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Storia del diritto medievale e moderno Parte I

Sommario
Il passaggio dallet tardo-antica al medioevo. Cenni ................................................................ 2 Il Corpus Iuris Civilis: composizione e struttura; suo impatto in Occidente. ............................ 5 Cristianesimo, Chiesa e diritto.................................................................................................... 7 Chiesa e Impero .......................................................................................................................... 9 Il monachesimo benedettino e irlandese (i penitenziali) .......................................................... 12 La rottura delle invasioni barbariche ..................................................................................... 13 Visigoti ............................................................................................................................. 15 Franchi .............................................................................................................................. 16 Longobardi........................................................................................................................ 17 Limpero carolingio e il sistema feudale .................................................................................. 20 Il feudo .............................................................................................................................. 22 La svolta dellanno Mille .......................................................................................................... 24 a) b) c) La renovatio imperii ottoniana: ................................................................................ 24 La riforma gregoriana della Chiesa: ...................................................................... 25 Lamministrazione della giustizia: i placiti ............................................................. 26

Lo studio del diritto: le scuole ecclesiastiche e quelle di arti liberali. ...................................... 27 Lo studio autonomo del diritto: ................................................................................................ 29 a) scuole prebolognesi. Pavia e lexpositio ad librum papiensem .................................... 29 b). La misteriosa figura di Pepo........................................................................................ 30 c. Irnerio e la fondazione della scuola di Bologna ........................................................... 31 La scuola dei glossatori ............................................................................................................ 36 1. Linsegnamento e la nascita delluniversit ................................................................. 36 Libri di studio ................................................................................................................... 39 L Universitas e la sua organizzazione ............................................................................. 40 Lezioni e corso di studi ..................................................................................................... 42 2. La cultura e la pratica giuridica: notai, giudici ed avvocati .............................................. 44 3. Ideali e visione del mondo dei glossatori ......................................................................... 45 4. Il metodo di studio dei glossatori ..................................................................................... 49 a.Le glosse ........................................................................................................................ 49 b.Gli altri strumenti e generi letterari ............................................................................... 52 Il sistema delle fonti nel medioevo. .......................................................................................... 57 I.Le componenti dello Ius commune......................................................................................... 57 1

1. Il diritto feudale ............................................................................................................ 57 2. Il diritto canonico.......................................................................................................... 60 Il sistema delle fonti nel medioevo ........................................................................................... 67 II.I diritti degli ordinamenti particolari..................................................................................... 67 1)I Regni territoriali .......................................................................................................... 67 2) I Comuni ....................................................................................................................... 71 I glossatori e il pluralismo delle fonti: la teoria della permissio .............................................. 77 I primi segnali di novit: la scuola di Orleans ......................................................................... 82 I postaccursiani ......................................................................................................................... 84 I nuovi generi letterari: tractatus e consilium sapientis iudiciale ..................................... 85 Il Commento ............................................................................................................................. 89 Gli sviluppi successivi della dottrina in merito alla Potestas condendi statuta ....................... 93 La diffusione del diritto comune in Europa .............................................................................. 97 La Francia ......................................................................................................................... 99 La Spagna ....................................................................................................................... 101 La Germania ................................................................................................................... 104 I Paesi Bassi (Belgio e Olanda) ...................................................................................... 108 Venezia e il diritto comune ..................................................................................................... 109 Cenni sulla Common Law. Le origini ..................................................................................... 116 Il bartolismo ............................................................................................................................ 122 I Consilia pro veritate ............................................................................................................. 123 La communis opinio ............................................................................................................... 125 Il cosiddetto Preumanesimo trecentesco .............................................................................. 127 L Umanesimo come movimento culturale e letterario: il problema dei testi giuridici ......... 129 LUmanesimo giuridico .......................................................................................................... 131 Lindirizzo storico-filologico ......................................................................................... 134 Il filone sistematico dellUmanesimo giuridico ............................................................. 136 Lo Stato moderno, il sistema delle fonti e il ruolo dei giuristi ............................................... 138 I Grandi Tribunali ................................................................................................................... 144 La Rota romana .............................................................................................................. 145 I tribunali supremi degli Stati europei e la loro giurisprudenza ..................................... 147 Il passaggio dallet tardo-antica al medioevo. Cenni

Le istituzioni pubbliche dellImpero romano degli ultimi secoli sono per molti aspetti nuove rispetto a quelle precedenti; in particolare in seguito alle grandi riforme di Diocleziano (284-305) e di Costantino (306-337). Diocleziano ide il sistema della tetrarchia che regolava la successione al trono: due Augusti a capo delle due parti dellimpero, affiancati per cooptazione da due Cesari. Tale sistema funzion in maniera irregolare e intermittente, con leffetto di condurre a una progressiva separazione politica e amministrativa fra Oriente e Occidente, che divenne irreversibile alla fine del IV secolo, dopo la morte di Teodosio I nel 395. Un altro punto importante fu la separazione del comando militare dallamministrazione civile, sia al centro sia nelle province, superando il tradizionale principio dellindivisibilit dellimperium, per evitare che lesercito controllasse di fatto lo Stato, come era accaduto di frequente nel III secolo. Entrambe le gerarchie facevano capo allimperatore, ma seguivano verso il basso scale distinte e non comunicanti. In particolare era complessa la struttura dellamministrazione civile, costruita su ben cinque livelli: vi erano 114 province, met in Oriente e met in Occidente, rette da Governatori di nomina imperiale. Allinterno delle province, le citt erano poi governate da oligarchie locali, alle quali per, gradualmente, si sostituiscono funzionari di nomina imperiale. Le province erano state poi raggruppate da Dioclezioano in 12 diocesi, met in Occidente e met in Oriente, rette da Vicarii, superiori di grado e e giudici dappello rispetto ai governatori. Dalla fine del IV secolo, le diocesi a loro volta formavano 4 prefetture (Italia e Gallia in Occidente, Costantinopoli e Illirico in Oriente), rette da prefetti del Pretorio, superiori di grado rispetto ai vicari. Era sempre possibile ricorrere direttamente dai governatori ai prefetti, saltando i vicari, ovvero dai vicari alla corte imperiale, saltando i prefetti. Ci per evitare la concentrazione dei poteri nelle mani dei vicari e soprattutto dei prefetti. Al vertice, gli imperatori erano affiancati da un comitatus, composto da alti funzionari e da impiegati minori. Vi era poi il consistorium, un consiglio dotato di molteplici funzioni (tra cui la competenza di ultimo grado sulle controversie provenienti da tutto limpero), composto dal Quaestor sacri palatii (responsabile delle costituzioni imperiale e delle questioni legali), dal Magister officiorum (capo della cancelleria dellimpero), dal Prefetto di Costantinopoli e dai due funzionari finanziari pi elevati e pochi altri. Dal punto di vista delle fonti del diritto, occorre tenere presente che, dallinizio del III secolo, si assiste al silenzio della giurisprudenza che, attraverso i responsa e gli scritti dei grandi giuristi, era stata la fonte capitale del diritto romano. Fu invece la legislazione imperiale ad assumere il ruolo dominante nellevoluzione del diritto, specie a partire da Diocleziano. 3

Ci sono giunte migliaia di costituzioni imperiali, spesso in forma abbreviata e parziale, attraverso due grandi compilazioni, il Codex theodosianus del 438 e il Codex giustinianeo del 534. Allarticolata tipologia normativa dellalto impero si sostituisce una semplice distinzione tra due categorie fondamentali di costituzioni: 1. le leges generales o edicta: leggi di validit generale, dirette circolarmente Ad provinciales o Ad populum o anche a singoli funzionari, elaborate dallufficio centrale dello scrinium ab epistulis sotto il controllo del questore del sacro palazzo. 2. i rescripta, elaborati dallo scrinium a libellis e consistenti in pronunce relative a casi concreti, prospettati sia da funzionari incerti sulla decisione da prendere (procedimento per relationem) sia da privati che si rivolgevano con suppliche (preces) direttamente alla sede imperiale. Il codice teodosiano raccoglie gli edicta da Costantino a Teodosio II (312-438), mentre i pi importanti del periodo successivo sono nel codice di Giustiniano. In esso ci sono per anche costituzioni del periodo precedente a Costantino, che appartengono alla categoria dei rescritti, anche se in un secondo tempo hanno assunto portata generale. Il moltiplicarsi dei rescritti non di rado in conflitto con leggi generali, provoc molti problemi: Costantino sanc la nullit dei rescritti contra ius, cio appunto contrastanti con norme preesistenti; in Occidente, nel 426 intervenne Valentianiano III vietando ai giudici di estendere surrettiziamente la portata dei rescritti. Da tutta questa amplissima produzione legislativa emergono varie tendenze: * vi era la necessit di risolvere questioni che sorgevano nellapplicazione del diritto romano ai provinciali (nel 212 la constitutio antoniniana di Caracalla aveva esteso a tutto limpero la cittadinanza romana); * vi era lesigenza di adattare la disciplina degli istituti alle consuetudini, ai nuovi valori religiosi, alle esigenze della burocrazia; * vi era la necessit di semplificare. Nel complesso la produzione legislativa postclassica si caratterizza per il linguaggio raffinato e preciso in cui trapela spesso leducazione retorica, oltre che giuridica, dei funzionari degli uffici imperiali che redigono i testi normativi. Dopo la morte di Teodosio I, nel 395, limpero definitivamente diviso in due parti, anche sotto il profilo della legislazione: due erano le cancellerie e diverse erano le esigenze e le soluzioni legislative. Nonostante il distacco ormai incolmabile, le codificazioni tardo-antiche, tutte di origine orientale, vengono estese anche allOccidente. Il codice teodosiano il primo vasto insieme di costituzioni, ripartite ordinatamente in 16 libri e poi in titoli, e ordinate cronologicamente allinterno di ciascun titolo, comprensive di tutto lordinamento giuridico. Elaborato a 4

Costantinopoli, viene esteso subito anche alla parte occidentale da Valentiniano III, genero di Teodosio, per affezione filiale. Quasi nulla invece passa ormai da Occidente in Oriente. significativo, ad esempio, che il codice giustinianeo non abbia accolto alcun testo occidentale posteriore al 432, mentre include con larghezza la legislazione degli imperatori dOriente dellultimo secolo. Nel 534 Giustiniano abroga il codice teodosiano, ma linfluenza di questultimo si mantiene a lungo in Occidente. In questepoca il divario culturale tra le due parti dellimpero diventa sempre pi profondo. In Occidente sopravvive a Roma una scuola di diritto ed unaltra esiste in Gallia (ad Autun), ma il loro livello culturale, comparato con quello delle et precedenti e con quello dei centri orientali molto modesto. Modeste sono le opere redatte in occidente, per lo pi epitomi di testi classici e opere esegetiche, preziose per per noi per comprendere il diritto vivo nel IV e V secolo. Queste fonti (e i pochi documenti superstiti di questo periodo circa i contratti e i processi) attestano il fenomeno della volgarizzazione del diritto, delle alterazioni subite da molti istituti per effetto di una prassi fattasi pi semplice, in un contesto sociale e istituzionale ben diverso dai secoli precedenti. La sopravvivenza del diritto romano nei primi secoli del medioevo legata appunto alla prassi del diritto volgare. Tra laltro, nonostante la crisi della scienza giuridica delloccidente, molti uomini di rilievo di questa et provenivano dalle professioni legali o dallaltra burocrazia. In Oriente la cultura e la tecnica del diritto si mantennero invece elevati. Ne sono prova la costante e qualificata produzione legislativa e la riforma attuata nelle professioni legali. Dal IV secolo per lesercizio dellavvocatura era richiesra una specifica preparazione giuridica che si conseguiva nelle scuole di Berito e di Costantinopoli (mentre in occidente lavvocato rimaneva un retore distinto dal giurisperito). La costituzione premessa da Giustiniano al Digesto ci informa dellordinamento quinquennale del corso degli studi legali in Oriente: al I anno si studiavano le istituzioni di Gaio e quattro libri singulares (de re uxoria, de tutelis, de testametis, de legatis); al II anno leditto pretorio, studiato sui commentari di Ulpiano; al III ancora leditto e otto libri dei responsa di Papiniano; al IV si studiavano privatamente i responsa di Paolo ed al V le Costituzioni imperiali. proprio dalle scuole di Berito e di Costantinopoli che provengono alcuni tra gli autori delle codificazioni di Teodosio e di Giustiniano. Il Corpus Iuris Civilis: composizione e struttura; suo impatto in Occidente. Giustiniano diviene imperatore dOriente nel 527 d.C.. Immediatamente dopo l'ascesa al trono, inaugur una politica volta al consolidamento dei territori imperiali, fuori e dentro i confini, conducendo numerose campagne militari e occupandosi persino di questioni delicatissime in ambito religioso, tentando di intervenire nella controversia che dilaniava il cristianesimo a causa delleresia 5

monofisita; laspetto per noi pi importante del suo regno per la sua attivit normativa. Giustiniano si propose di creare un sistema legislativo uniforme per tutto limpero e incaric una commissione, presieduta dal giurista Triboniano, di raccogliere e organizzare il diritto romano. Il lavoro di compilazione e ricerca di tutte le leggi dur oltre un decennio e diede luogo a 4 importantissime compilazioni: dapprima uscirono il Codice (Novus Iustinianus Codex), in una prima versione nel 529 e in una riedizione aggiornata (Codex repetitae praelectionis), nel 534, il Digesto (Digesta seu Pandectae), 530-33, e le Istituzioni (Institutiones Iustiniani sive Elementa). Un secondo periodo dal 535 al 541-42 circa, caratterizzato da un'intensa legislazione "corrente" (per mezzo di Novellae constitutiones). Un terzo periodo, infine, dal 543 al 565, in cui, anche per la minore, o diversa, qualit dei collaboratori, l'attivit legislativa (sempre per mezzo di Novellae) si fa sempre pi scarsa e scadente. Le novelle vennero raccolte in una compilazione ufficiale chiamata Authenticum, in numero di 134. Il Corpus Iuris Civilis, dunque, era formato da tali opere. Le quali furono, nel primo periodo, scritte in latino,lingua ufficiale dell'Impero ma scarsamente conosciuto dai cittadini delle provincie orientali (anche se lo stesso Giustiniano era di lingua,cultura e mentalit latine e parlava con difficolt il greco). Il latino infatti era sostanzialmente la lingua dell'Amministrazione,della Giustizia e dell'Esercito, mentre la lingua d'uso nella parte orientale dell'Impero era il greco e, in minor misura, il copto, l 'aramaico e l'armeno rispettivamente in Egitto, Siria ed alcune regioni dell'Asia Minore. Se il dominio romano (repubblicano prima ed imperiale dopo)era riuscito ad imporre con successo il proprio Diritto e le proprie Istituzioni Politiche e Militari, il sostrato culturale delle provincie orientali dell'Impero continu ad essere improntato in larga misura a forme e moduli di tipo tardo-ellenistico. Per ovviare a ci, le opere successive (dalle Novellae in poi) vennero redatte pragmaticamente in greco, lingua pi utilizzata dal popolo e dalla pratica amministrativa quotidiana, anche sempre e comunque col nome, il simbolo ed il faro culturale della Romanit. Bench fosse stato redatto solo per la parte orientale dellimpero, la vigenza del corpus iuris civilis venne ufficialmente estesa anche allItalia (non a tutto il territorio dellex impero doriente) quando, a conclusione della lunga guerra cosiddetta greco-gotica, con cui Giustiniano pareva essere riuscito, sconfiggendo il re barbaro Teodorico, a riconquistare il territorio del cosiddetto Esarcato a Ravenna e dellItalia tutta. Formalmente, la richiesta di dare anche alla penisola italiana la sua splendida legislazione venne fatta a Giustiniano da papa Vigilio I nel 554, ed ecco perch latto ufficiale con cui digesto, codice e istituzioni venivano dichiarati vigenti in Italia, promulgato appunto nel 554 noto come pragmatica sanctio pro petitione Vigilii. In realt, se probabile che con essa una copia ufficiale del testo venisse trasmessa almeno alla curia romana, non fu possibile una reale divulgazione e men che meno applicazione del testo legislativo nei territori occidentali. Nonve ne fu neppure il tempo dato che pochissimi anni dopo, 6

gi nel 568, larrivo dei longobardi che dal Friuli invadevano lItalia sotto la guida di re Alboino, spezz definitivamente ogni legame con limpero e segn una definitiva cesura storica. Del corpus iuris si perse quasi ogni conoscenza in occidente: poche norme del codice e delle novelle vennero ancora qua e la menzionate, e circolava ancora qualche manoscritto contenente non il testo completo e orignale ma il riassunto di queste raccolte. Del Digesto invece si perse per secoli ogni minima traccia. Cristianesimo, Chiesa e diritto Il cristianesimo, fin dal suo sorgere, pone il problema del suo rapporto con le istituzioni pubbliche. Lautonomia dei cristiani rispetto al potere nasceva dalla convinzione che la salvezza spirituale di ogni uomo nascesse dalla sua fede in Cristo, rifiutando ad ogni altra autorit un culto che si doveva solo a Dio. In questo senso il cristianesimo fu visto come un pericolo ed era combattuto dagli imperatori dei primi secoli. La nuova religione comunque si espandeva, nonostante le persecuzioni, e nascevano comunit praticanti al loro interno i precetti evangelici della carit e della condivisione dei beni, comunit divenute numerose fin dal I secolo. In un primo tempo, allinterno della comunit cristiana, si attuarono divisioni informali che vedevano emergere compiti diversi di tipo religioso o assistenziale e le decisioni principali si assumevano collegialmente. Il principio della successione apostolica, espresso per la prima volta alla fine del I secolo (in una epistola di Clemente romano), conferiva unit spirituale alla Chiesa, mettendola in grado di resistere alle persecuzioni religiose ed agli influssi devianti esercitati da certe culture. A partire dallet tardo-antica, poi, la Chiesa cominci ad esercitare influenza anche sul terreno delle istituzioni secolari e dellordinamento giuridico. Anche la scelta dei testi antichi, giunti a noi per il tramite di sconosciuti scrittori medievali, fu operata in massima parte da chierici e da monaci nelle comunit cristiane e i compiti e i ruoli dei ministri di culto assunsero identit specifica a partire dal II secolo. Il vescovo venne considerato il titolare del mandato ecclesiastico nella Chiesa locale e, in gerarchia discendente, vi erano presbiteri, diaconi e, in seguito, ordini minori. La sede vescovile era la citt, mentre nei centri minori e nelle campagne i fedeli venivano assistiti da curatori di anime. La crisi gravissima dei poteri pubblici e la grande autorit morale di cui godeva il vescovo, lo portarono sempre pi spesso ad esercitare funzioni civili e pubbliche accanto ai suoi compiti pastorali. Il vescovo era di regola scelto dal clero della Chiesa locale, con la partecipazione del popolo che per lo pi si limitava alla sua conferma (a volte, peraltro, lo sceglieva direttamente, come nel celebre caso di Ambrogio che, addirittura neppure battezzato, venne designato dai fedeli

mentre, in qualit di governatore provinciale, stava assicurando lo svolgimento ordinato dellelezione del vescovo). Si era poi affermata la consuetudine (in Oriente e in Africa gi nel II e nel III secolo, nel IV ovunque) di convocare Concili (che riunivano i vescovi di una o pi province ecclesiastiche) per la decisione di questioni dottrinali e disciplinari. Concili generali vennero convocati anche da imperatori che tentarono di influenzarne gli esiti. Il primo, e uno dei pi importanti, fu convocato nel 325 a Nicea da Costantino. Vi furono affermati alcuni principi teologici fondamentali, gettando le basi del credo cattolico, ad esempio definendo il Figlio della stessa sostanza del Padre, contro le tesi del vescovo Ario, che si era diffusa sia in Occidente che in Oriente, e che da quel momento venne definita eretica. Le decisioni conciliari diventavano poi punti fermi per la Chiesa, nella persuasione che i vescovi riuniti in concilio fossero assistiti dallo Spirito Santo. I testi dei canoni di Nicea e degli altri concili dOriente (scritti in greco) vennero tradotti e diffusi in Occidente: si formava cos un primo deposito di regole dottrinali e disciplinari su sacramento, clero, patrimonio ecclesiastico, penitenza, liturgia, scomunica etc. Questo complesso di norme, di diversa portata ed autorit, si qualifica come diritto della Chiesa, in quanto composto di norme scritte e consuetudini dotate di sanzione (la scomunica era la pi grave). Con la formazione delle province ecclesiastiche presiedute da un Metropolita, lordinamento della Chiesa assume abbastanza presto una struttura gerarchica: nelle deliberazioni conciliari e allinterno di ogni diocesi erano uguali il ruolo e la dignit di ogni vescovo, ma era diverso il loro grado, corrispondente allimportanza della sede e allautorit della Chiesa locale. In particolare venne gradualmente ad assumere un ruolo particolare il vescovo di Roma. Nellaffermazione del primato papale furono momenti significativi, tra il IV e il V secolo: il vescovo romano Milziade (311-314) fu incaricato da Costantino di decidere la controversia donatista, che divideva la Chiesa africana Giulio I (337-352) indusse limperatore Costante a convocare il Concilio di Sardica (oggo Sofia) nel corso del quale fu deliberato il diritto di appello al papa dopo una sentenza di deposizione di un vescovo pronunciata dal sinodo provinciale (il canone ebbe applicazione solo in Occidente perch i vescovi dOriente non parteciparono al concilio) papa Damaso (366-384) cerc di assoggettare i metropoliti al vescovo di Roma e afferm il ruolo speciale del papa in materia di fede e di ortodossia unepistola di Siricio (384-399) al vescovo Imerio di Tarragona il primo esempio noto di intervento papale di natura normativa (il papa dichiar sufficiente per gli ariani convertiti limposizione delle mani e non necessario un secondo battesimo e fiss disposizioni disciplinari sulle seconde nozze dei chierici) 8

Innocenzo I (402-417), ricorrendo allo strumento delle decretali, afferm la preminenza della consuetudine romana in materia liturgica rivendic il ruolo del vescovo di Roma nhelle cause maggiori e in appello intervenne in questioni della Chiesa africana e dOriente Leone magno (440-461) afferma che il compito universale del vescovo di Roma discende dal fatto che il ruolo affidato da Ges Cristo a Pietro (distinto da quello degli altri apostoli) si trasmette a ciascuno dei successori di Pietro. Questa tesi ottenne in occidente un vasto riconoscimento, anche per lautorit di cui Leone godeva dopo essere riuscito a fermare Attila e aver contrastato i Vandali che, guidati dal sanguinario Genserico avevano devastato e saccheggiato Roma per ben 14 giorni nel 455. In Oriente per, va ricordato il Concilio di Calcedonia che, proprio negli stessi anni, equiparava a quello di Roma il vescovo di Costantinopoli, attribuendogli gli stessi privilegi. Oriente ed Occidente rimasero da allora su posizioni distanti: mentre in Oriente il diritto della Chiesa si svilupp essenzialmente sulla base delle deliberazioni conciliari, in Occidente le collezioni canoniche accolsero in misura crescente, accanto ai Concili, le decretali dei Pontefici. Il diritto canonico accolse anche principi e termini del diritto romano (per esempio gli stessi termini come diocesi vennero tratti dal linguaggio amministrativo dellimpero); daltro canto le idee e la tecnica della cultura cristiana hanno a loro volta esercitato uninfluenza profonda nel mondo del diritto. In particolare si far strada il principio, estraneo alla tradizione giuridica greca e romana, per il quale il giudice deve applicare la legge scritta e la legge contenuta in un solo libro, esente da contraddizioni. Se queste sembrano esserci, spetta al sapiente dimostrare che sono apparenti. La fondamentale rilevanza del testo scritto, derivata dalla tradizione ebraica antica (che riconduceva lindividuazione delle regole di condotta al libro della Legge), entra nella tradizione patristica (che doveva tra laltro coordinare lAntico e il Nuovo Testamento, non sempre pienamente coincidenti) e diventa poi elemento fondamentale della tradizione giuridica europea. Chiesa e Impero

Questi mutamenti vengono facilitati da una graduale evoluzione dei rapporti tra Chiesa ed impero, favorita in Occidente dal riconoscimento avvenuto allinizio del IV secolo per opera di Galerio, di Licinio e soprattutto di Costantino. Ci ebbe grande effetto anche sulla legislazione imperiale. Importanti diritti e privilegi vennero infatti attribuiti alla Chiesa. Ad esempio: a) altri sudditi b) ai vescovi furono riconosciute funzioni giudiziarie nellambito del il clero fu dichiarato esente da prestazioni civiche e fiscali imposta agli

processo civile

c)

ai vescovi fu assicurata la giurisdizione esclusiva in materia

ecclesiastica. Si tratta di privilegi che riguardavano solo la religione cristiana: gi Costantino aveva stabilito che i privilegi non dovevano valere nei confronti di eretici e scismatici. Costanzo II (356) e Teodosio I (391) colpirono con pene anche gravi il culto pagano. Nel 380 infatti Teodosio eman un editto con cui la religiosne cattolica (cio la professione di fede trinitaria dei vescovi di Roma e di Alessandria) era la sola religione ufficialmente riconosciuta dallImpero (quindi la Chiesa divenne, da perseguitata, dapprima tollerata, poi riconosciuta, poi privilegiata e infine dichiarata esclusiva). Tutto ci favor la penetrazione del cristianesimo nelle diverse parti dellImpero e provoc, specie in Oriente, un intreccio tra Stato e Chiesa. In particolare, a Costantinopoli, si afferm una vera e propria forma di cesaropapismo, cio di ingerenza e controllo dellautorit imperiale e statale sulla materia religiosa e sulla gerarchia ecclesiastica, con conseguenze storiche di lunga durata. In Occidente, in verit, i pericoli di una subordinazione allo Stato furono avvertiti precocemente: a met del IV secolo, il Vescovo Osio di Cordova scrive a Costanzo di non intromettersi in questioni ecclesiastiche e soprattutto Ambrogio, vescovo di Milano, nel 390, esclude dalla comunione limperatore Teodosio che aveva ordinato una rappresaglia nei confronti degli abitanti di Tessalonica ove un funzionario imperiale era stato ucciso. Solo dopo aver pubblicamente riconosciuto il suo errore e aver chiesto perdono, limperatore venne riammesso in Chiesa. La fisionomia caratteristica che andava assumento in Occidente il rapporto tra Stato e Chiesa venne enunciato in un principio un secolo dopo: papa Gelasio I, in una lettera indirizzata nel 494 allimperatore Anastasio ed in un trattato di poco successivo, defin impero e papato dignitates distinctae, rispettivamente intese alla tutela dellordine temporale e al conseguimentro della vita eterna. I due poteri, entrambi voluti da Dio, erano reciprocamente indipendenti, nel senso che ciascuno doveva agire, nella sua sfera, senza interferenze da parte dellaltro; nel secolo il sacerdote a seguire le leggi dellimperatore, ma nelle cose della religione limperatore a dover obbedire al sacerdote; pi tardi il principio verr usato anche per sottolineare limportanza che i due poteri si armonizzino e si tengano uniti, proprio come lunione di corpo e anima condizione necessaria alla vita. Lidea che lordine civile e quello religioso costituissero due gerarchie distinte, pur ispirate a valori coincidenti (idea che trovava un aggancio importante nel Nuovo Testamento nel rendete a Cesare quel che di Cesare e a Dio quel che di Dio) caratterizza la tradizione giuridica europea rispetto a quella di altre civilt (quali lebraica, lislamica, la cinese) ove tale distinzione non esisteva. 10

Il legame tra le due istituzioni comunque molto stretto. Non un caso perci, in questo quadro, che i pontefici usassero sovente per risolvere anche le questioni interne alla chiesa il diritto romano. Proprio ad un altro papa, Gregorio magno, vissuto un secolo dopo Gelasio, (Gregorio papa dal 590 al 614) si deve cos lultima traccia del Digesto prima che questo testo scomparisse dalla vita giuridica delloccidente per pi di quattro secoli. In unistruzione data al suo incaricato mandato in Iberia nel 603 a dirimere una controversia papa Gregorio indica tra le norme da usare per risolvere il caso appunto alcuni passi del codice e uno del digesto, citato e trascritto con precisione a riprova del fatto che la curia romana probabilmente ne custodiva una copia integrale. Da questo momento il Digesto, come detto, scompare. A sua volta, specie dal IV secolo in poi, la legislazione imperiale recep comunque principi ed istituti nuovi, in parte derivati dalla tradizione greco-ellenistica e in parte ispirati ai valori del cristianesimo. Alcuni storici hanno definito diritto romano cristiano il filone legislativo postclassico ispirato a principi di umanit; altri ritengono invece che molte disposizioni di carattere umanitario possano derivare da apporti culturali di altro segno, ad esempio di origine stoica. Si tratta comunque di novit importanti come una attenuazione del regime aspro della patria potestas, cio degli amplissimi poteri che il diritto romano attribuiva al padre di famiglia, limitando ad esempio il diritto, in precedenza estesissimo, di vendita ed esposizione dei figli, punendo gli abusi del padre e tutelando la successione restringendo a casi estremi la diseredazione. Sono tutelati anche gli schiavi vietando di dividere le famiglie, vendendo uno dei coniugi, favorendo lacquisto da parte degli schiavi stessi della loro libert, sia per concessione del padrone sia riscattandola con i propri guadagni (varie forme nuove vennero introdotte per le manomissioni e le affrancazioni). Nel matrimonio si limitano le cause di scioglimento unilaterale (anche se non si arriv mai, nonostante le insistenze della Chiesa, a negare lidea romana che il matrimonio nasce con il consenso e viene meno al venir meno del consenso stesso). Si migliora anche la condizione della donna, meglio tutelata nella successione e negli altri suoi diritti economici. Nellambito dei contratti si afferma il principio ellenistico della scrittura come strumento per la conclusione del contratto stesso: decadono invece le forme antiche della mancipatio e stipulatio, mentre emerge il documento scritto come elemento costitutivo del negozio e non pi come semplice strumento di prova. Giustiniano accetta anche il principio di tradizione greca che consente alle parti di recedere da un contratto di compravendita con la semplice perdita della caparra. Si afferma la pubblicit immobiliare etc. Per dare maggiore stabilit ai rapporti giuridici viene introdotta da Giustiniano la prescrizione trentennale o quarantennale che permette lacquisto della propriet prescindendo da un titolo di acquisto (occorre per la buona fede iniziale). Anche lamministrazione della giustizia subisce importanti trasformazioni, con ampliamento dei poteri del giudice. Il processo civile si trasforma gradualmente in un complesso di atti scritti in cui le prove non sono pi lasciate alla libera valutazione del giudice; si stabilisce invece una 11

graduazione di attendibilit della testimonianza in base alla regola sul numero dei testi, in base alla condizione personale del teste etc. In particolare, da una tradizione di origine ebraica, Costantino afferma il principio per cui una testimonianza di un solo teste invalida ai fini della prova.

Il monachesimo benedettino e irlandese (i penitenziali)

In questi secoli storia religiosa e civile, come si accennato, sono talmente legate che impossibile prescindere dalle istituzioni ed influenze della Chiesa. Grande importanza in questo senso ha anche il fenomeno monastico, un pilastro della civilt medievale. Nato in Egitto nel III secolo, si diffuse assai presto in Occidente. Una delle prime e pi importanti comunit fu fondata a Cassino da S. Benedetto da Norcia nel 529. Intorno a lui nacque un vasto gruppo cui lo stesso Benedetto diede poi la celebre Regola, che accostava momenti di lavoro, materiale (nei campi) ed intellettuale (specialmente nella lettura e trascrizione dei manoscritti) a momenti di preghiera (il notissimo motto era infatti Ora et labora, Prega e lavora). Proprio allordine benedettino apparteneva Gregorio magno, che abbiamo ricordato per la sua cultura giuridica. Prima di entrare in monastero, Gregorio era stato funzionario dellimpero nelle ultime tracce di questo rimaste in Italia, era cio prefetto della citt di Roma. Fattosi monaco, viene poi chiamato al soglio pontificio nel 590. Il suo papato particolarmente rilevante anche per la storia del diritto, proprio per la metodologia da lui usata per risolvere le questioni che sempre pi spesso gli vengono sottoposte dagli altri vescovi. Nelle sue lettere, infatti, Gragorio indica sempre come la soluzione dei casi si possa trovare facendo riferimento ad un testo di legge scritto, autoritativo, che talora la sacra scrittura, talora una decisione di un concilio, talora, anche, come abbiiamo visto, un passo della legge romana. Si tratta perdi un metodo e un principio per nulla scontato allepoca e destinato a enormi sviluppi per il diritto occidentale. *** Diversa ma non meno importante lesperienza di vita monastica diffusa in tutta Europa a partire dallIrlanda. La cristianizzazione dellIrlanda tradizionalmente collegata alla figura di Patrizio che, dice una celebre leggenda, spinto da una visione vi si reca a predicare il Vangelo, e ad addentrarsi persino nelle regioni dove non abita alcun uomo, e dove mai nessuno era giunto a battezzare, a ordinare il clero, a cresimare. Installatasi in una societ suddivisa in clan, in un territorio ove mancava il raccordo funzionale dei centri urbani, la Chiesa irlandese svilupp sue proprie consuetudini e sue proprie regole monastiche, particolarmente severe.

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In ambiente irlandese furono infatti elaborati i penitenziali, minuziosi elenchi di peccati e di trasgressioni con la corrispettiva penitenza, che ne costituiva lappropriato rimedio. La penitenza privata, basata sul presupposto che non c crimine che non possa essere espiato con la penitenza, costituiva una nuova pratica di correzione spirituale e si sostituiva alla penitenza pubblica delle prime tradizioni cristiane, che prevedeva lesclusione dai sacramenti e la separazione del penitente dal resto della comunit. Un altro punto di peculiarit delle tradizioni irlandesi era costituito dalla mancanza di incardinamento monastico presso una precisa sede fisica, e anzi, in esatta opposizione, lesaltazione della peregrinatio monastica come via attraverso la quale raggiungere la perfezione. Fu cos che il monaco Colombano si rec con numerosi viaggi alle corti dei re Franchi, Goti e Longobardi: in Italia il re longobardo Agilulfo gli concesse una terra a Bobbio ove fondare un proprio monastero. In questo modo la pratica della penitenza privata si diffuse in tutta Europa anche perch il modo con cui i penitenziali erano articolati rispondeva molto bene alla mentali germanica, che anche in ambito giuridico prevedeva un sistema tariffario per graduare le sanzioni corrispondenti agli illeciti penali. Da un altro punto di vista, inoltre la prassi cristiana dei penitenziali influ direttamente in ambito giuridico. Nello stabilire la gravit della colpa e la conseguente penitenza, infatti, vi si teneva conto di quello che con linguaggio giuridico attuale chiameremmo lelemento soggettivo, cio lintenzione di chi agisce: chi aveva dunque commesso una colpa con chiara volontarier era punito pi severamente. Ebbene, il diritto romano non conosceva affatto la distinzione tra reato colposo e doloso, che comparve invece nel diritto medievale proprio per il tramite dei penitenziali. La rottura delle invasioni barbariche

Ancor prima di varcarne i confini, i vari popoli germanici avevano avuto notevoli contatti con limpero romano; lo conferma il fatto che pi volte i loro re, una volta insediati in Occidente, presero il titolo di generale o patrizio dellimpero stesso, rimanendo re solo nei confronti del proprio popolo (cos Odoacre, Teodorico ed altri) e vennero recepiti molti istituti di stampo imperiale. Molti caratteri originari della civilt dei Germani rimasero comunque a lungo (soprattutto tra i meno vicini a Roma come Franchi, Angli e Longobardi): sono popoli essenzialmente dediti alla guerra: il coraggio il massimo segno di valore e la vestizione delle armi segna lacquisto della maggiore et e della capacit politica; le decisioni importanti sono prese dallassemblea degli uomini armati

(si decidono per esempio le pene per i crimini pi gravi come tradimento e vilt); 13

in generale i crimini sono concepiti ancora come illeciti privati e

puniti perci con la vendetta o con un sistema di composizioni pecuniarie; i vincoli familiari sono molto forti; il legame matrimoniale

rinsaldato anche con un negozio patrimoniale; il testamento ignoto; lagricoltura ormai praticata, ma con mutazione annuale dei campi,

distribuiti in base allautorit sociale ed comunque meno prestigiosa del mestiere delle armi. La societ era divisa in ceti nettamente separati: vi era la nobilt (ed tra i nobili che si sceglieva il re); i capi militari, poi i liberi, raggruppati per famiglie, ed i servi. La fase di insediamento dei Germani nel territorio dellimpero ha inizio alla fine del secolo IV e si conclude dopo la met del VI secolo. In questo periodo nascono vari regni con caratteristiche diverse. un periodo di straordinaria mobilit. In precedenza le stirpi germaniche si reggevano con consuetudini non scritte, ma la profonda innovazione data dal loro radicamento stabile su un territorio costringe al mutamento di questo patrimonio di consuetudini. Un popolo nomade, che si sposta da una terra ad unaltra con carri ed animali, che vive di caccia e di prede di guerra, che vive aggregato e compatto in piccoli spazi ove i gruppi familiari sono distinti ma contigui, che non conosce la propriet individuale della terra n lagricoltura intensiva, un popolo cos non pu mantenere intatto il proprio patrimonio di consuetudini giuridiche quando, viceversa, sia divenuto minoranza dominatrice distribuita entro il vasto territorio di un regno abitato da una popolazione ben pi numerosa anche se soggetta. Per quanto forti fossero lorgoglio di stirpe e il senso della tradizione, questi elementi non potevano non alterarsi e modificarsi in base alle nuove esigenze nate dagli stanziamenti in occidente. Il maggior problema fu il rapporto con la popolazione romana, che, per lo pi, fu risolto mediante un sistema di ripartizione delle terre (non per in tutti i regni; ci non avvenne ad esempio nel regno Franco n in quello Longobardo) e soprattutto, come avvenne in Italia sotto il dominio longobardo, mediante il criterio definito della personalit della legge. Il sistema prevede cio che, entro un medesimo ordinamento giuridico, fossero riconosciuti come validi pi diritti, ciascuno con riferimento ad una stirpe: i popoli germanici applicavano a s le proprie consuetudini, mentre la popolazione romana poteva continuare a regolare i propri rapporti giuridici sulla base del diritto romano, sia pure nella forma semplificata e modificata caratteristica del cosiddetto diritto romano volgare. In effetti i formulari notarili di questepoca ci mostrano che continua luso di formule e concetti risalenti al diritto romano; tuttavia le scarse documentazioni di atti negoziali sopravvissute per i secoli VII IX/X attestano che i notari o scriptores non intendono il senso dei termini legali che pure adoperano. Spesso affastellano in un unico contesto espressioni contraddittorie: il trasferimento di un oggetto indicato come donazione, vendita, 14

affitto, nello stesso atto e nello stesso documento; le forme classiche di origine latina sono trasformate: la conventio diventa convenientia, lo stare ad un patto stantia etc. Sono tenui fili che legano la prassi negoziale al diritto romano. Anche i gruppi minori (ad esempio, nellItalia del regno longobardo, gli Ostrogoti, gi qui residenti e sopravvissuti alla conquista) potevano mantenere il loro diritto di stirpe. Il sistema pot funzionare per un lungo periodo perch per molto tempo i rapporti giuridici tra nuclei etnicamente distinti furono sporadici e pertanto i problemi di conflitto di leggi non sorsero molto di frequente. Nel graduale avvicinarsi delle diverse popolazioni, dagli atti notarili emergono anche evidenti le tracce degli editti e capitolari longobardi e franchi e frequenti i richiami ad essi anche se, pure per loro, la genericit delle formule fa pensare pi al richiamo di una norma rivissuta consuetudinariamente che alla diretta e piena conoscenza di una originale norma legislativa. Naturalmente il principio della personalit del diritto non operava rispetto a quegli istituti di diritto pubblico (per esempio sui poteri dellautorit di governo civili, militari e giudiziarie) che creavano la struttura portante dei vari regni. Dopo un certo tempo il regime puramente consuetudinario non pot pi essere sufficiente e nacquero le prime leggi scritte, che hanno in parte caratteristiche simili, ma anche aspetti differenti nei diversi regni. Le leggi dei popoli germanci sono infatti testi assai diversi tra loro e con varie contaminazioni e influenze esterne: alcune (specie le leggi visigotiche e burgunde) sono fortemente impregnate di diritto romano volgare, altre (specie quelle Franche e Longobarde) sono assai pi fedeli allo spirito originario delle consuetudini dei rispettivi popoli, ma molto significativo che, ci nonostante, come si notato, esse siano state tutte scritte nella lingua dei vinti, il latino, la pi adatta a formulare ed esprimere concetti giuridici. Visigoti Il primo popolo di origine germanica che si preoccup di dare al proprio regno una legge scritta fu quello Visigoto (stanziatosi dapprima nella Francia del sud e poi spostatosi, sotto la pressione dei Franchi, nellattuale Spagna), le cui leggi si differenziano tra laltro da quelle di altre popolazioni per un punto molto importante: fin dai primi testi, risalenti al V-VI secolo d. C., i contenuti di queste leggi sono largamente ispirati al diritto romano. Il pi antico il codice Euriciano, promulgato da re Eurico intorno al 476 d. C., seguito dalla cosiddetta Lex Romana Visigothorum o Breviario alariciano, emanata da re Alarico II nel 507 d. C. Questultimo testo addirittura composto esclusivamente da leggi romane, tratte dal Codice Teodosiano e da altre opere, modificate ed adattate dalla prassi di quello che abbiamo chiamato diritto romano volgare. Essa ha una grande diffusione e influenze durature nei territori della Francia meridionale e della penisola

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iberica, contribuendo, quasi paradossalmente, a tenere viva la tradizione romana pre-giustinianea nellEuropa occidentale. In un secondo tempo anche i Visigoti emanarono leggi pi originali. Alla fine del VI secolo, re Leovigildo rielabor il codice euriciano, introducendovi maggiori elementi della tradizione germanica; fu poi re Reccesvindo, a met del VII secolo (654) a emanare un testo completo di leggi, diviso in 12 ordinati libri, il cosiddetto Liber Iudiciorum, che sostituiva tutta la legislazione precedente nel regno, superando definitivamente anche il principio della personalit del diritto, applicandosi quindi a tutta la popolazione, a prescindere dalla stirpe di origine. Questo testo contiene comunque ancora molte nozioni, istituti e concetti di origine romanistica. Il dato curioso e importante che questo Liber Iudiciorum continu ad essere applicato in Spagna anche dopo la fine del Regno visigoto, avvenuta nel 711 a seguito dellinvasione degli Arabi. Lo utilizzava infatti la popolazione non musulmana, cui i dominatori concessero di continuare a seguire le proprie consuetudini. Franchi Anche i Burgundi, che si erano stanziati nella Francia meridionale, si erano dati leggi scritte (Lex Burgundionum, 501-515), e lo stesso fecero i Franchi, che sconfissero i Visigoti, costringendoli a spostarsi oltre i Pirenei (nel 507 d. C) e conquistarono anche il regno Burgundo(nel 534), instaurando una delle pi vaste e durature dominazioni di questepoca. Il re Franco autore di queste importanti conquiste territoriali, Clodoveo, fu anche il primo a emanare una legge scritta per il suo popolo, il Pactus Legis Salicae (anni 507-511). Il contenuto di questa raccolta normativa in realta quasi tutto pi antico, formato da consuetudini risalenti al tempo precedente la stessa fondazione del regno: lo dimostrano molte norme di questa legge, che mirano a superare la ancor pi antica pratica della faida, cio della vendetta, cui la vittima o il suo clan aveva diritto, introducendo per la repressione dei fatti illeciti il sistema della cosiddetta composizione pecuniaria: lautore di un omicidio, un furto, un incendio o altro cio obbligato al versamento, alla persona offesa o alla sua famiglia, di una prefissata somma di denaro. Proprio il valore attribuito dalla legge ai diversi beni rivela larcaicit di queste norme: non vi nessuna norma che tutela ad esempio la propriet immobiliare, terriera (segno di unepoca in cui i Franchi erano ancora nomadi e dunque non davano al possesso della terra grande importanza), mentre tra gli animali domestici i pi pregiati sono i suini (quelli pi facili da allevare nelle foreste dellEuropa orientale, da dove i Franchi provenivano). La famiglia ancora pensata come un gruppo compatto, in cui il patrimonio si trasmette automaticamente dai padri ai figli, escludendo espressamente le donne dalleredita sulla terra salica (una norma che secoli dopo sar ripescata dai giuristi della corte regia di Francia, per escludere le donne dalla successione al trono).

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Nella Legge salica si trovano anche usi e consuetudini ancora intrise di elementi magici e di rituali pagani, risalenti a prima della conversione al Cattolicesimo, avvenuta proprio nel regno di Clodoveo. Longobardi Molto dopo gli altri popoli, giungono a darsi leggi scritte anche i Longobardi. Scesi in Italia, come si accennato, nellanno 568 d. C., guidati da re Alboino, i Longobardi, popolo di origine scandinava che aveva in precedenza attraversato anche i territori dellattuale Ungheria (lantica Pannonia), dopo un lungo assedio, sconfiggono gli Ostrogoti e il loro re Teodorico ed instaurano un ampio regno che copre quasi tutta lItalia settenttrionale con larghi territori anche nel centro- sud. Fissano a Pavia la loro capitale. Il regno longobardo diviso in trenta Ducati, guidati appunto da Duchi, titolari di vasti poteri militari, civili e amministrativi. In un primo tempo dunque, il ruolo del re soprattutto quello di un comandante militare, rispetto al quale i duchi hanno ampia autonomia. Dal punto di vista del diritto, i Longobardi continuano ancora per decenni dopo la conquista dellItalia a regolarsi con consuetudini tramandate oralmente allinterno dei compatti e bellicosi gruppi familiari. Solo a met del VII secolo il re Rotari prende liniziativa di far redigere in forma scritta queste antiche consuetudini. Nellanno 643 d. C viene cos emanata la prima legge longobarda, l Editto di Rotari, scritta come tutte le precedenti in latino, e divisa in 388 capitoli, su tutti i diversi aspetti del diritto. Vi sono riportate ad esempio le consuetudini sulla disciplina della famiglia e del matrimonio, ancora strutturato come compravendita della donna tra il padre e il marito, che versa appunto al suocero una somma di denaro (meta). La donna longobarda infatti priva di soggettivit giuridica e sempre sottoposta allautorit di un membro maschio della famiglia, il cosiddetto mundio. La maggiore et e la pena capacit giuridica (per i maschi) si acquista nel momento in cui si qualificati atti alle armi, allet di 12 anni. Le successioni sono ancora pensate solo come automatica trasmissione del patrimonio, senza che il titolare possa disporre diversamente (non esiste il testamento) etc. Il processo a sua volta molto arcaico, incentrato sulla risoluzione della controversia tramite due soli mezzi di prova, cio il giuramento e il duello. Come nella legge salica, una grande parte occupata dalla puntualizzazione delle composizioni pecuniarie da versare a risarcimento dei reati, graduate in base alla gravit del danno. Un elemento di sicura novit, voluto dal re che sta cercando di affermare sempre pi il ruolo centrale della corona, il fatto che met di queste somme va versata alla famiglia offesa, ma met

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va appunto al re, cio allo Stato. Questo di fatto anche un segnale della graduale emersione di unidea pubblicistica del reato, prima concepito solo come pura questione tra privati. Accanto a molte norme consuetudinarie, come queste sulle composizioni o, sono presenti nelleditto di Rotari anche disposizioni nuove, a tutela appunto della persona del re e del potere monarchico (ad esempio punito con la morte lattentato al re, mentre esente da pena che commetta omicidio per ordine del re; sono vietate le migrazioni interne al regno senza il permesso della corona etc.). Nonostante queste caratteristiche arcaiche e forse pi primitive di quelle romane, vi sono per nelleditto anche elementi di grande modernit; ad esempio vi si prevedono pene ben distinte per il semplice tentativo di reato, rispetto al reato compiuto, distinzione oggi per noi fondamentale ma sconosciuta allo stesso diritto romano. In applicazione rigorosa del principio della personalit del diritto, lEditto di Rotari si applicava comunque ai soli Longobardi, mentre alla popolazione di origine latina era concesso di continuare a seguire le proprie diverse consuetudini. Da Rotari in poi, la produzione legislativa continua, per arrivare ad una svolta importante nella prima met dell VIII secolo, con le leggi del re Liutprando (anni 712-744 d. C.). Convertitosi dallarianesimo al cattolicesimo, coinvolgendo in questa conversione lintero popolo, Liutprando inserisce nei suoi editti molti principi e concetti della cultura cristiana, per esempio rendendo meno dura la condizione dei servi: loro concesso di ottenere la libert con una nuova modalit che si svolge in chiesa (la manomissione davanti allaltare), sono puniti i pi violenti comportamenti del padrone (ad esempio la serva che venga violentata, acquista automaticamente la libert, insieme al marito) ed riconosciuto come giuridicamente valido il matrimonio dei servi (con il conseguente divieto al padrone di vendere uno degli sposi, separando la famiglia) etc. Si introduce anche la prima forma di testamento, consentendo tramite lasciti o donazioni di lasciare in eredit a una chiesa o monastero una parte dei propri beni. Si comincia infine a ripensare al modo di risolvere le controversie, valorizzando mezzi di prova come la testimonianza o i documenti scritti e manifestando dubbi sullattendibilit del duello (peraltro Liutprando confessa che avrebbe voluto abolirlo, ma non pu farlo perch una antica consuetudine troppo radicata nel popolo longobardo). Un ultimo aspetto di novit della legislazione di Liutprando sta nella decisione di indirizzare gli editti non ai soli longobardi ma a tutta la popolazione del regno: con una norma apposita si consente ai sudditi di abbandonare la propria legge di origine e scegliere di regolare i propri contratti con unaltra (cosiddette professioni di legge). I rapporti personali e giuridici tra le diverse popolazioni sono ormai molto pi frequenti.

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Non molto dopo Liutprando, nel 774 d. C. anche il regno longobardo viene sconfitto e conquistato da un importante re dei Franchi di cui si dovr ancora molto parlare: Carlo magno, che unisce anche lItalia settentrionale al proprio vastissimo regno.

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Limpero carolingio e il sistema feudale A met dellVIII secolo, dopo la dinastia di Clodoveo e dei Merovingi, a guidare i Franchi era subentrata una nuova dinastia. Decisivo era stato in questo passaggio quanto avvenuto nella localit di Poitiers, sui Pirenei, nellanno 732: sotto la guida di Carlo Martello, le truppe franche, quasi in nome delle popolazioni stanziate nel continente europeo (le cronache del tempo usano per definirli il termine Europeenses) avevano sconfitto gli arabi fermandone lavanzata e impedendo appunto linvasione dellEuropa. Con Pipino il Breve (salito al trono nel 751) e soprattutto con il figlio Carlo, che sale al trono nel 768, il regno franco si espande diventando il pi importante dEuropa. Carlo, dopo aver inglobato anche il regno Longobardo, estende i confini ad est fino al fiume Elba. Per poter governare e gestire un cos vasto territorio, mette poi in atto una vasta riforma amministrativa. Il regno viene diviso in 400 Contee, affidate appunto a dei Conti, nominati a vita dal re e dotati di un ampio potere di governo militare e civile, detto banno. A loro spetta anche lamministrazione della giustizia e la riscossione dei tributi. Emergono per molto presto disfunzioni e problemi, a causa della gestione a dir poco scorretta e degli abusi di potere spesso perpetrati dai conti; per ovviare a questi problemi, Carlo ricorre allora alla nomina di altri ufficiali di sua fiducia, i missi dominici (cio inviati del sovrano), mandati in tutto il territorio a controllare loperato dei conti, spesso sostituendosi a questi nella risoluzione delle controversie. Per imporre a tutti le sue decisioni, il potente sovrano ricorre ampiamente alla legislazione scritta, attraverso i cosiddetti capitolari, leggi generali valide per lintera popolazione del regno, che si occupano delle pi diverse materie, dalla giustizia, alla punizione degli illeciti, etc. Rimasero per in vigore anche tutte le precedenti leggi di stirpe (legge salica, editti longobardi etc.).

Il vasto e potente regno di Carlo cambia per decisamente la sua fisionomia dal punto di vista politico e giuridico, allorch, nella notte di Natale dellanno 800, questi riceve da papa Leone III la corona di imperatore. Il papa, probabilmente, avrebbe voluto trasferire con quel gesto a Roma l intero impero dOriente, sottraendolo a Costantinopoli (loccasione formale data dal fatto che in quel momento limpero doriente era vacante). Alcuni anni dopo per Carlo giunse ad un compromesso con i Bizantini (nel 812) rinunciando al titolo di imperatore romano e al nome di impero per il suo

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dominio, che tra laltro non sopravvive intero alla sua morte e viene subito diviso tra i suoi figli ed eredi. La Chiesa, tuttavia, continua a propugnare la romanit dellimpero carolingio e della sua sacralit non solo perch si riteneva che ogni potere venisse da Dio e per questo il papa imprimeva tale sacralit con la cerimonia religiosa dellunzione con il sacro crisma (ci infatti valeva anche per gli altri re), ma sopratttto per il suo carattere di universalit che lo metteva appunto in speciale rapporto con la Chiesa come era stato per limpero romano. Dopo pi di tre secoli dalla caduta dellimpero dOccidente, rinasceva in Europa un impero, che prendeva il nome di Sacro Romano impero, ricordando cos da una parte lideale continuit appunto con limpero di Roma (ecco perch si parla espressamente di renovatio romani imperi) e dallaltra il legame fortissimo e inscindibile con la Chiesa. A questo punto il ruolo di Carlo magno non pi quello di semplice re dei Franchi ma il suo un rango superiore a quello degli altri re: il potere imperiale ha, almeno in via di principio, un valore universale in tutto loccidente cristiano poich si ritiene conferito direttamente da Dio, sia pure per tramite della Chiesa (lincoronazione fatta dal papa). Vedremo poi quali problemi e conseguenze avr questa impostazione anche nei secoli successivi. Si pu gi fin dora sottolineare per come questa esigenza di unit e di certezza fosse molto sentita anche dal punto di vista del diritto, fondamentale strumento di giustizia nelle mani anchesso del papa e dellImperatore. Una chiara espressione di questa idea ed esigenza si coglie ad esempio negli scritti di un illustre vescovo di Lione, Agobardo, vissuto nella prima met del IX secolo ai tempi del re Ludovico il Pio. In una sua lettera proprio allimperatore, scritta probabilmente tra l817 e l822, egli lamenta che, se si riuniscono 5 persone, si troveranno a regolarsi con 5 leggi diverse e che ci a suo parere finisce con lincrinare quellunit che la Chiesa esige, retta com dallunica legge di Cristo. Agobardo chiedeva proprio allimperatore di imporre a tutti la sua legge, che allora era quella franca. In quel momento unoperazione del genere non era attuabile, ma il problema era sentito e, a distanza di secoli, avrebbe trovato una soluzione. *** In questo stesso periodo, let definita appunto carolingia, accanto alla legislazione sovrana attuata tramite i capitolari o mantenuta in vita (come nel caso degli editti Longobardi, per la parte del Regnum dItalia), il diritto tuttavia rappresentato soprattutto da consuetudini. Accanto a quelle di carattere personale, tipiche, come abbiamo visto, del sitema dei popoli germanici, cominciano via via a nascere e svilupparsi anche consudetudini territoriali, cio caratteristiche di un certo luogo, villaggio, comunit rurale etc. In queste consuetudini vi da una parte quindi un differenziarsi e specificarsi del diritto a seconda delle diverse localit e zone, ma vi 21

sono pure elementi di somiglianza e vicinanza, che segnalano il permanere comunque una cultura comune a livello europeo In queste consuetudini, ad esempio, si mescolano e si adattano alle nuove esigenze anche le tracce rimaste di tradizione romana, in particolare, come si diceva, il diritto teodosiano (non invece quello giustinianeo rimasto sostanzialmente estraneo allOccidente). Luso di formule, concetti, termini del diritto romano ripetuto semplicemente per inveterata consuetudine confermato dalle scarse documentazioni di atti negoziali sopravvissute per i secoli VII IX/X e dai formulari usati da coloro che predisponevano tal atti. Ci attestano che i notari o scriptores, che praticano il diritto senza avere fatto al riguardo studi specifici, ma semplicemente ripetendo un mestiere e una pratica trasmessa di padre in figlio, non intendono il senso dei termini legali che pure adoperano. Spesso addirittura affastellano in un unico contesto espressioni contraddittorie: il trasferimento di un oggetto indicato come donazione, vendita, affitto, nello stesso atto e nello stesso documento; altrettanto spesso i termini del diritto romano sono addirirttua storpiati e le forme classiche di origine latina sono trasformate (la conventio diventa convenientia, lo stare ad un patto stantia etc.). Sono tenui fili che legano la prassi negoziale al diritto romano. Sono anche evidenti le tracce degli editti e capitolari longobardi e franchi e frequenti i richiami ad essi anche se pure per loro la genericit delle formule fa pensare pi al richiamo di una norma rivissuta consuetudinariamente che alla diretta e piena conoscenza di una originale norma legislativa. Il feudo proprio da un insieme di consuetudini che si viene a creare e a sviluppare anche un nuovo assetto dei rapporti personali ed economici tra il re e i potenti del regno e una serie di legami anche tra i vari potenti e i loro seguaci. Si tratta dellistituto che prende il nome di feudo. A costituire questa realt politica e giuridica del tutto nuova, tipica proprio dellalto medioevo, ma destinata a durare nellambito del diritto per secoli, pur con molte modifiche, concorrono due diversi elementi, uno di carattere personale, laltro di natura reale, cio economica, patrimoniale. Il primo elemento prende il nome di vassallaggio. costituito da un legame personale tramite il quale un uomo di rango superiore (prima di tutti il re ma non solo) si lega ad un altro, di condizione inferiore, tramite un fortissimo legame: il superiore assicura allinferiore protezione, quanto mai necessaria in quel mondo privo di ogni forte autorit capace di assicurare lordine, mentre linferiore promette, tramite una solenne cerimonia ed un altrettanto solenne giuramento, assoluta fedelt al superiore, impegnandosi per tutta la vita innanzi tutto a non allearsi con i suoi nemici e a non danneggiarlo in alcun modo (obblighi negativi, cio di non fare), ma soprattutto 22

si mette a sua disposizione per prestare ogni volta che serva il suo servizio militare (cosiddetto auxilium) o ad assisterlo nelle decisioni che il signore dovr prendere, anche nella sua eventuale veste di giudice (consilium). Come detto la fedelt un legame fortissimo: supera anche quelli di parentela e di sangue e non pu essere spezzato senza commettere un reato gravissimo (detto fellona), punito con la morte. Ad un primo livello di legame, quello tra il re e i suoi uomini, detti vassalli, si aggiunge via via una rete di rapporti minori, dal momento che a loro volta i vassalli instaurano rapporti con altri soggetti di ceto pi basso, detti valvassori, che a loro volta hanno a loro disposizione dei valvassini cos che di fatto quasi tutti gli uomini liberi, nellEuropa continentale, sono legati a qualcuno. Ci ha non poche conseguenze quanto alla gestione del potere ed al controllo del re sul territorio, dal momento che il giuramento di fedelt personale e vige il principio per cui il vassallo del mio vassallo non mio vassallo (per ovviare a questo complesso stato di cose, Carlo magno per 3 volte nel corso del suo regno imporr a tutti i sudditi maschi maggiori di 12 anni un giuramento di fedelt direttamente al re, a chiarire che i legami feudali non potevano limitare il potere regio e imperiale). Si verranno cos a elaborare anche forme particolari di feudi come il cosiddetto feudo ligio, nel quale si pone una fedelt prevalente su ogni altro rapporto eventualmente instaurato dal vassallo. Con il passare del tempo, a questo rapporto di tipo personale, si accosta inoltre anche un elemento economico: il signore concede infatti al suo vassallo, in ricompensa della fedelt e per assicurargli una fonte di reddito che gli consenta di meglio mantenere efficiente anche il suo equipaggiamento militare, un beneficio, cio un fattore di reddito, per lo pi costituito da una concessione di terre (anche se pu trattarsi anche di una carica pubblica o di una somma di denaro). Anche per questa seconda componente si prevede una solenne cerimonia, chiamata investitura. Le terre naturalmente non sono donate al vassallo ma solo concesse in godimento, in uso; egli pu coltivarle e farle fruttare, traendone un guadagno, ma non diventano di sua propriet. Si deve inoltre tenere presente che, originariamente, anche il beneficio, come il vassallaggio, ha comunque carattere personale e cessa quindi alla morte del vassallo. Le terre tornano allora nella piena disponibilit del signore che pu assegnarle a qualcun altro. Con il passare dei secoli, tuttavia, si diffonde la prassi di far subentrare il figlio del vassallo nella posizione del proprio padre. I vassalli naturalmente desiderano poter trasmettere il feudo ai propri figli, ed ai signori pare comunque conveniente per assicurarsi ancor meglio la fedelt dei loro vassalli. Si crea quindi luso per cui alla morte del vassallo il suo erede giura nuovamente fedelt al signore e ne ottiene con una nuova investitura il beneficio. Alla fine questa diffusa pratica sar ufficialmente riconosciuta da una legge dellimperatore Corrado II che nel 1038 dichiarer tutti i 23

feudi ereditari, cio trasmissibili dal vassallo ai suoi eredi (ci comporter peraltro una serie di ulteriori problemi giuridici circa lindividuazione dellerede designato: si affermano cos i principi di primogenitura, mascolinit etc. che regoleranno ancora per secoli i destini dei patrimoni nobiliari in Europa).

La svolta dellanno Mille La vera svolta, per quanto concerne le norme giuridiche e lassetto giuspolitico dellEuropa si verifica per a cavallo del nuovo millennio. un momento di grande rinascita sociale, economica, istituzionale Vi sono soprattutto, per la prospettiva che a noi interessa, vari segnali di rinnovato interesse per il diritto romano: a) La renovatio imperii ottoniana: alla morte di Carlo magno, il suo impero era stato diviso tra i suoi eredi, in particolare separando larea della Francia dai territori della Germania e del Regno dItalia. Mentre il regno di Francia si avvia ben presto a diventare un regno del tutto autornomo, in questultima parte di territorio (larea tedesca unita allitaliana), si era cercato di conservare le strutture e le istituzioni imperiali. In particolare questa rivitalizzazione dellimpero viene attuata, circa 150 anni dopo Carlo, da una nuova dinastia, quella degli Ottoni. Se Ottone I (962) ancora un imperatore totalmente germanico, per interessato allalleanza con i Bizantini che ottiene tramite il matrimonio del figlio, Ottone II associato al trono nel 967, con una principessa greca. Il figlio di questi, Ottone III, educato dalla madre a conoscere la cultura bizantina, risiede a Roma e comincia nuovamente ad usare il titolo di imperator romanorum lasciato da Carlo Magno. Dal suo regno in poi si attua una politica graduale di ricostruzione del potere imperiale: in questo contesto avviene la ricomparsa dei Tres Libri cio gli ultimi tre del Codice giustinianeo, utili per la politica di tipo fiscale e di recupero delle cosiddette regalie, cio le prerogative di governo spettanti allimperatore (che comprendono tutti i poteri necessari a reggere lo stato: fare leggi generali, riscuotere le imposte, comandare lesercito e condurre campagne militari, amministrare la giustizia etc.). In quei libri del codice erano infatti raccolte proprio costituzioni che trattavano queste materie relative ai poteri pubblici a allamministrazione dello Stato. Dalla met dellXI secolo soprattutto, gli imperatori mirano al restauro di tutti quei diritti sovrani che, dopo il crollo dellimpero carolingio si erano persi: feudi, nomina di ufficiali e magistrati, moneta, mercati, imposte La politica di restaurazione dei poteri imperiali finisce per con lo scontrarsi con la Chiesa da una parte, e, come vedremo, anche con i desideri autonomistici delle citt.

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b) La riforma gregoriana della Chiesa: anche in seno alla Chiesa, giunta ormai al suo primo millennio di esistenza, si era verificato un grave periodo di crisi e decadenza; si erano diffuse soprattutto due gravi piaghe morali: la simonia, vale a dire la compravendita delle cariche ecclesiastiche, cui spesso si ambiva non per vocazione spirituale ma per gli ampi poteri ed esse collegati, ed il cosiddetto nicolaismo, vale a dire labitudine dei sacerdoti, per i quali si era ormai affermata la regola del celibato, ad avere concubine, con le ulteriori problematiche conseguenze riguardo ai figli nati da queste unioni, che erano illegittimi e che, in mancanza di altra tutela, spesso venivano posti a loro volta in uffici ecclesiastici. In questo quadro, la corruzione aveva coinvolto inevitabilmente anche il papato: ben 4 papi erano stati nominati direttamente dallimperatore Enrico II a met dellXI secolo, e molti erano stati scelti tra ppochi esponenti delle pi importanti famiglie romane, persino in un caso succedendosi nella carica padre e figlio). In reazione a questi mali sempre pi diffusi, si mette in moto tuttavia anche un profondo fermento di rifoma. A partire, gi nel X secolo, dalla nascita di nuovi importanti monasteri ed ordini religiosi come quello di Cluny in Francia nel 910, e dagli interventi di prestigiosi vescovi, le scelte riformatrici contagiano infine anche i pi alti vertici della gerarchia. A met dell XI secolo, papa Niccol II con un proprio atto legislativo, modifica le procedure di elezione dello stesso pontefice, proprio per evitare che questa figura finisse nelle mani del potere laico o fosse di fatto gestita, come era accaduto, dalle pi potenti famiglie romane. Da quel momento il papa dovr essere eletto dai vescovi cardinali, con lapprovazione del clero romano e infine la simbolica acclamazione del popolo. Anche grazie a tale nuovo sistema di scelta, che sottrae almeno in parte il pontefice ai giochi di potere laici, viene eletto al soglio pontificio, alcuni anni dopo, Ildebrando di Soana, un monaco appartenente proprio al movimento che lottava contro la dilagante corruzione. Egli prende il nome di Gregorio VII e diviene cos la figura simbolo di questa attivit di radicale riforma. Nel quadro del rinnovamento da lui promosso, papa Gregorio enuncia nel 1075 le sue idee in un celeberrimo sintetico programma, contenuto in un foglio, detto Dictatus Papae: vi si afferma quanto allassetto interno della Chiesa e della gerarchia ecclesiastica che tutte le norme canoniche debbono essere approvate dal papa, che a lui compete la giurisdizione nelle cause maggiori; che non si pu impedire a nessuno di appellarsi al papa, che egli al di sopra dei concili che spetta a lui convocare e le cui decisioni sono sottoposte alla sua ratifica. Quanto ai rapporti con limpero, le sue posizioni sono ancora pi nette: tutti i prncipi della terra baciano il piede al papa (cos scrive apertamente), non si pu avere nessun contatto con gli scomunicati dal pontefice, che pu sciogliere i sudditi dal giuramento ai re e deporre questi ultimi. Queste concezioni si affermano anche in alcune raccolte di norme ecclesiastiche che si diffondono in quel tempo. In particolare spicca quella predisposta dal vescovo Anselmo di Lucca, amico e seguace fedelissimo del papa, che raccoglie una serie di norme, ecclesiastiche e in parte

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laiche, rilevanti per la Chiesa e sottolinea il primato papale; contiene poche fonti laiche ma in particolare 2 Novelle greche nella versione dellAuthenticum, sparita da 400 anni. Analogamente la cosiddetta Collectio Britannica: (cos chiamata perch il manoscritto che la riporta custodito al British Museum) scritta a Roma verso la fine del 1000, nel periodo di papato di Urbano II (1088-1099) contiene ben 93 frammenti del Digesto con lesatta indicazione di libro e titolo. Vi sono poi le opere di Ivo di Chartres (vescovo tra il 1091 e il 1115/1117): Decretum, Tripartita, Panormia, contenente un prologo intitolato De consonantia canonum; nella sua opera il diritto romana fa comparse pi consistenti, in particolare con citazioni di passi del Digesto. c) Lamministrazione della giustizia: i placiti Se la riforma gregoriana certamente una delle forze storiche che hanno contribuito al ritorno in onore dei testi giustinanei genuini, e soprattutto del Digesto, ci sono anche altre tracce. La prima, in ordine cronologico, ci giunge anzi da unaltra fonte: i placiti (documenti che attestano lo svolgimento di un processo e spesso riportano il contenuto della sentenza emessa dai giudici). (Sentenza di papa Niccol II pronunciata a Roma il 28.4.1060: restituisce a Farfa beni invasi e devastati da 50 anni dalla potente famiglia dei Crescenzi) Latto pi importante e significativo quello che riferisce di un processo svoltosi nella localit di Marturi, lodierna Poggibonsi nel senese, nel 1076. Il monastero di S: Michele aveva ricevuto anni addietro (circa 80) in dono dal marchese Ugo di Toscana alcuni terreni che in seguito tuttavia gli erano stati sottratti dal malvagio marchese Bonifacio che aveva spogliato il monastero per dare le terre a suoi vassalli. Invano il monastero aveva chiesto giustizia cercando di far valere il suo diritto ma lautorit politico-giudiziaria, appunto i conti/marchesi di Toscana, aveva finto di non sentire. Intanto era dunque trascorso il tempo della prescrizione acquisitiva prevista dal diritto romano (listituto prevede grosso modo che chi conserva ininterrottamente per un lungo periodo 40 anni un terreno, senza che sia disturbato nel suo possesso e senza che il legittimo proprietario faccia valere i supi diritti, diventa a tutti gli effetti appunto lui stesso proprietario del terreno) e i possessori dei beni si sentivano quindi ormai inattaccabili. Quando sale al potere la contessa Beatrice di Canossa, rimasta vedova (madre della celebre contessa Matilde di cui riparleremo), sapendola molto pi ben disposta verso conventi e monasteri, il monastero ritenta lazione di rivendica (cio il tipo di azione conccessa dal diritto romano al proprietario cui sia stato tolto ingiustamente il possesso di un suo bene). Durante il processo, i possessori propongono leccezione di intervenuta prescrizione ma gli esperti chiamati a giudicare la superano e pronunciano sentenza a favore del monastero invocando un frammento del Digesto, un passo di Ulpiano che riportava leditto pretorio con cui 26

si concedeva la restituito in integrum, prevista per i minorenni, anche ai maggiorenni per assenza prolungata nellesercizio di un ufficio pubblico e mancanza di giudici cui ricorrere (D 4.6.26.4). la denegata giustizia subita dal monastero rientrava proprio in questa ipotesi. Tra i decidenti che usano il passo si indica la presenza di un certo Pepo legis doctor (con questo termini si indicheranno in seguito i professori di diritto romano..). Placito di Garfagnolo (1098). Lo studio del diritto: le scuole ecclesiastiche e quelle di arti liberali. Si visto come, nellXI secolo, si possono percepire i primi segnali di un risveglio culturale che coinvolge anche il diritto attraverso a. le ideologie della renovatio imperii e la politica di recupero dei diritti e poteri imperiali (in questottica si erano ripescate le norme fiscali contenute negli ultimi 3 libri del Codex); b. gli studi e le opere canoniche collegate alla Riforma gregoriana della Chiesa. In particolare il Panormia di Ivo di Chartres e la collectio Britannica; c. la prassi giudiziaria testimoniata dai placiti di Roma (1060), di Marturi (1076) e di Garfagnolo (1098). La vera e propria svolta si realizza quando cambia anche il modo di studiare il diritto che, per la prima volta da secoli, comincia ad essere visto e studiato come una scienza specifica, con un suo preciso ruolo e spazio. Nei secoli dal VI allXI, infatti, linsegnamento del diritto avveniva o allinterno di scuole ecclesiastiche collegate ai monasteri (p.es. Casamari, Bobbio, Nonantola, Montecassino) o ai vescovadi, oppure nelle scuole di arti liberali. Secondo limpostazione enciclopedica della cultura di questo periodo per il diritto non rappresenta una materia autonoma ma appare inserito, mescolato, allinterno dello studio filosofico-teologico, da un lato, e delle cosiddette arti liberali dallaltro. Si spiega infatti che il diritto parte delletica e quindi si identifica con letica come una parte con il tutto. In particolare poi il diritto civile (nel senso di ius civitatis romanorum) sottoposto alletica in quanto norma di vita e alla logica in quanto consta di parole che devono essere comprese e interpretate. E questo il punto di connessione anche con il metodo che da secoli si seguiva nelle scuole di arti liberali. Con il termine logica si intendono infatti 3 di queste artes, costituenti in qualche modo un insieme unitario e che, secondo una concezione appunto enciclopedica del sapere, esauriscono tutti i campi della sapientia. Le arti liberali venivano infatti articolate nel numero di 7 secondo una classificazione che risale probabilmente a un autore latino di Cartagine, Marziano Capella, che la elabora in una sua operetta, scritta allinizio del V secolo. In una allegoria mitologica vi si presentano 7 ancelle di Apollo, ciascuna delle quali illustra appunto unarte. La caratteristica comune delle 7 arti era la loro rilevanza pratica: anche se esse descrivevano principi teorici, lo facevano perch li si poteva riferire a tecniche applicabili alla attivit quotidiana delluomo. Erano dunque suddivise in due gruppi: il quadrivium comprendeva le arti cosiddette 27

reales (geometria, aritmetica, astronomia o astrologia e armonia o musica). Erano qualificate come reali perch riguardavano fenomeni obiettivi, fondati sul numero e sulla quantit e non il funzionamento dellintelletto. Il trivium invece comprendeva le tre arti dette arti sermocinales perch riguardavano i metodi della corretta e ornata espressione del pensiero e del discorso: grammatica, dialettica e retorica. qui che trova posto anche lo studio del diritto in quanto indagine sulle parole, sulle loro propriet e significato (quindi nella grammatica), sui nessi che possono costituirsi allinterno di un ragionamento che le riguarda (dialettica), sulle strutture e sulle forme che il discorso pu assumere (retorica). La retorica era la parte in cui laspetto giuridico era pi evidente in quanto arte del persuadere, particolarmente cara agli avvocati. Per il suo insegnamento si usavano, non a caso, i testi di Cicerone. Ancora nellXI secolo dunque, il contesto di studio del diritto era essenzialmente questo: nellambito delletica (ove il diritto mira a cogliere gli aspetti etici e di contenuto delle norme) e allo stesso tempo nellambito del trivium come indagine sulle parole, sulla loro propriet e significato (grammatica), sui nessi che possono costruirsi allinterno di un ragionamento che le riguarda (dialettica), sulle strutture e sulle forme che il discorso pu assumere (retorica). Ci arrivano per proprio in questepoca le prime testimonianze di un interesse e di un modo di approccio diversi. Sparsi in varie biblioteche dEuropa si sono ritrovati dei manoscritti che documentano una specifica, anche se molto semplice e a volte perfino rozza, attivit di studio dei testi giuridici romani. In particolare un insieme di glosse, cio di annotazioni di commento, apposte alle Istituzioni, emerge in diversi esempi: un manoscritto si trova a Colonia ed per questo noto come Glossa Coloniensis; fu elaborato forse in Lombardia o forse nel sud della Francia; una importante testimonianza anche perch mostra un rinnovato interesse proprio per le Istituzioni che non interessavano ai pratici, ma che ora invece appaiono utili proprio perch si va elaborando un approccio di studio pi sistematico al diritto romano. Sempre le Istituzioni sono studiate anche in altre opere di questo periodo come la cosiddetta Glossa torinese o la Glossa di Bamberga o ancora quella di Casamari che legata alla zona di Roma. In tutti questi testi ci sono anche radi e generici richiami alla prima parte del Digesto.

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Lo studio autonomo del diritto: a) scuole prebolognesi. Pavia e lexpositio ad librum papiensem Una vera e propria scuola di diritto sembra che sia fiorita nella citt di Pavia nellXI secolo. Le testimonianze che ci sono arrivate non sono molto numerose e non tutte sono certe. Lo sono per quelle che vengono da unopera che forse il frutto pi significativo di quella scuola, la cosiddetta Expositio ad librum papiensem. Lambiente in cui la scuola nasce probabilmente quello del cosiddetto Palatium del sovrano, nato fin dai tempi del regno longobardo, che a Pavia aveva posto appunto la sua Capitale. Il termine palazzo non si riferisce semplicemente all edificio, ma soprattutto all insieme di uffici di amministrazione del regno. Nellambito di questo apparato amministrativo operava anche un gruppo di giudici regi, un gruppo compatto e autorevole, professionalmente qualificato e che si formava proprio in unapposita scuola ( proprio la stessa expositio a confermarlo quando, nellelaborare una formula in tema di prova esprime lauspicio che serva ai giudici ancora inesperti). Questo insieme di uffici e di funzionari, non era stato smantellato neppure dopo la caduta del regno ad opera di Carlo Magno, che come abbiamo visto aveva mantenuto questa autonomia amministrativa del Regnum italiano, e, cosa forse pi sorprendente, non era del tutto scomparso neppure due secoli dopo, quando ormai la realt dellItalia settentrionale era politicamente molto diversa, con lo svilupparsi (come vedremo) di citt che rivendicano una loro autonomia di governo. Se dunque Pavia non pi da molto tempo la Capitale del Regno Longobardo (gli abitanti della citt tra laltro hanno addirittura raso al suolo i palazzi regi durante una rivolta nel 1024), il diritto degli Editti longobardi e dei successivi Capitolari franchi rimasto in vigore nelluso della popolazione. Con queste premesse non deve sorprendere che nella Scuola di diritto frequentata dagli aspiranti giudici a Pavia (chiamata appunto dagli storici Scuola di Pavia) oggetto di studio fosse il diritto longobardo-franco e in particolare una raccolta di editti e capitolari esposti in ordine cronologico che era stata approntata propio allinizio del nuovo millennio e che detta appunto Liber papiensis (cio Libro pavese. In seguito met XII secolo se ne fece una suddivisa invece pi razionalmente per materia, la cosiddetta Lombarda, della quale parleremo nuovamente). Studiando il diritto longobardo e franco il primo approccio doveva essere stato puramente pratico: a questa scuola si devono probabilmente, infatti, dapprima dei Formularii, pi evoluti di quelli altomedievali, in cui le formule sono disposte in ordine logico, articolandole sulle ipotetiche domande dellattore e risposte del convenuto secondo la sequenza di un astratto giudizio e soprattutto accompagnate da opportune citazioni delle norme adatte e con alcune spiegazioni anche di natura teorica. 29

Forse a questo ambiente si lega anche un importante Chartularium (lunico redatto in Italia, mentre ve ne erano parecchi in Francia), che offre ai notai schemi per la redazione di atti privati. Il capolavoro della scuola di Pavia, come detto, l Expositio ad librum papiensem che risale allincirca al 1070. un commento analitico di tutta la raccolta aggiornata fino al 1019 e alle leggi di Enrico II con cui il Liber si chiude. unopera importante per tre diversi ordini di ragioni: 1). ci testimonia lesistenza stessa di una vera e propria scuola perch spiega che ci sono gi state varie generazioni di maestri - alcuni sono detti antiquissimi, altri antiqui, altri moderni - e che nel corso di questo pluriennale insegnamento le opinioni sono anche mutate e si sono evolute; ci dice addirittura i nomi di questi maestri (il pi antico Bonfiglio, che compare come giudice in placiti gi nel 1014). 2). il modo scientifico di studiare il diritto interpretando e ponendo in rapporto le diverse norme attraverso criteri e meccanismi tecnici come il concetto di legge generale e speciale, di successione di leggi nel tempo, etc. 3). il modo di guardare al diritto romano: lo citano spesso come diritto sussidiario per trarne criteri di interpretazione delle leggi germaniche e persino per riempire le lacune; lautore spiega questa scelta con unaffermazione importante secondo cui il diritto romano Lex generalis omnium. Non una frase del tutto nuova (n nuova lesigenza di avere per tutta lEuropa un diritto unitario: basti ricordare Agobardo), ma assume ora un valore nuovo nel diverso contesto dellimpero medievale. b). La misteriosa figura di Pepo Comincia dunque a comparire qualche indicazione pi certa di uno studio scientifico del diritto e comincia a emergere dallombra qualche nome. Prima di arrivare alla vera e propria origine della scienza e delluniversit ne va ricordato almeno uno, anche se molto misterioso, quello di un certo Pepo o Pepone. Un giurista bolognese vissuto circa a met del Duecento e che raccoglie e riferisce molti racconti sullorigine delluniversit e della scuola della glossa, Odofredo Denari, dice che Pepo fu il primo a insegnare il diritto romano ma che, non avendo lasciato opere scritte, non ebbe fama alcuna. In realt questo nome compare in vari documenti, scoperti nel corso del Novecento. Un certo Pepo legis doctor compare, come abbiamo annotato, anche nel placito di Marturi, bench non sia affatto certo che si tratti sempre della stessa persona. Alcuni testi ritrovati nel corso del Novecento citano comunque sue interpretazioni o riferiscono di sue partecipazioni in cause come avvocato. Un episodio, in particolare, significativo: Pepo interviene in un placito tenuto alla presenza dellImperatore Enrico IV in Lombardia, nel quale viene cassata una sentenza emanata in base al diritto germanico: applicando la legge longobardo-franca, infatti, i giudici avevano condannato lomicida di uno schiavo al semplice pagamento di una somma di denaro. Contro la decisione si era opposto appunto Pepo, sostenendo che andava invece applicato il diritto romano, che prevedeva la pena di morte, in quanto 30

ci appariva pi conforme alla legge divina e al diritto naturale, agli occhi del quale anche lo schiavo un uomo. Questo tipo di idee che esaltano il diritto naturale sar poi sviluppato soprattutto in ambiente canonico, creando un filone di insegnamento del diritto romano diverso ed autonomo rispetto a quello principale che, come vedremo, si sviluppa a Bologna. Anche per questo vi chi ha formulato lipotesi che Pepo appartenesse appunto allambiente ecclesiastico. In unopera in particolare si sente poi leco del pensiero di Pepo: le Exceptiones Legum Romanarum dette anche Exceptiones Petri. Il tempo della prima redazione e la patria dorigine sono incerti, ma si pensa che debbano porsi nell Italia centro-settentrionale o ancor pi probabilmente nella Francia meridionale, tra la fine dellXI secolo e la prima met del XII. Non certa neppure lidentit di quel Petrus cui appunto lopera viene attribuita. Ve ne sono molte copie e versioni con data e provenienza diversa, che hanno fatto nascere varie ipotesi tutte plausibili. Alcuni (pochi) dati sono comunque certi: circolano tra Italia e Francia; sono un testo giuridico nel quale si esprimono specifici punti di vista giuridici e sono il frutto di una conoscenza del diritto romano e delle sue figurae teoriche collegata con una certa capacit di intenderne i significati e le funzioni allinterno di un processo logico-giuridico in via di profondo rinnovamento. Nel proemio, in particolare, si sostiene proprio il principio canonistico difeso da Pepo, secondo cui il diritto naturale prevale sul diritto civile e quindi lequitas prevale sulla legge scritta; per questo il non meglio conosciuto Pietro che compila lopera avverte che, se trover nelle leggi qualcosa di contrario allequit, non esiter a metterlo da parte. un principio e un ragionamento che sar fondamentale nel modo di concepire il diritto per tutto il medioevo. Le exceptiones non sono le uniche opere di questo filone, anche se sono le pi importanti; accanto ad esse vi sono varie altre raccolte minori. c. Irnerio e la fondazione della scuola di Bologna

Se Pepo rimane dunque poco pi di un nome, celeberrimo invece il personaggio considerato vero capostipite e fondatore della rinnovata scienza giuridica medievale: Irnerio. Pur avendo acquisito una fama immensa, in realt, anche Irnerio, che pure indubbiamente un personaggio ben identificato storicamente, rimane abbastanza misterioso. Si discusso a lungo addirittura sulle sue origini. Una versione del suo nome che spesso si trova nei testi infatti Wernerius, ed cos che egli stesso si firma in alcuni documenti. Il nome certamente germanico e ci ha fatto pensare ad una sua origine tedesca, anche perch una tradizione tramandata da qualche manoscritto vi aggiunge la qualifica di theutonicus. Daltra parte va per detto che egli stesso si definisce sempre iudex bononiensis. Resta quindi aperta lipotesi che egli avesse semplicemente origini tedesche, e questo potrebbe spiegare anche la fiducia datagli dallimperatore Enrico V, che appunto preferiva collaboratori suoi connazionali e che nel 1116 aveva nominato in effetti Irnerio 31

giudice imperiale, affidandogli mansioni politiche importanti (una tesi peraltro ipotizza che il soprannome theutonicus fosse proprio conseguenza di questi suoi legami con limpero). Resta il fatto che non si ha assoluta certezza delle sue origini. Un altro dato complica ulteriormente lintreccio delle notizie: le prime apparizioni sulla scena giuridico-politica di Irnerio avvengono, infatti, non accanto allimperatore ma proprio e non pare un caso in collegamento con lo stesso ambiente in cui aveva operato a quanto pare anche il suo misterioso predecessore Pepo, cio quello della contessa Matilde di Canossa che, almeno una volta, Irnerio aveva sicuramente incontrato, perch i due risultano presenti insieme in un placito avvenuto nel 1113. La prima comparsa di Irnerio in un documento risaliva allanno prima, sempre nellambito di una controversia, nella quale egli figurava come causidico. Ai suoi rapporti con Matilde si lega anche uno dei racconti in parte veri e in parte leggendari che lo riguardano: secondo una cronaca scritta a met del 200 da un monaco, Burcardo, abate del monastero di Ursperg, Matilde avrebbe chiesto a Irnerio di renovare i libri delle leggi. Sul senso di questa frase sibillina si sono costruite molte tesi anche azzardate; si arrivati a pensare che vi fosse una sorta di comando ufficiale in base al quale Irnerio avrebbe fondato una scuola destinata a grandi sviluppi proprio perch nata sotto questa autorevole spinta etc. Molto pi semplicemente Matilde aveva probabilmente chiesto ad Irnerio di fare una sorta di edizione critica, di verificare cio il testo delle leggi giustinianee e di ricostruirlo in base ai diversi manoscritti esistenti che, come detto, erano per lo pi riassunti e frammentari. In effetti il nostro Irnerio doveva avere una certa preparazione filologica perch proveniva molto probabilmente dagli studi grammaticali che si svolgevano nelle scuole di arti liberali. Questa notizia ci viene dai racconti del giurista bolognese duecentesco Odofredo Denari, gi ricordato per le parole su Pepo. Odofredo racconta infatti ai suoi studenti che Irnerio era appunto un maestro di arti liberali a Bologna, che viene in possesso, non si sa bene come, dei libri legales e comincia, per sua iniziativa e curiosit, a leggere quei libri e ad insegnare quello che sta studiando. Questo insegnamento lo render cos famoso che i suoi studenti lo soprannomineranno lucerna iuris perch era riuscito a rischiarare il testo oscuro della legge. Vedremo in seguito in che modo egli spiegava il testo; per ora basti dire che di questi suoi interventi, in forma di glosse, abbiamo molte testimonianze perch esse ci sono pervenute abbastanza numerose. Le caratteristiche dellinsegnamento di Irnerio appaiono diverse da quelle delle scuole e dei personaggi fin qui visti proprio perch con lui comincia a realizzarsi un certo distacco tra la scienza e il Foro, tra la cerchia dei dotti e quella dei pratici. Fino a questo momento abbiamo visto un interesse, anche approfondito, anche scientifico (come ad esempio a Pavia) per lo studio del diritto, ma sempre con immediate finalit pratiche: gli studiosi del diritto sono causidici e iudices. Anche Irnerio causidico e iudex (con questo termine compare anche nellultimo documento che ci d sue notizie, del 1125) per ha anche un certo 32

interesse teorico, filologico; una certa attenzione a ricostruire il testo pi genuino, anche se certo in collegamento sempre anche con la pratica. I due aspetti del suo modo di operare si vedono bene in una sua scelta a proposito del ruolo da assegnare, nellambito della compilazione giustinianea, alle Novelle. Quando Irnerio si trova per la prima volta a leggere lAuthenticum, egli trova una collezione cos caotica, una sequenza di leggi prolisse, di argomento disparato e scritte con uno stile cos diverso da quello del Codex, che dubita della sua autenticit, o meglio forse dubita della redazione che ha in mano, perch difficilmente poteva mettere in discussione la validit , la vigenza di questi testi, consolidata da un uso secolare ininterrotto. Ritiene allora che non sia opportuno inserire lAuthenticum nei libri legales ma, poich non pu privare il codice delle innovazioni e delle deroghe che quelle leggi successive vi avevano apportato, sceglie dei brevi estratti di quelle novelle e li aggiunge in calce alle costituzioni del codice che ne erano state modificate. Queste aggiunte si chiamarono authenticae e rimasero sempre inserite in tutte le successive edizioni del testo, sempre comunque ben distinte dal testo del codice. Questo modo di procedere di Irnerio fa ben vedere la sua attenzione sia allautenticit del testo, sia a proporre un testo senza lacune normative, proprio perch destinato ad essere anche usato nella pratica. Irnerio si interess anche della prassi notarile: forse autore di un formulario (lo dice Odofredo), forse solo di alcune formule specifiche come quella dellenfiteusi. Certo egli continua sempre ad occuparsi di arbitrati e giudizi e perfino di questioni politiche, dato che nel 1118 si trova coinvolto in un drammatico scontro tra papa Callisto II e lantipapa Gregorio VIII, eletto con lappoggio dellimperatore Enrico V. proprio limperatore a mandare Irnerio a Roma a difendere la posizione dellantipapa. La conseguenza che anche Irnerio, come alcuni prelati e feudatari tedeschi, incorre nella scomunica. La straordinaria fama deriva comunque ad Irnerio soprattutto dallaver fondato una scuola che si occupasse scientificamente dello studio dei testi giustinianei. Il merito indiscutibile che egli ha senzaltro proprio quello di aver assunto questa decisione riconoscendo la straordinaria validit teorica e anche pratica di questi testi, presi nella loro integrit. Vedremo quale idea di fondo, quale visione del mondo abbia ispirato Irnerio e i suoi discepoli nella loro opera di costruzione di un sistema giuridico nuovo e completo. Certo che essi sono consapevoli che quei testi del diritto romano offrono un mezzo particolarmente efficace per risolvere un problema che si fa sempre pi scottante, quello cio di avere a disposizione un diritto certo, completo, affidabile. Proprio nel corso dellXI secolo, Digesto, Codice, Novelle, riacquistano cos un significato che era andato perduto.

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Prima di Irnerio sembra che se ne fosse interessato un po pi attentamente proprio Pepo: lo abbiamo visto a conoscenza di alcuni passi del Digesto; alcune indicazioni sembrano inoltre provare che egli aveva in mano un testo intero del Codice, ma non era intervenuto su quei testi, che forse si era messo a studiare, con gli intenti profondamente innovatori di Irnerio: Irnerio vuole raccogliere tutti i testi di Giustiniano, riordinarli, ritoccare le parole che risultano illeggibili o comunque incomprensibili; ridare valore centrale soprattutto al Digesto. questultimo aspetto soprattutto a dare importanza alla figura di Irnerio: egli intuisce che i testi raffinati e complessi della giurisprudenza romana, insieme alla parte centrale del Codex, possono portare luomo della citt medievale a immaginare correttamente, anche per la ragionevolezza e lautorit della norma imperiale, un modo nuovo, pi semplice, pi definito, di avere rapporti con una cosa, in propriet, in usufrutto, in possesso, in garanzia, oppure con un altro soggetto in un rapporto obbligatorio etc. Il ritrovamento di tutte le parti del Digesto operato proprio da Irnerio anchesso avvolto nella leggenda. Sembrerebbe che Irnerio le avesse ricomposte in momenti successivi. In un primo tempo avrebbe avuto a disposizione solo un manoscritto con un primo gruppo di libri, dal n. 1 al n. 24, titolo II; poi un testo con gli ultimi 12 libri, dal 39 al 50. Per questo la prima parte si sarebbe chiamata Digestum vetus e la seconda Digestum novum. Per un certo tempo sarebbe mancata la parte centrale, contenente i libri dal 24.3 a 38. Irnerio li avrebbe poi trovati e, in quelloccasione, avrebbe esclamato ius nostrum infortiatum est (cio il nostro diritto si arricchito, rinforzato) e, per questa ragione, quella parte del Digesto per secoli si sarebbe chiamata Infortiatum (ma non mancano altre ipotesi sul senso di questo vocabolo che secondo alcuni riferito al contenuto di questi libri che, trattando materie come le successioni e i testamenti, sarebbe la parte pi delicata e complessa del diritto, o addirittura ci si rif al verbo infortiare che indicherebbe appunto le procedure dei notai nel redigere i testamenti e quindi, per estensione, appunto le leggi sulle successioni). La compilazione giustinianea quindi, cos come riorganizzata nel medioevo, risulta sistemata in modo diverso dalloriginale. Non pi le 4 diverse opere ma un unico insieme diviso in 5 volumina: 3 volumina contenenti il Digesto, un volume costituito dal Codex, ma solo nei suoi primi 9 libri ed il 5 volumen, detto anche volumen parvum o semplicemente volumen, in cui erano riunite le Istituzioni per intero, gli ultimi 3 libri del Codice (detti appunto tres libri) e le Novelle, secondo la stesura dellAuthenticum e non pi nella versione riassunta della cosiddetta Epitome Iuliani con cui circolavano nei secoli precedenti in Occidente (inserite per solo dai discepoli di Irnerio), distribuite in 9 collationes. In questultimo volume poi, nel corso del tempo, sarebbero state inserite alcune altre norme e raccolte pi recenti: i Libri feudales, in particolare, divennero la 10a collatio e la Lombarda ne 34

costitu l11a. Inoltre vi vennero inserite, come vedremo, alcune costituzioni imperiali degli imperatori medievali.

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La scuola dei glossatori 1. Linsegnamento e la nascita delluniversit Irnerio, dunque, partendo dallesperienza acquisita probabilmente nelle scuole di arti liberali, fonda una sua scuola di insegnamento del diritto e in particolare di quel diritto romano che egli stesso aveva ricostruito nella sua interezza, nella nuova struttura che conserver poi per tutti i secoli successivi. Abbiamo accennato allattenzione scientifica e in un certo senso filologica con cui Irnerio si era accostato a quei testi; una precisazione per si impone: poich il recupero delle leggi antiche NON avviene per esigenze di conoscenza storica o per amore del passato o semplicemente per ammirazione della grandezza di Roma (per esempio si notato come nella stessa epoca non vi sia alcun interesse per la letteratura antica), ma per fortissime esigenze pratiche, ad Irnerio non importa ad esempio ricostruire lesatta collocazione storica dei testi o le vicende della storia romana. Noteremo anzi la totale ignoranza di esse da parte anche dei pi grandi giuristi del Duecento. Chi a Bologna si accosta allo studio del diritto sa che il suo compito non di ricostruire il passato di Roma ma di imparare a maneggiare leggi e dottrine e a disputare con luso degli strumenti della logica per guadagnare denaro e potere. un punto importante per spiegare il successo straordinario subito avuto dalliniziativa di Irnerio: la iurisprudentia si presenta come scientia lucrativa, seguita dalla medicina e dalle altre scienze fisiche. Proprio giurisprudenza e medicina attraggono quindi inesorabilmente la maggioranza degli studenti: a Montpellier e a Salerno si studia medicina, a Bologna il diritto. Accanto al successo economico, lo studio del diritto comincia ad offrire anche un certo potere, perch i giuristi stanno acquisendo uno spazio sempre crescente nelle strutture di governo del Comune cittadino, cos come alla corte imperiale e papale. Per queste ragioni i giuristi sono oggetto anche di polemiche e di satira feroce (per esempio circola la favola dellasino Brunello che ha sensus haebes, cervix praedura e che, dopo essersi perso la coda striminzita nel tentativo di farla crescere con cure mediche, decide di andare a Bologna a studiare il diritto, fantasticando sul potere che avr quando potr fare le leggi della citt). Va per detto che, al suo interno, la scienza giuridica era vista e presentata anche in un modo pi nobile, come arte del bene e dellequo (ars boni et aequi), che non pu essere corrotta dal denaro e grazie alla quale si pu distinguere il giusto dallingiusto. I due elementi sono certo entrambi presenti.

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Certo che, come dicevamo, il flusso di studenti alla scuola di Irnerio aumenta sempre pi e i suoi allievi poi proseguiranno in questa attivit: dopo il fondatore furono celebri soprattutto quattro suoi discepoli, Martino, Bulgaro, Ugo e Jacopo (li troveremo al cospetto dellimperatore durante la celebre Dieta di Roncaglia nel 1158). Questultimo fu il vero e proprio erede e continuatore del maestro, se si pu prestar fede ad una cronaca secondo cui il compito gli sarebbe stato affidato da Irnerio stesso sul letto di morte. Gli altri fondarono loro scuole; soprattutto Martino e Bulgaro ebbero grande successo; le loro scuole si differenziano anche per un diverso modo di studiare e di valutare il ruolo dellequit nellinterpretazione delle leggi, tanto che le controversie fra i due maestri diventeranno leggendarie. Tra la seconda met del 1100 e il primo 1200 le scuole cominciano a diventare numerose (gi allinizio del 200 gli studenti a Bologna superavano il migliaio) ed emergono i nomi di vari importanti maestri. Tra questi spiccano anche alcuni personaggi che non sono originari di Bologna: il segnale che nella citt cominciano ad affluire anche studenti da fuori, che poi si fermano qui per la loro successiva carriera: ad esempio il Piacentino ( 1192) che era ovviamente di Piacenza, Pillio da Medicina ( post 1207) che proveniva da questa cittadina ora in provincia di Modena, Giovanni Bassiano ( 1197) che era di Cremona. Il flusso migratorio degli studenti diventa via via sempre pi consistente anche da citt pi lontane e diviene cos rilevante, anche sul piano sociale, da generare problemi di gestione della vita urbana e perfino di ordine pubblico. C una letteratura fiorente che descrive in toni drammatici o polemici e di condanna la situazione che si crea allorch questi giovani abbandonano la casa paterna, magari in un tranquillo paesino di campagna, e piombano nelle farraginose citt dove rischiano ad ogni passo di cadere in qualche pericolo per la loro incolumit fisica o spirituale: la citt in questo fonte di timore ma anche di attrazione. Se si considerano le difficolt che i viaggi comportavano vistosa e sorprendente la grande mobilit territoriale del XII secolo (che ovviamente non riguarda solo gli studenti ma anche mercanti, cavalieri, pellegrini, schiavi fuggitivi: laria della citt rende liberi). Il viaggio una vera e propria avventura. I pi attrezzati, che posseggono un cavallo, si calcolato potessero percorrere circa 30/40 chilometri al giorno; chi parte sa che star lontano da casa alcuni anni e lungo il cammino per la sua meta finale come minimo settimane o mesi. Inoltre la strada tuttaltro che sicura perch la legge, le istituzioni, non sono affatto in grado di proteggere il viandante: le citt, che come si accennato (e come vedremo) si stanno organizzando in Comuni, con un proprio governo autonomo, non hanno la forza e lautorit sufficienti a controllare il territorio circostante se non in una piccola zona, chiamata Contado, che molto lentamente e

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faticosamente vanno assoggettando. Per il resto, fuori dalle mura che ogni borgo ha edificato, si abbandonati agli eventi. Ci sono pervenuti, a questo riguardo, documenti emblematici: proprio uno studente che dal centro Europa si recava a Bologna a met del 1100 scrive al padre raccontandogli disperato che, mentre varcava le Alpi (i valichi erano comprensibilmente un passaggio molto delicato!), stato aggredito dai ladroni che lo hanno derubato di tutto e picchiato. Si salvato per miracolo riuscendo a raggiungere un monastero dove lo hanno accolto e da dove ora scrive al padre per consiglio e per aiuto (senza ppi beni ne denaro, infatti, non pu neppure ripartire per tornare a casa...). Non un caso isolato; un altro giovane racconta che dovuto tornare a casa e rinunciare agli studi perch spogliato di tutto durante il viaggio. La situazione spinge addirittura limperatore ad un intervento legislativo proprio a difesa di coloro che sono diventati esuli per amore della scienza. Si tratta di un testo famosissimo, emanato da Federico I Barbarossa nel 1155 o nel 1158 e volto proprio a favore degli studenti che si recano a Bologna per studiare diritto: la costituzione Habita, della quale si dovr riparlare perch una tappa importante nella vita dellUniversit di Bologna. Giunto sano e salvo in citt, come detto lo studente deve inserirsi nel nuovo ambiente, trovare casa e compagni di studio (e/o di divertimenti: nasce la goliardia). Si crea una rete di contratti e attivit economiche molto lucrose anche per la citt stessa, ma al contempo nascono anche tensioni, malcontenti, controversie: ancora una volta per esempio lintervento legislativo dellImperatore nella Habita e poi lo stesso Comune di Bologna a risolvere un problema che nasceva da una consuetudine, presente appunto a Bologna, di origine altomedievale e forse germanica, che consentiva a un creditore di far valere i crediti insoddisfatti nei confronti di qualsiasi concittadino del debitore, per una sorta di responsabilit collettiva o di rappresaglia tribale. Questo sistema viene vietato dai legislatori. C comunque nel complesso una convergenza di interessi tra studenti e professori e il ceto produttivo e mercantile urbano. Entriamo a questo punto nellaula scolastica. Per lo pi, in questa prima fase, aprire una scuola uniniziativa del tutto privata, che pu avviare chiunque abbia abbastanza mezzi da procurarsi una copia dei preziosissimi libri giuridici e un locale in cui fare lezione. Un problema che sembra a un certo punto pressante quello di proteggere laula stessa dal chiasso cittadino. Le fonti raccontano anche su questo punto molti episodi curiosi molti ingegnosi espedienti (come quello di spargere un abbondante strato di paglia sul selciato fuori dalle finestre dellaula, per attutire il rumore degli zoccoli dei cavalli...). Come detto, stiamo ancora parlando di scuole assolutamente private, frutto della personale iniziativa di un maestro e anche in concorrenza tra loro ( celebre al riguardo la rivalit che sarebbe esistita tra Bulgaro e Martino). 38

Spesso laula stessa nella casa di un maestro e non di rado qui sono alloggiati gli studenti stessi che quindi versano al maestro non solo il costo delle lezioni, ma anche dellaffitto. Con il professore, infatti, gli studenti stipulano un vero e proprio contratto, singolarmente o in gruppo, con il quale si impegnano a pagare un onorario annuale detto COLLECTA e il professore si obbliga a insegnare. Poi appunto le collette diventeranno varie: per linsegnamento vero e proprio (pro doctrina), per la scuola, laula e le attrezzature, per la pulizia e per gli altri servizi al bidello. La pulizia e la gestione pratica sono infatti affidate ai servi del maestro stesso. Tra questi uno diventa via via pi specializzato e verr appunto denominato BIDELLO, assumendo un ruolo tuttaltro che secondario nellorganizzazione della scuola dato che a lui sono affidati appunto tutti gli aspetti pratici, dalla riscossione delle collette alla gestione dei locali e talora dei libri. Inizialmente il gruppo degli studenti molto ristretto anche perch essi non posseggono quasi mai i libri personalmente ma seguono la lettura e le spiegazioni su quelli del maestro che quindi siede in mezzo a loro. Solo quando i rapporti tra allievi e docenti si modificheranno, anche a causa del numero molto aumentato di studenti, circa negli ultimi 20 anni del secolo XII, la cattedra arretrer, si addosser ad una delle pareti e sar alzata su una pedana. Alle origini non vi sono obblighi di frequenza: allo studente conviene semplicemente farsi dare quello che ha pagato e non ci sono esami perch il profitto controllato giornalmente e, fino a tutto il XII secolo, non c una durata ben precisa per il corso di studi. Solo alla fine, con una cerimonia che si svolge in cattedrale, lo studente sostiene un esame. Man mano che passano gli anni si sviluppa una pi completa organizzazione. Da una parte, gli studenti formano tra loro dei consortia e fra il gruppo degli studenti ed il professore si forma una comitiva o societas, che comunit di lavoro ma anche di vita che spesso davvero comune; la comitiva per questo chiamata spesso anche familia. qualcosa di analogo a quanto accade anche nelle botteghe degli artigiani dove apprendisti e maestri spesso lavorano e vivono insieme. intorno al 1180, come si accennava, che questa prima organizzazione va cambiando, sia nel rapporto dei consortia studenteschi con la citt, sia al loro interno. Una prima spaccatura si crea tra studenti locali e studenti stranieri, anche perch questi ultimi hanno problemi concretamente pi complessi di alloggio, tutela giuridica, denaro. Per questo di fatto tendono a chiudersi corporativamente e questo aumenta una certa ostilit da parte di alcuni ceti cittadini. Libri di studio

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Ci sono anche motivi di contrasto fra studenti e professori: gli studenti sono ormai troppo numerosi per seguire le lezioni sul libro del professore e reclamano altre copie o chiedono almeno compendia, summae, che aiutino e favoriscano lo studio. Il problema dei libri quindi molto sentito e fa nascere, introno alle scuole di diritto, una vera e propria fiorente industria. Inizialmente infatti i libri sono molto pochi e ancora fino agli inizi del 200 ben poche sono le copie in possesso dei privati e anche questo di per s una sorta di monopolio che consente appunto a quei pochi di insegnare. La dimensione del problema appare evidente se si considera che, a cominciare circa dalla met del XIII secolo gli statuti, sia quelli del Comune, sia quelli che si danno le scuole stesse come vedremo si occupano dei libri, di chi li crea e li commercia, per facilitarne la produzione allinterno della citt ma anche per frenarne lesportazione verso centri urbani concorrenti. Per avere unidea delle dimensioni del problema basta qualche esempio: nella seconda met del 200, il prezzo di un codice manoscritto corrisponde mediamente alla retribuzione ANNUA di un professore e a quanto uno studente forestiero spende appunto per il vitto e lalloggio di un anno. Se la pergamena pi fine o ci sono fregi e miniature il prezzo sale ancora. Ecco allora svilupparsi unattivit volta ad aumentare le copie disponibili. Il grosso problema quello della garanzia di autenticit sia delloriginale di partenza sia delle copie. Nascono delle botteghe, dette STATIONES (stationarii sono gli artigiani che vi lavorano), che appunto sono depositi e luoghi di riproduzione dei libri. Gi a met del 200 sono ben organizzati e regolati dagli statuti: vi sono quelli che conservano e gestiscono gli EXEMPLA o EXEMPLARIA e quelli che commerciano, nonch quelli pi affidabili che hanno giurato obbedienza ai rettori delle universit e sono appunto detti STATIONARII UNIVERSITATIS. I pi importanti sono coloro che detengono gli originali: sono gli stessi autori e professori ad affidarli a loro perch danno garanzia di autenticit. A loro si rivolgono tutti coloro che vogliano copiarli (a caro prezzo!!). Siccome fare un nuovo libro richiede un anno o pi, il volume viene squinternato o squadernato in vari fascicoli, appunto quaderni o quinterni detti PECIA (in genere sono formati da quattro fogli, con 16 facciate). L Universitas e la sua organizzazione

In questo quadro in rapido cambiamento, diminuisce la compattezza delle singole comitive e si aprono invece nuovi modi di organizzazione: nascono le NATIONES, che appunto riuniscono gli studenti per origini: spagnoli, francesi, catalani, provenzali, ma anche inglesi, tedeschi, normanni, polacchi e, per lItalia, campani, romani, toscani e lombardi (anche su queste aggregazioni si sviluppa una letteratura ironica e comica che stigmatizza e mette alla berlina i difetti nazionali, con stereotipi che sembrano in parte sopravvivere ancora oggi!). 40

Si forma poi un ulteriore raggruppamento tra tutti gli studenti riuniti in nationes, esclusi quindi solo quelli di Bologna e i professori: per designare questa organizzazione che tutela interessi comuni, anche attraverso scontri e discussioni, si adotta il termine UNIVERSITAS, a sua volta, a Bologna, divisa in due rami, quella dei CITRAMONTANI e quella degli ULTRAMONTANI.

Ciascuna delle due diretta da un rector, che ha compiti importanti nel trattare ad esempio con le autorit del Comune cittadino, che cerca di intervenire per regolare e controllare questa variegata massa di persone, che ad un tempo preziosa fonte di ricchezza, ma pericolosa fonte di ribellioni e di disordini. Il rettore dato importante uno studente, non dei primi anni, ma gi esperto, ed eletto dagli studenti che fanno parte di quella universitas. I professori ora non sono pi in alcun modo visti come rappresentanti degli studenti, come nella costituzione Habita. Allinizio del XIII secolo si hanno a Bologna vere e proprie rivolte studentesche; mentre la situazione pi tranquilla nelle piccole sedi minori che nel frattempo sono sorte (ad esempio Modena); a Bologna invece, nel primi trentanni del 200, si scatenano molte tensioni con veri e propri scontri e migrazioni in massa di studenti che abbandonano la citt per trasferirsi altrove, magari al seguito di qualche maestro. Il Comune di Bologna ondeggia tra una politica di controllo e una di tutela proprio per cercare di governare luniversit senza per rischiare di perdere questa importante presenza. La potenza e linfluenza raggiunte dagli studenti sono ormai enormi: basti dire che, su loro richiesta, il 27 maggio 1217 interviene con una lettera in difesa della libert degli studenti addirittura il papa Onorio III. E ne seguiranno altre in cui, pur cercando una mediazione, il papa difender le pretese studentesche. Una seconda fase di scontri si verifica tra il 1224 e il 1226 perch nel 1224 a Napoli, Federico II aveva fondato uno Studium e aveva conseguentemente vietato ai giovani del suo Regno di trasferirsi a studiare allestero; anzi invitava a Napoli anche gli studenti bolognesi. Il Comune di Bologna reagisce; gli studenti vorrebbero trasferirsi a Napoli, ma molti maestri si rifiutano. Alla fine lesodo non si verifica, ma il Comune deve fare delle concessioni: a partire dalla met del 200, si lascia un sempre maggiore spazio, nella legislazione del Comune agli Statuti universitari che le universit stesse si sono date e che ne regolano il funzionamento, ma che si allargano anche a molti altri aspetti della vita degli studenti. Una vicenda simile si verifica anche in altri luoghi in cui nel frattempo sono sorte delle universit. Un gruppo di studenti bolognesi, in particolare, proprio in occasione degli scontri con il Comune, si era trasferito a PADOVA nel 1222. Non si sa esattamente quanti fossero, ma certo erano un numero consistente; per per alcuni anni la nuova universit fatic a organizzarsi anche perch si nel periodo travagliato della signoria di Ezzelino da Romano (1237-1256). 41

Probabilmente la vera riorganizzazione si ebbe a partire dal 1259, e anche a Padova si redigono ampi statuti, sia del Comune, sia proprio dellUniversit a cui anche qui come a Bologna il Comune lascia ampio spazio. Gli argomenti degli scontri sono tutti legati, come si pi volte detto, alle questioni della vita quotidiana, dallalloggio1, al vitto2, al denaro a prestito3, alla tutela civile e penale. Questultima, per gli studenti stranieri in particolare, era una questione molto grave, perch per molti aspetti essi erano privi di adeguati diritti. Nel 1155/58, la costituzione Habita, proprio per garantirli meglio, come abbiamo visto, non solo aveva vietato la rappresaglia, ma aveva concesso agli studenti una facolt importante: poter ottenere, se necessario, che il processo si svolgesse o davanti al suo professore, o davanti al vescovo della citt a sua scelta. Alla fine del XII secolo le cose cambiano e la giurisdizione passata nelle mani del Comune, ma gli studenti in quanto tali devono essere considerati a tutti gli effetti cittadini. I maggiori successi, nel rapporto con il Comune, sono ottenuti nella seconda met del 200 quando ormai luniversit si data una sua stabile struttura organizzativa, con propri statuti e vari uffici: liscrizione viene raccolta da un rappresentante eletto da ciascuna natio e approvata dal rettore che, ricevuto il nome, lo annota in u n registro generale detto matricula. A quel punto lo studente deve presentarsi al massarius per il pagamento della tassa. Per questo pagamento riceve unapposita attestazione dal notarius; con questa torna dal rettore e giura obbedienza e rispetto degli statuti universitari. La procedura si ripete ogni anno. Lezioni e corso di studi

Vengono accuratamente regolati anche calendario, svolgimento delle lezioni e piano di studi: lanno accademico comincia in ottobre; ben presto la data si fissa sul 18, giorno della festa di S. Luca, e si chiude tra la met di agosto e il 7 settembre. Molti sono poi i giorni festivi (si contano almeno 85 feste religiose) e, durante la settimana, non si tengono lezioni il gioved pomeriggio. Le lezioni sono distribuite tra mattina e pomeriggio: la prima e pi importante lezione va dalle 7 (ora prima) alle 9; la seconda dalle 9 (ora terza) alle 11. Si riprende alle 3 del pomeriggio (ora nona) e si finisce alle 5. Nel pomeriggio comunque le normali lezioni possono essere sostituite

Per esempio a Padova nel 1260 il Comune introduce una commissione mista di quattro membri per la determinazione

dellequo canone, fissa le date per il pagamento della pigione e offre agli studenti tutti i locali di propriet comunale.
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Ci sono periodi in cui si hanno difficolt di approvvigionamento: a Padova un provvedimento del podest del 1262

garantisce ai forestieri tutela assoluta se portano i loro prodotti in citt.


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Nei primi tempi spesso erano i maestri stessi a sostenere gli studenti in caso di bisogno; poi per, quando i rapporti della

comitiva si allentano, il problema sentito (vi sono persino professori che passeranno alla storia come veri usurai !). Il rettori dellUniversit di Padova, ad esempio, nel 1268 riesce a ottenere che gli studenti abbiano denaro in prestito dal comune, gestito e regolato dalle stesse strutture universitarie.

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anche da repetitiones o dispute. Le dispute avvengono anche fuori orario, o il gioved pomeriggio o nei giorni festivi. Nei giorni di digiuno lorario ridotto dalle 9 alle 3 pomeridiane, E la campana della Cattedrale a scandire le ore. I programmi si concentrano, per il diritto civile, sui testi del Corpus Iuris, per i quali per si fissa una gerarchia: sono testi principali il DIGESTUM VETUS e il CODEX (di cui si

consideravano solo i primi nove libri). Questi sono detti ordinari, sono affidati ai professori pi quotati e meglio retribuiti e le letture di essi, appunto letture ordinarie, si fanno tutte di mattina. Il programma di un anno comprendeva in genere met di ciascuno dei testi (libri I-XII o XIII-XXIV del digesto, o I-IV, V-IX del codice). Pi tardi, nel 400, alcune sedi come Padova nominano sulle cattedre ordinarie due professori in concorrenza tra loro (in genere un padovano ed un forestiero) per stimolarne limpegno e rendere pi attrante quellateneo per gli studenti. Nel pomeriggio si studiano i testi considerati di minor peso, chiamati straordinari, cio il DIGESTUM INFORTIATUM e NOVUM. Raramente sono spiegate le altre parti del Corpus Iuris, salvo qualche peculiare iniziativa di qualche docente. Allo stesso modo NON si fa nessun corso universitario sulle norme locali, sugli statuti comunali e neppure, dove ci sono, come a Napoli, sulle leggi regie. Come avviene la spiegazione dei testi si vedr meglio nellaffrontare lanalisi dei generi letterari usati dai maestri glossatori che si legano e spesso coincidono proprio con i metodi di insegnamento adottati nellaula universitaria. Completiamo il discorso sullorganizzazione vedendo invece qualcosa sul CURRICULUM che conduce lo studente alla laurea: diventare doctor iuris una meta ambitissima perch il titolo assicura uno status sociale via via sempre pi importante; come detto, almeno fino a met del 200, non sembra che fosse predeterminata la durata degli studi; mano a mano per vengono fissati dei parametri e una sorta di grado di difficolt crescente: ancora a met del XIII secolo seguono le lezioni insieme i nuovi arrivati e gli studenti pi esperti, ma i primi fanno ovviamente una grandissima fatica. Sar per proprio parte del metodo didattico quello di far ascoltare e seguire ai meno esperti la pi attiva partecipazione cui possono arrivare gli studenti degli ultimi anni. I maestri per ad un certo punto cominciano a svolgere contemporaneamente sia i corsi sul Digesto sia sul Codice, cos che gli studenti, un anno dopo laltro, possono seguirli tutti. I volumi della compilazione poi, dalla met del 200, vengono divisi in due parti e poi suddivisi a loro volta in puncta, individuando cio le norme pi importanti su cui il professore si soffermer di volta in volta. Nello stesso periodo vengono definite le modalit dellesame finale:. Lo studente chiedeva ad un professore lautorizzazione a sostenere le prove finali; saggiatane la preparazione in un 43

colloquio, il professore, se riteneva lo studente pronto, lo ammetteva alla prima parte della prova (ad privatam admissus), che si svolgeva a porte chiuse davanti al Collegio dei dottori giuristi e sotto la presidenza dellArcidiacono della Cattedrale, cui, a partire da un provvedimento di papa Onorio III del 1219 attribuito il potere di conferire la LICENTIA. Lesame (tremendum et rigorosum) consisteva nel discutere a lungo uno specifico testo del Corpus (punctum) estratto a sorte poche ore prima della prova. Se vi era il voto favorevole della maggioranza il canditato era licentiatus in iure ma non aveva ancore del tutto completato il suo percorso. Si doveva infatti sostenere anche un esame pubblico (conventus) che si svolgeva nella Cattedrale. Meno difficile, perch ripeteva quanto avvenuto in privato, questa prova era in compenso costosissima: panni e vestiti pregiati donati ai professori, pranzi, corteo a cavallo etc. Da ultimo vi era la festosa proclamazione del titolo di doctor iuris e lattribuzione della venia legendi o licentia docenti, che abilitava a insegnare nelle universit Questo essenziale: al termine degli studi si diventa professori, abilitati a insegnare quanto si appreso. Per questo motivo la frequenza alle lezioni e la durata del corso a un certo punto diventa obbligatoria (a controllare la frequenza in parte il bidello, che riscuote la collecta), ma per lo pi ci si fida del giuramento che lo studente fa prima di accedere allesame finale. Circa nella seconda met del 200 si fissa un piano di studi: il diritto civile richiede sette anni, quello canonico cinque. Solo a cominciare dal sesto anno, lo studente sottoposto ad alcune prove che mostrino le capacit acquisite, tiene cos alcune lezioni e discutere alcune dispute pubbliche. Gli studi compiuti sullestrazione sociale dei giuristi che escono dalle universit italiane ed europee confermano come la preparazione giuridica fosse uno straordinario strumento di affermazione sociale: se certo la maggioranza composta di esponenti di famiglie borghesi e nobili, non di rado vi sono anche giovani di famiglie modeste, che faticano a mantenersi agli studi (e lo stesso vale anche per i professori) ma che poi se dotati riescono a fare molta strada come avvocati, giudici, esperti al servizio di un comune o di un principe.

2. La cultura e la pratica giuridica: notai, giudici ed avvocati

Nello stesso periodo in cui si comincia a studiare scientificamente e ad insegnare il diritto, le esigenze stesse della rinnovata vita sociale portano ad unaltra importante innovazione: mentre nellalto medioevo a dare valore probatorio ad un atto redatto da un notaio erano le dichiarazioni dei testimoni, dalla met del XII secolo acquista valore latto in s; il fatto si afferma gradualmente nella prassi, man mano che la competenza tecnica e la figura professionale del notaio vanno crescendo, ed avvalorato dai giuristi che, poco dopo dichiareranno senza incertezze che latto del 44

notario fa piena fede, cio piena prova di ci che le parti hanno compiuto e dichiarato davanti al notaio stesso. La novit importantissima perch la certezza dei rapporti giuridici trova un punto di riferimento essenziale. In questa et di transizione non sappiamo bene quale fosse la formazione culturale dei notai; i primi formulari che, dopo i pochissimi dellalto medioevo, come quello pavese, vedono la luce allinizio del Duecento mostrano per che ormai i notai hanno una preparazione notevole e sanno ben coordinare diritto romano e consuetudini locali, norme del diritto canonico e regole feudali, conoscono gli statuti etc. Anche se molti di loro hanno anche seguito studi universitari, si sa per che, almeno a Bologna, esiste una autonoma scuola di notariato, ben distinta dalluniversit. Dai professori di quella scuola ci sono pervenute opere importanti come la celeberrima Summa totius artis notariae, scritta nel 1255 da Rolandino dei Passeggeri, che ebbe per secoli enorme successo. Il ruolo dei notai divenne presto indispensabile anche nella attivit giudiziaria dei Comuni: essi partecipano allo svolgimento dei processi di cui redigono gli atti e sono fondamentali specialmente perch le sentenze fanno piena prova e si considerano veri e propri atti con valore ufficiale solo se autenticate dai notai. Quanto agli altri esperti di diritto, va ricordato che la struttura corporativa, come vedremo, era comune a tutte le forme di lavoro, dai mestieri artigianali appunto alle professioni intellettuali. Fino alla fine del Settecento, quindi, anche le professioni legali manterranno una struttura associativa simile nelle varie citt: in quasi tutti i Comuni esiste un Collegio dei giudici e dei notai (diverso e non di rado contrapposto a quello dei dottori), che regola laccesso alle professioni legali dettando i requisiti: i giurisperiti non necessariamente devono avere una laurea, cio il titolo di doctor, anche se ben presto i Comuni impongono la frequenza presso uno Studio universitario per un certo numero di anni. Tra i requisiti primari vi comunque piuttosto quello della cittadinanza, controllata in modo via via nel tempo sempre pi restrittivo, cos come gradualmente si vanno ad escludere coloro che provengono da famiglie di basso ceto. Ci si spiega tenendo presente le ampie e lucrose competenze che spettano ai membri del collegio. Ad un rango inferiore appartengono invece i causidici, avvocati e procuratori legali, non di rado riuniti in un loro collegio, che per molto tempo tuttavia sono considerati dei puri pratici, non particolarmente qualificati.

3. Ideali e visione del mondo dei glossatori

Torniamo dunque alla categoria pi elevata di giuristi, coloro che, frequentando quelle scuole che ormai si sono strutturate in vere e proprie universitates ed hanno ottenuto dal Papa o 45

dallImperatore la facolt di rilasciare lambito titolo di doctor legum. Vediamo in particolare un altro aspetto di questo studio, chiedendoci con quale atteggiamento di fondo Irnerio e i suoi discepoli accostano i testi del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano e quale diritto vanno quindi costruendo ed offrendo alla societ del loro tempo (e dei tempi a venire). Il primo dato emerso proprio il loro modo di considerare i testi romani del VI secolo come diritto vigente, senza alcuna incertezza e senza che osti a ci il fatto che si tratta di testi scritti circa 500 anni prima, e perfino dimenticati per secoli. La loro convinzione nasce dal riferimento ideale che viene dalla nozione di impero. Il diritto giustinianeo considerato lex communis che sovrasta tutti i diritti particolari dei vari popoli, proprio perch legittimata nella sua vigenza dallessere legge dellimpero. Abbiamo gi visto come questa affermazione fosse gi affiorata anche in precedenza, per esempio negli scritti del vescovo Agobardo a met dell800 e due secoli dopo nellExpositio ad librum papiensem; essa rispondeva infatti a unesigenza di unit e di certezza molto sentita anche nei secoli dellalto medioevo. In quel momento unoperazione del genere non era attuabile, ma il problema era sentito e ora, a distanza di secoli, trova una soluzione ed una sistemazione proprio nelle scuole giuridiche bolognesi. Qui lidea culturale di Roma e dellImpero vengono riprese e sviluppate per costruire una teoria del diritto completa e solida. Il presupposto molto semplice: limpero uno solo; un ordinamento superiore a ogni altro ed universale. Logico corollario di questa sua unicit e universalit anche lunicit e universalit del suo diritto, che appunto quello voluto ed emanato dallimperatore, Giustiniano in primo luogo, ma non solo, come abbiamo visto nel guardare al modo in cui le leges sono raccolte. Il diritto imperiale anche lunico diritto universalmente valido nella respublica christiana. Si osservato, a questo proposito, che in realt non la forza politica dellimpero a far emergere e a dare autorevolezza al diritto, ma che, in un certo senso, il contrario: sono proprio i giuristi bolognesi con le loro teorie a delineare le caratteristiche dellimpero universale e di un imperatore definito lex animata in terris, dominus mundi. Ben presto tra laltro alla forza di questa idea che rimane enorme sul piano ideale, non corrisponde pi una reale potenza politica. Queste teorie dei glossatori si ritrovano esposte con grande chiarezza in una interessante opera scritta proprio da un esponente della scuola. La paternit esatta di questo raffinato trattatelo non mai stata accertata. Parrebbe comunque cosa certa che sia stato redatto tra gli anni 50 e 60 del 1100, nellItalia settentrionale. Prima si era pensato ad una ipotesi abbastanza accreditata lo attribuiva al glossatore Piacentino, ma oggi anche questa sembra poco affidabile.

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Il trattato si apre con un proemio in chiave allegorica, secondo un gusto molto diffuso nel medioevo: si descrive il tempio della giustizia costruito in cima a un monte, vicino a un verde boschetto, con aria pura, non inquinata dalle meschinit del mondo. Entrando, il visitatore si trova di fronte una parete di vetro su cui scritto in lettere doro tutto il contenuto dei libri legales. Su quella parete, come in uno specchio, si riflette lo splendido volto della giustizia che appare sovrastata, quasi come da unaureola, dalla RATIO ispiratrice; tiene in braccio lEQUITA con volto dolce e benevolo, ed circondata dalle sue sei figlie: RELIGIO, PIETAS, GRATIA, VINDICATIO, OBSERVANTIA, VERITAS. C poi un gruppo di personaggi di aspetto onorevole che si impegna a CANCELLARE dal testo scritto sulle parete di vetro le parole contrastanti con lequit. In un luogo apposito, vicino alla parete, un venerabile personaggio risponde alle domande di una piccola folla riunita davanti a lui: le prime questioni riguardano il modo misterioso in cui si intrecciano il diritto naturale, il diritto delle genti, lo ius civile. Poi per il tema si fa pi scottante e diventa anche una vivace polemica politica: si attacca duramente il comportamento di quei sovrani transalpini che nei secoli precedenti hanno invaso lItalia pretendendo di imporre il loro diritto; il diritto delle genti avrebbe autorizzato la resistenza, ma di fatto i vinti hanno dovuto soccombere. Il passare del tempo ha visto sparire questi regni e le popolazioni mescolarsi, eppure, dice lautore per bocca del suo personaggio, c ancora chi discute del valore di quelle norme e vorrebbe chiamarle addirittura leges. Allo stesso modo si sono comportati tutti i vari dominatori con il grave risultato che si finito con lavere tante leggi quante sono le case! Lattenzione si rivolge allora allimperatore: quella qualifica gli impone lobbligo di difendere lordinamento giuridico imperiale, di seguire lesempio dei grandi Augusti di cui successore. E la logica stessa a porre una alternativa secca: o limpero uno, e allora deve essere retto da una sola legge, o si ammette lesistenza di pi leggi, e allora vuol dire riconoscere una pluralit di regni. Il bersaglio dellautore sono quindi i re longobardi e franchi ed i loro successori. I tono sono anche violenti e passionali; si guarda al passato con tono molto critici come ad un periodo di dilagante ignoranza, in cui mancavano adeguati studi per cui i libri legali, che pure non cerano, neppure sarebbero stati letti e capiti se fossero capitati nelle mani di quei re ignoranti. Ben si capisce allora come la ricomparsa dei testi giustinianei genuini e il loro studio non siamo stati avvenimenti di valenza solo scientifica, ma anche politica, subito posti al servizio della restaurazione dellimpero. La compilazione non per questi giuristi solo un libro da studiare, ma un diritto vigente, che contiene lordinamento giuridico del massimo ordinamento politico. 47

Da questo, quei testi ricevono una straordinaria auctoritas. Per questo, inizialmente il diritto romano non si presenta semplicemente come diritto comune, ma addirittura, almeno tendenzialmente, come diritto unico; ha preteso il monopolio normativo e lo si usato per sradicare e sostituire gli ordinamenti germanici vigenti. Si spiega cos anche perch esso loggetto esclusivo dello studio universitario. Levoluzione porter poi su strade diverse; in realt gli stessi glossatori sono ben consapevoli dellesistenza di altri ordinamenti politici della cui reale potest non si pu discutere; puntano per tutta la loro attenzione sullimpero perch esso risponde perfettamente alla loro visione unitaria. Il volere di Dio ha creato un sistema armonico e unitario che riunisce i fedeli in ununica Chiesa e i cittadini, i sudditi, in un unico impero. Resta il fatto che vi era in concreto una pluralit di ordinamenti e una pluralit di fonti giuridiche. Dovremo perci vedere come il problema affrontato e risolto (diversamente nellevolversi della scuola e della societ) dai giuristi bolognesi e italiani in genere.

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4. Il metodo di studio dei glossatori Lesigenza di un testo autorevole al quale fare riferimento, per il mondo giuridico era stata soddisfatta grazie alla riscoperta delle opere giustinianee; era unesigenza comune a tutto il sapere medievale, imperniato tutto sul principio di autorit che deve guidare la ricerca del vero. Nella ricerca del vero il libro e la sua LECTURA diventano quindi il momento centrale e unificante; proprio per la sua rarit e preziosit, ma anche per la diffusa ignoranza, il libro ha quasi una forza magica una attrattiva tutta particolare, quasi circondato da unatmosfera di sacralit. Ecco allora appunto che LEGGERE diventa sinonimo di insegnare e studiare. Il professore quindi legge il passo della compilazione e comincia ad analizzarlo, sia per spiegarne i significati sostanziali, sia per dar conto di termini tecnici che non sono di immediata comprensione. a.Le glosse Questo primo procedimento prende spunto dalluso, gi in qualche modo avviato in precedenza, di accompagnare il testo con questo tipo di annotazione dette appunto GLOSSE. Probabilmente i testi che arrivano nelle mani dei giuristi bolognesi ne contengono gi qualcuna, molto semplice, che magari soltanto una citazione di altre norme della compilazione giustinianea in qualche modo attinenti o perch analoghe o perch anzi contrarie. Queste glosse preesistenti si possono individuare ancora perch nei manoscritti pi antichi usati anche dai glossatori bolognesi sono scritte con la stessa grafia con cui scritto il testo della legge e quindi si distinguono da quelle aggiunte dopo. Da Irnerio in poi, infatti, i maestri aggiungono annotazioni nuove, originali, alle quali appongono proprio per questo una loro firma o sigla. Poich, come abbiamo visto, per tutto il XII secolo gli studenti non posseggono libri propri, ma vi solo lesemplare che nelle mani del professore; le varie glosse si vanno ad aggiungere a quelle gi redatte dagli autori precedenti allungandole e completandole con ulteriori precisazioni o inserendosi negli spazi lasciati liberi, sempre poi completate dalla sigla del maestro che lha espressa o con la precisazione che si tratta del suo pensiero se a scriverla un discepolo (secundum Y, o B o M). La sigla comunque, fino al 1300, non sempre rappresentativa, anche perch non vi senso della paternit dellopera, ma del risultato di un lavoro collettivo (limmagine che indica la mentalit di questepoca si coglie nella costruzione delle grandi cattedrali). A seconda della posizione in cui sono poste e del loro contenuto le glosse si possono variamente classificare. In base al contenuto si distinguono in: 49

glosse grammaticali glosse interpretative le prime sono pi brevi e semplici e si limitano a spiegare il significato di una parola oscura o a proporre un sinonimo ritenuto pi leggibile o ad offrire analoghi brevi chiarimenti sul vocabolo. Le seconde sono invece assai pi complesse e spiegano non solo il singolo termine, ma lintera norma nei suoi vari elementi. Alcune di queste possono essere apposte anche alla rubrica di un intero titolo, per esporre la materia in esso disciplinata. Contengono i cosiddetti passi paralleli che creano una rete logica tra le varie parti del testo. In base alla collocazione, invece, le glosse consuetamente si distinguono in: marginali interlineari le prime sono scritte sui margini del testo: in genere le carte o le pergamene contengono il testo scritto al centro su due colonne che non occupano tutto il foglio. Nel margine intorno, che in genere abbastanza ampio, vengono scritte le glosse. In questa parte marginale si pongono, come logico, proprio le glosse pi lunghe e complesse che si estendono per parecchie righe e che, quindi, quanto al contenuto, in genere sono interpretative. Le glosse interlineari invece, come intuitivo, sono scritte addirittura tra una riga e laltra del testo; perci non possono che essere soltanto brevi puntualizzazioni, per lo pi di tipo grammaticale. Questa distinzione di massima deve per poi fare i conti con il passare del tempo e delle varie generazioni di maestri: gi intorno alla met del XII secolo gli spazi marginali, specie in corrispondenza delle leggi di pi difficile e tormentata interpretazione, vanno riempiendosi di fittissime scritture. Ad un certo punto, quindi, anche perch ormai usurati, i codici pi antichi vengono ricopiati. Pu accadere, se la pergamena in buono stato, che si raschino le scritture ritenute inutili e si riutilizzi la stessa pergamena (si ha cos il cosiddetto palinsesto, che tra laltro oggi una fonte preziosissima per gli studiosi ); pi spesso per si sceglie pi semplicemente di accantonare i libri pi vecchi ritrascrivendo il testo su nuove pergamene. Nel far questo si opera anche una scelta cosa molto importante ritrascrivendo anche le glosse del testo precedente, o almeno quelle ritenute meritevoli. Nel fare questa operazione peraltro si livella tutto quello che sul testo stato scritto in precedenza perch la nuova versione tutta scritta con la stessa grafia e spesso, nel copiare, vengono omesse le sigle o le indicazioni che erano rimaste intercluse tra le note originali e le aggiunte successive. Si creano cos degli STRATI. In questi passaggi casuali, in queste stesure semplicemente successive nel tempo, quindi, le glosse si accumulano abbastanza disordinatamente. 50

Altre volte per c un pi preciso intervento organizzativo di un maestro che opera sulla moltitudine di glosse di un testo e ne sceglie una parte, le riordina e le sfoltisce, ne aggiunge di nuove, decide insomma un certo insieme e una certa combinazione di glosse a cui poi i suoi studenti e discepoli faranno riferimento riconoscendogli una certa autorevolezza perch appunto lintervento del maestro d garanzia di affidabilit e autenticit. Questo insieme definito, canonizzato, di glosse prende il nome di APPARATUS; esso individuabile e riproducibile come unopera autonoma e personale del professore che ha compiuto la scelta. Lopera pi grandiosa di questo tipo, che raccoglie i frutti di quasi 100 anni di scuola, quella realizzata a met del duecento dal glossatore ACCURSIO, che per questo suo lavoro passer alla storia. Egli raccoglie e riordina un numero sterminato di glosse di molti maestri delle generazioni precedenti (se ne erano ormai succedute ben cinque), oltre che sue. Se ne sono contate circa 96.000, tutte disposte ad accompagnare lintero Corpus Iuris Civilis (una fonte racconta che lopera fu fatta in concorrenza con Odofredo che aveva avuto la stessa idea: Accursio si sarebbe addirittura dato malato per battere il rivale sul tempo ). Lopera quindi immensa e il merito di Accursio proprio laver saputo dominare un materiale cos ampio e vario costruendo un organico apparato per tutte le parti del Corpus Iuris Civilis, passato alla storia con il nome di MAGNA GLOSSA. I suoi contenuti non sono nuovi e non sempre possibile individuare il contributo personale di Accursio. Essa da questo momento accompagner per sempre inseparabilmente il testo della legge giustinianea, diventandone quasi parte integrante. Nello stesso periodo, intorno a met del XIII secolo, non sorprende quindi che alcuni professori durante le lezioni comincino a leggere anche le glosse che lo accompagnano. I primi a farlo sono Odofredo e suo figlio Alberto che usa proprio gli scritti ben ordinati dal padre e soprattutto, come logico, Francesco dAccursio che utilizza e fa utilizzare il monumentale apparato per cui era gi celebre suo padre. Questa prassi porta a due conseguenze: 1). I meno abili o pi svogliati professori possono finire con il dare pi spazio alle glosse trascurando il testo e soprattutto soltanto quelli che ancora non sono stati glossati: intervengono su questo gli statuti universitari prevedendo un divieto per i professori di saltare capitoli o leggi o paragrafi; anche se si aggiunge anche la lettura delle glosse insieme al testo diventata obbligatoria. 2). La speranza di far circolare come testi meritevoli di studio e lettura i propri apparati induce alcuni professori ad intensificare lattivit di elaborazione scientifica al di l di quanto si spiega nella scuola. Questo arricchisce la produzione scientifica ma provoca un rischio di abusi e illecite manipolazioni. Su questo interverr lo stesso Comune di Bologna vietando agli stationarii di fare accordi con un professore per sopprimere qualche antico apparato e sostituire ad esso uno nuovo.

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Solo gli stationarii che hanno giurato obbedienza ai rettori, appunto gli stationarii universitatis possono pubblicare qualsiasi opera; gli altri devono attenersi agli incarichi predeterminati dalle universit stesse. b.Gli altri strumenti e generi letterari Le glosse non sono comunque lunico strumento di cui si servono i maestri bolognesi nel loro accuratissimo studio del testo, ve ne sono anzi numerosi altri: lanalisi del testo fin dallinizio compiuta attraverso la distinctio: gi sui margini delle pergamene pi antiche troviamo annotazioni fatte secondo uno schema ramificato che pone un primo punto e poi lo divide e quindi lo suddivide in elementi successivi quasi in una progressione geometrica, perch si convinti che dividendo e suddividendo si riesca meglio a penetrare il senso delle cose (era una teoria logica e filosofica elaborata da filosofi e teologi come Ugo da S. Vittore, che affermava appunto in dividendo investigat) e si favorisca e si aiuti la memoria; si afferma anche che con questo metodo si riesce a costruire o ricostruire un ordine che insito nelle cose e va portato alla luce della conoscenza. In questa stessa logica volta a ricostruire un ordine logico e una compiuta omogeneit nel Corpus si pone anche lattenzione particolare alla presenza di antinomie e contrasti esistenti tra le diverse parti e norme giustinianee. Il presupposto del loro approccio era ovviamente quello che le contraddizioni fossero solo apparenti e che una corretta lettura e comprensione avrebbe consentito di trovare una conciliazione. A questo scopo i giuristi si dedicano alla ricerca di passi contrastanti e redigono ampi elenchi di tali leggi contrarie, spesso commentandole poi per spiegare questa apparente contrariet e ridurla a solutio. Queste raccolte prendono il nome di BROCARDA o GENERALIA. Con esse si realizza un obiettivo che non solo conoscitivo; si vuole anche, attraverso la solutio, svelare quella coerenza e unit del sistema che a prima lettura non appare e allo stesso tempo fornisce un criterio generale di giudizio che frutto di una ricerca nuova, originale, non contenuta esplicitamente nel testo romano. Lautore di brocarda vuole salvare da contraddizioni la lex e allo stesso tempo enucleare criteri di giudizio nuovi (continuit con il mondo antico e a un tempo distinzione da esso). Simile al brocardum e solo in parte diverso da esso il genere, anchesso usatissimo e di straordinario successo, della REGULA IURIS. La ricerca di regole e principi generali era una esigenza molto antica tanto che lo stesso imperatore Giustiniano aveva inserito in chiusura del Digesto un titolo de diversis regulis iuris antiquis (D 50.17). I glossatori portano per questo metodo a livelli molto superiori impegnando tutte le loro conoscenze della dialettica per chiarire un concetto giuridico per arrivare a darne unaccurata definizione [ci furono 52

anche discussioni di principio molto sottili come quella, divenuta celebre, tra il Piacentino e Giovanni Bassiano sul problema teorico se leccezione sia inclusa logicamente nella regola o vi si contrappone]. Ecco allora che vengono preparate raccolte anche di queste regulae, andando a ricostruire da una parte, su quelle gi antiche il ragionamento e il processo attraverso cui si sono formate (traditio regulae) che serve per chiarire meglio il senso e il contenuto di queste regole e dallaltra fissare un principio che rappresenti un punto fermo per ulteriori interpretazioni e ragionamenti giuridici. La differenza tra brocarda e regulae iuris sta soprattutto nellaccentuazione dellaspetto dialettico (pro-contra) dei brocarda rispetto alle regulae che evidenziano invece soprattutto la ricerca di criteri generali di giudizio anche se questa differenza spesso sfuma quando, per esempio, ad un elenco di regulae iuris si accostano le relative exceptiones. sempre volti a facilitare la comprensione di una norma, della sua estensione e concreta applicazione si elaborano i CASUS. In origine erano semplicemente esemplificazioni di fattispecie concrete, appunto volte a rendere pi intelleggibile il testo. In seguito diventano occasione di veri e propri commenti interpretativi. Il termine lectura, indica la trascrizione e il consolidamento degli appunti presi durante la lezione; unintelaiatura che lega le singole glosse sotto la forma di una pi organica interpretazione. La vivace dialettica presente nella scuola testimoniata anche dalle raccolte di DISSENSIONES DOMINORUM. Si riunivano cio le esposizioni delle opinioni discordanti tra loro espresse dai maestri su varie e importanti questioni giuridiche. Sono famose quelle che oppongono Martino e Bulgaro raccolte da Rogerio (che era allievo di Bulgaro). Se erano abilissimi nellanalisi accurata del testo, i glossatori sono per anche capaci di raggiungere altissimi livelli nella sintesi. Ne prova il fiorire di un altro importantissimo genere letterario: la SUMMA. Essa consiste in una trattazione unitaria, sistematica (N.B. sintesi non significa comunque abbreviazione o riassunto: il modello , in campo filosofico, la Summa theologica di S. Tommaso dAquino che unopera vastissima!) e completa, dove tutte le possibili nozioni sopra largomento trattato confluiscono e trovano il loro posto. Oggetto di summae possono essere quindi non le singole leggi ma intere parti del Corpus Iuris. Ne vengono redatte alcune celeberrime e studiatissime dalle generazioni successive soprattutto sul Codex. La pi antica risale alla prima met del XII secolo, tanto che in passato la si era attribuita allo stesso Irnerio. detta Summa Trecensis. Ne fece poi una il glossatore Rogerio, scolaro di Bulgaro, vissuto a met del 1100, che in parte riprende quella precedente. Piacentino fece una Summa sia per il Codice sia per le Istituzioni e vari altri autori ne scrissero. Le pi vaste e compiute, tanto da diventare una pietra miliare quasi accanto alla 53

stessa Magna Glossa di Accursio sono opera del suo maestro AZZONE, che si mise allopera poich non era soddisfatto di quella di Piacentino, da lui criticata. Nella Summa Codicis di Azzone, scritta allinizio del 200, soprattutto si nota una tendenza, ormai arrivata ad altissimi livelli, allunit e alla collocazione delle leggi giustinianee in un assetto architettonico di vastissimo respiro costruito con luso di schemi gi propri del diritto romano, in particolare di quello gaiano, ma anche delle categorie filosofiche aristoteliche, sempre pi diffuse. Nellopera di Azione si colgono gi alcuni segnali di un superamento del metodo della glossa, che cominciava a sembrare insufficiente e anche un poco ripetitivo (cfr. Azione, Summa codicis, Proemio, 3). La massima espressione delluso del metodo dialettico, sia come schema dottrinale sia come sistema dialettico, e delle potenzialit interpretative in tal modo raggiunte dai giuristi medievali si ritrovano in un ultimo genere letterario: la QUAESTIO. Qualche chiarimento va dato, preliminarmente, sul termine. Esso viene infatti usato dallinizio delle scuole e non solo di quelle giuridiche medievali, in varie occasioni, anche molto diverse: si pu quindi parlare in primo luogo di QUAESTIO FACTI: con queste parole si fa riferimento, soprattutto in ambito processuale, in materia di prove, per indicare semplicemente che vi incertezza sullesistenza di un fatto. Questo non implica necessariamente lesistenza di una disputa, ma solo di un problema da risolvere. Per farlo non occorre fare riferimento alla legge: la soluzione di questi problemi infatti non pu venire da uninterpretazione o da unargomentazione, ma solo dalla prova dellesistenza di un fatto. Viceversa, ad un fatto pur accertato e documentato pu connettersi una QUAESTIO IURIS. Anzi questo avviene talmente spesso che alcuni giuristi medievali sostengono che tutte le questioni sono in un certo senso questioni di diritto. Concettualmente comunque importante distinguere il dubbio sul fatto dal dubbio sulla qualificazione giuridica di quel fatto. Unulteriore distinzione importante quella che consente di delimitare il campo della quaestio iuris rispetto al cosiddetto CASUS LEGIS: secondo lottica dei giuristi medioevali, infatti, se un caso gi previsto e regolato dalle leggi romane o canoniche non possibile alcuna disputa; si sottrae alla mutevolezza di opinioni e argomentazioni contrastanti. Se pi leggi sembrano concorrere si hanno QUAESTIONES LEGITIMAE. Esse hanno per oggetto una contraddizione tra due leggi e quindi, allopposto delle precedenti, nascono proprio rigorosamente entro la sfera dello ius commune; il metodo espositivo simile poich segue le regole della dialettica, ma appunto molto diverso loggetto e anche lo scopo che qui quello di una comprensione organica e sistematizzante delle leggi romane. Quando invece c un fatto non previsto dalla legge o anche previsto e regolato da norme diverse da quelle del diritto giustinianeo, ma ad esempio da una norma locale, si apre il campo alla disputa: la norma locale viene vagliata proprio alla luce dellautorit rappresentata dal diritto 54

romano (quaestiones statutorum o feudorum). Questa disputa pu essere originatanellambito di una controversia realmente esistente, in un processo o comunque una lite ma anche, appunto, creata come esercizio scolastico: se lo fa il maestro nel corso della lettura pu essere solo appena abbozzata, dando rapidamente la soluzione ma pu avere invece anche un suo spazio autonomo, con uno svolgimento ampio che coinvolge, insieme al maestro, gli stessi studenti degli ultimi anni. Lo spazio della disputa dunque, secondo il modo di argomentare dei giuristi medievali, quello definito del PROBABILE, in contrapposizione allambito del CERTO. Queste sono per lappunto le QUAESTIONES EX FACTO EMERGENTES che, se discusse nella scuola, sono appunto anche dette questioni DISPUTATAE. Per loro si riservavano appositi giorni e tempi: di solito nel pomeriggio. Il professore pone formalmente la quaestio e la rende nota alcuni giorni prima (almeno otto) della data fissata per il dibattito pubblico. Questo pu avvenire anche in luoghi aperti al pubblico, non necessariamente laula scolastica di un singolo professore; anzi talvolta vi partecipano maestri e allievi di varie scuole. considerato un momento cos importante della vita universitaria che verso la met del duecento diventa non pi una semplice consuetudine, ma un obbligo regolato espressamente dagli statuti universitari: tutti i maestri sono tenuti a una pubblica disputa almeno una volta allanno, in un periodo che va dallinizio della quaresima alla pentecoste. Il testo della questione viene scritto su una pergamena e consegnato al bidello che lo diffonde in tutte le scuole e tiene il testo a disposizione di voglia copiarlo. Nel giorno del dibattito si riuniscono gli studenti (che nel 200 sono, come detto, a volte quelli di tutte le scuole della citt, compresi i rettori delle universit). il professore a introdurre e guidare la discussione nella quale intervengono doctores e studenti, secondo un ordine, anchesso ben presto regolato dagli statuti. Ognuno degli astanti pu proporre un solo argumentum a favore di una soluzione (pro) o di quella opposta (contra). Prima parlano i sostenitori del pro e poi gli oppositori. In questa fase il professore comunque tace e ascolta tutti gli argomenti: questi ARGUMENTA di cui si parla sono tutti incentrati necessariamente sulle norme del diritto romano, plasmate con larmamentario della logica o della retorica scolastica. Gli interventi sono molto numerosi (si pu talvolta arrivare fino a 40 o 50). Al termine il maestro ha il delicato compito di decidere se dare ragione al primo o al secondo orientamento offrendo la propria SOLUTIO (che peraltro potrebbe proporre anche una terza via che segue un percorso diverso) e talvolta replicando anche agli argomenti rifiutati. Alla rappresentazione orale si accompagna o segue, soprattutto da un certo periodo in avanti, una stesura scritta. Si hanno cos le QUAESTIONES REPORTATAE, che si raccolgono anche in archivi cui i maestri delle generazioni successive possono attingere; il testo e la soluzione delle pi interessanti questioni vengono quindi poi usati anche come illustrazione del testo della legge allinterno della lectura. Anche un genere letterario che si svilupper soprattutto in seguito (fine 200) come il TRACTATUS che coordina problemi intorno a un nucleo centrale di interessi o a una materia prende spunto da un insieme di questioni. 55

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Il sistema delle fonti nel medioevo. I.Le componenti dello Ius commune 1. Il diritto feudale Lanalisi del genere letterario della quaestio ha gi offerto qualche dato per comprendere levoluzione del modo di ragionare e lampliamento dello sguardo dei giuristi nel costruire un sistema di fonti che si amplia rispetto al solo diritto giustinianeo. La quaestio infatti un utilissimo strumento per affrontare e trattare anche di fonti giuridiche diverse dal diritto romano e quindi in qualche modo per assimilare queste fonti in un sistema organico. In particolare sono coinvolti in questo discorso il diritto canonico, quello degli statuti e quello feudale. Prima di esaminare pi da vicino questi diversi diritti va fatta per unultima osservazione. I giuristi bolognesi arrivarono ad occuparsi di essi abbastanza tardi proprio perch le loro convinzioni teoriche li portavano, come si visto, a concentrare lo sguardo soprattutto sul diritto romano. Pi aperti e forse pi liberi sono inizialmente i maestri operanti nelle scuole minori fondate nelle altre citt dellItalia settentrionale e della Francia meridionale (e in particolare della Provenza). In queste scuole precocemente i giuristi cominciano a dedicare studi a temi come quello del processo, al diritto longobardo e a quello feudale, agli statuti. Solo un breve cenno si pu dedicare al diritto feudale: esso era contenuto essenzialmente nei cosiddetti libri feudorum, che erano stati elaborati gradualmente in ambiente longobardistico. La prima base era stata un provvedimento dellimperatore Corrado II, il cosiddetto edictum de beneficiis del 1037, con il quale si concedeva la trasmissione ereditaria e la alienazione dei feudi; via via poi ad esso si erano aggiunte molte altre norme di emanazione imperiale, ma anche di origine consuetudinaria, raccolte e redatte in varie versioni: la pi antica attribuita ad un giudice imperiale milanese, vissuto a met del 1100, Oberto dallOrto, la cui origine abbastanza curiosa: egli, che nella sua attivit pratica certo spesso applicava quelle norme, dichiara che si accinge a metterle per iscritto per rispondere alle richieste di suo figlio Anselmo, che era studente di diritto a Bologna e che gli aveva scritto una lettera raccontandogli stupito che nella sua scuola una materia cos importante nella pratica giudiziaria, come appunto il diritto feudale, era del tutto ignorata ! La raccolta ci cos giunta nella redazione di Oberto sotto forma di due lettere appunto indirizzate al figlio negli anni Cinquanta del 1100; per questo conosciuta con il nome di Obertina.

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Dopo la Dieta di Roncaglia del 1158 si aggiunsero alcune costituzioni di Federico I promulgate in quelloccasione e anche questo fu forse decisivo per le sorti del libro perch lo fece assurgere, da semplice raccolta di consuetudini a diritto in qualche modo imperiale. Su questa base intervennero poi altri giuristi e verso la fine del secolo venne preparata una seconda stesura che fu chiamata Ardizzoniana per riferimento al giurista bolognese Jacopo dArdizzone che, a met del duecento, compose unimportante summa di diritto feudale a partire da questa pi ampia versione del testo e si pens quindi che fosse stato il primo ad usarla. Infine se ne occup Accursio, che sistem i libri nellambito della sua Magna Glossa. Nel frattempo questi testi avevano fatto un vero salto di qualit perch si era deciso di inserirli nellinsieme dei libri legales, facendoli diventare la X collatio del Volumen. Secondo la narrazione leggendaria circolata per secoli a partire dai testi di Odofredo, loperazione sarebbe stata compiuta dal glossatore Ugolino dei Presbiteri (allievo di Giovanni Bassiano), ma avrebbe avuto anche lautorevolissimo avallo dellimperatore Federico II, che avrebbe quindi tolto ogni dubbio sullautorit di questi testi. In realt lattenzione al diritto feudale aveva contraddistinto fin dalla loro origine alcune scuole minori nate ad opera di alcuni maestri glossatori in citt italiane ed anche francesi. provato ad esempio un lungo soggiorno di Piacentino a Montpellier, dove vi era sicuramente gi dagli anni 60 del XII secolo una scuola abbastanza fiorente (ed altre ve ne erano certamente in Provenza, luogo di produzione di diverse interessanti opere giuridiche). Un centro di studi importante si ebbe poi ad esempio a Mantova, dove accanto al diritto romano si studiava il longobardo. Questa infatti una caratteristica tipica di queste scuole minori, che appaiono meno vincolate di Bologna allo studio esclusivo dei testi giustinianei. Questa apertura agli altri diritti, ed in specie appunto a quello longobardo e feudale, documentata anche per Modena, dove docente il glossatore Pillio da Medicina e soprattutto, come logico, diffusa in quelle zone dItalia dove il diritto longobardo continuava ad essere usato ampiamente. Il maggior contributo innovativo che proprio Modena e Pillio diedero alla storia medievale del diritto concerne infatti il diritto feudale. In primo luogo si deve a Pillio linserimento dei libri feudorum tra le materie di insegnamento della scuola romanistica. Pillio si era gi interessato di unaltra parte del corpus iuris piuttosto trascurata a Bologna, i Tres libri e fu poi il primo a dedicare una glossa e una summa ai Libri feudorum. Proprio nellambito dei suoi studi feudistici e longobardistici, Pillio elabora una teoria in materia di diritti reali che avrebbe dominato per secoli fino alla rivoluzione francese e che introduceva un regime della propriet molto diverso dalla concezione romanistica, segno della grande creativit di cui furono capaci i glossatori: Pillio qualifica cio DOMINIUM UTILE linsieme dei diritti spettanti al vassallo per distinguerli da quelli spettanti invece al signore e 58

qualificati come DOMINIUM DIRECTUM. E questa la teoria detta del dominio diviso, proprio perch spacca la propriet in due sottospecie, una appunto spettante a chi ha la titolarit astratta del bene, ossia al nudo proprietario, laltra, appunto il dominium utile, spettante a chi ne ha il godimento concreto; qualcosa di pi simile a quelli che oggi chiameremmo diritti reali su cosa altrui, ma di intensit speciale, poich non ha nessuno di quei limiti che vengono a caratterizzare usufrutto o superficie etc. La conseguenza non era da poco perch significava allargare le norme sulla propriet a una serie di situazioni che a rigore non lo erano. Pillio dunque prende spunto dalle consuetudini feudali e soprattutto dal gi ricordato Edictum de beneficiis che, assicurando lassoluta stabilit del feudo e la sua trasmissibilit favoriva appunto lidea di concepirlo come qualcosa di simile alla propriet. I glossatori per, come abbiamo gi visto, ragionano comunque sempre sulla base delle fonti giustinianee e quindi ecco che Pillio prende in considerazione le norme che attribuivano un actio in rem al titolare del diritto di superficie, al conduttore a lungo termine, allenfiteuta, e spiega quindi che per analogia la stessa azione si pu attribuire al feudatario. Poich queste azioni erano qualificate utiles nel diritto romano ecco che sul piano sostanziale anche il diritto che si fa valere con esse detto appunto dominio utile. Si trattava di una tesi cos nuova e rivoluzionaria che per molto tempo tra i giuristi suscit polemiche e rifiuto. Ancora nel secolo successivo qualcuno la negava, ma era talmente aderente alla realt delle cose che fin con il prevalere perdurando poi fino al Settecento. E questo il modo con cui i giuristi medievali riescono a far evolvere il diritto pur rimanendo sempre ancorati alle fonti giustinianee.

Si deve al beneventano Carlo di Tocco, divenuto maestro a Bologna, la prima glossa alla Lombarda che entr a sua volta nei libri legali quale XI collatio. Limportanza della glossa di Carlo infatti quella di avere incasellato il diritto longobardo entro gli schemi romanistici.

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2. Il diritto canonico Accanto al diritto civile, laltro grande pilastro del sistema giuridico medievale rappresentato dal diritto canonico. Anchesso, tra laltro, oggetto di uno studio scientifico che avr grandi sviluppi. Il diritto canonico era gi stato in grande fermento fin dalla seconda met dellXI secolo allorch, nellambito della riforma gregoriana della Chiesa, ci si era posti il problema anche di una raccolta e identificazione pi chiara delle norme della Chiesa stessa. Cera stato perci un fiorire di opere dottrinali ed anche di collezioni normative. Proprio perch cos numerose, tuttavia, queste raccolte ponevano un problema di certezza del diritto, anche perch nessuna di esse era mai stata oggetto di una qualche sanzione ufficiale da parte del pontefice, che le conferisse unautorit in grado di prevalere sulle altre (cosa che peraltro, come vedremo, avverr solo a met del 200). In questo momento va inoltre tenuto presente che non esisteva ancora una distinzione concettuale tra diritto canonico e teologia, il primo anzi faceva sostanzialmente parte della seconda. E quindi dapprincipio nellambito degli studi teologici che si risveglia anche linteresse per una sistemazione pi scientifica delle norme. Un punto di riferimento essenziale, anche dal punto di vista metodologico, lopera di Pietro Abelardo (1079-1142). Studiando i testi sacri, infatti, egli per la prima volta assume un atteggiamento critico; attraverso il metodo dialettico mette in luce anche le contraddizioni esistenti nella scrittura sacra e le confronta tra loro. La sua una posizione davvero rivoluzionaria e per i tempi persino scandalosa, che suscita moltissime polemiche. Questo metodo di studio, enunciato ed applicato nella celebre opera Sic et non, probabilmente influenz un altro personaggio, di poco pi giovane, cui si deve infatti la vera e propria fondazione del diritto canonico come scienza compiutamente autonoma: GRAZIANO. Graziano era nato, probabilmente tra Orvieto e Chiusi, sul finire dellXI secolo ed era divenuto monaco camaldolese. Tra il 1130 e il 1140 egli si trova in un monastero a Bologna. Singolare coincidenza dunque fece s che lo studio del diritto civile e di quello canonico cominciassero nello stesso luogo e nello stesso momento quasi in parallelo. A Bologna, infatti, tra il 1140 e il 1142, Graziano compone unopera immensa di raccolta di fonti e di norme canoniche (quasi 4.000), intitolandola CONCORDIA DISCORDANTIUM CANONUM e divenuta poi per secoli celeberrima con il nome di DECRETUM (proprio per sottolineare che essa sostitutiva tutte quelle precedenti con lo stesso nome). Prima di esaminarne il contenuto occorre una considerazione sullambiente in cui si trovava ad operare Graziano. Un importante documento ci testimonia infatti un episodio della sua vita dal quale possiamo comprendere che egli non un intellettuale isolato che ha una geniale intuizione, ma che attorno a 60

lui c un gruppo di giuristi che opera s a Bologna, ma con interessi diversi da quelli dei glossatori: nellagosto del 1143, Graziano viene chiamato a Venezia da un cardinale legato di papa Innocenzo II che doveva emanare una importante sentenza in tema di decime ecclesiastiche e che voleva il consiglio di autorevoli esperti di diritto. Insieme a Graziano vi sono altri importanti personaggi (in particolare lesperto Mos, che sarebbe poi divenuto arcivescovo di Ravenna) dei quali altre fonti documentano la preparazione e la partecipazione alla vita giuridica bolognese (si ritrovano infatti a prendere parte ad altre dispute giuridiche). Dunque Graziano inserito in un ambiente di cultori del diritto che non si interessano solo di Giustiniano, come proprio in quegli anni stavano facendo Irnerio e i suoi discepoli. Nel momento in cui decide di raccogliere le variegate fonti canoniche, il nostro monaco ha a disposizione le numerose collezioni gi emerse negli anni precedenti, tra le quali egli privilegia soprattutto alcune (sfrutta molto le opere di Ivo di Chartres). Nellaccostare tra loro le fonti che ha raccolto, Graziano avverte la loro eterogeneit e le contraddizioni presenti tra i diversi testi, che erano diversissimi anche per origine e impostazione: vi sono le sacre Scritture, altri libri ufficiali della Chiesa come i libri liturgici, canoni emersi nellambito dei Concili diversi per a seconda che si trattasse di Concili locali o ecumenici -, lettere dei Papi e opere dei Padri della Chiesa e di altri scrittori ecclesiastici e perfino fonti laiche, sia di diritto romano che germanico (soprattutto la lex romana Wisigothorum e i capitolari carolingi). Sulla scia, come detto, di Abelardo anche Graziano utilizza il metodo dialettico ponendo a confronto le norme. Il suo scopo dichiarato fin dal titolo dellopera per quello di appianare le contraddizioni presenti. Per far ci, Graziano adotta vari criteri o rationes. Spiega ad esempio che alcune contraddizioni, se si coglie lesatto significato delle norme, sono solo apparenti, oppure utilizza il principio per cui la legge successiva abroga la precedente; oppure richiama la ratio loci secondo cui la legge particolare di un luogo pu derogare a quella pi generale propria di un pi vasto ambito territoriale; o ancora usa una nozione che sar sempre una pietra miliare del diritto canonico, quella di dispensa, per cui, in presenza di determinate circostanze o cause si possono prevedere eccezioni alla regola generale etc. Il contributo personale che lautore aggiunge allinsieme dei testi raccolti e che egli qualifica come auctoritates rappresentato da una serie di dicta intercalati ai brani della collezione per spiegare problemi, fornire principi di teoria generale, richiamare altri testi inerenti; talvolta citare concetti di diritto romano per metterlo a confronto con quello della Chiesa. Non sempre il lavoro di Graziano di altissimo livello e qualche volta si coglie ancora qualche incertezza nel distinguere le nozioni giuridiche da quelle teologiche, eppure il successo della sua opera fu subito straordinario, tanto da surclassare e sostituire in breve tempo nelle scuole e non solo tutte le opere precedenti. 61

In effetti Graziano stesso aveva probabilmente concepito il suo lavoro di raccolta non tanto per destinarlo alla prassi, ma proprio come un manuale per la didattica. Fu proprio in questuso che il suo testo fu subito accolto nella scuola da lui stesso fondata e da quella diffuso poi ad ampio raggio. Nellambito della scuola, lo stesso Graziano e alcuni suoi allievi e successori apportarono al Decretum integrazioni (forse pi di 150 aggiunte) e modifiche: esso venne diviso in tre parti, la prima e la terza divise a loro volta in distinctiones, mentre la seconda divisa in causae, a loro volta divise in quaestiones. Di queste sezioni, parte della seconda e tutta la terza sono tra laltro quasi interamente aggiunte successive alla struttura originaria. Soprattutto, sono molto numerose le aggiunte di fonti romane: Graziano ne aveva inserite abbastanza poche, mentre nella stesura definitiva sono numerose. I maggiori interventi sono dovuti ad un allievo di Graziano, un misterioso personaggio di nome Paucapalea. Se anche, come si detto, qualche volta Graziano sembra rimanere sul confine tra diritto e teologia, la sua opera rappresenta per nel complesso un vero e proprio spartiacque. Egli svolge, infatti, pur con prudenza, un ragionamento fondamentale: osserva che, indubbiamente, ogni azione e ogni pensiero delluomo possono salvare o perdere la sua anima; essere segno di virt o di peccato, portarlo al Paradiso o allInferno. Al confessore quindi, il penitente dovr rivelare tutto, anche il pensiero, poich Dio tutto vede e tutto giudica. Ma si chiede Graziano davanti al giudice terreno? Come far valere dinnanzi a lui pensieri non tramutati in azione o almeno in un inizio di azione? Come darne la prova? E soprattutto perch cercare di darne la prova, se il pensiero non espresso non ha recato danni n alle persone, n alle cose, n ha turbato la convivenza civile, ma ha solo offeso lordine impresso da Dio nella coscienza delluomo? La portata rivoluzionaria di questa concezione,che faceva coincidere i confini del diritto umano, civile ma anche canonico, con la possibilit di valutazione e di giudizio dei soli comportamenti e non pi dei pensieri, sta proprio nel sottrarre al potere delluomo di Chiesa in quanto tale il controllo di tutto loperato umano in vista di fini pratici (la restaurazione dellordine sociale violato) e di lasciargli solamente il controllo della fede e dellanima, affidando piuttosto a giudici terreni (civili come ecclesiastici) il controllo delle azioni terrene rilevanti sul piano sociale. E una svolta culturale fondamentale. Per questo, 150 anni dopo, Dante porr con tutti gli onori Graziano nel suo Paradiso tra gli spiriti sapienti (X, 105-106: di lui dice che luno e laltro foro aiut, s che piacque in Paradiso), attribuendogli il merito di avere distinto luno e laltro foro, cio il foro interno, della coscienza, da quello esterno delle azioni. A partire dallopera di Graziano si ebbe un vero e proprio fiorire di studi canonistici: Paucapalea fece una Summa al Decretum e lo stesso fecero altri successori e discepoli. La pi

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celebre fu poi quella redatta, negli anni 60 del 1100, da Stefano, vescovo di Tournai, attraverso la quale la conoscenza del Decretum si diffuse anche in Francia. Qualche anno dopo lavor in Italia Uguccione da Pisa, al quale si deve la scelta di aprire massicciamente alluso del diritto romano anche in ambito canonistico: dopo di lui, infatti, anche scolasticamente si cominci a pretendere che i canonisti avessero comunque anche una preparazione civilistica e questo aprir la strada alla futura fusione delle due scienze in un unico sistema che sar chiamato UTRUMQUE IUS. E proprio dai canonisti che viene questa iniziativa. Oltre alla dottrina canonistica, allepoca di Graziano e dopo di lui, si arricchisce anche lattivit legislativa della Chiesa, attraverso alcuni importanti Concili ecumenici (soprattutto il Lateranense I, del 1123, il III, del 1179, ed il IV nel 1215) nei quali grandi papi legislatori divulgarono le loro norme, ma soprattutto con le lettere che i pontefici scambiavano con vescovi, abati, Chiese, monasteri, principi e signori locali in tutta Europa. Queste lettere, dette DECRETALI, avevano valore normativo; dapprima molte vennero aggiunte al Decretum di Graziano, poi se ne fecero autonome raccolte. Queste decretali venivano definite EXTRAVAGANTES, proprio perch extra Decretum vagabantur. In particolare cinque raccolte ebbero una notevole diffusione e furono dette Quinque compilationes antiquae. Alcune di esse erano, come lo stesso Decretum, opera di giuristi privati mentre altre videro la novit di un intervento diretto del pontefice. In particolare papa Innocenzo III, che eman moltissime decretali, le fece riunire in una collezione tra il 1209 e il 1210 e ad essa diede valore ufficiale. Altrettanto fece pi tardi papa Onorio III nel 1226. E singolare invece che sia rimasta privata quella scritta tra il 1216 e il 1217 dal canonista Giovanni Teutonico, subito dopo limportantissimo Concilio ecumenico Laterano IV, del 1215, dato che questa raccolta conteneva quasi tutti i canoni di tale Concilio. Il nome di Giovanni Teutonico porta a segnalare un altro aspetto: egli infatti autore della Glossa completa al Decretum, che diverr lequivalente canonistico di quella di Accursio. Tutte queste compilazioni, infatti, essendo studiate nelle scuole, vennero glossate esattamente come quelle civilistiche. Tutte le cinque compilazioni antiche e le altre varie raccolte seguite al Decretum vennero comunque nettamente messe da parte quando, nel 1234, papa Gregorio IX fece preparare una nuova grande collezione di Decretali, che riordinasse e sostituisse tutte le precedenti. Lopera comport quattro anni di intenso lavoro da parte di esperti canonisti tra i quali spicca la figura dello spagnolo Raimondo da Peafort4. Si vuole infatti fare una cernita accurata dei
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Figlio di signori catalani, nasce a Peafort nel 1175. Comincia gli studi a Barcellona e li termina a Bologna.

Qui conosce il genovese Sinibaldo dei Fieschi, che sarebbe diventato papa Innocenzo IV. Tornato a Barcellona, Raimondo nominato canonico della cattedrale, ma nel 1222 si apre in citt un convento del nuovo Ordine dei Predicatori, fondato pochi anni prima da san Domenico ed egli lascia il canonicato per farsi domenicano. Lanno

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materiali e organizzarli in modo armonioso, anche apportando modifiche ai testi, espressamente autorizzate dal papa. Nel lavoro fu recuperata anche una piccola parte di materiale antico trascurato da Graziano. Alla fine si ottenne unampia raccolta, suddivisa rigorosamente in cinque libri in base alla materia trattata: il primo descriveva gli apparati giudiziari della Chiesa; il secondo la disciplina del processo cosiddetto romano-canonico proprio perch costruito su un abile intreccio di elementi romanistica e principi canonici, un processo che avrebbe dato le basi anche a quelli dei tribunali laici; il terzo libro disciplinava la condizione dei chierici; il quarto limportantissima materia matrimoniale ed il quinto il diritto penale canonico. Per aiutare la memoria degli studenti, questa suddivisione, che rimase sempre presente anche nelle successive raccolte, veniva indicata, quasi in cantilena, con lelenco iudex, iudicium, clerus, connubia, crimen. Il testo fu promulgato da papa Gregorio IX il 5 settembre 1234 con il nome di Decretales Gregorii IX, ma venne comunemente chiamato Liber Extravagantium o ancor pi semplicemente LIBER EXTRA. La bolla papale che lo promulgava conteneva una importante precisazione, volta proprio a fare ordine e chiarezza nel diritto della Chiesa: vietava la consultazione e redazione di altre raccolte non autorizzate ufficialmente. Come gi il Decretum di Graziano (che continuava comunque a restare unopera privata, anche se apertamente studiata in tutte le universit) anche il Liber Extra ebbe subito un grande successo e fu oggetto di apposito studio. Su di esso si fecero vari apparati di glosse, uno dei quali, opera di Bernardo da Parma (1256), divenne la sua Glossa ordinaria, quella cio che accompagnava il testo in tutte le successive stesure. Vi furono poi ampie Lecturae o Commentari che divennero i pilastri della dottrina canonistica dei secoli successivi, come quella di Enrico da Susa, detto lOstiense, perch era cardinale e vescovo di quella localit, che fece anche una apprezzatissima Summa, o di Sinibaldo dei Fieschi, divenuto papa con il nome di Innocenzo IV, che, cosa singolare, scrisse il suo apparato proprio durante il pontificato. Forse anche per questo la sua opera ebbe unautorevolezza straordinaria. Al cardinale Ostiense si devono ulteriori passi avanti lungo il percorso, cui si gi accennato, che porta ad un legame sempre pi stretto tra diritto civile e diritto canonico nel binomio dellutrumque ius, i due diritti che, anche per suo merito, vennero ad unirsi in un unico sistema.

successivo, insieme a Pietro di Nola (anchegli poi fatto santo) fonda lordine dei Mercenari per il riscatto degli schiavi. Dopo il grande lavoro svolto per papa Gregorio IX, nel 1234 riceve in offerta dal pontefice larcivescovado di Tarragona, ma lo rifiuta. Nel 1238 viene eletto Generale dellordine dai suoi confratelli, ma lintensa attivit che lo costringe a girare lEuropa lo debilita; allet di 70 anni decide quindi di tornare ad una vita di preghiera, studio, formazione dei nuovi predicatori nellOrdine. Muore (centenario!) a Barcellona nel 1275. La sua festa canonica ricorre il 7 gennaio.

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Egli anche sostenitore della preminenza del papato rispetto allimpero; formula una dottrina cosiddetta ierocratica, che sar ulteriormente ripresa e accentuata nel 300 allorch lo scontro ideologico del papato con limpero e con i regni secolari diventer fortissimo. Proprio in un contesto politico molto teso soprattutto per lo scontro in atto tra il papato e il re di Francia Filippo IV detto il bello vede la luce unaltra raccolta ufficiale di decretali voluta da papa Bonifacio VIII nel 1298. Venne chiamata LIBER SEXTUS perch seguiva ai 5 delle Decretali gregoriane, anche se in realt a sua volta strutturato con la medesima suddivisione in 5 libri, per materia. Vi sono raccolte ovviamente le decretali del periodo 1235-1298 e ancora una volta si precisa che tutte quelle non comprese vanno ritenute abrogate. In fondo allopera, a somiglianza del Digesto, papa Bonifacio fa aggiungere un titolo de regulis iuris incaricando di questo, pare, un famoso civilista, Dino del Mugello. La terza ed ultima raccolta ufficiale del diritto della Chiesa ordinata pochi anni dopo in un contesto per assai mutato: il papato si infatti trasferito ad Avignone dove subisce inevitabilmente linflusso del re di Francia. La decisione di una nuova raccolta di papa Clemente V per cui, anche se essa viene in realt promulgata dopo la sua morte dal successore, nel 1317, porta comunque il nome di CLEMENTINE. Alcune di queste decretali, non numerose, furono per fondamentali, come quella, cosiddetta Saepe (dalla prima parola, come consuetudine in quellepoca per tutti i testi, civili e canonici) che introduce le regole del processo sommario che avrebbe avuto larghissimo utilizzo anche fuori dallambito canonico. Dopo quella di Clemente non vi furono altre raccolte ufficiali di decretali anche se molte ne furono emanate, ed in parte confluivano in due altre collezioni cui per non fu mai data sanzione ufficiale. Una raccolta si ebbe pochi anni dopo e riun una ventina di testi del successore di Clemente, Giovanni XXII (appunto chiamate EXTRAVAGANTES JOHANNI XXII) ed unultima, di molto successiva, che, sul finire del 1400, riun varie altre decretali sparse. Sono le cosiddette EXTRAVAGANTES COMMUNES. Linsieme di queste sei opere, dal Decretum alle Extravagantes communes, venne pubblicato come un corpo unitario nel 1500 da Jean Chappuis con il nome di CORPUS IURIS CANONICI, a imitazione di quello giustinianeo. Da questo momento non mut pi anche se ovviamente i papi emanarono altre norme conservate nel Bullarium pontificium; il Corpus rimase in vigore come diritto della Chiesa fino allemanazione del primo Codice di diritto canonico nel 1918. Come dunque interagivano il diritto civile e quello canonico? Si detto che proprio per merito dei canonisti si costru un sistema unitario in cui i due diritti erano inscindibilmente connessi, appunto lutrumque ius. Lo spunto era stato dato loro da un testo contenuto nel Decretum di Graziano che ammetteva la possibilit di un uso sussidiario del diritto romano pur restando 65

preminente quello canonico. La teoria era poi stata sviluppata soprattutto da Uguccione da Pisa che esplicitamente ammetteva la possibilit che in determinati casi la Chiesa potesse preferire norme romane alle proprie per ragioni di pietas, di equit o altro (fondamentale soprattutto il criterio dellequit!). La Chiesa certo resta libera di scegliere, ma intanto linterazione tra i due diritti si era affermata e proprio il criterio dellequit costituir, anche per i civilisti quello attraverso cui regolare di volta in volta i rapporti tra i due ordinamenti, insieme ad altri come quello della materia (e della ratio peccati) ed altri. Il collegamento logico tra i due ordinamenti giuridici universali dato dal fatto che essi hanno un unico scopo da raggiungere: la felicit ultraterrena. Dal punto di vista oggettivo, delle norme, essi sono separati e indipendenti ma hanno in comune laspetto soggettivo, dei destinatari (anche se essi fanno parte dei due ordinamenti secondo posizioni giuridiche diverse, come fedeli o come cittadini). Vi sono quindi molte ragioni di interferenza (Odofredo dice un po polemicamente che papa ratione peccati intromittit se de omnibus). Si elaborano vari criteri per regolare i rapporti: Accursio distingue le norme civilistiche che regolano i negozi temporali dalle canonistiche che regolano i negozi spirituali. In caso di contrasto per prevarrebbe il diritto canonico, considerato espressione pi fedele della volont divina. Questa impostazione semplice dei glossatori sar mutata dal 300 in poi attraverso una elaborazione pi complessa. Il pi grande giurista dellepoca successiva, di cui riparleremo, Bartolo da Sassoferrato, spiega che in materia spirituale la competenza pontificia assoluta. Parlando invece di negozi temporali occorre distinguere tra le terre sottoposte al potere temporale della Chiesa dove il papa pu legiferare con pieno potere anche in campo temporale e le terre dellimpero dove si deve fare unulteriore distinzione: se applicare le leggi dellimperatore comporta un peccato, allora prevarrebbe comunque la norma canonica, altrimenti no.

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Il sistema delle fonti nel medioevo II.I diritti degli ordinamenti particolari 1)I Regni territoriali

Oltre ai comuni, di cui vedremo poi, in Europa ed anche in Italia, si affermarono dopo il 1000 vari regni territoriali da cui poi sarebbero scaturiti gli Stati dellepoca moderna. Il progredire di queste monarchie andava di pari passo con il regredire dellImpero come ordinamento universale sovraordinato nonostante che lideale universale fosse strenuamente difeso dalla dottrina giuridica bolognese e anche dalla stessa Chiesa che vedeva lautorit temporale dellimperatore come il riflesso di quella spirituale del pontefice. Proprio in ambito ecclesiastico, peraltro, si cerc una mediazione per riuscire a salvare la universalit del diritto giustininaneo che in alcune parti dEuropa, specialmente Francia ed Inghilterra, si voleva respingere dal momento che i re che vi avevano ormai consolidato il loro dominio politico rivendicavano una sovranit piena ed esclusiva: alla fine del XII secolo, ad esempio, il canonista Uguccione da Pisa a sostenere che se i regni di Francia e di Inghilterra rifiutano di riconoscersi dipendenti dallimpero, non per questo possono rifiutare luso del diritto romano perch le leggi giustinianee sono volute dala Chiesa alla quale tutti comunque devono obbedire. Gradualmente, peraltro, si deve prendere atto che se de iure tutti sono sottoposti alle norme romane, de facto alcni popoli non le applicano (cos scrive in una sua famosa glossa5 un altro canonista, Bernardo da parma, autore della glossa ordinaria alle decretali gregoriane) I monarchi, nella loro politica di affermazione della propria sovranit e di accentramento del potere, si servono ovviamente anche dello strumento della legge. Ci particolarmente evidente nel Regno di Sicilia; esso era stato fondato dai Normanni a met dellXI secolo, allorch il conte Roberto, deto il Guiscardo (cio lastuto) riusc a tramutare il suo titolo in uninvestitura feudale facendosi investire nel 1059 da papa Niccol II dei gratia et santi petri dux abulie et calabraie. Avuto lavallo di uno dei due poteri universali, la sa autorit non poteva pi essere contestata, anche se lasci sempre gravare sul regno unautorit feudale della Santa Sede, che non di rado anche secoli dopo us di questo diritto per concedere il trono a signorie straniere di sua fiducia e gradimento.

gl. Non utuntur apposta a X.5.33.28, che riporta la decretale di Onorio III che vieta a Parigi linsegamento del

diritto romano: Bernardo spiega che linosservanza delle leges si riscontra de facto in quelle zone ma afferma che de iure tutti dovrebbero osservarle

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Nel 1072 poi Ruggero I aggiunse al conquista della Sicilia, strappata agli arabi e il figlio, Ruggero II, fu incoronato re nel 1130 ottenendo dal papa anche la Legazia Apostolica che legittimava lesercizio dei poteri che di fatto i re esercitavano anche sulle chiese.. I normanni ressero il regno per oltre 100 anni. Nellambito del Regnum anche il ceto dei giuristi occupa inevitabilmente, almeno fino ai tempi di Federico II (che allestinzione della famiglia dAltavilla eredita il Regno per via della madre Costanza ed incoronato nel 1198 a soli 4 anni) una posizione subordinata a questa politica di accentramento. La stessa Universit, come si ricordato, nasce da una decisione sovrana, in essa anche linsegnamento del diritto romano necessariamente condizionato dalla realt locale e deve tener conto del diritto del Regnum. Le norme giuridiche proprie del regno di Sicilia si distinguono in: norme regie e norme locali. Lelaborazione ed emanazione di leggi comincia gi pochi anni dopo la fondazione del regno: nel 1140 re Ruggero II convoca ad Ariano di Puglia unassemblea di rappresentanti delle citt e dellordine feudale e, alla loro presenza, promulga una serie di norme regie da imporre a tutti. Sono dette Assise appunto dallassemblea che di esse prende atto ufficialmente e formalmente. Il re permette anche luso di consuetudini locali purch per non contrastino manifestissime con le Assise regie. Non vi ancora, nelle leggi di Ruggero, unordine di precedenza che fissi una gerarchia tra le diverse norme. Varie sporadiche leggi sono emanate anche da alcuni successori, ma soprattutto con Federico II che si raggiunge un diverso livello di elaborazione. Nel 1231 egli fa svolgere a Melfi un parlamento in cuio ancora una volta sono convocati i rappresentanti di citt e feudi per la promulgazione di un testo legislativo regio. Questa volta un vero corpo di leggi organiche, ampio, diviso in 3 libri, detto LIBER AUGUSTALIS o LIBER CONSTITUTIONUM; raccoglie costituzioni dei predecessori di Federico e di Federico stesso, rinnovandone la validit solo nella versione qui contenuta, talvolta con correzioni e modifiche. Il lavoro di redazione era stato affidato al celebre segretario Pier delle Vigne. La volont di accentramento del diritto, gi dei suoi predecessori, viene accentuata da Federico II; riprenderanno la disposizione inserita da Ruggero II nelle Assise di Ariano, Federico stabilisce che in primo luogo i giudici del regno dovranno applicare le leggi regie; solo se non troveranno in esse la norma confacente al caso da risolvere potranno ricorrere alle consuetudini locali ma a due condizioni: che queste consuetudini non contrastino con il diritto regio e che il re stesso ne abbia constatato la conformit per mezzo di un suo espresso giudizio di approvazione.Dice infatti che, per essere applicate, le consuetudini devono essere bonae et approbatae. Infine, in mancanza anche di norme locali, si stabilisce che siano applicate le norme 68

del diritto comune. Dunque, nel regnum, gi nel 200 il diritto comune solo un diritto sussidiario, da applicare in ultimo grado e in concorrenza con altri diritti. Tra laltro pare che per diritto comune nel meridione si intendesse non solo il diritto romano ma anche quello longobardo, almeno secondo quanto si legge in una aggiunta fatta al testo verso la fine del 200. Una storia tutta particolare ha avuto anche la Sardegna. Qui le tradizioni locali avevano radici bizantine. Lantico iudex che la governava, a partire dalla fine del X secolo, aveva suddiviso il suo ufficio in quattro parti, per cui lisola, intorno al 1000, si presentava divisa in quattro Giudicati o Rennos: Cagliari a sud, Arborea a ovest, Torres o Logudoro a nord, Gallura ad est. Le famiglie che li reggevano venivano tutte da un ceppo comune. Il pericolo maggiore per lautonomia dellisola veniva dagli Arabi da un lato, che comandavano in Spagna e nelle Baleari, e quindi i sardi chiesero aiuto alle due repubbliche marinare di Pisa e Genova. Il risultato fu che, respinto lIslam, pisani e genovesi non solo instaurarono con la Sardegna proficue relazioni commerciali, ma finiscono anche per conquistare il controllo dellisola: a met del 200 i giudici saranno formalmente subordinati alle due repubbliche con rapporti di vassallaggio. I contenuti del diritto sardo restano per sempre caratterizzati da alcune peculiarit originali; per esempio lesistenza, oltre alla propriet individuale, di un diritto di uso collettivo dei territori comuni oppure listituto della comunione dei beni tra coniugi, diverso modo di regolare il matrimonio rispetto alla tradizione romana della dote. Un passaggio ulteriore nella storia giuridica e politica sarda si ebbe alla fine del XIII secolo: gi da tempo era stata elaborata in ambito canonico la teoria secondo cui le isole, essendo di diritto regio, cio imperiale, erano state ricompresse nella cosiddetta Donazione di Costantino, con la quale si presumeva che limperatore avesse donato al Papa i territori dello Stato della Chiesa. Anche la Sardegna si riteneva dunque appartenente alla Santa Sede: nel 1297 papa Bonifacio VIII la infeuda a re Giacomo dAragona. Da quel momento comincia una lunga battaglia che porter, dopo oltre 100 anni di tensioni, alla piena presa di possesso dellisola da parte degli Aragonesi. Un ultimo sprazzo di autonomia si manifest nel 1390/91 e per il diritto un atto molto importante. Nel Giudicato di Arborea venne emanata la CARTA DE LOGU, un importante complesso normativo, scritto in lingua sarda ( uno dei primi documenti mai scritti in quella lingua), promulgato dalla celebre Giudicessa Eleonora; era per la verit un aggiornamento di una raccolta che gi 16 anni prima aveva emanato suo padre, il Giudice Mariano IV. La Carta de Logu mescola elementi locali ed elementi provenienti dallinflusso soprattutto della legislazione pisana, oltre a norme nuove inserite dalla stessa Eleonora. Un ordinamento monarchico era anche lo Stato della Chiesa. Nel suo territorio, come logico, non si accetta la vigenza del diritto romano in nome del suo carattere imperiale (ratione 69

imperii) poich, fin dai tempi di Gregorio VII, il papa negava ogni propria subordinazione allimpero. Normalmente tuttavia se ne giustificava luso ratione pontificis, cio affermando che il papa aveva in mano le redini dei due poteri, spirituale e temporale, sulle sue terre e aveva tacitamente recepito il diritto giustinianeo con funzione sussidiaria. Da un certo punto comunque si volle anche distinguere lapplicazione del diritto canonico della Chiesa universale dallordine civile della istituzione territoriale dello Stato della Chiesa. A met del 300, durante il periodo in cui il papa aveva spostato la sua sede ad Avignone, il compito di un riordino delle strutture statali fu affidato soprattutto ad un legato del papa, il cardinale Egidio dAlbornoz, che tra il 1358 e il 1367 svolse varie spedizioni militari, costru fortificazioni e cerc in tutti i modi di ristabilire lautorit del pontefice. In questo quadro si inser anche lemanazione di vari complessi legislativi di portata provinciale o regionale. Il pi importante testo fu emanato nel 1357 in un Parlamento tenuto a Fano: sono le cosiddette Constitutiones Sanctae Matris Ecclesiae, dette anche Costitutiones Marchiae Anconitanae o Costituzioni egidiane. Si tratta di una considerevole raccolta normativa.

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2) I Comuni Si visto come per tutto lalto medioevo la maggior parte delle situazioni giuridiche fosse regolata da usi e consuetudini fiorite nella prassi locale. Il rinnovamento culturale, sociale ed economico dellXI secolo, con le sue esigenze di un diritto pi elaborato certo ed efficace port alla riscoperta del diritto comune ed anche da parte dei pontefici e dei sovrani delle nascenti monarchie allemanazione di testi legislativi pi complessi ed organici. Nel frattempo, nelle citt dellItalia centro-settentrionale e di alcune aree della Francia meridionale e della Germania, le citt, rifiorite e ripopolate o di nuova fondazione, non sono semplicemente ricchi centri di commercio ed attivit economica, sociale e culturale. Al loro interno, cominciano a sorgere associazioni di cittadini che, attraverso un giuramento, si promettono aiuto ed appoggio reciproco. Inizialmente si tratta di gruppi relativamente ristretti, accomunati da legami anche di parentela e professionali, ma talora coinvolgono larga parte della cittadinanza e cominciano a muoversi nella direzione una maggiore autonomia politica, istituzionale e anche giuridica. Le vicende che conducono in allautonomia anche istituzionale, legislativa ed amministrativa sono assai varie.

Proprio le citt, con la loro vivacit economica e sociale, sono perci il luogo di elaborazione di unaltra importante tipologia di norme giuridiche destinate ad avere un ruolo essenziale nel sistema giuridico anche dei secoli successivi: gli STATUTI. Il processo che porta alla stesura di queste norme risale proprio alle consuetudini locali dei diversi territori. Lesigenza di acquisire una maggiore certezza della loro formulazione e del loro contenuto fa sorgere, nel XII secolo, lesigenza di mettere per iscritto queste norme tramandate fino a quel momento oralmente attraverso il riferimento autorevole dato dagli anziani del luogo, o dai cosiddetti boni homines. Alla redazione scritta di queste consuetudini spesso parteciparono attivamente anche gli stessi doctores di scuola, che si affiancavano ai pratici esperti di esse per averle applicate e usate nei tribunali. Ai doctores si chiedeva soprattutto il contributo della loro tecnica giuridica, con la quale si possono formulare le norme con un linguaggio pi raffinato e preciso. Che a sollecitare questa stesura siano state le esigenze della pratica prima ancora che le decisioni autoritative dellautorit comunale comprovato dal fatto che in un primo tempo, per tutto il XII secolo, si ebbero in circolazione semplicemente le norme vigenti nella citt; opere che non divengono per un vero e proprio testo normativo.

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Emblematico di questa collaborazione informale tra privati e gruppo organizzativo del Comune in via di formazione, fra gruppi organizzati allinterno della citt e lintera societ cittadina ad esempio il caso della redazione delle consuetudini di Bologna: questa redazione avvenne infatti in curia Bulgari, cio nella casa in cui il glossatore svolgeva la sua scuola e aveva il suo studio professionale e dove probabilmente svolgeva anche la funzione di giudice. Quello di mettere per iscritto la consuetudine comunque un primo passo importante che caratterizza la vita cittadina rispetto a quanto avviene nei domini signorili delle campagne dove ancora per lungo tempo i saggi e gli anziani locali saranno lunica memoria a cui affidarsi per conoscere le norme da applicare. Quando poi i gruppi associati che si stanno organizzando nelle citt daranno vita ad un vero e proprio ordinamento giuridico nuovo, ecco che liniziativa della redazione delle consuetudini verr assunta non pi da privati ma dalla stessa autorit pubblica. Contemporaneamente, sempre nel corso del XII secolo, il comune ha cominciato anche a darsi qualche norma per reggersi, organizzarsi, risolvere gravi problemi di comportamento di qualche membro dellassociazione, dato che la coesione stessa di questo gruppo organizzato si basa sulla fiducia reciproca e sulla stabilit di un solenne giuramento. Nel momento in cui assumono un incarico o iniziano unattivit i consoli e magistrati comunali formulano un programma di comportamenti essenziali e lo presentano allassemblea dei membri del comune; questo insieme di regole viene letto e si giura sul Vangelo di rispettarle. Lo fa il magistrato stesso e poi lo fa in risposta lassemblea. Il rito del giuramento viene ripetuto tutte le volte che si insedia un nuovo magistrato; pu allora accadere che quelle norme vengano modificate, ma pi spesso restano sostanzialmente e formalmente immutate; in questo modo tendono a consolidarsi e a far passare in secondo piano lidea della durata temporanea, facendo al contrario emergere la convinzione che esse siano perpetue e come tali debbano essere accolte finch non vengono espressamente abolite o modificate. Poich sono rese comunque vincolanti, allorigine, con il giuramento, detto breve, queste norme prendono il nome di BREVIA. Per il tipo di scopi che si prefiggevano, sul piano dei contenuti queste norme erano pi che altro di diritto pubblico, costituzionale e amministrativo. Nellassemblea del Comune, che tende a divenire sempre pi ampia man mano che il gruppo che formava lassociazione giurata si estende a coinvolgere tutta la citt, sono per affrontate e decise anche altre questioni di varia importanza. Il Consiglio o i Rettori del Comune presentano allassemblea varie deliberazioni che vengono esposte oralmente, discusse, anche se in misura minima, e approvate, per acclamazione, al grido di fiat! Fiat!. Solo con il passare del tempo anche per le assemblee cittadine si 72

introdurranno molto pi precise regole di formazione e di funzionamento (numero legale, maggioranza, modalit di voto etc.). Inoltre con laumentare delle dimensioni della citt la concio o arengo che riunisce tutto il popolo non pu pi essere convocata e viene sostituita da unassemblea di rappresentanti: a questo punto occorre predisporre anche adeguati strumenti per rendere note a tutta la cittadinanza le deliberazioni prese. E ancora una volta necessaria la scrittura. Da questo insieme abbastanza vario di elementi si former quindi lo statuto comunale. Le strade seguite sono da una parte quello delle redazioni di consuetudini (A), dallaltra la registrazione del testo dei vari brevia giurati (B) e delle norme emanate nellassemblea. Allinizio sono queste ultime soltanto a qualificarsi in senso tecnico come STATUTA (appunto decise, stabilite) (C). I primi libri del Comune sono molto rozzi: le norme sono semplicemente trascritte una dopo laltra e se su una materia gi disciplinata si promulga una norma nuova ci si limita a cancellare con un tratto di penna la vecchia, magari trascrivendo la nuova a margine; o si corregge la vecchia tra le righe etc. Questo per, come ben si comprende, espone al pericolo di confusione e di falsificazione. Per ovviare a questi inconvenienti si cominciano a fare pi copie del libro tenendone una sotto chiave, con pi chiavi affidate a pi persone, mentre unaltra copia viene incatenata in un luogo pubblico perch tutti possano prenderne visione. Altre copie ancora sono affidate in custodia a chiese e monasteri. In caso di dubbio o controversia si possano fare confronti e correggere gli errori o scoprire i falsi. Lo statuto del Comune dunque formato per lo pi dal confluire in un unico testo di consuetudini, brevia e decisioni dellassemblea. Talvolta per rimane ben chiara per le autorit del Comune la differenza di origine e di valenza dei diversi tipi di norme e si preferisce quindi mantenere separate le diverse redazioni. Cos accadde ad esempio a PISA, una delle citt dove si arriv pi precocemente alla redazione di testi scritti anche perch era stata anche una delle prime ad organizzarsi come Comune. A Pisa, intorno alla met del 1100 i consoli incaricarono una commissione di SAPIENTES della redazione delle consuetudini ancora allo stadio orale e applicate da giudici, eletti annualmente, che risolvevano i vari casi in base allequit. Si realizz cos, circa nel 1160, un testo detto CONSTITUTUM USUS. Gli autori, nel prologo del testo, spiegano proprio con grande consapevolezza, di aver risposto ad una sentita esigenza e necessit per evitare abusi eliminando lincertezza del diritto. Si precisa anche quindi che dal momento dellemanazione del testo sono abrogate tutte le consuetudini che non vi sono comprese. Essi sono per ben consapevoli che gli uni sono cosa diversa dalle leges e delineano con cura le materie in cui si deve applicare, non la consuetudine locale, ma il diritto generale. 73

Accanto al Constitutum usus viene quindi redatto un secondo volume, detto appunto CONSTITUTUM LEGIS che contiene le norme emanate attraverso deliberazioni assembleari per le quali il legislatore comunale pisano aveva tenuto presente anche il diritto longobardo e il diritto romano. Leggi e consuetudini, a Pisa, restano perci ben separate e doppi sono anche i tribunali (curia legis e curia usus) che le applicano. Come Pisa, va detto che furono molto precoci nel mettere per iscritto usi e deliberazioni anche le altre citt marinare; ben lo si comprende tenendo conto delle esigenze del commercio. Dalle consuetudini elaborate ad Amalfi, ad esempio, si svilupp la disciplina di alcune nuove e singolari figure contrattuali usatissime poi in tutto il mediterraneo per secoli6. Venezia ha un ordinamento del tutto particolare del quale parleremo pi ampiamente. A Trani si fece, anche qui prestissimo, forse gi nel 1063, una raccolta di ORDINAMENTA ET CONSUETUDO MARIS. E interessante al proposito osservare come vi sia poi stata una graduale tendenza allaccostamento e allassimilazione di queste consuetudini marittime, proprio per lesigenza di regole comuni in tutto il mediterraneo. Nel periodo successivo, tra 3 e 400, linfluenza aragonese e spagnola port al prevalere dellautorit del tribunale dei Consoli del mare di Barcellona. Gli usi di Barcellona furono redatti nel Libro del Consolato del mare, che fu poi stampato e tradotto in varie lingue e rimase in uso quasi come un diritto comune marittimo fino al 1700. Anche in tutti gli altri Comuni italiani, comunque, si giunge pi o meno rapidamente, alla redazione di statuti, per lo pi unendo appunto in un unico testo delibere cittadine e consuetudini: ad esempio Milano nel 1216, Treviso tra il 1207 e il 1263, con varie stesure, Padova tra il 1222 e il 1228, nel 1228 anche Verona, e a met del 1200 anche Parma, Siena, Bologna e molte altre. Oltre alle ragioni della certezza del diritto e della giustizia, a spingere in questa direzione vi sono anche, come logico, ragioni politiche, di tensioni tra i gruppi che detengono il potere nella citt e che vogliono rafforzare lordinamento che hanno creato. In questo esercizio del potere legislativo abbiamo visto come il Comune si serva dellopera dei giuristi esperti. Proprio la loro competenza diventa una garanzia anche da questo secondo punto di vista poich la loro presenza nelle commissioni degli statutarii costituisce il modo con cui si cerca di evitare che sullo statuto in via di formazioni abbiano troppo peso gli interessi troppo corporativi o particolari. Lo stesso vale quando si tratta di rivedere periodicamente ed aggiornare il testo statutario. Si formano anche per questo scopo apposite commissioni dette dei reformatores, che cancellano le norme abrogate, apportano aggiunte e modifiche: nei periodi pi tumultuosi le modifiche sono
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Per esempio la COLONIA: prevedeva un rapporto societario tra il capitalista o il proprietario delle merci trasportate

larmatore e i marinai, con la ripartizione degli utili in quote di volta in volta stabilite; lACCOMANDA, oggi COMMENDA, che era un prestito di capitali da impiegare in operazioni di commercio e da restituire alla scadenza con laggiunta di una parte dei lucri.

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addirittura frenetiche, facendo nascere a livello popolare persino modi di dire e scherzi come quello per cui legge fiorentina, fatta la sera guasta la mattina oppure legge di Verona dura da terza a nona e cos via. In questambito si vede dunque come i legum periti siano ben inseriti nel Comune pur mantenendo in qualche modo una posizione di distacco, tenendosi riuniti per conto loro in una corporazione, come del resto fanno tutti i professionisti, artigiani e mercanti. Questo ci porta ad introdurre un altro elemento che rende ancor pi complesso il panorame delle diverse fonti normative che, come si detto, coesistono in una pluralit di ordinamenti giuridici. Almeno un cenno infatti meritano le corporazioni di arti e mestieri, poich anche queste organizzazioni cos importanti nella vita comunale sono creatrici di norme giuridiche tuttaltro che di secondo piano. Ancora piuttosto misteriose sono le origini delle corporazioni, che qualcuno ricollega ai collegia gi presenti nellimpero romano ed altri alla gilda di origine germanica. Quel che per certo che questa organizzazione assume nel Comune medievale caratteristiche peculiari di sicuro nuove: In ogni citt lesercizio di qualunque professione o mestiere viene ad essere regolato dalle corporazioni: a nessuno era lecito svolgere unattivit produttiva di beni o servizi se prima non era stato accolto nella corporazione abilitata a gestire tale attivit. Lingresso nella corporazione era deciso dai membri stessi, riuniti in assemblea, che, dopo il prescritto apprendistato presso una bottega e lesame, accoglievano o meno laspirante che, se accettato, veniva immatricolato. La corporazione controllava perci il mercato dal lato dellofferta; era ovviamente la domanda poi a decidere il successo dellartigiano. Il controllo poi non si limitava alleccesso, ma fissava anche le regole tecniche di esercizio della professione: larte fissava con decisioni collegiali vincolanti le norme da seguire, che presto vennero tradotte in forma scritta appunto negli statuti della corporazione. Risulta cos che una parte importante della normativa economico-giuridica vigente in citt era elaborata allinterno dei singoli mestieri pur concernendo tutta la collettivit. Tra i compiti importanti delle corporazioni vi erano anche quelli assistenziali e previdenziali; al suo interno essa era organizzata in piena autonomia e aveva proprie magistrature. Il dato importante che i giudici corporativi non decidevano solo le controversie tra i soci per questioni attinenti allarte, ma spesso anche quando un membro era in lite con un qualsiasi cittadino. Questa giurisdizione autonoma delle arti contribu allaffermazione delle consuetudini mercantili e alla nascita quindi di un diritto commerciale (lo IUS MERCATORUM appunto) distinto

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dal diritto civile e con istituti nuovi, ignoti alla tradizione antica (la cambiale, lassicurazione, la societ in accomandita etc.).

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I glossatori e il pluralismo delle fonti: la teoria della permissio

Abbiamo pi volte ripetuto come i giuristi fossero ampiamente coinvolti nella vita comunale e attivi nella redazione e correzione degli statuti. Dal ceto pi ampio degli esperti, notai, iudices, legum periti, dobbiamo distinguere quel gruppo, fortemente coeso e con un forte senso corporativo, che, pur partecipando alla vita del Comune pi restio a farsi pienamente integrare in esso e preferisce mantenere una posizione di maggior distacco e quasi, in un certo senso, di internazionalit. proprio il gruppo dei doctores in diritto civile e canonico delle universit. Per tutto il secolo XII i maestri delle scuole di diritto non hanno in realt ragioni di scontro n con il comune in via di formazione n con gli altri, a vario titolo esperti di diritto; per lo pi anzi collaboravano attivamente. Tra la fine del 1100 e i primi decenni del 1200, per la spaccatura si accentua, in concomitanza con i contrasti che, anche sul piano politico, contrappongono le citt autonome allimpero. Il Comune vuole esercitare un potere normativo sempre pi ampio e, soprattutto, vuole veder riconosciuto uno stato di fatto ormai evidente, vale a dire appunto la piena autonomia con la quale la citt sceglie e organizza le proprie strutture di governo. Nel frattempo, al trono imperiale, asceso, dopo un lungo periodo di debolezza, un personaggio dotato di forte carattere e intenzionato a ripristinare leffettivo potere imperiale, quanto meno nei territori italiani e tedeschi; si tratta ovviamente di Federico I, il Barbarossa. Abbiamo gi avuto modo di parlare dei legami di stretta collaborazione instaurati dallimperatore stesso con la scuola giuridica fondata da Irnerio allorch si ricordata la Constitutio Habita, concessa, durante la Dieta di Roncaglia del 1158, appunto a tutela delle prerogative delluniversit e della condizione giuridica degli studenti. Proprio tale provvedimento veniva in realt come conseguenza di un grande favore che limperatore stesso aveva ricevuto dai quattro doctores. Durante la stessa celebre Dieta di Roncaglia, convocata appunto dallimperatore per riaffermare le proprie posizioni, il Barbarossa aveva chiamato Bulgaro, Martino, Ugo e Jacopo ad una importantissima consulenza: appoggiandosi ovviamente proprio ai testi giustinianei, essi avevano enunciato, su richiesta dellimperatore (quasi a farne memoria agli uomini del loro tempo) quali sono le regale, cio i diritti, le prerogative spettanti appunto per diritto allimperatore stesso: si tratta principalmente proprio del potere di fare le leggi, di imporre tasse, di condurre guerre e imporre la leva militare, di amministrare la giustizia. Questi poteri che in linea di principio, proprio in forza del riscoperto diritto romano, nessuno pu mettere in dubbio, risultano per fortemente indeboliti e vanificati nel concreto, a causa del sorgere e dellaffermarsi di realt politico- istituzionali che si propongono come autonome, quali appunto i comuni cittadini. 77

Si visto come molte citt dellItalia settentrionale giungono a far valere le loro posizioni in un vero e proprio scontro armato con limpero, riunendosi nella famosa Lega Lombarda e combattendo aspramente (Milano, ribelllatasi allImpero, attaccata e rasa al suolo nel 1162). Sconfitte le truppe imperiali nella altrettanto celebre battaglia svoltasi a Legnano il 29 maggio del 1176, le citt della Lega ottengono non solo una vittoria militare ma soprattutto politico-giuridica. Dopo tale scontro, infatti, limperatore deve scendere a patti con i Comuni, concedendo loro di scegliere le proprie magistrature di governo, di regolarsi finanziariamente, ed anche di darsi delle regole. Tali accordi sono messi per iscritto in un Trattato noto come PACE DI COSTANZA, perch stipulato nella citt tedesca nel 1183. Un punto essenziale va per chiarito al riguardo: neppure in questa fase turbolenta, vi n pu esserci da parte dei Comuni stessi, lintenzione di negare lesistenza ed il ruolo dellordinamento imperiale, con tutta la sua universale potest e la sua carica anche ideale che, sul piano teorico, non si pu assolutamente disconoscere. Le tensioni sono comunque molto forti e toccano molto da vicino il problema delle norme giuridiche. Lo scontro ideologico si riproduce quindi, sul piano delle fonti del diritto, tra gli statutari del comune e i maestri di diritto romano: il Comune afferma la piena e prioritaria vigenza del proprio statuto, mentre i doctores continuano a difendere il diritto romano che non solo costituisce una normativa pi complessa e vasta e pi raffinata ma dotato di un universalismo che lo collega alle due massime potest universali, lImpero e il Papato. Quando lo statuto compare sulla scena in modo organico ed imposto come diritto generale della citt vi ormai una lunga tradizione scolastica sviluppatasi a partire da Irnerio; i maestri da troppo tempo ripetono nelle scuole che il potere legislativo spetta soltanto allimperatore e al papa. Il primo atteggiamento dei dottori nei confronti del diritto statutario, sul piano ideologico, quindi di rifiuto e talvolta perfino di disprezzo. Alcuni di essi gli negano drasticamente ogni validit anche in pieno XIII secolo e oltre e, se proprio ne devono constatare lesistenza, lo dileggiano come opera di asini, come fa ad esempio Odofredo. A cominciare per proprio dalla fine del XII secolo, i giuristi di scuola pi aperti e lucidi, si impegnano, con laiuto della dialettica e degli strumenti del ragionamento giuridico a loro

disposizione, a inglobare il diritto statutario in un sistema in cui al diritto romano viene assegnata la funzione di ius commune, nel nuovo senso di diritto coordinatore e unificatore, e al diritto statutario la funzione di ius proprium.

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Un problema interpretativo serio si era gi posto, del resto, quando si era trattato di collocare nel giusto modo il rapporto tra legge e consuetudine, sul quale sembravano esserci nel Corpus Iuris civilis norme contrastanti7. I primi tra i glossatori che si sforzano di trovare un modo per ammettere la validit delle consuetudini lo fanno accostandola ai pacta e fondandone quindi lobbligatoriet su ragioni di tipo privatistico. Bench non fosse unoperazione del tutto semplice e lineare, alcuni autori tentano cos di applicare il medesimo ragionamento anche agli statuti dei Comuni. Laccostamento ai pacta tentato ad esempio da Pillio anche per gli statuti. Non sono per soluzioni soddisfacenti. Alcuni civilisti, con laprirsi del nuovo secolo, cominciano cos a guardare in modo nuovo al problema della giustificazione teorica del potere normativo dei Comuni, cos come dei regni, che vedono ormai inequivocabilmente in atto (e il problema ancora pi difficile da risolvere se si pensa, per esempio, alle norme emanate dalle corporazioni ). Secondo la mentalit dei giuristi medievali, peraltro, la soluzione per ogni problema giuridico, anche complesso, deve sempre trarsi, eventualmente tramite il ragionamento deduttivo (come avveniva ad esempio nelle quaestiones disputatae), dal diritto romano comune. In effetti, leggendo il Corpus Iuris, vi si trova un punto di riferimento normativo che non si pu trascurare e che sembra suggerire la necessit di far convivere diversi diritti. Si tratta di un passo esplicito del Digesto: ignorarlo dunque impossibile, anche perch un passo centrale e celeberrimo, contenuto addirittura allinizio del Digesto stesso, nel primo titolo del primo libro e quindi in quel Digestum vetus che oggetto principale delle spiegazioni dei professori (D.1.1.9). Si tratta di un frammento, tratto dalle Istituzioni di Gaio, chiamato, dalle sue prime parole, legge Omnes populi, in cui si dice appunto che tutti i popoli partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur (cio: tutti i popoli, che vivono secondo leggi ed usi, in parte usano un diritto loro proprio, in parte un diritto comune a tutti gli uomini). Vediamo con quali percorsi e ragionamenti si arriver a spiegare in modo articolato e vario questa norma che sembra in qualche modo in contrasto appunto col principio dellunico legislatore imperiale. Per dare un fondamento teorico a questo potere legislativo dei popoli, i dottori prendono spunto inizialmente da alcuni paragrafi del proprio del trattato della Pace di Costanza, concluso nel 1183 tra Federico Barbarossa e i comuni della Lega Lombarda: essi tornano cos a valorizzare in chiave imperiale un episodio che in realt aveva visto limperatore costretto a venire a patti con i comuni. Dal punto di vista della forma, va ricordato, la Pace di Costanza era concepita come un Privilegio elargito dal monarca. Per queste ragioni essa veniva interpretata molto diversamente da
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Lo si accennato a proposito della complessa Glossa apposta alla legge dellImperatore Costantino appunto in tema di

valore della Consuetudine.

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parte imperiale e da quella dei Comuni: limpero ritiene che il testo della Pace non sia una norma astratta, ma una legge speciale che vige solo nei confronti delle citt espressamente nominate, dato che appunto le concessioni in essa previste vanno elargite volta per volta con privilegi specifici. Pretende inoltre che la sua efficacia sia condizionata dal rispetto della fedelt al monarca: ogni atto di infidelitas avrebbe reso ribelle la citt con la conseguenza che tutti i privilegi imperiali in suo favore sarebbero decaduti. Per di pi la Pace, proprio essendo un privilegio, di principio revocabile. Cos ritiene ad esempio Federico II che, nella nuova fase di crisi con i comuni, la revoca effettivamente nel 1226. Lambiente comunale, dal canto suo, invece, non segue certo questa interpretazione riduttiva, ma attribuisce alla Pace una valenza generale. Questa lettura, che pi vicina agli interessi locali delle citt italiane, trova in certo senso conferma anche da parte dei giuristi, che per loro mentalit attribuiscono agli atti imperiali sempre una valore tendenzialmente universale. Lesito finale di questo percorso si ottene allorch il testo della Pace viene inserito, come molte altre leggi attribuite allImperatore Federico I, nel Corpus Iuris, atto che assume certo anche un grande significato politico. Quanto al problema del potere specificamente normativo attribuito ai Comuni, le clausole della Pace al riguardo non erano di per s molto ampie. Limperatore riconosceva ai Comuni lesercizio di alcuni poteri fiscali, di fatto rientranti in una consuetudine antica e costante. Si trattava delle imposte sui mercati, sui boschi, sui ponti etc., imposte sulle quali limperatore non riusciva pi ad avere un controllo perch le magistrature provinciali dellimpero ormai da tempo si erano inglobate nelle strutture feudali. Perci limperatore aveva dovuto ammettere che nei giudizi dappello i suoi delegati giudicassero secundum leges et mores (cio secondo le Leggi, ma anche secondo gli usi, le consuetudini locali). Secondo una lettura rigorosa, perci, in questi passi del trattato si poteva vedere al pi un limitato riconoscimento della validit di alcune consuetudini, sia che queste fossero gi sfuggite al controllo imperiale, sia che venissero collocate su posizioni di subordinazione rispetto alle leges e ritenute valide solo nei limiti in cui il delegato imperiale e non le magistrature comunali avrebbe avuto la possibilit di applicarle. Eppure, come si visto, i comuni vogliono leggere in questo testo un pieno riconoscimento della loro autonomia, anche normativa, e su questo filone si pongono alcuni giuristi che riescono cos a sviluppare una teoria che d giustificazione teorica non solo ad un piccolo gruppo di consuetudini gi operanti, ma a un generale potere normativo dellordinamento comunale. La teoria risente ancora pienamente della visione e del modo di pensare dei glossatori: si parte cio dal presupposto che limperatore sempre e comunque la suprema autorit terrena e che quindi a lui spetta la titolarit della potest di far norme. Ma si dice come limperatore stesso 80

delega ai suoi singoli funzionari lesercizio di alcuni poteri, principalmente quelli giurisdizionali, cos permette ai Comuni di dar leggi a se stessi. Il titolo che rende legittimo il potere locale e valide le norme statutarie quindi la PERMISSIO imperiale. Questa teoria ben si concilia con la costruzione teorica del diritto romano e dellimpero elaborata dai glossatori. Il problema che subito per emerge che essa non rispecchia effettivamente la realt, perch ormai evidente che il potere legislativo dei Comuni esiste e si esercita in modo del tutto autonomo. Dalla met del 200, i punti di vista contrastanti si vanno chiarendo: i Comuni elaborano una loro strategia per difendere ed affermare i loro statuti, per esempio ingaggiando abili e prestigiosi giuristi pratici come il celebre Alberto da Gandino ( post 1307) che, raccogliendo in volume numerose Quaestiones statutorum, risolve nettamente in modo affermativo il problema teorico se i Comuni possano fare leggi. Daltra parte il vento sta cambiando anche allinterno delluniversit e delle scuole di diritto. Con lo sviluppo della situazione politico-istituzionale e levolversi degli studi giuridici, vedremo come anche i professori giuristi sapranno costruire nuove e pi efficaci teorie per spiegare lesistenza e giustificare la validit del diritto comunale.

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I primi segnali di novit: la scuola di Orleans Analizzando le prime teorie elaborate dai maestri per spiegare e giustificare lattivit legislativa dei Comuni, dei Regni e degli altri ordinamenti particolari, si sono gi visti comunque i segnali di una evoluzione di contenuti e di metodi da parte della dottrina civilistica. I primi segnali di un pi ampio rinnovamento del pensiero giuridico si colgono gi a met del XIII secolo dopo che, con la redazione della Glossa Magna di Accursio, la metodologia dei glossatori aveva raggiunto una completezza e una perfezione ormai ineguagliabile e tendeva quindi a diventare pi ripetitiva e poco creativa. A rinnovare profondamente la metodologia giuridica aveva contribuito non poco la conoscenza pi ampia e approfondita dei testi aristotelici. Fino al XII secolo, infatti, si era conosciuta e utilizzata solo una piccola parte del suo pensiero, bench la sua riscoperta fosse stata esaltata e avesse suscitato subito grande entusiasmo. Per lo studio del diritto il contributo maggiore venne dalla logica e dalla dialettica che vengono certo conosciute anche dai glossatori bolognesi, ma che sono conosciute e studiate in modo pi completo e raffinato in luoghi diversi dalle universit principali dellItalia settentrionale, in altri centri pi periferici dove i maestri, forse meno preoccupati delle situazioni locali, centrano il discorso sul diritto romano in un modo pi ampio e originale. Sono in particolare alcuni giuristi francesi, attivi nella seconda met del XIII secolo ad Orleans, ad attuare per primi questo cambiamento. Le due figure principali del nuovo orientamento sono Jacques de Revigny ( 1296) e Pierre de Belleperche ( 1308). Essi appunto applicano in modo originale il metodo dialettico alla interpretazione delle leggi romane riuscendo quindi a darne un quadro pi omogeneo e completo di quanto non consentisse lesegesi compiuta attraverso la glossa. In comune con i glossatori questi giuristi hanno la venerazione per il Corpus Iuris e la convinzione che in esso non vi siano lacune, che vi si possano trovare tutte le possibili soluzioni normative che, se anche non sempre esplicite, si possono per ricavare attraverso appunto luso attento della dialettica. Essi riescono cos ad attuare ancor pi dei glossatori la concreta applicazione del principio per cui omnia in corpore iuris inveniuntur (tutto si trova nel corspus iuris), creando norme che pure non esistono come norme espressamente formulate nel testo, partendo dal presupposto che esse vi siano comunque implicite e vadano enucleate attraverso un opportuno ragionamento. Ad esempio: nelle norme di Giustiniano manca una norma esplicita che impone al marito di mantenere e alimentare la moglie se non ha ricevuto una dote o se la dote insufficiente. Per poter prevedere per un obbligo generale del marito, vincolante in ogni caso, i glossatori avevano dovuto cercare varie ragioni. Per esempio il Glossatore Ugolino dei Presbiteri aveva 82

sostenuto che il marito obbligato e che la moglie ha diritto a mantenimento, alimenti, medicine perch al servizio del marito (per analogia cita quindi un frammento del Digesto relativo alle opere dei liberti). Ugolino fa quindi un semplice raccordo tra varie norme del Corpus Iuris, attraverso lanalogia. Un altro argomento individuato dai maestri bolognesi si basava sul richiamo al fatto che dare gli alimenti un obbligo di carattere religioso/morale oltre che giuridico e citando quindi le norme canoniche che condannavano alla scomunica gli inadempienti. Si trovava perci la soluzione non propriamente nel diritto romano ma nellaltra parte dello ius commune. Jacques de Revigny, invece, costruisce compiutamente la norma mancante con un ARGUMENTUM A FORTIORI, un modo di argomentare tipico della dialettica e che i giuristi utilizzeranno moltissimo per tutti i secoli del diritto comune. In questo caso il ragionamento del Revigny osserva che, se manca la dote e la moglie muore, si trova nel diritto giustinianeo una norma specifica che obbliga il marito a sostenere le spese per il funerale e la sepoltura. Ora, prosegue Jacques, pacifico che il marito ha con la moglie un vincolo, un legame ed un obbligo maggiore finch lei viva che non dopo che morta. Se dunque deve seppellirla a sue spese quando morta, A MAGGIOR RAGIONE la deve alimentare a sue spese finch viva. Facendo perno su una norma esistente e sviluppando su questo appiglio un ragionamento dialettico, si ampliano quindi le possibilit di applicazione delle leggi giustinianee. Questo modo di estendere le norme romane, ancor pi proficuo e ricco rispetto a quanto gi ottenuto dai glossatori, offre un potere enorme e lauti guadagni a chi in grado di realizzarla dando al giurista/interprete un ruolo molto attivo e ormai davvero centrale nella vita pubblica. ai giuristi che si affida in questo modo la gestione del diritto romano-comune al quale si possano estendere al massimo gli spazi. Le nuove metodologie si diffondono dunque dapprima in Francia, anche per i contatti della scuola giuridica di Orleans con la facolt teologica di Parigi. In effetti nellinsegnamento impartito ad Orleans convergono elementi nuovi con la ripresa e la rielaborazione di aspetti e caratteri preesistenti, anche del tutto tradizionali. La scuola di Orleans aveva infatti alcune peculierit. In primo luogo era destinata specificamente alla formazione del clero: tutti gli studenti erano chierici e la scuola era governata da un ecclesiastico nominato dal vescovo. Allo studio del diritto in questa scuola, inoltre, si poteva accedere soltanto dopo essere divenuti magistri artium, cio avere completato il tradizionale corso di studi sulle artes liberales, che raprresentano ancora la base della cultura medievale. Vi quindi, nellinsegnamento della scuola giuridica orleanese, ancora uno stretto legame con lo stile e la mentalit delle arti liberali. Questo si coglie, tra laltro, nella preferenza per alcuni generi letterari rispetto ad altri: questi autori, che hanno una formazione in cui appunto hanno molto 83

spazio la logica e la dialettica, usano molto le distinctiones perch attraverso di esse possono cogliere larchitettura armonica delle fonti giustinianee. Jacques de Revigny, poi, autore di un celebre Dictionnarium iuris. Questo tipo di opera legato in modo evidente a unidea di cultura di carattere enciclopedico come era appunto quella delle scuole di arti liberali. La novit qui sta nel fatto che lopera di Jacques de Revigny raccoglie solo voci giuridiche, ma il modello seguito quello tradizionale. Accanto ai fattori culturali, le peculiarit della scuola di Orleans sono dovute anche a motivi politici. In Francia si sta affermando sempre di pi uno stato monarchico forte, che cerca di svincolarsi completamente dallimpero. Qui il diritto romano, che pure si applicava, specie nelle zone meridionali, non era vigente in forza della stessa autorit imperiale, secondo la costruzione teorica fatta dai giuristi della scuola dei glossatori a Bologna8. Il diritto romano per, abilmente utilizzato dai giuristi che si pongono al servizio dello Stato, fornisce i lineamenti teorici di quellordinamento politico/giuridico. Ecco che allora diventa fondamentale il contributo che i giuristi danno alla monarchia francese nella costruzione tecnica dellordinamento, partecipando attivamente alla vita pubblica come giudici, funzionari etc. Molti di questi funzionari escono proprio dalle file della scuola di Orleans poich i suoi esponenti sono esperti conoscitori del diritto romano ma, dato che esso, come detto, non vigente qui con quellautorit assoluta che gli viene dallimperatore, si sentono anche pi liberi nellesame dei testi, autorizzati a farne unelaborazione razionale, secondo logica. Essi lo vedono cio come un razionale punto di partenza per costruire qualcosa di nuovo. La scuola di Orleans quindi s, per certi versi un fatto nuovo, che per si alimenta di aspetti tradizionali e rimane anche fedele a uno stile originario, risalente addirittura a prima del XII secolo, mentre ormai anche a Bologna, dopo Azzone e Accursio, la scuola stava cambiando. I postaccursiani I cinquantanni che vanno dal 1250 al 1300 rappresentano, in un certo senso, un periodo di transizione in cui permane ancora per molti aspetti lo stile e il metodo del periodo precedente, ma si avvertono segnali di cambiamento che porteranno, con il XIV secolo, al nascere di una nuova scuola. Per questo, tale arco di tempo stato definito et dei postaccursiani. Su tutta la scienza giuridica bolognese, infatti, ormai domina la presenza della Glossa accursiana. Su di essa, come si accennato, si sviluppa un vero e proprio filone di studio. Studiando non pi il testo romano ma la glossa, se ne fanno annotazioni e addictiones: per una tendenza abbastanza sterile e che non pu avere grandi sviluppi.
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Vedremo meglio in che senso e in che misura era applicato e usato il diritto comune in Francia; per ora basti questo dato

molto generale.

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Un altro filone invece si indirizza ad uno studio meno teorico. Molti giuristi di questo gruppo, detto dei postaccursiani, si accostano alla prassi e ai settori del diritto pi legati ad aspetti pratici. Un fattore che influ fortemente su questa tendenza fu anche il mutare dellassetto politico e istituzionale dellEuropa. I Comuni sono in crisi e si stanno affermando le Signorie. Anche linteresse dei giuristi per temi pi pratici si spiegherebbe con il fatto che comincia a disgregarsi lassetto dellimpero medievale. Con il declino di esso e la crisi dei Comuni, vengono meno i presupposti politici su cui i glossatori avevano poggiato le loro costruzioni intellettuali. Nella fase di transizione verso nuove strutture politiche si ha anche il faticoso rinnovamento delle teorie giuridiche. Ecco quindi una delle ragioni che giustificano la discesa del livello intellettuale della scienza postaccursiana e il suo maggiore aderire alla pratica. Lattenzione si rivolge quindi a settori del diritto prima trascurati, ad esempio si indagano molto pi a fondo i rapporti tra il diritto comune e il diritto statutario. Questo problema come si visto aveva messo in crisi i glossatori perch essi non erano riusciti a superare in modo soddisfacente la contraddizione esistente tra la vita degli statuti e il dogma dellimperatore come unico legittimo legislatore. Ad approfondire il problema sono i postaccursiani e in particolare Alberto da Gandino, autore come gi accennato di unimportante raccolta di Quaestiones statutorum, ove egli seleziona tutte le pi difficili e frequenti questioni che sorgono nellinterpretazione e applicazione degli statuti. In questopera Alberto da Gandino si pronuncia anche in modo preciso sul valore e sullambito di applicazione degli statuti9, nonch sui criteri interpretativi che i giudici devono seguire10. I nuovi generi letterari: tractatus e consilium sapientis iudiciale

Un legame tra la prassi statutaria e la scienza, particolarmente forte si realizza attraverso lo studio soprattutto del diritto penale. proprio in questa materia, tra laltro, che lo stesso Alberto da Gandino elabora il suo capolavoro, il Tractatus de maleficiis (1299). Questo ricordato come il primo trattato organico di diritto penale: gli intenti con i quali Alberto lo scrive sono essenzialmente
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Egli sostiene che ogni civitas ha diritto di emanare norme obbligatorie per il principio romanistico che d al popolo il potere

normativo. In caso di conflitto con il diritto comune lo statuto non dovr cadere, ma semplicemente ricevere uninterpretazione restrittiva.
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I glossatori parlavano di uninterpretazione letterale o restrittiva degli statuti, Alberto invece sostiene massima libert di

interpretazione per cogliere la mens legis dello statuto, anche quella analogica ed estensiva se gli statuti sono in armonia con il diritto comune.

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pratici. Il diritto penale in quel momento tema di scottante attualit: il tramonto delle correnti ghibelline dopo la morte di Federico II; il frantumarsi dei Guelfi in fazioni opposte tra loro con le conseguenti violente lotte intestine nelle citt accrescono il disordine e quindi il ricorso a strumenti penalistici, fanno sorgere e incrementare luso del procedimento inquisitorio e di istituti come il bando etc. Il diritto romano, del resto, su questo aspetto non eccelleva e la maggior parte delle norme si ritrova negli statuti. Ecco allora lutilit di questi trattati che offrono una risposta ai quesiti pi scottanti della vita quotidiana. Il genere letterario nuovo che si diffonde in questo periodo appunto soprattutto il TRACTATUS che originariamente concepito come un insieme di questioni accomunate dalla materia trattata, ma che diviene poi una pi organica composizione dedicata da un singolo autore ad un tema specifico. Un altro tema che in effetti interessa particolarmente i postaccursiani quello dellarte notarile. Il pi illustre autore che se ne occupa Rolandino de Passeggeri, bolognese, molto legato alla politica della citt in cui ricopre varie cariche pubbliche. La sua opera principale la Summa artis notariae, del 1255, nata come dichiara egli stesso nel prologo dal bisogno di adeguare i formulari dei notai alle nuove condizioni della vita economica, sociale e giuridica. divisa in tre parti: contratti testamenti giudizi, tutti temi trattati con chiarezza, concretezza, semplicit e con molti esempi pratici di atti. molto apprezzata anche nei secoli successivi tanto che, dopo linvenzione della stampa a met del XV secolo, se ne faranno ben 18 edizioni. Per le stesse ragioni si presta grande attenzione anche alla materia processuale. Moltissimi sono gli scritti in questo campo, ma su tutti spicca Guillaume Durand (Guglielmo Durante). Vescovo, canonista e liturgista francese, vissuto nella seconda met del 200, egli scrive lo Speculum iudiciale (il termine Speculum era spesso usato per indicare opere dottrinali o raccolte legislative). Lo scopo che egli si prefigge e che in effetti perfettamente raggiunto, quello di offrire per la prima volta una compiuta sistemazione della materia processuale, abbastanza trascurata dai glossatori, e di portare a un alto grado di perfezione la practica iuris, cos come secondo lui avevano saputo fare Innocenzo IV e lOstiense per la theorica iuris. Per ottenere quel risultato, naturalmente, anche la pratica doveva essere arricchita dalla dottrina; la sua opera cos acquista un livello scientifico: divisa in 4 parti 1) soggetti del processo 2) ordo iudiciorum [letteralmente ordine dei giudizi, modo di procedere nei processi, in sostanza procedura] nelle cause civili 3) procedimento criminale 4) vari tipi di atti per ogni specie di processo, un vero e proprio formulario. Pur attingendo da varie opere preesistenti (per esempio da Rolandino de Passeggeri), Guglielmo Durante d comunque al suo Speculum un grande apporto personale che ne decreta lo 86

straordinario successo. Lopera, come detto, sar studiata e pubblicata per secoli, ed pi nota, tra laltro, nei giuristi successivi, non tanto come Speculum iudiciale, ma come Speculum iuris, proprio perch attraverso lo studio del processo si riteneva possibile conoscere tutto il diritto. La svolta compiuta dalla scienza duecentesca e il riavvicinamento da essa compiuto tra teorico e pratico porta anche a riunificate il ceto dei giuristi. Un momento significativo di questo processo si coglie nella crescente partecipazione del professore dotto alla vita forense e alla vita giuridico-politica della citt. Inizialmente questa partecipazione avviene, sul piano legislativo, come si gi accennato, attraverso lattivit di redazione e revisione degli statuti cittadini e, sul piano del processo, attraverso lemissione di CONSILIA SAPIENTIS. Successivamente limpegno dei doctores nella pratica diventer ancora maggiore allorch lattivit di consulenza comincer ad essere largamente rivolta anche a clienti privati. I consigli di questo secondo tipo, di cui dovremo lungamente parlare, sono per ancora abbastanza rari nel XIII secolo. Si invece ben affermato, proprio nel 1200, il primo tipo, il cosiddetto consilium sapientis iudiciale. Si avuto modo di accennare al fatto che il coinvolgimento del doctor nellambito dei processi si attua in modo sistematico proprio nellambito delle magistrature comunali e in specie quando il giudice il podest. Questi non conosce il diritto, n quello romano, n quello statutario, ma chiamato a giudicare e risponde ai sindacatores della correttezza delle proprie decisioni. Per emanare la sentenza egli perci si rivolge a un sapiens, a un doctor (talvolta obbligato a farlo da una disposizione statutaria) al quale espone il caso per poi basare la sentenza sul consilium elaborato dal professore . Proprio perch richiesto dallautorit giudicante e trasfuso poi nella sentenza questo tipo di parere prende appunto il nome di consilium sapientis iudiciale. Luso di dare consigli si afferma sempre di pi proprio nel periodo che stiamo esaminando; i consilia diventano anzi, insieme ai trattati, il nuovo genere letterario in massimo sviluppo. In che senso per questi pareri, nati in occasione di casi pratici si possono definire un genere letterario? Essi lo diventano nel momento in cui il maestro, il doctor, ne fa un uso che va oltre il singolo processo ma, per esempio, li usa a lezione per elaborare esempi o perfino questioni, esponendoli agli studenti, oppure e soprattutto ne conserva il testo, li raccoglie e li fa circolare come proprie originali interpretazioni e soluzioni adatte a risolvere ALTRI casi analoghi. Queste raccolte avranno, come vedremo, un successo strepitoso. Negli ultimi anni in effetti la storiografia ha prestato sempre pi attenzione ai consilia anche perch essi, legati come sono alla vita concreta, offrono moltissime informazioni interessanti da tenti punti di vista ed giunta cos a cogliere un certo carattere paradossale nella vicenda storica che li caratterizza.

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La pratica dei consilia, anche di quello giudiziali, si afferm infatti inizialmente in un certo senso al di fuori del diritto comune e per certi versi persino contro di esso. In particolare infatti vi furono diverse pronunce di papi che si esprimono molto negativamente riguardo a questa prassi perch essa sembra togliere al giudice stesso una parte delle sue funzioni e soprattutto perch contrasta con il fondamentale principio che il giudice deve giudicare secundum alligata et probata. Per questa ragione si era espresso molto negativamente su questa prassi papa Innocenzo III, con una decretale che era stata poi inserita nel Liber Extra. Queste osservazioni critiche sono fatte proprie anche da Gugliemo Durante nel suo Speculum, che definisce un grande vizio il fatto che i giudici in qualche modo finiscono con il delegare ad altri il loro compito fondamentale di decisione. Inoltre con questa pratica si metteva in crisi anche lidea del primato della legge sul giudice, anchesso fortemente riaffermato nella normativa canonica. Eppure, nonostante queste autorevolissime pronunce di condanna, la prassi era continuata e anzi dilagata, tanto pi che, come abbiamo visto, essa in ambito statutario era ben accetta ed anzi perfino imposta. Il successo del consilium andava di pari passo con quello dei giuristi in una societ sempre pi complicata e bisognosa di tecnici accreditati che chiarissero dubbi e risolvessero conflitti. Anche se nati fuori dellUniversit, tra laltro, i consilia per il loro schema strutturale identico, possono facilmente essere tramutati in quaestiones de facto emergentes e quindi i professori potevano sfruttare il loro impegno professionale pratico per ricavare materiale didattico (di qui a volte la difficolt di distinguere nelle raccolte). Anche grazie ai loro interventi in sede consulente quindi i giuristi potevano esaminare problemi altrimenti non considerati nellinsegnamento universitario. Un esempio evidente il diritto statutario o quello commerciale; attraverso questioni e consilia essi vengono cos inquadrati entro gli schemi del diritto comune, finendo per essere, per cos dire, normalizzati entro le sue teorie. Ecco appunto il paradosso: il consilium, un istituto estraneo al diritto comune e anzi contrario a talune sue norme se non addirittura al suo spirito, fin paradossalmente per essere un canale privilegiato di diffusione e di trionfo del diritto comune nella pratica.

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Il Commento

Vi sono ormai tutti gli elementi per il nascere di una nuova metodologia di studio del diritto e per il sorgere, anche in Italia, di una scuola nuova, con caratteristiche simili a quelle gi pi precocemente seguite ad Orleans. Come gi quella dei glossatori, anche questa scuola prende il nome dalla metodologia di studio principalmente seguita ed quindi chiamata scuola del COMMENTO. Tra le due scuole non si deve comunque vedere una frattura netta ma una evoluzione sulla linea della continuit; il commento uno sviluppo e un arricchimento della tecnica della glossa e non certo in contrasto con essa. I commentatori fanno propri i risultati gi raggiunti dai loro predecessori, anchessi svolgono il loro studio partendo dallesegesi, dallanalisi dei testi giustinianei, anzi iniziano le loro interpretazioni proprio con le osservazioni che su ciascuna legge aveva svolto la Glossa accursiana (o, come dicono loro, la Glossa per eccellenza), per poi portare questa analisi ad ulteriori sviluppi. Questi sviluppi sono possibili soprattutto grazie alluso sempre pi sicuro della logica aristotelica e delle sue categorie filosofiche. Lanalisi del testo segue uno schema rigoroso e talvolta complesso che suddivide il procedimento da seguire in otto diverse fasi: PRAEMITTO - si pongono lacune premesse e si fanno delle osservazioni di inquadramento della norma che si vuole commentare SCINDO - la legge viene scomposta in tante parti, ciascuna delle quali viene poi analizzata separatemante SUMMO - il testo viene poi nuovamente ricomposto nella sua unitariet perch ne risulti pi chiaro il senso complessivo CASUM FIGURO - per dar pi chiarezza e concretezza alla spiegazione si espongono alcune esemplificazioni pratiche in cui la norma pu trovare applicazione PERLEGO - alla luce di questi dati si rilegge tutto il passo nella sua integrit: possono cos balzare allocchio e rendersi evidenti aspetti non colti nella prima lettura DO CAUSAS - si enunciano le ragioni e gli scopi della norma seguendo rigorosamente lo schema delle quattro cause elaborate dalla filosofia aristotelica, cio causa efficiente: ci che ha mosso il legislatore e lo ha indotto a legiferare causa formale: causa materiale: causa finale: gli obiettivi, gli scopi specifici che la legge vuole ottenere

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CONNOTO - si segnalano tutte le cose notevoli, cio tutte le deduzioni che si possono ricavare dal testo, i passi paralleli che ad esso si legano; le regulae iuris che se ne possono ricavare, i principi generali che lo ispirano etc. OBIICIO - si formulano tesi e antitesi (pro e contra), opinioni contrarie e obiezioni per poter poi risolvere le eventuali contraddizioni emerse ed arrivare a una solutio.

Tutta questa sequenza di operazioni che, almeno teoricamente, segna il percorso da seguire allorch si commenta un testo legislativo, sono state elencate gi dai primi commentatori e sono poi state esposte in un distico, coniato nel 1500 dal giurista Matteo Gribaldi Mofa, che lo esprime con le parole: Praemitto, scindo, summo casumque figuro, perlego, do causas, connoto et obiicio. Attraverso tutte queste operazioni i commentatori mirano soprattutto ad identificare la ratio legis, le sue ragioni ispiratrici e il suo scopo. un aspetto nuovo, almeno in parte, rispetto allottica dei glossatori, ed molto importante perch il diritto romano aveva un contenuto e unimpostazione soprattutto casistica e non dava enunciazione precisa di principi generali. Una volta individuata la ratio di ogni frammento, invece, i commentatori sono in grado di applicare questa ratio ad altri casi analoghi e quindi riescono ad adattare sempre meglio ai tempi e alla societ il diritto giustinianeo e a darne una sistemazione pi razionale. Qui sta proprio la maggiore differenza tra glossatori e commentatori. Mentre i primi avevano spesso dato al testo una interpretazione slegata dalla realt concreta e anzi, talvolta avevano quasi forzato la realt per adattarla a quanto leggevano nel testo, i commentatori riescono ad adattare soprattutto con lo strumento dellanalogia il diritto alla realt, sollecitati come sono appunto da esigenze pratiche. Lo si vede molto bene in particolare nel modo con cui questi giuristi affrontano il problema dei rapporti tra i vari diritti che compongono il sistema vigente. Sono ormai mutati lo si detto i presupposti politici della gerarchia fissata dai glossatori. Anzi si pu dire che i ruoli si sono rovesciati: il diritto degli enti particolari acquista prevalenza sul diritto comune mentre a questo ormai dato solo valore sussidiario. proprio in questa prospettiva che si spiega come, anche in Italia e anche da parte dei giuristi dotti, il diritto romano cominci ad essere visto come un complesso di principi giuridici che lintelletto umano pu e deve elaborare e sviluppare per adattarli alle esigenze sorte dalle trasformazioni della vita dei vari Stati particolari. Con il metodo dialettico i commentatori si sentono in un certo senso in grado di costruire un diritto nuovo sulle pur solide basi del diritto romano. Questa maggior libert di movimento porta i giuristi anche ad una visione unitaria ancor pi completa dell utrumque ius: non si distingue pi il canonista dal civilista e si crea ununica

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scienza giuridica pi unitaria (anche perch la metodologia dei commentatori era ancor pi vicina al metodo scolastico dei teologi cui, ovviamente, il diritto canonico si avvicinava di pi). Alcune figure particolarmente significative: Il primo giurista italiano a dare impulso al rinnovamento degli studi fu CINO DA PISTOIA che, oltre alla formazione tradizionale basata sulla glossa, aveva ascoltato e recepito linsegnamento di Revigny e Belleperche. La sua opera pi importante la Lectura super Codicem, scritta tra il 1312 e il 1314: un commentario vastissimo in cui si fondono rigore scientifico e interesse pratico. Egli esprime anche con chiarezza lintento di raccogliere tutto il patrimonio dei giuristi da Accursio in poi; tiene quindi conto non solo del diritto romano e canonico ma anche degli iura propria del cui valore era pienamente consapevole. Enuncia anche con precisione il metodo dialettico che caratterizzer la scuola e ne tiene ben presenti i limiti e i pericoli, perci non si lascia dominare dalle regole della dialettica a tutti i costi11, ma consapevole che si tratta solo di uno strumento di cui servirsi ma senza lasciarsi condizionare: lo scopo resta sempre la ricerca della verit e della giustizia. Al vertice si pone incontrastata la figura di BARTOLO DA SASSOFERRATO (1313/141357. Vive solo 43 anni ma la sua attivit ricchissima. professore, avvocato, consulente, pubblico amministratore; scrive numerose vaste opere e in particolare i Commentaria a Digesto, Codice, Novelle, pi una serie di trattati su temi particolari, varie questioni e numerosi consilia. Ha una perfetta conoscenza del diritto romano, canonico, statutario, feudale e una rigorosa formazione dialettica. Le sue teorie sulla legittimit della legislazione statutaria si inquadrano nella sua pi ampia visione di tutto il sistema del diritto: diritto comune e iura propria non si trovano sullo stesso piano, su un piano, per cos dire, orizzontale, ma, come in un vero e proprio sistema solare, interagiscono: il sole il diritto comune e gli iura propria sono i pianeti. Lo spirito che muove tutto questo universo giuridico lequit che fa da linfa vitale al sistema. Come nel sole non c vita umana, ma il principio di ogni possibilit di vita, cos nel diritto comune non c vita nel senso terreno della parola, ma il principio di ogni possibilit di vita giuridica per gli iura propria. In questi, s, vi tumulto vitale, ordine e disordine, violenza e pace; vi cio luomo con tutti i suoi problemi. Il diritto comune, con le sue figure e i suoi principi, scende fino al livello degli atti umani, ne ispira e ne sostiene lorganizzazione giuridica. Non pu invece verificarsi un processo inverso; Bartolo dice espressamente che la verit del diritto comune

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Si pensi allaneddoto che ben mostrava questi pericoli: si raccontava di una disputa avvenuta tra due filosofi, nella quale

uno dei due aveva incastrato laltro con il seguente sillogismo: la premessa maggiore era laffermazione secondo cui quod ego sum tu non es, cio il concetto ovviamente evidente, sul piano della logica, per cui ci che io sono, tu non lo sei. La seconda premessa, la cosiddetta premessa minore, era un'altra affermazione incontestabile: ego sum homo, io sono un essere umano, un uomo. Un uso distorto della dialettica conduceva alla conclusione assurda: tu non eres homo, tu non sei un essere umano.

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non deve essere oscurata dalle immagini del diritto statutario. Ecco perch afferma che tutte le interpretazioni degli statuti devono essere fatte con lautorit delle leggi romane. Una testimonianza importante del pensiero di Bartolo la sua celebre e fondamentale distinzione tra STATUTO PERSONALE e STATUTO REALE: il particolarismo giuridico che caratterizzava quellepoca e che limitava la sfera legislativa nellorbita territoriale di ciascun ordinamento non si preoccupava della sorte iniqua cui sottostava senza difesa chi, trovandosi fuori del proprio ordinamento, aveva interessi o era obbligato a compiere atti giuridici fuori dalla sua patria. La condizione giuridica dello straniero era durissima: Bartolo sconvolge questa costruzione, che la logica giuridica non riusciva a superare, forzando un testo del Codice ed elaborando sulla sua base questo fondamentale principio tuttora basilare nel diritto internazionale privato: la persona umana ha il proprio statuto, per tutto quanto tocchi il suo status giuridico e la sua capacit (statuto personale) e questo ha diritto di veder osservato dovunque essa vada, mentre obbedir allo statuto del luogo per quel che riguarda i beni (statuto reale). Il principale discepolo di Bartolo allUniversit di Perugina fu BALDO DEGLI UBALDI (1327-1400). Fu anchegli celebre per la sua cultura vastissima sia di civilista che di canonista: fece anchegli Commentari su tutte le parti del Corpus Iuris civilis e anche una Lectura sul Liber Extra, sulla Pace di Costanza, sui Libri Feudorum proprio da lui rimessi in auge dopo un periodo di disinteresse dottrinale e lasci anche molti consilia. inoltre noto per la sua profonda preparazione filosofica e teologica. Altri giuristi di un certo spessore furono Riccardo Malombra, Jacopo da Belviso, Jacopo Butrigario, Oldrado da Ponte, Alberico da Rosciate e molti altri. Tra i canonisti il pi famoso Giovanni dAndrea, vissuto nel XIV secolo, professore a Padova e maestro di una importante scuola. I nomi diventano ormai fondamentali in quanto il pensiero di queste autorit assume una valenza quasi legislativa, diviene fortemente vincolante per i giuristi delle generazioni successive. Anche per questo, oltre che per i rischi insiti nella stessa metodologia scientifica del commento con il suo rigido schematismo, la scuola si and gradualmente inaridendo e anchessa, come gi accaduto per la glossa, perse in parte la sua vitalit e creativit. Il nome e la personalit di Bartolo dominavano al punto che si diffuse il detto nullus bonus iurista nisi sit bartolista. Il metodo del commento, spesso applicato da menti molto meno eccelse, diventa preda di una giurisprudenza arzigogolata, complicata, astratta, pedante che mostra segni sempre pi forti di crisi. Agli ultimi grandi commentatori attivi nel 400 passa dunque una eredit pesante, sia nel senso che prestigiosa, sia perch gonfiata a dismisura dalluso e abuso della dialettica e dallinvenzione di soluzioni normative non sempre necessarie e rispondenti ai bisogni della pratica.

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Vi sono ancora giuristi di un certo livello come Paolo di Castro, Bartolomeo Cipolla, Angelo Gambiglioni dArezzo, Alessandro Tartagli, Giasone del Maino e, tra i canonisti, Niccol dei Tedeschi (noto come Abbas Panormitanus) o Francesco Zabarella. Tutti costoro scrivono monumentali commentari in cui si sforzano di unire in unopera sistematica un enorme insieme di opinioni e interpretazioni. E proprio per nellaumento della quantit, che non riesce ad essere sempre qualit, che si coglie il segno della decadenza. Gli sviluppi successivi della dottrina in merito alla Potestas condendi statuta La constatazione, la presa datto della mutata situazione politico-istituzionale che traspare in opere come le Quaestiones statutorum di Alberto da Gandino verr fatta propria anche dai giuristi delle scuole successive a quelle dei glossatori. Quando ormai si era quasi ovunque affermata la signoria e anche i rapporti dei giuristi di scuola con il potere sono cambiati, come accennavamo, Bartolo da Sassoferrato che, nel 1343, nel commentario al Digesto esposto agli studenti di Perugia, analizzando la l. Omnes populi, espone la teoria che viene chiamata della IURISDICTIO. Ormai non si discute pi della legittimit del potere di statuire, data per scontata, ma solo sulle sue origini. La nuova teoria una soluzione meno provvisoria perch si vuole evitare al potere locale il pericolo di una revoca delle concessioni da parte dellimperatore. Inoltre essa pi articolata e quindi riesce a dare un fondamento teorico non solo agli ordinamenti comunali, ma anche a tutti gli ordinamenti minori esistenti allinterno della citt, come le corporazioni, le consorterie, le universit di studenti etc., e, al di sopra delle citt, serve a rafforzare lautonomia dei regni. Per i giuristi medievali il termine iurisdictio ha un significato molto ampio che arriva a indicare il complesso dei poteri che lordinamento giuridico esercita nella sua pienezza, ma pu poi avere, proprio per questo suo ampio senso, varie forme e graduazioni con varie categorie intermedie: limperium, comprendente le potest di maggior rilievo e la iurisdictio in senso stretto, o simplex, che indicava le facolt giurisdizionali minori. Il modello di riferimento continua ad essere limperatore, lex animata in terris. Teorizzando sui suoi poteri si fissano i tratti peculiari del modello per eccellenza che, una volta delineato, pu essere ridotto su scala inferiore e applicato a qualsiasi altro ordinamento che di fatto riesca a funzionare. Se i glossatori, appunto partendo dalla Pace di Costanza, attribuivano ai magistrati comunali solo la iurisdictio simplex, Bartolo ammette invece che ogni citt che non riconosca alcun superiore possa esercitare anche limperium.

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Il concetto di superiorem non recognoscens era gi stato elaborato da tempo con riferimento ai regni monarchici. Non sono chiare le origini della formula secondo cui rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator; gi dal 1200 essa circolava sia nel meridione dItalia, sia in Francia, con grande successo. Essa infatti si basava sulla constatazione dellindipendenza di fatto conquistata dai re e ne faceva derivare come logica conseguenza la titolarit di tutti i poteri giurisdizionale, appunto del pieno imperium. Bartolo estende il ragionamento a tutti gli ordinamenti giuridici esistenti e sostiene quindi che entro lambito di ciascuno di essi e relativamente ai bisogni dellordinamento stesso, la sua iurisdictio piena e trova in se stessa il suo regolamento. La nozione cos elaborata dal giurista coincide quindi con quella di autonomia. Lo statuto mediante il quale si attua quella autonomia nellambito dellordinamento cittadino e limitatamente alle necessit giuridiche del comune, in quanto combacia con lampiezza della iurisdictio trova proprio in questa la sua giurisdizione. Con questo ragionamento, come si vede, Bartolo riesce a costruire un vero e proprio sistema in cui tutti i diversi ordinamenti giuridici trovano il loro posto: anche alle corporazioni dei mercanti, ad esempio, si pot pienamente riconoscere un diritto di fare statuti validi e vincolanti, limitando questo diritto quanto al suo contenuto: lo statuto doveva riguardare le sole materie di spettanza dellarte ed essere diretto ai suoi membri. In questo stava la differenza tra questi statuti e quelli dei comuni autonomi. Da questa impostazione derivavano anche le regole da applicare nel momento della interpretazione delle norme statutarie: il criterio di riferimento era e rimaneva sempre il diritto romano comune per cui, per esempio, bisognava misurare la conformit di una norma statutaria ad esso: una legge contrastante, non era pi ritenuta invalida perch il comune, nelle materie di sua spettanza, esercitava la sua piena iurisdictio, tuttavia dicevano i giuristi non sar assolutamente possibile uninterpretazione estensiva di questa norma che anzi andr letta ed applicata stricte, alla lettera. Va comunque precisato che la teoria di Bartolo, che ebbe grande successo anche per la straordinaria autorevolezza del suo ideatore, non fece sparire subito quella pi antica della permissivo. Per parecchio tempo anzi esse vennero sostenute alternativamente. Ad esempio, ancora a met del Trecento (1355) un importante giurista, professore a Padova, Ranieri Arsendi, polemizza nelle sue lezioni proprio con Bartolo, difendendo ancora la vecchia teoria che aveva ancora una sua utilit, sia pure da una diversa prospettiva. Si detto, infatti, che in questo momento i comuni stavano gi cedendo il paso alle signorie: ebbene proprio ai signori che volevano rinsaldare o legittimare il loro dominio interessava riproporre il modello medievale delluniversalismo imperiale, perch in esso avevano individuato un modo per ottenere il loro scopo, facendosi cio conferire il titolo di vicari imperiali. Lutilizzo 94

delle vecchie teorie non va quindi visto soltanto come espressione di un certo conservatorismo, ma anzi come segnale di una capacit di adattamento alle nuove situazioni. Ladozione delle teorie contrapposte della permissivo e della iurisdictio, sorte in origine per giustificare lautonomia dei comuni assunse quindi uno specifico significato ideologico in tempo di Signoria e implic per i giuristi un atteggiamento di sostegno o allopposto di contestazione nei confronti dei domini e della loro preminenza, di fatto, rispetto al potere legislativo degli ordinamenti particolari. Bartolo, infatti, partendo dal presupposto che appunto il diritto romano imperiale (rappresentato dalla legge Omnes populi) riconosceva la prerogativa legislativa ai populi per cui, in virt di questa potest gli ordinamenti territoriali minori erano retti, oltre che dal diritto civile generale imperiale e dallo ius gentium, anche dal diritto proprio, precisava per che tale potest riguardava solo i popoli titolari di iurisdictio mentre quelli privi di iurisdictio, come le cosiddette villae e i castra soggetti ad una civitas o a un dominus non potevano deliberare nemmeno su materie loro pertinenti senza lapprovazione del loro superior. Questo ragionamento serve perci a Bartolo per delineare i fondamenti della legittimit del potere che, se ne privo, deve definirsi una TIRANNIDE. Su questo argomento il grande giurista marchigiano scrive infatti unopera appunto intitolata de tyranno in cui attacca tutti quei signori che esercitano un potere senza titolo o perch non ne hanno alcuno, o perch sono andati oltre i limiti di quello che hanno. Per questo Bartolo riconosce ancora allimpero una funzione di custode della pace e del diritto. Un passo ulteriore verso la piena autonomia degli ordinamenti locali sar infine compiuto, sul finire del XIV secolo, dal grande discepolo di Bartolo, Baldo degli Ubaldi, che riprende le idee del suo maestro, ma le organizza con una nuova impostazione: nella sua visione la figura dellimperatore scivola in secondo piano. I suoi poteri non sono pi paradigmatici, non offrono pi alcun modello da riprodurre negli ordinamenti inferiori n da essi, in forza della permissivo, deriva il potere normativo degli ordinamenti particolari. Lattenzione di Baldo si punta invece proprio su quello che i giuristi precedenti davano per scontato, cio il funzionamento di fatto di una societ umana, lesercizio di fatto dei suoi poteri normativi che poi i poteri siano dellimperatore nellimpero, del re nelle terre del regnum, dei comuni o delle corporazioni nelle citt non ha molta rilevanza al fine di stabilire se un ordinamento legittimo: ci che ha rilevanza lesistenza. Baldo dice infatti che i popoli esistono per diritto delle genti e che quindi il loro regimen, il loro assetto costituzionale appartiene al diritto delle genti. E questa la giustificazione giuridica di tutti gli ordinamenti. Il concetto di diritto delle genti nella dottrina medievale equivale infatti a quello di diritto naturale.

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Baldo in sostanza dice quindi che laggregato umano, il populus, che si dato unorganizzazione giuridica non trae da niente e nessun altro la propria creazione; si fatto da s, per lesigenza naturale che lo ha generato e che intrinseca alla sua stessa esistenza. Dato questo presupposto ecco il secondo passaggio logico: poich un ordinamento inconcepibile senza un complesso di norme che ne regolino la vita, la giustificazione di queste norme sta nel fatto stesso che lordinamento esista. Il sillogismo quindi cos impostato: I. Il popolo ha una sua propria esistenza quindi ha per conseguenza un REGIMEN, un ordine nel proprio essere, cos come ogni animale, ogni essere vivente ed esistente retto dal proprio spirito e dalla propria anima II. Un regimen non pu sussistere senza una sua norma, un suo scheletro, un sistema regolatore quindi ogni popolo per il fatto stesso che esiste si deve dare un sistema di norme giuridiche che lo sostenga in vita.

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La diffusione del diritto comune in Europa

Il diritto comune, cos come elaborato e concepito dai glossatori e commentatori sulla base dei testi giustinianei si diffonde, in tempi e modi diversi e con diversa intensit in quasi tutto il continente europeo. Si tratta, complessivamente, di un fenomeno davvero significativo e singolare, per la forza con cui si realizza, soprattutto tenendo presente che, per lo pi, questa diffusione avviene in modo spontaneo attraverso laccoglimento di questo diritto da parte delle diverse popolazioni che lo assimilano e integrano nel loro sistema giuridico e nelle loro tradizioni. Le caratteristiche che il fenomeno viene ad assumere sano quindi indicate da Cavanna con i due termini di europeizzazione e allo stesso tempo nazionalizzazione, ad indicare proprio il fatto che, da una parte il diritto comune diviene davvero diritto europeo, capace di creare una base giuridica uniforme in tutto il continente proprio in nome di una superiore unit ma che, dallaltra parte, il diverso modo in cui esso viene accolto, recepito, interpretato e applicato porta anche a una differenziazione; porta a trasformare nei diversi luoghi questo diritto in un diritto nazionale, integrato con gli usi e le tradizioni dei diversi paesi e in parte quindi diverso da quello praticato in altri. Questi due aspetti, allapparenza contraddittori, poterono invece lungamente coesistere. Il diritto comune infatti ha una cos vasta diffusione perch si presenta subito come un sistema giuridico ampio, ricco, completo, mentre nei diversi paesi europei manca ancora nel momento in cui esso viene elaborato un diritto nazionale organico ed evoluto. Questo spiega anche perch, nei luoghi in cui invece un sistema giuridico efficace esiste gi nel medioevo, il diritto comune non riesce ad affermarsi. il caso, come vedremo, dellInghilterra. Questa stessa situazione storica spiega poi perch il diritto comune assuma, nelle diverse regioni, una specifica impronta nazionale, proprio perch va a porsi come normativa di base, completa e sistematica dei vari ordinamenti giuridici. Con queste premesse appare abbastanza chiaro un altro elemento da tenere comunque presente: quello che si diffonde dallItalia nei diversi paesi europei non semplicemente il diritto romano, ma il diritto giustinianeo cos come elaborato, ricostruito e interpretato dai glossatori e poi dai commentatori. Il testo normativo circola e viene recepito e utilizzato sempre con linseparabile corredo della glossa accursiana e, pi in generale, della dottrina bolognese e italiana con tutti i suoi sviluppi. quindi in sostanza, come abbiamo gi visto, un diritto sostanzialmente NUOVO, di natura essenzialmente GIURISPRUDENZIALE, rispetto a quello emanato da Giustiniano, costruito e adattato ai nuovi tempi e alle nuove realt dellEuropa mediavale. Anche per questo ha tanto successo. 97

Due sono, un po ovunque, i principali canali di diffusione della conoscenza e quindi dellutilizzazione di questo diritto: le universit il diritto canonico e i tribunali ecclesiastici Studiando le origini e lo sviluppo degli studi universitari, abbiamo visto come a Bologna, fin dalle prime generazioni, linteresse per gli studi giuridici cos come impostati da Irnerio e dai suoi discepoli si fosse diffuso oltre le mura cittadine, coinvolgendo via via studenti provenienti da altre citt italiane ed europee, tanto che luniversit stessa nasce divisa per nationes e per suddivisione tra gli studenti italiani e ultramontani. Ebbene, ovvio che linteresse che spinge questi giovani di tutta Europa ad allontanarsi per anni dalla patria per studiare il diritto non solo passione per la cultura (anzi si parlato di come la giurisprudenza fosse scientia lucrativa). Ci significa che, tornati nei loro luoghi di origine, gli studenti laureati a Bologna o nelle altre universit italiane portano con s una competenza e una preparazione che mettono a frutto nello svolgimento delle varie professioni forensi o anche, con caratteristiche peculiari di alcune regioni come la Germania, ricoprendo cariche pubbliche e amministrative. Insieme alla loro cultura giuridica personale, gli ex studenti portano poi con s, materialmente, i testi legislativi e dottrinali sui quali hanno studiato, allargando cos ulteriormente il raggio di diffusione del Corpus iuris civilis giustinianeo. Col passare del tempo, come si visto, anche fuori dItalia nascono importanti centri di Studio e Universit nelle quali molto spesso vengono chiamati ad insegnare illustri professori bolognesi (si pensi al gi visto caso del Piacentino a Montpellier e altri) e dove, man mano, si sviluppano scuole dottrinali anche dotate di una certa originalit di metodi e di contenuti (Orleans) che portano anche a filoni di studio del diritto romano diversi da quelli di Bologna. Ecco in atto la nazionalizzazione cui si accennava allinizio. Laltro fondamentale veicolo di diffusione del diritto romano il diritto canonico. Si visto come la legislazione della Chiesa fin dallinizio avesse utilizzato e assimilato molti principi e istituti romanistici. Poich lo stesso diritto canonico, proprio per la sua universalit, ha una diffusione assai ampia sul continente, esso quindi inevitabilmente occasione di conoscenza del diritto romano che contiene. Vi poi un ulteriore aspetto da considerare. Il sistema processuale elaborato nellambito dei tribunali ecclesiastici, dotato di un alto livello di razionalit e organicit, viene ben presto recepito nella prassi anche dai tribunali secolari. La Chiesa era stata la prima a elaborare un apparato giudiziario efficiente, composto di giudici preparati ed esperti di diritto; questo apparato, tra laltro, capillarmente distribuito in tutto il continente dato che i tribunali vescovili sono istituiti in tutte le diocesi. La procedura efficiente, scritta, razionale che si segue in essi quindi un modello di riferimento essenziale anche per i vari ordinamenti civili che si vanno a costituire. Inoltre, abbiamo visto come i canonisti fossero stati i primi a favorire un avvicinamento tra i due diritti, 98

romano e canonico, nel sistema dellutrumque ius. Anche sul piano sostanziale quindi, nei tribunali ecclesiastici si comincia ben presto ad usare istituti del diritto romano e, per questa via, a farlo circolare in Europa. Primario fu il ruolo della Chiesa soprattutto nei paesi poco o nulla romanizzati (lo si vedr per la Germania in particolare), laddove linteresse per gli studi giuridici e quindi la migrazione degli studenti verso Bologna era stato minore o pi tardo.

Alcune indicazioni sulla diffusione nei diversi paesi europei: La Francia

Nei territori della Francia vi erano alcune zone il cui passato era stato caratterizzato da una profonda romanizzazione risalente al tempo in cui la Gallia era una provincia romana strettamente unita allimpero. Questa tradizione aveva resistito molto a lungo poich non era stata cancellata neppure dallarrivo delle prime popolazioni germaniche. Nel sud della Francia, lAquitania, si erano stanziati infatti i Visigoti e i Burgundi, popolazioni che avevano subito molto linflusso della civilt romana e, anche sul piano giuridico, ne avevano recepito molti principi e istituti. Lo documentano le loro compilazioni legislative pi importanti, la Lex romana Wisigothorum (506 d. C.) e la Lex romana Burgundionum (post 517). Uno stacco ben pi netto si era avuto con larrivo dei Franchi, che avevano cacciato i Visigoti nella penisola iberica e conquistato in breve anche il regno Burgundo nella prima met del VI secolo. Nel regno franco, dove prevalgono le consuetudini germaniche, il diritto romano sopravvive solo come legge personale delle popolazioni occupate secondo appunto il principio della personalit del diritto. qui importante il ruolo della Chiesa nella conservazione della tradizione latina. Dopo il breve periodo dellimpero carolingio, dopo la morte di Carlo e la suddivisione dellimpero tra i suoi eredi, il venir meno delle strutture istituzionali dello Stato e il prevalere del feudo fanno dilagare il moltiplicarsi di consuetudini particolari dei singoli territori, che portano a superare la personalit del diritto e allelaborazione di usi locali validi per tutte le popolazioni viventi in un certo territorio. In queste consuetudini locali tradizione romano-cristiana e germanico si mescolano e le varie comunit e popolazioni elaborano delle proprie COUTUMES, diverse proprio in base ai diversi influssi presenti nei vari territori e che mostrano quindi, di volta in volta, il prevalere del diritto romano o di quello germanico anche se entrambi di fatto sono profondamente modificati. Si viene dunque a creare una graduale differenziazione del diritto applicato in Francia nei vari territori. In particolare, mentre nelle regioni settentrionali, dove non cera un sostrato 99

consistente di diritto romano, le consuetudini hanno unimpronta molto pi fortemente germanica, portata dal dominio dei Franchi, nel sud del Paese, nelle aree che erano state della provincia di Gallia prima e dei regni visigoto e burgundo poi, le consuetudini tengono in vita ed elaborano la tradizione giuridica romana. Le due diverse zone rimarranno per secoli caratterizzate da questa frattura: le regioni del nord verranno chiamate pays de droit coutumier, quelle del sud prenderanno il nome di pays de droit crit, proprio perch il diritto scritto per eccellenza il diritto romano, mentre consuetudine nazionale, sentita come autoctona, pi quella germanizzata del nord. una distinzione pi che terminologica perch significa che nel sud anche le consuetudini che si sviluppano si muovono a partire dalla volgarizzazione di testi giuridici (tutti rigorosamente pregiustinianei), mentre le consuetudini del nord non fanno originariamente riferimento ad alcun testo, ma a puri costumi. Questi sono dunque i presupposti, le condizioni di partenza in cui si trova la Francia allorch, a partire dal XII secolo, comincia a diffondersi la conoscenza del corpus iuris e dello studio che ne fanno i glossatori. Questo studio avr, come si visto, uno straordinario successo, ma soprattutto in quel sud che gi conosceva la precedente tradizione romanistica. Ecco che allora nei paesi di diritto scritto il diritto giustinianeo potr essere considerato ius commune rispetto agli iura propria rappresentati dalle varie consuetudini, mentre nel nord, bench anche qui la cultura dei giuristi diventi necessariamente romanistica, al corpus iuris non verr mai riconosciuta una autorit ufficiale di diritto positivo e quindi di diritto comune. In queste zone esso sar visto semplicemente come ratio scripta, cio come un insieme di principi giuridici di alto livello e di profonda razionalit. Per comprendere questo scarso riconoscimento dato allautorit del diritto romano nel nord della Francia non basta per il richiamo alle origini germaniche delle coutumes. Occorre infatti tener presente anche un importante fattore positivo. I re di Francia hanno avviato, a partire dal X secolo con Ugo Capeto e poi in modo sempre pi netto e coerente dal XIII secolo, una politica di accentramento e consolidamento del potere statale nelle mani del monarca. In questo disegno politico rientra ovviamente anche lobiettivo di un accentramento del potere legislativo e giudiziario, anzi pi esattamente del complesso di poteri della piena iurisdictio, dellimperium. Per far ci il re di Francia aveva ampiamente utilizzato proprio la celebre regola per cui rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator e aveva accuratamente evitato ogni gesto o comportamento che potesse in qualunque modo portare a dedurre una sua subordinazione rispetto allimpero. Ecco allora la preoccupazione, appunto essenzialmente politica, che accettare come vincolante il diritto comune che nella costruzione ideale elaborata dai glossatori e che sempre lo

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accompagna, appunto tale (comune) in quanto deriva dallautorit dellimperatore potesse significare accettazione di una superiorit dellimperatore stesso. Il dato significativo che comunque, non a caso, anche tutta la costruzione teorica e le nozioni usate per fondare lidea della loro piena sovranit, i re di Francia non avevano potuto trarle da altro che dal diritto romano. La posizione assunta dai re di Francia nei confronti del diritto romano perci ambigua:vi sono ripetuti interventi a partire dal 1200 volti a limitare la sua autorit nei pays de droit crit e a escluderla in quelli di droit coutumier. Si pu ricordare una decretale di papa Onorio III nel 1218 che, probabilmente su richiesta del re Filippo Augusto, vieta linsegnamento del diritto romano nellUniversit di Parigi. Ancora pi importante unordinanza di Filippo il Bello del 1312: in essa si mette a punto con precisione una gerarchia delle fonti del diritto secondo la quale nel regno di Francia vige principalmente un diritto consuetudinario e non quello scritto. Il fatto che nel sud i sudditi lo osservano significa semplicemente che qui il diritto romano ha vigore perch il re lo permette a titolo di consuetudine locale e non in base allautorit del testo scritto. Il diritto romano non quindi vigente in quanto tale, ma solo come consuetudine tollerata dal re. Per questo precisa ancora lordinanza possibile (tranne che a Parigi) lo studio universitario ma solo perch utile per apprendere principi razionali di giustizia e regole tecniche che servono a meglio comprendere le consuetudini. La Spagna

Cacciati dai Franchi, in Spagna si erano stanziati i Visigoti che, come si gi accennato, erano tra le popolazioni germaniche quella pi vicina e rispettosa delle tradizioni romane. La loro legislazione fin dallinizio profondamente intrisa di norme e istituti romani, dal pi antico testo emanato da re Eurico intorno al 475-476, il cosiddetto Codex Euricianus, alla Lex romana Wisigothorum, che tra laltro, a differenza della prassi seguita di solito dai barbari, avevano valore territoriale e non personale, allultimo e pi importante testo normativo visigoto emanato nel VII secolo. Si tratta del cosiddetto Liber Iudiciorum, promulgato da re Reccesvindo nel 654. Questo testo importantissimo unampia raccolta di leggi sia dello stesso Reccesvindo sia dei predecessori, che riordina e sostituisce tutti i testi precedenti. diviso in 12 libri, accuratamente redatti. Il contenuto una miscela di diritto germanico e romano e vige senza distinzioni di stirpe per tutta la popolazione. Limportanza di questo testo particolare perch esso sopravvive anche dopo la caduta del regno visigoto. Nel 711 infatti dallAfrica invadono la penisola iberica gli Arabi che sconfiggono i 101

Visigoti e ne conquistano il territorio. Solo piccolissime zone settentrionali della Spagna restano escluse dal dominio arabo. Da qui poi partir intorno al 1100-1200 la cosiddetta Reconquista che gradualmente riporter i territori sotto linfluenza cristiana. Dal punto di vista giuridico, la pur lunga dominazione araba non ebbe una fortissima influenza sulle popolazioni residenti per una precisa ragione: il diritto arabo inscindibilmente connesso e anzi in sostanza coincidente con la legge coranica, la sharia. quindi logico che tale diritto possa essere applicato soltanto da quella in verit non ampia parte della popolazione che si convertita allIslam. Gli Arabi infatti in questa fase storica non impongono la conversione e tollerano che le popolazioni locali continuino semplicemente dietro pagamento di una tassa a seguire la loro religione e le loro usanze, comprese quelle giuridiche. Tra laltro, a impedire luso del diritto islamico si aggiunge anche il concetto arabo per cui lo sconfitto infedele non pu usare il diritto del vincitore. Ecco che quindi, anche nei territori in cui linfluenza araba fortissima, tanto che la popolazione ne segue moltissimi costumi (sono i cosiddetti mozrabes: los que viven como rabes), il diritto che si applica quello precedente, cio il Liber Iudiciorum che si conserva nella prassi come un testo consuetudinario. Pur subendo anche degli influssi arabizzanti, esso consente di mantenere, anche in questepoca un legame con la tradizione giuridica latina. Nel territorio rimasto cristiano delle Asturie y Leon esso resta addirittura ufficialmente legge vigente. A partire dal 1000 anche in Spagna cominciano poi a fiorire numerose consuetudini, chiamate fueros, cio redazioni scritte della prassi e della consuetudine seguita nelle diverse localit e approvata dallautorit regia. Proprio questo riconoscimento ufficiale d a queste raccolte di usi e tradizioni di origine anche molto varia una posizione di importanza notevole nel sistema delle fonti del diritto. I fueros sono numerosi e presentano una grandissima variet di ampiezza, organicit, forma e contenuti. Vi si colgono svariate influenze, da quella germanica a quella araba a quella romana. Questa diversit di tradizioni giuridiche locali e rimarr sempre una caratteristica del diritto spagnolo, anche quando i re dei vari regni cominciano una politica di unificazione e di uniformazione degli stessi fueros (vi furono fueros cittadini e regionali), oltre allemanazione di leggi di provenienza regia. In particolare va ricordato per la Castiglia il Fuero Real, fuero generale del regno fatto compilare intorno alla met del 200. Con queste premesse possibile anche per la Spagna valutare quale fu limpatto del riscoperto diritto comune dove esso comincia a farsi conoscere molto presto, fin dal XII secolo. Anche in Spagna, come altrove, il diritto giustinianeo, accompagnato dalla sua interpretazione bolognese, giunge soprattutto attraverso gli studenti che tornano, laureati in utroque iure, dalle Universit italiane e poi da quelle del sud della Francia. Gli studenti spagnoli a Bologna sono una presenza molto rilevante fino dal XII secolo; costituiscono una loro natio, la natio

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hispana, e si dotano di importanti strutture come il Collegio, tuttora esistente e fornito di una ricchissima biblioteca. Come detto, quindi, gli ex studenti riportano in patria la loro preparazione e, materialmente, i testi. Proprio grazie alle competenze acquisiste, i giuristi vanno ad occupare posizioni di grande importanza nei tribunali e nella pubblica amministrazione. In questo modo si ha una penetrazione e diffusione notevole della conoscenza e delluso del diritto comune, anche se non si tratta di una recezione di esso come normativa vigente in via ufficiale. Nel settore processuale, che anche in questarea geografica uno di quelli in cui il diritto comune subito recepito pi favorevolmente, ha anche qui un ruolo chiave la Chiesa con i suoi tribunali che rappresentano un modello anche per quelli laici. Nascono poi anche in Spagna le prime universit; gi ai primi del 200 in Castiglia fondata quella di Palencia e poi Salamanca, in Leon, destinata a un prestigio e un successo enorme e tuttora vivi, Valladolid, Lerida e poi Barcellona, Saragozza etc. Un dato da tenere comunque presente sempre il particolarismo spiccato: non si pu parlare, per questepoca, di Spagna tout court, ma occorre distinguere i diversi regni, anche perch in effetti laccoglienza e lo spazio riservato al diritto comune sono assai diversi. Di una recezione vera e propria si pu parlare soltanto per la Catalogna e lisola di Maiorca: essendo territori intensamente legati dal commercio al resto del Mediterraneo, si usa ben presto in modo intenso il diritto comune nella prassi e nella giurisprudenza fino ad arrivare, nel 1409, alla recezione ufficiale del diritto comune come diritto sussidiario. Del tutto opposto latteggiamento tenuto nel regno dAragona, dove si ha una fortissima opposizione; lAragona il territorio pi chiuso e con una tradizione di fueros molto forte e radicata. Il diritto generale del regno viene raccolto nel Fuero de Aragn, nel quale NON si prevede il diritto comune neppure in via sussidiaria, preferendo risolvere i casi non previsti usando lequit. Non poche resistenze si verificano anche in Navarra, dove il diritto comune entra in qualche modo solo in via indiretta, ad esempio, tramite il diritto canonico o per linflusso della cultura francese (curiosamente una tardiva accettazione del diritto comune come sussidiario si verifica solo dopo che la Navarra viene assoggettata al dominio della Castiglia: piuttosto che sottomettersi al diritto castigliano, si preferisce accogliere un limitato uso del diritto romano comune). Un percorso particolare quello seguito in Castiglia: qui il potere regio si afferma e riesce ad imporre la sua politica di centralizzazione e uniformazione del diritto nel corso del 1200. I fueros locali perdono quindi gradualmente di importanza rispetto alla legislazione del sovrano o ai testi che sotto la sua autorit avevano riordinato e raccolto le consuetudini, come il gi citato Fuero Real. Limpatto con il diritto comune e la dottrina bolognese crea anche al re di Castiglia, come a quello francese, essenzialmente un problema politico al quale per il re d una soluzione originale, diversa da quella francese: il re Alfonso X, detto el Sabio, nel 1265 fa redigere un testo legislativo 103

chiamato Ley de las siete partidas (Legge delle sette parti). In questa raccolta, scritti in castigliano, sono tradotti e inseriti moltissimi testi della compilazione giustinianea e della dottrina che su di essa era fiorita ad opera dei glossatori, nonch delle Decretali pontificie, con le annesse interpretazioni, aggiornatissime, che arrivano fino a scritti di met Duecento. Nel medesimo corpo legislativo vi sono poi anche norme castigliane e scritti di giuristi locali. Questo testo viene concepito per rappresentare linsieme del diritto nazionale castigliano; in questo modo Alfonso X riesce ad accogliere i frutti migliori dello studio del diritto romano riscoperto, pur proclamandosi del tutto indipendente rispetto ad ogni subordinazione allimpero. Il diritto romano cos applicato, ma senza una diretta recezione; nazionalizzato e trasformato in diritto comune castigliano promulgato dal re e vigente per sua sola autorit. In realt Alfonso X non riesce subito ad attuare il suo complessivo disegno di riforma per le resistenze delle forze pi tradizionaliste. La sua Ley entra in vigore soltanto con lintervento del successore, Alfonso XI, nel 1348. Questi promulga il cosiddetto Ordenamiento de Alcal, con il quale fissa una precisa gerarchia delle fonti: al vertice il diritto regio, poi i fueros se non contrastano con le leggi del sovrano o con la ragione e infine, nella veste di diritto comune sussidiario, la legge delle sette parti. La Germania

La vicenda dei rapporti tra la Germania e il diritto comune si presenta con aspetti veramente paradossali. Da una assoluta estraneit si passa con estremo ritardo rispetto a tutti gli altri territori europei a una recezione totale e completa. Nel periodo medievale in Germania le tracce della tradizione latina sono scarsissime e quasi inesistenti, rispetto alla forza delle consuetudini e degli usi di impronta fortemente germanizzata. Eppure questo si presenta come un dato singolare se si tiene conto del fatto che, almeno dal 900, cio dal periodo della cosiddetta renovatio imperii ottoniana, al re di Germania spetta il titolo anche di re dei Romani e di imperatore del Sacro Romano Impero. Parrebbe logica conseguenza che appunto nei territori che soo la sede dellimpero si applichi il diritto imperiale per eccellenza, appunto il diritto romano; invece larea tedesca rimane la pi chiusa e ostile rispetto alla tradizione romanistica. Lidea della translatio imperii per lungo tempo non esercita alcuna influenza sullevoluzione giuridica. Ecco quindi il primo paradosso della Germania: nellunico paese in cui lidea imperiale potrebbe portare allapplicazione quasi ovvia e automatica del diritto comune, la sua diffusione quasi assente o comunque assai pi lenta e difficile che in altri territori europei. Mentre a Bologna fioriscono gli studi sul Corpus Iuris, nella Germania del XII-XIII secolo vigono numerose

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consuetudini locali, sovente addirittura allo stadio orale, e poche leggi emanate dagli imperatori germanici. Nei tribunali non esistono veri giudici ma semplici scabini, cio uomini del luogo che, per la loro posizione o perch anziani e stimati, sono considerati conoscitori delle consuetudini e quindi capaci di formulare sulla base di esse la sentenza che poi spesso sar formalmente pronunciata dal signore feudale del luogo che presiede il tribunale nel suo territorio. Proprio per questa loro capacit di individuare la norma giusta in una incerta tradizione vengono spesso definiti trovatori di sentenze. La molteplicit delle tradizioni giuridiche in Germania si lega anche allassetto sociale e istituzionale particolare qui formatosi. Dopo la morte di Federico II nel 1250 e la fine della dinastia Sveva, la posizione dellimperatore si molto indebolita, tanto che egli viene scelto per elezione da parte dei feudatari principali, i cosiddetti sette Principi elettori (tre di essi sono ecclesiastici: i vescovi di Colonia, Treviri e Magonza, e quattro laici: il Conte Palatino del Reno, il duca di Sassonia, il principe del Brandeburgo e il re di Boemia). Fino a met del Trecento, tra laltro, non definito in modo nitido il criterio elettorale (con conseguenti casi di doppia elezione e moltissimi conflitti tra gli aspiranti al titolo). Solo nel 1348, con la cosiddetta Bolla dOro, verr definitivamente stabilito il principio della prevalenza della maggioranza. Vi sono poi, oltre a questi grandi principati che sono quasi dei regni autonomi, moltissimi altri pi o meno vasti principati e altrettante citt che si erano date un proprio ordinamento e che si qualificano appunto non a caso come citt libere. La societ stessa rigidamente divisa in classi in base al ceto; i cosiddetti Stati, Stnde: nobilt, borghesia urbana, contadini, tra cui in particolare nobili e contadini sono particolarmente conservatori, molto attaccati alle loro consuetudini. In questo fortissimo particolarismo giuridico, sia di tipo territoriale sia di tipo personale il diritto comune fatica a trovare un suo spazio. Ad un certo punto, comunque, vi sono occasioni di contatto che portano, nel corso del 12001300, a quella che gli studiosi hanno definito come prerecezione; cio un periodo nel quale si prepara gradualmente un terreno favorevole alla recezione vera e propria. Ancora una volta il merito della prima diffusione si deve alla cultura ecclesiastica: nel caso della Germania limportanza del diritto canonico forse maggiore addirittura che altrove, proprio per larretratezza del sistema giuridico vigente. Gli ecclesiastici si fanno portatori quindi della tradizione romanistica soprattutto con i tribunali, poich il processo romano-canonico ottiene, proprio in Germania, un successo subito straordinario proprio perch appare un processo enorme rispetto a quello ancora basato sullordalia e sugli scabini. I giudici ecclesiastici, che sono ben organizzati con capillari e precise strutture su tutto il territorio, diventano dei punti di riferimento essenziali; ci si rivolge loro anche al di fuori 105

della loro specifica competenza, spesso quindi anche in veste di arbitri, per la risoluzione di qualunque tipo di controversia. In questa loro attivit di risoluzione delle controversie a vari livelli, i giudici ecclesiastici applicano in primo luogo il diritto canonico, ma utilizzano poi anche il romano, dato che i due diritti sono ormai legati nel sistema dellutrumque ius. Una seconda strada attraverso cui, sempre negli ambienti ecclesiastici, si ha una certa penetrazione del diritto romano la prassi notarile: nella redazione dei documenti che, data lassenza di un ceto giuridico preparato, anchessa essenzialmente affidata alle curie ecclesiastiche si seguono schemi e formule romanistiche e quindi si vanno affermando anche le nozioni romane di contratto, obbligazione, testamento etc. Sempre in questa fase di prerecezione, ma in un momento successivo, pi tardo anche rispetto agli altri Stati europei, a partire dalla fine del 200 cominciano anche ad arrivare nelle Universit italiane gli studenti tedeschi che, allinizio, oltretutto studiano prevalentemente il diritto canonico e sono essi stessi ecclesiastici. Sar soltanto un secolo dopo, alla fine del XIV secolo che i laureati nelle universit italiane vengono inseriti nella amministrazione specialmente delle citt tedesche. Proprio questo ritardo tuttavia, che nasce dal fatto che la Germania non ha una classe autoctona di giuristi n un proprio diritto uniforme spiega anche un altro, opposto, paradosso rispetto a quello dellirrilevanza della presenza imperiale; spiega cio perch, sia pure con estremo ritardo, il diritto comune viene poi recepito in maniera completa; assai pi di quanto avvenuto nelle altre nazioni del continente. Dal 300 in poi, come si diceva, gli studenti tedeschi giungono in Italia in gran numero e si cominciano a fondere le prime universit in Germania (anche se va tennuto presente che fino al 400 in esse continua a prevalere lo studio del diritto canonico e fino a tutto il 500 si continua a reputare superiore il titolo italiano). Una peculiarit tedesca riguarda poi lo sbocco degli studi giuridici. I giuristi dotti formati romanisticamente (anzi il termine Jurist indica allepoca propriamente solo questi) assumono un ruolo chiave nella societ tedesca. Dal punto di vista del ceto sociale essi provengono per lo pi della borghesia commerciale cittadina, economicamente forte e quindi anche in grado di sostenere gli ingenti costi degli studi allestero per i propri figli. Questi costi sono poi ampiamente compensati perch il titolo accademico equipara il doctor a un nobile; egli diventa cio cavaliere e si vede aprire tutte le possibili carriere. In particolare quindi in Germania i giuristi non si limitano a svolgere le professioni della pratica forense, ma vanno a occupare cariche pubbliche e funzioni amministrative nella burocrazia imperiale o locale, ai pi alti livelli, godendo di un prestigio straordinario. Quindi, almeno inizialmente, i doctores non vengono chiamati dai vari centri di potere propriamente in quanto conoscitori del diritto comune, ma come funzionari e consiglieri in campi 106

come quello politico, diplomatico e in genere amministrativo. Essi per, naturalmente, operano in questi campi usando la logica giuridica che hanno appreso nei loro studi e diffondono questa cultura. In un secondo momento essi vanno poi, come logico, ad inserirsi anche nei tribunali, dove quindi introducono il processo romano-canonico con i suoi schemi razionali ed efficaci. Si attua cos quel fenomeno che stato qualificato come processo di RECEZIONE PRATICA che culmina, alla fine del XV secolo, con un intervento ufficiale da parte del sovrano. Il periodo lungo della cosiddetta prerecezione e poi appunto la pi concreta recezione pratica aveva ormai portato ad una larga diffusione e a una piena affermazione dello ius commune come un diritto uniforme rispetto ai diversi diritti locali tedeschi. Decisiva dunque, al culmine di questo lungo percorso, nel 1495 unordinanza con cui, nel corso della Dieta di Worms, limperatore Massimiliano I riordina il vecchio tribunale dellimpero, da tempo non pi funzionante, istituendo un Supremo Tribunale Camerale la cui sede viene fissata nella citt di Francoforte sul Meno, proprio per distinguerlo dal tribunale regio, legato alla corte asburgica e con sede a Vienna. Il tribunale camerale assume infatti la funzione e il ruolo di tribunale supremo dellimpero, corte centrale permanente e quindi in qualche modo svincolata dalle influenze personali del sovrano. Per questo la competenza che gli viene attribuita vastissima, estesa praticamente a tutte le questioni privatistiche in grado dappello. Ebbene, nellistituire questo tribunale, limperatore stabilisce espressamente che almeno otto dei suoi sedici componenti debbano essere specialisti romanisti, e gli altri otto nobili. In seguito si richiede addirittura che tutti e 16 i giudici conoscano il diritto romano e che, se non coperti, anche i posti dei nobili siano dati a giuristi. Questa competenza appare necessaria perch si stabilisce altrettanto esplicitamente nellordinanza che quel tribunale, essendo unico e centrale per tutto il regno, deve giudicare secondo il diritto comune e pu applicare i diritti locali solo se richiesti concordemente dalle parti che, peraltro, devono anche provarne lesistenza (cosa non facile, perch molte di queste consuetudini, ancora in pieno 500, non hanno forma scritta). In questo modo dunque, sia pure solo a fine 400, il diritto comune viene recepito in blocco, cos come interpretato ed elaborato da Glossatori e commentatori e accompagnato da tutto questo patrimonio dottrinale, diventando ufficialmente e per secoli il diritto vigente in Germania. A questa recezione pratica si accompagna poi ma solo a posteriori anche una RECEZIONE TEORICA. Si recupera cio linsieme delle dottrine risalenti allidea della translatio imperii, che facevano coincidere il diritto romano con il diritto dellimperatore, per giustificare in modo logico e razionale lavvenuta recezione. Lidea di Roma e il mito della romanit dellimpero germanico non hanno perci leffetto di far entrare nei territori tedeschi il diritto comune; una volta per che questa recezione si era attuata, 107

quelle dottrine servono a legittimare quanto era accaduto e a rendere pacifica e comunemente accolta lidea che il diritto comune tedesco non possa essere altro che quello dellimperatore romano-germanico. I Paesi Bassi (Belgio e Olanda) Fino alla fine del 500 queste due regioni hanno una storia unitaria dal punto di vista politico e quindi anche giuridico; sotto il nome di Paesi Bassi restano uniti fino al 1579 allorch le sette province del Nord si proclamarono indipendenti nei confronti degli Asburgo spagnoli che in quel momento detengono il dominio e cominciano una guerra che porter poi allautonomia dellOlanda. Anche in queste regioni, fino al XII secolo vive una molteplicit di arcaiche consuetudini germaniche, trasmesse allo stadio orale; la giustizia affidata a corti feudali con, anche qui, la presenza di semplici scabini ad affiancare il signore. Nel 1100 cominciano i primi segnali di novit con la nascita, nelle citt, di tribunali vescovili e le prime partenze di studenti per lItalia; nel 200 diventeranno numerosi, specialmente quelli provenienti dalle Fiandre. Sempre nelle citt si organizzano le prime corporazioni di notai che mostrano, nella stesura degli atti, conoscenze di diritto romano. Questi elementi si intensificano ancora nel corso del 300, quando la presenza dei doctores attestata a tutti i livelli amministrativi, politici e giudiziari. Importante evento il passaggio delle principali province sotto i Duchi di Borgogna nel 1363: la loro politica si basa infatti su un programma di unificazione e integrazione politica dei vari territori e, per questo, essi si mostrano aperti nei confronti del diritto romano e dei giuristi, dotati degli strumenti tecnici e culturali adatti per questa organizzazione. Nel 400 si realizza un sistema giudiziario centralizzato e viene creato il Gran Consiglio di Malines (1474) come tribunale supremo. Nascono le prime universit tra cui spicca Lovanio (1425) le cui facolt giuridiche diventano un grande centro di diffusione del diritto comune. Nel XVI secolo, come era accaduto anche in Francia, i sovrani ordinano la messa per iscritto e la raccolta delle consuetudini, spesso di impronta germanica, ancora da considerarsi vigenti, che saranno vagliate ed approvate dalla corona stessa. Questa operazione di raccolta e approvazionne delle consuetudini si interromper in Olanda al momento della separazione politica dal Belgio. In questultimo dunque sar in seguito vigente in primo luogo questo ormai consolidato diritto consuetudinario, mentre in Olanda lo studio e lutilizzo del diritto comune proseguir secondo uno stile e un metodo molto originale, che si arricchisce delle innovazioni date dallUmanesimo giuridico ( la cosidetta Giurisprudenza elegante, di cui si dir in seguito).

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Venezia e il diritto comune Lordinamento giuridico di Venezia peculiare sia dal punto di vista delle strutture di governo, sia da quello dei contenuti e della tipologia delle norme giuridiche. impossibile svolgere un discorso compiuto sullevoluzione delle istituzioni politiche veneziane e sulle numerose e variegate magistrature che ne caratterizzano le diverse fasi. Solo qualche cenno pu essere utile per affrontare poi il tema del diritto vigente a Venezia. Alla figura del Doge che gi dallet altomedievale reggeva il governo cittadino, insieme allassemblea del popolo, si affianca, intorno alla prima met del XII secolo, quella di un gruppo di sapientes eletti dalla cittadinanza, preposti alla trattazione degli affari di Stato e che, riuniti in un CONSIGLIO, prendono decisioni alle quali il popolo deve attenersi. Il vincolo di obbedienza del popolo nasce da un solenne giuramento che in qualche modo si sovrappone a quello prestato al Doge al momento della sua elezione. Da queste basi nasce dunque il COMUNE di Venezia che per, dietro a un nome diffuso in molte citt, nasconde una realt storica e politica diversa. Mentre nelle altre citt la gestione del bene comune si pone nelle mani di un gruppo che si coalizza tramite un giuramento in associazione con la base popolare dando vita a un nuovo organismo politico, a Venezia il gruppo non si sostituisce agli organi preesistenti, ma li affianca, li integra, li irrobustisce proprio perch dietro di s ha la solidariet di tutta la popolazione. Il comune veneziano certamente una realt nuova che tuttavia non si pone fuori n contro il Ducato. Esso se mai si sovrappone gradualmente al Doge nella politica estera e coloniale, nella amministrazione interna, nella scelta dei magistrati etc., limitando e disciplinando i poteri del Doge stesso, lantico Dux, che diventa cos un magistrato del nuovo ordinamento giuridico veneziano. Questo riesce cos ad affermare la sovranit impersonale dello Stato (il fatto che quella del doge sia una carica vitalizia serve ormai solo a dare maggiore stabilit rispetto agli altri comuni italiani). La successiva evoluzione del comune vede un lento ma continuo mutamento delle procedure elettorali in corrispondenza con la diminuzione della originaria sovranit popolare. Verso la fine del 1100 (cio nel 1178) si introduce per lelezione del Doge un sistema di doppio grado, che diventa sempre pi complicato, per evitare indebite interferenze di ipotetiche clientele. Nascono svariate nuove magistrature con le quali si attua il riassetto delle funzioni dello Stato che si identifica sempre pi completamente nel Comune. Si va cos formando unamministrazione composta di magistrati elettivi e temporanei e soprattutto obbligati ad assumere lufficio al quale sono designati. importantissimo questo aspetto: a Venezia lesercizio delle magistrature, compresa quella ducale, non mai considerato come un beneficio o un privilegio ma come un dovere civico cui nessuno se lo pu compiere pu ne deve sottrarsi. 109

La collegialit un modo per prevenire larbitrio personale. Con questo assetto, Venezia si pone subito in posizione di assoluta autonomia rispetto allimpero dOccidente; per un certo tempo gli imperatori (fino a Federico II) si illudono di esercitare una sorta di alto dominio su Venezia, manifestato attraverso la riconferma degli antichi PACTA VENETA, privilegi in materia commerciale, risalenti allimperatore Lotario. Quando per questi privilegi perdono il valore di pattuizioni bilaterali, diventando concessioni unilaterali degli imperatori, i veneziani non si sentono pi legati, nemmeno formalmente, ad alcun impegno. Gi dalla met dellXI secolo in sostanza Venezia sibi princeps, cio, si sarebbe detto poi con la famosa formula, non riconosce alcun superiore. Pi lento, almeno formalmente, il distacco dallImpero dOriente. Ancora dopo il 1000 i Dogi usano i titoli della gerarchia bizantina come fossero funzionari imperiali. Poi, con laffermarsi del principio della impersonalit dello Stato e lestendersi del suo dominium, i legami di Venezia con limpero diventano pi che altro pattizi finch scompare del tutto ogni sudditanza anche formale. Alla fine del XIII secolo si attua poi la famosa serrata del Maggior Consiglio; si sanziona cio con una riforma elettorale una evoluzione che era gi in atto da molto tempo e che portava a un progressivo esautoramento del popolo fino ad arrivare ad una sorta di assestamento interno della classe di governo che sancisce lereditariet del Consiglio. Il 300 ed il 400 segnano lepoca della conquista graduale della Terraferma con la quale si consolida il controllo delle vie di accesso ai vari mercati europei e si garantisce quindi il commercio, fonte primaria della vita veneziana (Treviso, Conegliano e Castelfranco sono conquistate gi nel 1339; Vicenza nel 140*, mentre la dedizione di Padova del 140*). A met del XV secolo Venezia ormai giunta allapice della sua potenza. Anche dal punto di vista giuridico lesperienza di Venezia particolare. La totale mancanza di documenti per let altomedievale e fino al IX secolo non consente per questi primi secoli di compiere delle valutazioni sicure; alcuni dati tuttavia si possono indicare anche per le origini: i primi gruppi di persone che si erano rifugiate tra le lagune a seguito delle scorrerie dei Goti e degli Unni e, in una seconda ondata, per larrivo dei Longobardi certamente non aveva leggi scritte. Se anche queste popolazioni si sentivano senza dubbio suddite ancora dellimpero romano, altrettanto certo che la loro unica forma di regolamentazione giuridica fosse dapprincipio la consuetudine. Dopo linvasione longobarda, la popolazione (aumentata di numero ma anche di ceto pi colto ed elevato) introduce in queste consuetudini in modo pi marcato la tradizione romanistica. Il punto fondamentale da tenere comunque presente che, se il diritto romano perdura a Venezia, ci avviene sotto forma semplicemente di consuetudine, quindi con unautonoma

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evoluzione e anche con la contaminazione di consuetudini di altra matrice, pi vicine alle esigenze locali. C allora qualcosa di vero anche nel mito su cui insistevano gli storici veneziani negli anni passati, secondo cui le popolazioni rifugiatesi nelle isole della laguna si fossero ridotte alla semplicit di un popolo nascente, regolandosi solo con il diritto naturale e lequit e creando qundi un diritto totalmente nuovo dalle origini. Con il secolo IX comincia per Venezia un periodo nuovo anche in campo normativo: ordinatasi in ducato, presa coscienza di s, della sua forza, della sua indipendenza dal sacro romano impero, allentati i vincoli di sudditanza con limpero dOriente, essa inizia ad arrogarsi lautorit di fare leggi la cui efficacia si estendesse entro i confini dellintero apparato statuale, precedendo in ci ogni altra citt e regione dItalia. Molte di queste leggi sono andate perdute; per lo pi erano disposizioni particolari e che, anche quanto alla forma di emanazione, sono in un certo senso pi simili ai pacta germanici perch presuppongono una promessa, avallata da un giuramento da parte di chi deve osservarla. Era cio in genere un impegno che il Doge e i maggiorenti prendevano con il popolo riunito in assemblea. La pi antica che ci nota dellanno 960 e rinnova una norma gi precedente che vieta il commercio di schiavi (!) dietro pene molto severe sul piano civile e la scomunica sul piano canonico. Sono, queste prime, quasi tutte norme di diritto pubblico. Tutto si svolgeva nel placito cio in accrdo tra Doge e popolo riunito in assemblea, senza lintervento di altri organi. Anche per la mentalit pragmatica che li caratterizza, i veneziani lasciano invece la regolamentazione degli affari privati all usus patriae, alla consuetudine non scritta che a sua volta si stava per evolvendo. Un maggior numero di documenti ci pervenuto dallXI secolo in poi: essi mostrano in modo evidente come rispetto alle et precedenti i negozi giuridici si siano evoluti e moltiplicati: i proprietari terrieri e i mercanti, con il loro senso pratico e degli affari, sembrano passar sopra, nei loro contratti, anche a principi altrove considerati ferrei creando nuovi modi di gestione dei beni (fraterne, consuetudini tacite familiari, prelazioni a favore dei vicini etc.). Nascono nuove forme di concessione per lo sfruttamento delle aree prosciugate e soprattutto delle saline; nacquero, soprattutto, nuovi contratti marittimi che, attraverso la prassi, portano a foggiare un nuovo diritto mercantile. In coincidenza con lapparire e laffermarsi del Comune, inteso soprattutto come nuova concezione dello Stato, anche a Venezia si avvia una originale esperienza statutaria e legislativa. La tradizione consuetudinaria non fu comunque n ripudiata n interrotta ma, anzi, rimase solida ed efficace; accompagnata per dal tentativo di costruire un edificio legislativo pi solido, formato da fonti pi certe e di pi immediata conoscibilit.

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Le prime di queste fonti si legano alla prassi di fissare attraverso la forma di promesse gli obblighi costituzionali del Doge, inteso ormai come supremo magistrato del nuovo ordinamento giuridico. Gi in precedenza vi era questa prassi di instaurare il legame tra popolo e doge attraverso dei giuramenti di fedelt, ma si trattava di formule generiche, non articolate in precise disposizioni normative. E comunque in questi primi giuramenti che si afferma lidea che il doge, allatto della sua elezione, prenda degli impegni con i suoi sudditi. Con la nascita del comune, che spezza la diarchia doge-popolo, si ha la lenta ma progressiva limitazione dei poteri del doge. In questo quadro di progressivo ridimensionamento della sua autorit, attuato con la presenza come detto dei Sapientes, con la riforma delle procedure elettorali e la creazione del Minor Consiglio, i cui sei membri avevano funzione di vigilanza e di controllo su tutte le sue attivit, in questo quadro dunque si deve collocare la PROMISSIONE DUCALE, prestata per la prima volta da Enrico Dandolo nel 1192. Con questo atto si compie una significativa evoluzione rispetto ai precedenti, generici, giuramenti. Con la promissione giurata nel 1192 il doge Enrico Dandolo si impegna a difendere lo Stato e a non mutarne le strutture, a salvaguardare la giustizia, a dare esecuzione alle sentenze pronunciate dai giudici, ad operare per lonore e il vantaggio dei Veneziani e a conformarsi in ogni circostanza alle disposizioni approvate insieme al Consiglio Maggiore e concordemente anche con il gruppo di consiglieri costituenti il Consiglio Minore. Il doge si impegna infine a evitare ogni ingerenza nelle elezioni ecclesiastiche di vescovi e abati e a non aumentare le contribuzioni fiscali gi consuetudinariamente fissate. Da questa prima, abbastanza stringata, si sviluppano le promissioni anche dei successori, che mano a mano si arricchiscono di precisazioni e specificazioni limitative dei poteri ducali. Esse vengono inoltre a cambiare gradualmente forma. La prima del 1192 infatti, almeno formalmente, si presentava come una dichiarazione unilaterale di volont, unautolimitazione. Da un certo punto in avanti invece palese che essa viene imposta al doge dal Comune che ne predispone anche il contenuto. Ci appare del tutto evidente quando, circa a met del 200, viene istituita unapposita commissione di CORRETTORI della promissione ducale che la rivedevano e preparavano nel momento in cui la carica restava vacante cosicch il nuovo eletto la trovava gi pronta. Anche linterpretazione del suo testo era sottratta al doge che, nei casi dubbi doveva affidarsi alla decisione maggioritaria dei membri dei Consigli Maggiore e Minore. Si vedono quindi nella promissione ducale delle similitudini con i BREVIA giurati nei comuni dai consoli o dal podest in quanto c un giuramento riguardante il governo dello Stato e questi atti sono il nucleo originario della legislazione statutaria. Vi per una differenza essenziale 112

sia dal punto di vista delle strutture politiche che sottostanno ai due atti sia in concreto: a differenza dei brevia, infatti, la promissione ducale non mai assorbita negli statuti, ma continua ad avere la sua AUTONOMIA come corpo di norme costituzionali. Quindi s una fonte prevalente dello Stato assieme agli Statuti, ma da questi sempre ben distinta per natura e per contenuto. A una compiuta e organica redazione statutaria si giunse a Venezia nel corso del 200. La svolta si ebbe in particolare nel 1242 quando il doge Jacopo Tiepolo incaric quattro uomini, di sua fiducia, di prendere in mano tutta la legislazione, di vagliarla, integrarla, riordinarla e redigere un completo corpo statutario: furono predisposti cos gli STATUTA COMMUNIS VENECIARUM in 5 libri oltre ad unappendice con gli statuti che riguardavano la procedura usata nelle curie. Non fu una sistemazione definitiva; in particolare Andrea Dandolo vi far aggiungere un sesto libro e altre norme verranno inserite successivamente, in modo via via sempre pi disordinato; resta per fondamentale il fatto che questo nucleo duecentesco rimase in vigore nella sostanza fino alla caduta della Repubblica. A Venezia quindi si prefer il sistema delle successive integrazioni e modifiche rispetto a quello del rifacimento integrale. E unaltra caratteristica che la distingue dagli altri comuni italiani: a Venezia non si ebbe quel fenomeno delle continue e ravvicinate redazioni statutarie che si spiegano spesso con la lotta tra le varie fazioni. Queste oscillazioni non vi furono a Venezia proprio per la stabilit della classe dirigente, ma anche per unaltra importante ragione: gli statuti veneziani non regolano lordinamento costituzionale del comune che, come si visto, affidato soprattutto alle promissioni ducali e ad analoghi capitolari giurati riguardanti le singole magistrature. Inoltre, in senso formale, gli statuti non riguardano neppure il diritto penale, come subito vedremo, ma soprattutto il diritto CIVILE. Per questo quindi hanno maggiore stabilit. Il diritto penale, infatti, aveva s avuto fin dalla fine del XII secolo una stesura compiuta in corpi organici di norme, ma a queste non si era data la forma statutaria. Esse mantennero invece sempre quella pi arcaica della promissivo. Anche questi corpi di leggi venivano infatti giurati dal doge allatto della loro promulgazione. Si parla allora di PROMISSIONES MALEFICIORUM o DE MALEFICIO: la pi antica risale al doge Orio Malipiero (1181), seguita nel 1232 da quella del grande doge gi citato Jacopo Tiepolo. Esse si distinguono per la grande severit dei criteri punitivi, prevalgono le pene corporali (morte, accecamento, mutilazione, fustigazione) ma non si ammette pi la vendetta privata. Si lascia ampio spazio alla discrezionalit del giudice nel fissare la pena: - come subito vedremo una peculiarit del sistema giuridico veneziano. Nelle prime stesure sono disciplinati solo pochi pi gravi reati, ma poi il campo si va estendendo. Anche a Venezia, come e pi che negli altri comuni, nel momento stesso in cui si d vita a una legislazione statutaria, si pone il problema di individuare e fissare autoritativamente una 113

graduazione gerarchica delle fonti, diretta a risolvere il problema delle eventuali lacune dellordinamento veneziano ritenuto ovviamente primario indicando quali altre fonti dovessero subentrare per integrarlo o supplire ai vuoti normativi. Le prime indicazioni emergevano gi dalla promissione di Enrico Dandolo del 1192: il doge si impegna infatti, in caso di discordia tra i giudici, a decidere la causa applicando le consuetudini o, in loro mancanza, ricorrendo alla conscientia, cio al buon ARBITRIO. Dopo queste prime semplici indicazioni ancora pi chiari saranno gli statuti. Nel prologo inserito gi da Jacopo Tiepolo nella sua redazione si ammoniscono i giudici perch applichino gli statuti con exacta diligentia e si indica loro un preciso ordine, una precisa gerarchia delle fonti cui attenersi nel caso in cui si trovassero di fronte a situazioni non previste. Al primo posto c quindi lo statuto stesso; in mancanza in esso di una norma adatta al caso bisognava ricorrere allANALOGIA, in subordine a una consuetudine approvata e, infine, si dice ai giudici che decidono come a loro apparir giusto ed equo, cio con il loro ARBITRIO. Questa gerarchia, completata a met del 200 con laggiunta, al primo posto accanto agli statuti, delle promissioni, durer poi invariata fino alla fine della Repubblica, fino al 1797! E importante ricordare che essa in quel campo si ammetteva lanalogia. Uno spazio enorme era poi riservato, come si vede, anche allarbitrio giudiziale che spesso finiva con il risultare lunica ed esclusiva fonte del diritto. Questo potere dato ai giudici si raccordava bene con la volont politica dellaristocrazia in rapida ascesa, dal momento che anche i giudici, come tutti i titolari di cariche pubbliche, provenivano dalle sue file. A completare il discorso va poi ricordato che, nellambito della gerarchia delle fonti lordinamento veneziano prevedeva anche il ricorso allinterpretazione autentica, affidata in genere al doge e ai due consigli. La descrizione della gerarchia delle fonti cos elaborata ha gi mostrato lassoluta esclusione del valore normativo del diritto comune. Il mancato ricorso a quello che per lunghi secoli venne considerato in tutto il continente il diritto suppletivo per antonomasia proprio uno dei dati pi caratteristici e certo il pi appariscente dellordinamento veneziano: esso si riteneva infatti autosufficiente proprio perch, attraverso il ricorso allanalogia e allarbitrio giudiziale, riteneva fosse sempre possibile reperire la norma al suo interno; esso si reputava quindi completo. Si tratta comunque in primo luogo, come ovvio, di una scelta politica che nasce dalla volont di affrancarsi dallimpero e dal suo diritto (cos come era una scelta politica appunto il grande peso dato allarbitrium). Nel momento in cui non solo si affermava in citt, ma stava estendendo il suo potere sia sulla vicina terraferma che su territori lontani verso Oriente, il Comune vuole dare pieno significato alla sua sovranit affermando la pienezza della sua indipendenza eliminando ogni dubbio sulla sua 114

soggezione ad altri principi; anche perch, a differenza di altri regni come Inghilterra, Francia o pastiglia, la situazione territoriale di Venezia era molto delicata e gli imperatori non mancavano di avanzare pretese su di essa. Il netto rifiuto da parte di Venezia dello ius commune come fonte suscit infatti subito lattenzione della dottrina che cercava faticosamente di inquadrare un fenomeno cos atipico nei suoi schemi ideali. Fu unoperazione infatti piuttosto difficile che port, per esempio, Bartolo addirittura ad escludere ogni legittimazione giuridica allordinamento veneziano. Baldo per primo sostenne che Venezia andava considerata libera e indipendente perch edificata in mari e quindi soggetta allo ius gentium. Ci si avviava a identificare lautonomia di Venezia con la vera e propria sovranit. Unaltra particolarit che fin dallinizio si notata nel diritto veneto il principio subito usato della territorialit. Questa premessa indispensabile per laffermazione di un altro principio, quello dellunit del diritto in un territorio sottoposto allo stesso principe. E in nome di questidea che i governanti veneziani cercarono da subito di estendere il loro diritto e la loro concezione del diritto ai centri minori del Dogato, pur concedendo a ciascuno di mantenere i propri statuti e le proprie consuetudini. Il problema si pone soprattutto con lestendersi dei territori conquistati tanto pi che le citt della terraferma seguivano un ben diverso rapporto con il diritto romano. Basti pensare a Padova, dove vi era uno Studio universitario tra i pi antichi e prestigiosi dEuropa (N:B: a met 400 la Repubblica stessa costretta a dare un crisma di legalit alla sua conquista chiedendo e ottenendo dallImpero linvestitura feudale su quei territori!). Quale dunque il comportamento dei veneziani verso le norme locali delle citt conquistate ? Proprio allindomani della conquista di Treviso, ad esempio, nel 300, Venezia aveva deciso di rafforzare subito il suo dominio emanando delle provvisioni ducali che riformassero gli statuti municipali di Treviso e di Conegliano, affermandovi cos il proprio diritto. Di primaria importanza erano soprattutto alcune provvisioni in materia successoria che rappresentavano un cardine del diritto di famiglia ed erano fonte di molte liti; contemporaneamente la Repubblica tendeva ad attribuire ai grandi centri una funzione di controllo e di guida nei confronti dei territori circostanti e dei centri minori. Per esempio si tent di estendere appunto gli statuti di Treviso anche a Conegliano (decisione del doge Antonio Venier del 7 maggio 1392), ma la dura reazione dei coneglianesi fece tornare sulle proprie decisioni (provvedimento di rettifica alla fine dello stesso mese). Nella difesa delle autonomie locali ebbero un ruolo chiave i giuristi appunto delle diverse citt cui in genere si affidava il compito di riformare gli statuti.

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Cenni sulla Common Law. Le origini

Il diritto inglese un diritto sostanzialmente autonomo rispetto al resto della tradizione europea ed ebbe rapporti molto limitati con il diritto comune. Le due diverse tradizioni anzi sono piuttosto diverse sotto molteplici aspetti. Le origini del diritto inglese risalgono alle prime organizzazioni amministrative e giudiziarie date al regno dai Normanni dopo la conquista, culminata nella celeberrima battaglia di Hastings nel 1066, vinta da Guglielmo il Conquistatore. In precedenza, dopo che varie popolazioni germaniche avevano invaso lisola a partire dalla seconda met del V secolo, si era cancellata quasi ogni traccia della cultura latina portata dai romani con la colonizzazione e si erano instaurati vari regni germanici. I primi sovrani che tentarono di dare un assetto pi organico furono dunque i conquistatori normanni: il territorio si era gi diviso in contee e centene nelle quali funzionavano dei tribunali di tradizione popolare dove la giustizia veniva amministrata in base alle consuetudini locali e che andava a porsi in concorrenza con quella signorile dei vari feudatari e signori locali. Guglielmo apport poi importanti novit: pur mantenendo formalmente le strutture preesistenti egli gradualmente sostitu la vecchia aristocrazia terriera con nuovi vassalli normanni e con personale di sua fiducia. Con grandi doti organizzative riusc a tenere sotto controllo tutto il territorio con provvedimenti di grande lungimiranza, come listituzione del primo capillare censimento delle propriet terriere avvenuto nel 1086 che realizz un vero e proprio catasto, funzionale alla riscossione dei tributi. Fondamentale fu la riorganizzazione dellamministrazione giudiziaria su basi accentrate; con questo atto che in effetti nasce la common law. Si tratta di un processo che si attu per tappe successive nel corso di circa duecento anni: a) venne creato a Westminster un gruppo di corti centrali regie, in grado di tenere sotto controllo tutta lattivit giudiziaria del regno. b) Si istituirono organi capaci di controllare anche lattivit giudiziaria svolta a livello locale nelle contee e centene rendendo anche questa giurisdizione una giurisdizione regia. c) Si adott un meccanismo per ottenere lintervento regio anche nello svolgimento dellattivit giurisdizionale feudale. a) la pi antica istituzione del regno era la curia regis. Essa rappresenta il centro di tutte le funzioni e gli uffici di governo e delle varie attivit connesse con lamministrazione del regno. La curia, o Kings Council, proprio perch riuniva tutti i feudatari e i pi alti funzionari, chiamati ad assistere il monarca nelle sue decisioni, svolgeva anche attivit giudiziaria vera e propria. Idealmente era il re stesso a detenere la giustizia e a esserne il garante; in questa concezione entrava 116

anche lidea germanica che qualunque atto lesivo della pace pubblica turbava la PACE DEL RE e quindi lo coinvolgeva direttamente. Come vertice del sistema feudale egli era poi lunico in grado di pronunciarsi sulle liti insorte tra i suoi vassalli etc. Originariamente quindi la curia si riuniva in assemblea plenaria appunto presieduta dal re per qualunque deliberazione o giudizio su una vertenza di particolare importanza, mentre lordinaria amministrazione era affidata a gruppi minori di funzionari che gradualmente si vanno specializzando. Emerge quindi un gruppo ristretto che lavora in modo permanente al disbrigo dei vari affari (il cosiddetto Permanent Council) da cui poi si creano tre grandi corti giudiziarie: I. la prima ad essere istituita, nella prima met del XII secolo, l Exchequer o Scacchiere. Si trattava di un organo preposto alla revisione dei conti e al controllo della contabilit statale. Originariamente aveva quindi una competenza limitata alle controversie fiscali, ma questa competenza fu poi estesa a ricomprendere molte controversie tra privati. Tale risultato fu ottenuto ricorrendo ad una finzione giuridica: un soggetto debitore del fisco e convocato davanti alla corte dichiarava di non aver potuto pagare perch a sua volta creditore di una terza persona. A quel punto la corte diveniva competente anche a risolvere la lite tra i due privati cittadini. II. Nel 1178 re Enrico II istitu un secondo organo, la Court of Common Pleas (corte delle udienze comuni). Inizialmente si trattava di una commissione di cinque giudici (due ecclesiastici e tre laici) destinata a seguire il re nei suoi viaggi nei quali il sovrano amministrava la giustizia; in seguito anchessa venne insediata a Westminster in base alla Magna Charta del 1215. Essa aveva una competenza generale nelle controversie tra privati una giurisdizione ordinaria a largo raggio. III. Il terzo organo creato fu la Court of Kings Bench. Questa corte era la pi strettamente legata alla persona stessa del sovrano poich si presumeva che le deliberazioni avvenissero sempre in sua presenza (ci accadde realmente, anche se certo non per tutte le cause!). Al Kings Bench spettavano infatti tutte le cause pi importanti, civili e penali, non devolute alle altre due corti o i casi pi complessi che venivano sottratti agli altri tribunali. In particolare spettava a questa corte la decisione di tutti quei danni e atti illeciti che presupponevano una violenza perch appunto si teneva che essi turbassero la pace del re. Attraverso queste tre corti si attu quindi un sistema giudiziario ben funzionante e centralizzato, in grado anche di svolgere un indiretto ma importante controllo sulloperato dei giudici locali. Per avviare un processo davanti a queste corti occorreva infatti uno specifico ordine regio, chiamato WRIT (dal latino breve), redatto dalla cancelleria centrale del regno secondo formule fisse che corrispondevano a specifici tipi di azioni. Il presupposto per lemanazione di un writ era che il processo, avviato presso una corte signorile o locale, non potesse essere utilmente proseguito. Il writ infatti era formalmente indirizzato proprio a chi presiedeva la corte di contea o baronale e ingiungeva a questo tribunale di rendere giustizia al richiedente, riguardo a una lite in 117

corso in quella corte. Il privato cittadino, quindi, se riteneva di aver subito uningiustizia dalla corte locale o se il processo l iniziato non riusciva a giungere a compimento, pagando una cospicua tassa poteva ottenere dalla cancelleria lemissione del writ. Il passaggio al tribunale locale era sempre necessario per il principio feudale secondo cui ciascuno doveva essere giudicato da persone della sua terra e di pari condizione sociale. Il presupposto del writ era quindi che la lite portata di fronte alle autorit locali non avesse dato soddisfazione. Quindi il writ, su questo presupposto, ordinava di rendere giustizia con lalternativa di una convocazione dei litiganti di fronte a una delle corti di Westminster. Con questo meccanismo si trasferiva la causa alla giurisdizione regia. Come si detto, il writ aveva una formulazione fissa, secondo uno schema prestabilito che corrispondeva a un dato tipo di azione. Era quindi fondamentale, per non rischiare di perdere la causa, scegliere quello giusto. Inizialmente i primi writs erano concepiti come una concessione speciale, come una forma eccezionale di intervento regio, rilasciati caso per caso e con un costo altissimo; riguardavano soprattutto controversie relative alla totalit di possessi fondiari. A partire da Enrico II lemanazione divenne una prassi pi costante e ordinaria nel quadro della politica antibaronale perseguita da questo sovrano. Fu cos costruito il primo e pi antico tipo di writ, il Writ of right (breve de recto) con il quale si puntava a risolvere un tipico problema feudale: un soggetto A pretendeva il possesso di un fondo concessogli dal barone B e che per era occupato da un terzo soggetto C. Il writ ingiungeva quindi al signore (B) di attivarsi presso la corte locale per accogliere il reclamo di A, altrimenti la controversia sarebbe stata risolta dalla corte regia. Da questo primo tipo si svilupparono poi varie altre tipologie di writ; le prime si riferiscono quasi tutte a controversie possessorie; per esempio il writ Precipe quod reddat originariamente riferito a controversie tra vassallo maggiori, ma poi esteso: ordinava allo sceriffo (giudice di contea, da shire-reeve, come vedremo, da un certo punto in avanti, nominato dal re stesso) di ingiungere al convenuto la restituzione di un fondo conteso, in difetto al convenuto stesso era ordinato di comparire davanti alla Court of Common Pleas a Westminster. Un altro tra i pi antichi writ poi il Writ of debt che ingiungeva limmediato pagamento di un debito costituito da una somma di denaro definita. Esso divenne la vera e propria forma di citazione giudiziaria del convenuto. Infine molto importante era il Writ of Covenant, che mirava a ottenere ladempimento di un obbligo assunto con un accordo non formale riguardante una somma incerta di denaro. Con il passare del tempo i writs si tipizzarono e generalizzarono portando la giurisdizione regia a estendersi largamente. b) Unaltra strada seguita dai re normanni per imporre il loro controllo giurisdizionale su tutto il territorio fu quella di istituire appunto varie figure di funzionari regi operanti a livello locale. Il primo fu lufficiale di contea (Kings reeve) nominato appunto dal re con compiti amministrativi, 118

finanziari, militari, giudiziari, tra cui quello appunto di presiedere la shire court, la corte di contea. Alle dipendenze di questo ufficiale, che prende appunto il nome di shire-reeve (sceriffo appunto), erano posti altri funzionari come lo hundredman di ciascuna centina e altri ufficiali subordinati detti coroners. In realt la sapienza dei re normanni fu quella di non abolire le figure preesistenti - queste infatti erano gi attive da prima ma di inserirle nel loro sistema sottraendo questi funzionari alla rete dei rapporti feudali e rendendoli direttamente dipendenti dalla corona. c)Vi fu poi anche unistituzione completamente nuova, capace di creare un fortissimo legame tra centro e periferia: i giudici itineranti, cio magistrati provenienti dalla Curia regia e mandati in giro per il territorio del regno con una corte di giustizia viaggiante che in quanto corte regia, aveva una vasta competenza e unautorit preminente rispetto alle varie corti locali, feudali e di contea. Questo meccanismo entr in uso gi a met del 1100 e ottenne il risultato di porre in posizione subordinata tutte le corti locali. Nel 1176, nellambito di una Assise tenutasi a Northampton, si fiss a 18 il numero dei giudici itineranti, si divise il regno in sei circuiti, ciascuno dei quali vedeva quindi operare una corte di tre giudici. Questo processo di accentramento dei giudici nelle mani dei magistrati regi si pot ottenere anche perch ebbe il sostegno generalizzato della popolazione che aveva una grande fiducia nella corona, anche perch in effetti la procedura davanti ai giudici regi era assai pi rapida e rigorosa e dava molto migliore affidamento e garanzia. In particolare si era molto evoluto rispetto ai tribunali signorili il sistema delle prove. La sentenza si poteva fondare sulla base della testimonianza giurata di un gruppo di persone del vicinato appositamente convocate, mentre prima di questa riforma, voluta da re Enrico II nel 1179, lunica via per chi si vedeva contestare il suo libero possesso di una terra restava il duello. Enrico II dunque stabil che il convenuto poteva rifiutare la prova ordalica e chiedere che sulla lite effettuasse una recognitio e si pronunciasse un consesso di 12 probi abitanti del luogo, chiamato Magna Assisa del re. Questi 12 recognitores avrebbero dichiarato sotto giuramento quale dei due contendenti avesse realmente pieno titolo al possesso. Questa loro dichiarazione era intesa come prova, cio come testimonianza della corrente opinione locale sulla questione e quindi su di essa si sarebbe basata la sentenza. questo uno dei germi di un istituto che sarebbe diventato fondamentale nel processo di common law, cio la GIURIA. Analoghi meccanismi si previdero infatti anche in materia penale: in questo ambito si crearono gi nel XII secolo due diversi organi: un Gran Giur, composto di 24 persone per contea che aveva il compito di presentare ai giudici centrali periodicamente la lista degli indiziati o sorpresi di grave reato. In sostanza il Gran Giur promuove lazione penale e fa una prima scrematura dei casi. Un Petty Jury, di 12 probi abitanti del luogo emette poi il verdetto nelle cause criminali gi in ruolo. La deposizione emessa, il vere dictum era appunto considerata come prova. Non quindi ancora la giuria vera e propria che si svilupp pi specificamente nel 119

corso del 300 dallo sviluppo di unaltra tipologia di Jury. Si afferm infatti nel XIII secolo la prassi di far intervenire nel processo un gruppo di 12 recognitores, sempre 12 vicini, che per era riunito per accordo delle parti tutte le volte che uno dei litiganti contestava su una questione incidentale. Nel 300 questi giurati divennero non pi semplici dichiaratori di una verit-prova ma veri e propri giudici, chiamati a pronunciarsi al termine dellintero dibattimento sulla questione di fatto formulata dalle parti e dalla quale dipendeva lesito della causa. Su queste basi si delinea il sistema giuridico inglese che si sviluppa poi attraverso le decisioni vincolanti delle tre corti di Westminster e quello che si va organizzando come sistema dei precedenti, attraverso la documentazione dello svolgimento dei processi e delle sentenze, dapprima negli appunti degli studenti (Year books), poi in pi ampi e dettagliati Reports. Dal 1300 in poi, a seguito del divieto di emanazione di writs nuovi, il diritto inglese viene arricchendosi e integrandosi attraverso lattivit svolta dal Cancelliere, un ecclesiastico (almeno fino alla rottura con la Chiesa attuata da Enrico VIII), confessore del re e da lui incaricato di esaminare le moltissime petizioni mandate al sovrano da coloro che non riuscivano ad ottenere giustizia tramite le tre corti di Westminster. Gradualmente venne costituendosi un vero e proprio tribunale, la Court of Chancery (corte di Cancelleria), che opera attraverso il criterio dell Equity (sul modello dellequit canonica e con procedure assai simili al processo romano canonico dellEuropa continentale) intervenendo con rimedi specifici a colmare le lacune della Common law. Si dice infatti, circa loperare della Corte di Cancelleria, che Equity follows the Law( cio non afferma principi di diritto contrari a quelli enunciati dalle Corti di Common Law, ma si limita ad integrarne le lacune) e che Equity acts in personam (cio interviene a rendere giustizia allattore imponendo al convenuto, dietro sanzioni, di ottemperare agli obblighi impostigli dal Cancelliere). Si pu quindi comprendere, anche da questi pochi cenni, per quali ragioni questo sistema rimane sostanzialmente estraneo alla tradizione di diritto comune diffusasi invece sul continente europeo in quasi tutte le regioni. Un elemento che impedisce questo influsso stato infatti individuato semplicemente in quello che gli storici hanno definito fattore tempo. Significa semplicemente che, nel momento in cui le teorie scientifiche elaborate dai glossatori cominciano a diffondersi in Europa, in Inghilterra i monarchi hanno gi avviato da alcune decine di anni la loro opera di ristrutturazione del sistema giudiziario e le corti di Westminster stanno gi operando a pieno ritmo con il loro collaudato sistema dei writs che ha gi creato una sorta di diritto comune allinterno di tutto il territorio inglese. Le corti e il diritto inglese sono istituiti e avviati quando ancora il diritto comune non una reale possibile alternativa sul piano pratico e quindi, anche quando poi esso si diffonde ed ha il suo massimo splendore, la common law resiste e sopravvive autonoma.

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Questo non significa peraltro che in Inghilterra non si sia avuta una qualche conoscenza romanistica. Probabilmente gli stessi Normanni portano con s molte di queste conoscenze. Al seguito di Guglielmo il Conquistatore vi infatti un celebre maestro della scuola longobardistica di Pavia, Lanfranco, un ecclesiastico che diviene poi arcivescovo di Canterbury e cancelliere, competente proprio per lattivit legislativa del re. Nel diritto importato dai Normanni dunque cerano sicuramente influssi romanistici. Un vero studio scientifico del diritto giustinianeo si propone poi ai giovani britannici nel 1139, allorch arriva in Inghilterra un altro italiano, il mantovano Vacario, un glossatore civilista di alto livello, formatosi proprio a Bologna. Egli fonda un centro di studi giuridici a Oxford, scuola che ottiene subito un grande successo. Dieci anni dopo, divenuto popolarissimo, Vacario pubblica un compendio in nove libri del contenuto di Codice e Digesto, accompagnato da glosse: lo chiama Liber pauperum (cio Libro dei poveri), perch con esso vuole rendere accessibile lo studio del diritto anche a chi ha pochi mezzi (essendo pi ridotto infatti costa molto meno del corpus iuris in versione integrale). subito un vero successo, ma questo suscita lostilit del potere regio. Cos nel 1151 re Stefano I fa chiudere la scuola e al celebre glossatore viene vietato di insegnare. I divieti di insegnare il diritto romano sono ripetuti pi volte ma del resto, nel frattempo, il sistema inglese ha raggiunto un suo livello di completezza e il diritto comune non pi un pericolo. Tracce di istituti e concetti romani si ritrovano comunque anche nellopera di giuristi successivi come nel Tractatus scritto nel 1187 dal Glanvill, che la prima trattazione teorica del diritto inglese o, ancor pi, in quello scritto a met duecento da Henry Bracton, col quale arriva proprio al culmine linflusso scientifico romanistico. questo in effetti in Inghilterra il ruolo del diritto romano, quello di offrire schemi logici di inquadramento e di razionalizzazione. In questo infatti la scienza romanistica restava insuperabile.

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Il bartolismo

Se, come si visto, la metodologia scientifica del Commento aveva avuto il suo apice nel XIV secolo e in particolare si era incarnato nella personalit eccezionale di Bartolo da Sassoferrato, le medesime tecniche continuano poi ad essere utilizzate ancora per tutto il Quattro e Cinquecento anche se attraverso generi letterari per lo pi diversi dal vero e proprio commentario. Questo indirizzo di studio fa dichiaratamente riferimento alla personalit di Bartolo; essa domina al punto che si diffonde il motto nullus bonus iurista nisi sit bartolista (nessuno pu essere un buon giurista se non bartolista) e il termine bartolismo si usa proprio per indicare la prosecuzione dei metodi e degli schemi di ragionamento giuridico sulle fonti giustinianee elaborati dai commentatori. In realt, proprio perch il ripetere gli stessi schemi non pu portare a grandi novit e si finisce con labbandonarsi a costruzioni sempre pi complesse e astratte, si sceglie perlopi da parte degli autori successivi, di utilizzare il diverso genere letterario del tractatus. Attraverso queste opere monografiche risulta infatti pi agevole raggiungere una elaborazione organica e sistematica di un certo settore del diritto. Spesso si tratta ancora di settori in qualche modo esterni ai testi giustinianei, come il diritto penale che, come detto, era stato oggetto dei primi studi specialistici nel 200 da parte di Alberto da Gandino. infatti nel 500 che si avranno grandi criminalisti come Tiberio Deciani (udinese, docente a lungo nellUniversit di Padova), Prospero Farinacci o il magistrato cremonese Giulio Claro. Studi importanti riguardano anche il diritto commerciale e quello marittimo o questioni possessorie come quelle studiate dal professore e magistrato pavese Jacopo Menochio, anchegli docente a Padova, che ha grande successo con le sue opere De arbitrariis iudicum o De praesumptionibus, e che scrive poi trattati importanti anche in materia di processo e di prove. Questi personaggi segnalano il tentativo di arrivare a un aggiornamento e rinnovamento della scienza giuridica pur senza uscire dagli schemi del diritto comune. Testimonianza di questo anche il cardinale Giovanni Battista De Luca, autore di un enorme Theatrum veritatis et iustitiae, in 15 volumi, ma anche del compendio in lingua volgare divenuto celeberrimo, Il dottor volgare, scritto nel 1673. Non mancano per gli elementi di crisi del metodo di studio italico. Vi sono ancora giuristi di un certo livello come, nel 400, Paolo di Castro, Angelo Gambiglioni dArezzo, Alessandro Tartagni, Giasone del Maino e, tra i canonisti, Niccol dei Tedeschi o Francesco Zabarella, tutti autori anche di Commentari ai testi, di mole monumentale e che mostrano lamminirevole sforzo di unire in uno schema sistematico un enorme insieme di opinioni e interpretazioni. per proprio nellaumento della quantit, che non riesce a essere sempre qualit, che si coglie il segno della decadenza. Luso della dialettica tende a diventare eccessivo e a ridursi in qualche modo a un 122

gioco sterile. I migliori giuristi che seguivano questa tradizione ne sono consapevoli, ma le critiche maggiori vengono da un nuovo indirizzo che si sviluppa soprattutto nel 500 anche se ha origini precedenti, lUmanesimo giuridico. I Consilia pro veritate Abbiamo visto come lorigine del cosiddetto Consilium sapientis iudiciale si possa mettere in relazione con lattivit giudiziaria che si svolgeva nelle corti cittadine, specie podestarili, ove, inizialmente in modo del tutto spontaneo e poi in modo pi esplicitamente previsto e regolato dagli statuti comunali, i giudici ricorrono ad un sapiente per chiedere il suo parere su come risolvere la controversia. Va tenuto presente sempre, comunque, che anche quando la sentenza riproduceva fedelmente il parere del dotto (anche perch secondo certi statuti il giudice vi era vincolato) i due atti, parere e sentenza, restavano formalmente e concettualmente ben distinti. Questo tipo di consulenza richiesta e indirizzata ai giudici continua a essere prestata anche nei secoli successivi, specie nei tribunali inferiori, ma ad essa si accosta un altro tipo di consulenza, prestata sempre per iscritto e con certe forme e solennit ma non pi ai giudici, alle parti. Le ragioni di ci sono molto complesse e si possono individuare in * una diversa organizzazione giudiziaria, per cui si formano tribunali stabili, collegiali, composti di giuristi esperti (se ne riparler perch ebbero un ruolo centrale) * un aumento della stessa litigiosit, specie agli altri livelli di borghesia e nobilt, per cui si aprono spesso complesse e annose contese per il possesso di ampi patrimoni etc. * una crescente complessit della normativa, dovuta sia al moltiplicarsi e consolidarsi delle legislazioni particolari sia allampliamento avuto dallo stesso diritto comune per il fiorire di letture e interpretazioni. Da una parte quindi il litigante sempre pi bisognoso di orientamento e dallaltra una simile attivit di consulenza diventa sempre pi prestigiosa e quindi degna anche dei professori, oltre che ampiamente remunerativa. Questo tipo di consilium definito consilium pro veritate perch, anche se diretto a un privato e quindi nasce da interessi di parte, il dotto che lo presta rimane in una posizione di almeno formale neutralit, ben distinto dallavvocato e dalle difese, dette allegationes, che appunto lavvocato elabora e propone in giudizio a sostegno del suo cliente. Il consulente, proprio per il suo prestigio, si suppone che abbia prima esaminato il caso e quindi abbia accettato la consulenza solo perch realmente convinto del valore oggettivo della tesi, favorevole al suo committente, sostenuta nel consilium.

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Allatto pratico certo questa assoluta imparzialit non esiste, anche perch va esclusa a priori lipotesi di un parere contrario a chi lo ha richiesto e poi perch accade quasi sempre che in una stessa lite entrambe le parti si muniscono di un parere a loro favorevole. In effetti, infatti, il consilium finisce con laccostarsi e spesso accompagnare proprio le difese, anzi con un peso talvolta maggiore che gli deriva proprio dallautorevolezza del giurista da cui proviene. Esso viene presentato al giudice proprio con lobiettivo spesso raggiunto di influire in tal modo sulla sua decisione. La pratica consiliare si diffonde quindi enormemente gi nel corso del 1300 e dilaga poi nel secolo successivo. Alluso di dare pareri scritti alle parti si accosta poi un altro fatto nuovo: si afferma in modo altrettanto ampio luso di pubblicare, prima manoscritti e poi, dopo la met del 400, a stampa, questi pareri, sia giudiziali che pro veritate, riuniti in apposite raccolte. Questa usanza si spiega proprio con il crescente interesse per questi pareri che sono molto richiesti da pratici e avvocati per la loro complessit e ricchezza tecnica. Dovendo convincere un giudice che ormai egli stesso un esperto di diritto, il dotto nel parere profonde il meglio delle sue conoscenze e capacit argomentative e quindi questi pareri, a differenza di quelli iudicialia che soprattutto se vincolanti per il giudice spesso erano scarnamente motivati, sono ricchi di motivazioni ed argomentazioni e sono quindi utilissimi per la soluzione di molti altri casi analoghi che possono presentarsi. Con la circolazione di queste raccolte si realizza un passaggio di posizione essenziale sul piano qualitativo; nasce cio la vera e propria letteratura consiliare. Ci significa che i consilia acquistano un valore generale allinterno dellordinamento, non pi limitato al caso singolo per il quale furono dati. Il successo subito avuto da queste raccolte, tra laltro, fa s che spesso in esse finisca, sotto il nome di Consilia o Responsa, un materiale abbastanza vario che comprende, oltre ai due tipi di consilia (non sempre sono oggi distinguibili) anche semplici allegazioni o questioni teoriche elaborate non sulla base di un caso reale. Si detto che questo tipo di opere letterarie ha subito un successo enorme; in effetti esse finiscono addirittura con il soppiantare, come fonte di opinioni dottrinali e di interpretazioni, gli stessi commentari. Tra le opinioni espresse dal maestro in legendo e quelle elaborate in consulendo si cominciano a preferire le seconde, pur non mancando in questo senso voci polemiche, come quelle (che vedremo) degli umanisti. Le ragioni di questa preferenza sono spiegate facendo presente che spesso, nelle lezioni, un maestro pu lavorare troppo di fantasia, mentre nel prestare una consulenza egli sar pi cauto perch sa che le sue opinioni possono provocare un danno e, se false, indurlo quindi in peccato mortale; si osserva poi che questo tipo di opinione pi vicina alla realt perch parte dai fatti etc. 124

Questo tipo di argomenti addotti a favore del genere letterario consiliare da parte degli stessi giuristi di diritto comune sembrerebbe puntare sullaspetto conservatore, di fedelt maggiore allordinamento di queste interpretazioni rispetto alla maggiore libert che i maestri avrebbero quando a livello teorico elaborano la loro interpretazione. C per un altro lato della medaglia, costituito dal carattere fortemente innovativo e per certi versi dirompente della pratica e poi anche della letteratura consiliare. Descrivendo il nascere e il diffondersi dei consilia iudicialia abbiamo sottolineato un certo carattere paradossale legato a questa attivit di consulenza dei doctores e al successo di questi testi, rilevando come la pratica si fosse diffusa in un certo senso al di fuori del diritto comune e quasi contro di esso. In particolare abbiamo ricordato le pronunce papali di segno negativo e le critiche di Gugliemo Durante. Abbiamo per anche ribadito come, nonostante queste autorevoli pronunce di condanna, la prassi fosse continuata e anzi dilagata, tanto pi che, come abbiamo visto, essa in ambito statutario era ben accetta ed anzi perfino imposta, ed anche perch utile nellinsegnamento ai maestri che vi potevano affrontare problemi e studiare titpi di norme altrimenti non considerati. Ecco dunque che il consilium, non solo nella sua forma iudiciale, ma ancor pi quando prestato ad un privato pro veritate, diviene un canale privilegiato di diffusione delle dottrine di diritto comune nella pratica, ed ecco anche perch cominciano gi dal 1300 a formarsi le prime raccolte consiliari di autori (compresi i canonisti), alcune delle quali (ad esempio quella di Oldrado da Ponte) mostrano bene come spesso alla richiesta di consilia addivengano anche Papi, re e Imperatori. Allo stesso tempo ecco un altro segnale della ecletticit e fortuna di questo strumento il consilium, che, come detto, continua a essere usato anche nella forma del consilium iudiciale presso i tribunali locali inferiori, si presenta talvolta come strumento di difesa delle autonomie locali. quanto accade, ad esempio, proprio nei territori soggetti a Venezia. Il mantenimento del consilium sapientis che pur suona di smacco o sfiducia nelle istituzioni della Repubblica, rimane nei territori della Terraferma proprio perch prevalgono i giuristi locali, ceto che la Repubblica non vuole inimicarsi. La communis opinio

Il dilagare del genere consiliare e il moltiplicarsi delle raccolte di pareri pubblicate, soprattutto dopo linvenzione della stampa, tale che questo sembra ormai lattivit principale (e certo la pi lucrosa) svolta dai giuristi. Il 4-500 definito infatti et dei consiliatores o et della giurisprudenza consulente. Ci per segna inevitabilmente una certa decadenza di questo genere letterario perch alla quantit di opinioni non sempre, come logico, corrisponde la qualit. Proprio per il successo quasi 125

garantito di queste opere richiestissime, moltissimi dottori o pratici anche di medio e basso livello si mettono, non solo a dare responsi ma anche a diffonderli in raccolte edite. Nellinsieme immenso dei consilia dunque, accanto a quelli ricchi di argomentazioni ben costruite e articolate vi sono quelli azzardati o troppo arzigogolati. Si pone poi un altro problema collegato al precedente: se, come abbiamo visto, le interpretazioni e opinioni elaborate con i consilia sono divenute un punto di riferimento dottrinale altrettanto e forse pi importante degli stessi trattati e commentari, nel momento in cui in queste raccolte si possano trovare sostenute con la stessa convinzione opinioni completamente diverse, si pone un serio problema di CERTEZZA DEL DIRITTO. Si fatica cio a individuare, tra tutte le varie tesi, quale sia quella da seguire, da preferire alle altre. Si individuano allora alcuni criteri, come il numero dei giuristi e la loro autorevolezza, grazie ai quali trovare la COMMUNIS OPINIO, quella cio da seguire in caso di contrasto con altre tesi minoritarie. Con lespressione communis opinio, cio opinione comune si indica in sostanza, di fronte ad un caso o un problema giuridico o di fronte ad una norma di comprensione particolarmente difficile, linterpretazione e la soluzione condivisa dalla maggioranza e dai pi autorevoli tra i giuristi, del passato e del presente, alla quale si ritiene che interpreti e tribunali debbano ritenersi in qualche modo vincolati, tanto che per discostarsene occorrerebbero gravi e fondate ragioni: i criteri adottati non sono tuttavia rigorosamente numerici e la vincolativit della communis opinio non fissata in modo tassativo da alcun obbligo legale. Per stabilire dunque che cosa debba considerarsi opinione comune, non basta che una certa interpretazione sia sostenuta dal maggior numero degli autori di commentari, trattati e consilia, ma conta molto anche lautorevolezza personale di cui ciascuno di essi gode. Per fare un solo esempio notissimo, lopinio Bartoli, cio linterpretazione, lopinione di Bartolo da Sassoferrato talmente autorevole che in molti casi, anche a distanza di due secoli, si considera prevalente anche se per ipotesi quella contraria fosse sostenuta da 10 o 20 altri autori. Un altro paradosso comunque che la linea prevalente, secondo cui a chi chiede un parere pro veritate va offerto ufficialmente quanto risulta implicito nella dottrina corrente, da tutti ricevuta e accettata, non fa affatto diminuire la produzione consiliare perch le esigenze della causa possono invece portare, in concreto, a forzare al massimo largomentazione a favore del cliente, con risultati fortemente creativi rispetto alla communis opinio corrente su un punto determinato. Il massimo rispetto formale pu voler dire la massima divergenza sostanziale. Inoltre il rimedio stesso della communis opinio risulta piuttosto debole perch il vincolo che impone allinterprete, al giudice o al consulente come dicevamo semplicemente di origine dottrinale e quindi esso stesso discutibile. Ancora in pieno 500 si avr perci una grande fioritura consiliare, anche se si cominciano a cercare nuovi, pi autorevoli, punti di riferimento. 126

Il cosiddetto Preumanesimo trecentesco Se da una parte, come abbiamo visto, il metodo del commento e lo studio e linterpretazione dei testi giustinianei in chiave esegetica continua ancora per tutto il Quattro e Cinquecento, secondo uno stile ormai consolidato, e soprattutto gli argomenti e le tecniche della dialettica sono sviluppati al massimo grado in particolare attraverso i trattati ed, ancor pi, i consilia che segnano unintera epoca della storia giuridica (et appunto dei consiliatori) divenendo poi, attraverso laffermarsi della communis opinio, essi stessi quasi diritto vigente grazie alla prassi del rispetto dellopinione dominante in sostanza imposto ai tribunali; se tutto questo, come detto, perdura pressoch invariato fino al XVII secolo pieno, dallaltra, il 500 vede anche laffermazione di un nuovo e diverso approccio e orientamento dello studio giuridico, che subito si pone in fortissima polemica con il bartolismo. Si tratta dellumanesimo giuridico. Lumanesimo si era affermato come corrente letteraria e culturale in senso ampio fin dal 400, ponendo come centro dei propri interessi luomo, appunto, al quale si guarda con occhi in parte nuovi e, in questa prospettiva si rivalutano lantichit classica greca e romana sotto i diversi aspetti culturali, letterari, artistici etc. Esso coinvolge poi anche il mondo del diritto. In verit alcuni segnali di nuovi e diversi interessi culturali si erano avuti gi prima, a partire del XIV sec., specialmente in alcuni ambienti che avevano visto presenti non solo letterati ma anche giuristi. Uno di questi ambienti in cui si creano gruppi di intellettuali che coltivano nuovi interessi e che per questo sono definiti PREUMANISTICI, ha sede proprio a PADOVA. Gi allinizio del Trecento c infatti a Padova un gruppo di notai, che spesso sono anche giudici del comune e attivi nella vita politica, che coltivano scambi culturali tra le facolt di diritto e di arti (vale a dire delle materie letterarie), aprendo cos a un nuovo culto dellantichit classica nei suoi diversi aspetti: documentato infatti che gli autori di questo gruppo conoscevano per esempio opere antiche ancora ben poco diffuse, si interessavano alla bella scrittura latina, alla storia e alle biografie dei personaggi illustri del passato e cos via. Questo cenacolo culturale allarga ulteriormente i propri orizzonti soprattutto quando si pone al centro di queste reti di conoscenze e legami la figura fondamentale di Francesco Petrarca. Attorno a lui gravita infatti, gi a met del 300, un numero notevole di personaggi dagli interessi, se non proprio umanistici, comunque nuovi rispetto ai loro predecessori. Proprio grazie al Petrarca ci giunta una corrispondenza che ci mostra anche un certo scambio di notizie e interessi colti, che si estende a largo raggio da Padova, allaltrettanto vivace centro culturale della Napoli angioina, alla curia papale avignonese, alla citt di Firenze. In questa fitta rete di corrispondenza ed amicizia dotta sono presenti anche molti giuristi. Cominciano cos a essere scritte opere giuridiche che mostrano interessi letterari; per esempio il 127

grande canonista Giovanni dAndrea, originario della Toscana ma che insegna a Padova e a Bologna, autore di citatissimi e celebri commentari al Liber Extra e al Sextus, scrive anche opere per esempio sullo scrittore latino Valerio Massimo e, proprio seguendo il Petrarca, che egli ben conosce, si interessa alle biografie, inserendo nelle sue opere giuridiche moltissime notizie sui giuristi precedenti. Di questo gruppo fa anche parte il lodigiano Oldrado da Ponte, che professore a Padova e autore di prestigiosissimi consilia, scritti durante il suo lungo soggiorno presso la curia papale di Avignone: Petrarca ricorda proprio in una sua lettera che il professore lo aveva rimproverato per aver abbandonato gli studi giuridici e ad Oldrado di devono alcuni importanti testi nei quali, come faranno molti intellettuali del Trecento tra cui Dante e Petrarca, rimprovera il papa per aver abbandonato la citt di Roma e invoca il rientro della curia pontificia nella sua sede naturale. Corrispondenti del Petrarca sono anche gli allievi di Oldrado, come il veronese Guglielmo da Pastrengo, a lungo operante come cancelliere alla corte scaligera e colto autore di un pionieristico De viris illustribus et de originibus rerum (sugli uomini illustri e sullorigine delle cose), e soprattutto Alberico da Rosciate, bergamasco, giudice e ambasciatore per la sua citt, autore di ricchi commentari al Corpus Iuris, ma anche di un famosissimo Dictionnarium iuris e di trattati de accentu, de ortographia, e perfino di un commento alla Divina Commedia, a conferma del fatto che questi primi autori non considerano la loro apertura a nuovi interessi umanistici come contrastante con la pratica e luso delle argomentazioni giuridiche tradizionali. Questo vale anche per altri autori di questo giro petrarchesco come il fiorentino Lapo da Castiglionchio, lo stesso Cino da Pistoia, che sappiamo essere anche apprezzato poeta, e il meridionale Luca da Penne che scrive un commento su Valerio Massimo e un ponderoso commentario sui Tres Libri nel quale apporta molte correzioni alla glossa per riportare il testo a termini pi corretti, usa anche molte fonti extragiuridiche dellantichit greca e romana e, inoltre, fa il lavoro tenendo presenti 4 manoscritti del testo segnalandone tutte le varianti, scegliendo e motivando le sue scelte. quindi evidente nellopera di Luca da Penne la consapevolezza di affrontate lo studio del testo con un novus stylus (tanto vero che la sua opera ebbe scarsa diffusione per tutto il TreQuattrocento). Si pu infine citare (tra numerosi altri, anche importanti) il nome di Francesco Zabarella, celebre canonista padovano, dottissimo ed influente cardinale, che accanto alle attivit di studio e di impegno politico nella nuova grave crisi che investe la Chiesa a fine Trecento, coltiva vasti interessi classici e letterari; autore di orazioni e di un trattato De modo docenti et discendi. Egli in corrispondenza, oltre che con Petrarca, con un altro intellettuale notevole dellepoca (a sua volta autore di alcune lettere scambiate con Francesco Petrarca), Coluccio Salutati, cancelliere per molti

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anni presso la corte imperiale ed autore di un trattato De tyranno (che invia proprio al cardinale Zabarella perch lo corregga). Coluccio Salutati si inserisce anche in un filone letterario che si andava grandemente diffondendo, quello cio della disputa sul valore delle diverse scienze. Alle due tradizionali, medicina e giurisprudenza, tra loro in competizione, si aggiungono ora anche la filosofia e la letteratura e poesia (lo stesso Petrarca sostiene in vari scritti polemici la superiorit della poesia su medicina e diritto). Il Salutati scrive sul tema un testo intitolato De nobilitate legum et medicinae (1399) in cui esalta la scienza giuridica proprio perch scienza che pi di ogni altra attiene alla Res publica: la virt sostiene si pu coltivare solo in uno Stato retto dal diritto e non sotto la tirannia. Il diritto visto, proprio nel quadro di una concezione umanistica, come scienza umana per eccellenza. Vi sono quindi, per tutto il Trecento, proficui contatti tra giuristi e cultura umanistica, accompagnati per anche da forti critiche, mosse in primo luogo proprio dallo steso Petrarca, contro la metodologia di studio del diritto ormai tradizionale e consolidata. Petrarca, per esempio, considera una grave lacuna della maggior parte dei giuristi del suo tempo lignoranza della storia e delle lettere e giudica negativamente il modo tradizionale di insegnamento del diritto, che lui stesso ha dovuto seguire nei lunghi anni giovanili ma che poi ha consapevolmente abbandonato. L Umanesimo come movimento culturale e letterario: il problema dei testi giuridici Con la prima met del 400 le critiche si fanno pi violente, soprattutto da parte del pi grande esponente dellumanesimo letterario, cio Lorenzo Valla. Nel marzo del 1433 egli scrive una epistola dedicata ad un altro importante intellettuale, Pier Candido Decembrio, nella quale attacca Giustiniano come distruttore dellarmonia della sapienza romana e, del medioevo, critica soprattutto lignoranza della lingua latina. Sulla stessa linea si pone anche Maffeo Vegio letterato e giurista. Prosegue poi e si anima, nel XV secolo, la disputa sul valore delle diverse arti e in particolare di medicina e diritto contrapposti alla poesia e alle lettere. Dalla difesa del diritto fatta dal Salutati in quanto vlto alla sfera superiore del bene e della moralit, si allontana infatti, ad esempio, Leonardo Bruni che, polemicamente, sostiene che lunico educativo lo studio delle lettere, perch il diritto serve solo ai disonesti e non agli onesti. Del tema si occupa anche Poggio Bracciolini, che difende la santit e necessit del diritto, ma ne mostra anche i difetti: esso non realmente universale, ma limitato a poche regioni; non deriva dalla natura, ma dal giudizio degli uomini e infatti variamente interpretato. Largomento principale da lui usato proprio quello dei limiti del diritto romano, spesso ormai sopravanzato dalle leggi locali pi adatte alle esigenze particolari. 129

Il dibattito procede con voci varie pro e contro, ma il dato importante da segnalare proprio la consapevolezza emergente che le leggi fondamentali alla vita sociale non sono pi quelle dello ius civile, ma quelle nazionali. Meno polemico e pi dotato di buon senso storico Angelo Poliziano, che spesso elogia Accursio, Bartolo e i giuristi medievali e giustifica i loro errori come dovuti alla generale ignoranza del medioevo. La sua polemica, come anche quella di altri suoi discepoli (tra cui in particolare Pietro Ricci, detto il Crinito) piuttosto verso i giuristi suoi contemporanei che non hanno pi la scusa della generale barbarie del loro tempo. La critica che questi letterati muovono alle metodologie di studio dei giuristi mostra per che questi autori hanno comunque un interesse per i testi che sono oggetto della scienza giuridica: il corpus iuris studiato anche dagli umanisti, anche se da un punto di vista completamente diverso. Per loro non infatti certo un testo normativo autorevolissimo e indiscutibile, ma piuttosto un documento importante dal punto di vista storico, una testimonianza della cultura romana, che, come tale, appunto interessa molto gli umanisti per conoscere il passato e la storia antica. Qui si inserisce quindi laspetto creativo e propositivo dellumanesimo letterario, che si adopera, ad esempio, per riscoprire e pubblicare testi antichi trascurati dalla cultura medievale. Esemplare, dal nostro punto di vista, la vicenda della cosiddetta Littera pisana o Littera Florentina, un manoscritto risalente al VI secolo contenente il testo del Digesto in una versione assai pi vicina alloriginale rispetto alla copia assai pi tarda e quindi con molte discrepanze ed errori di copiatura. Tale manoscritto, che si ipotizza potesse essere una delle pochissime copie inviate dalla stessa cancelleria imperiale di Giustiniano in Italia, subito dopo il 554 e la famosa petizione di Papa Vigilio che aveva chiesto di poter applicare anche nella penisola il Corpus Iuris (quelle copie che, abbiamo ricordato, erano arrivate almeno a Roma in qualche modo, dato che una epistola di papa Gregorio Magno dellanno 603 cita un passo del Digesto), secondo la tradizione era stato visto solo da Bartolo, per verificare il testo di una legge che proprio risultava incomprensibile. Studi pi recenti hanno mostrato che lo avevano gi controllato talvolta gli stessi glossatori, di fronte a qualche passo che risultava appunto di difficolt insormontabile a causa di qualche errore di trascrizione. Come abbiamo gi visto, tuttavia, la ricchissima dottrina della Glossa e del Commento si era sviluppata puntando a dare pratica soluzione ai problemi giuridici, lasciando in secondo piano le preoccupazioni culturali e testuali. Il fatto rilevante che, invece, da un certo momento in poi, nel corso del XV, secolo le consultazioni di tale documento da parte dei giuristi e intellettuali si fanno pi numerose, nonostante le resistenze delle autorit locali che vi si oppongono e che rendono difficile ottenerla in visione, per la preoccupazione che la messa in discussione del testo con la sua consolidata interpretazione possa essere in qualche modo destabilizzante anche politicamente.

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Sul finire del 400, con Lorenzo de Medici, che principe ormai egli stesso umanista, cambia latteggiamento ed ecco che, nel 1490, il Poliziano non solo pu vedere la Littera, ma anche studiarla e cominciare a preparare, basandosi su di essa, unedizione critica del Digesto, vale a dire unedizione che, mettendo a confronto le diverse varianti dei manoscritti e colmando errori o lacune, si presenti come la pi esatta e corretta. La sua opera, pur rimasta incompleta per la sua morte avvenuta nel 1494, sar usatissima dai giuristi successivi ed anzi, alcuni di loro, in particolare Ludovico Bolognini, la proseguono ed integrano. Oltre al Digesto si studiano nello stesso modo le altre parti del Corpus iuris e soprattutto si riscoprono i testi greci, trascurati dai dottori medievali, le stesse leggi romano-germaniche e altre fonti su cui si avviarono ricerche filologiche e studi di storia del diritto. Gli stessi Lorenzo Valla e Maffeo Vegio, nei loro studi letterari, dedicano attenzione ai testi giuridici. Lorenzo Valla, nel suo Elegantia latinae linguae (1435-1444) dedica molti capitoli al Digesto, facendone notare gli errori. I suoi scritti susciteranno molte polemiche: i problemi di natura filologica da lui posti lo mettono in opposizione con il popolo e con la Chiesa, perch egli sembra smentire Bartolo e Graziano; sembra cio porre in discussione lAutorit su cui poggiavano le interpretazioni medievali. In questo egli in effetti un precursore; la sua voce nel 400 rimane isolata; bisogner poi aspettare il secolo successivo per trovare critiche cos profonde. Peraltro anche il Valla commette alcuni errori perch ha una concezione troppo statica e dotta della lingua latina, quasi che non fosse anchessa nel mondo antico una lingua parlata, con inflessioni locali e differenze di livello. Per questo non ne vede certe sfumature tecniche o frutto di evoluzione storica; per questo sar a sua volta corretto da giuristi/umanisti e studiosi del periodo successivo. Gi i letterati del 400 hanno dunque posto le basi culturali per un nuovo modo di accostarsi ai testi romani e una nuova concezione del Corpus iuris: si afferma lesigenza di un ritorno ai modelli culturali dellantichit classica, lesaltazione della persona umana e della sua libert, del suo valore e soprattutto dello strumento essenziale della ragione come criterio fondamentale di interpretazione e come unica vera autorit di riferimento; la convinzione che laccostamento alla sapienza antica sia possibile attraverso un corretto recupero della originaria forma storica delle fonti, attuato grazie alla ricerca appunto storico-filologica. LUmanesimo giuridico

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Tutti questi elementi, allaprirsi del XVI secolo, vengono fatti propri anche da alcuni giuristi che specificamente calano queste idee e questi principi nella materia e nella scienza giuridica. Nasce appunto un umanesimo giuridico. Il primo aspetto che caratterizza questo movimento ancora quello della polemica nei confronti dello studio giuridico tradizionale. Gli spunti di critica gi espressi dai letterati vengono raccolti da giuristi di professione che quindi possono anche organizzarli pi consapevolmente in una nuova tecnica e metodologia. Il fondatore di un vero e proprio umanesimo giuridico considerato un giurista italiano, della zona di Milano, ANDREA ALCIATO (1492-1550). Come ogni giurista, aveva compiuto gli studi secondo la consolidata metodologia dei glossatori e dei commentatori che egli quindi ben conosce e utilizza anche in alcune sue opere e nella sua professione (scrive e pubblica, ad esempio, una raccolta di Responsa). Egli tuttavia si discosta poi, consapevolmente, da questo indirizzo, avanzando fondate e peraltro equilibrate critiche ad esso. Alciato NON tra i pi estremi ed aspri nella polemica; i suoi giudizi sui grandi maestri medievali sono in genere positivi e gli appunti riguardano soprattutto gli abusi del metodo del commento; si propone di eliminare gli errori, ma non certo di cancellare tutta la tradizione giuridica precedente. Allo stesso tempo quindi egli propone un nuovo tipo di approccio ai testi, incentrato sulla ricerca storica e filologica: gi nel 1513 aveva scritto delle annotazioni ai Tres Libri (si noti che il commento trecentesco di Luca da Penne era stato pubblicato solo nel 1509, segno di un risveglio di interesse per questi testi) che si inserisce nella linea di interesse per il diritto pubblico romano e che d il via a uno studio storiografico sullepoca dellimpero, che diventer poi diffuso. Gi in questa sua opera giovanile (aveva 21 anni!), Andrea Alciato esprime la sua idea che il diritto non possa andare separato dagli studi umanistici. Nel 1517 egli pubblica delle Adnotationes in Tacitum, opera propriamente storica. Nellepistola dedicatoria (indirizzata a Galeazzo Visconti, signore di Milano) si fa lelogio della storia vista come superiore a ogni altra disciplina, compreso lo stesso diritto. Lanno successivo escono i Paradoxa (elenchi di passi del Corpus iuris con interpretazioni diffuse ma erronee), con vari spunti polemici verso la metodologia medievale, in cui si correggono interpretazioni tralatizie erronee e si rid il senso esatto a parole ed espressioni usate dai giuristi romani e ancora una serie di Praetermissa (passi o parole tralasciate) e di Dispunctiones (omissioni e fraintendimenti) volte alla restituzione delle parole o frasi greche contenute nelle Pandette e semplicemente saltate o mal trasposte nella vulgata bolognese, a continuazione dellopera del Poliziano. Bench le critiche e le innovazioni di Alciato siano abbastanza moderate, in Italia le sue idee incontrano un netto rifiuto, tanto che egli costretto a trasferirsi in Francia, presso luniversit di Bourges. 132

qui che il nuovo indirizzo trova il suo massimo sviluppo, tanto che prende il nome di MOS GALLICUS, in contrapposizione al metodo tradizionale definito MOS ITALICUS proprio perch nato in Italia e perch ad esso rimane sempre legata la scienza giuridica italiana anche nel 500 e nel 600. Accanto allAlciato, tra i primi e principali esponenti della nuova corrente di studio storicofilologico, detta anche dagli stessi esponenti, significativamente, scuola culta, vi il francese Guillaume Bud, che riprende temi e indagini gi avviati nel 400, approfondendoli: nel 1508 egli scrive infatti delle Adnotationes ai primi 24 libri del Digesto, nelle quali recupera la lezione originaria del testo, chiarisce espressioni e costrutti etc. ; scrive poi uno studio volto ad appurare lesatto significato delle parole indicanti le monete e le misure (De asse et partibus eius libri quinque), argomento assai complesso, causa di molti fraintentimenti ed errori interpretativi, nellambito del quale vi sono anche molte digressioni e osservazioni su altri temi, secondo un certo stile ancora enciclopedico alla maniera medievale. Accanto ad Alciato e Bud rappresenta il terzo fondatore dellumanesimo giuridico un autore tedesco, Ulrich Zasius (Zasio). Anchegli, come Alciato, muove critiche alluso del metodo del commento ed anchegli, come Alciato, incontra in patria non poche difficolt perch anche in Germania il diritto romano ormai stato recepito come diritto vigente. In realt, proprio per queste ragioni, Zasio era stato in parte pi conservatore e aveva lasciato un certo spazio e dedicato attenzione anche alla pratica, pur aprendo a un largo uso della sua ampia cultura storica, letteraria, filologica. In Germania infatti lo stesso umanesimo prender poi un indirizzo parzialmente diverso da quello sviluppatosi in Francia. Due sono in effetti i filoni di orientamento su cui si muover in Europa (non in Italia) lumanesimo giuridico: da un lato, attraverso limpiego dei criteri storici e delle tecniche di ricerca filologica, linguistica ed etimologica punter ad una storicizzazione e quindi ad una relativizzazione dei testi giustinianei. Dallaltro per mostrer la tendenza a costruire (con gli stessi materiali del diritto romano) un nuovo sistema, un nuovo ordine, un insieme ordinato e logico di principi, norme e istituti, tra loro coordinati secondo un metodo pienamente razionale che, muovendosi con maggiore libert, pu anche discostarsi dal modo con cui Giustiniano aveva diviso le materie e organizzato le norme, modo che era, e ormai ai culti appariva, assai discutibile e approssimativo. Le due tendenze non sono in contrasto tra loro e anzi spesso sono entrambe presenti nellopera di uno stesso giurista, proprio perch il lavoro di ripulitura, di ricostruzione esatta della lettera e del significato dei termini usati da Giustiniano etc. fa emergere ancora di pi le discrepanze tra le varie parti della compilazione, autorizza a studiarle separatamente e quindi a ripensare al modo in cui il contenuto pu essere meglio sistemato.

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Lindirizzo storico-filologico Per queste stesse ragioni lindirizzo storico-filologico, coltivato soprattutto in Francia, non fa cessare gli attacchi polemici contro le scuole giuridiche precedenti: i toni divengono anzi talvolta durissimi contro gli ultimi bartolisti, cos come perfino contro i celebrati nomi del passato, da Irnerio a Bartolo. Si arriva persino allinvettiva e allinsulto (si definiscono glossatori e commentatori plebei, barbari, ad aratrum nati, blaterones, oche, asini etc.). Tra i pi duri e accaniti di questi autori va ricordato soprattutto il giurista francese Franois HOTMAN. Egli scrive un trattato nel 1567, pubblicato poi postumo nel 1603, intitolato significativamente Antitribonianus, nel quale critica duramente i glossatori e commentatori, ma soprattutto come il titolo stesso mostra chiaramente estende la sua polemica a colpire direttamente Giustiniano e il suo ministro Triboniano. Egli, riprendendo alcuni accenni gi di letterati come Lorenzo Valla, polemizza direttamente con limperatore e con il ministro da lui incaricato della redazione del Digesto, accusandoli di avere distrutto, mutilato, confuso e alterato il patrimonio culturale straordinario dato dal diritto romano classico, elaborando un testo caotico, irrazionale, pasticciato e farraginoso, su cui poi gli ignoranti giuristi medievali avevano a loro volta lavorato peggiorando cos ancor pi lo stato delle fonti classiche tanto maltrattate. Lopera di storicizzazione attuata dallHotman lo porta perci in primo luogo a criticare il metodo seguito dallo stesso imperatore romano per predisporre le sue compilazioni normative. Il suo rifiuto per non riguarda solo il metodo ma anche buona parte del contenuto di quei testi e in particolare tutto il diritto pubblico che egli giudica assolutamente inadatto ai tempi moderni. Linteresse del pensiero di Hotman per dato dal fatto che egli non si limita a questa durissima critica ai testi del diritto comune ma contiene anche una proposta concreta di riforma, di redazione e creazione di un diritto nuovo, pi consono alle mutate esigenze della societ. Poich infatti a suo parere il diritto giustinianeo non pi utilizzabile, egli si chiede come sostituirlo e propone che intervenga il Sovrano, incaricando una apposita commissione di esperti di riesaminare il miglior diritto romano, quello cio dellet classica, dal quale trarre secondo lui, esso infatti ha ancora molti elementi validi i principi e gli istituti ancora attuali per costruire su questa base un diritto nuovo basato, oltre che su questi principi romanistici, anche su altre fonti essenziali: in primo luogo le consuetudini, le coutumes francesi, vera e genuina espressione della tradizione giuridica nazionale, e inoltre i principi di quella che egli chiama legge mosaica, vale a dire la tradizione ebraico-cristiana, per lui importantissima (Hotman calvinista convinto). Con questi materiali gli esperti devono a suo parere redigere ex novo un testo normativo semplice, sintetico, chiaro; quantitativamente ben pi consono allenorme massa del diritto giustinianeo (per

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Hotman sono sufficienti 1 o 2 volumi) e comprensibile da tutti in quanto scritto non pi in latino, ma in FRANCESE. Hotman sta dunque gi precocemente pensando a qualcosa di simile a un codice, cio un testo che raccolga in poche semplici norme tutto il diritto francese, pubblico e privato. da segnalare proprio linsistenza sul valore di questa proposta tendente alla creazione di un diritto nazionale francese perch ci fa capire che la polemica antibartolista, contro il mos italicus, e il dichiarato disprezzo per i testi giustinianei non nasce soltanto per ragioni culturali ma si lega a una presa datto della situazione politico-giuridica del presente. Non un caso che una tesi come quella di Hotman sia stata elaborata in Francia. Le tesi dellautore ben si prestavano alla realizzazione del disegno di costruzione di uno Stato moderno che la monarchia francese andava realizzando. In Hotman, per la verit, la riflessione in favore di un diritto nazionaale non si accompagna ad un aperto sostegno allassolutismo monarchico. Le sue posizioni sono anzi antiassolutistiche ed egli vuole soprattutto ottenere un diritto pi semplice e adatto alle concezioni e alla vita dei francesi, come traspare da unaltra sua opera, intitolata Francogallia, del 1573, in cui aderisce alle tesi cosiddette monarcomache (cio letteralmente che combattono la monarchia), propagandate durante le guerre di religione, delineando unidea di Stato in cui il re un semplice funzionario, tenuto a svolgere i suoi compiti nei limiti impostigli dalle norme. Altri giuristi del mos gallicus, che coltivano questo filone dellumanesimo, teorizzeranno via via in modo pi compiuto gli elementi costitutivi di uno stato nazionale, talora sostenendo apertamente la politica accentratrice del sovrano, talaltra individuandone limiti e poteri. Ci, come detto, non sorprende accada soprattutto in area francese. Sul finire del XVI secolo la Francia gi uno Stato fortemente unitario sul piano politico mentre non lo ancora sul piano giuridico e la monarchia sta proprio svolgendo una politica di uniformazione e unificazione del diritto. Le posizioni di Hotman quindi si collocano in questo contesto culturale; la sua opera ha subito un grande successo in Francia e diviene il punto di riferimento di unintera corrente culturale che si pone in contrapposizione e in polemica con il mos italicus e che prender proprio il nome di Antitribonianesimo. Per le stesse ragioni ben comprensibile che invece le idee di Hotman non abbiano avuto alcune presa tra i giuristi italiani; non solo lItalia la culla del metodo di studio tradizionale che vi ancora ampiamente coltivato, ma nel territorio italiano, politicamente frammentato, non vi sono neppure le condizioni culturali e istituzionali per poter pensare ad un superamento del sistema di diritto comune (e continueranno a non esservi ancora per molto tempo). Lo stesso vale, in parte, per la Germania. DallItalia giunge anzi qualche voce a difesa del metodo di studio consolidato e dei generi letterari del mos italicus. Bersaglio delle pi aspre critiche gi da parte di Andrea Alciato era stata 135

soprattutto la giurisprudenza consulente, poich proprio nelle diffusissime raccolte di consilia si sommavano in qualche modo le caratteristiche tipiche delle tecniche argomentative della dialettica e ne emergevano perci ormai anche gli eccessi, i difetti e le aberrazioni. Alle critiche mosse da Alciato in specie ai consulenti risponde il giurista udinese Tiberio Diecani, che abbiamo ricordato come docente a Padova, grande penalista e rinomato consulente, che difende i meriti della parte migliore di questa letteratura. Con molto equilibrio egli, nella sua Apologia pro iuris prudentibus del 1579, sostiene che un vero giurista, anche nel prestare consulenze, non pu non mantenere un assoluto rispetto dellequit e della giustizia; egli sa bene che abusi e deviazioni ci sono, ma convinto che ai consulenti si debba riconoscere il merito di far funzionare il sistema, di assicurare la concreta risoluzione dei problemi e delle controversie. Fa presente quindi che il pratico ha da gestire tutto un eterogeneo insieme di fonti e che egli solo quindi, con la sua professionalit e conoscenza del diritto, in grado di far funzionare il sistema appunto concretamente nel quotidiano. Alle accuse dei culti risponde poi anche un altro giurista italiano, Alberico Gentili, che peraltro costituisce in qualche modo una voce fuori dal coro, poich egli di religione protestante e insegna ad Oxford. Nel 1582 pubblica sei Dialoghi De iuris interpretibus nei quali, con obiettivit ed equilibrio, riconosce la correttezza di molte delle accuse dei Culti, perch ammette che i bartolisti hanno spesso mostrato ignoranza e commesso errori, egli per ribadisce anche la convinzione che, nella sua parte migliore, il mos italicus sia ancora valido. Alberico Gentili spiega cio che senzaltro necessaria una revisione e correzione filologica dei testi e deve essere migliorata la preparazione culturale dei giuristi, ma per il resto sostiene che il metodo di studio e di argomentazione pu rimanere quello tradizionale, altrimenti fa presente il rischio che la ricerca filologica rimanga fine a se stessa, sia espressione di unerudizione elegante ma priva di rilevanza pratica. Essa deve essere invece un elemento di arricchimento, di corredo della preparazione del giurista la cui attivit comunque sempre finalizzata a far funzionare le norme romane nella pratica della vita quotidiana. Nei tribunali osserva con buon senso quello che serve non lerudizione ma la capacit di interpretare e capire le norme nella loro applicazione pratica. Un merito del mos italicus proprio, per il Gentili, quello di aver mantenuto una visione dinsieme che tendesse a togliere o sfumare le lacune e contraddizioni e non a evidenziarle per non trovarsi in una pericolosa situazione di incertezza. Forse furono proprio queste ragioni acutamente messe in luce dal Gentili a far s che in nessun Paese dEuropa, neppure nella stessa Francia, il mos gallicus abbia soppiantato completamente il metodo tradizionale. Il filone sistematico dellUmanesimo giuridico

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Si accennato allesistenza di un secondo filone di indirizzo dellumanesimo giuridico, denominato sistematico. Questo filone prende piede soprattutto in Germania, ad opera dello Zasio e dei suoi discepoli, ed in parte in Francia, con altri autori tra cui soprattutto Ugo Donello, autore di un vastissimo Commentario di diritto civile, diviso in ben 28 libri. La sua opera proprio lattuazione dei principi e delle idee di questo filone. Si cerca cio di costruire un nuovo, pi organico, sistema giuridico secondo schemi pi razionali rispetto allimpostazione giustinianea che era ancora tutta basata sullanalisi casistica. Si fa ricorso, in questa ricerca, anche ai frutti degli studi artistici e letterari usando, per esempio, il concetto di proporzione, di armonia etc. Proprio perch ormai liberi dal vincolo dellassoluto rispetto del testo, questi autori riescono a disporre le materie giuridiche in un ordine diverso da quello antico. Proprio i commentari del Donello lo dimostrano. Lispirazione viene peraltro data, anche in questi nuovi lavori, dalle fonti romane poich il modello di riferimento per lo pi rappresentato dalle Istituzioni dello stesso Giustiniano e di Gaio (personae, res, actiones). Questo consente di compiere anche qualche valutazione complessiva sugli elementi di novit ma allo stesso tempo di continuit dellumanesimo giuridico rispetto alle scuole dellet medievale. La grande novit data dallo studio storico, che porta questi autori a vedere anche il diritto romano come storicamente collocato e inquadrato e quindi a pensare di poterlo e doverlo anche, almeno in parte, superare per creare un diritto nuovo pi adatto ai tempi. Al di l delle polemiche del tempo si deve per tener conto che in realt, come abbiamo ampiamente visto, il diritto non era rimasto fermo neppure nel medioevo, ma aveva continuato a evolversi perch, pur con metodi diversi, anche glossatori e commentatori facevano diritto nuovo. In un certo senso si pu dire perci che glossatori, bartolisti e culti sono tre fasi dello svolgimento di una stessa scienza giuridica. La diversit data, pi che dalle tecniche interpretative, dallatteggiamento spirituale di cui le tecniche sono poi una conseguenza. Lo scopo ultimo dei culti era quello di verificare la validit del diritto romano nellambito delle nascenti societ nazionali; la filologia serviva quindi, in ultima istanza, alla politica, come si visto, in parte, parlando di Hotman. Lelemento unificante di tutti i motivi etici, culturali, religiosi che animavano il moto di rinnovamento era proprio il passaggio dalluniversalismo politico medievale al particolarismo statuale moderno. Non pienamente esatto, quindi, dire che quello umanistico sia stato solo un movimento culturale privo di conseguenze pratiche; cos in Italia, ma altrove esso sfocia in un concreto moto di rinnovamento del diritto in senso razionalistico.

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Una corrente umanistica si sviluppa, con proprie peculiarit, anche in Olanda, proprio cercando di conciliare lindirizzo pratico di tipo bartolistico con le tendenze storicistiche erudite, giunte a un alto grado di raffinatezza, tanto che questa metodologia definita GIURISPRUDENZA ELEGANTE. Essa prende il sopravvento nel corso del XVII secolo in tutte le principali universit olandesi e si diffonde anche in Germania, continuando quindi a coltivare lo studio del diritto romano tradizionale, ma facendone anche una coltissima ricostruzione tanto da elaborare un sistema giuridico con molti aspetti di diversit e novit che fu definito diritto romano-olandese. Riescono insomma a conciliare prassi e teoria. Su questa linea si svilupperanno anche le teorie del giusnaturalismo. Lo Stato moderno, il sistema delle fonti e il ruolo dei giuristi Si pi volte fatto riferimento, nellesporre le dottrine giuridiche e nel delineare il panorama delle fonti giuridiche dal XIV secolo in poi, al processo di formazione dello Stato moderno che proprio in quel periodo si era avviato e che tra Quattro e Cinquecento era ormai in alcune parti dEuropa molto avanzato. Prima di dare qualche altra indicazione su questa evoluzione politico-istituzionale e di valutare quale fu il ruolo di primo piano svolto dai giuristi nellambito di questo processo evolutivo, indispensabile un chiarimento terminologico proprio sulla nozione di Stato moderno. Si tratta infatti di una definizione convenzionale, nata e usata in base ad una sorta di accordo su ci che si deve intendere per Stato e sul significato stesso di modernit. Luso di queste parole con riferimento alle epoche passate ha infatti in s un rischio, quello cio di misurare gli ordinamenti del 300, 400 o 500 alla luce di schemi tipici del diritto pubblico attuale e valutando tutti gli ordinamenti di allora in base alla maggiore o minore vicinanza a questo, con conseguenti fraintendimenti. Per questo motivo oggi alcuni storici ritengono addirittura preferibile non usare pi la nozione di Stato moderno, limitandosi ad esaminare caso per caso le dinamiche sociali nei vari territori e i loro riflessi sulle istituzioni. Anche questa scelta tuttavia presenta degli inconvenienti perch utile solo per cogliere aspetti particolari delle singole vicende storiche, ma non consente di dare nessun punto di riferimento di carattere pi generale. La soluzione pi equilibrata allora quella di usare ancora il concetto Stato moderno, mantenendo la consapevolezza che appunto quella di Stato moderno non una nozione unica, ma ricomprende realt anche molto diverse tra loro, con un elemento comune dato dal modo in cui, nella prima et moderna gi a partire dal 300, nei regimi politici italiani ed europei si realizz un mutamento costituzionale fondamentale.

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La novit che, pur con modalit diverse, accomuna i diversi regimi sta infatti nel loro svincolarsi dal sistema universalistico medievale e quindi proprio nel mutare del modo in cui si articolava il rapporto tra ius commune e ius proprium. In questo distacco dallordinamento universale dellimpero medievale si pu vedere la prima tappa di un percorso che porter poi gli Stati ad assumere le caratteristiche tipiche degli ordinamenti giuridici attuali. Sono stati individuati infatti dagli storici quattro momenti di questo processo: 1) laffermarsi dello Stato come ordinamento giuridico primario e sovrano 2) la concentrazione in capo allo Stato dei poteri normativi: lo Stato tende cio a diventare lunica fonte di produzione legislativa e pi in generale giuridica 3) limporsi della sovranit assoluta della legge con subordinazione ad essa di ogni potere pubblico (avverr soprattutto nel corso del XVIII secolo) 4) lemergere (tra Sette e Ottocento) della separazione dei poteri. Abbiamo visto come, fin dal primo di questi momenti evolutivi, il ruolo svolto dai giuristi sia stato fondamentale; essi prendono parte in vario modo e a vario titolo: a) In primo luogo sono essenziali le grandi costruzioni dottrinali e di filosofia del diritto entro le quali disegnare la societ e le istituzioni stesse: dalle teorie medievali sui fondamenti della potestas condendi statuta o sulla sovranit del rex superiorem non recognoscens, alle riflessioni degli umanisti. Vedremo poi ancor pi esplicitamente le grandi visioni giuspolitiche dei giusnaturalisti e degli illuministi. Tutte sono rilevanti sia che rappresentino una giustificazione teorica di realt di fatto venutesi a creare, sia che mirino a indirizzarne lo sviluppo, sia che, infine, rappresentino tentativi di opposizione ai poteri prevalenti come fecero i cosiddetti monarcomachi, per esempio riscoprendo antiche teorie sulla sovranit popolare, per opporsi allo Stato assoluto. b) Un secondo livello di intervento e partecipazione dei giuristi quello, apparentemente pi neutro, ma in realt importantissimo, che si attua nellesercizio dell attivit interpretativa spicciola, quotidiana, compiuta dai giuristi di diritto comune sia in ambito

scolastico/accademico, sia, soprattutto, tra le pieghe della pratica attraverso allegazioni e consilia. c) Molti giuristi infine entrano in prima persona nellordinamento giuridico nuovo che si va formando e consolidando, inserendosi nei ranghi del potere e allinterno delle istituzioni come funzionari, legislatori e soprattutto giudici. Anche in questo caso, comunque, possibile distinguere tra coloro che si pongono pienamente e consapevolmente al servizio del potere principesco o che, invece, in seno alle istituzioni si fanno portavoce di poteri diversi, in qualche modo concorrenti con quello dello Stato. Lo vedremo chiaramente a proposito dei Supremi Tribunali centrali.

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Questi tre filoni, ovviamente, non sono nettamente distinti n lo sono i personaggi che vi operano che, anzi, spesso si rivelano attivi su molti fronti allinterno della vita civile. a) Seguendo dunque le varie tappe a grandi linee descritte nel processo di formazione dello Stato moderno e tenendo presenti questi diversi modi in cui i giuristi vi presero parte, riprendiamo il discorso a partire dalle riflessioni degli Umanisti che, dopo i tentativi ancora difficoltosi dei commentatori, fanno proprie le emergenti istanze nazionalistiche, elaborandole anche a proposito del diritto. Se peraltro alcuni di loro s visto il caso di Hotman tengono ben distinto lideale di unit giuridica a livello nazionale dalle teorie accentratrici dellassolutismo monarchico, ad altri esponenti proprio della Scuola Culta si deve lelaborazione compiuta delle tesi pi propriamente assolutistiche che tendono a individuare nella legislazione il nucleo principale della sovranit. Su questa linea si pongono soprattutto alcuni altri umanisti francesi tra cui lo stesso Bud, Jaques Cujas (Cuiacio), Charles Dumoulin e soprattutto Jean Bodin, autore di un celebre trattato in sei libri De la Republique. Queste tesi risultano in piena sintonia con la politica regia in atto nella Francia postmedievale, dove appunto si sta attuando quella che si indicata come seconda tappa nella formazione dello Stato moderno: laccentramento in capo al monarca della funzione di produzione del diritto. Ancora nel pieno XV secolo, le molte e diverse coutumes sorte e applicate sul territorio francese erano, con poche eccezioni, tramandate oralmente e presentavano un numero quasi infinito di varianti locali nellambito di territori anche molto piccoli. Solo privatamente, alcuni giuristi si erano talvolta impegnati a farne raccolte scritte che non avevano quindi alcun valore ufficiale. Vi era quindi il solito grave problema di accertamento dellesistenza e del contenuto di tali consuetudini in sede processuale. Analogamente a quanto accadeva nei paesi di area germanica, si era tentato un sistema di verifica attuato con il coinvolgimento di gruppi di esperti locali, ma era un metodo tuttaltro che affidabile, tanto vero che nel corso del 500 contro di esso si pronunceranno a pi riprese anche i rappresentanti del Terzo Stato e anche del clero nel corso delle varie assemblee degli Stati generali che emettevano i celebri cahiers de dolances. Il sistema cosiddetto della enqute par turbe sar per ufficialmente abrogato solo da Luigi XIV in una sua importantissima Ordonnance nel 1667 (di cui riparleremo). Nel frattempo comunque i sovrani francesi cercano in vario modo di superare la perdurante incertezza. Lintervento pi importante si ha nel 1454 per la iniziativa di re Carlo VII con lordinanza da lui emanata a Montil-lez-Tours.

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Con questo provvedimento il re ordina appunto che in tutto il paese si proceda a una verifica e redazione scritta delle consuetudini in testi e raccolte che avrebbero poi dovuto essere sottoposti allapprovazione e al controllo del Parlamento e del re stesso12. Loperazione viene effettivamente avviata; laspetto di difficile attuazione per proprio lapprovazione da parte degli organismi centrali di Governo che rende lunghissimo e faticoso il procedimento. Nel 1497 si decide allora di delegare laccertamento e lapprovazione a organismi locali, cio a dei Commissari regi appositamente scelti tra i pi qualificati funzionari. Con questo accorgimento, loperazione riesce e viene effettivamente portata a termine. A met del 500 si erano redatte circa 60 coutumes generali, valide cio a livello regionale, e pi di 300 coutumes particolari. Il numero dei testi dunque ancora molto elevato, ma laspetto importante che comunque sono ormai raccolte ben definite e che ogni altra norma non raccolta e ufficialmente accertata non pu pi considerarsi vigente in Francia e essere applicata, neppure se per caso si fosse riusciti a provarla in giudizio. Inoltre il lavoro dei commissari regi importante perch porta ad una tendenziale uniformazione, attuata tutte le volte che appare possibile, e ad una semplificazione e chiarificazione. Le coutumes generali, in particolare, servivono a creare nelle varie regioni una sorta di diritto comune di riferimento. Si alimenta proprio lidea che la Francia abbia un suo diritto comune il cui elemento di coesione non quindi il diritto romano ma quello della consuetudine; si punta a costruire un droit commun coutumier (anche se va tenuto presente che molti dei tecnici che intervennero nelle redazioni avevano una formazione romanistica e ne usarono ampiamente schemi e tecniche). Anche in questa operazione sono quindi in primo piano i giuristi: importantissima in particolare la scelta di Charles Dumoulin, professore di diritto romano, che nel 1539 pubblica un ampio commentario della Coutume di Parigi e sostiene che essa pu valere come diritto di riferimento per tutto il paese. Sulla sua linea si pongono poi altri giuristi. La coutume di Parigi

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noi, volendo abbreviare i processi e litigi tra i nostri sudditi e sollevarli dalle controversie e dalle spese e introdurre

certezza nei giudizi per quanto si potr e impedire ogni sorta di incertezze e contraddizioni, ordiniamo e stabiliamo, dichiariamo e comandiamo che le consuetudini, usi e stili di tutti i paesi del nostro regno siano redatti e messi per iscritto, concordati tra i redattori, i pratici e la popolazione di ciascuno dei suddetti paesi del nostro regno, le quali consuetudini, usi e stili cos concordati saranno messi per iscritto in libri, i quali saranno presentati innanzi a noi per farli rivedere e verificare dai membri del nostro Gran Consiglio o del nostro Parlamento, e perch noi li decretiamo e confermiamo. E ognuno degli usi, consuetudini e stili cos decretati e confermati saranno osservati e mantenuti nei paesi dei quali saranno, e altrettanto nella nostra Corte del Parlamento nelle cause e processi di ciascun paese: e giudicheranno i giudici del nostro detto regno, tanto nella corte del Parlamento quanto i nostri balivi, siniscalchi e altri giudici, secondo ciascun uso, consuetudine e stile dei paesi dei quali saranno, senza chiederne altra prova oltre a quanto sar scritto sul detto libro: e tali consuetudini, stili e usi cos scritti, concordati e confermati come detto, vogliamo siano mantenuti e osservati nei giudizi e al di fuori

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quindi, nel 600 e nel 700 diviene un vero e proprio diritto comune su cui la giurisprudenza francese si appoggia per uniformare e interpretare i vari diritti locali. Un ruolo fondamentale svolge anche in questo il Parlamento di Parigi, tribunale centrale di tutto il regno (sul quale si torner poi). Lesempio francese viene seguito anche in Belgio (non in Olanda, separatasi nel 1579) dove lopera di redazione ordinata da Carlo V nel 1531 e condotta nel corso del secolo fino ad arrivare allapprovazione solo di 88 testi (sulle centinaia scritti e redatti) ritenuti rappresentativi di tutto il diritto belga. Per comprendere comunque almeno a grandi linee la complessit di questo periodo storico, dal punto di vista istituzionale e giuridico in Europa bisogna tenere presente che non scompare ancora il riferimento allimpero; anzi, si ricordato proprio come i nascenti Principati italiani si appoggiassero allidea dellImpero e al titolo di vicari imperiali, rivitalizzando quindi, in un certo senso, limpero stesso. Limpero era una fonte importantissima di una serie di ambitissime concessioni e prerogative: dalla fondazione di Universit alla legittimazione di figli naturali (essenziale per leredit ma anche per la carriera, laica o ecclesiastica) ai pi vari titoli politici e feudali. Il feudo infatti non scomparso ma anzi riutilizzato per legare politicamente alle corti le grandi famiglie signorili titolari spesso di ampie giurisdizioni che potevano sfuggire al controllo sovrano: il feudo diventa anchesso uno strumento di governo. Con questi punti di riferimento si sviluppa anche nella dottrina giuridica un filone apparentemente arretrato, che usa ancora formule e schemi tradizionali ruotanti intorno al ruolo e alla figura dellimperatore, esaltando ancora lideale universalistico (solo apparentemente, quindi, anacronistico!). In pieno 500 si pubblicano ancora numerosi trattati su queste basi. Vi pure, infine, un terzo atteggiamento, decisamente pi originale e innovativo, che si pone in posizione critica verso il nascente Stato assoluto. Tornando su un tema apparentemente tradizionale come la discussione sul senso e sul valore della cosiddetta Lex regia de imperio, questi giuristi sviluppano le dottrine che, come abbiamo accennato, sono dette monarcomache,

individuando nel popolo una forza attiva che pu limitare il potere regio attraverso i concetti di diritto di resistenza e le connesse tesi sulle origini contrattualistiche dello stato civile (che saranno riprese dalle tesi giusnaturalistiche e illuministiche). In tale corrente si inserisce in parte lo stesso Hotman con il suo gi citato libro dal titolo Francogallia del 1573 (spesso infatti queste idee si legano sul piano dellideologia religiosa alla Riforma protestante). Lopera di costruzione dello Stato attraverso un sempre maggiore accentramento delle funzioni normative proseguir poi soprattutto nel corso del Sei e Settecento attraverso lemanazione di veri e propri corpi di leggi tendenti a superare il particolarismo e a semplificare il sistema. Se ne 142

parler in seguito, anche perch nel XVII secolo su queste prese di posizione dei sovrani influirono molto le ideologie dei giusnaturalisti. b) Gi nellambito della tradizionale concezione del sistema giuridico propria dei giuristi di diritto comune si per individuato un ruolo non secondario svolto dai tecnici, professori e pratici del diritto. Prima di valutare soprattutto lattivit dei Grandi Tribunali, un cenno merita anche quella grande folla di giureconsulti che, con la loro attivit quotidiana di interpretazione del diritto comune, abbiamo visto svolgere un fondamentale ruolo di creazione, modificazione ed evoluzione del diritto stesso. Analizzando soprattutto la cosiddetta giurisprudenza consulente abbiamo visto come per un lungo periodo lautorit dei consiliatores sia stata enorme e spesso decisiva, tanto da attribuire ai giuristi, come classe ma talvolta anche come singoli, nellapparente neutralit del loro intervento, un peso non indifferente nella vita dello Stato. Basti pensare, ad esempio, agli interventi di alcuni rinomati consulenti del 500 nellambito della controversia sul Monferrato che oppone con cruente battaglie i Savoia e i Gonzaga e che, oltre alle battaglie ricordate anche dal Manzoni nei Promessi Sposi, ha un importante risvolto giudiziario (anzi, trattandosi di un problema successorio, in primo luogo una controversia di ordine giuridico). Nella lite sono chiamati a consulto il piemontese Rolando dalla Valle, Tiberio Deciani (il grande giurista di Udine, che abbiamo gi incontrato), e laltrettanto noto Jacopo Menochio, stimato autore di trattati e consilia, professore a Pavia e a Padova, membro dellautorevolissimo senato di Milano. Gli stessi personaggi (non casualmente) si pronunciano anche nel processo seguito alla cosiddetta Congiura dei Fieschi, con cui si era tentato un colpo di Stato a Genova. Per la loro stessa natura, in effetti, i consilia, come detto, si prestavano meglio dei trattati o di opere dottrinali teoriche a proporre tesi foriere di maggiori sviluppi e quindi spesso funzionali agli obiettivi dellautorit di Governo o ai poteri locali. Allattivit consulente dei giuristi stato attribuito come abbiamo gi accennato un ruolo importante, capace di dare ordine e stabilit allordinamento armonizzando con la loro interpretazione consuetudini autonome e spinte accentratrici; ci accaduto perfino in quegli ordinamenti in cui lasciato ai giuristi un ruolo abbastanza subordinato, di riflessione, escludendoli invece dalla possibilit di determinare propriamente gli indirizzi di Governo attraverso legislazione e giurisdizione. proprio il caso di Venezia. Qui, come si visto, legislazione e giurisdizione rimangono sempre prerogativa dellunico corpo politico costituito dallaristocrazia, ma i giuristi consulenti, presenti e attivi specie nelle citt della Terraferma, non sono figure insignificanti. Ad esempio, nel Quattrocento, Paolo di Castro si impegna a costruire un rapporto tra diritto feudale, statuti, legislazione di Venezia, trovando cos un equilibrio nel dualismo tra Dominante e Dominio; pi tardi, in un suo consilium del 1487,un altro 143

notissimo consulente, il milanese Giasone del Maino, riesce a disegnare, sul fondamento dellidea di libertas venetorum coordinata con quella della signoria, i tratti di un organismo sovraordinato alle sue singole componenti che ha davvero i tratti dello Stato Moderno (vol. I, cons. 123). A Milano si pu richiamare ancora anche la figura di Jacopo Menochio, pi volte citato come professore, autore di importanti trattati e consulente di chiara fama: scrive pi di 1300 consilia, raccolti e pubblicati nel corso di tutta la sua carriera in ben 13 grossi volumi. Egli anche attivo come funzionario; presiede infatti il Magistrato dei redditi straordinari, preposto cio al controllo di una serie di entrate derivanti da vari dazi e tasse. Proprio in questa sua veste si trova personalmente coinvolto in un altro aspetto della politica che caratterizza i nascenti Stati assoluti e che si sarebbe ancor pi rinforzato ed accentuato nel corso del Sei Settecento, il tentativo, cio, compiuto dagli Stati di svincolarsi non solo dalluniversalismo dellImpero, ma anche dal ruolo e dal controllo della Chiesa, affermando sempre pi incisivamente la propria sovranit e giurisdizione anche in settori fino a quel momento riservati alla autorit ecclesiastica. Si attua in varie parti dEuropa uno scontro anche molto aspro tra Stato e Chiesa. In questo primo periodo, specie nei territori rimasti cattolici, lo Stato si limita a rivendicare la propria piena autonomia, affermando ad esempio pieni poteri nellesercizio della giustizia ed amministrazione su tutti i sudditi, togliendo agli ecclesiastici poteri e immunit. In seguito, specie con alcuni sovrani (ad esempio gli Asburgo) si sarebbe parlato di vero e proprio GIURISDIZIONALISMO: lo Stato cio arriver ad affermare la propria supremazia ed un potere di controllo ed ingerenza sulle stesse strutture e materie ecclesiastiche, considerando la Chiesa come istituzione quasi fosse essa stessa parte dellapparato statale. Nel Cinque - Seicento le tensioni non sono ancora arrivate a tanto, ma in alcune situazioni (per lItalia soprattutto a Milano e Napoli sotto il dominio della monarchia spagnola) lo scontro assai aspro e i giuristi, anche quelli non apertamente schierati come politologi regi, esercitno le proprie capacit interpretative a favore della tesi curialiste o regaliste. (La controversia lombarda in cui fu coinvolto Menochio vide dallaltra parte niente meno che i due vescovi di Milano S. Carlo Borromeo e poi il suuccessore e cugino, Federico Borromeo). I Grandi Tribunali c) Il terzo, importantissimo, settore nel quale, s detto, i giuristi svolsero un ruolo-chiave in seno alle nascenti istituzioni statali quello propriamente legislativo/giudiziario. Oltre che interpreti, si ricordato come gradualmente, fin dallet comunale, i giudici di professione e via via anche i professori fossero divenuti propriamente legislatori, partecipando in prima persona alla stesura e revisione delle leggi cittadine e regie. 144

Lattenzione si deve soffermare ora, in particolare, sui giudici, titolari di un vero e proprio potere (quello giudiziario appunto) in seno allo Stato. Le ricerche in questo settore hanno evidenziato la presenza di diverse categorie di giudici; una prima fondamentale distinzione quella tra tribunali supremi e tribunali inferiori. Solo ai primi, infatti, possibile attribuire un vero e proprio potere anche se certo non si deve trascurare il ruolo comunque svolto capillarmente dalle magistrature minori. Si possono poi individuare alcuni altri aspetti; ad esempio i giudici, spesso proprio quelli supremi, non sono giudici di carriera, ma vengono scelti dal principe (ci non diminuisce, ma anzi aumenta il loro potere). Si tenga presente inoltre il rapporto di questi giudici con il ceto dei giuristi forensi di alto livello dalle cui file essi stessi provengono e con luniversit e i dottori il cui ruolo come tali sembra divenire meno incisivo. Si ripetuta pi volte, nel tracciare questo quadro di riferimento, lespressione grandi tribunali o tribunali supremi. Occorre allora capire di che cosa si tratta e quale fu il processo che condusse alla formazione di questi importanti organi. Sul piano politico-istituzionale il punto-chiave la separazione dellesercizio della sovranit politica da quello della giurisdizione (quello della specializzazione e separazione dei poteri uno dei passaggi che si sono individuati nella creazione ed evoluzione dello Stato). Nel corso di questo processo, quasi in tutti gli Stati, dal Consiglio supremo del sovrano si stacca, a poco a poco, un vero e proprio organo giudiziario permanente, incaricato di esercitare stabilmente le prerogative giurisdizionali della sovranit. Quasi tutti i tribunali supremi degli Stati nellet moderna hanno appunto la loro origine da questa creazione o riorganizzazione delle strutture centrali di governo, avvenuta, per lo pi, alle soglie del XVI secolo o comunque sul finire del 400. La Rota romana

La pi significativa eccezione, in questo senso, rappresentata dalla Sacra Rota romana, pi antica di tutti gli altri tribunali; se infatti, come tribunale civile dello Stato pontificio, essa fu posta sul finire del XV secolo (nel 1488), come tribunale supremo della Chiesa ben pi risalente. Essa si costitu infatti, separandosi dalla Cancelleria apostolica, gi tra la seconda met del XII e la prima met del XIII secolo, per levoluzione in un ufficio stabile dellincarico precedentemente affidato a certi cappellani papae, appunto detti cappellani auditores causarum. La Cancelleria apostolica, infatti, oltre a stendere ed emanare gli atti giudiziari e i provvedimenti papali, era stata investita della funzione di giudicare e per questo era chiamata anche audientia. A met del 1100 si era gi molto accresciuto il numero delle vertenze giudiziarie inviate a Roma per la soluzione, anche a causa della sempre pi accentuata centralizzazione dellamministrazione della Chiesa. 145

Il maggior numero di liti riguardava infatti la gestione dei benefici ecclesiastici; per questo si cominci a delegare stabilmente i cappellani a questi compiti. Proprio perch quello loro delegato era il potere di audire le cause, lecclesiastico incaricato di istruire i processi fu chiamato AUDITOR e il nome rimase anche quando papa Innocenzo III diede loro il compito anche di pronunciare essi stessi la sentenza che comunque, originariamente, e sempre in via teorica, il papa si riservava di confermare. A met del 200 si instaur anche il principio della collegialit perch tra gli uditori si afferm la prassi di rivolgersi ai propri colleghi per ottenere consiglio nella decisione (ne parla gi Guglielmo Durante nel suo Speculum): luditore incaricato di una causa comunicava ai colleghi le sue conclusioni (per questo era detto ponens) e, dopo aver raccolto i pareri (consilia) dei coauditores, rendeva la sentenza che, in caso di consilia discordanti, era conforme allopinione della maggioranza. Allinizio del Trecento, con una sua Decretale del 1331 detta Ratio iuris dalle sue prime parole, papa Giovanni XXII riorganizz questo tribunale dandogli uno stabile e razionale ordinamento con tre gradi di uditori divisi per anzianit per cui si distinguevano cause di primo, secondo e terzo grado a seconda che le cause fossero portate al tribunale in prima, seconda o terza istanza. (unulteriore riforma di ebbe poi nel 1472 quando si fiss in 12 il numero degli uditori). E dal Trecento appunto che il tribunale comincia ad essere chiamato ROTA. La ragione esatta di questo nome tuttora incerta e gli storici propongono varie spiegazioni: il nome deriverebbe dallo speciale mobile girevole, montato su rotelle usato per tenere i registri delle cause e che era tenuto a portata di mano nella sala in cui si riuniva il collegio degli uditori. E lipotesi pi probabile perch nei registri papali avignonesi quel mobile appunto indicato come rota auditorum. Altri autori per hanno collegato il nome al recinto circolare in cui gli uditori ri riunivano a giudizio o allordine circolare in cui sarebbero state poste le sedie o ancora ai turni giudicanti cio alla rotazione stabilita fra gli uditori. Non mancano ulteriori (pi fantasiose) teorie. Gli uditori erano tutti ecclesiastici, nominati direttamente dal papa e spesso furono personaggi gi noti per la loro preparazione giuridica (tra questi vi ad esempio lo stesso Guglielmo Durante). Presso la Rota lavorava poi un gran numero di scriptores, notai, avvocati e procuratori. La competenza di questo tribunale non era alle origini nettamente delimitata, ma in linea di principio essa era addirittura illimitata essendo appunto il tribunale del papa; in concreto svolgeva soprattutto la funzione di tribunale dappello per le liti gi decise nei tribunali diocesani e solo eccezionalmente giudicava in prima istanza. La decisione della Rota, come si accennato, nasceva dalla discussione collegiale e quindi dei pareri pro e contra dati dagli uditori che lo motivavano: questa decisio NON E LA 146

SENTENZA. E un punto molto importante perch si tratta di una procedura tipica della Rota: la motivazione cos preparata era infatti comunicata alle parti PRIMA della pronuncia della sentenza proprio perch in questo modo si consentiva loro di proporre opposizioni e controdeduzioni che potevano far cambiare lorientamento e che a loro volta erano accolte o respinte con una nuova decisio: ci permetteva di evitare in molti casi il lungo, complesso e costoso giudizio dappello. Era quindi un sistema che dava alle parti maggiori e pi efficaci possibilit di difesa. In tal modo inoltre la Rota forniva ai litiganti unampia MOTIVAZIONE delle proprie decisioni. La sentenza vera e propria, infatti, NON la conteneva ma indicava solo data, nomi e dispositivo con le rituali formule. Gi a partire da met del 300 alcuni uditori cominciarono a riunire in raccolte le decisioni aprendo la strada ad un ricco filone di letteratura giuridica che, come subito vedremo, si affianc e poi in parte soppiant i consilia dei giureconsulti privati. La Rota quindi non fu solo il primo tribunale, ma conserv sempre alcune peculiarit. I tribunali supremi degli Stati europei e la loro giurisprudenza

Accanto ad essa comunque, tra il Quattro e il Cinquecento, nacquero o si costituirono su basi nuove quasi in ogni Stato dei tribunali centrali: in Italia il pi antico fu probabilmente il Sacro Regio Consiglio di Napoli, istituito nel 1444; del 1499 poi il Senato di Milano; del 1502 la Rota fiorentina etc. (le denominazioni sono abbastanza varie, ma si equivalgono). In Francia il Parlamento di Parigi aveva acquisito gi dalla met del 200 la funzione di organo giudiziario stabile (la sua attivit documentata regolarmente dal 1255) che in origine per era competente nelle cause feudali che contrapponevano vassalli del re; in seguito anchesso divenne organo giudiziario di ultima istanza in molte altre cause ed ebbe anche poteri in qualche modo connessi alla funzione legislativa: le ordinanze regie, infatti, entravano in vigore solo dopo essere state lette ed approvate dal Parlamento; in caso di rifiuto, il re poteva s imporre la sua volont con un atto di imperio eccezionale, con cui si assumeva personalmente la responsabilit, ma era atto di particolare gravit che il re usava con molta cautela. Questo potere di controllo, detto potere di interinazione, che possedeva anche il Senato di Milano, dava a questi tribunali una grandissima autonomia e un potere particolare in qualche modo alternativo e concorrente con quello del re. un aspetto che differenzia loperato di questi da quello di altri tribunali supremi. Accanto a quello di Parigi furono poi creati in Francia altri 12 parlamenti; in Belgio nacque il Gran Consiglio di Malines e, dopo la separazione delle 7 province del Nord in Olanda, nacque appunto il Gran Consiglio dOlanda. In Germania essenziale, come gi detto, soprattutto il ruolo del ReichKammergericht.

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Dovunque quindi, specie a partire dal XVI secolo, i tribunali supremi rappresentano un elemento essenziale nellambito del processo di formazione dello Stato moderno proprio in quanto espressione dellaccentramento della giurisdizione. Quando si parla quindi di giurisprudenza e del ruolo di essa nellevoluzione del diritto nellet moderna va tenuto presente che quella dei tribunali inferiori non ebbe uninfluenza decisiva mentre quella dei grandi tribunali centrali degli Stati svolse unimportantissima funzione anche di unificazione e nazionalizzazione del diritto. I due aspetti vanno tenuti entrambi presenti perch in effetti la funzione fu duplice e allapparenza anche contraddittoria: attraverso linterpretazione da loro svolta, infatti, gli Stati procedono verso una unificazione del diritto al loro interno e ad una sua nazionalizzazione e particolarizzazione; al contempo, per, la diffusione e circolazione intensissima delle raccolte di decisiones di tutti i principali tribunali centrali europei contribu alla creazione e al mantenimento di un notevole grado di uniformit del diritto a livello internazionale ed europeo. Fu infatti fenomeno assai rilevante, analogamente appunto a quanto avvenuto per i consilia, quello che vide sullesempio della Rota la pubblicazione di molte raccolte di decisioni. A questo proposito per bisogna tenere presente che queste raccolte non hanno tutte lo stesso valore e non contengono materiale omogeneo. Le raccolte ufficiali infatti ancora con leccezione della Rota sono molto rare e assai pi spesso le opere sono frutto di iniziativa privata, bench acquistino comunque grande autorevolezza. Inoltre, almeno in Italia, sono praticamente assenti raccolte che contengono i veri e propri atti ufficiali con i quali lorgano giudicante si pronuncia sul caso ( eloquente appunto luso del termine decisones e non sententiae) proprio perch di regola la sententia NON accompagnata dalla motivazione e quindi non ha un particolare interesse per il pubblico. Le raccolte, spesso curate da qualche membro dello stesso collegio, mirano invece proprio a far conoscere le motivazione e sono queste a costituire la vera giurisprudenza dei grandi tribunali proprio perch sono elaborate da giuristi e costituiscono una autorevolissima interpretatio il cui rilievo va ben oltre il caso concreto. Nel valutare questo tipo di giurisprudenza si possono tener presenti molteplici aspetti: Si accennato che i Grandi Tribunali svolsero un ruolo di unificazione del diritto attraverso la loro interpretazione: questo compito, fino al XV-XVI secolo, era stato svolto dai doctores di diritto comune, sia attraverso glossa e commento, sia soprattutto attraverso i consilia e specialmente con la communis opinio. A partire dal 500, con il sorgere appunto dei tribunali supremi, il problema di un riconoscimento della communis opinio si presenta in modo diverso perch, a differenza dei giuristi privati, i tribunali supremi sono organi dello Stato e linterpretazione da loro svolta ha quindi un valore diverso, pi vicino a quello di una vera e propria LEGGE, tanto pi che essa risulta di solito VINCOLANTE per tutti i giudici inferiori dello Stato. Attraverso la loro 148

creativa e vivace attivit interpretativa dunque i Grandi Tribunali danno risposta al bisogno di certezza fortemente sentito e non pi garantito dalla communis opinio; a poco a poco anzi essi appaiono agli occhi di molti contemporanei come gli unici a poterlo fare. E vero infatti che da pi parti, specie nel 600 e ancor pi nel secolo successivo, si invocher lintervento sovrano per risolvere i problemi di certezza (e vedremo pi avanti come sar questo tipo di intervento) ma vi erano anche molte voci autorevoli come quella del cardinale Giovanni Battista De Luca che esplicitamente affermava che alla certezza del diritto si poteva provvedere meglio con lo stylus o consuetudo iudicandi dei Grandi Tribunali. Per formare questa linea interpretativa, questa consuetudo, si riteneva tra laltro che bastassero 2 o 3 sentenze tra loro conformi. C comunque ancora piena sintonia con i giuristi che sono dello stesso ceto: anche nelle sentenze si citano ancora lunghe liste di doctores. Certezza del diritto in seno allo Stato significa anche, appunto, unificazione e nazionalizzazione di esso, accentuandone il carattere particolare. E una funzione che svolge ad esempio il Parlamento di Parigi attraverso luso e lapplicazione della Coutume di Parigi che, proprio per lautorevolezza e limportanza di quel tribunale divenne gradualmente diritto vigente in tutta la Francia e base appunto di quello che fu definito droit commun coutumier. Accanto a questopera di nazionalizzazione si per subito detto che i grandi tribunali svolsero anche una diversa e allapparenza opposta opera di uniformazione del diritto fra Stati. Guardando le raccolte di decisiones infatti balza subito allocchio come sono numerossissime le citazioni di decisioni dei tribunali di altri stati; anzi traspare spesso la convinzione che si possa riconoscere addirittura una certa vigenza normativa a una uniformis o communis interpretatio. Solo dopo i primi trentanni del 700 cominceranno moti di chiusura in alcuni Stati, come ad esempio in Piemonte o a Napoli, in provvedimenti regi (di cui dovremo parlare in seguito). In alcune regioni particolari per la verit latteggiamento dei tribunali rimase di chiusura: cos a Venezia. Soprattutto alcuni tribunali come la Rota romana o quella fiorentina furono molto aperti fino a tutto il XIX secolo. La Rota romana, ad esempio, cita senza problemi anche tribunali protestanti! Le modalit con le quali questa uniformazione internazionale viene realizzata sono varie. Ad esempio: si afferma come presunzione che luniformis opinio sia recepita nel diritto del proprio Stato; si dice quindi di conseguenza che la consuetudo iudicandi del tribunale di uno Stato, conforme a quella uniformis o allusus di altri Fori non pu essere mutata dalle solite semplici due o tre sentenze; si parla perci, talvolta, di consuetudo iudicandi TOTIUS ORBIS o TOTIUS ITALIAE; si definisce notorie ingiusta non solo la sentenza contraria a un testo romano o canonico o di altra legge, ma anche quella contraria alluniformis opinio; se lo stylus di un Foro si forma prima dellorientamento uniforme, il suo sopraggiungere una delle gravi ragioni che permettono di recedere dalla linea consolidata; 149

statuti e consuetudini sono definiti contrari allo ius comune anche quando sono in contrasto con luniformis interpretatio e questo vale a giustificare linterpretazione restrittiva; una transazione non valida perch la questio non si considera dubbia etc. Bench dunque sembri un elemento diverso e opposto al primo, in realt questo atteggiamento che porta in qualche modo a recepire nel proprio ordinamento anche leggi straniere comunque a sua volta utile allopera di unificazione interna del diritto perch i tribunali supremi in tale maniera cercarono di eliminare o ridurre i particolarismi delle fonti normative nellambito del loro Stato mediante il modulo del diritto comune. Questi aspetti fanno dei tribunali supremi chiamati ad amministrare la giustizia in nome del monarca e ad essere privilegiati interpreti della sua volont veri e propri strumenti del programma assolutistico regio o principesco; si per ricordato e va tenuto presente- che alcuni di essi si opposero in realt vivacemente al tentativo di ridurli sotto il controllo e la dipendenza della corona, difendendo gelosamente le proprie prerogative, tra le quali soprattutto quella di amministrare la giustizia equitativamente, cio arbitrrariamente (peraltro lattribuzione diu questi poteri arbitrari era a sua volta funzionale allidea del tribunale supremo come interprete della volont regia) e soprattutto insindacabilmente. Anche questo fu tuttavia uno degli aspetti della crisi del sistema che,come vedremo, nel corso del 700 fin con il coinvolgere nel diffuso malcontento anche e soprattutto questi potenti tribunali.

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