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N ewslet ter | n ° 146 | GI U GN O 2020

DIRITTO DEL LAVORO

Lo Smart Working 2.0 approda alla Camera


di Luca Peron e Diego Meucci

Dopo il massiccio utilizzo del lavoro agile per to, viene precisato che la mancata promozione
fronteggiare l’attuale emergenza sanitaria, ap- delle procedure per la stipulazione dei predetti
proda ora alla Camera la proposta di legge di accordi costituisce condotta  antisindacale ai
iniziativa M5S – composta da 10 articoli – per la sensi dell’art. 28 Legge n. 300/1970.
revisione delle attuali norme sullo smart wor-
king, nonché per la predisposizione di misure Per le imprese aventi unità produttive ubicate
volte alla promozione di tale modalità di lavoro. in diverse province della stessa regione o in più
regioni, i predetti temi possono essere discipli-
Tra i principali obiettivi dichiarati della pro- nati mediante accordi stipulati anche dall’asso-
posta di legge (almeno nelle intenzioni) vi è ciazione di categoria (alla quale eventualmen-
quello di agevolare l’adozione di nuove forme te aderisca il datore di lavoro) e le associazioni
di organizzazione del lavoro da parte delle sindacali dei lavoratori comparativamente più
pubbliche amministrazioni e delle imprese, rappresentative sul piano nazionale.
favorendo il passaggio a una cultura del lavo-
ro meno legata alla presenza fisica e, al tempo L’accordo sindacale dovrà anche contenere
stesso, tutelando i lavoratori. le modalità per rendere compatibile l’obbli-
go di diligenza spettante al lavoratore con
In aggiunta all’accordo individuale con il lavora- l’esercizio del diritto di disconnessione, defi-
tore, che resta comunque necessario stipulare nito come il diritto di estraniarsi dallo spazio
in forma scritta, si interviene legislativamente digitale e di interrompere la connessione alla
prevedendo anche l’obbligo di definire me- rete internet. Pur non contenendo la proposta
diante accordi sindacali (anche di prossimità) alcuna chiara indicazione sugli aspetti pra-
le modalità e i limiti di esercizio del potere di- tici del predetto diritto ed in assenza di altra
rettivo e di controllo del datore di lavoro, rispet- norma di legge sul punto, si osserva che nei
to alla prestazione lavorativa svolta all’esterno regolamenti interni di alcune realtà imprendi-
dei locali aziendali, nonché le sanzioni discipli- toriali nazionali lo stesso è stato definito come
nari per violazioni commesse dal lavoratore du- un diritto del lavoratore “di non rispondere a
rante lo svolgimento del lavoro agile. Sul pun- telefonate, e-mail e messaggi d’ufficio e il do-

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DIRITTO DEL LAVORO

vere di non telefonare, di non inviare e-mail to, comunicazione e informazione che possa
e messaggi di qualsiasi tipo al di fuori dell’o- contribuire a rimuovere gli ostacoli di natura
rario di lavoro” dal lunedì al venerdì, dalle ore culturale e organizzativa opposti alla diffusio-
20 alle ore 7 del mattino seguente e per le in- ne di un nuovo modo di lavorare che avrebbe
tere giornate di sabato, domenica e durante i anche rilevanti effetti positivi nella promozio-
festivi. In Francia tale diritto è già tutelato dal ne delle pari opportunità fra donne e uomini.
2016 da una disposizione di legge che prevede
espressamente che le aziende con un numero Si prevede infine la possibilità di impiegare im-
di dipendenti superiore a 50  si impegnino a mobili inutilizzati come spazi di lavoro colletti-
regolamentare il tempo libero del proprio per- vo per lo svolgimento di prestazioni di lavoro
sonale garantendo, anche mediante accorgi- agile. Ciò permetterebbe di conseguire un’ul-
menti tecnici sui sistemi, che al dipendente teriore esternalità positiva del lavoro agile, con-
non possano essere inviate e-mail, comunica- sistente nella possibilità di ampliare la rete di
zioni, messaggi o telefonate al di fuori dell’ora- relazioni lavorative e il patrimonio di conoscen-
rio di lavoro. ze del lavoratore oltre il limite della sua azienda,
estendendo così le sue competenze e le sue
È altresì previsto che i datori di lavoro pubblici potenzialità di crescita professionale.
e privati debbano riconoscere priorità alle ri-
chieste di smart working provenienti da lavo- La proposta di legge prevede, infine, l’istitu-
ratori che svolgono funzione di  caregiver  fa- zione di una “Settimana nazionale del lavoro
miliare (oltre che alle lavoratrici nei tre anni agile”, con eventi e iniziative patrocinati dalle
successivi alla conclusione del periodo di con- istituzioni con la partecipazione delle imprese
gedo di maternità ovvero ai lavoratori con figli private, nonché l’elaborazione di una relazio-
in condizioni di disabilità, come già stabilito ne annuale, volta a raccogliere le buone prassi
dall’attuale normativa). Sul punto, la proposta e monitorare le iniziative.
di legge prevede altresì che in caso di con-
corso tra domande presentate da lavoratori Benché l’obiettivo dichiarato dai promotori del
aventi i predetti titoli di preferenza l’ordine di disegno di legge sia quello di favorire la diffu-
priorità viene determinato sulla base del crite- sione dello smart working (prendendo spun-
rio della maggiore distanza tra il domicilio del to anche dalla recente esperienza di utilizzo
lavoratore e il luogo di lavoro. intensivo e semplificato durante l’emergenza
sanitaria), l’impianto complessivo sembra an-
La proposta di legge interviene inoltre sulla dare verso un irrigidimento dell’istituto, intro-
sicurezza sul lavoro, introducendo, nell’ambi- ducendo la necessità dell’accordo sindacale in
to delle disposizioni concernenti la rielabora- aggiunta (e non già in sostituzione) all’accordo
zione del documento di valutazione dei rischi, individuale (come invece sarebbe auspicabile
l’indicazione delle misure preventive a tutela per favorire l’introduzione di nuovi modelli or-
dei rischi connessi o collegati all’uso delle at- ganizzativi del lavoro) e lasciando immutata
trezzature munite di videoterminali e della la facoltà del lavoratore di aderire o meno allo
connettività in rete, ivi compresi i rischi ine- smart working, nonché di recedere liberamen-
renti al trattamento dei dati personali. te, circostanze che rappresentano un limite alla
naturale spinta evolutiva delle aziende, tanto
La proposta contiene poi norme finalizzate più necessaria in un periodo come quello at-
alla promozione del lavoro agile e della sua dif- tuale, che dovrebbe vedere tutti gli attori socia-
fusione, con un’azione di accompagnamen- li impegnati per un rilancio dell’economia.

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DIRITTO DEL LAVORO

Smart working: il rovescio della medaglia


di Mariapaola Rovetta

Eccoci alla fine del lockdown, ma non dell’e- E questa è una grande conquista.
mergenza sanitaria dovuta alla diffusione del
Covid19. Ma ora ci siamo trovati di fronte ad un fatto
sensazionale: la tecnologia ha dato la possi-
In questa situazione c’è un argomento che è di- bilità ai piu’ fortunati, ripeto, di continuare a
ventato oggetto di confronto: lo smart working. portare avanti il proprio lavoro in un momen-
to eccezionale e drammatico, con grande van-
Chi ha avuto il privilegio e la fortuna di poter taggio per il benessere psicofisico, e mentre
continuare a lavorare durante il lockdown lo ha si avvicina sempre di piu’ il momento di po-
fatto da casa, ossia in smart working, anche se ter tornare nelle proprie sedi, molti di coloro
questo termine significa poter rendere la pre- che ho definito “fortunati” hanno manifesta-
stazione in qualunque luogo, non solo a casa, to il desiderio di voler continuare a lavorare in
è sufficiente avere a disposizione il personal smart working, a prescindere dalla situazione
computer o lo smartphone, e si distingue dal sanitaria, al punto tale che alcune aziende, an-
telelavoro, che è la prestazione resa in un luogo che negli Stati Uniti, stanno pensando, e alcu-
diverso dalla sede aziendale, ma stabile. ne lo hanno già fatto, di dismettere gli uffici,
utilizzando solo smart workers, ma c’è il ro-
Tornando allo smart working questo ha lo sco- vescio della medaglia. Come sempre bisogna
po per il datore di lavoro di avere un maggior trovare il giusto equilibrio.
risparmio in termini di costi dei luoghi di lavo-
ro fissi e per il lavoratore di poter avere mag- Non lasciamo che un fatto così positivo e co-
giori vantaggi in termini di equilibrio tra vita struttivo come si è rivelata la possibilità di inte-
professionale e vita privata, con ottimi risulta- grare la vita dei dipendenti con lo smart wor-
ti per la produttività, tanto che alcune azien- king, dando loro la possibilità di continuare ad
de hanno iniziato già da tempo ad utilizzarlo essere produttivi, efficienti ed inseriti nel con-
dando la possibilità ai dipendenti, secondo le testo professionale, e dunque sereni e realizza-
loro esigenze, di poterne usufruire, alternando ti, grazie a tutti gli strumenti che consentono
giornate in sede e giornate in smart. di restare in contatto con colleghi e clienti do-

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DIRITTO DEL LAVORO

vunque essi siano nel mondo, sostituisca il pia- Inoltre, c’è un’altra problematica che riguarda
cere delle relazioni sociali, anche se talune, in entrambe le categorie a cui ho appena accen-
alcune situazioni, possono essere impegnative, nato. Dove lavoreranno queste persone? Non
a causa della competizione o del confronto, ma sappiamo se hanno tutti la possibilità di rendere
pur sempre istruttive. Al riguardo, non dimen- la loro prestazione in un luogo confortevole, con
tichiamo due categorie di persone: 1) le donne, le misure di sicurezza richieste, concentrandosi
e non parliamo di donne con la possibilità di nell’arco della giornata lavorativa, che compren-
scegliere tempi e luoghi della propria presta- de la mattina ed il pomeriggio, momenti in cui
zione lavorativa, senza che ciò abbia alcun im- il cervello è riposato e il fisico energico, senza es-
patto sulla propria vita professionale e privata, sere disturbati, potendo, nel contempo, ritaglia-
ma di tutte quelle donne che danno un grande re tempi per il riposo, lo sport o qualsiasi altra
contributo alla classe lavoratrice senza aver ri- attività che consenta all’individuo di recuperare
nunciato alla famiglia e che grazie ad una lotta le energie per il benessere psico-fisico, rispet-
durata  60 anni sono riuscite a conquistare l’in- tando così i dettami di un concetto di cui im-
dipendenza. Anziché aiutarle a mantenere ciò provvisamente, dopo l’emergenza Covid19, non
che hanno ottenuto, magari costruendo asili si parla piu’, la sostenibilità, ossia un maggior ri-
nido e scuole materne vicino alle aziende, le spetto per l’ambiente, ma anche per l’etica e per
costringiamo a lavorare in smart working, ma il benessere della persona.
questo significa nella sostanza costringerle a
“tornare” in casa, dove, oltre a dover lavorare, In conclusione, non lasciamo che la tecnolo-
devono cucinare, stirare, fare le pulizie, occu- gia che ha reso la vita piu’ piacevole e ci ha
parsi dei bambini, togliendo loro la gioia e l’en- reso piu’ efficienti con lo smart working so-
tusiasmo di poter uscire e di potersi realizzare stituisca lo scambio culturale, la curiosità, la
anche nel contesto socio professionale, oltre voglia di conoscere, di muoversi, anche se ciò
che in quello personale; 2) i giovani, coloro che può significare stancarsi, ma anche avere tan-
oggi hanno 20/30 anni, perché se diamo loro la te cose da raccontare in famiglia, o agli amici,
possibilità di lavorare da remoto, si darà loro la con arricchimento anche di questi ultimi, sen-
possibilità di essere ancora piu’ comodi di co- za dimenticare che se con lo smart working il
loro che sono nati tra la fine degli anni ’60 e gli datore di lavoro risparmia, a farne le spese sa-
anni ’70 e che sono già cresciuti in un conte- ranno tutti quei caffè, ristoranti, parrucchieri,
sto ricco di comfort, ma togliamo loro anche la negozi di abbigliamento, palestre, che si ani-
possibilità di imparare attraverso un confronto mano durante la pausa pranzo o la sera gra-
quotidiano con i colleghi piu’ maturi e non solo zie a coloro che escono dagli uffici per vivere
per quanto riguarda l’aspetto tecnico - profes- e riempire di gioia il centro delle nostre città,
sionale, ma anche quello comportamentale; perché se è comodo lavorare in modo definiti-
togliamo loro, già nati e cresciuti nell’era dei vo in smart working, che nella sostanza signi-
social, la possibilità di veder nascere amicizie, fica a casa, è probabile che, in pausa pranzo o
di impegnarsi svegliandosi presto la mattina la sera, gli smart workers non siano tutti così
per essere puntuali ad una riunione, tornando smart da essere carichi e pronti per uscire e
a casa la sera stanchi, ma dopo aver trascorso prendere parte alla vita “fuori casa”.
giornate caratterizzate da tanti eventi, ed è ciò
che si verificherà dal momento che con Zoom E, intanto, limitiamoci a sperare che torni il
e Microsoft Teams le riunioni ora si possono momento per tutti noi di poter decidere se
fare dovunque, senza dover raggiungere gli in- stare a casa o uscire, perché per ora c’è un vi-
terlocutori che si trovano sparsi per il mondo. rus che lo sta facendo al posto nostro.

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DIRITTO DEL LAVORO

Recesso unilaterale del datore di lavoro


dal patto di non concorrenza
di Antonio Cazzella

Con la recente ordinanza n. 10535 del 3 giugno prospettazione dei giudici di legittimità, ciò
2020 la Corte di Cassazione ha affermato la significa che al lavoratore sarebbe impedito,
nullità della clausola di recesso dal patto di non sin dalla stipulazione del patto medesimo, di
concorrenza esercitabile discrezionalmente progettare il proprio futuro lavorativo, per il
dal datore di lavoro, precisando di voler dare periodo successivo alla cessazione del rapporto
continuità all’orientamento secondo cui “la di lavoro, senza tener conto dei limiti derivanti
previsione della risoluzione del patto di non dal patto di non concorrenza.
concorrenza rimessa all’arbitrio del datore
di lavoro concreta una clausola nulla per In particolare, la Corte di Cassazione ha
contrasto con norme imperative”. precisato che la “compressione” della libertà
del lavoratore, ai sensi dell’art. 2125 c.c., non
Nella fattispecie esaminata il datore di lavoro potrebbe avvenire “senza l’obbligo di un
aveva sostenuto la legittimità del recesso corrispettivo da parte del datore; corrispettivo
in quanto esercitato prima della cessazione che, nella specie, finirebbe con l’essere
del rapporto di lavoro; a tal riguardo si escluso ove al datore stesso venisse concesso
segnala, infatti, che in precedenti sentenze di liberarsi ex post dal vincolo”.
(ex plurimis, Cass. 2 gennaio 2018, n. 3) la
Corte di Cassazione aveva evidenziato che Tale motivazione non convince del tutto,
“era proprio la libertà di recesso del datore di in quanto, successivamente al recesso del
lavoro dal patto di non concorrenza alla data datore di lavoro, avvenuto nel corso del
di cessazione del rapporto o per il periodo rapporto di lavoro, sarebbe comunque
successivo, all’interno del limite temporale di ripristinata la piena libertà del lavoratore di
vigenza del patto, che doveva ritenersi non reperire una nuova occupazione senza tener
consentita”, statuizione interpretabile nel conto delle limitazioni imposte dal patto di
senso di ritenere legittimo il recesso dal patto non concorrenza, sicchè, per il lavoratore
di non concorrenza prima della cessazione si porrebbe, eventualmente, il problema
del rapporto di lavoro. di dimostrare di aver perduto, nel periodo
antecedente al recesso, l’opportunità di un
Con la pronuncia in esame la Suprema Corte ha nuovo lavoro a causa dei limiti imposti dal
chiarito, espressamente, che il recesso non può patto di non concorrenza; quanto al mancato
essere esercitato dal datore di lavoro neppure compenso, si consideri che, in alcuni casi,
prima della cessazione del rapporto di lavoro, è previsto il pagamento di un corrispettivo
in quanto i rispettivi obblighi delle parti si anche nel corso del rapporto di lavoro, che
cristallizzano nel momento della sottoscrizione non dovrebbe essere restituito dal lavoratore
del patto di non concorrenza e, secondo la in caso di recesso esercitato dal datore.

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DIRITTO DEL LAVORO

Sotto un ulteriore profilo, la Suprema Corte


ha affermato che, a differenti conclusioni,
non può pervenirsi laddove il patto di non
concorrenza sia sottoposto ad un “diritto di
opzione” esercitabile dal datore di lavoro, in
quanto, in tal caso, sarebbe configurabile
una condizione sospensiva meramente
potestativa, che dovrebbe ritenersi nulla.

Inoltre, la Corte di Cassazione ha escluso,


ai sensi dell’art. 1419 c.c., che la nullità della
clausola di recesso, in ossequio al principio di
conservazione del contratto, possa comportare
la nullità dell’intero patto di non concorrenza,
in quanto “perchè l’intero atto negoziale venga
travolto da nullità, è necessario accertare che
la clausola nulla sia stata determinante per la
conclusione dello stesso: circostanza, questa,
rimasta priva di delibazione, non avendo la
società fornito alcun elemento di prova da cui
trarre i requisiti di eccezionalità ed essenzialità
della clausola dichiarata nulla”.

La Corte di Cassazione non ha quindi escluso


tout court la possibilità per il datore di lavoro,
in base ai principi generali dell’ordinamento,
di eccepire la nullità dell’intero patto di non
concorrenza, ma richiede la prova (peraltro,
non agevole) che la clausola di recesso sia
ritenuta essenziale dai contraenti.

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DIRITTO DEL LAVORO

Determinazione del corrispettivo del patto di non


concorrenza dell’agente
(Trib. Napoli, sezione lavoro - sentenza del 19 maggio 2020)
Causa seguita da Tommaso Targa

La sentenza in commento ha esaminato il indennità in base ai parametri di cui al prece-


patto di non concorrenza post contrattuale, dente periodo è affidata alla contrattazione
inserito in un contratto di agenzia. Tale pat- tra le parti tenuto conto degli accordi econo-
to prevedeva, a titolo di corrispettivo, il paga- mici nazionali di categoria. In difetto di ac-
mento di un importo, da corrispondersi in uni- cordo l’indennità è determinata dal giudice
ca soluzione al momento della cessazione del in via equitativa”.
rapporto, pari al 2% delle commissioni com-
plessivamente fatturate dall’agente ab initio. Secondo la sentenza in commento, laddove
L’agente ha sostenuto che tale corrispettivo fosse accertata la pretesa incongruità del
sarebbe stato incongruo e, comunque, quan- corrispettivo, non si può ritenere assente
tificato in violazione dell’art. 1751 bis cod. civ.: un accordo sul quantum del corrispettivo
norma secondo cui “l’accettazione del patto e, pertanto, il Giudice non può determinare
di non concorrenza comporta, in occasione una integrazione del medesimo ex art. 1751
della cessazione del rapporto, la correspon- bis cod. civ.; semmai, potrebbe solo applica-
sione all’agente commerciale di una indenni- re per analogia il principio ex art 2125 cod.
tà di natura non provvigionale”. Sulla base di civ. secondo cui, in presenza di un corrispet-
queste premesse, l’agente ha quindi chiesto tivo incongruo, il patto di non concorrenza
la condanna del preponente al pagamento è nullo.
di un importo, a titolo di integrazione del cor-
rispettivo del patto, quantificato utilizzando Nel caso di specie, il Tribunale ha comunque
come parametro di equità il criterio di calcolo escluso la nullità del patto, ritenendo legitti-
previsto al riguardo dall’accordo economico ma la quantificazione del corrispettivo in mi-
collettivo per gli agenti commerciali (AEC); e sura pari ad una percentuale delle commissio-
ciò sebbene l’applicazione di tale AEC non fos- ni pagate in costanza di rapporto, e congruo il
se prevista dal contratto di agenzia. relativo importo. In proposito, la sentenza ha
così argomentato: “se è vero, infatti, che, ai
La domanda è stata rigettata. Anzitutto, il Tri- sensi dell’art. 1751 bis cod. civ., il corrispettivo
bunale ha ritenuto che l’art. 1751 bis cod. civ. del patto di non concorrenza non può esse-
consente al giudice di determinare il corrispet- re pagato in costanza di rapporto e non può
tivo del patto di non concorrenza solamente avere natura di maggiorazione provvigiona-
se le parti non hanno previsto nulla a riguar- le, ciò non toglie che il corrispettivo possa
do. La norma, infatti, dispone che “l’indennità essere pagato –come nel caso di specie- in
va commisurata alla durata, non superiore a unica soluzione, al momento della cessa-
due anni dopo l’estinzione del contratto, alla zione del rapporto, venendo quantificato in
natura del contratto di agenzia e all’indenni- rapporto alle provvigioni corrisposte duran-
tà di fine rapporto. La determinazione della te il rapporto.

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DIRITTO DEL LAVORO

Detta norma, in effetti, vieta che le parti L’interpretazione letterale e teleologica


determinino il corrispettivo del patto im- dell’art. 1751 bis cod. civ. consente, quindi, la
putando a tale titolo una parte delle prov- previsione di un corrispettivo pagato (come
vigioni liquidate in costanza di rapporto; la nel caso di specie) al momento della cessazio-
ratio del divieto, tuttavia, è quella di evitare ne del rapporto, la cui quantificazione utilizza
che il corrispettivo sia simulato (costituen- come base di calcolo le provvigioni corrispo-
do mera imputazione formale di una quo- ste ab initio, senza per questo poter essere
ta parte delle provvigioni) e che l’agente, qualificata essa stessa come una provvigione.
percependo il relativo importo insieme alle
provvigioni, finisca per spenderle e trovarsi Non si tratta, dunque, di una maggiorazione
senza liquidità al momento della cessazio- provvigionale, bensì di una componente del
ne del mandato. complessivo trattamento di fine rapporto liqui-
data insieme all’indennità ex art. 1751 cod. civ.”.

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DIRITTO COMMERCIALE, SOCIETARIO
E CORPORATE FINANCE

Il punto su… validita’ clausola russian roulette per evitare


lo scioglimento delle società
Di Vittorio Provera

In situazioni nelle quali il capitale sociale di


una società è ripartito in misura paritetica tra
due soci, o in presenza di due soci di control-
lo paritetico, è tutt’altro infrequente che vi sia
uno stallo decisionale che può determinare
lo scioglimento della società. Per ovviare può
essere introdotta , anche in patti parasociali,
una clausola dominata, russian roulette, sulla
cui validità si è pronunciata recentemente la
Corte d’Appello di Roma con la sentenza n.
782/2020 del 3 febbraio 2020.

La vicenda di cui si è occupata la Corte ri-


guarda la posizione di due soci ( che indivi-
dueremo formalmente come Alfa Srl e Beta
Srl), proprietari ciascuno del 50% del capita-
le sociale di una Società (che individueremo
come Delta SpA). I medesimi avevano con-
cluso un patto parasociale di 5 anni ineren-
te la governance della controllata ove era
presente una cosiddetta clausola antistallo o
russian roulette. In forza di tale pattuizione
- nell’eventualità di una situazione di stallo,
ad esempio per inattività degli organi sociali,
o in caso di mancato rinnovo del patto para-
sociale in scadenza - uno dei soci ( si pensi
ad Alfa) avrebbe potuto individuare il prezzo
della propria partecipazione azionaria pari
50% del capitale sociale di Delta, invitando
nel contempo il socio Beta : (i) ad acquista-
re detta partecipazione al citato prezzo o, in
alternativa e sempre a scelta di Beta, (ii) a
cedere la partecipazione dal medesimo de-
tenuta sempre allo stesso prezzo come so-

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DIRITTO COMMERCIALE, SOCIETARIO
E CORPORATE FINANCE

pra determinato. A fronte di tale clausola, inoltre, si esclude anche un motivo di nullità
decorso il primo quinquennio, non essendo per assenza di un meccanismo di equa valo-
intervenuta una esplicita volontà di rinnovo rizzazione delle partecipazioni; affermando
di patti parasociali ad opera di Beta (pur a che non esiste nell’ordinamento un principio
fronte del sollecito di Alfa) , era stata attivata generale che imponga una equa valorizzazio-
la citata clausola ed Alfa, pertanto, era dive- ne della partecipazione sociale, principio che
nuta titolare del capitale sociale della Delta debba essere esteso alla cosiddetta russian
SpA. Tuttavia Beta conveniva in giudizio Alfa roulette clause . Peraltro - ferma la differenza
richiedendo, fra gli altri, la nullità della clau- di detta clausola con altre, quali la cosiddetta
sola. Il Tribunale di Roma respingeva tutte clausola statutaria di drag along ( o di co-ven-
le domande di Beta, che proponeva appello. dita o di trascinamento)- l’esistenza del pote-
I Giudici di secondo grado hanno esaminato re concesso alla parte a cui è diretta l’offerta
tutte le diverse censure proposte dall’appel- di scegliere tra vendere o comprare al prezzo
lante, superandole attraverso una complessa fissato da altri, esclude che quest’ultimo fissi
motivazione di cui si riporta una sintesi delle il prezzo iniquo, poiché l’altra parte a cui spet-
motivazioni più rilevanti. Innanzitutto la Cor- ta la decisione ultima può rovesciare la situa-
te ha statuito che la clausola antistallo è com- zione ( in altre parole se il prezzo è iniquo per
patibile con il principio di meritevolezza degli difetto può comprare la quota altrui; se invece
interessi art. 1322 c.c., essendo finalizzata ad il prezzo è eccessivo può cedere la propria).
evitare, per quanto possibile, lo scioglimento
della società, favorendo quindi la prosecuzio- Da ultimo, secondo la Corte, la clasuola come
ne del progetto imprenditoriale sotteso alla sopra strutturata non può considerarsi nulla
costituzione della medesima. per violazione del divieto del cd patto leoni-
no (articolo 2265 c.c.). Detta norma dispone
E ancora, è stata ritenuta valida la clausola lad- la nullità di previsioni con cui uno o più soci
dove autorizzava a procedere ad una determi- sono esclusi in modo totale e costante da ogni
nazione del valore della partecipazione senza partecipazione agli utili e alle perdite. Ma nel
alcuna individuazione dei criteri da seguire, caso di specie l’attivazione della clausola è su-
ne obbligo di fornire giustificazione del risul- bordinata al verificarsi di determinati eventi
tato raggiunto. Su tale punto non vi sarebbe (incapacità decisionale o scadenza del patto
nullità per vizio dell’oggetto ( in quanto si la- parasociale), per cui “finché la società resta
mentava essere stato rimesso a mero arbitrio operativa e quindi partecipata paritetica-
di una delle parti) , statuendo fra gli altri che mente ciascun socio consegue gli utili o su-
“il meccanismo della clausola (facoltà della bisce perdite di valore della partecipazione
parte oblata di scegliere se vendere o com- secondo le regole ordinarie.” Alla luce delle
prare) esclude in radice con tutta evidenza la motivazioni sopra riassunte è stata conferma-
determinazione di un prezzo arbitrario”. Inol- ta la validità della clasuola e respinta l’impu-
tre , poiché la parte a cui era rivolta l’offerta era gnativa. E’ da segnalare che la pronuncia della
anch’essa partecipante del capitale sociale , Corte d’Appello ha dato, peraltro, rilievo a con-
con possibilità anche di nominare membri del tributi sia dottrinali che di ordini professionali,
Consiglio di Amministrazione e del Collegio fra i quali la presa di posizione del Consiglio
sindacale, la medesima era perfettamente Notarile di Milano, in particolare si richiama la
in grado di valutare la la congruità del prezzo Massima della Commissione Società n. 181 del
determinato dall’altra parte. Nella pronuncia, 9 luglio 2019.

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DIRITTO COMMERCIALE, SOCIETARIO
E CORPORATE FINANCE

Anatocismo bancario, rimesse solutorie e saldo di


conto corrente rettificato
Di Francesco Autelitano

La recente sentenza della Corte di Cassazione Ciò premesso, nel caso di specie la banca ha
n. 9141 del 19 maggio 2020 interviene nella sostenuto che sarebbero rimesse solutorie tutte
controversa materia dell’anatocismo bancario quelle che risultavano extra fido nel momento in
risolvendo un profilo dibattuto, di particolare cui sono avvenute, sulla scorta dell’andamento
rilievo pratico. del rapporto pro tempore vigente.

Il caso deciso presenta gli elementi tipici La Corte di Cassazione non ha condiviso tali
della controversia tra correntista e banca: in argomentazioni, giudicando che costituiscono
giudizio sono stati dedotti addebiti illegittimi rimesse solutorie solo quelle che risultino extra
derivanti da capitalizzazione trimestrale degli fido dopo aver compiuto il conteggio volto ad
interessi, dal rinvio al tasso c.d. uso piazza, eliminare gli addebiti illegittimi e dopo essere
dalla commissione di massimo scoperto. La così giunti alla rettifica dei saldi.
consulenza tecnica svolta nelle fasi di merito ha Tale decisione ha importanti ricadute pratiche.
operato la rettifica dei saldi di conto corrente
evidenziando un credito del correntista. La L’interpretazione disattesa dalla Suprema
banca ha, tra l’altro, eccepito la prescrizione Corte, considerando tutti gli addebiti (inclusi
dei diritti del cliente, con riferimento a tutte le quelli poi giudicati illegittimi) comporterebbe
rimesse solutorie risalenti a più di dieci anni che gli sconfinamenti fossero più numerosi
dall’atto interruttivo di prescrizione. rispetto a quelli riscontrabili dopo aver
rettificato i saldi depurandoli dagli addebiti
La questione controversa e decisa dalla illegittimi.
Suprema Corte mediante il principio di diritto
che si intende qui segnalare è data dalla Di conseguenza sarebbero più numerose
peculiare formulazione dell’eccezione di anche le rimesse solutorie, suscettibili di
prescrizione. prescrizione decennale, decorrente dal
momento in cui sono state fatte (anziché dalla
Al riguardo va premesso che la prescrizione data di chiusura dei rapporti).
decennale si computa dal singolo versamento su
conto corrente, nel caso in cui esso sia effettuato La tesi, ove fosse stata accolta, avrebbe avuto
in assenza di fido o extra fido, mentre decorre l’effetto di aumentare il numero di versamenti
dalla chiusura del rapporto di conto corrente coperti da prescrizione.
allorchè la movimentazione del conto sia
rimasta nei limiti del fido concesso, con natura Di contrario avviso, come detto, è la sentenza
meramente ripristinatoria dell’affidamento Cass. n. 9141/2020, la quale ha giudicato che,
stesso (principio consolidato a partire da Cass., per verificare se un versamento effettuato
Sez. Un., 2 dicembre 2010, n. 24418). dal correntista nell’ambito di un rapporto di

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DIRITTO COMMERCIALE, SOCIETARIO
E CORPORATE FINANCE

apertura di credito in conto corrente abbia La Suprema Corte, affermando che i versamenti
avuto natura solutoria o solo ripristinatoria, su conto corrente sono extra fido solo se tali
occorre, all’esito della declaratoria di nullità risultano dopo le rettifiche imposte dalle
da parte dei giudici di merito delle clausole norme di diritto, ha dato continuità al brocardo
anatocistiche, previamente eliminare tutti gli fictio iuris idem operatur, quod veritas.
addebiti indebitamente effettuati dall’istituto
di credito e conseguentemente determinare il L’insegnamento giurisprudenziale illustrato
reale passivo del correntista e ciò anche al fine può e deve costituire il parametro per le
di verificare se quest’ultimo ecceda o meno i parti litiganti: sia banca che correntista,
limiti del concesso affidamento. nell’affrontare la controversia, è bene
che istruiscano la pratica indirizzando
Il principio espresso implica la necessità di opportunamente l’analisi dei documenti
svolgere l’analisi dei rapporti pregressi e il e le operazioni tecniche in modo da avere
compimento di opportune operazioni tecnico- evidenza - oltre che del saldo rettificato e del
contabili di rettifica dei saldi di conto corrente relativo rapporto di debito/credito - anche
progressivamente verificatisi nella storia delle date di effettuazione dei versamenti con
dei rapporti intercorsi tra banca e cliente. Il efficacia solutoria anziché ripristinatoria.
risultato delle rettifiche consente di vedere,
accanto all’andamento dei conti così come è Il che consentirebbe altresì di misurare
storicamente avvenuto, anche il medesimo correttamente e preliminarmente il
andamento dei conti come avrebbe dovuto rispettivo rischio di causa, con l’ulteriore
avvenire secondo diritto. conseguenza che, applicando entrambe le
parti i dovuti criteri legali e tecnici, si potrebbe
Accanto alla realtà storica si pone la realtà in molti casi evitare il contenzioso favorendo
giuridica. Il metodo della fictio iuris riconosce soluzioni stragiudiziali in def initiva più
prevalenza a quest’ultima e le conferisce la eff icienti, per tutti i contendenti, anche dal
dignità di unica realtà riconosciuta dalla legge. punto di vista economico.

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DIRITTO ASSICURATIVO

Recesso per giusta causa dal rapporto di agenzia (promo-


tore finanziario): non rilevano i comportamenti posti in
essere nell’ambito dell’incarico accessorio di manager
(Corte appello Palermo - sentenza del 16 giugno 2020)
Causa seguita da Teresa Cofano

Le vicende relative all’incarico accessorio di


manager conferito dalla Banca all’agente/pro-
motore finanziario e, in particolare, gli asseriti
inadempimenti degli obblighi assunti dalla
preponente in relazione al suddetto incarico
accessorio non costituiscono giusta causa di
recesso, in quanto non sono destinati ad al-
terare la funzione economica del contratto di
agenzia o a ledere alcuna delle obbligazioni
tipiche di questa figura negoziale, ma al più
possono configurare meri comportamenti
violativi degli oneri aggiuntivi e accessori di-
scendenti dall’incarico di manager.

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DIRITTO ASSICURATIVO

Assicurazioni, locazioni, responsabilità


A cura di Teresa Cofano

Responsabilità da cose in custodia Sulla possibilità di aumento del risarcimento


(Cassazione civile, 10/06/2020, n.11096) determinato in base ai meccanismi tabellari
Il danneggiato che domanda il risarcimento (Cassazione civile, 09/06/2020, n.10989)
del pregiudizio sofferto in conseguenza dell'o- Il risarcimento forfettariamente individuato,
messa o insufficiente manutenzione della in base ai meccanismi tabellari, può essere
cosa in custodia, o di sue pertinenze, invo- aumentato esclusivamente nel caso in cui il
cando la responsabilità del custode è tenuto, giudice ravvisi circostanze di fatto del tutto
secondo le regole generali in tema di respon- peculiari, idonee a superare le conseguenze
sabilità civile, a dare la prova che i danni su- ordinarie; nella liquidazione, il giudicante è te-
biti derivano dalla cosa, in relazione alle circo- nuto a considerare tutte le conseguenze patite
stanze del caso concreto. Tale prova consiste dalla vittima, tanto nella sua sfera morale (ossia
nella dimostrazione del verificarsi dell'even- nel rapporto che il soggetto ha con se stesso),
to dannoso e della relativa derivazione dalla quanto in quella dinamico -relazionale (che
cosa in custodia, e può essere data anche con riguarda il rapporto del soggetto con la realtà
presunzioni, giacché la prova del danno è di esterna) e tale accertamento, unitario ed omni-
per sé indice della sussistenza di un risultato comprensivo, deve avvenire in concreto.
"anomalo", e cioè dell'obiettiva deviazione dal
modello di condotta improntato ad adegua- Compensazione
ta diligenza che normalmente evita il danno. (Cassazione civile, 26/05/2020, n.9686)
Facendo eccezione alla regola generale di cui Con l'opposizione ex art. 615 c.p.c. il debitore
al combinato disposto degli art. 2043 e 2697 esecutato può opporre in compensazione al
c.c., l'art. 2051 c.c., integra invero un'ipotesi di creditore procedente un controcredito certo
responsabilità c.d. aggravata, in quanto carat- (cioè, definitivamente verificato giudizialmen-
terizzata da un criterio di inversione dell'onere te o incontestato) oppure un credito illiquido
della prova, imponendo al custode, presunto di importo certamente superiore (la cui entità
responsabile, di dare eventualmente la prova possa essere accertata, senza dilazioni nella
liberatoria del fortuito. procedura esecutiva, nel merito del giudizio di
opposizione) anche nell'ipotesi di espropria-
Chiamata di terzo in causa zione forzata promossa per il credito inerente
(Cassazione civile, 10/06/2020, n.11103) al mantenimento del coniuge separato, non
L'estensione automatica della domanda trovando applicazione, in difetto di un "credito
dell'attore nei confronti del terzo chiamato in alimentare", l'art. 447, comma 2, c.c..
causa dal convenuto opera solo quando tale
chiamata sia effettuata dal convenuto per ot-
tenere la sua liberazione dalla pretesa attorea,
e non per l'ipotesi di chiamata a titolo di ga-
ranzia impropria o di regresso.

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BIBLIOTECA T&P

Giustizia e grazia (ovvero aneddoti e curiosità)


A cura della Redazione Biblioteca

Nel 1936, per la casa editrice Hoepli di Milano,


esce la seconda edizione, rivista e aumentata,
di un libretto davvero divertente: Giustizia e
grazia: motti, curiosità e aneddoti giudiziari.
La raccolta è a cura di Virgilio Feroci. La nostra
Biblioteca ne possiede una copia, con coperti-
na editoriale originale e sovracoperta illustrata.

Il volume è divertente perché presenta una


carrellata di storie, che l’autore ha tratto dai
contesti più disparati fornendo un vero e pro-
prio “bestiario” di giudici, avvocati, testimoni,
verbalizzanti, imputati, clienti, carcerieri… Una
teoria di tipi umani, conditi da vicende inusuali
e a tratti incredibili, ma tutte a tema giudiziario.

Così, apprendiamo che un giorno domandaro-


no a Diderot che cosa pensasse della giustizia e
dei tribunali. Egli rispose con un aneddoto: «un
mio amico era stato citato in giudizio dalla mo-
glie che voleva divorziare e sosteneva che egli era
impotente, e contemporaneamente dall’amante
che chiedeva che egli riconoscesse per suo un fi-
glio… Il disgraziato pensava che almeno una delle
cause l’avrebbe dovuta vincere, perché (diceva)
se sono impotente, non posso aver fatto un figlio!
Ebbene, sapete come finì? Finì che le due cause
furono chiamate dinanzi a due sezioni diverse, e
il mio amico le perdette tutte e due».

Ancora, in tema di diritti d’autore, si racconta


come a Manzoni, che si era espresso in prece-
denza contro la protezione del copyright e che
«definiva argutamente una improprietà lette-
raria la cosiddetta proprietà letteraria, toccò poi
di promuovere azione contro un editore che
aveva pubblicato abusivamente il suo libro!».

16
BIBLIOTECA

Infine, si dice che una volta, assistendo ad presentato attraverso una lente speciale. Cen-
una commedia di Voltaire, Montesquieu si tinaia di storie tratte dalle corti d giustizia di
addormentò. Voltaire, che sedeva accanto a Chicago e Sofia, Yankton (Sud Dakota) e New
lui, lo svegliò e gli disse: “Signor Presidente, York, Boma (Congo Belga) e Bratislava e così
voi vi sbagliate: credete forse di stare all’u- via. Clienti “astuti, avari, capziosi, condiscen-
dienza?!”. denti, consapevoli del loro torto, diffidenti,
esigenti, esperti anche troppo, gentili, impru-
Ma, al di là dei numerosissimi aneddoti che ri- denti, noiosi, pericolosi, previdenti, putativi,
guardano personaggi illustri, è da sottolineare scontenti, sospettosi…” sono protagonisti dei
la serie di storie tratte dalla realtà quotidiana, brevi resoconti. Come si vede – e forse non
rese oggi interessanti dal fatto che si riferisco- troppo diversamente da quanto accade ai
no al mondo degli anni Trenta del Novecento, giorni nostri… -, ce n’è davvero per tutti i gusti!

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RASSEGNA STAMPA & EVENTI

Lo Smart Working 2.0 approda alla Camera


Diritto 24 - Il Sole 24 Ore | di Luca Peron e Diego Meucci

Determinazione del corrispettivo del patto di non concorrenza dell'agente


Diritto 24 - Il Sole 24 Ore | di Tommaso Targa

Concorrenza sleale "pura" e "interferente". Competenza delle sezioni specializzate per l'impresa: non
basta la generica prospettazione della violazione di diritti di esclusiva, se si tratta di prospettazione non
circostanziata e palesemente strumentale a radicare il giudizio innanzi a un giudice incompetente
Diritto 24 - Il Sole 24 Ore | di Tommaso Targa

Recesso unilaterale del datore di lavoro dal patto di non concorrenza


Diritto 24 - Il Sole 24 Ore | di Antonio Cazzella

Il punto su… validità clausola russian roulette per evitare lo scioglimento delle società
Diritto 24 - Il Sole 24 Ore | di Vittorio Provera

Lo smart working? Un vantaggio per tutti


L'Economia | di Salvatore Trifirò

Eventi
24 GIUGNO 2020 CONFIMPRESE INCONTRO VIA TEAM CON AVV. MARINA TONA

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