola di diritto. Esistono due tradizioni giuridiche nella cultura occidentale: Common Law, nei Paesi anglosassoni, Regno Unito e America, e inoltre nei Paesi satellite (con la colonizzazione). Il diritto nel Regno Unito non stato codificato, quindi non si ha un codice di riferimento e ci si serve dei casi giurisprudenziali: le sentenze, che assumono valore normativo. Da queste sentenze si estrae un principio giuridico e lo si applica ad altri casi concreti simili. Non c un codice, ma una raccolta di sentenze. Common Law legata alla sentenza che richiama la giurisprudenza e le fonti del diritto, ma anche la dottrina: ci che pubblicano gli studiosi del diritto fonte del diritto; Civil Law o tradizione romano-germanica, che affonda le proprie radici nel diritto romano. Questultimo non altro che la fonte comune dalla quale poi ogni Paese ha sviluppato il proprio diritto nazionale. Questa tradizione caratterizzata dalla presenza dei codici: Italia: Codice Civile (1942); Francia Code Civil (1804); Germania: Bundetgesetzbcht (1900). Gli strumenti giuridici sono diversi, ma il risultato lo stesso perch lidea di giustizia e pi o meno equivalente. Diritto europeo: processo di unificazione europea che tende a far scemare la differenza tra Common Law e tradizione romanogermanica che fino agli anni 60 (prima della nascita dellUnione Europea) era molto rigida, ora venuta meno perch ci sono organi con potere legislativo che producono norme che vengono recepite dai Paesi membri (leggi di recepimento) diventando cos norma nazionale: processo di armonizzazione della legislazione europea. LAmerica una potenza economica, e quindi una potenza anche a livello giuridico che tende a influenzare gli altri sistemi giuridici nazionali. Temi trattati diritto e norma giuridica. La norma un modello di comportamento generale (vale per chiunque si trovi in una determinata situazione) e astratto (vale in ogni situazione uguale a quella descritta nella norma); fonti di produzione del diritto, ci sono 2 fonti di diritto latto legislativo (Codice Civile); il precedente giudiziario (Common Law); applicazione delle norme giuridiche, struttura della norma (art. 2043 CC); quindi la norma una regola di comportamento condizionata, nel senso che se c un illecito ( troth), poi scatta una determinata conseguenza giuridica; interpretazione della norma letterale e sistematica; diritto privato: insieme di regole che riguardano le leggi disponibili, di cui il privato pu disporre (vendere, comprare, ), mentre il diritto pubblico si riferisce a un interesse generale; fonti del diritto: ogni atto idoneo a produrre una norma che ha conseguenza giuridiche (leggi, Costituzione, direttive CEE, regolamenti, ); situazioni giuridiche: in cui viene a trovarsi un soggetto per effetto dellapplicazione di una norma (diritto soggettivo: dovere, potere, obbligo, facolt, diritto assoluto diritti della persona - ,); fatti e atti giuridici: autonomia provata, facolt concessa ai privati di darsi proprie regole; autonomia privata, strumento di origine tedesca, Resgeschaft, o negozio giuridico.

Diritto privato comparato introduzione: nozione e definizioni; classificazione dei sistemi giuridici attraverso criteri di scelta (Ren David, Rodolfo Sacco, Mattei, Monateri); famiglia romano-germanica; contesto storico-culturale e idea di diritto comune (diritto privato europeo); modello francese: Code Civil; modello tedesco: Bundetgesetzbcht (BGB) e romanticismo; modello anglosassone di Common Law: equit = senso di giustizia adatto al caso; modello statunitense delle Law Schools: Law Economics, fondata dal prof Calabrese, una scuola di diritto, ovvero una dottrina, la pi importante a Chicago dellUniversit di Yale; istituto giuridico del contratto: contrat (F); Vertragt (D);

Contract (E).

INTRODUZIONE AL DIRITTO PRIVATO

Linguaggio e regole del diritto privato, G. Iudica - P.Zatti, 7.ed, Cedam, 2006

Cap I: Lordinamento giuridico.

Letimologia delle parole
1. 2. 3. 4. PAROLE DEL DIRITTO REGOLA / NORMA: prescrizione di comportamento REGOLA DI DIRITTO: regola prodotta da determinate fonti FONTE DEL DIRITTO: qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche precedente giudiziario

atto legislativo

5.

NORME DI PRODUZIONE delle regole: art. 70 Cost. ORDINAMENTO GIURIDICO: regole prodotte in conformit a un apparato di fonti.

Diritto:
LE PAROLE DEL DIRITTO due etimologie 1 Latino medievale Directus (rex regere- regola) -reg2 Latino classico Ius (da un pronunciamento sacro)

Governare secondo regole linearit, dirittura, normalit,

Ideale di giustizia Giudizio, giurisdizione, justice

T Recht, F droit, EN right, ESP derecho

Criterio di governare secondo criteri di giustizia non soggettivo ma condiviso socialmente

Il diritto nei vari contesti:

DIRITTO 1 Diritto in senso oggettivo: diritto come insieme di regole (stabilite da un testo)(es. il diritto penale regole con carattere di legalit

testo legislativo (riferimento cartaceo) secondo certe procedure (art. 70 Cost. che definisce liter-legislativo); norma, intesa come prescrizione di comportamento (art. 2043 CC: illecito civile fattispecie concreta obbligo di risarcimento)
2 Diritto in senso soggettivo: diritto come posizione giuridica spettante a un soggetto: libert facolt es voto e studio

Norma Norma = regola: prescrizione di comportamento dalla quale si possono ricavare 3 caratteri: comportamento obbligatorio: (art. 2043 CC) > dovere: il comportamento deve essere tenuto; comportamento vietato: (es. concorrenza sleale) > divieto: il comportamento non deve essere tenuto; comportamento lecito: (es. vendita) liceit > il comportamento pu essere tenuto, a cui corrispondono situazioni giuridiche soggettive particolari: dovere; divieto; possibilit,

dalle quali si possono individuare 4 tipi di regole: individuale: riguarda il comportamento di un individuo; concreta: riguarda una situazione concretamente determinata, loggetto del comportamento concreto; generale: la pi frequente (art. 2043 CC: qualunque fatto, ogni volta che); astratta: vale in ogni situazione uguale a quella descritta. la regola di diritto che per ipotesi generale e astratta, non una regola di diritto ad personam.
COME DISTINGUERE LE REGOLE GIURIDICHE DALLE REGOLE MORALI? Il criterio di riconoscimento che quelle giuridiche sono le sole suscettibili di essere applicate (e imposte) da un giudice

Ma come il giudice le riconosce? Negli ordinamenti moderni, il giudice applica le norme derivate secondo i modi di produzione (cd. dallordinamento medesimo

fonti del diritto) riconosciuti

La regola deve essere applicata per essere efficace, e dunque subentra lidea di sanzione: se non ti comporti come prescritto dalla regola di diritto, ti esponi a delle sanzioni, che consentono appunto lapplicazione della regola di diritto, e possono essere di vario tipo: sanzione amministrativa > ammenda; sanzione penale > coercizione fisica, carcerazione; sanzione civile > risarcimento.

La norma efficace perch affidata allautorit di un giudice che ha il potere di applicare queste regole di diritto, in particolare le regole giuridiche, le quali sono le sole ad essere applicate e imposte da un giudice, quindi si fa riferimento ad unautorit competente per la loro applicazione (idea di riconoscimento: le regole giuridiche a differenza di quelle morali devono essere imposte da un giudice). Il giudice per deve applicare solo alcune regole di diritto, quindi subentra un criterio di selezione delle norme, bisogna fare una scelta. Il giudice allora applicher solo le regole che sono derivate secondo i modi di produzione riconosciuti dallordinamento medesimo: il giudice applicher le norme che il suo stesso ordinamento giuridico riconosce come tali in conformit con i modi di produzione, quindi regola di diritto solo quella che si forma secondo uno dei modi di produzione previsti dallo stesso sistema (art. 70 Cost.). solo dopo un certo iter-legislativo che un documento diventa legge, suscettibile ora di applicazione da parte del giudice, quindi si pone il problema delle fonti del diritto: come viene prodotto il diritto? Le regole di diritto si chiamano cos perch sono legittimate sulla base di fonti idonee a produrre queste regole (fonti di produzione). Per fonte di diritto si intende ogni atto o fatto giuridico idoneo a produrre la regola di diritto. Ogni ordinamento giuridico, come insieme di norme giuridiche, contiene un apparato di selezione delle norme, in Italia abbiamo la Costituzione, le leggi, le direttive e norme UE, i regolamenti, e gli usi. A grandi linee esistono 2 tipi di fonti:
REGOLE LEGALI legittimate sulla base di fonti idonee a produrle (fonti di produzione)

Apparato fonti - Costituzione - Leggi - Regolamenti

Case law Precedente giudiziario

Atto legislativo

legge solo ci che lordinamento considera come tale, e cio solo determinati testi che soddisfano un certo iter-legislativo e sono regole di diritto solo quelle che si possono ricondurre ai modi di produzione della norma giuridica
Apparato di selezione: sono regole di diritto solo quelle che si possono ricondurre ai modi di produzione della norma giuridica Apparato di chiusura: regole di diritto solo quelle selezionate dalle fonti (possibilit apertura: interpretazione + clausole generali

la fonte intesa come atto legislativo, come legge, diritto oggettivo (Costituzione, leggi, regolamenti), dove le sentenze emanate dai giudici non sono fonte di diritto, ma solo applicazione del diritto oggettivo, di un testo gi previsto (principio di diritto); il precedente giudiziario nei sistemi di Common Law ( Keys law): le sentenze dei giudici che costituiscono il diritto oggettivo, e partire da queste sentenze i giudici estraggono dal caso concreto un principio di diritto.

differenziazione si sta attenuando > regole di diritto privato internazionale: armonizzazione su certe materie, perch lambito di competenza viene allargato. Il giudice applicher solo le regole di diritto selezionate dalle fonti di produzione Il giudice a volte potr intercettare la regola di diritto, e in questo modo c un po di soggettivit che entra in gioco e attraverso il potere di interpretazione del giudice la regola di diritto pu evolvere, sempre entro certi limiti, e poi ci sono anche tecniche giuridiche che consentono alla regola di evolvere: clausole generali. Una clausola generale ad es. il dovere di correttezza (es. divulgare determinate informazioni, mantenere il segreto, ) e quindi il giudice attraverso le clausole generale consente al diritto di evolvere e consento una certa apertura del sistema delle fonti. Le fonti del diritto italiano si trovano nellart. 1 delle Disposizioni Preliminari del Codice Civile del 1942. Il nostro Codice Civile sempre preceduto dalla Costituzione e per es. il GBG non ha la Costituzione della Repubblica Tedesca, e nemmeno il Code Civil. In Italia invece il fatto che nel Codice Civile ci sia anche la Costituzione significa che ci sono legami tra i 2: la Costituzione allora non riguarda solo lorganizzazione e la divisione dei poteri, ma contiene anche norme che riguardano i singoli, gli individui come titolari di determinati diritti (art. 32 Cost.: diritto alla salute). Quindi la Costituzione italiana

interessante e importante pi di quella delle altre Repubbliche straniere perch contiene disposizioni che riguardano lorganizzazione tra privati, andando al di l della semplice organizzazione dei poteri. Poi c anche il Trattato sullUnione Europea, firmato a Lisbona nel dicembre 2007 e presente come la Costituzione, allinizio del Codice Civile. Infine, prima del Codice Civile vero e proprio ci sono una trentina di articoli che sono le Disposizioni Preliminari che riguardano la legge in generale, e lart. 1 fa un elenco delle fonti del diritto italiano, ma essendo il Codice Civile del 1942 e la Costituzione del 1948, nellelenco delle fonti al primo posto ci sono le leggi, poi i regolamenti, le norme corporative e gli usi. In seguito questo elenco stato modificato e:
FONTI DEL DIRITTO ITALIANO (art. 1 Disp. Prel.) (1942)

al primo posto stata messa la Costituzione come fonte primaria del diritto italiano; 1948 che serve come criterio di interpretazione di altri articoli del Codice Civile (art. 32 Cost. sulla salute art. 2043 CC sullillecito civile); poi le normative dellUE (trattati da Roma a Lisbona, i regolamenti della CE e direttive). Mentre i regolamenti sono self-executing (es. per il franchising), il regolamento europeo direttamente applicabile nellordinamento giuridico dei vari Stati nazionali; le direttive invece, per essere parte integrante del diritto nazionale dei vari Stati membri, ha bisogno di una legge di recepimento per diventare una norma nazionale. Le direttive inoltre riguardano solo alcuni settori in cui gli Stato membri hanno delegato le loro competenze ai vari organi dellUE (Commissione, Parlamento, Consiglio). Inoltre compresa anche la Carta dei Diritti Fondamentali del Cittadino Europeo (es. diritto alla dignit); le leggi in senso ampio di atto legislativo che comprende: sia le leggi parlamentari, che i decreti legislativo, e le leggi regionali (decentramenti regionale); i regolamenti; gli usi.

Nellelenco originario erano previste anche le norme corporative che per sono sparite (residuo del regime fascista). Da questelenco si pu ricavare un principio di gerarchia, e il giudice far riferimento a questo tipo di fonti del diritto italiano perch sono fonti del diritto. La Costituzione Italiana importante perch non riguarda solo lorganizzazione e il funzionamento dellapparato statale, ma contiene anche i principi fondamentali del diritto privato, integrando il Codice Civile che contiene le regole applicabili ai privati, e in particolare tra i principi fondamentali c la tutela dei diritti inviolabili della persona (libert, libert di religione, diritto al lavoro, diritto alla salute, libert di riunione e di associazione, tutela della cultura, della famiglia e della propriet ). Questi principi fondamentali sanciti dalla Costituzione sono rilevanti come criterio interpretativo di alcune norme previste nel Codice Civile. es. lart. 32 Cost. che riguarda il diritto alla salute, viene usato come criterio di interpretazione nella materia di illecito civile.
Sistema delle fonti = apparato di selezione delle regole diritto solo ci che lordinamento definisce come diritto attraverso lindicazione delle fonti selezione pi o meno rigida

ITALIA chiusura ordinamento: fonti scritte, solo atto legislativo come fonte

regole tramite le quali si

pu dire che una norma di diritto fonte del diritto;

COMMON LAW apertura: precedente giudiziario,equit, interpretazione, clausole generali (correttezza).

Le Preleggi, o Disposizioni sulla legge in generale, sono una serie di articoli (31) inseriti allinizio del Codice Civile, che riguardano la legge in generale e le fonti del diritto. Lart. 1 indica appunto le fonti del diritto, latto legislativo (contenuto) in senso ampio e in particolare (specificazione).
NORMATIVE EUROPEE: Trattati e leggi parlamentari: Roma, Maastricht (19921993), Amsterdam (cittadino europeo), Lisbona glob e camb. Climatici (13.12.2007); Regolamenti: immediata efficacia nel diritto interno Stati membri;

affinch questi adeguino la loro legislazione al contenuto della direttiva. Gli Stati hanno 5 anni di tempo per recepire la direttiva europea, e se non la recepiscono entro quel termine, scattano sanzioni pecuniarie. la direttiva necessiti di un atto di recepimento, significa che la direttiva non self-executing , in alcuni casi per la direttiva di immediata applicazione se la direttiva contiene disposizioni incondizionate, chiare e sufficientemente precise
Direttive armonizzazione legislazioni nazionali = prescrizioni rivolte agli Stati membri.

Per attuare queste normative europee che vengono a far parte dellordinamento giuridico nazionale, la norma europea diventa norma nazionale, c un meccanismo in Italia per cui ogni anno in Parlamento si vota la legge comunitaria annuale che un efficace strumento di attuazione delle normative europee, le leggi: in Italia in senso ampio si intendono: leggi parlamentari; decreti legislativi; decreti legge; leggi regionali (Stato decentrato);

i regolamenti: norme di attuazione delle leggi; gli usi / le consuetudini: non tutti gli usi sono normativi, si trovano al quinto posto, perch sono una fonte sussidiaria del diritto. Luso diventa fonte del diritto:
USI o CONSUETUDINE fonte sussidiaria se richiamo a una delle fonti primarie, art. 1374 CC; la materia non regolata da altre fonti: generale e costante uniformit di comportamento + convinzione di osservare un obbligo giuridico.

1. 2.

LEGGE 2 presupposti per lentrata in vigore: la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale; periodo di vacatio legis, periodo di 15 giorni tra la pubblicazione e lapplicazione della legge per consentire teoricamente al cittadino di andare a informarsi, a consultare la Gazzetta Ufficiale. Trascorso questo periodo di 15 giorni la legge vincolante per tutti, a prescindere dal fatto che il cittadino sia stato in grado o meno di prendere conoscenza di questa legge ignorantia legis no excusat , lignoranza della legge non una scusante la legge si applica sempre (validit territoriale), che sia conosciuta o meno. La legge vale solo per lavvenire, dallentrata in vigore in poi: principio dellirretroattivit della legge, non vale per il passato, ma solo per il futuro, ed previsto dallart. 11 delle Preleggi. Per pi leggi possono trovare applicazione riguardo a una determinata fattispecie, e quindi sorge la questione di quale legge debba prevalere, e sar quella pi recente, perch c un principio cronologico, sancito dallart. 15 delle Preleggi, che parla dellabrogazione delle leggi, prevedendone 3 ipotesi: abrogazione espressa: le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, quindi le leggi anteriori che riguardano la stessa questione sono abrogate in modo espresso; abrogazione tacita, implicita per incompatibilit tra le nuove disposizioni e le precedenti, tra la nuova e la vecchia legge prevale quella pi recente, anche se non espressamente scritto nella nuova legge, o perch la nuova legge regola lintera materia gi regolata dalla legge anteriore: c una nuova legge che disciplina in modo pi estensivo una materia che era solo in parte regolata da una legge precedente; dichiarazione di incostituzionalit da parte della Corte costituzionale, il problema dellillegittimit costituzionale. Il giudice chiamato ad applicare una legge solleva la questione della costituzionalit della legge e si appella alla Corte costituzionale che a sua volta chiamata a decidere sul carattere presunto o meno di incostituzionalit della legge, se la legge non conforme alla Costituzione, e poich questultima la fonte suprema, le leggi emanate dal Parlamento devono essere conformi ad essa, e se no sono conformi, non saranno vincolanti e non potranno entrare a far parte dellordinamento giuridico, non saranno norme giuridiche. Diversamente in Francia lincostituzionalit di una legge pu essere sollevata solo entro un determinato periodo dopo lentrata in vigore della legge, e trascorso questo termine il giudice ordinario non pu pi sollevare la questione dellincostituzionalit della legge; mentre in Italia, a prescindere dal momento storico in cui stata adottata questa legge, il giudice ordinario, chiamato ad applicare questa legge, pu sempre chiedere il parere della Corte costituzionale se ritiene che la legge sia incostituzionale; la Corte costituzionale poi si pronuncia ed eventualmente dichiara lincostituzionalit della legge. Anche nei Paesi di Common Law c un procedimento che richiama questa verifica di incostituzionalit.

Altra modalit per abrogare una legge il referendum, previsto dallart. 75 della Costituzione, parlando di referendum popolare abrogativo di una legge o di un atto avente valore di legge. Il referendum non previsto in altri ordinamenti giuridici, proprio una modalit di democraticit, e quindi la Costituzione italiana tratta degli elementi molto spinti di democraticit. La desuetudine la costante disapplicazione della legge, e non una modalit di non applicazione della legge, non determina linefficacia della legge, la quale efficace anche se viene disapplicata, e se viene disapplicata subentrano sanzioni. Fonti di produzione e fonti di cognizione:
LE FONTI DI PRODUZIONE legge decreto legge decreto legislativo ecc atti o fatti idonei a produrre norme giuridiche

vanno distinte da LE FONTI DI COGNIZIONE

Costituzione codici ecc

strumenti attraverso i quali si viene a conoscenza delle norme

I CODICI sono testi unici (tramite decreti legislativi) cio raccolte di norme organiche e sistematiche riguardo una questione

quello precedente del 1865 costatava di soli 3 libri, seguendo il modello francese, e riguarda in particolare i rapporti personali e patrimoniali tra privati 2969 articoli divisi in 6 libri:
- CODICE CIVILE 1942 - CODICE DI PROCEDURA CIVILE - CODICE PENALE - CODICE DI PROCEDURA PENALE - CODICE DELLA NAVIGAZIONE

I) delle persone e della famiglia;(matrimonio persona fisica e giuridica, ente) II) delle successioni a causa di morte; III) della propriet contratti e illeciti; IV) delle obbligazioni; contratto e illecito V) del lavoro (commercio); VI) della tutela dei diritti

preceduti da 31 articoli detti preleggi

o Disposizioni Preliminari al Codice Civile

Il codice lo strumento che consente di dividere le tradizioni giuridiche: da una parte ci sono gli ordinamenti giuridici codificati che prevedono la nozione di codice; dallaltra parte quelli di Common Law che non funzionano a partire da codici, ma bens sul precedente giudiziario. Il precedente giudiziario non fonte di diritto nel nostro ordinamento, ma fonte di diritto nella Common Law. Nellart. 1 delle Preleggi c questelenco delle fonti del diritto, ma non si fa riferimento n alla giurisprudenza, n alla dottrina, e quindi nessuna delle due fonte del diritto. Lart. 1 delle Preleggi fa una distinzione tra i poteri: il potere legislativo, che lunico che pu produrre fonti del diritto, legittimato a creare, produrre la norma di diritto ed e fonte del diritto latto legislativo; il potere giudiziario, che chiamato non a produrre una fonte del diritto, ma solo ad applicarla.
DOTTRINA GIURISPRUDENZA Art. 1 Preleggi: divisione potere legislativo / giudiziario DOTTRINA: no fonte diritto opinione dei giuristi GIURISPRUDENZA: sdecisioni dei giudici processo di codificazione NO fonti diritto (senso formale)

STRUMENTI DI EFFETTIVA EVOLUZIONE DEL DIRITTO Sentenze Corte di cassazione: funzione di indirizzo (sezioni unite) Dottori (maestri di sapienza giuridica)

Corte di cassazione che giudica lapplicazione del diritto, ed allapice del sistema giurisdizionale, ha una funzione importante perch pu indirizzare levoluzione del diritto tramite proprie sentenze, soprattutto quando produce una sentenza a sezioni unite. In questo senso c un avvicinamento tra la tradizione romano-germanica (atto legislativo) e la tradizione di Common Law (sentenza), c un progressivo procedimento implicito di avvicinamento. le decisioni della Corte di cassazione possono costituire un segnale di evoluzione del diritto, che poi deve essere recepito / accolto dal legislatore; e in misura minore, anche la dottrina: scrivendo su varie riviste giuridiche, si pu formare un certo indirizzo che pu a sua volta costituire un segnale di cambiamento che viene lanciato al legislatore.

Cap II: Lapplicazione delle norme giuridiche.

Per poter applicare una norma giuridica bisogna prima capire la struttura della norma giuridica.
SCHEMA LOGICO NORMA GIURIDICA (se) fattispecie norma con conseguenze Regole di comportamento GENERALE e ASTRATTA

Concreta (situazione pratica)

Contenuto prescrittivo della norma Astratta (situazione-tipo descritta dalla norma)

SUSSUNZIONE Es.: art. 2043 codice civile (se) fatto doloso o colposo dannoso obbligo di risarcire il danno

Il lavoro del giudice di far combaciare questa fattispecie astratta con la fattispecie concreta, se c corrispondenza tra le 2, allora il giudice applicher lart. 2043 che imporr al danneggiante lobbligo di risarcire il danno. il procedimento tra la fattispecie astratta (presente nella norma) e la fattispecie concreta (lavoro del giudice), si chiama sussunzione: il giudice deve cercar di far corrispondere la fattispecie concreta alla fattispecie astratta per poter applicare la norma, per poter determinare una regola di comportamento che ha un contenuto prescittivo: impone, obbliga a un determinato comportamento. La fattispecie concreta ha rilevanza giuridica, un fatto giuridico. Il fatto di collegare una fattispecie a determinate conseguenze giuridiche, implica che la fattispecie presa in considerazione ha rilevanza giuridica. Il collegamento tra fattispecie

e comportamento fa riferimento al processori sussunzione, lavoro del giudice che deve far combaciare la norma concreta con la norma astratta per poter applicare una determinata norma giuridica, un determinato comportamento. La norma una regola di comportamento, dice quale comportamento tenere in determinate situazioni, quindi la regola di comportamento va vista come un messaggio linguistico.
RAPPORTI TRA NORME E DISPOSIZIONE Norma = regola di comportamento Messaggio linguistico 1. Norme non scritte (consuetudine) 2. Norme scritte: codici Formulazione immediata norma

Norma = disposizione normativa (testo) Attribuire significato e interpretare art 12 preleggi

Per applicare una norma occorre dare un significato al testo che diventa cos regola di comportamento. Linterpretazione si fa secondo vari criteri, e ci sono 2 criteri in generale che riguardano linterpretazione del testo: compatibilit con le altre disposizioni dello stesso testo; secondo criteri arbitrari, razionali. Formulare una regola di comportamento pu essere pi o meno facile, linterpretazione pu essere pi o meno facile: in alcuni casi la regola di comportamento nel codice civile, attraverso un solo articolo (ipotesi pi facile) (Es.: art. 927 CC: la regola di comportamento prevista dalla stessa norma ed prevista con un solo articolo); andare a leggere pi articoli (Es.: art. 2043 CC rinvia agli artt. 2056 valutazione danni , 2049, 1223 illecito contrattuale , 1226, 1227, ); riferimento a una disposizione dove previsto solo il presupposto applicativo (Es.: art. 1470: vendita in generale). Una volta qualificata la fattispecie, una volta individuato il presupposto di applicabilit, il giudice dovr poi andare a vedere la regola di comportamento attraverso altri articoli. Interpretazione del testo: norma scritta = disposizione normativa = norma che implica ci sia stata questa interpretazione per attribuirle un significato. Linterpretazione in Italia disciplinata attraverso vari criteri previsti nelle Preleggi, nellart. 12 che elenca i criteri di interpretazione della legge. Il I comma fa riferimento: allinterpretazione letterale si da un significato a una parola in connessione con le altre parole; allinterpretazione logica (teleologica) lintenzione del legislatore, si fa riferimento agli scopi da egli perseguiti (ratio legis), utile far riferimento ai lavori preparatori della legge. Esistono tuttavia altri criteri di interpretazione: interpretazione restrittiva privilegia meno risultati; interpretativa estensiva privilegia pi risultati; interpretazione giudiziale fatta dal giudice nellapplicare una disposizione, pu interpretarla se il significato non immediato (non ha valore di fonte del diritto); interpretazione dottrinale fatta dagli studiosi del diritto attraverso varie riviste giuridiche; interpretazione autentica fatta dal legislatore (non una persona, ma un organo), pu combaciare con linterpretazione logica. Sistema. Lordinamento giuridico un insieme razionale e unitario di norme, regole di comportamento, istituto giuridico: complesso di regole di comportamento funzionali a un unico fine. Il codice civile composto da libri, ognuno dei quali a sua volta diviso in titoli ai quali corrisponde un determinato istituto giuridico, inteso come insieme di regole che riguardano un determinato problema dellorganizzazione sociale (1.delle persone fisiche; 2.delle persone giuridiche, ) indice sistematico, disciplina dellistituto. I vari titoli del codice civile sono coerenti, ma anche interdipendenza tra i vari articoli, e tutto ci ci da lidea di sistema come sistema razionale, coerente e interdipendente di regole, di norme. comma II, dove si fa riferimento a un certo tipo di interpretazione: lanalogia legis. Esistono 2 tipi di analogia: analogia legis quando c una lacuna, ovvero la fattispecie non espressamente prevista nel codice civile, il giudice fa riferimento a una legge simile; analogia iuris quando c una lacuna, non si fa riferimento a una legge simile, ma si fa riferimento ai principi generali dellordinamento giuridico (es.: libert testamentaria, libert dei beni, libert di matrimonio, ), il giudice non pu rifiutare di decidere, ma deve dare una risposta facendo riferimento sia a una regola di comportamento prevista in una legge, in una norma scritta, sia anche interpretando una norma e facendo anche applicazione di principi generali dellordinamento giuridico. Lanalogia un tipo di interpretazione alla quale si ricorre quando c una lacuna nellordinamento giuridico,

IL DIVIETO DI ANALOGIA Art. 14 disp. prel.: Linterpretazione analogica non si pu effettuare per: le leggi penali; nullum crimen sine lege le leggi eccezionali Proprio perch si tratta di norme eccezionali non si pu applicarle a casi simili o a materie analoghe. Il problema che occorre interpretare se una norma sia eccezionale o meno.

Cap III: Il diritto privato e le sue fonti.

DIRITTO PRIVATO: disciplina interessi disponibili che lindividuo pu disporre

strumenti principali
1 Reciproca eguaglianza fra le parti; 2 Autonomia privata (contratto)

possibilit concessa al privato di darsi regole proprie art. 1321 CC: Il contratto laccordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale
Disciplinati dal Codice Civile

DIRITTO PUBBLICO: norme che disciplinano interesse generale

1.

Supremazia;

linteresse generale superiore rispetto allinteresse particolare del singolo;

RIGUARDA attivit organi costituzionali, Pubblica Amministrazione amministrativo, il diritto penale e il diritto processuale ,) prevenzione e repressione reati, svolgimento processo

Vincolo allo scopo; interesse generale (diritto

I codici

LA CODIFICAZIONE processo storico nascono: per esigenze di chiarezza e certezza invece che complessit; per esigenze di riscatto dal particolarismo giuridico idea di status (diritti e obblighi)personali carattere rivoluzionario rif. Riv. francese Code Civil, 1804; Napoleone ideali rivoluzionari del 1789 ABG, 1811; Austriaco Codice Civile, 1865; ITALIANO Codice di Commercio it, 1882; BGB,tedesco 1900. poi unificati nel 1942, ripetutamente novellati (riforma di una parte) e continuamente innovati con legislazione speciale

Nel 1942 il legislatore italiano ha ritenuto opportuno fondere il codice civile e il codice di commercio precedenti in un unico codice civile del 1942 che comprende un libro V del lavoro che contiene gran parte delle norme che erano previste nel codice di commercio del 1882. questa unificazione viene descritta come commercializzazione del diritto privato, ovvero la fusione e riunificazione del codice civile del 1865 con il codice di commercio del 1882 che hanno avuto come obiettivo di far passare una parte commerciale nel codice civile che stato commercializzato e comprende il libro V che si chiama del lavoro ma che in realt riguarda il commercio (le societ, limpresa, ) e attraverso questo passaggio il codice civile ha disciplinato anche materie che una volta erano considerate commerciali.
PRIMA CODIFICAZIONE: PARTICOLARISMO GIURIDICO oscurit e incertezza diritto status personali

1. complessit fonti del diritto: NON UGUALI bisognava vedere condiz. giuridica statuti municipali, statuti delle corporazioni, regole della gerarchia feudale, diritto della Chiesa, costumi, diritto romano (istituti di Giustiniano); 2. complessit autorit giudicanti: vari organi giurisdizione feudale, municipale, canonica,

Questa distinzione tra diritto privato e dritto commerciale nasce nel Medioevo, dalla preoccupazione di trovare delle regole specifiche a determinate attivit economiche che riguardano in particolare il commercio, lartigianato e la banca e per disciplinare queste attivit economiche cerano 2 strumenti in particolare: il ricorso alluso fonte sussidiaria del diritto che riguarda soprattutto lambito commerciale, disciplinare in modo specifico attraverso il diritto particolare le attivit economiche svolte da questi cittadini;

lautorit competente era costituita dalle corporazioni esclusione dalla corporazione implicava il divieto di svolgere una determinata attivit economica, limpossibilit di praticare un determinato commercio. corpus di regole e avevano un potere di disciplina, di sanzioni quando la regola non veniva applicata avevano anche il privilegio del foro, di giurisdizione: la corporazione era giudice della controversia, era sede naturale di soluzione delle proprie controversie. Il Codice Civile del 1865 stato molto influenzato dal Code Civil del 1804, sia nella struttura (comprende solo 3 libri), sia nella disciplina, nel modo di regolare le materie previste nei vari libri.
CODICE CIVILE, 1865 Modello francese 3 libri: 1. le persone (soggetti e diritto di famiglia);capacit giuridica uguaglianza di fronte alla legge, persone con diritti e doveri 2. la propriet (propriet fondiaria);ricchezza x sfruttamento terra 3. modi di acquisto della propriet (successione ereditaria, contratto, obbligazione, ) COSA Pi IMPORTANTE : PROPRIET

CODICE DELLA PROPRIETA DIRITTO PRIVATO E RELAZIONI INTERNAZIONALI disciplina applicabile in 2modi DIRITTO UNIFORME: senn diritto int. privato

1. 2.

diritto uniforme dei diritti interni dei vari Stati direttive di armonizzazione delle varie legislazioni interne
convenzioni internazionali IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO: disciplina i casi in cui in un dato rapporto vi sia un elemento di estraneit rispetto al nostro ordinamento

In Italia queste norme di diritto internazionale privato sono previste e state inserite in una legge specifica, sempre prima del Codice Civile, numero 218 / 1995, intitolata Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. Prima del 1995 le norme di diritto internazionale privato facevano parte delle Preleggi, che fino al 1995 prevedevano 31 articoli, e poi da quando entrata in vigore questa legge, sono spariti 14 articoli (quindi ora constano si soli 17 articoli) perch quello che era previsto dagli articoli 18-31 delle Preleggi ora confluito in questa legge del 1995 molto pi organica. collegamento con cui individuare il diritto applicabile. Per poter applicare un determinato diritto nazionale, esso deve essere collegato, deve avere un collegamento privilegiato con il caso di specie.
LEGGE 31.05.1995 / n. 218: stabilisce i criteri di collegamento con cui individuare il diritto applicabile: la legge nazionale regola: capacit delle persone, rapporti familiari, successione; la lex rei sitae regola: diritti sui beni, forma atti giuridici; la volont delle parte regola: contratti.

Cap IV: Le situazioni giuridiche.

La norma un obbligo di comportamento ed a sua volta il risultato dellinterpretazione di una disposizione normativa, di un testo (norma = testo + interpretazione). significa che un soggetto tenuto ad un certo comporto nei confronti di un altro soggetto, quindi lidea di norma implica che ci siano almeno due soggetti, perch lobbligo di comportamento implica titolare che deve tenere un certo comportamento nei confronti di un destinatario , e ognuno dei due investito di una situazione giuridica soggettiva: si prende in considerazione la posizione di un soggetto che deve tenere un comportamento e si prende in considerazione la situazione giuridica di colui che subisce questo comportamento. Il soggetto il cui interesse protetto da questa regola di comportamento, si trova in una situazione giuridica attiva: si prende in considerazione il soggetto e poi la norma che lo vuole tutelare; laltro soggetto, invece, il cui interesse viene sacrificato, si trova in una situazione giuridica passiva (es.: art. 927 CC). Ci sono alcune situazioni giuridiche dette elementari perch consentono di costruire delle relazione giuridiche: dovere o obbligo limposizione di un determinato comportamento (es.: art. 927: tutela dellinteresse del proprietario della cosa obbligo di restituzione: comportamento dovuto). Il dovere pu essere espresso in modo positivo (deve, tenuto a, ha lobbligo di) o negativo (non pu): ad ogni illiceit corrisponde un diritto; facolt corrisponde allidea di possibilit che pu avere due significati: potere (es.: art. 1392 CC: vendere la propria casa) la capacit di ottenere un determinato risultato che ha conseguenze giuridiche si guarda al risultato; libert (posso = mi consentito fare questa determinata azione) (es.: art. 841 CC), soggezione situazione di un soggetto che subisce le conseguenze dellesercizio di un potere altrui (es.: art. 874 CC); onere il diritto si limita a stabilire che un certo risultato pu essere ottenuto solo da chi terr un determinato comportamento: si prende in considerazione non tanto il comportamento da tenere, quanto il risultato procurato da un comportamento (es.: art. 2697 CC): si guarda al risultato, non alla premessa. A ogni situazione giuridica soggettiva ne corrisponde unaltra: a un diritto corrisponde un obbligo.

Il diritto oggettivo linsieme delle norme, delle regole giuridiche, mentre il diritto soggettivo un concetto essenziale con il quale si sottolinea che a un soggetto viene conferito un determinato interesse preso in considerazione da una norma che assicura la soddisfazione di un determinato interesse (economico o morale). definizione unitaria a questo concetto fondamentale del diritto soggettivo coincidenza con la facolt di agire, perch allinizio il diritto soggettivo per eccellenza era il diritto di propriet (nel primo codice Code Napolon la propriet era listituto fondamentale), per cerano dei limiti: il potere concesso dalla norma per la soddisfazione di un interesse particolare non pu essere modellato sul diritto di propriet perch limitato (dal Codice Civile), di per s limitato; riferimento al diritto di credito, il diritto di esigere dal debitore un determinato comportamento per soddisfare linteresse del creditore una pretesa che un altro si comporti in un determinato modo da poter soddisfare il mio proprio interesse. Quindi si data la seguente definizione di diritto soggettivo: il potere conferito da una norma per la tutela primaria e diretta del proprio interesse legittimo.
DIRITTO SOGGETTIVO Situazione di possibilit, libert, vantaggio, garantita dallordinamento giuridico concatenati INTERESSE LEGITTIMO Interesse al corretto comportamento della pubblica amministrazione

TUTELA GIURISDIZIONALE Giudice civile Giudice amministrativo

Sempre tra situazioni giuridiche, ce ne sono altre in cui si combinano insieme lidea di potere e di dovere: lufficio o funzione il potere concesso non dalla tutela di un proprio interesse (diritto soggettivo), ma per un interesse altrui (es.: art. 320 CC) vincolato allo scopo lautorit, nellipotesi di un rapporto nel quale non vi una parit di interessi. Il diritto privato presuppone che gli interessi tra i privati vengano disciplinati in modo uguale, non c un soggetto che agisce in posizione di supremazia (diritto pubblico), nellambito dellautorit, invece, pur facendo parte del diritto privato, questa situazione presuppone che non ci sia parit di interessi (es.: il potere conferito ai genitori pu essere imposto ai figli anche senza il loro consenso). Prima della riforma al diritto di famiglia, si parlava di autorit dei genitori nei confronti dei figli, ora invece si parla di potest (UK: parental authority, F: autorit parentale). La potest il complesso dei diritti e doveri dei genitori sui figli che pu essere realizzato anche senza il consenso di questi ultimi che si trovano in posizione di soggezione, subiscono gli effetti del potere conferito ai genitori. Sempre allinterno del diritto soggettivo si pu fare unaltra suddivisione:
DIRITTO SOGGETTIVO situazione di possibilit, libert, vantaggio, garantita dallordinamento giuridico assoluto: si pu far valere verso chiunque (erga omnes) e la soddisfazione del titolare del diritto non in connessione con un altrui comportamento. Es.: diritti della personalit. Es.: propriet e diritti reali. relativo: si pu far valere solo nei confronti di certi soggetti (cd. debitori) Es.: diritti di credito (o rapporti di obbligazione). Il creditore soddisfatto dall adempimento del debitore.

Per acquisto di un diritto si fa riferimento a una relazione di appartenenza di un diritto oppure di un obbligo, che fa riferimento al concetto di titolarit: dallidentificazione del titolo si determina la disciplina applicabile al rapporto giuridico, titolo dal quale derivano determinate situazione giuridiche, obblighi di comportamento allidentificazione del diritto si determina la disciplina applicabile al rapporto giuridico.

Cap V: I fatti e gli atti giuridici.

I fatti e gli atti giuridici richiamano lidea di fonti del diritto.
FATTO GIURIDICO evento giuridicamente rilevante con effetti MERI FATTI eventi naturali (nascita, morte, ) ATTI UMANI (compiuti dalluomo)

ATTI GIURIDICI comportamento preso in considerazione in quanto imputabile a una persona

ATTI MATERIALI materiale accadere a prescindere dalla consapevolezza: costruzione, voluti o no

LECITI Quelli consentiti o non vietati

ILLECITI

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(facolt, potere)

Quelli vietati (contrari a una norma e quindi sanzionati)

Latto illecito cos definito perch viola una norma giuridica e lede gli interessi protetti da questa norma.
ATTO ILLECITO viola una norma e perci lede interessi protetti illecito amministrativo interesse generale illecito penale violaz int. Gen con reato confronto fra realt e norma illeciti civile lede direttamente un interesse particolare protetto da una norma (artt. 147,143, ) comporta un pregiudizio per il soggetto leso. Fonte di responsabilit Obbligo risarcimento danno ILLECITO CIVILE Contrattuale artt. 1218 ss. CC: il caso del debitore che non adempie la prestazione dovuta, che cos: a) viola la norma che lo obbliga ad adempiere prestazioni; b) reca un pregiudizio al creditore. Non paga Extra-contrattuale artt. 2043 ss. CC: il caso di chi reca un danno ingiusto ad altri con dolo o colpa. Al di fuori di un preesistente rapporto tra danneggiante e danneggiato.

ILLICEITA NEL DIRITTO PRIVATO Illecito civile di int. Particolare protetto da norma = risarcimento(lesione + responsabilit) Nullit di un contratto (contrariet a norme imperative, illiceit causa, ) Sanzioni di natura non patrimoniale (decadenza dalla potest, addebito separazione) Tutela preventiva (pu anche prescindere dallesistenza di un danno) inibitoria preventiva tutela ATTI giuridici NEL CODICE CIVILE

art. 2598

Comportamento, azione sleale

art. 2, 1425, 591, 84, requisito specifico capacit di agire

ATTI DI AUTONOMIA Disposizione dei propri interessi = potere di determinare la disciplina dei propri interessi

Con il termine di atto giuridico, si fa riferimento anche qui a un comportamento, unazione, ma pi un requisito specifico che quello del compimento del diciottesimo anno con il quale si possono effettuare gli atti di autonomia: capacit di disporre dei propri interessi. Lautonomia lo strumento principale del diritto privato, una dichiarazione di volont; non esistono solo gli atti di autonomia o gli atti specifici previsti in un articolo, ma ci sono anche atti che sono delle dichiarazioni di scienza.
ATTI GIURIDICI (NON MATERIALI) LECITI Dichiarazioni di scienza si asserisce che un dato evento si verificato (effetti anche non voluti dal dichiarante) Es.: confessione, giuramento, riconoscimento di figlio naturale) Dichiarazioni di volont corrispondenza tra volont ed effetti capacit agire e propri int. (totale, parziale, ) Es.: il contratto

questi atti si definiscono NEGOZI GIURIDICI: dichiarazione di volont diretta a costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici.

La categoria pi importante quella delle dichiarazioni di volont e in particolare del negozio giuridico che proviene dalla Germania del negozio giuridico non ci sono tracce nel Codice Civile, non ne parla; la dottrina che ha sviluppato questo istituto tedesco che ha ritenuto opportuno creare unaltra categoria che comprendesse tutte le dichiarazioni di volont (dichiarazione di volont = negozio giuridico: Willenverklerung).
NEGOZIO GIURIDICO E AUTON0MIA PRIVATA Nellordinamento autonomia privata italiano vi la massima libert dei soggetti di determinare da s i propri interessi entro limiti. Entro un quadro di norme inderogabili, Autonomia = darsi regole da s

Es.: con il testamento si pu

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area dell autonomia area delle norme inderogabili

disporre del proprio patrimonio dopo la propria vita ma occorre tener conto dei diritti dei legittimari

Nellambito del Codice Civile non esiste una disciplina unitaria sugli atti di autonomia dei negozi giuridici (tranne le dichiarazioni di scienza che hanno la propria disciplina giuramento, confessione).
ASSENZA DISCIPLINA UNITARIA ATTI DI AUTONOMIA Individuare in una sola categoria i diversi strumenti dellautonomia negoziale (contratto, testamento, matrimonio, ) UTILITA CATEGORIA NEGOZIO GIURIDICO Riconoscere omogeneit di problemi comuni agli atti di autonomia (capacit, forma, volont, ) e sfruttare linterpretazione sistematica e lanalogia ATTI GIURIDICI Validit significa sussistenza di tutti i requisiti richiesti dalla legge (art. 1325 c.c) perch latto possa valere come fonte di auto-disciplina con effetti. ATTO VALIDO MA INEFFICACE: ATTO INVALIDO MA EFFICACE: Efficacia significa che latto produce gli effetti per la cui realizzazione latto stesso stato posto in essere. Ti loco il mio negozio dal1 gennaio prossimo Un minorenne acquista un costoso orologio

distinzione tra:

Solitamente latto valido efficace, poi ci sono situazioni in cui latto valido, ha tutti i requisiti per produrre effetti, ma non li produce immediatamente perch c una condizione: latto prender efficacia in un momento successivo. Ci sono inoltre ipotesi in cui latto invalido ma efficace, per essere valido il soggetto doveva avere la capacit di agire, manca uno dei requisiti di validit previsti allart. 1325, ma efficace perch potrebbe produrre effetti subito perch non c una condizione.
CLASSIFICAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICI ATTI PATRIMONIALI Destinati a regolare rapporti giuridici di rilevanza economica. Es: contratto. Dalla celebrazione del matrimonio deriva il regime di comunione dei beni, salvo diversa opzione. ATTI NON PATRIMONIALI Destinati a regolare interessi di natura preminentemente personale. Es: matrimonio Dagli atti non patrimoniali possono peraltro aversi conseguenze patrimoniali.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICI ATTO UNILATERIALE Dichiarazione proveniente da una sola parte Es:testamento, procura ATTO BILATERALE Dichiarazione proveniente da due parti Es: contratto ATTO PLURILATERALE Dichiarazione proveniente da pi di due parti Es: atto costitutivo di societ o di associazione Per PARTE di intende centro di interessi, non persona: una vendita sempre bilaterale anche se tre persone vendono ad altre due

DIRITTO COMPARATO
Lineamenti di diritto comparato, A. Guarneri 2.ed, Cedam, 2004 Cap I: Introduzione. Il diritto privato linsieme delle norme applicabili agli interessi disponibili; diritto tutto ci che lordinamento giuridico riconosce come tale attraverso il sistema delle fonti, che funzione: sia come apparato di selezione diritto solo ci che lordinamento riconosce come tale; che come sistema di chiusura solo le norme del diritto italiano. In generale il diritto ha una profonda radice territoriale molto importante che deriva dalla chiusura e selezione delle fonti e varia da Paese a Paese, tant che fino a qualche tempo fa il diritto comparato non si insegnava nelle scuole, ma si insegnava solo il diritto nazionale del proprio Paese.
LA NOZIONE DI DIRITTO COMPARATO Specificit del diritto: territorialit - Diritto comparato come esposizione di norme Nazionali e insegnamento di quelle straniere - Diritto comparato come confronto tra esperienze giuridiche diverse. Prendo il meglio e lo adatto

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Autosufficienza e impermeabilit dei sistemi giuridici

Presa in considerazione del contesto sociale, economico, che partecipa alla creazione della regola di diritto

Quindi il diritto comparato implica un processo intellettuale di comparazione fra diverse esperienze giuridiche per capire anche le ragioni socio-economiche della produzione di una determinata regola di diritto.
IL DIRITTO COMPARATO: PROPOSTE DI DEFINIZIONE - Zweigert e Ktz: Processo intellettuale che ha il diritto come oggetto e la comparazione come strumento. - Sacco: regole appartenenti ai vari sistemi giuridici per stabilire in quale misura esse coincidano e in quale misura esse differiscano.

Si desume che Il diritto comparato non un ramo di diritto positivo innanzitutto un metodo

Quando si parla di diritto, si fa riferimento soprattutto allapplicazione delle norme giuridiche che acquistano valore solo se vengono applicate, questo lobiettivo del diritto positivo; mentre il diritto comparato uno strumento di studio che ha come oggetto la comparazione di vari strumenti giuridici, non esiste una legge di diritto privato comparato.
IL DIRITTO COMPARATO: CONFRONTO CON ALTRI RAMI DELLA SCIENZA GIURIDICA Diritto internazionale privato: diritto interno applicabile ai rapporti tra privati che presentano un elemento di estraneit l.218/1995 Diritto internazionale pubblico: disciplina dei rapporti tra Stati e organizzazioni internazionali Storia del diritto: studio del diritto del passato diritto romano Sociologia del diritto: ricerca dei rapporti sociali tra diritto e societ Esistono comunque punti di contatto con il diritto comparato che derivano dallobiettivo stesso della comparazione: fornire elementi conoscitivi utili ad una migliore comprensione della regola di diritto

Lobiettivo del diritto comparato la miglior conoscenza dellaltro in generale, un processo intellettuale recente che Ren David aveva gi ritenuto importante: la formazione tradizionale che viene data nelle facolt di giurisprudenza dei vari Paesi, ha oggi bisogno di un complemento: linterdipendenza delle nazioni, la solidariet che unisce tutto il genere umano sono dati di fatto che si impongono in modo evidente nel mondo di oggi. David scriveva negli anni 60 e parlava gi della globalizzazione: il mondo diventato uno necessit di vedere cosa succede nellordinamento giuridico straniero, non pi possibile isolarci dagli uomini che vivono in altri Stati o altre parti del globo, il loro modo di vedere e di agire, la loro ricchezza e la loro miseria condizionano il loro e il nostro destino visione nuova per gli economisti e i giuristi che li riguardano. Il diritto privato comparato innanzitutto un metodo, uno strumento per capire meglio laltro e viene adoperato in vari modi. Parlando del diritto privato in generale abbiamo visto che ci sono varie fonti del diritto: in Italia in generale latto legislativo in senso ampio (Costituzione, leggi e normative CE), poi ci sono fonti sussidiarie, le consuetudini e gli usi normativi, quindi ne sono escluse la giurisprudenza e la dottrina (insieme delle opinioni dei giuristi). Ci sono altri sistemi, come la Common Law, dove la principale fonte del diritto invece la giurisprudenza judge made law: il diritto fatto dal giudice. Queste tre componenti fondamentali (legislativa, dottrinale e giurisprudenziale) non sono statiche, ma sono mutevoli sia nel tempo che nel contenuto, mutano nellevoluzione della societ: la componente legislativa la fonte principale in Italia, ma prima della codificazione vigeva il particolarismo giuridico; era molto forte nell800 dove cera una coincidenza tra diritto e legge: lordinamento giuridico era particolarmente chiuso perch era lepoca dei nazionalismi; la componente dottrinale era molto forte nellepoca romana importante nellambito della Common Law statunitense dove le Law Schools sono molto importanti Law & Ecomonics: scuola di pensiero nata nelle facolt di diritto di Chicago dove giuristi come Calabresi hanno creato questa dottrina della law school che poi stata applicata dai giudici, quindi la dottrina, con certi limiti, fonte di diritto negli USA; la componente giurisprudenziale vige nei Paesi di Common Law dove il giudice fa il diritto. Dopo la seconda guerra mondiale, anche nei Paesi di Common Law si ricorsi alla legge per disciplinare il welfare state, a scapito delle sentenze.

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Ci sono poi Paesi che hanno subito una stratificazione di influenza, in particolare i Paesi che sono stati colonizzati (Somalia: diritto islamico, diritto dei Paesi socialisti, diritto italiano, ) e qui il confronto tra le varie componenti si complica. La lingua un messaggio culturale, e conoscendo pi lingue il comparatista pu tradurre concetti che non esistono nella propria tradizione giuridica. Il problema della traduzione si vede soprattutto a livello europeo (lingue ufficiali dellUE) e pu avere pregi e difetti.
LINGUA E DIRITTO Lingua come espressione di concetti giuridici Traduzione concetti giuridici. Concetto che non ha riscontro nellesperienza giuridica (del traduttore) o che ha un contenuto diverso Es.: contratto contrat contract Vertrag art. 1321 CC Traduzione-adozione come forma di circolazione dei modelli giuridici

Ci sono elementi di somiglianza, ma anche divergenze, quindi spesso meglio non tradurre. Ci sono inoltre concetti che non esistono: trust (fiducia) nella Common Law una accordo tra una persona (truster) e unaltra (trustee) per amministrare il patrimonio di unaltra persona (beneficiary). Nella tradizione romano-gemanica per non esiste il trust, c il contratto a favore di terzi, ma comunque diverso: quindi, come tradurre e percepire listituto del trust? La lingua molto relativa nel campo particolare del diritto, per semplicit si fa ricorso al fenomeno della traduzione-adozione per far circolare i modelli (scopo del confronto tra i vari sistemi giuridici). Il diritto privato comparato un confronto fra vari sistemi giuridici e per confrontare meglio classificare: il confronto presuppone la classificazione, si possono confrontare solo cose che hanno elementi comuni.
CLASSIFICAZIONE SISTEMI GIURIDICI Obiettivo: semplificazione e razionalizzazione 1. Scelta dei criteri di selezione

2. Scelta delle materie 3. Scelta delle componenti Mancanza di accordo - Pluralit: proposte dottrinali di classificazioni; - Relativit di ogni classificazione (casi di sovrapposizioni)

4. Scelta dei modelli (coesistenza in uno stesso sistema)

pi proposte di classificazione:
LE CLASSIFICAZIONI PROPOSTE - R. David visione eurocentrica Fattore ideologico (religione, struttura politica, economica e sociale) e tecnico-giuridico 4 famiglie - K. Zweigert e H.Ktz Stile visione sociologica eurocentrica (evoluzione storica + mentalit giuridica + istituti giuridici specifici + fonti e metodo interpretativo + ideologia) 6 sistemi

-Famiglia romano-germanica (istituti Giustiniano,codici , Corpus Iuris Civilis) -Famiglia di common law (giurisprudenza fonte con sentenze) -Famiglia dei diritti socialisti collettivazione propriet e mezzi prod. -Sistemi filosofici e/o religiosi (diritti musulmano, ind, ebraico, Africa, )

- Sistema romanistico:dir. Romano fonte - Sistema germanico componente germanica - Sistema anglo-americano common law - Sistema scandinavo sve fin dan - Sistema dei paesi socialisti - Altri sistemi (estremo oriente, diritto islamico, ind, )

Queste proposte di classificazione sono state importanti e utili perch il comparatista ha bisogno di certezze, anche se queste proposte sono relative, fanno parte del bagaglio comune del comparatista.
PROPOSTE CLASSIFICAZIONI (segue) U. Mattei e P.G Monateri Grandi mutamenti geo-politici anni 90 (Crollo regimi socialisti dal 1989, presa coscienza mondo islamico, indipendenza Africa70 )

Posto del diritto (oltre alla politica e alla tradizione) come meccanismo di controllo sociale

Prospettiva allargata Dinamicit societ contemporanee

qui civil law e common law sono messe insieme, e sono compresi anche i sistemi misti. Inoltre la secolarizzazione del diritto una caratteristica di questa famiglia, poich il diritto laico, separato dalla Chiesa, dalla tradizione religiosa e filosofica (tradizione giuridica
sistema basato sullegemonia del diritto come modello di organizzazione sociale

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occidentale: separazione fra diritto e politica)

egemonia della politica come modello di organizzazione sociale tra la fase del diritto ex-socilista e il diritto democratico romano-germanico (Paesi ex-socialisti e in via di sviluppo: diritto funzionale ad un obbiettivo politico) egemonia della tradizione religiosa e filosofica oltre alla politica ed al diritto (Paesi musulmani, ind, estremo oriente a tradizione buddista, : oltre al diritto e alla politica presenza di regole religiose e/o tradizionali con prevalenza principio gerarchico e enfasi sui doveri

Emerge un legame tra diritto ed economica, tra peso economico e peso giuridico (es.: USA) che permetteranno lesportazione di questa visione. In questa classificazione, ricorre per in modo meno forte la distinzione tra la civil law e la common law, presente in David e Zweigert e Ktz. Attualmente c un processo di convergenza tra queste 2 culture giuridiche che si vede sotto vari profili, perch ci sono valori comuni di democraticit tra i Paesi di common law e quelli di civil law: le fonti del diritto atti giuridici idonei a produrre la norma di diritto: componenti legislativa nei Paesi di civil law e componente giurisprudenziale nel Paesi di common law, civil law le sentenze della Corte di cassazione sono importanti al fine della creazione della regola di diritto,il legislatore implicitamente prende in considerazione una sentenza della Corte di cassazione specie se stata adottata a sezioni unite common law il precedente giudiziario tende a perdere importanza soprattutto dopo la seconda guerra mondiale con la creazione del welfare state (2 livelli di diritto: diritto federale e diritto statale, dove questultimo deve essere conforme al primo); la costituzionalizzazione degli ordinamenti europei controllo di legittimit delle leggi rispetto alla Costituzione effettuato dalla Corte costituzionale e allorigine questo controllo viene dagli Stati Uniti, Paese di common law; la creazione di un diritto europeo diritto che ha come fonte le normative europee, e linterpretazione di queste fonti garantita dalla Corte di giustizia della Comunit Europea con sede in Lussemburgo, gi nel XIII secolo il diritto romano era diventato un diritto comune; la creazione di principi comuni europei.

Cap II: La famiglia romano-germanica (o di Civil Law).

FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA Origini XII secolo: prime universit Progresso socio-economico diffondono diritto romano

Fonti Prima Consuetudini Leggi Borboniche particolarismo a sec persona Ideale cristiano No separaz diritto/tradiz Stato di arretratezza del diritto

Dopo XII comm. mercantile Diritto come modello di organizzazione sociale assicuro ordine

Riscoperta del diritto romano con universit per

soddisfare lattivit mercantile legame tra economia e regole per garantire il flusso economico Il diritto cos diventato pi sicuro, pi giusto e il modello di organizzazione sociale grazie alla riscoperta del diritto romano da parte delle universit legame tra economia e regole giuridiche. La riscoperta del diritto romano ha beneficiato di un contesto culturale favorevole, perch il diritto romano stato veicolato e trasmesso da parte delle universit, sedi di diffusione della cultura. Al contrario, alla base del concetto di common law cera un disegno politico di volont del re di affermare la propria autorit attraverso tutto il Regno Unito. Lorigine della Common Law stata favorita perch alla base cera un disegno politico, mentre per quanto riguarda la tradizione romanico - germanica, premessa alla diffusione del diritto romano cera un contesto culturale favorevole. Il contesto storico culturale comprende: il Romanesimo eredit culturale del mondo romano, veicolata dal latino; il Cristianesimo valori tradizionali: religione cristiana che si affermata come religione di Stato nellimpero romano che poi si estesa anche ai popoli germanici; il Germanismo insieme delle consuetudini e delle competenze soprattutto militari, era il braccio armato. Questi tre aspetti hanno favorito lemergere di un contesto culturale omogeneo che ha favorito la nascita di un sistema giuridico basato sul diritto romano e diffuso dalle Universit, grazie a questo contesto storico culturale favorevole, composto da questi 3 elementi, da cui poi si sviluppato il diritto romano grazie alla diffusione da parte delle Universit. Come viene prodotto e insegnato il diritto romano (che in seguito diventer ius commune)?
FORMAZIONE JUS COMMUNE - Opera delle Universit Corporazioni studenti Autonomi ai pot. politici - Diritto romano, VI sec (Corpus Juris Civilis) Giurista: studioso di un testo

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Sopranazionale

Naturale

Prestigioso

Centri di cultura autonomi e di sviluppo di una scienza giuridica

Per diritto romano si intende il Corpus Juris Civilis dellimperatore Giustiniano che fu pubblicato tra il 529-534 d.C.. La compilazione di varie raccolte allepoca aveva sostituito tutto il diritto romano precedente, quindi il Corpus Juris Civilis era un po il risultato finale di 10 secoli di evoluzione giuridica, ed era composto da 4 raccolte / parti: Codex insieme di decreti imperiali e delle costituzioni dellepoca, quindi riguardava soprattutto la parte di diritto pubblico; Digesto o pandette (la pandetta stata riscoperta dalla tradizione giuridica tedesca) opinioni della dottrina che allepoca era fonte di diritto ed era molto potente e riguardava gli aspetti di diritto privato; Institutiones specie di introduzione del diritto romano a uso degli studenti; Novellae raccolte di leggi promulgate dallo stesso Giustiniano. Il diritto romano aveva tre caratteristiche: sopranazionale al di l delle frontiere nazionali, perch allepoca il concetto di nazione non esisteva, emerso nell800; naturale faceva riferimento a un modello di organizzazione sociale che era propria dellideologia imperiale: il diritto serviva anche come strumento a vantaggio dellimperatore; prestigioso rappresentava una grande civilt. Il diritto romano era visto come uno strumento ordinante della convivenza umana, un modello sociale abbastanza rigido base cera lideologia imperiale: il diritto era a servizio di unautorit e questa concezione del diritto romano si ritrova in gran parte tuttora perch il diritto una regola di comportamento, dunque a priori una regola di comportamento rigida perch sono previste delle sanzioni nel caso di violazione.
Scuola glossatori Glossa: nota a margine del testo romano FORMAZIONE DIRITTO COMUNE Opera delle Universit Scuola commentatori XIV-XXV sostituita da Commento: modello dottrinale razionale e sistematico

Grande diffusione geografica (Germania, Polonia, Boemia, Scozia, ) Teorico non specifico ma astratto non applicabile Formazione sistema unitario transnazionale

sistema unitario di regole di tempo che era teorico, non andava nello specifico, ma era un diritto astratto, teorico, in modello di comportamento che poteva poi trovare applicazione nelle varie realt territoriali, ma era per forza di cose un diritto teorico, astratto, non poteva essere applicato. Esistevano poi altre scuole di giuristi:
SCUOLE DEI GIURISTI Glossatori (fino alla met del XIII sec) Accursio Glossa = nota a margine con funzione riassuntiva e di chiarificazione Commentatori: (seconda met XIV XV sec) Baldo degli Ubaldi Commento = modello dottrinale razionale con finalit pratica Umanisti: (XVI sec) Cujas Restituire al diritto romano il suo senso originale effetti giuridici a seconda della territorialit Canonisti: (XII - ) Graziano da Chiusi giuristi della Chiesa Riorganizzazione delle fonti canoniche Chiesa come potere che voleva disporre di uno strumento parallelo di controllo della vita sociale, oltre a quello civile. Stessi istituti del diritto romano, ma per obiettivi diversi: rafforzare il diritto canonico RECEZIONE DIRITTO ROMANO Fattori favorevoli: Consapevolezza della superiorit del diritto romano nell insegnamento Debolezza della componente legislativa lacuna fonti a causa di consuetudini Mancanza di organi giudiziari centrali no norma generale (Germania) soprattutto in Italia

Quali erano le fonti del diritto a quellepoca? Il diritto romano era un sistema unitario sopranazionale e allepoca si applicava il diritto romano perch era un sistema unitario, e parallelamente per tutto quello che riguardava le questioni di diritto canonico, si applicava il diritto canonico che era nazionale.

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Quindi diritto romano e diritto canonico venivano applicati in tutta Europa perch erano sistemi unitari, considerati diritti dotti perch cera la lingua latina come veicolo di trasmissione, e poi erano considerati diritti cosmopoliti, al di l delle frontiere, arano applicati in tutta lEuropa occidentale. Il diritto romano per veniva applicato in determinate occasioni perch, un po come il diritto europeo oggi, il diritto romano si applicava a titolo sussidiario principio di sussidiariet: il diritto europeo si applica in mancanza di una norma nazionale; allepoca il diritto romano svolgeva la stessa funzione del diritto europeo, nel senso che si applicava di una norma locale, consuetudini locali. La penetrazione del diritto romano non ha cancellato le altre fonti del diritto, le varie consuetudini locali, n il diritto canonico e la lex mercatoria (legge applicabile ai commercianti). la codificazione un movimento di reazione nei confronti del particolarismo giuridico. Oltre al diritto romano venivano applicati anche il diritto canonico e la lex mercatoria, e venivano applicate soprattutto le consuetudini (diritti locali) che facevano s che permanesse una molteplicit di fonti giuridiche che d luogo al particolarismo giuridico. La codificazione era vista come un movimento per dare sicurezza al diritto, si di fronte a una cosa sicura, razionale. Il particolarismo giuridico ha portato una crisi dellassetto medievale che si vede sotto 2 profili: nel sistema normativo la ricerca e la richiesta di norme sicure applicabili a tutti; nella situazione politico-sociale un movimento (soprattutto in Francia) verso lassolutismo, laccentramento dei poteri in una sola persona bisogno di certezza per poter governare. accentramento dei poteri nelle mani di una persona si fa riferimento soprattutto alla situazione francese con Luigi XIV: monarchia assoluta che aveva bisogno di governare secondo leggi sicure, regole uniformi in tutto il Paese (Francia del sud: sistme de droit crit applicazione del diritto romano e a titolo sussidiario le consuetudini; Francia del nord consuetudini e solo a titolo sussidiario il diritto romano). Il contesto culturale che era stato fondamentale nella formazione della tradizione romano-germanica, cambia.
EVOLUZIONE CONTESTO CULTURALE Diritto romano = jus commune Sistema fonti atto o fatto giuridico idoneo a produrre una norma giuridica Concettualizzazione e classificazione (categorie proprie), lingua latina crescente attenzione diritti locali sviluppo di movimenti di pensiero: lluminismo, scuola diritto naturale IT GR FR ascesa componente giurisprudenziale + organizzazione procedure e giurisprudenza danno ai docenti

Lelenco delle fonti italiane si trova nellart. 1 delle Preleggi, e per sapere quali erano le fonti del diritto romano si andava a vedere il Corpus Juris Civilis che dava lelenco delle fonti, nel senso che cerano 4 parti che erano le fonti del diritto romano applicabile. Sotto il punto di vista delle fonti, il Corpus Juris Civilis era il diritto comune applicabile a tutti i territori dove si insegnava il diritto romano, a titolo sussidiario, quindi jus commune sia come sistema delle fonti Illuminismo, finalizzato a emancipare lindividuo dai rapporti medievali per renderlo i grado di creare una nuova concezione del mondo sulla base della sua ragione, sottoponendo le autorit tradizionali della religione, della politica, del diritto e della cultura a una prova critica. La scuola del diritto naturale ha portato delle conseguenze sullo sviluppo del diritto nazionale e quindi sulla fine del diritto romano come jus comune.
LA SCUOLA DEL DIRITTO NATURALE Sistema filosofico - positivo concentrato sulluomo dotato di diritti naturali Puffendorf Beccaria Domat Pothier Critica organizzazione dei rapporti sociali sulla base della ragione umana

TEORIA DIRITTO SOGGETTIVO

Separazione poteri Razionalismo

Rappresentativit Laicit

rilettura critica del diritto romano

il tedesco Samuel Puffendorf che scrisse un manuale in latino ma che faceva riferimento allelemento naturale De jure naturae et gentium libri octo e nei suoi libri si faceva riferimento ai diritti naturali, ovvero a diritti innati nelluomo: dal fatto stesso della nascita,luomo dotato di diritti. obiettivo la costruzione di un ordine sociale, di un modello di organizzazione sociale a partire dalluomo senza riferimento in particolare alla religione: la costruzione di un ordine sociale fondato sulluomo e che gli appartiene in quanto titolare di diritti naturali e quindi soggetto di diritto idea di capacit giuridica (art. 1 Codice civile: la capacit giuridica si acquisisce con la nascita). Quindi lidea di diritti naturali non corrispondeva allidea di particolarismo giuridico, dove il soggetto era titolare solo di determinati diritti conferiti da una relazione rispetto a un gruppo sociale (il servo non era titolare degli stessi diritti del signore feudale), invece secondo questa scuola tutti gli uomini sono uguali. Cesare Beccaria che ha scritto Dei delitti e delle pene, anche se nel titolo non si fa riferimento allordine naturale; in Francia ci furono altri 2 esponenti: Jean Domat e Robert Joseph Pothier che hanno contribuiti a redigere il Code Civil francese, in particola re Domat ha scritto un celebre trattato intitolato Les lois civiles dans leur ordre naturel, con esplicito riferimento a questi diritti naturali delluomo in quanto tale.

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Questo sistema filosofico politico incentrato sulluomo ha avuto la conseguenza di operare una critica del modello sociale precedente, critica basata sullidea di ragione umana: gli uomini in quanto tali sono titolari di diritti naturali che sono poi diritti soggettivi: luomo titolare di capacit giuridica, ci titolare di diritti e obblighi, capacit giuridica che poi alla base dellidea delluguaglianza delluomo, siamo tutti uguali e in quanto tali siamo titolari di diritti fondamentali Da questa scuola naturale si poi originata la teoria dei diritti soggettivi, limportanza delluomo in quanto tale. Come conseguenza principale sotto il profilo di organizzazione sociale, abbiamo: lidea di separazione dei potere (legislativo e giudiziale), Razionalismo perch c riferimento alla ragione umana: luomo in quanto tale dotato di ragione, quindi dotato di diritti soggettivi; lidea di rappresentativit e di democraticit di rapporti e la concezione laica del diritto perch ha come fonte la ragione umana e non pi la ragione divina. teorie dei diritti soggettivi, si sono affermati alcuni principi chiave dellorganizzazione sociale dellepoca come il principio di libert e di separazione dei poteri. Conseguenza la rilettura critica del diritto romano a nome della ragione umana, rilettura del diritto romano che viene applicato solo se conforme alla ragione umana, lapplicazione condizionata alla sua conformit alla ragione e agli ideali rappresentati dalla supremazia della ragione umana. Questa scuola del diritto naturale stata inoltre molto importante sotto il profilo del contenuto della norma di diritto ed stata anche alla base di certi ideali di giustizia, in particolare dellideale di democrazia, rappresentativit.

Il Code Civil stata la prima tappa del processo di codificazione in Europa.

LE RADICI DEL CODE CIVIL Modello Rottura con il passato particolarismo la legge lunica fonte di diritto =diritti espressi nel code civil valenza politica e giuridica

Riforma rapporti

Pone le basi di una nuova organizzazione dei rapporti sociali

civili in modo sistematico idea di codice, esposiz regole di diritto Valore ideologico

il diritto diventa nazionale (fine jus commune)

Il modello francese.
1. LA CODIFICAZIONE: IL MODELLO FRANCESE Giusnaturalismo Razionalizzazione e modernizzazione vita sociale legge nazionale diritti soggettivi Ideali rivoluzionari Costruzione di un sistema unitario anche territoriale (unione diritto consuetudinario NORD Scritto)consuetudini+dir.rom= code civil

2.

Libert e uguaglianza rottura con ancient regime abolizione privilegi feudali corporazioni soppressione diritti primogenitura dogma propriet soggettiva e volont=autonomia

Nazionalismo giuridico (legge in un determinato territorio) Code Civil des Franais, 1804

unorganizzazione giudiziale dei tribunali e delle corti organizzate in modo abbastanza efficiente, cera anche il sistema procedurale: lesistenza di corti organizzate in grado di applicare questo diritto sostanziale (Parlement di Parigi). Il Code Civil la riorganizzazione sistematica e razionale di un sistema giuridico, di regole giuridiche.
STILE E STRUTTURA CODE CIVIL Compromesso tra tradizione e rivoluzione (tra ideali rivoluzionari (uguaglianza, libert) e archetipo codice borghese XIX sec.) Coincidenza tra legge e diritto codice una legge racchiude lintero sistema delle fonti Stile semplice ed elegante (principi generali e regole casistiche) Titolo introduttivo (6 artt.) + 3 libri (2281 artt.)

Principi :

la separazione dei poteri (Es.: art. 4: divieto per il giudice di fare leggi);

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la completezza dellordine giuridico (Es.: il giudice non pu rifiutare di decidere) che consente di sfruttare linterpretazione analogica e letterale; il principio dellirretroattivit delle leggi: le leggi valgono solo per lavvenire; la necessit per la legge di essere promulgata come condizione alla sua applicazione.

Titolo introduttivo legge solo code civil: separazione dei poteri + completezza ordine giuridico Libro I delle persone (centralit dellindividuo cittadino capacit giuridica diritti e doveri matrimonio divorzio filiazione) Libro II dei beni e delle varie modifiche della propriet (dogma della propriet) diritto sogg assoluto diritti reali limitati Libro III dei diversi modi di acquisto della propriet (dogma del valore funzionale della propriet)

istituti giuridici: contratto, strumento per eccellenza dellautonomia contrattuale, i soggetti creano proprie regole per regolare propri interessi Diversamente dal Codice Civile italiano, il Code Civil non contiene n la Costituzione allinizio, n i trattati dellUE, ma comincia subito con il titolo introduttivo, e ci sta a significare che diritto solo il Code Civil. Inoltre, tradizionalmente il Code Civil non commentato, mentre nella tradizione italiana e tedesca, sotto a ogni articolo c un commento fatto dalla dottrina e poi unapplicazione giurisprudenziale, e il tutto risale alla scuola dei Commentatori; mentre nel Code Civil allinizio cerano solo gli articoli. Ora invece esistono anche edizioni del Code Civil commentate, ma non proprio della tradizione francese. Della pubblicazione e degli effetti dellapplicazione delle leggi in generale, Questo codice tuttora un vigore e applicato in Francia, stato pi volte aggiornato, ma i francesi ne sono molto legati, tant che in Francia non si fa pi di tanto ricorso alla legislazione speciale, che invece un fenomeno molto diffuso in Italia, dove c meno attaccamento al Codice civile. Per sopravvivere nel tempo, il Code Civil ha dovuto essere modificato e aggiornato attraverso varie tecniche:
1804 CONTINUITA CODE CIVIL

Graduale processo di rinnovamento

Novellato legge particolare(interventi settoriali: diritto di famiglia diritto Dei contratti Corte Cassazione (integra responsabilit civile e rischio come responsabilit) con interpretaz creativa Dottrina (scuola scientifica razionalizzare scelte)

2004

La diffusione del modello francese stata favorita da 3 fattori principali:

3 fattori armate napoleoniche DIFFUSIONE MODELLO FRANCESE - Territori conquistati: alcuni Stati italiani preunitari, Ginevra, colonizzazione forza anti culturale Germania renana, Lussemburgo, Polonia - Adozione sul modello francese: Italia, Belgio, Spagna, prestigio primo codice Portogallo, centro sud America, Egitto, Louisiana e Quebec - Ex colonie francese dAfrica e Asia: Senegal, Libano, Algeria, Marocco.

Il modello tedesco. Nella classificazione di David, modello francese e modello tedesco erano messi insieme come facenti parte della tradizione romano-germanica, mentre nella classificazione di Zweigert e Ktz era autonomo, rappresentava una categoria a parte pur facendo parte della tradizione romano-germanica, differenziandosi per in qualche modo dal modello francese. Il Code Civil ha sancito la fine del diritto comune, del diritto romano che veniva applicato a titolo sussidiario e basato sul Corpus Juris Civilis. Il Code Civil aveva dato luogo al movimento del positivismo legislativo, la fusione tra Stato e diritto: diritto solo ci che lo Stato riconosce come tale, solo il Code Civil perch una legge dello Stato e solo esso pu produrre fonti del diritto fusione tra legge e Stato senza tenere conto delle altre fonti del diritto come la giurisprudenza e la dottrina. Il modello tedesco un modello che contribuisce a frammentare ulteriormente il positivismo positivo, lunit della famiglia romano-germanica perch un nuovo modello che viene a formarsi accanto al modello francese che aveva gi inciso sullunit della famiglia romano-germanica.
LA CODIFICAZIONE: IL MODELLO TEDESCO Contesto storico-culturale XVII-XIX sec. Frammentazione territoriale 39 stati e quindi molteplicit consuetudini locali Adozione diritto romano (fonte sussidiario e/o principale) Importanza dottrina (funzione unificante su base dir. romano) Giusnaturalismo: diritto come prodotto di un sistema razionale

Razionalismo giuridico (scuola filosofica): ricomposizione dati

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Romanticismo: diritto come prodotto della storia e della cultura (Volksgeist)

normativi in ordine razionale Scuola pandettistica (o storica): predisposizione strumenti di conoscenza e definizione concetti giuridici (piramide concettuale)

del Giusnaturalismo (XVII sec.) diritto come prodotto di un sistema nazionale tutelare i diritti naturali in funzione della ragione umana. Linsegnamento del diritto romano secondo la scuola naturale e tenendo conto anche degli insegnamenti del Giusnaturalismo, ha fatto nascere la scuola filosofica del razionalismo giuridico che proponeva la ricomposizione dei dati normativi in ordine razionale, secondo natura, da cui deriva lidea di sistema, e uno dei maggiori esponenti di questa scuola filosofica fu Christian Wolff ; del Romanticismo (XVIII sec.) diritto come prodotto della storia e della cultura il cui portatore era il popolo. Alla fine del XVII secolo crisi del razionalismo giuridico nuova scuola di pensiero, il Romanticismo, che mirava a riorganizzare il diritto secondo la storia e la tradizione giuridica del popolo (ritorno della consuetudine), e uno dei maggiori esponenti del Romanticismo che poi ha dato luogo alla scuola giuridica della pandettistica fu Carl von Savigny. La scuola pandettistica prende il nome dalle pandette (o digesto) che erano una parte del Corpus Juris Civilis e propone una rilettura delle pandette attraverso la predisposizione di strumenti di conoscenza e definizione di concetti giuridici. Ci che importante di questa scuola il metodo usato, perch non ha come scopo quello di creare una nuova regola di diritto, ma costruire un metodo ispirandosi a quello seguito dalle scienza esatte (matematica soprattutto), e questo metodo quello della piramide concettuale. La piramide concettuale (o Begriffsjurisprudenz) si propone di offrire una regola di diritto a partire da un concetto generale.
LA BEGRIFFSJURISPRUDENZ Scienza giuridica attraverso il metodo seguito dalla scienze esatte

Caratteristiche:

essere Concettuale: identificazione di categorie generali e astratte poi concretizzate; essere Dogmatica: nessuna eccezione (il concetto ha valore di norma); essere Sistematica: coerenza tra le varie regole e scienza esatta Contratto bilaterale a causa onerosa interessi patrimoniali Donazione bilaterale a causa gratuita

Testamento atto unilaterale a causa di morte

RECHTSGESCHFT negozio giuridico ISTITUTI GIURIDICI

(dichiarazione di volont diretta a produrre effetti giuridici)

c un fattore comune: la dichiarazione e manifestazione di volont diretta a produrre effetti giuridici che viene dal testatore, dal contraente o dal donatore; ma poi ogni istituto ha una propria disciplina anche se alla base c una dichiarazione di volont che il negozio giuridico. Listituto del negozio giuridico ha influenzato anche il pensiero giuridico italiano, un concetto dottrinale. La nozione di negozio giuridico non prevista nel Codice Civile, ma uno strumento utile per scoprire una regola di diritto non prevista, attraverso la deduzione e la logica. Questa modalit di ragionamento espressa in particolare attraverso questa nozione di concetto giuridico che viene visto come categoria unitaria dalla quale possibile ricavare figure uniformi applicabili a tutti gli atti che implicano una dichiarazione di volont e sfrutta linterpretazione sistematica che deriva dal fatto che la scienza giuridica una scienza esatta che implica una coerenza tra tutte le regole dellordinamento giuridico.
STILE E STRUTTURA BRGERLICHES GESETZ BUCH (BGB) Frattura dellunit famiglia romanogermanica (nazionalismi giuridico) Frutto della scuola pandettistica Codice conservatore Identificazione tra diritto e legge (positivismo legislativo) Stile: rigore e astrattezza, rivolto al giurista

Cinque libri (2385 artt.) Libro I: Parte generale (caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici) Libro II: Obbligazioni (contratti, responsabilit civile) cose Libro III: Beni (propriet, diritti reali) Libro IV: Famiglia (matrimonio, filiazione) figlio legittimo favorito no naturale Libro V: Successioni (eredit, legato)

Il BGB ha avuto uninfluenza limitata dovuta al suo stile difficile e quindi appariva come un prodotto tipico della cultura tedesca e non aveva la funzione universalistica che aveva svolto il Code Civil.
DIFFUSIONE MODELLO TEDESCO E CONTINUITA BGB Diffusione Continuit

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influenza profonda sul c.c. greco, 1946 influenza limitata alla parte generale: Brasile, Giappone, Europa orientale e Meridionale, Turchia, Scandinavia influenza di prestigio: Francia, Paesi di Common Law

- uso giurisprudenziale clausole generali (concretizzazione principio di diritto e apertura ordinamento Giuri) - legislazione nuove leggi (diritto lavoro diritto delle obbligazioni: Gesetz zur Moderniesirung des Schuldrechts) - dottrina (scuola del diritto libero: Freirechtschule) - corte federale (rispetto principi costituzionali e diritti fondamentali dellindividuo: Grunrechte)

Anche il BGB ha avuto una continuit ed sopravvissuto senza grandi modifiche, grazie tuttavia a pochi accorgimenti come: A partire dal sistema delle fonti possiamo risalire alla regola di diritto applicabile, le fonti ci consentono di ottenere il contenuto della regola applicabile. La gerarchia delle fonti che una volta era cos strutturata e sicura, non pi cos, e il fatto che la tradizione romano-germanica tende ad avvicinarsi a quella di common law, e viceversa, si vede soprattutto attraverso il sistema delle fonti.
CARATTERISTICHE FAMIGLIA ROMANO GERMANICA IL SISTEMA DELLE FONTI Norma giuridica: regola di condotta generale e astratta interpretazione autentica, sistematica, ideale di giustizia il diritto giusto legge come punto di riferimento Gerarchia delle fonti: - Costituzione1948 (controllo legittimit leggi) - Trattati internazionali (compatibilit tra leggi interne e norma comunitaria) - Leggi (rapporto tra leggi speciali e codice) - Regolamenti (fonte secondaria) - Consuetudini (ruolo marginale)

Nella tradizione romano-germanica, la norma giuridica, il diritto, la legge applicabile va concepita come una regola di condotta, di comportamento generale e astratta. Esistono 2 tipi di fonti: la legge, latto legislativo nella civil law; il precedente giudiziario nella common law. Per quanto riguarda la gerarchia delle fonti: Costituzione ma non come elemento che caratterizza e distingue formalmente la tradizione di civil law da quella di common law; i trattati internazionali, e anche qui abbiamo un problema che riguarda la compatibilit tra la norma interna e la norma comunitaria; la legge il diritto dello Stato, concepita come unico diritto applicabile in uno Stato, e anche qui c il problema del rapporto tra le leggi speciali e il codice come legge dello Stato sovrano. Una volta il codice, era la legge e solo la legge, ora invece si pone il problema tra le leggi speciali e le fonti del diritto che esulano dal codice concepito come diritto supremo applicabile distinzione tra i vari Paesi della tradizione romano-germanica: lItalia concepisce anche le leggi speciali come fonti affiancabili al codice (soprattutto per materie economiche), alla legislazione; mentre in Francia si tende ancora a considerare il codice come fonte suprema applicabile; i regolamenti in Italia sono considerati fonte secondaria: norma applicativa di una legge; mentre in altri Paesi come in Francia, sono considerati una fonte autonoma del diritto le consuetudini hanno un ruolo marginale.

Cap III: La Common Law.

Il modello inglese..
COMMON LAW SIGNIFICATO E NATURA Radici nel diritto inglese 17 sec Larga circolazione del modello x colonie USA Afreica Australia Nuova Zelanda Crea Diritto americano Fattori di omogeneit: - diritto inglese = diritto positivo applicato subito Dir romano astratto generale non applicabile e da interpretare - Common wealth (Privy Council) corte sovranazionale conformit - poteri discrezionali dei giudici regole da casi specie - comunanza linguistica

Autonomia / diritto inglese leggi

La common law il risultato della propria storia.

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LA COMMON LAW CONTESTO STORICO CULTURALE Continuit storica: la CL il risultato della propria storia Conquista normanna dellInghilterra nel 1066

data di nascita della CL (radici nel diritto inglese inteso come nuovo diritto comune a tutto il regno)

disegno politico (funzione difensiva del diritto)

regno centralizzato : amministrazione e corti re: proprietario della terra (investitura divina)

Mentre nel continente europeo ci sono stati eventi traumatici per lunit della tradizione romano-germanica, come lesistenza di scuole filosofiche diverse, la rivoluzione francese, il rapporto tra il diritto romano e i diritti locali; erano tutti elementi che hanno contribuito a frammentare la tradizione romano-germanica che sfociata poi nellelaborazione di un codice civile per ogni Paese. Tutto ci non si trova nel contesto culturale della common law che il risultato della propria storia, nel senso che la giurisprudenza (precedente giudiziario) si accumulata nel tempo; la common law nasce con la conquista normanna dellInghilterra nel 1066 da parte di Guglielmo II. Egli, conquistando lInghilterra, ha creato un diritto, la common law, perch alla base cera un disegno politico: la conquista di un Paese era accompagnata alla creazione di un nuovo diritto disegno difensivo per evitare eventuali rivolte degli autoctoni. Guglielmo II ha cos costituito un regno centralizzato che si identifica attraverso unamministrazione centralizzata e un sistema giudiziario anchesso centralizzato a causa della funzione difensiva del diritto monarchia centralizzata con strutture unitarie: diritto e amministrazione sono in connessione, tant che la common law stata definita come il capolavoro dellamministrazione. Altra caratteristica della common law visibile grazie al contesto storico-culturale era la funzione svolta dal re, visto come il proprietario originario della terra che assegnava in concessione feudale terreni ai suoi fedeli vassalli (il primo libro di catasto censimento della propriet immobiliare risale al 1085). Altra caratteristica della forte centralizzazione della common law costituita dallorganizzazione giudiziaria, visibile attraverso il legame tra amministrazione/burocrazia e sistema giudiziario.
ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA CORTI DI CL E DI EQUITY Common Law

Curia regis (origine da corte londinese sovrani normanni) era un consiglio comprensivo di grandi vassalli e alti funzionari,

presieduto dal re a cui erano affidate tutte le competenze. Successivamente, allinterno della Curia regis vi fu una divisione in varie camere che facevano parte di questa corte londinese
sostituita da 3 organismi centralizzati (sede a Westminster) CREANO COMMON LAW Court of Exchequer (fiscalit) applicazione di un diritto comune Court of Common Pleas (controversie tra privati Commoners) diritto giurisprudenziale Judge made law Court of Kings Bench (cause che interessano la corona) basato su azioni tipiche: Writs Remedies precede rights sostituisce organi locali di giustizia lords e

sheriffs

I writs erano degli ordini redatti in forma di lettera attraverso i quali il re intimava a una persona di recarsi dinanzi una delle 3 corti per discutere di una controversia allinizio il diritto inglese fortemente giurisprudenziale e procedurale perch basato su azioni tipiche, i writs, riguardano lo svolgimento del processo, non il diritto sostanziale nella common law il diritto procedurale molto importante, contrariamente alla tradizione romano-germanica che si basa sul diritto sostanziale, sul contenuto. Dalla scelta della procedura, dalla scelta del writs, dipendeva la soluzione del caso. Accanto a queste corti reali, cerano anche delle corti speciali, corte ecclesiastiche che applicavano il diritto canonico, corti mercantili che applicavano la Lex Mercatoria, e corti marittime che applicavano il diritto marittimo. .
ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA (segue) Writ: mezzo di espansione della giustizia regia x stato centralizzato politico (sottrazione causa alle corti locali)

giuridico (modo di operare della giustizia)

XII XIII creazione di un diritto privato inglese basato su writs (la concessione di un writ equivale allattribuzione di un diritto)

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Due diversi tipi di writs che venivano comprati Writ of Grace extra-ordinari: ottenuti per concessione gratuita o dietro pagamento prezzo altissimo Writ of Course ordinari : consolidati nella prassi e annotati in un registro

Alcuni writs fondamentali: Writ of traspass (lesione extracontrattuale a beni, persone, ) Writ of detinue (detenzione illegittima) Writ of debt (riconoscimento formale qualit debitore)

La common law si sviluppata per soddisfare un desiderio politico che era laccentramento del potere nelle mani del sovrano normanno, Guglielmo II, grazie a unorganizzazione giudiziaria efficiente, composta allinizio da una sola corte, la Curia regis che poi progressivamente nel XII e XII secolo si divisa in 3 organismi ciascuno specializzato in un settore. La caratteristica della common law il legame tra procedura e sviluppo del diritto sostanziale, perch dalla scelta del writ si poteva anche vedere quale sarebbe stata la soluzione del caso la scelta dello strumento processuale era essenziale per vincere la causa, perch la procedura presupponeva lapplicabilit del diritto. reazione contro questo sistema dei writs, soprattutto a partire dal XV secolo contro il formalismo e la rigidit della common law intesa come insieme di strumenti procedurali e sostanziali

CORTE DI EQUITY Reazione contro formalismo e rigidit Common Law

XV sec.

crisi sistema dei writs troppo rigidi e formali, giustizia personale

richiesta - giustizia opposizione nobili giurisdizione regia formalista e pi attenta (Magna Carta, 1215 alla morale e alla coscienza Previsions of Oxford, 1258) Giovanni senza terra EQUITY Tutela diritti e libert e freno re e limite writs Court of Chancery

Tutto ci si trasformato nel XV secolo in una richiesta di una giustizia meno formalista e pi attenta alla morale e alla coscienza, sfociata nella creazione dellequity, tema parallelo alla common law ispirata alla morale e alla coscienza, valori anche cristiani. La Court of Chancery era la corte competente ad applicare lequity. Allorigine ci furono delle suppliche rivolte al re per agire a seconda della morale e della sua coscienza: lattore che non era soddisfatto dellesito del processo in common law, provava a mandare una supplica al re (fonte suprema di giustizia) affinch modificasse la soluzione adottata secondo le regole della common law. Il re mandava queste suppliche al suo cancelliere che era un ecclesiastico che cercava unaltra soluzione del caso cercando regole ispirate alla morale e alla coscienza. Equity regole di diritto applicabili ispirate alla morale e alla coscienza perch sono regole che vengono adottare da un ecclesiastico, guardiano della coscienza del re, e quindi lequity era visto come un intervento correttivo integrativo e/o suppletivo della common law. Prima era necessaria una sentenza resa secondo le regole della common law e poi gradualmente si andava davanti a questo cancelliere giustizia autonoma (sistema parallelo alla common law), complementare (il cancelliere prima doveva avere una sentenza decisa dalla common law: correggere una sentenza, non formularla) e discrezionale (integrare o meno la sentenza della common law, non esiste il diritto di una pronuncia di fronte alla Court of Chancery). Fra i rimedi elaborati dallequity ci sono degli istituti giuridici importanti: il trust rapporto fiduciario tra una persona (truster) e unaltra (trustee) che si accordano per amministrare il patrimonio di una terza persona (beneficiary). Allinizio il trust fu formato per motivi di riservatezza perch il nome del titolare del patrimonio che veniva amministrato rimaneva segreto; linjunction ordine di fare o non fare rivolto a una persona e pu essere eseguito in funzione preventiva di un eventuale danno o pericolo; la specific performance esecuzione in forma specifica (in opposizione allesecuzione in forma pecuniaria) che riguarda in particolare gli obblighi contrattuali, chiedendo il ripristino della situazione ex ante.
GIURISPRUDENZA E PRINCIPIO STARE DECISIS Diritto giurisprudenziale (Common Law e Equity) il giudice decide sulla base dei precedenti giudiziari (principio di diritto ratio decidendi seguito da un altro giudice in un caso analogo)

regola del precedente stare decisis Prevedibilit Flessibilit

Obbligo (theory of binding precedent)

Facolt di discostarsi (distinguishing)

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Il giudice deve per forza applicare la soluzione ricavata dal caso analogo precedente (binding precedent), ma talvolta non facile trovare questa regola precedente perch lo stile delle sentenze dei giudici di common law molto diverso dallo stile adottato dalle corti della tradizione romano-germanica, perch le sentenze sono molto lunghe e discorsive, poco formali e pragmatiche e ogni tanto il giudice mette una nota personale. Quindi se il giudice non trova un caso analogo, ha la facolt di discostarsi (distinguishing) dalla soluzione adottata in precedenza. Sempre a sottolineare lo sviluppo della common law bisogna far riferimento anche alla classe dei giuristi: giudici, avvocati, ma non professori universitari, che formavano un ordine professionale di giuristi.
I COMMON LAWYERS Ordine professionale giuristi (legal profession) Barrister avvocato (difende la causa dinanzi al giudice) Contrario alla diffusione insegnamento universitario diritto romano (assieme alla monarchia)

Sollocitor (prepara il processo) non lo formula in corte

Monopolio educazione giuridica (insegnamento CL nelle Inns of Court)

distinzione scomparsa nel 1990

EVOLUZIONE COMMON LAW Magna Carta 1215 diritti fondamentali Bill of Right 1688 (in seguito a glorious revolution tentativo fallito tudor di monarchia assolutistica parlamento vince--) monarchia parlamentare)

garanzia delle libert costituzionali e c un controllo da parte del Parlamento sugli atti dellesecutivo ;
Common Law: garanzia libert costituzionali Incorporazione del diritto commerciale nella Common Law giurista scozzese Modernizzazione Common Law

Compilazione diritto inglese XVIII sec giurista inglese testo diffuso in USA (W. Blackstone: Commentaries on the laws of England) Diffusione Common Law Judicature Act 1873 dopo critiche a common law vista come arcaica abolizione sistema writs dalla scelta di un writ dipendeva la decisione sostanziale di una causa, un unico writ: Writ of Summonts, unico strumento per introdurre la causa dinanzi a un tribunale;

scomparsa distinzione common law/ equity che viene assorbita riforma sistema giudiziario in modo unitario sistema a pi livelli (Justice of Peace giudici di pace x quest. economiche, High Court of Justice giudice 1 grado tribunale monocratico, Court of Appeal corte di appello organo colleggiale x riaprire il caso, House of Lords corretta o no applicazione diritto corte di cassazione funz legislativa e giurisdizionale) Civil Procedure Act 1997 giudice pu indirizzare la soluzione del processo influenza USA del case management Human Rights Act 1998 (higher law) ratificato nellordinamento inglese la convenzione sui diritti delluomo e delle libert

fondamentali, adottata nel Consiglio Europeo, ed fondamentale perch svolge il ruolo di una Costituzione (Higher Law) nei Paesi della common law inglese.
LO STATUTE LAW leggi Diritto identificato con la Common Law (case law) diritto giurisprudenziale funzione ancillare delle leggi casistica rara fino alla fine del XIX sec 19 sec Diritto identificato con la volont del legislatore ( statute law)

Rapporto case law / statute law

diritto diventa legge perch vengono adottate delle leggi adottate dal Parlamento
fine XIX sec: Partnership Act 1890 Sale of Goods Act 1897 met XX sec: attuazione welfare state stato sociale (diritti soggettivi sociali) complementarit e permanere certa prevalenza case law

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1925: Law of Property Act (propriet immobiliare)

stile legislativo molto puntiglioso interpretazione obbiettiva statutes

la giurisprudenza vista come superiore rispetto alla legge anche se questa dotata di fonte di legittimit superiore perch proveniente dal Parlamento.legge ha uninferiorit sostanziale rispetto alla sentenza, tant che le leggi presuppongono lesistenza di una sentenza, vengono adottate nei settori dove gi vige una soluzione a livello giurisprudenziale legge vista come complementare rispetto alla soluzione adottata a livello giurisprudenziale: state law follows case law. Questa supremazia della sentenza sulla legge si vede anche nello stile delle leggi che sono formulate con uno stile molto puntiglioso, preciso, tecnico perch c questa concorrenza della giurisprudenza che per ipotesi molto casistica, molto precisa. Altra conseguenza linterpretazione della legge che deve fare il giudice per applicare una regola di diritto, ma molto ristretta perch per ipotesi deve essere obbiettiva e non lasciare spazio a interpretazioni personali, deve attenersi al senso letterale: litteral rule. A differenza del diritto americano, nel diritto inglese non esiste una Costituzione e quindi esso ha dovuto cercare degli atti che svolgessero lo stesso ruolo.
TRADIZIONE DI COMMON LAW Il sistema delle fonti Assenza di Costituzione ma documenti fondamentali come la Magna Carte, il Bill of Rights e lo Human Rights Act elaborazione di un diritto costituzionale (forma di governo) sulla base di documenti Human Rights Act 1998: prevede un controllo di conformit tra lo HRA e le leggi ordinarie della house of lors Diritto comunitario diritto sopranazionale, e dal 1973 il Regno Unito fa parte dellUE e quindi devo adottare il diritto

comunitario, e in questo caso le leggi del Parlamento devono essere conformi al diritto comunitario, visto come strumento di avvicinamento molto efficace alle altre nazioni ;
Legge supremazia del Parlamento statute law supremazia sostanziale sentenze

Giurisprudenza: stratificazione di sentenze attraverso la teoria theory of binding precedent vincolo dei giudici, in un caso analogo, di adottare la soluzione adottata in un caso precedente vincolante teoria dichiarativa

organizzazione giudiziaria

regola formale e coercitiva Consuetudine poca influenza(immemorial antiquity) deve risalire a tempi antichi Dottrina: ruolo crescent influenza law school americane potenza economica, e tendono cos a diventare anche una potenza

giuridica, le teorie sviluppate dalla dottrina negli USA tendono a influenzare sempre di pi la common law inglese

Il modello statunitense.
IL MODELLO STATUNITENSE Contesto storico culturale Prima della dichiarazione di indipendenza si applicavano 3 fonti del diritto Inizio XVII 1776 Common Law in quanto compatibile con la realt locale a causa degli insediamenti (Calvins case) Bibbia influenza religiosa Disposizioni autorit locali x risolvere situaz locali Dichiarazione dindipendenza (04.07.1776): 13 colonie Ideali universali fondati sul rispetto delle libert fondamentali Unione di Stati con delega poteri politici al Congresso (Article of Confederation) 1781

lorganizzazione istituzionale-politica dei vari Stati che avevano deciso di diventare stati sovrani, con una delega di competenza al Congresso da cui lidea di rafforzare lunit politica attraverso lelaborazione di un progetto di Costituzione nellambito della Convenzione di Filadelfia nel 1787, che poi sfociato in una proclamazione di Costituzione vera e propria Lidea era di elaborare uno Stato federale contenuto della Costituzione, che un atto importante perch attraverso lorganizzazione dei vari poteri ci si fa unidea della common law statunitense.

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MODELLO STATUTINITENSE Costituzione e

Quella statunitense la prima Costituzione moderna di uno Stato federale (17.09.1789), una Costituzione rigida, poich pu essere cambiata solo attraverso una particolare procedura, e istituisce non solo il regime presidenziale, ma anche la federazione tra gli Stati:
REGIME PRESIDENZIALE FEDERAZIONE

Separazione dei vari poteri

(esecutivo, legislativo, giudiziario, secondo il modello di Montesquieu)

temperata dalla checks and balances theory

Ambito di competenza assegnato al

ogni potere controbilanciato dallaltro potere, ogni potere competente ma solo fino a un certo punto perch poi subentra laltro potere, per impedire che un potere diventi predominante
Congresso - competenza legislativa limitata xk presidente potere voto - esecutive le leggi promulgandole Presidente - potere esecutivo - eletto attraverso il sistema universale indiretto da parte di tutti

diritto federale e al diritto privato degli Stati Congresso - materie previste dalla Costituzione diritto pubblico - diritto amministrativo Stati e/o Corti - materie previste dalle leggi statali

- dirittoprivato

i Presidenti dei singoli Stati (sistema dei grandi elettori), dura in carica per 4 anni ed controllato dalla procedura di impeachment
Potere giudiziario - duplice ordine di corti - affidato a Corte Suprema e corti inferiori(Policymaking) potere di iniziativa sugli orientamenti delle leggi, e questo il risultato del

potere di nomina del Presidente di alcuni giudici della Corte Suprema.

CHECKS & BALANCE THEORY Congresso potere legislativo competenza e numero giudici Giudici potere giudiziario

judicial review

potere di veto procedura di impeachment nomina (Consenso Senato) Presidente potere esecutivo judicial review (= controllo di legittimit)

Diversamente da quanto avviene in Italia, negli USA c un duplice ordine di Corti: federali e statali, sancito nellart. 3 della Costituzione alcune delle quali, quelle inferiori, vengono create dal Congresso, a cui stato attribuito questo potere dal Judiciary Act del 1779. I giudici della Supreme Court hanno il compito di controllare la legittimit delle leggi promulgate dal Congresso rispetto alla Costituzione (= Corte costituzionale italiana). La supreme Court pronuncia circa 90 sentenze lanno e non sono molte perch la Corte Suprema stessa a decidere i casi che poi verranno risolti potere discrezionale.
IL MODELLO STATUNITENSE: Lorganizzazione giudiziaria Particolarit federalismo americano: duplice ordine di Corti CORTI FEDERALI giurisdizione limitata alla Costituzione una delle parti uno stato - Supreme Court CORTI STATALI giurisdizione generale di appello determinata al livello statale

contro le decisioni delle corti supreme statali o delle corti federali dappello per le controversie che riguardano il diritto federale, o quando il richiedente un cittadino di un diverso stato
approssimativamente

(organo collegiale) justices

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- Courts of Appeal (organo collegiale) - Districts Courts (organo monocratico)

judges

tre gradi di giurisdizione in ogni Stato (denominazione diversa a seconda dello Stato)

Quando la Supreme Court funziona come corte di appello, deve applicare il diritto statale: un giudice federale, ma siccome interviene a livello di appello, applica il diritto statale, che pu essere diverso da Stato a Stato e quindi non si pu parlare di common law federale
BILL OF RIGHTS Elenco diritti fondamentali primi 10 emendamenti costituzione USA Procedura (tradizione di CL) Tutela diritti efficace sulla base della judicial review x costituzionalit (supremacy clause rinvia alla legge suprema che la costituzione)

istituito la judicial review attraverso il caso Malbury VS Madison 1803 riguardava la nomina di un giudice che non era stato notificato allinteressato, quindi c stato un ricorso che attraverso una sentenza ha creato la judicial review
due process processo equo diritto giudice imparziale (garanzie formali) riprende Magna carta divieto di pene crudeli e inusitate diritto alla giuria, Sostanza diritti di libert: individuali parola stampa, riunione, culto,

Potere del giudice federale di disapplicare una legge in contrasto con la Costituzione (uso parsimonioso)

Nellambito della common law statunitense le sentenza sono fonte di diritto come in questo caso che ha creato il controllo di costituzionalit, contrariamente allItalia dove la Corte costituzionale espressamente prevista dalla Costituzione. Gli Stati Uniti sono uno Stato federale, il federalismo riguarda la competenza legislativa potere legislativo e potere giudiziario con un duplice sistema di costi; e lorganizzazione giudiziaria riguarda la competenza giudiziaria .

FEDERALISMO E ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA X emendamento costituz parte dei bill of rights : principio federalismo (competenza legislativa) Poteri Competenza Stati: regola (legge + giurisprudenza) Competenza federazione: eccezione competenza del congresso (solo materie espressamente attribuite al Congresso)

legge in senso stretto, adottata dal Parlamento statale presente in ogni Stato, che alla giurisprudenza sviluppata dalle Corti statali
Superiorit diritto federale Costituzione+leggi congresso Casi di sovrapposizione di competenza (fiscalit)

Art. 3 Cost: (organizzazione giudiziaria) Corte suprema + corti federali inferiori agiscono a liv federale (adozione Judiciary Act 1789: corti statali dir. Privato Corti federali diritto pubblico Competenza corte suprema competente a tit. originario: original jurisdiction decide tutte le cause di dir. pubblico + appellate jurisdiction contro decisione corti federali dappello e corti supreme statali DIRITTO APPLICABILE 1. 2.

Diritto federale: Costituzione federale del 1787 (+ Bill of Rights) + leggi Congresso Diritto statale: Judiciary Act 1789: Laws of the State dirittoin generale degli stati CONTENUTO DEL DIRITTO

2 sentenze corte suprema

Swift VS Tyson (1842): statute law solo legge parlamentare no giurispr Erie Railroad Co. VS Tompkins (1938):sia statute law che case law legge + sentenze

La complessit deriva dal fatto che ci sono punti di incrocio tra competenze statali e competenze federali, e che la fonte del diritto non solo il precedente giudiziario come nella common law inglese, anche la legge in senso stretto, e questa importanza data alla legge proviene del sistema politico statunitense che ha privilegiato la forma federalista federazione = attribuzione di un potere agli organi locali.
MODELLO STATUNITENSE: organi creano Fattori di semplificazione e di uniformazione del diritto

American Law Insitute 1923

comprende giudici federali statali e presidi di vari Law Schools, che ha avuto il compito di semplificare e rimodernizzare il diritto americano attraverso lelaborazione di restatements, simili ai codici europei, cio una riesposizione ordinata e sistematica di interi settori del diritto

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un reporter ha il compito di razionalizzare il settore del diritto che poi deve essere approvato prima dal Consiglio e poi dallAssemblea del Law Institute
unofficial codification riesposizione ordinata e sistematica di interi settori diritto: responsabilit civile, contratti, trusts,

National Conference of Commissioners on Uniform State Law 1892 adozione leggi uniformi ambito contratti commerciali Uniform law 1956

Law Schools insegnamento diritto americano comune a tutti gli stati (Harvard, Yale, Michigan, Standford) Nella common law inglese, le facolt di giurisprudenza avevano un ruolo minore e solo di recente hanno avuto un ruolo pi importante prima la formazione del giurista avveniva nellambito delle Inns of Court, e tutto era affidato alla sapienza e alla cultura del barristers. un po lo stesso modello che stato seguito negli Stati Uniti almeno fino alla seconda met del XIX secolo.
IL MODELLO STATUNITENSE: Linsegnamento del diritto - Il diritto oggetto di apprendimento negli studi degli avvocati - Il diritto diventa oggetto di insegnamento (fino alla seconda met del XIX sec) scientifico presso le Law Schools con metodo scientifico (dopo 1870) studi avvocati (professione forense) universit (cultura generale) Una materia come le altre

C.C. LANGDELL (preside Harvard Law School) e giudice corte suprema introduzione case method casi selezionati dal docente in un case book

riorganizzazione cursus universitario da 1 a 3 anni

individuare un principio di diritto che sia applicabile a tutti i casi che riguardano questa materia criticato perch ritenuto troppo astratto, troppo dottrinale, non abbastanza collegato alla realt sociale ha portato al formalismo giuridico, che a sua volta ha portato allirrigidimento della regola del precedente. Si tratta per di un metodo che tuttora applicato nelle facolt di giurisprudenza tedesche
2 scuole pensieroLA SOCIOLOGICAL JURISPRUDENCE E IL LEGAL REALISM sostituito case method 19/20sec Contro gli eccessi del formalismo formale e astratto - S.J.R. di Rosco POUND diritto come strumento mutevole per garantire pace sociale creando (law in action) regola diritto collegata con altri fattori sociali - L.R. K. LLEWELLYN e J. FRANCK diritto come judicial behaviour modalit di comportamento sociale

Ricerca regola di diritto teoria economica globalizzazione Collegata alle Precedenti + esigenze societ (sociologia, economia, politica)

Analisi processo decisionale

manipolazione precedents (consentire adeguamento al contesto socio-economico)

Queste 2 scuole hanno fatto largo al pragmatismo dove il diritto era considerato uno strumento da abbinare ad altre materie come la sociologia, leconomia e la politica, quindi non la regola di diritto interpretata alla luce di altre materie. Si lavora sempre sulla materia del precedente giudiziario, ma la si interpreta prendendo in considerazione lambiente sociale che viene dedotto da fattori sociologici, economici e politici.
LAWS & ECONOMICS Presupposto: scarsit delle risorse Es.: responsabilit produttore prodotti difettosi (strict liability) Responsabilit oggettiva Aumentare sicurezza prodotti al minor costo possibile (costo sicurezza inferiore costo risarcimento per colpa)

Domanda: come massimizzare (allocare nel modo pi fruttuoso) queste risorse?

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 Risposta: applicazione criterio efficienza (conseguire un obiettivo con il minore impiego risorse disponibili) (oltre alla giustizia) Agevolare risarcimento

Comportamenti virtuosi funzione preventiva responsabilit

MODELLO INGLESE E STATUNITENSE A CONFRONTO common law * Regola stare decisis: meno rigida negli USA operativit orizzontale binding precedent theory rami diritto codificati (UCC) Corte suprema mai legata a decisioni precedenti Pu discostarsi pluralit giurisdizioni che non si sentono vincolate e evoluzione * Importanza degli statutes negli USA doppio livello legislativo

uso tecniche interpretative (autentica, logica, )

uso overuling discostarsi dal precedente con(prospective cambio reg che vale per il futuro, anticipatory regola prec disapplicata anticipa cambiamento regola) overuling repertoriazione sistematica sentenze

Limportanza degli statutes negli Stati Uniti: doppio livello legislativo X emendamento; codificazione di rami di diritto rendere pi semplice il diritto (settore commerciale, property, security ipoteca ); uso delle tecniche interpretative delle leggi statali negli USA (anche la legge fonte del diritto), poich nel Regno Unito il giudice non deve interpretare il diritto dal momento che deve far riferimento alle sentenze precedentemente decise.

Cap IV: Il diritto italiano: evoluzione storica.

Ci sono 4 tappe che hanno segnato levoluzione del diritto interno italiano.

DIRITTO ITALIANO: EVOLUZIONE STORICA

diritto italiano il risultato da queste varie tappe che hanno lasciato tracce pi o meno importanti nella formazione del giurista italiano, e il modello anglo-americano quello destinato ad avere pi importanza
1Diritto romano-comune (XII-XVIII) sistema delle fonti (idea dijus commune applicato ai paesi dove viene insegnato e funzione sussidiaria rispetto a / diritti consuetudinari locali) tramite insegnamento universitario corpus iuris civilis modello org. Sociale adozione vocabolario categorie concetti giuridici diritti reali 2Modello francese (XIX) con Napoleone Codificazione Code civil 1804 influenza coice civile 1865 Da diritto universale a diritto stato accentrato 3Modello tedesco come riscoperta del dir. romano (fine XIX- prima meta XX) rifondazione romanistica con scuola pandettistica negozio giuridico metodo concettuale 4Modello anglo-americano (seconda meta XX ->) introduce controllo di legittimit costituzionale leggi business law disciplina diritto commerciale finanza nati dalla prassi DIRITTO ITALIANO: LE VARIE COMPONENTI Componente dottrinale o formazione giurista 1. Preparazione accademica (Universit) 2. Variet metodi insegnamento (legge testo sacro,unica fonte diritto, valorizzazione metodo sistematico e componente giurisprudenziale no solo legge ma insieme di concetti, analisi scuole pensiero, ricorso dato comparativo) Componente giudiziale 1. Corte costituzionale controllo legittimit leggi (USA) 2. Gerarchia corti ordinarie (Fr) tribunale 1 grado corte appello corte cassazione 3. Stile sentenze varia

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STILE SENTENZE Civil law sentenxe + corte - Corte cassazione italiana organo colleggiale ma come organo unico - riassunto fatto - descrizione motivi: richiamo soluzioni adottate dalle giurisdizioni di grado inferiore ed esposizione principio diritto -tante influenze straniere

Common law, sentenze lunghe - House of Lords decisione a maggioranza - riassunto fatti - esposizione principio diritto (held ) - riferimento cases law precedenti (cases referred to in judgments and opinions) - esposizione considerazioni svolte da ciascun Lord (the following judgments were delivered )

LE VARIE COMPONENTI Componente legislativa 1. Codici (soluzioni Fr) Principio consensualistico art. 1376 trasferimento propriet con consenso Divieto patti successori art. 458 No accordo pre morte x destinaz bene xk testameno Unilaterale e unipersonale 2. 3.

(il solo accordo consente trasferimento propriet)

Legislazione speciale (It) leggi al di fuori cod. civile nel settore bancario e creditizio Legislazione comunitaria (GB +Fr + De) leggi adottate a liv comunitario direttive e regolamenti

I governi nazionali delegano allUE la funzione legislativa per certe materie finanza, diritto privato, tutela del consumatore, fiscalit, agricoltura
Clausole abusive Responsabilit produttore prodotti difettosi

4 Componente dottrinale guarda al di fuori dell italia x influenze Uso Comparazione circolazione modelli o Protezionismo giuridico (solo diritto interno) LINGUAGGIO E Diritto romano e tradizione romanistica Status* lex mercatoria lex fori mortis causa animus possidendi - res nullius Diritto francese astreinte chance lettre de patronage - en fait de meuble possession vaut titre obligation Diritto tedesco Anfechtbarkeit (annullabilit) Willenserklrung (dichiarazione volont) Drittwirkung (efficacia diretta) Diritto anglo-americano Know-how joint venture new properties - duty of care class action hardship clause - doctrine of precedent futures, options, forwards,

Queste influenze si vedono anche attraverso il linguaggio adottato, e a ogni influenza corrispondono parole diverse:

*Status = condizione giuridica personale determinata dalla comunit di appartenenza: determinava una discriminazione perch imponeva determinati diritti e doveri.
REGOLE Tradizione romanistica diritto privato / diritto pubblico; diritti reali / diritti (rapporti) di obbligazione servit; dolo; prescrizione; obbligazione naturale Modello francese accettazione eredit necessit causa per ogni spostamento di ricchezza Modello tedesco contratto preliminare; presupposizione obblighi di protezione Modello anglo-americano trust

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leasing, franchising,

Modelli circolanti provengono dalla western legal tradition non dal diritto islamico o cinese no diritto italiano puro. Cap V il diritto comparato tra diritto Declino geo diritto Nuovo diritto di fonte extratestuale transnazionale e globalizzato e c la fine del collegamento tra territorio e stato Caratteristiche: origine diversa frutto della circolazione e trapianto modelli Regole uniformi Tendenza dinamica ad espandersi e diritti territoriali in declino Europa legislazioni unificate induce i legislatori a dotarsi di modelli europei= coesistenza di diverse norme giuridiche coesistenza tra diritto nazionale ed transnazionale DCFR draft common frame of reference collaborazione tra giuristi dal 1982 fondato su stratificazioni tra cui PECL principle of eu contract law. 3 parti: principi definizioni regole modello ripartite in 7 libri testo accademico promuove diritto privato unitario, regole non vincolanti ma autorevoli. Tradiz giurdica pocc e euroamericana , diritto transnazionale non fa capo ad un ord. Giurdico sovrastante. Ma rappresentato dal modello giurdico USA, americanizzazione diritto. Pluralismo come valore e riccheza culturale Cap 6 Difficolt comparatore x estensione cat. Giuridichenozione di propriet ampia e generica, forme varie di protezione semplificazioni linguistiche e concettuali accordo, dichiaraz tra 2 parti Grandi modelli storici Common law il contratto sufficiente a trasferire propriet Civil law titulus e modus adquirendi Trasf propriet pu essere effetto di vendita, consegna, vendita integr a consegna vendita o consegna

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