Sei sulla pagina 1di 40

RIASSUNTI DI DIRITTO BANCARIO

Professoressa Mia Callegari Anno 2009/2010

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

ORIGINE E SVILUPPO DELL'ATTIVIT' BANCARIA In Italia tra 1'800'1900' vi stato uno sviluppo dell'attivit bancaria minore rispetto al resto dell' Europa. Solamente dall'unificazione nazionale si pu parlare di mondo bancario in Italia facendo riferimento ad un sistema embrionale composto da tante Banche private specializzate in certe funzioni. La prima scelta legislativa riguardante l'organizzazione dell'attivit bancaria risale solamente a dopo gli anni 20'. Precedentemente, agli inizi del 900' vi fu una grande crisi economica delle grandi banche, vi fu il fallimento e la chiusura di tre grandi banche: 1. Banca Romana 2. Banca Generale 3. Societ Generale di Credito Mobiliare. Fu il crollo di tre grandi banche private ed era assolutamente necessario quindi creare un organizzazione di vigilanza. Il primo passo fu quello di creare un organo regolatore del sistema: con il Regio decreto 812/1926 si dichiara la preminenza della Banca d'Italia rispetto a tutte le altre banche e alla stessa viene riservato il potere di emettere moneta (prima era una banca privata uguale a tutte le altre). Il motivo perch si dichiaro preminente la banca d'Italia fu perch non esisteva un vincolo sull'emissione della moneta cio non vi era un controllo sulla circolazione della moneta. Questa legge bancaria era diretta a creare regole anche per chi svolgeva l'attivit bancaria doveva cercare di prevenire i rischi di crisi dei istituti bancari. 1926 vi B il primo nucleo della normativa bancaria finalizzata a tutelare il risparmio che visto come un bene collettivo. 1929/30 vi la crisi economica e la legge del 1926 dimostra di essere inadeguata, era insufficiente di fronte a gravi crisi economiche. Entrano in crisi la Banca di Roma il Credito Commerciale.

Il legislatore decide di introdurre nuovi organi di controllo e lo Stato decide di aiutare le Banche. Furono creati IMI (Istituto Mobiliare Italiano) e lIRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale), ai quali era affidato il compito di distribuire risorse pubbliche. Lo Stato finanziava quindi le Banche e ne assumeva la vigilanza e la partecipazione, in certi casi lo Stato diventava il pi grande azionista della Banca. Ancora oggi permangono interventi pubblicistici nell' attivit bancaria che un'attivit privatistica. Nella Costituzione non vi un riferimento diretto all'attivit bancaria e negli anni 30'-50' furono emanati nuovi provvedimenti in relazione: - vigilanza e supremazia della Banca d' Italia. - specializzazioni delle Banche - separazione tra le Banche e le industrie Nasce il Comitato Interministeriale per i credito ed il Risparmio, (CICR) che svolge funzioni consultive in relazione al mondo bancario e alla Borsa. Attualmente resta l'unica autorit di alta amministrazione, i membri sono di nomina politica (organo politico) ed ha come fine quello di fornire indirizzo alla banca dItalia. Dagli anni 80' si registra per una un forte influenza comunitaria che spinge il legislatore ad avere una posizione meno protezionistica. in Italia e nel mondo si affermano nuovi Intermediari Finanziari come le SIM, le SIVAC ed i Fondi di Investimento. In Italia cominciano a svilupparsi i settori di credito. Si crea inoltre una normativa comunitaria condivisa sui requisiti di ammissibilit dei soggetti allattivit bancaria. Evoluzione normativa degli ultimi decenni (anni 90') Vengono emanate diverse leggi in materia bancaria in quanto cambia la definizione generale di questa attivit che passa ad essere polifunzionale (tutti i settori del credito e risparmio) ed universale (estensione potenziale dei confini di operativit). - legge i tema di vigilanza sui gruppi bancari (356/90) - normativa antiriciclaggio (197/1991) - legge sulla trasparenza sulle operazioni bancarie (154/1992) - legge sul credito al consumo (142/1992)

Pag. 1/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Con lelaborazione poi del decreto legislativo 385/1993 viene creato il cosiddetto Testo Unico Bancario che contiene una raccolta ordinata di tutte le leggi speciali in materia bancaria. Importante pregio che ha dato attenzione ad alcuni principi generali dell'agire del banchiere. Il T.U.B rimane immutato per tutti gli anni 90' alla fine dei quali per si sente lesigenza di innovare la normativa nei settori della raccolta del risparmio, della governance bancaria ecc. In questo contesto si colloca la legge 262/2005 che fornisce Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari. Arrivano in seguito gli accordi di Basilea 2 che introducono nuovi sistemi di valutazione del credito basati sul rating e soprattutto la MIFID (Market in financial Instruments Directive) che stabilisce principi in merito alla collocazione dei prodotti finanziari di investimento. CONTRATTI ED ATTIVIT BANCARIA: Occorre innanzi tutto chiarire che per contratti bancari si intendono tutti quei contratti mediante i quali le banche pongono in essere la loro attivit tipica, escludendosi quindi quelli nei quali la banca agisce come normale soggetto di diritto privato (es, affitti dei locali). La normativa su tali contratti nasce con il codice civile del 42 (art. 1834-1860) che per collegava i contratti pi al loro oggetto che allente dal quale venivano posti in essere (era cio regolato il fatto in base ad esso e non in base al soggetto che lo pone in essere). Da questa disciplina si desumevano quindi i contorni dellattivit bancaria, intesa come funzione di intermediazione tra risparmio ed investimento1. Lart 10 del TUB da ancora oggi una definizione di attivit bancaria ristretta tra questi confini: 1. La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attivit bancaria. Essa ha carattere d'impresa (attivit imprenditoriale!!!). 2. L'esercizio dell'attivit bancaria riservato alle banche. 3. Le banche esercitano, oltre all'attivit bancaria, ogni altra attivit finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonch attivit connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attivit previste dalla legge. Ma la ristrettezza smorzata dal comma 3 che quindi prevede che lattivit, e quindi i contratti, possa estendersi a tutte le materie finanziarie (pi quelle connesse o strumentali) non coperte da riserva di legge. La nozione di contratto bancario assume quindi attualmente dei confini pi ampi di quelli tradizionali, finendo per comprendere tutti gli strumenti negoziali comunemente utilizzati dalle imprese bancarie nellesercizio della loro ampia attivit, distinguendosi solo tra contratti necessariamente bancari (quelli delle attivit tipiche) e contratti solo eventualmente bancari (parabancari), cio utilizzabili anche da soggetti non banche (si pensi alle SIM2 SOGGETTI E VIGILANZA NELLATTIVIT' BANCARIA Come sopra indicato, lart. 10 TUB definisce lattivit bancaria come Imprenditoriale, quindi effettuata ai sensi dellart. 2195 comma 4. E chiarito definitivamente quindi che ci prescinde dalla natura pubblica o privata dellimpresa (legge. 350/85), ribaltando la previsione della legge del 36 che vedeva lesercizio del credito come attivit di pubblico interesse e quindi i dipendenti bancari come dipendenti quasi pubblici. Vi per sempre un previsione costituzionale allart. 41, riferita alle funzioni di tutela del risparmio e di controllo del credito attribuite alla Repubblica. Vi quindi una esigenza di legislazione bancaria a supporto della materia, che prevede sostanzialmente che l'attivit bancaria pu essere svolta solo da soggetti che hanno I'autorizzazione dalla Banca d'Italia e con I'autorizzazione sono le banche sono inscritte in un apposito albo.

1 2

Il legislatore del 1942 previde solo due servizi accessori: - cassette di sicurezza - deposito di titoli Societ intermediazione mobiliare, nate negli anni 90 e alle quali era riservata la funzione di intermediazione sui mercati mobiliari, attivit finanziaria quindi, concorrente rispetto alle banche.) Pag. 2/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Nel T.U. sono contenuti i requisiti per poter esercitare I'attivit bancaria. Attualmente il T.U. ha cercato di ancorare I'autorizzazione a certi requisiti oggettivi. In passato I'autorizzazione era rilasciata a libera discrezione della Banca d'Italia. Nel TU vengono previsti anche due reati: - abusivo esercizio dell'attivit bancaria - abusivo esercizio dell'attivit finanziaria. Quindi oltre all'autorizzazione dalla banca d'Italia occorre essere inscritti nel registro delle imprese ed adottare solo certe forme giuridiche: - societ per azioni - societ cooperative per azioni Vi sono dei requisiti minimi di capitale - superiore di oltre 6 milioni di euro per le SPA - superiore di oltre 2 milioni di euro per le Soc. Coop. per azioni.

Le banche sono inoltre soggette al controllo da parte della Banca DItalia nelle tre forme della vigilanza informativa, nella vigilanza regolamentare e della vigilanza ispettiva. POTERI DI CONTROLLO DELLA BANCA D'ITALIA L'attivit bancaria affiancata dalla vigilanza della Banca D'Italia. Essa ha in mano tre poteri: 1. Informativi: la BDI pu acquisire documenti informazioni sull'andamento della gestione e sui programmi delle banche. Queste sono obbligate a darle e devono rendere conto delle notizie pi importanti che le riguardano. 2. Ispettivi: la BDI ha il potere di ispezionare l'attivit delle banche mediante pubblici ufficiali. 3. Regolamentari: La BDI pu emanare dei regolamenti anche su indicazione del CICR o emettere indicazioni generali o provvedimenti particolari. FONTI DEL DIRITTO CONTRATTUALE BANCARIO Fino al 1942 i contratti bancari erano considerati contratti atipici e non vi era nessuna regolamentazione. La prima legislazione bancaria risale agli anni 30' e si occupava dell'ordinamento bancario. Nel codice del 1942 si individuano 5 tipi di contratti bancari che venivano stipulati all'epoca: 1. deposito bancario 1. servizio delle cassette di sicurezza 2. apertura credito bancario 3. anticipazione bancaria 4. sconto bancario 5. conto corrente Tale codificazione pero era molto lacunosa con il risultato di continuare a delegare alla prassi bancaria la confezione di norme di dettaglio. Le norme contrattuali di dettaglio furono quindi costruite sulla prassi e adottate da quasi tutte le banche dopo la fondazione dellABI, associazione bancaria italiana, che le rese obbligatorie per tutti gli associati. Nacquero cos le cosiddette Norme Bancarie Uniformi (NBU) fondate sui vari schemi contrattuali costruiti sul campo. Da un punto di vista civilistico per queste norme sono normali condizioni contrattuali e come tali soggette alle regole previste dal codice civile3, senza forza di legge vincolante per le parti . Si distinguono infatti dagli USI che sono invece fonte di diritto, mentre le NBU sono vincolanti per la clientela solo se la clientela sottoscrive il regolamento della Banca. Tale sistema fece rafforzare le banche e lasciava poco spazio alla clientela. Le banche si auto regolamentavano e appesantivano lo squilibrio contrattuale ovviamente a sfavore della clientela, non esistevano strumenti per limitare la forza della banche.
3

1342 sui contratti su moduli o formulari Pag. 3/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Dai anni 90' vi sono stati vari tentativi per limitare potere delle banche, resi difficili dallinadeguatezza del codice civile che stabiliva la derogabilit tra le parti di molte delle sue norme L'unico appiglio normativo fu l'art. 1341 C.C. e seguenti sulla doppia sottoscrizione delle clausole vessatorie: "quando il contratto e disposto da solo una parte e sussistono delle clausole vessatorie viene richiesta la doppia firma, ma che si riconosce in una forma di tutela solo formale. Dagli anni 70/80 la dottrina e giurisprudenza cercano di reagire. Il legislatore inserisce dei limiti ai poteri di autonomie delle banche. Inizialmente interviene nel campo delle garanzie arginando il fenomeno della cosiddetta Fideiussione omnibus,nel quale le banche si garantivano nella maniera pi forte non ponendo tetti massimi alla garanzia. Si rimedia quindi con norme specifiche che portano a prevedere un importo massimo della garanzia. Un altro aspetto introdotto riguarda la liberazione del fideiussore qualora la banca conceda nuovo credito senza il consenso del garante ecc. Con il TUB vengono inoltre emanate delle norme sulla trasparenza bancaria ( art. 117/1118/1119 del T.U. bancario) e sulla forma dei contratti (se il testo unico non e osservato vi e la nullit del contratto). In particolare viene vietato il rinvio agli usi per la fissazione degli interessi ed il prezzo dei servizi. Inoltre, con lintroduzione del Codice di Consumo viene dichiarata in Cassazione lillegittimit di tutta una serie di NBU quando il contraente un consumatore. Si noti che sono solo le clausole a diventare inefficaci, non tutto il contratto. A meta degli anni 90' le banche hanno inoltre dovuto istituire un organo per risolvere le controversie si e creato I'OMBUDSMAN BANCARIO creato sia da membri nominati dalle banche e sia da membri nominati da associazioni di consumatori. Nel 2006 vi e stata infine la revisione del T.U. in materia di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali e la modifica dell' art. 117 si limita alle banche di modificare durante il rapporto le condizioni originarie del contratto (la prima versione prevedeva che le banche potessero limitare le condizioni con un solo preavviso di 15 gg. al cliente era data pero la possibilit di recedere), e viene stabilito lobbligo per le banche di aderire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie. Il quadro complessivo ha portato ad una evoluzione che vede oggi alcuni principi legali o negoziali come comuni a tutte le operazioni bancarie, i cosiddetti principi generali.

Pag. 4/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

PRINCIPI E COMPORTAMENTALI TRA LA BANCA E IL CLIENTE DOVERE DI RISERVATEZZA (SEGRETO BANCARIO): Tema molto delicato per la Banca in quanto per la stessa natura della sua attivit essa viene a conoscenza di numerose informazioni e dati riguardanti la sfera patrimoniale, personale e imprenditoriale della clientela. E logico che sia sempre esistito in qualche modo un dovere di protezione verso questi dati , dovere che stato sottolineato ulteriormente soprattutto dopo l'introduzione della normativa sulla privacy. Ciononostante si segnala che a livello normativo non esiste una norma specifica che se ne occupa ma nel tempo si e formato un convincimento generale secondo la quale i dati e le notizie che riguardano la sfera patrimoniale dei clienti non possono essere conosciute dai terzi. Tale dovere deve sussistere per tutto il rapporto tra la Banca e il cliente cio dalla fase precontrattuale alla fine dei rapporti. La questione del segreto bancario ha comportato quindi diverse discussioni e dibattiti: il primo dei quali stato quello di individuare un appiglio normativo in norme utilizzabili allo scopo o che si riferiscano ad esso: Art. 622 C.P. rivelazione del segreto dufficio o professionale; ma si tratta di opinione ormai abbandonata perch il bancario non ne incaricato di pubblico servizio ne libero professionista art. 7 del TUB bancario che impone il principio della riservatezza a tutto il personale della Banca d'Italia per te notizie di cui e in possesso mediante la sua attivit di vigilanza. Questo richiamo sembra pi fondato ma non tratta dei rapporti tra banche e clienti o terzi. Consuetudine. Altra teoria tenuta rilevante e quella secondo la quale il fondamento del segreto bancario risiederebbe proprio nel comportamento consuetudinario che si creato diventando quindi fonte di legge e un appiglio per richiamare responsabilit contrattuale o extra contrattuale. Questa fu opinione molto diffusa ma manifestamente limitata perch non consente di definire i limiti di tale segreto bancario. Violazione dovere di buona fede. E una tesi svalutativa perch ammette la non esistenza di uno specifico obbligo di segreto bancario ma fa risiedere il dovere di riservatezza nellapplicazione del principio di buona fede e di correttezza contrattuale e pre contrattuale. Occorre quindi accertare caso per caso bisogna se la Banca ha violato il dovere di correttezza e buona fede in relazione ai dati che sono stati divulgati.

In questa condizione di incertezza normativa sul segreto bancario occorre inoltre segnalare che il dovere di riservatezza ha sempre subito molteplici eccezioni, anche dovute al fatto che linteresse da tutelare non era solo quello della riservatezza delle informazioni ma anche quello della circolazione delle notizie economiche (prevenzione di illeciti penali, tributari o fiscali). Rapporto tra le banche si ritiene perlopi che a livello interbancario sia consentita la circolazione delle informazioni sulla situazione economica e laffidabilit della clientela, sacrificando la riservatezza a favore del superiore interesse di una sana e prudente erogazione del credito. Questo tema per molto delicato per il rischio che la divulgazione sia troppo preso alla leggera e che vengano diffuse notizie non completamente veritiere. Dal 2003 quindi lABI intervenuta dintesa con il garante sulla privacy a sensibilizzare le banche con dettagliate istruzioni in merito. La pi grande manifestazione per di questa limitazione al segreto bancario stata listituzione, sin dagli anni 60 della Centrale dei Rischi disciplinata dagli art. 52-53 del T.U. bancario verso la quale le banche devono ogni mese comunicare per ogni cliente i crediti accordati e le aperture di credito che superano una certa soglia e i crediti a sofferenza). La centrale rischi indica con colori diversi le diverse gravita della situazioni (colore rosso molto grave). Nessuna responsabilit pu incombere sulle banche che fanno queste segnalazioni, purch veritiere e corrette. Normativa antiriciclaggio. Dapprima con la legge 197/1991 sfociata poi nella recente 231/2007 si prevede un obbligo a carico della banche di comunicare tutte le operazioni sospette al Ministero delle Finanze ( UIF unit di informazione finanziaria ). Giudizi civili e i giudizi penali. Il segreto bancario non pu essere parimenti invocato nei confronti del pubblico ministero che stia conducendo una fase istruttoria, oppure nei giudizi civili il segreto non
Pag. 5/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

imposto ad esempio in caso di separazione, se il marito si rifiuta di versare l'assegno di mantenimento per la moglie pu essere richiesto che vengano effettuate delle indagini per verificare la situazione patrimoniale del marito, oppure in ambito ereditario per verificare le somme che sono state divise tra gli eredi, ecc. Obbligo di testimonianza da parte dei funzionari bancari. Non pu essere invocato il segreto bancario per giustificare una astensione dalla testimonianza. Eccezione stemperata dall'art. 7 del T.U. riguardante i funzionari della Banca d'Italia, per i quali espressamente previsto (e quindi opponibile) il segreto. Indagini fiscali. Il segreto non era mai stato considerato opponibile nei casi indagini penali su reati tributari ma da tempo oramai si ritiene non valido anche nei casi di istruttoria tributaria rivolta a semplici accertamenti. Alle autorit inquirenti sono consentiti anche accessi e lesame di documenti. Unico limite che in questi casi il contribuente deve essere avvisato dalla banca che subisce laccesso.

In cosa consiste quindi oggi il segreto bancario? Poste tutte le eccezioni di cui sopra, si ritiene oggi che l'obbligo di riservatezza previsto per le banche e per i loro dipendenti sia operativo solamente nella misura in cui il destinatario dellinformazione non sia titolare di un prevalente diritto di ottenerla in forza di una disposizione legislativa. Lobbligo tutela comunque solo i clienti della banca, ancorch siano considerati tali anche solo quelli con i quali essa ha contrattato senza concludere (in pratica tutti coloro che le hanno trasmesso notizie riservate. o delle eccezioni al segreto bancario: Quanto ai soggetti vi sono per alcune eccezioni, in particolare nel caso del rappresentante legale, dellerede o dellesecutore testamentario, del curatore del fallito, o del garante (al quale concessa limitata informativa) ai quali non opponibile il segreto bancario. Infine, lobbligo di riservatezza e ovviamente rimosso se vi e il diretto consenso dell'interessato. Succede spesso per gli affari di una certa rilevanza ( l'imprenditore pu dire al cliente di rivolgersi alla banca perch garantisca della sua solvibilit). PRINCIPIO DI TRASPARENZA: In ambito bancario il principio di trasparenza entra in gioco con un complesso di norme intese a garantire gli le banche forniscano una informazione chiara ed esauriente sugli elementi essenziali del rapporto contrattuale e sulle sue eventuali variazioni. Altra finalit di queste norme quella di favorire meccanismi concorrenziali virtuosi consentendo alla clientela di confrontare agevolmente lofferta tra le varie banche. Dai anni 90' vi e stato un excursus normativo che ha portato a includere nel TUB diversi articoli in materia di trasparenza e anche successivamente, con vari decreti tra cui il famoso decreto Bersani sui mutui e sulla regolamentazione dei rapporti contrattuali. La pubblicit delle condizioni contrattuali: Il principio di trasparenza si attua concretamente mediante lart. 116 TUB che riprende la precedente 154/1992 in un obbligo per le banche di pubblicizzare nei locali aperti al pubblico i tassi d'interesse praticati, i prezzi e ogni altra condizione economica relativa alle operazioni e ai servizi offerti.
Art. 116 TUB In ciascun locale aperto al pubblico sono pubblicizzati i tassi di interesse, i prezzi, le spese per le comunicazioni alla clientela e ogni altra condizione economica relativa alle operazioni e ai servizi offerti, ivi compresi gli interessi di mora e le valute applicate per l'imputazione degli interessi. Per le operazioni di finanziamento, comunque denominate, pubblicizzato il tasso effettivo globale medio previsto dallarticolo 2, commi 1 e 2, della legge 7 marzo 1996, n. 108 (1). Non pu essere fatto rinvio agli usi. 2. Il Ministro dell'economia e delle finanze (2), sentite la CONSOB e (3) la Banca d'Italia, stabilisce, con riguardo ai titoli di Stato: a) criteri e parametri per la determinazione delle eventuali commissioni massime addebitabili alla clientela in occasione del collocamento; b) criteri e parametri volti a garantire la trasparente determinazione dei rendimenti; c) gli ulteriori obblighi di pubblicit, trasparenza e propaganda, da osservare nell'attivit di collocamento. 3. Il CICR: a) individua le operazioni e i servizi da sottoporre a pubblicit e detta disposizioni relative alla forma, al contenuto, alle modalit della pubblicit e alla conservazione agli atti dei documenti comprovanti le informazioni pubblicizzate; 4. Le informazioni pubblicizzate non costituiscono offerta al pubblico a norma dell'articolo 1336 del codice civile

Pag. 6/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Gia quindi nella fase precontrattuale devono essere rese note tutte le spese del servizio al fine di poterlo confrontare con altri istituti e, molto importante , le informazioni pubblicizzate dalla banca non valgono come offerta al pubblico come previsto art. 1336 C.C. ma hanno solo valore di pubblicit correlato alla trasparenza. La trasparenza si estrinseca quindi nellaffissione nei locali della banca di Fogli informativi, sintetici (documenti di sintesi) ed analitici Spesso che riportano tutte le informazioni previste. E per discutibile se ci consente un adeguata informazione e quindi nel 2003 il CICR e intervenuto dicendo che le pubblicazioni delle banche devono essere ispirate a garantire la qualit dell'informazione, che deve essere chiara, esauriente). Il CICR ha creato quindi delle schede e modelli dove vengono indicati tutti i dati che le banche devono comunicare alla clientela. Si ricordi anche lISC, ovvero indicatore sintetico di costo. I fogli devono essere a disposizione della clientela, essere asportabili , datati, conservati per 5 anni. E inoltre previsto che il cliente, in fase precontrattuale, possa chiedere a sue spese copia in bianco del contratto. Il caso in cui un istituto bancario esegua della operazioni a condizioni diverse da quelle esposte, sicuramente consentito se tali condizioni sono migliorative, intendendosi quindi che la trasparenza sia di principio ispirata alle condizioni massime applicabili. Se per la banca sfora da tali massimi, non ritenendosi configurabile una proposta contrattuale e nulla si prevede in merito nel TUB, sembra applicabile unicamente una sanzione pecuniaria per le violazioni degli obblighi d'informazione (minimo 1000 max 13.000 circa). Si ricordi anche che nei contratti stipulati al di fuori dei locali della banca occorre che vengano consegnati i FIA sia prima che dopo la stipula. FORMA DEI CONTRATTI Lart 117 TUB dispone che la forma scritta sia un requisito essenziale dei contratti bancari, ad substantiam, e che un esemplare debba essere consegnato ai clienti. L'onere della forma scritta uno strumento di trasparenza e di tutela del contraente debole, finalizzato a rendere conoscibile e inconfutabile il contenuto dei rapporti contrattuali. La forma scritta e quindi un requisito essenziale del contratto, la cui inosservanza da luogo a nullit relativa nel senso che essa pu essere fatta valere solo dal cliente nel cui interesse e stata posta. Parimenti, trattandosi di nullit relativa e non assoluta si ritiene che il contratto possa essere convalidato in un secondo tempo. Il caso di mancata consegna di una copia del contratto pu invece far insorgere nel cliente il diritto alladempimento coattivo oppure legittimargli una domanda di risoluzione. La forma scritta per non equivale concettualmente allesistenza di un unico documento contrattuale, infatti ammessa (e molto frequentemente usata) al forma della Proposta Contrattuale e successiva accettazione a mezzo lettera, la cui datazione validata dal timbro di data certa postale. Valgono anche i contratti stipulati in via telematica mediante l'uso della firma digitale. Lobbligo formale non ha per portata assoluta in quanto sono possibili eccezioni al principio, da stabilirsi a cura del CICR (che le ha delegate a BI). possibile lesecuzione verbale di operazioni effettuate in esecuzione di previsioni gi contenute in altri contratti redatti per iscritto (es, concessone APC prevista nel contratto di conto corrente); possibile lesecuzione verbale di prestazioni occasionali di valore non superiore a 5000 (es, emissione circolari o carte elettroniche usa e getta)

La BI ha disposto inoltre che, per le operazioni nelle quali le condizioni economiche o altri elementi che determinano il costo unitario della operazione non siano individuabili fino al momento in cui il contratto viene stipulato, devono essere indicati, nel documento scritto, i criteri per la determinazione del costo. Le istruzioni demandano alla Consob il compito di stabilire la forma e il contenuto dei contratti inerenti i servizi di intermediazione mobiliare. CONTENUTI DEI CONTRATTI BANCARI Allart. 117 TUB la legge prevede che in tutte le operazioni bancarie debbono essere obbligatoriamente specificati i tassi di interesse con la loro periodicit e capitalizzazione, ed ogni altro prezzo e condizione
Pag. 7/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

praticata (es, commissioni o valute). Se si tratta di contratti di credito devono inoltre essere specificati i tassi eventuali di mora.

In caso di mancata indicazione di questi elementi non insorge l'invalidit dell'intero contratto ma la legge stabilisce un integrazione ex lege, che varia a seconda dellelemento omesso: tassi di interesse: si deve applicare il tasso nominale minimo o massimo dei buoni del tesoro, a seconda se loperazione con la banca attiva o passiva; prezzi e condizioni: se la banca non li specifica, devono applicarsi quelli previsti negli avvisi al pubblico. Se non sono pubblicizzati, nulla e dovuto.

L'integrazione prevista dalla legge quindi una modalit sanzionatoria per la banca perch prevede lutilizzo di parametri generalmente pi favorevoli al cliente rispetto a quelli normalmente utilizzati. Quanto alla data valuta, se nulla indicato si ritiene che essa debba corrispondere alla data operazione. Per gli interessi vietato il riferimento agli usi ma consentito il riferimento per relationem, ossia a parametri esterni che possono per essere efficacemente individuati, come i tassi parametrati (EURIBOR, ecc.) RAPPORTO D'INFORMAZIONE TRA BANCA E CLIENTE Lart. 119 riguarda la fase esecutiva del contratto e delinea le regole sulle comunicazioni spettanti alla clientela e i documenti dei quali i clienti devono venire a conoscenza. E previsto infatti che le banche diano informazioni chiare e complete sullo svolgimento del rapporto contrattuale almeno una volta l'anno nei rapporti di durata. Il CICR e incaricato di comunicare il contenuto e le modalit della comunicazione. Le informazioni devono essere analitiche e non sintetiche. Regole particolari sussistono per il "conto corrente bancario": si prevede infatti che la banca deve inviare al cliente l'estratto conto con periodicit almeno annuale. Semestrale trimestrale o mensile a seconda delle pattuizioni. Nell' art. 119 comma 3 si prevede che l'estratti conto e altre operazioni s'intendono approvate ove il cliente non faccia opposizione scritta entro 60 gg. dal ricevimento. Si riconosce inoltre al cliente o a chiunque gli succede il diritto di ottenere a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre i 90 gg. copia delle documentazioni a singole operazioni poste in essere negli ultimi 10 anni. Nell'art. 119 non e previsto una sanzione contro la banca per ritardo o omissioni ma questi possono essere visti come grave inadempimento e quindi dare titolo ad azioni contrattuali di risoluzione o risarcimento. In giurisprudenza sono frequenti procedimenti d'urgenza promossi dal cliente ex art. 700. Limiti in tema di valute Lart. 120 del TUB prevede due particolarit in termini di giorni valuta. Normalmente esse sono liberamente determinabili contrattualmente ma vi sono due eccezioni: i versamenti in contanti devono ricevere valuta stesso giorno operazione (perch entrano immediatamente nella disponibilit della banca) ai prelievi non pu essere applicata antergazione di valuta.

E quindi controverso se sia legittima la prassi bancaria di addebitare gli assegni nel giorno di emissione anzich in quello di pagamento. IUS VARIANDI E' denominato Ius Variandi il diritto della banca di variare unilateralmente le condizioni economiche del contratto. Le banche hanno sempre cercato di mantenere tale privilegio inserendo delle apposite clausole nei contratti generali e facendone riferimento nelle NBU, trovando come giustificazione la necessit di mantenere lequilibrio delle prestazioni nel corso del rapporto, dato il mutevole contesto economico.

Pag. 8/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

In origine con il TUB del 1993 si prevedeva che tali clausole dovessero essere espressamente pattuite tra le parti e considerate vessatorie, quindi sottoposte a doppia firma, e potessero riguardare solo i tassi (sia a debito che ha credito) i prezzi e le altre condizioni economiche. Era previsto per la banca un onere di preventiva informazione del cliente sulle intervenute modifiche da inviarsi nell'ultimo domicilio della persona (per modifiche su singoli contratti) oppure pubblicata in Gazzetta ufficiale (quando interveniva su tutti i contratti). Il cliente aveva quindi il diritto di recesso alle precedenti condizioni da esercitarsi entro 15 gg. di tempo Tutta questa disciplina fu gi modificata gi in occasione dellentrata in vigore del codice di consumo prevedendo la necessit di un giustificato motivo qualora la controparte fosse un consumatore e poi, successivamente e in modo definitivo si arrivati ad una definitiva modificazione dellart. 118 TUB (Decreto Bersani): prevista la facolt di modificare le condizioni economiche dei contratti di durata solo in presenza di Giustificato Motivo, inteso (nellinterpretazione ABI) come "accadimento sopravvenuto alle conclusioni del contratto sia in relazioni ai mutamenti delle condizioni soggettive del cliente o della Banca e sia in relazione a situazione oggettive. Il giustificato motivo varia quindi da caso a caso. La comunicazione va sempre fatta a tutti i clienti singolarmente e deve essere chiara ed analitica. La variazione delle condizioni non pu avvenire prima di 30 giorni (ex, 15) e al cliente concesso un ulteriore termine di 30 giorni per recedere (quindi 60 in tutto). In caso di recesso per variazione delle condizioni il cliente non deve sopportare spese di chiusura (no switching costs).

In caso di mancato recesso, la variazione delle condizioni si ritiene tacitamente approvata dal cliente. In caso di mancato rispetto delle regole di cui sopra la variazione inefficace. LA CAPITALIZZAZIONE DEGLI INTERESSI (ANATOCISMO) La capitalizzazione degli interessi e il fenomeno attraverso la quale gli interessi che si producono a loro volta divengono capitale, lanatocismo di conseguenza il fenomeno per il quale gli interessi, divenuti capitale, producono altri interessi. Questo fenomeno dovrebbe essere neutro ma in realt fu applicato dalle banche in maniera distorta perch nelle NBU erano previsti periodi di capitalizzazione non coincidenti per il calcolo degli interessi attivi e quelli passivi (trimestrale per gli interessi passivi annuale per quelli attivi) Negli anni 90' ci furono diversi dibattiti sulla questione in quanto la Giurisprudenza tendeva a considerare luso previsto dalle NBU come non configgente con il disposto dellart. 1283 secondo il quale " In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi . Si riteneva quindi che gli usi che regolano lanatocismo nei contratti bancari fossero veri e propri usi normativi, come tali in grado di derogare al disposto dellart. 1283. Successivamente per la Cassazione ribalt la propria visione affermando che la capitalizzazione trimestrale degli interessi da parte della banca sui saldi di conto corrente passivi per il cliente non costituiva un uso normativo, bens un uso negoziale e pertanto la relativa previsione doveva considerarsi nulla. Il nuovo orientamento comportava notevoli conseguenze economiche per gli istituti di credito, per le richieste di rimborso da parte dei clienti: pertanto, con l'emanazione del d.lgs. 342/1999 si ottennero due risultati: fu novellato lart. 120 TUB prevedendo lobbligo di capitalizzazione paritaria degli interessi attivi e passivi, da fissare secondo contrattazione privata (stabilito in semestrale generalmente dalle banche) e nellobbligo di pubblicizzatine e approvazione per iscritto di tale clausole; fu assicurata validit ed efficacia alle clausole di capitalizzazione degli interessi inserite nei contratti bancari stipulati anteriormente all'entrata in vigore della nuova disciplina.

La norma per stata dichiarata incostituzionale nel secondo punto con sentenza n. 425/2000.
Pag. 9/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

A seguito di tale pronuncia la Cassazione intervenuta quindi nuovamente sulla questione stabilendo definitivamente che le clausole contrattuali anatocistiche stipulate in precedenza sono disciplinate dalla normativa anteriormente in vigore e, quindi, sono da considerare nulle perch basate su un uso negoziale, anzich su un uso normativo. Rimangono per parecchi dubbi su come trattare questi casi pregressi perch se ormai assodato che non consentita la capitalizzazione diversa di interessi attivi e passivi, altrettanto vero che la prassi di addebitare gli interessi passivi in conto corrente assolutamente consolidata. Inoltre, difficile determinare i termini di prescrizione di eventuali diritti di rimborso dei clienti trattandosi di violazioni ripetute e ripetitive, come appunto sono le rate dei finanziamenti ai quali si fa riferimento, ecc. la questione ancora dibattuta. USURA Ancorch il problema dellusura derivi da un ambito esattamente antagonista allattivit bancaria (si va dagli usurai in genere quando le banche non ti danno soldi), la legge antiusura n. 108/1996 ha interessato in particolare anche il settore bancario. E stato infatti novellato il testo dellart 644 C.P. eliminando la previsione soggettiva di approfittamento dello stato di bisogno dalla fattispecie del reato di usura. In pratica quindi ponendo lattenzione solo pi sul livello dei tassi applicati. E' stato quindi introdotto un elemento di qualificazione precisa del tasso oltre la quale soglia gli interessi diventano usurari e si incorre nel reato, delegando al Ministro del Tesoro lindividuazione di tale soglia, attraverso il monitoraggio delle condizioni medie applicate nellarco di tre mesi a categorie omogenee di operazioni di finanziamento maggiorate del 50%. Se il tasso supera tale soglia si raffigura il reato dell'usura. Qualora si configuri tale reato scattano sia sanzioni penali che civili. Tra quelle civili una previsione contenuta nellart. 1815 ove si recita che se e previsto un interesse usuraio nulla e dovuto a titolo d'interesse, per cui il servizio diventa gratuito. Tale norma per fa riferimento solo per il contratto di mutuo e lapplicazione analogica agli altri contratti prevede dei problemi. E ritenuto quindi pi corretto giustificare la nullit della clausola che prevede interessi usurari stabilendo che essa nulla per contrariet a norme imperative di legge, dovendosi pertanto applicare la normativa suppletiva prevista per i casi di assenza di clausola sulla determinazione degli interessi. Di conseguenza sembrerebbe corretto portare il tasso a quanto previsto dallart. 117 (trasparenza) quando ne contratto manca lindicazione dello stesso (media dei tassi attivi o passivi dei BOT degli ultimi 3 mesi), e non al tasso legale o al tasso soglia, come da alcuni sostenuto. Quanto sopra sicuramente applicabile agli interessi corrispettivi ma dubbio che fare per gli interessi moratori. Non infatti chiaro se la previsione dellart. 644 investa anche questi e la questione fortemente dibattuta secondo chi ritiene che debbano essere compresi e chi no, intendendosi che riportare gli interessi di mora a livelli bassi configga con lo scopo punitivo e risarcitorio previsto per gli stessi. Problema maggiore per riguarda i casi di Usurariet Sopravvenuta, ossia quando un contratto stipulato a tasso fisso (non usurario) ma questo lo diventa perch in futuro scendono i tassi di mercato, che si fa? Le tesi contrapposte ampiamente dibattute sono state sedate da una norma di interpretazione autentica confluita nella legge 24/2001 ove si stabilito: nei mutui a tasso fisso il giudizio di usurariet del tasso va riferito al momento di stipulazione del contratto (e quindi se dopo cambia per effetti di mercato, non vi reato di usura); introdotto un meccanismo compensativo che prevede, ove intervenga usurariet sopravvenuta del tasso per effetti di mercato, che lo stesso sia ricondotto coattivamente entro certi livelli predeterminati, ancorch superiori al tasso di soglia per tempo vigente (9,96% oppure 8% sotto un certo valore). Con questa smorzatura si chiaramente effettuata una mediazione di interessi giuridici e sociali.

Pag. 10/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

CONTO CORRENTE BANCARIO (O DI CORRISPONDENZA) Il conto corrente di corrispondenza, pi semplicemente detto bancario (di seguito CCB), si caratterizza per la sua assoluta centralit nella regolamentazione dei rapporti tra banca e cliente e costituisce il punto di riferimento dellattivit bancaria in quanto in esso confluiscono sia le operazioni attive che quelle passive. Dal punto di vista della struttura giuridica un contratto complesso del quale manca una definizione tipica, parlandosi nel codice civile solo di operazioni regolate in conto corrente ma non di cosa sia il conto corrente bancario in se. Nel CCB rientrano infatti alcuni elementi tipici di altri contratti nominati: esso caratterizzato da un Momento Gestorio nel quale la banca presta il cd servizio di cassa, con il quale la stessa garantisce al cliente la possibilit di eseguire e ricevere i pagamenti verso i terzi. Lesecuzione da parte della banca di questi incarichi a pagare/incassare riconduce il CCB ad aspetti tipici del mandato; Il servizio di cassa presuppone per che il cliente abbia presso la banca dei fondi, che ci sia quindi un momento costitutivo della provvista. A seconda dei casi quindi (deposito del cliente o apertura di credito della banca), il contratto assume gli aspetti del Deposito Bancario o dellApertura di Credito; Laccordo di regolamentazione in conto corrente prevede inoltre che tutte le partite siano annotate in un unico prospetto con la conseguente formazione di un saldo a debito o a credito del cliente, richiamandosi cos alcuni aspetti del Conto Corrente Civilistico di cui allart. 1823 cc.

Riguardo allultimo punto, il CCB si discosta grandemente da quello civilistico perch in esso le giacenze sono liberamente disponibili in ogni momento mentre nel secondo lo sono solo alla chiusura del rapporto. Inoltre, le rimesse reciproche previste nel codice non sempre si attuano nel CCB, che prevalentemente movimentato su iniziativa del correntista. La coesistenza di tutti questi aspetti spiega le difficolt di inquadramento civilistico del contratto che assume quindi la veste di un contratto innominato misto, il quale per ha assunto una chiara configurazione in applicazione delle norme civilistiche di cui art. 1852-1857 e alla disciplina integrativa contenuta nelle NBU. IL SERVIZIO DI CASSA La componente gestoria nel CCB si concretizza mediante la prestazione del servizio di cassa, ossia nellobbligo della banca di eseguire su istruzioni del correntista, operazioni di incasso o pagamento regolate sul CCB. Alcune di queste disposizioni sono tanto ricorrenti nella prassi da essere connaturate al CCB stesso. Gli addebiti. Essi sono determinati dagli ordini di pagamento a cui la banca deve provvedere subordinatamente alla esistenza di fondi disponibili. Gli ordini di pagamento possono essere dati con vari mezzi: Assegni, bancari o richiesta di circolari4 incarichi specifici; giroconti (rapporto con cliente stessa banca) o bonifici5 (rapporti con cliente di banca diversa) bancomat; ricevute bancarie.

Si ricordi che questi sono promesse di pagamento cambiarie a vista della banca, e non ordini di pagamento come i bancari. 5 consiste in un ordine di pagamento alla banca di trasferire una somma da un conto corrente del cliente al conto corrente del suo creditore. Presuppone che chi paga e chi riceve siano entrambi titolari di un conto corrente ed un mezzo sicuro e rapido in quanto non vi e passaggio materiale di denaro. E una delegazione di pagamento art. 1268 C.C. ma per la prof. e un ordine se la banca non adempie e tenuta a risarcire i danni. Pag. 11/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

La convenzione di assegno. La possibilit di emettere assegni e legata ad una specifica convenzione che consente al correntista di disporre dei saldi attivi del conto anche a mezzo di assegno bancario. Essa legata ad un accordo, anche se concluso per facta concludentia, come per lo pi avviene allorquando la banca consegna al correntista il libretto di assegni senza farne oggetto di autonoma pattuizione. E prevista la revoca ex lege della convenzione nel caso in cui un assegno rimanga impagato per difetto di provvista. Le condizioni generali sulla convenzione di assegno hanno subito ad opera del Protocollo dell'ABI delle innovazioni che in alcuni aspetti hanno migliorato (rafforzato la clientela bancaria) e per latri l'hanno peggiorato. In virt della convenzione di assegno la banca tenuta ad eseguire lordine con la dovuta diligenza, ma si noti che essa ha obblighi solo verso il cliente, mentre nessuna responsabilit configurabile verso il portatore o beneficiario dellassegno. La banca deve quindi effettuare diligentemente (con la diligenza richiesta dallattivit svolta) i controlli formali sul titolo (validit della firma, requisiti formali del titolo) e che vi sia la provvista sul CCB. Si ricordi che vi lobbligo di non trasferibilit sugli assegni > 5000 ctv e che la verifica della firma deve essere fatta in modo visivo (non si richiede la perizia del calligrafo). La banca deve infine accertare la legittimazione cambiaria del presentatore (girata e identificazione beneficiario). Nella nuova modulistica le NBU dispongono che il cliente tenuto a custodire con cura i moduli di assegni e di relativi moduli di richiesta e dare immediata comunicazione alla banca di eventuali smarrimenti. In caso quindi di concorso colposo del correntista (se ad esempio non comunica volontariamente lo smarrimento), il risarcimento a lui spettante diminuito in ragione del livello della sua colpa, fermo restando che non sono risarcibili i danni che il correntista avrebbe potuto evitare usando lordinaria diligenza. Il cliente pu comunque autorizzare la banca ad addebitare quegli assegni che non abbiano i requisiti necessari esonerandola clausola di esonero di responsabilit per colpa grave. Casi particolari: Prelievi a mezzo bancomat: la disponibilit del conto pu divenire insufficiente per effetto di questi prelievi. E allora consentito alla banca di non provvedere al pagamento di assegni anche se la stessa abbia avuto notizia del prelievo successivamente al ricevimento o alla presentazione degli assegni stessi; Compensazione: vi facolt della banca di non pagare gli assegni tratti o presentati in un momento successivo alla compensazione legale che abbia fatto venire meno la provvista, a prescindere da ogni comunicazione al cliente della avvenuta compensazione. Nel caso di compensazione volontaria invece la banca non e tenuta a pagare gli assegni tratti o presentati con data posteriore al ricevimento da parte del cliente della comunicazione della banca di avvalersi della compensazione; Recesso dal rapporto di CCB: in questo caso disciplinato in modo differente, ma con indubbia logica, il pagamento degli assegni, distinguendo il caso di recesso della banca da quello del cliente: - recesso della banca: la banca non e tenuta a pagare gli assegni tratti con data posteriore a quella in cui il recesso e divenuto operante a seguito della sua comunicazione e del decorso del termine; - recesso del cliente: la banca non e tenuta a pagare gli assegni anche se tratti con data anteriore a quella in cui e divenuto operante il recesso da parte del cliente, a meno che il cliente, al momento del recesso, non abbia impartito per iscritto alla banca l'ordine di eseguire i pagamento.

Gli accrediti: Gli accrediti rappresentano la prestazione gestoria opposta ai pagamenti, di pari importanza. Questi sono annotati sul c\c tra le poste in avere e possono derivare da azioni del cliente o di terzi tramite numerose operazioni che possono anche non essere subito disponibili, dopo lannotazione in CCB, ma entrare nel patrimonio del cliente in un momento successivo.

Pag. 12/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Immediata disponibilit si ha invece quando i versamenti sono eseguiti con denaro contante o quando le rimesse siano eseguite da terzi con ordini di pagamento impartiti alla stessa banca a favore di un suo cliente (giroconti) o con ordini di pagamento a favore del cliente di una banca diversa (bonifici). Nelloperazione di versamento assegni infatti tipica la clausola Salvo Buon Fine che prevede che il cliente versante abbia la disponibilit materiale dei fondi solo dopo che la banca ha verificato leffettivo incasso del titolo. Si noti che il versamento di assegni non soggetto ad alcun contratto aggiuntivo (come la convenzione di assegno) ed in genere una operazione che la banca non pu rifiutare al cliente. Si noti che la clausola SBF considerata dal codice civile (art. 1829) come presunta (salvo deroga delle parti), ogni qualvolta vi sia linclusione in un conto di un credito verso un terzo (come appunto un assegno o una cambiale versati). La clausola Salvo buon fine agisce sulla disponibilit delle cifre versate ma non necessariamente sulla valuta (data decorrenza interessi) , la quale pu decorrere da data anteriore a quella di disponibilit. Qualora per la banca decida di lasciar utilizzare i fondi ancora indisponibili secondo la clausola SBF, lo fa a proprio rischio. E importante sottolineare per che le NBU chiariscono che onorare ordini di pagamento in presenza di fondi indisponibili un atto discrezionale di condiscendenza ma non garantisce in alcun modo al cliente un analogo comportamento futuro. Non quindi una concessione di credito vera e propria ma ingenera nel correntista un immediato dovere restitutorio6 Nel caso di versamenti di assegni, questi avvengono con una girata particolare denominata valuta per lincasso. La banca non assume la titolarit dellassegno ma solo il mandato ad incassarlo in nome e per conto del cliente7. Banca e cliente possono accordarsi su tempi prestabiliti oltre i quali lassegno si considera incassato. Le ricevute bancarie sono un altro frequente strumento di incasso utilizzato dalle imprese e costituiscono dichiarazioni di quietanza rilasciate dal creditore, consegnate alla banca perch provveda all'incasso dei crediti relativi a fatture con pagamento differito. Riportano gli estremi della fattura, l'importo dovuto e le generalit del debitore. La banca, ricevuto il documento per curarne l'incasso invia al debitore un avviso, specificando lo sportello del pagamento. Eseguito il pagamento, la banca consegna la ricevuta quietanzata al debitore; in caso di mancata riscossione restituisce al cliente, la ricevuta non pagata. Le ricevute bancarie elettroniche (RIBA) consentono di eliminare il materiale cartaceo rendendo l'operazione molto pi snella. CONTO CORRENTE E IL MANDATO La prestazione del servizio di cassa implica per la banca lesecuzione di incarichi in nome e per conto del correntista, il che sottintende nel contratto i CCB la presenza di un elemento riportabile alla matrice del mandato, del quale si devono quindi applicare le norme generali. In particolare vanno notate le norme generali in materia diligenza del mandatario secondo le quali quindi la banca deve eseguire gli incarichi con la diligenza richiesta e ci anche specificamente stabilito dallart. 1856 secondo il quale la banca risponde secondo le regole del mandato per l'esecuzione degli incarichi ricevuti dal correntista o da uh altro cliente In questo caso per occorre sottolineare che la diligenza richiesta si discosta da quella del Buon padre di famiglia prevista per il mandato, essendo riferita invece a quella del "buon banchiere", ossia alla diligenza professionale media detta anche bonus argentarius. Inoltre, sebbene il mandato sia caratterizzato da un elemento personalistico, cio il compito affidato ad una persona specifica non sostituibile senza il consenso del mandante, in materia di conto corrente vi una deroga specifica a tale disciplina. Nel codice civile infatti ammessa la possibilit per la banca di delegare i propri incarichi qualora su una piazza non vi siano filiali della banca stessa e la stessa regola stata ampliata nelle NBU con la previsione che la banca possa anche avvalersi di soggetti non bancari, purch questo sia comunicato in modo trasparente alla clientela.

6 7

Con importanti risvolti sul piano fallimentare, se il cliente dopo copre lo scoperto non pu aversi revocatoria.. La banca quindi tenuta ad operare diligentemente e risponde per i danni. Pag. 13/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Quanto sopra riveste particolare importanza in tema di responsabilit, perch la banca ovviamente non risponde delloperato negligente del sostituto, salvo che si possa provare una sua colpa nella scelta dello stesso. Coerente con le regole del mandato inoltre la facolt della banca di revocare per giusta causa gli incarichi assegnati, qualora il comportamento del mandatario si riveli pregiudizievole per il mandante. Infine, si segnala che la Banca, come il mandatario, ha facolt di discostarsi dalle istruzioni ricevute qualora circostanze ignote al mandante, che non possano essergli comunicate in tempo, facciano ritenere che il mandante avrebbe dato la sua approvazione. LA COSTITUZIONE DELLA PROVVISTA La prestazione del servizio di cassa presuppone necessariamente lesistenza di una provvista monetaria sul conto corrente mediante la quale la banca possa eseguire gli ordini di pagamento richiesti. Tale provvista pu essere costituita: mediante un deposito in denaro portato dal cliente alla banca, operazione riconducibile quindi al contratto di deposito bancario . la differenza rispetto allo stesso che il cliente pu sempre liberamente disporre delle somme (anche senza preavviso), anche se queste sono passate nella propriet e disponibilit della banca in virt del deposito. Tramite provvista fornita dalla banca mediante apertura di credito (APC). In questo caso si segnala che la banca ha un obbligo di tenere a disposizione del cliente una determinata somma per un determinato tempo salvo t. indeterminato), e il cliente pu utilizzarla in un unica soluzione o a pi riprese. LAPC non da confondersi con il mutuo, fattispecie nel quale la banca versa in una unica soluzione del denaro al cliente il quale ne acquista la propriet. Versandolo poi sul conto corrente, questo viene a qualificarsi come un comune deposito in denaro e non come una APC.

Da distinguersi rispetto allAPC sono invece i cd pagamenti di cortesia, ossia i casi in cui la banca lasci sconfinare il cliente in assenza di APC. Ancorch questi assomiglino molto a dei finanziamenti transitori per faccia concludentia essi non possono essere assimilati alle APC in quanto la banca non assume lobbligo giuridico di tenere a disposizione del cliente quel denaro, anzi il pagamento di cortesia ingenera immediatamente un dovere restitutorio nei confronti del cliente, che non pu vantare alcuna pretesa di analoghe e future concessioni8. CLAUSOLA DI REGOLAMENTO IN CONTO CORRENTE Secondo la clausola di conto corrente tutti i movimenti devono essere annotati in un apposto prospetto, per la costante determinazione di un saldo ricavato per differenza. Parrebbe che questo conduca ad un saldo risultante da compensazione ma la giurisprudenza ha costantemente escluso la compensazione in quanto i debiti e crediti reciproci annotati in cc non derivano da autonomi rapporti giuridici ma da un unico rapporto che subisce delle variazioni, non quindi come conseguenza della compensazione tra gli spessi. Nellambito della attivit tra banca e cliente infatti, affinch le risultanze possano non essere annotate in cc occorre uno specifico accordo tra le parti. In caso di compensazione tra pi saldi di conti diversi intrattenuti dal correntista preso la stessa banca, essa interviene quindi giuridicamente solo alla chiusura di detti conti. LESTRATTO CONTO Ai fini contabili il CCB deve essere chiuso periodicamente con la liquidazione degli interessi e delle altre eventuali voci di spesa.

Si noti per che qualora tale concessione della banca fosse costante e ripetuta, potrebbe ingenerarsi la pretesa del cliente alla stessa e, eventualmente, una pretesa risarcitorio in caso di danni causati da improvviso rifiuto. Pag. 14/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

In tale frangente formato lestratto conto che va inviato al cliente con lettera (oppure mezzo informatico) per la sua conoscenza e conseguente approvazione. La normativa in tema di approvazione abbastanza particolare. Secondo il disposto dellart. 119 TUB, per i rapporti regolati in conto corrente l'estratto conto inviato al cliente con periodicit annuale o, a scelta del cliente, con periodicit semestrale, trimestrale o mensile. In mancanza di opposizione scritta da parte del cliente, gli estratti conto e le altre comunicazioni periodiche alla clientela si intendono approvati trascorsi sessanta giorni dal ricevimento. Le NBU aggiungono che lopposizione del cliente deve essere specifica, consentendo ala banca di capire a quale posta essa si riferisce. Si noti che tale decadenza prevista nelle NBU solo a carico del correntista e non gi anche della banca Lapprovazione dellestratto conto quindi tacita in caso di mancata opposizione del cliente. Tale modalit per ampiamente smorzata dalle previsioni del codice civile che collegano il CCB al conto corrente ordinario, mediante richiamo dellart. 1857 allart. 1832 che recita: 1832. Approvazione del conto. Lestratto conto trasmesso da un correntista allaltro sintende approvato, se non contestato nel termine pattuito (60 gg per il CCB) o in quello usuale. Lapprovazione del conto non preclude il diritto di impugnarlo per errori di scritturazione o di calcolo, per omissioni o per duplicazioni. Limpugnazione deve essere proposta, sotto pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di ricezione dellestratto conto relativo alla liquidazione di chiusura, che deve essere spedito per mezzo di raccomandata. In caso di errori di questo tipo il termine sembrerebbe esteso a sei mesi ma le NBU vanno oltre assegnandogli un generico termine decennale. Perch? Perch lestratto non mai spedito tramite raccomandata (per motivi di costi), quindi in assenza di ci si applicherebbe comunque il termine di prescrizione decennale generico (le banche non regalano niente). Una seconda limitazione fa riferimento allart. 1827 che prevede che linclusione di un credito nel conto corrente non esclude lesercizio delle azioni ed eccezioni relative allatto da cui il credito deriva. Se latto dichiarato nullo, annullato, rescisso o risoluto, la relativa partita si elimina dal conto. La dichiarazione di nullit dellatto sottostante travolge quindi anche la scrittura sullestratto conto, anche se lestratto stato tacitamente approvato. In virt di quanto sopra, considerando che errori formali o di calcolo sono reclamabili e quelli sostanziali subiscono la sorte del negozio sottostante, lapprovazione tacita risulta essere una previsione di modesto impatto concreto. LA COMPENSAZIONE IN CONTO CORRENTE E frequente che un correntista abbia diversi rapporti di CCB con una banca per vari motivi di ordine privato o commerciale. In questa situazione, il codice civile prevede espressamente, allart 1853, che se esistono pi conti, i saldi attivi e passivi degli stessi si compensano reciprocamente. Questa previsione stata ampliata e rimaneggiata dalle NBU che hanno esteso la nozione di conti correnti a tutti i rapporti intrattenuti dal cliente presso la banca, intendendosi cos anche i depositi ed altro. Una limitazione per prevista dalle NBU in caso di pagamento di assegni, ove precisato che la banca non tenuta al pagamento di assegni su conto scoperto utilizzando le disponibilit presenti su altro conto9 intestato al medesimo traente. Per evitare per un uso indiscriminato della compensazione da parte della banca, tesi largamente condivisa che la stessa possa operare compensazione dei saldi solo quando almeno uno dei conti sia stato chiuso, e inoltre deve farlo portando a conoscenza del cliente quando effettuato. Sembra invece superflua la presenza di un giustificato motivo, potendo quindi la banca operare compensazione ad nutum. CONTO CORRENTE COINTESTATO

Magari ci sono assegni in arrivo anche li e la banca non lo sa ancora. Pag. 15/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Pu accadere, e generalmente accade, che il conto corrente sia cointestato a pi soggetti. Ci sono 2 tipi di cointestazione: cointestazione disgiunta: si ha quando ogni cointestatario ha poteri autonomi rispetto all'altro ed ognuno e legittimato ad agire sulla provvista (per operare sul conto e sufficiente la firma singola), La banca pu per richiedere a ciascuno di loro d'integrare i debiti nascenti dal rapporto in quanto ogni cointestatario debitore e creditore in solido del saldo, salvo poi l'azione di regresso tra i 2 soggetti e conseguentemente liberata dal vincolo se esegue la prestazione anche solo ad uno dei due cointestatari. In caso di morte di uno dei due contestatari la disciplina prevede che l'altro abbia la possibilit di disporre per intero della somma, cio di tutto il conto e proprio per questo che spesso sorgono delle controversie tra gli eredi e il contestatario. Le NBU per cautelano le banche con una clausola aggiuntiva che prevede, in caso di opposizione scritta di uno degli interessali, la necessit del consenso di tutti gli altri per effettuare operazioni. ciascun cointestatario ha infine diritto ad estinguere, autonomamente, il rapporto. La modifica delle facolt disgiuntive prevede invece conformi istruzioni scritte da parte di tutti. Cointestazione congiunta: questa modalit prevede che non si possa operare sul conto con la sola firma singola ma necessaria la firma di entrambi i cointestatari, anche se la prassi ammette che almeno i versamenti posano essere effettuati singolarmente. Anche in questa ipotesi comunque opera la solidariet passiva dei cointestatari, la banca pu quindi chiedere ad uno solo di essi di ripianare eventuali debiti.

Regole uguali per i due casi suesposti consistono nelle NBU che prevedono la legittimit per la banca di operare compensazione con altri conti intestati anche solo ad uno solo dei cointestatari del rapporto, e la legittimit di inoltrare comunicazioni e notizie, come lestratto l'estratto conto solo ad un contitolare, avendo pero efficacia per tutti gli altri contestatari. Questa ultima previsione appare comunque un po in contrasto con i principi generali dellordinamento e con la ratio delle norme sulla trasparenza bancaria. Inoltre, essendovi comunque solidariet passiva dei cointestatari, opera lart. 1298 che prevede che, se non risulta diversamente, il debiti e crediti si suddividono in parti uguali tra i cointestatari. Diversa dalla contestazione e la Firma per Rappresentanza: nella cointestazione 2 soggetti sono contitolari del rapporto mentre nella rappresentanza il titolare di un conto delega un altro soggetto a poter agire sullo stesso in nome e per conto suo. Il delegato e un rappresentante non ha la propriet della provvista e non diventa debitore verso la banca. La delega si estingue automaticamente in caso di morte del titolare del conto. In genere la delega viene considerata valida solo per i rapporti per i quali espressamente prevista e si considerano validamente delegate solo le facolt espressamente comunicate alla banca dal delegante. Questa previsione (la comunicazione espressa alla banca) molto importante perch esenta la stessa da responsabilit qualora la delega non sia pi valida nei casi in cui ci non le sia stato espressamente comunicato. Questo contrasta (pi favorevolmente per la banca) con la normativa generale che prevede la validit erga omnes della pubblicit legale (si pensi allamministratore revocato e con la revoca iscritta nel REP)oppure con il dovere di conoscibilit applicando lordinaria diligenza. Scioglimento: di solito nel conto corrente non e previsto un termine, esso a tempo indeterminato ragione per cui e riconosciuto il diritto di recedere liberamente sia alla banca e sia al cliente senza che sussista una giusta causa (ad nutum). Unico requisito civilistico un preavviso di 15 giorni (1855 C.C) ritenuto derogabile tra le parti. Le NBU hanno infatti lasciato alle convenzioni individuali lindividuazione di tale termine. Effetti dello scioglimento: le NBU distinguono inoltre se il recesso e della banca o del correntista: se e della banca a recedere, essa non e pi tenuta a eseguire gli incarichi impartiti dal cliente e ne a pagare gli assegni con data successiva al giorno di conoscenza giuridica del recesso da parte del correntista (notifica). Se recede il cliente, la banca dal momento che riceve la notizia si pu rifiutare di pagare anche gli assegni anteriori salvo che il cliente ne abbia dato specifica notizia ed abbia lasciato idonea provvista. A seguito della chiusura del rapporto il saldo risultante pu essere a credito oppure a debito. Nel primo caso esso immediatamente esigibile dal cliente, nel secondo caso invece, ancorch le NBU sembrino accordare immediata esigibilit del saldo, occorre coordinare la situazione con altri eventuali rapporti in essere tra le
Pag. 16/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

parti, come lapertura di credito che prevede casistiche particolari e termini di recesso tali da far ritenere che il saldo possa non essere immediatamente esigibile allestinzione del conto. Cause estintive del contratto: ancorch non siano obbligatorie per il recesso , esistono cause per le quali il contratto si scioglie automaticamente. Una di queste il fallimento correntista o della banca. E' uno scioglimento quindi di diritto che avviene dopo la sentenza dichiarativa di fallimento. Con la scioglimento del conto corrente si sciolgono anche tutti i servizi connessi come per es. la convenzione assegni. Si noti che la dichiarazione di fallimento ha valore verso terzi dal momento delliscrizione nel registro delle imprese, quindi onere della banca accertarsi se e quando avviene e scogliere di diritto eventuali rapporti. Se non adempie, il curatore potr poi legittimamente mettere in revocatoria tutti gli addebiti successivi alla pubblicazione della sentenza. Non sono cause estintive automatiche invece le altre procedure concorsuali diverse dal fallimento. In caso di morte o sopravvenuta incapacit del correntista, se la banca non effettua il recesso, opinione diffusa che il rapporto continui con gli eredi o con il legale rappresentante dello stesso. REVOCATORIA DELLE RIMESSE IN CONTO CORRENTE: Secondo questo istituto del diritto fallimentare e possibile revocare i pagamenti di debiti da parte del fallito nel periodo anteriore alla dichiarazione di fallimento, il che significa che chi li ha ricevuti deve restituire questi pagamenti per il rischio che il fallito abbia preferito alcuni pagatori rispetto ad altri. La disciplina anteriore alla riforma del fallimento del 2005 era parzialmente controversa ma in sintesi prevedeva (per interpretazione giurisprudenziale) che occorresse considerare il tipo di rapporto tra cliente e banca. In caso di apertura di credito documentata (e con data certa), le rimesse in conto corrente non erano ritenute revocabili perch si trattava di obbligazioni nascenti da un contratto e non di un vero e proprio pagamento. Erano invece quindi revocabili i pagamenti di cortesia (scoperti di conto senza fido o superi del fido), diventando quindi molto importanti le prove dell'esistenza del contratto di apertura di credito per evitare la revocatoria.. Tutto ci fino rest in vigore fino a marzo 2005 ed tuttora valido per i fallimenti sorti anteriormente a tale data. Con la riforma del diritto fallimentare, si avr invece revocabilit delle rimesse in conto corrente effettuate nei 6 mesi antecedenti il fallimento, solo se questi riducono in maniera consistente lesposizione debitoria verso la banca e solo se la banca era a conoscenza dello stato di insolvenza del correntista. Questo rivitalizza la vecchia teoria del Massimo Scoperto, ora ripresa nella legge fallimentare, secondo la quale la banca (se nelle condizioni di cui sopra) deve restituire la differenza tra lammontare massimo delle sue pretese, nel periodo in cui era a conoscenza dello stato di insolvenza, e la data in cui richiesta la revocatoria dei versamenti.

Pag. 17/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

CONTRATTO DI DEPOSTO BANCARIO Il Deposito Bancario il contratto con il quale un cliente deposita una somma di denaro presso una banca la quale ne acquista la propriet e si obbliga a restituirla al depositante nella stessa specie monetaria entro il termine pattuito oppure a richiesta del depositante, con losservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti oppure dagli usi. E contabilizzato al passivo dei bilanci bancari proprio per lesistenza dellobbligazione restitutoria, che ne fa un debito per la banca nei confronti del correntista. Il deposito svolge la funzione di consentire alla banca la raccolta del risparmio con la quale potr poi svolgere la sua attivit di erogazione del credito, avendone acquisita al propriet. E chiaro che essa dovr comunque mantenere una riserva di liquidit per fronteggiare le normali richieste di restituzione da parte dei correntisti, e non potr quindi reimpiegare tutto lammontare. Lato cliente invece consente finalit di custodia, trasformando il rischio di detenere in proprio il contante in un rischio di credito verso la banca, finalit di investimento date dalla remunerazione che ottiene sui depositi e finalit di ottenere un servizio di cassa viste le varie possibilit di utilizzo dei crediti che la banca gli offre (es, effettuare bonifici, pagare bollette ecc.). Qualificazione giuridica: vi e una difficolt interpretativa nell'individuarne la natura giuridica in quanto per alcuni aspetti esso simile al mutuo, in virt del passaggio di propriet delle somme consegnate tra le parti, della previsione degli interessi di remunerazione, dellobbligo di restituzione ma il deposito si discosta invece dal mutuo perch generalmente non prevede una scadenza e la banca e tenuta in qualsiasi momento a restituire denaro sul conto. Per altri aspetti invece si identifica con il deposito irregolare in quanto vi e una restituzione di beni della stessa specie, ma nel deposito bancario il passaggio di propriet una conseguenza legale del contratto e non una facolt esercitatile dalle parti come nel deposito irregolare. Va notato per che questi tentativi di assimilazione a figure tipiche si verificano quando vi e un vuoto normativa, in realt invece il contratto di deposito ha una sua disciplina particolare dettagliata nel codice civile ed e assoggettato alle norme bancarie uniformi. Art. 1834. Depositi di danaro. Nei depositi di una somma di danaro presso una banca, questa ne acquista
la propriet ed obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria, alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante, con losservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o dagli usi. Salvo patto contrario, i versamenti e i prelevamenti si eseguono alla sede della banca presso la quale si costituito il rapporto

un contratto tipico quindi pu essere nominativo o al portatore, libero o vincolato, semplice (non consente ulteriori versamenti o prelievi parziali fino alla scadenza, a risparmio (libretto) o in conto corrente. Rara la previsione di un preavviso per il ritiro, mentre pu essere previsto un preavviso per lestinzione di depositi vincolati o comunque stipulati a tempo indeterminato. Si noti che il diritto di recesso trova un limite nei depositi al portatore per ovvie ragioni. Il deposito a risparmio: ha finalit di custodia e di investimento e variet di forme; solitamente c'e il rilascio di libretti di deposito. Il libretto di risparmio documenta l'esistenza del rapporto contrattuale e legittima il possessore a effettuare operazioni su quel conto. Le operazioni effettuate devono essere sempre annotate sul libretto e se sottoscritte dall'incaricato apparente della banca fanno piena prova tra il depositario e il depositante (art. 1835). A protezione della clientela questa norma inderogabile e l'affidamento del cliente e protetto nel principio dell'apparenza. Con il deposito sono compatibili tecnicamente10 alcuni tipi di servizio di cassa, come il bonifico o il pagamento di bollette, talvolta concesso anche il versamento di assegni che essendo per sua natura salvo buon Fine viene annotato prima in un conto transitorio e poi sul libretto solo successivamente allincasso. E invece totalmente incompatibile la convenzione di assegno.
10

Nel senso che la banca effettua un prelievo contante a copertura del servizio richiesto Pag. 18/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Anche gli interessi periodici devono essere obbligatoriamente annotati sul libretto dalla banca (alla prima occasione). Si noti per che il titolare del libretto ha convenienza a portarlo in banca per lannotazione degli interessi perch diversamente rischia la prescrizione degli stessi che quinquennale. Anche in caso di depositi dormienti vi il rischio di prescrizione dei relativi diritti (decennale), ma non chiaro e condiviso da che termine decorra tale prescrizione nei depositi liberi11 In generale i libretti di depositi a risparmio si dividono in: Libretti Nominativi: recano sulla copertina lindicazione del nome e cognome del depositante e autorizzano quindi la banca a compiere operazioni solo con questi o con un suo delegato. La banca ha quindi un dovere di accertamento dellidentit del possessore del libretto. Si ritiene che tali libretti siano titoli di legittimazione e non titoli di credito, in quanto la loro funzione non quella di far circolare un diritto. Nonostante questa differenza, In caso di sottrazione/smarrimento del titolo prevista comunque una procedura simile allammortamento ma semplificata: il titolare deve infatti darne comunicazione alla banca la quale espone per 90 giorni un avviso con cui invita lignoto possessore a restituire il libretto o a contestare lammortamento, decorsi i quali la banca emette un duplicato che toglie efficacia al libretto originario. 12 Libretti Al Portatore: si tratta invece di veri e propri titoli di credito in quanto la banca pu validamente pagare al possessore del libretto (purch senza dolo o colpa grave) indipendentemente dal fatto che questi sia o meno il vero titolare del rapporto di deposito. La banca ha comunque un obbligo di identificazione e annotazione di chi ritira le somme e oltretutto va segnalato che dal 1991 la normativa antiriciclaggio limita limporto massimo depositabile in 12.500 e obbliga i libretti esistenti con saldo superiore ad essere ricondotti sotto tale soglia (pena blocco operativit). In caso di smarrimento dello stesso, essendo titolo di credito al portatore, occorre fare denuncia alla banca e richiedere il decreto di ammortamento al tribunale. Questo ottenuto, dopo richiesta, solo dopo che siano trascorsi senza opposizione almeno 90 (e non oltre 180) giorni dalla pubblicazione del decreto in Gazzetta Ufficiale. Leventuale opposizione apre quindi un giudizio ordinario diretto ad accertare lavente diritto alla prestazione. Si noti infine che eventuali pignoramenti devono esser annotati sul libretto.

Il deposito in conto corrente: qualora il deposito delle somme avvenga non su un libretto ma su un conto corrente gli elementi del contratto di deposito bancario finiscono per costituire un ruolo secondario rispetto alle finalit di fornitura di provvista strumentale allesecuzione del servizio di cassa proprie del conto corrente, per cui la disciplina negoziale di questa forma di deposito viene pi assimilata alle norme che regolano il conto corrente. Certificati di deposito o buoni fruttiferi: rappresentano una delle modalit di raccolta del risparmio attuate dalle banche e sono connotati dal fatto che allapertura del deposito viene rilasciato non un libretto ma un certificato. La somma depositata diventa di propriet della banca ed il cliente acquisisce invece il diritto di restituzione della somma maggiorata degli interessi ad una scadenza prefissata. Ulteriore differenza rispetto ai libretti che sempre esclusa la possibilit di versamenti successivi. Questi strumenti sono stati tipizzati nella loro forma dal TUB, ove sono stabiliti dei modelli standardizzati ed fatto divieto alle banche di emettere titoli dissimili ma ugualmente nominati, a pena di nullit degli stessi (nullit relativa, richiedibile solo dal cliente ovviamente). Il TUB non prevede pi una durata minima per questo strumento ma prevede lobbligo di indicazione della durata stessa e degli interessi relativi, che possono essere a tasso fisso o variabile. Possono anche essere emessi al portatore, ma il loro trasferimento (sia singolo che cumulato) vietato se di valore superiore ad 5000. Essendo strumenti finanziari sono inoltre sottoposti alla normativa MIFID.

11 12

In quelli a scadenza decorre ovviamente dalla data di scadenza del deposito. Libretti pagabili al portatore: ormai in disuso, sono nominativi ma con la clausola di esonero di responsabilit per la banca se paga ad un soggetto diverso dal titolare. La banca per pu sempre chiedergli di giustificare il titolo sulla base del quale egli si presenta ad incassare. Pag. 19/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

APERTURA DI CREDITO BANCARIA Lapertura di credito un contratto tipico regolato in maniera organica dal codice civile e dal TUB per quanto riguarda le APC concesse a consumatori13, ove sono indicati alcuni requisiti formali da inserire a pena di nullit. Allart. 1842 si definisce lAPC come il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione del cliente una determinata somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato. Laccreditato acquisisce quindi solo un diritto di utilizzare queste somme, che restano nella propriet della banca. In questo senso il contratto si discosta quindi dal contratto di mutuo che vede al contrario limmediato passaggio di propriet della somma da banca a cliente. Il contratto di APC quindi un contratto consensuale, che si perfeziona con il consenso delle parti, e non reale come il mutuo. LAPC si presenta quindi come strumento ideale per soddisfare le esigenze di liquidit aziendale in quanto non comporta un immediato trasferimento di denaro e conseguentemente, la corresponsione di interessi (si pago solo se lo si usa). Ancorch nel linguaggi bancario tutte le APF siano impropriamente denominate fido, sono presenti nella prassi diverse forme tecniche che si discostano giuridicamente dalla APC civilistica: operazioni autoliquidanti (o castelletti SBF) : sono quelle operazioni che derivano dal ceppo dello sconto bancario al quale solo assomigliano e prevedono che la banca si renda disponibile ad anticipare dei fondi fino alla concorrenza di un certo importo di crediti verso terzi presentati e non ancora scaduti. La banca assume quindi un mandato allincasso in rem propriam, con il quale rientrer dellanticipo concesso. Presentano di norma un profilo di rischio minore per la banca rispetto alle APC fiduciarie e per questo generalmente costano meno. Si discostano per grandemente dallAPC in senso stretto perch la banca si riserva la facolt di accettare o meno i crediti presentati a supporto della linea. Non esiste quindi un diritto soggettivo incondizionato di disporre di somme ed un correlativo obbligo giuridico di erogare. Ogni operazione quindi sottintende una nuova manifestazione di volont dellanticipante. Crediti di firma: si tratta di operazioni con le quali la banca emette delle fideiussioni verso terzi in favore del proprio cliente, qualora egli non adempia a proprie obbligazioni.. Sono molto utilizzate e in alcuni casi anche obbligatorie (es, immobili da costruire), ma non corrispondono a APC tipiche in quanto la banca si dichiara si disponibile ad assumere future obbligazioni di garanzia (entro un tetto massimo), ma questo non crea alcuna disponibilit direttamente utilizzabile dal cliente. Il finanziamento concesso quindi solo in via indiretta ed eventuale.

Stipulazione del contratto: precedentemente alla stipula di una APC necessario, e sempre effettuato, che la banca effettui una fase di analisi della situazione patrimoniale del cliente detta Istruttoria Fidi. Laffidato deve in questa fase fornire alla banca tutta una serie di informazioni veritiere sul suo stato economico. La veridicit delle informazioni fornite gode di tutela da parte del TUB che delinea la fattispecie di un particolare reato, il Mendacio Bancario, che corrisponde appunto alla fornitura di notizie false per ottenere credito. Tale reato punito con muta di 10.000 e reclusione fino ad un anno, sempre che la cosa non rivesta il carattere di un altro eventuale reato pi grave (come ad es. la truffa). Dal punto di vista formale occorre inoltre sottolineare che anche per lAPC, come per tutti i contratti bancari, prevista la forma scritta Ab Substantiam ed essa deve contenere una serie di requisiti minimi (tassi, altri prezzi e condizioni economiche, scadenze, ecc. Se il cliente un consumatore, devono anche essere indicate le condizioni che possono in qualche modo modificare in corso di esecuzione gli oneri connessi al contratto, il massimale e leventuale scadenza del credito e le modalit di recesso dallo stesso. Quanto alla forma infine, va segnalato che comune lopinione giurisprudenziale secondo al quale si potrebbero ammettere delle forme di APC stipulate solo verbalmente, ove per essa sia gi prevista espressamente in un diverso contratto redatto per iscritto (es conto corrente).
13

Con lesclusione di quelle tramite carta di credito. Pag. 20/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Lutilizzazione del credito: lArt. 1843 prevede che se non convenuto altrimenti, laccreditato pu utilizzare in pi volte il credito, secondo le forme duso, e pu con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilit. Salvo patto contrario, i prelevamenti ed i versamenti si eseguono presso la sede della banca dove costituito il rapporto14. Questo porta ad evidenziare lesistenza di due distinte fattispecie, lAPC semplice e lAPC in conto corrente. APC Semplice: laccreditato pu utilizzare la disponibilit in un solo momento o a riprese successive ma non pu successivamente ripristinarla con eventuali versamenti fatti alla banca, che assumono quindi funzione immediatamente satisfattoria del credito di questultima. Questa fattispecie pressoch sconosciuta nella prassi tanto da non essere prevista nemmeno nelle NBU. APC in conto corrente: laccreditato pu qui invece attingere a pi riprese alla disponibilit e la stessa ripristinata da eventuali versamenti successivi. Questi versamenti quindi non hanno natura solutoria. Questa la fattispecie pi comune.

LAPC si inserisce quindi costantemente tra le modalit di fornitura della provvista di conto corrente, finalizzate quindi allesecuzione dei servizi di cassa richiesti dal cliente in tutte le forme consentite dal contratto di c/c. Ci per non esclude che banca e cliente possano prevedere solo particolari modalit di utilizzo delle somme, cosa che li vincolerebbe al rispetto della previsione. Pignoramento delle somme: Il diritto di credito dellaccreditato un diritto potestativo, che egli pu quindi esercitare o meno a sua discrezione. Ci ha indotto la giurisprudenza ad escludere che la disponibilit esistente presso la banca sia suscettibile di sequestro o pignoramento presso terzi, o che i creditori possano agire in via surrogatoria chiedendo alla banca che eroghi a loro le disponibilit esistenti. LAPC GARANTITA Talvolta la banca concede lapertura di credito solo sulla base della fiducia nel cliente, pi frequentemente per essa richiede che la stessa sia assistita da garanzie. Il codice si occupa dellAPC garantita al art. 1844 ove recita che se per lapertura di credito data una
garanzia reale o personale, questa non si estingue prima della fine del rapporto per il solo fatto che laccreditato cessa di essere debitore della banca. Se la garanzia diviene insufficiente, la banca pu chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante. Se laccreditato non ottempera alla richiesta, la banca pu ridurre il credito proporzionalmente al diminuito valore della garanzia o recedere dal contratto

Quanto sopra fa quindi emergere due principi fondamentali, laccessoriet delle garanzie al credito, sottolineando che le garanzie permangono nella loro interezza e non si riducono nemmeno per versamenti successivi ripristinatori della provvista, e limmutabilit del rapporto quantitativo tra garanzia e credito, che da diritto alla banca di ripristinare la situazione iniziale o recedere dal contratto. Va inoltre osservato che vi distinzione, in particolare per la disciplina fallimentare 15, tra garanzie contestuali al contratto di APC e garanzie concesse durante la vita dello stesso. La prima qualificabile come garanzia solo per debiti futuri, mentre la seconda abbraccia tanto il debito in essere al momento della sua costituzione, quanto quelli futuri. Quanto al tipo di garanzia, per lipoteca non previsto nulla di diverso rispetto alla disciplina ordinaria mentre qualche particolarit prevista dalle NBU per il Pegno. Pegno Omnibus: una modalit particolare di pegno che integra il contratto tradizionale di due elementi molto importanti e contrastati: lestensione dell'oggetto della garanzia ad altri eventuali futuri debiti e lestensione del pegno a tutti i beni del garante che siano successivamente pervenuti a qualsiasi titolo nelle mani della banca. Si tratta di clausole guardate con sospetto perch contrastanti con la giurisprudenza prevalente che riteneva valida la prelazione solo quando la costituzione del pegno risultasse da scrittura con data certa contenente sufficiente indicazione sia del credito garantito che dei beni a garanzia.
14 15

Intendendosi ovviamente anche tutte le filiali della banca stessa Le garanzie successive alla stipula del contratto prevedono in caso di fallimento lonore della prova per il garante che egli non era a conoscenza dello stato di insolvenza e inoltre pi ampio il cd periodo sospetto rispetto al primo caso. Pag. 21/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

A questo proposito si quindi pronunciata la cassazione che ha ritenuto di ritenere valide ex tunc 16questo tipo di clausole, purch i nuovi beni sostituiti trovino indicazione in scritture datacertate e non siano di valore superiore a quelli vecchi. Occorre quindi che vengano individuati il tetto di debito garantito ed i titoli che vengono sostituiti17. Fideiussione Bancaria o Omnibus: le fideiussioni costituiscono uno strumento di garanzia molto ricorrente nella prassi bancaria, utilizzato in particolare per bypassare la responsabilit limitata dei soci di societ commerciali che diventano quindi personalmente garanti. La normativa bancaria ha progressivamente modificato per quella civilistica per addivenire ad un tipo di fideiussione particolare denominato appunto bancario o omnibus, con la quale originariamente il garante si obbligava non solo per le obbligazioni in essere ma anche per quelle future sorte a qualsiasi titolo e per qualunque importo. Questo comprendeva quindi anche i casi in cui la banca concedeva credito anche in presenza i chiaro dissesto economico del cliente. Si trattava per di clausole ritenute dubbie dalla dottrina e dalla giurisprudenza per indeterminatezza e indeterminabilit dell'oggetto, alle quali ha posto fine la legge 154/1992 che ha modificato gli art. 1938 e 1956 introducendo i principi per cui deve essere previsto un importo massimo ed invalida qualsisia rinuncia preventiva del fideiussore ad avvalersi della liberazione allorch la banca conceda credito in condizioni tali del creditore tali che sia reso notevolmente pi difficile il rientro del credito.
Art. 1938 La fideiussione pu essere prestata anche per unobbligazione futura con la previsione, in questo ultimo caso, dellimporto massimo garantito. Art. 1956 Il fideiussore per unobbligazione futura liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente pi difficile il soddisfacimento del credito. Non valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione

Tuttavia, la fideiussione bancaria rimane particolarmente diversa da quella civilistica in quanto le clausole normalmente contenute mantengono un oggetto molto ampio della stessa (tutte le operazioni bancarie di qualsiasi natura gi concesse o da concedere. Inoltre le NBU tendono a svincolare il legame accessorio tra garanzia e rapporto principale stabilendo la validit della prima anche in caso di dichiarata invalidit della seconda, dando vita in pratica ad un contratto autonomo di garanzia18. Anche in relazione alle eccezioni opponibili le NBU distinguono la fideiussione bancaria dalle altre, ammettendo che il garante tenuto a pagare immediatamente e a prima semplice richiesta della banca, sostanzialmente quindi rinunciando a sollevare eccezioni di sorta. Infine, anche in termini di durata la garanzia si discosta da quella civilistica essendo che la fideiussione bancaria rilasciata a fronte di una APC a tempo indeterminato, di per se non ha scadenza prefissata e questo configge con la previsione codicistica. Si potr dire che al garante comunque consentito il recesso ma questo uno strumento inefficace perch la banca, a fronte dello stesso, pu revocare lAPC e escutere il garante a prima richiesta. Anche in caso di continuazione, egli rimane comunque obbligato per le operazioni non ancora contabilizzate ma gi poste in essere dal garantito e quindi non solo del saldo esistente al momento del recesso. Anche in termini di estinzione del rapporto principale le NBU prevedono clausole specifiche per la FB, stabilendo che il fideiussore tenuto a pagare alla banca le somme che questa abbia dovuto restituire a causa di revoca o annullamento di pagamenti eseguiti dal debitore principale (es, revocatoria fallimentare). Le banche quindi solitamente restituiscono la lettera fidejussoria solo una volta trascorso il periodo sospetto pre fallimentare. Dalle fideiussioni si distinguono poi le lettere di patronage, deboli o forti, ma queste le so.

16 17

Quindi retroattivamente, valide anche sui crediti maturati fino a quel momento. A questo proposito si segnala che la dematerializzazione di molti titoli di credito ha risolto il problema della loro individuazione. La loro costituzione in pegno no si fa pi quindi con la consegna delle cose ma con la semplice annotazione in un registro tenuto dallintermediario finanziario. 18 La cosa stata anche condivisa dalla giurisprudenza in quando anche se il rapporto di affidamento viene invalidato permane comunque lobbligo restitutorio da parte del debitore e quindi il senso della garanzia stessa. Pag. 22/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Estinzione del contratto di APC Fatte salve le regole normali sui contratti, allAPC si applicano ulteriori cause di estinzione derivanti dallintuitus personae che caratterizza il rapporto. Si ritiene quindi che la morte o sopravvenuta incapacit del cliente pongano normalmente fine al contratto. Ulteriori cause di cessazione sono rappresentate dalla scadenza del termine e dal recesso, specificamente disciplinate dal codice civile, ma fortemente derogate a favore della banca dalle NBU: Regole civilistiche:
Art. 1845 Recesso dal contratto. La banca non pu recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se non per giusta causa, salvo patto contrario. Il recesso sospende immediatamente lutilizzazione del credito, ma la banca deve concedere un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori. Se lapertura di credito a tempo indeterminato, ciascuna delle parti pu recedere dal contratto, mediante preavviso nel termine stabilito dal contratto, dagli usi o, in mancanza, in quello di quindici giorni.

Quanto sopra evidenzia quindi distinzioni importanti tra recesso di APC tempo determinato ed indeterminato, e recesso con o senza giusta causa. Qualora vi sia recesso per giusta causa infatti, lutilizzo dellAPC sempre sospeso, mentre nel recesso contrattuale (senza GC) di una APC a tempo indeterminato la banca obbligata a mantenere la disponibilit al cliente fino allo scadere del preavviso accordato. In entrambi i casi suesposti inoltre il cliente ha almeno un termine (minimo) garantito di 15 giorni per ripagare il suo debito, aumentabile per accordo tra le parti in caso di APC a tempo indeterminato. Ma quando si ha giusta causa? Sicuramente si ha GC in caso di diminuzione del valore delle garanzie a supporto (art. 1844), ma anche ritenuto applicabile allAPC lart. 1186 generale sulla decadenza del termine nellobbligazione quando il debitore divenuto insolvente o ha omesso di fornire le garanzie promesse. In questo caso sembra decadere anche il termine di 15 giorni per lesigibilit delle somme. La dichiarazione di recesso una dichiarazione recettizia. La legge nulla dice a proposito della sua forma ma si ritiene che, stante la forma scritta ad substantiam prevista dal TUB per i contratti bancari (tra cui lAPC), anche il recesso debba avere la forma medesima. Il recesso nelle NBU La facolt di deroga prevista dal 1845 stata ampiamente utilizzata dalle banche nella stesura delle NBU in materia di recesso: il recesso da una APC a tempo determinato sempre consentito alla banca dalle NBU , anche senza giusta causa. Questo finisce per svuotare la differenza concreta tra APC a TD E TI. Nonostante occorra per questa pattuizione anche il consenso del cliente, difficile che egli abbia potere contrattuale per respingerla. Questa clausola per necessariamente rispettata modificata quando nel contratto interviene un consumatore, in quanto non derogabile la previsione del codice di consumo che prevede la presenza di giustificato motivo per il recesso. Mantenimento della disponibilit: le NBU prevedono che in ogni caso di recesso venga sospeso immediatamente lutilizzo del credito, quindi indipendentemente dalla presenza di giusta causa o meno. Quanto al preavviso il fatto che sia derogabile tra le parti sembra comunque non ammettere tempi inferiori ai 15 giorni, anche qui salva la decadenza dei termini per avveramento dei presupposti di cui al 1186. Dovere di buona fede: le previsioni in deroga sopra esposte sono sempre state oggetto di polemiche e contestazioni. Si ritiene quindi che debba considerarsi illegittima la revoca brutale di una APC, per violazione del dovere di buona fede contrattuale, fatto che potrebbe ingenerare una pretesa risarcitorio nel cliente oppure addirittura una inefficacia del recesso. Atti antecedenti il recesso: si pone il problema degli atti che il cliente ha disposto prima del recesso e che non sono ancora contabilizzati. La clausola NBU molto dura e prevede che il cliente tenuto a costituire prontamente i fondi per onorare gli assegni tratti prima del ricevimento della comunicazione di

Pag. 23/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

recesso. Cos non fosse, sarebbe sufficiente per il cliente datare anteriormente gli assegni per render inefficace il recesso; Compensazione: Le NBU consentono alla banca di compensare con il debito dellAPC rescissa le disponibilit attive presenti su altri rapporti in capo al cliente. Questo configge con la previsione civilistica che vorrebbe tutti i rapporti compensati come esigibili (quindi scaduti) e si configura quindi come una clausola di Compensazione Volontaria. Va chiarito per che le NBU la prevedono espressamente solo per i casi di cui allart. 1186.

Concessione abusiva del credito Il paragrafo fa riferimento al fatto che la banca nella sua funzione di ente creditizio pu in taluni casi, indurre in errore i terzi oppure ritardare ingiustamente le procedure concorsuali concedendo ancora credito a imprese in situazioni di irreversibile dissesto economico. Questo comportamento visto come fonte di possibile responsabilit per la banca e quindi di azioni risarcitorio ma occorre cautela nellindividuare queste situazioni perch, allinverso, laffidamento bancario pu anche essere lunico strumento per consentire il risanamento dellimpresa. Occorre quindi distinguere le operazioni funzionali al risanamento da quelle verso imprenditori destinati al fallimento in modo irreversibile. Dottrina e giurisprudenza hanno ampiamente dibattuto il problema giungendo alla conclusione che eventuali azioni risarcitorio possano essere valutate solo caso per caso e dai singoli creditori, essendo quindi escluse azioni di massa verso le banche.

Pag. 24/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

LANTICIPAZIONE BANCARIA Lanticipazione una forma di finanziamento caduta oggi in disuso per il pi frequente utilizzo della normale APC garantita da pegno. Lanticipazione Bancaria si configura come il contratto in virt del quale la banca concede ad un cliente, previa costituzione di una garanzia, una somma proporzionata al valore della garanzia stessa. E comunemente un contratto a tempo determinato e si distingue dallAPC perch il pegno non si presenta in essa come elemento accessorio rispetto alla causa di finanziamento ma costituisce un elemento essenziale del contratto, il quale soggetto inoltre a costante proporzionalit tra il valore del pegno e quello del contratto stesso. Il pegno inoltre non pu essere determinato liberamente, ma pu e deve avere ad oggetto solo Titoli o Merci o danaro. Anchessa come lAPC si distingue in Anticipazione Semplice (unico utilizzo) o in Conto Corrente. Lanticipazione Semplice presenta molteplici affinit con il mutuo in quanto prevede il passaggio di propriet delle somme ed il dovere di rimborso delle stesso pi interessi, ma si discosta da esso perch in essa sono generalmente concessi rimborsi parziali e svincoli di garanzia anticipati (previo rimborso equivalente). Lanticipazione in conto corrente si avvicina invece clamorosamente allAPC garantita, discostandosi solo per le particolarit gi viste per il mutuo e, in aggiunta, per il fatto che nellAPC il caso di insufficienza delle garanzie riferito al valore globale delle stesse comparato con il debito residuo mente nellanticipazione incorre lo scarto. Il pegno pu quindi diventare complessivamente superiore al debito residuo ma non rispettare i criteri di garanzia in considerazione dello scarto contrattualmente applicato. Lanticipazione pu poi essere Propria o Impropria a seconda se il pegno regolare o irregolare.
Art. 1846. Disponibilit delle cose date in pegno. Nellanticipazione bancaria su pegno di titoli o di merci, la banca non pu disporre delle cose ricevute in pegno, se ha rilasciato un documento nel quale esse sono individuate. Il patto contrario deve essere provato per iscritto.

Nellanticipazione propria quindi la banca NON entra nella propriet delle cose espressamente individuate e non pu disporne salvo accordo con il cliente. In quella impropria 19 invece, la banca entra nella propriet delle cose e la legge regola diversamente le modalit di restituzione di queste.
Art. 1851. Pegno irregolare a garanzia di anticipazione. Se, a garanzia di uno o pi crediti, sono vincolati depositi di danaro, merci o titoli che non siano stati individuati o per i quali sia stata conferita alla banca la facolt di disporre, la banca deve restituire solo la somma o la parte delle merci o dei titoli che eccedono lammontare dei crediti garantiti. Leccedenza determinata in relazione al valore delle merci o dei titoli al tempo della scadenza dei crediti.

Oggetto della garanzia: detto che pu trattarsi di titoli merci o denaro. Nella prassi si tratta sempre comunque di beni di facilmente negoziabili e di titoli di massa quotati e negoziati sui mercati. Sono accettati anche titoli rappresentativi di merci, che sono intese in questo caso come cose fungibili aventi prezzi di mercato. Non sono invece idonei a formare oggetto di pegno le polizze di assicurazione, i certificati auto o i buoni di consegna merce. Spese di custodia: sono a carico dellanticipato salvo il caso in cui la banca ne abbia acquisito la disponibilit la banca altres tenuta a stipulare polizza assicurativa, se ci corrisponde alle cautele duso per il tipo di merce. Il costo della polizza a carico dellanticipato. Mutamento del valore dei beni: Se il valore della garanzia diminuisce almeno di un decimo rispetto a quello che era al tempo del contratto, la banca pu chiedere al debitore un supplemento di garanzia nei termini duso, con la diffida che, in mancanza, si proceder alla vendita dei titoli o delle merci dati in pegno. Se il debitore non ottempera alla richiesta, la banca pu procedere alla vendita coattiva. La banca ha inoltre diritto al rimborso immediato del residuo non soddisfatto col ricavato della vendita, quindi il contratto si estingue.
19

Si tratta quindi di denaro, titoli o merci fungibili non individuati in contratto oppure in caso di espressa autorizzazione dellanticipato alluso degli stessi. Pag. 25/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Nulla detto nel codice per per il caso di aumento di valore delle merci. Si ritiene quindi che lanticipato possa richiedere la restituzione dei beni per il valore eccedente. Nel caso di anticipazione Impropria ovviamente la banca non effettua alcuna vendita dei beni per rivalersi sul loro valore in quanto essi sono gi entrati nella sua disponibilit. Le resta solo da richiedere il residuo eventualmente dovuto.

Pag. 26/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

LO SCONTO BANCARIO Lo sconto un contratto mediante il quale la banca, previa deduzione dell'interesse, anticipa al cliente l'importo di un credito verso terzi non ancora scaduto, mediante la cessione salvo buon fine del credito stesso. Si tratta di un contratto tipico previsto dal codice civile agli art 1858 e successivi. Inutili sembrano quindi i tentativi di ricondurlo a fattispecie somiglianti come la compravendita di crediti20 o il mutuo garantito da cessione. Da questo contratto derivano peraltro molteplici figure negoziali affini che si sono sviluppate nellambito delle operazioni di smobilizzo dei crediti di impresa, come le anticipazioni di crediti SBF delle quali si parlato in tema di APC. Questi contratti per si differenziano sostanzialmente dallo sconto perch manca generalmente la prededuzione dellinteresse (prevista espressamente per lo sconto) ma soprattutto manca il dato qualificante della cessione del credito. A questo proposito occorre sottolineare che il conferimento di mandato in rem propriam tipico dellanticipazione SBF, sebbene irrevocabile e resistente persino alla morte del mandante (deroga specifica per questo tipo di mandato), non configura un passaggio di propriet del credito con conseguenti problematiche in caso di fallimento del titolare (es, la cessione pu essere revocata solo in revocatoria, il mandato invece pu essere annullato semplicemente dal curatore allinizio della procedura). Sebbene quindi i due strumenti abbiano finalit ed effetti economici simili, cambia molto la loro qualificazione giuridica e gli effetti sulla contratto stipulato con la banca. Il contratto di sconto si configura quindi come uno strumento capace di coniugare lesigenza di liquidit della clientela con una sufficiente garanzia di rientro della banca, essendo il rischio frazionato sulla moltitudine di debitori del cliente. Inoltre le banche effettuano sovente il risconto di crediti alla banca centrale lucrando sulla differenza tra il tasso applicato ai clienti e quello loro concesso dalla banca centrale (TUR, tasso ufficiale di riferimento, stabilito dalla BCE). Va osservato per che la garanzia di rientro della banca si fonda sul fatto che la cessione del credito perch sia validamente opponibile deve essere notificata al debitore e ci comporta ingenti costi di notifica. Per questa ragione lo sconto quindi prevalentemente effettuato su crediti cartolari, ove sufficiente la consegna del titolo. Il progressivo tramonto dellutilizzo dei titoli di credito per i pagamenti sta facendo si che lo sconto bancario sia uno strumento in disuso e comunque limitato per prassi bancaria alle cambiali. Ancorch previsto infatti pressoch sconosciuto lo sconto di assegni bancari21, per i quali la banca concede invece in luogo dello sconto delle linee di affidamento per disponibilit immediata (DIA, sono dei limiti). La Bancabilit dei crediti: la prima fase della stipula del contratto di sconto consiste nella verifica da parte della banca della bancabilit dei titoli presentati allo sconto. Generalmente occorre valutare la natura effettiva (commerciale) dellobbligazione sottostante ed il grado di solvibilit del debitore ceduto. E possibile infatti che il cliente presenti alla banca della Carta di comodo, ossia cambiali di favore 22 ottenute da complici compiacenti. naturalmente non possono essere ammesse cambiali emesse dallo stesso cliente o tratte da lui emesse su terzi e non accettate. La Stipula del contratto: come per gli altri contratti bancari necessaria la forma scritta e, normalmente, lindicazione dei documenti ceduti allo sconto avviene su un documento integrativo dominato Distinta di Sconto.
20

Si distingue da questa perch i crediti scontati non sono ancora scaduti. E quindi una anticipazione e non una compravendita di diritti. 21 Lassegno tipicamente pagabile a vista. Il concetto di titolo non scaduto si ricollega quindi alla distanza fisica tra luogo di emissione e luogo di pagamento. 22 Si noti che il titolo non invalidato dalla mancanza del rapporto sottostante o da simulazione assoluta, ritenendosi valido come causa lintento di fare un favore sottostante alla firma della cambiale di comodo. Pag. 27/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Lo sconto si qualifica quindi come Contratto Reale, anche se il fatto che lo scambio di cosa contro denaro possa avvenire in conto corrente fa supporre ad alcuni che possa trattarsi di contratto consensuale. Contestualmente alla firma del contratto si effettua poi la cessione dei titoli, normalmente tramite Girata piena delle cambiali e loro consegna materiale. Limporto corrisposto dalla banca al cliente prende il nome di Netto Ricavo ed ovviamente composto dal valore facciale dei titoli dedotto lo sconto. In genere il cliente ha la possibilit di chiedere il richiamo dei titoli alla banca mediante costituzione di provvista ma questo non sempre concesso, anche perch spesso sintomo rivelatore di cambiali di comodo. Il castelletto di sconto: raramente il contratto di sconto si presenta come una operazione isolata mentre pi spesso rappresentato da una successione di presentazioni diverse nel tempo. Il castelletto si presenta quindi come un ammontare massimo che le parti convengono di poter scontare. E difficile la qualificazione giuridica di questa fattispecie potendosi ravvisare alcuni elementi del Contratto Preliminare. Peraltro esso si discosta in quanto la banca non assume un obbligo assoluto di scontare ma mantiene il potere discrezionale di stabilire la bancabilit o meno dei crediti presentati. Questa reiterazione di volont esclude che si tratti di preliminare e di conseguenza gli aspetti connessi. Il pagamento delle cambiali scontate. La cessione SBF implica che il cliente anticipato garantisca sia lesistenza del credito che la solvenza del debitore ceduto. La responsabilit del cliente scatta per soltanto se il debitore ceduto non paga. E espressamente escluso dalla giurisprudenza infatti che la sopravvenuta insolvenza del cliente possa dar luogo a decadenza del beneficio del termine di cui allart. 1186. Tale beneficio spetta unicamente nel caso in cui sia il debitore ceduto a diventare insolvente, caso in cui la banca avrebbe quindi immediatamente il diritto di chiedere immediatamente il rientro al cliente cedente. Se quindi il debitore ceduto non paga, la banca pu rivolgersi, indifferentemente, sia al cliente cedente che al ceduto e, di solito, si rivolge al cedente addebitandogli direttamente limporto sul conto. LArt. 1859 ha infatti cura di specificare che in caso di mancato pagamento la banca, oltre ai diritti derivanti dal titolo, ha anche il diritto alla restituzione della somma anticipata (quindi dal cliente) Qualora i crediti scontati siano rappresentati da cambiali, importante sottolineare che la banca deve comunque fare tutte le azioni idonee a preservare i diritti del cliente ceduto che stato escusso, quindi ad esempio proponendo azione di protesto del titolo quando previsto. Le ragioni di credito ritornano quindi in capo al cliente, dando modo di notare quindi che la cessione SBF sottostante allo sconto sia condizionata dal mancato pagamento del debitore ceduto, che dalladempimento a cura del cliente cedente. Sconto di tratte documentate: si tratta di sconto di tratte bancarie nona ancora accettate che vengono consegnate alla banca insieme alla documentazione rappresentativa della merce. In pratica la banca mantiene il privilegio anche sulla merce, finch ne detiene i titoli rappresentativi. Se poi li consegna al cliente acquirente avr cura di farsi accettare la tratta.

Pag. 28/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

SERVIZIO CASSETTE DI SICUREZZA (art. 1839-1840-1841 C.C.) E uno dei servizi tipizzati bancari dal codice civile ed ha visto dei riconoscimenti normativi sia nel TUB che nel TUF. Normalmente effettuato dalle banche in quanto richiede una certa organizzazione imprenditoriale che solo queste hanno ma non oggetto di riserva esclusiva a loro favore, potendosi quindi effettuare anche da parte di altri soggetti o intermediari finanziari. Il codice non da una definizione tipica del servizio che pu per essere riassunta in quel contratto mediante il quale la banca, contro pagamento di un corrispettivo in denaro, mette a disposizione del cliente uno spazio allinterno della propria struttura, al fine di consentire al cliente la custodia di propri valori23. Anche in questo caso si sono cercate delle similitudini tra questo particolare contratto ed altri contratti tipici, come il Deposito, dal quale si discosta per per in esso manca al materiale consegna delle cose al depositario (la cassetta pu anche essere lasciata vuota), oppure la Locazione24. Rispetto a questultima per si segnala che il conduttore non ha il pieno godimento della cassetta (pu accedervi solo negli orari nei quali la banca lo consente) e inoltre sono previsti oneri di custodia accessori per la banca, ecc. Ci si ritrova quindi di nuovo di fronte ad una forma negoziale autonoma. Obblighi delle parti: Il Cliente non ha obblighi particolari al di fuori del pagamento del canone, potendosi quindi anche lasciare la cassetta vuota. Peraltro egli non pu inserirvi oggetti che per la loro natura possano recare pericolo o disturbo. Le NBU consentono in questi casi alla banca di richiedere al cliente la verifica del contenuto e, in difetto, lapertura forzata della cassetta alla presenza di un notaio. Per la banca sono invece numerosi gli adempimenti. Essa deve infatti anzitutto mettere a disposizione del cliente le cassette e dotarsi dellorganizzazione tecnica necessaria per garantire il pacifico godimento da parte del cliente. La banca si obbliga quindi a prestare la collaborazione necessaria per garantire il godimento negli orari di apertura del servizio al pubblico. Essa deve identificare il titolare del diritto mediante il tesserino rilasciato (che un Titolo di Legittimazione) e provvedere con la propria doppia chiave a consentire lapertura. Si noti per che lobiettivo caratteristico del contratto la segretezza del contenuto, la seconda chiave in possesso della banca non quindi sufficiente ad aprire la cassetta. Altro obbligo della banca quello di garantire lidoneit degli spazi messi a disposizione, in termini di sicurezza e attitudine a impedire la perdita o il danneggiamento o furto delle cose. Terzo dovere, correlato al precedente, quello di custodire i suddetti locali con la cautela ed i mezzi tecnici ed umani necessari per assicurare la sicurezza necessaria al cliente.

Art. 1839. Cassette di sicurezza. Nel servizio delle cassette di sicurezza la banca risponde verso lutente per lidoneit e la custodia dei locali e per lintegrit della cassetta, salvo il caso fortuito,

Larticolo prevede quindi una disposizione di carattere eccezionale che vede gravare sulla banca una responsabilit quasi oggettiva, dalla quale pu andare esente solo dimostrando il caso fortuito25. Dottrina e giurisprudenza hanno mostrato sempre molta severit nella definizione di caso fortuito escludendo ad esempio furti e rapine salvo che fossero fatti cono modalit tali da essere al di fuori di ogni ragionevole previsione. Solo violenze irresistibili come guerre, terremoti o alluvioni (questi ultimi due da vedere in relazione per allubicazione dei locali della banca) come i saccheggi della WWII o lalluvione di Firenze, furono riconosciuti come caso fortuito. Occorre quindi valutare il singolo caso concreto. Diverso invece il caso in cui il cliente subisca danni perch la banca consente laccesso alla cassetta a persone non legittimate. In questo caso la responsabilit bancaria nasce direttamente dalla violazione degli obblighi di diligenza professionale. Azione risarcitoria: la responsabilit della banca qui esposta porta ovviamente a delineare una possibile azione risarcitoria del cliente in caso di evento dannoso. Fatta salva per lesclusione pacifica (prevista nelle

23

Ricordarsi di dire che ci sono due chiavi, una la tiene al banca e una il cliente, e viene rilasciato il tesserino di riconoscimento. 24 Obbligo a far godere una cosa contro prezzo. 25 Impedimento non prevedibile e non ovviabile, pur con la massima diligenza. Pag. 29/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

NBU) dal risarcimento del valore di cose avente meramente carattere affettivo, si segnalano negli anni diversi tentativi delle banche di limitare la loro responsabilit: Negli anni 50 le banche avevano direttamente inserito clausole che limitavano la soglia massima risarcibile ma ci fu dichiarato nullo dalla Cassazione per violazione dellart. 122926. Si passo allora a clausole che prevedevano per il cliente un obbligo di non inserire beni il cui valore eccedesse una certa soglia, per riflesso equivalente cos al massimo risarcibile. La cassazione bocci per anche questa clausola nel 1994 vedendone sempre una indebita limitazione di responsabilit. Infine, tuttora valida, si giunge ai giorni nostri che vedono presenti clausole nelle quali il cliente deve dichiarare il valore dei beni immessi non per definire loggetto contrattuale ma per fornire alla banca informazioni indispensabili alla corretta assicurazione del contenuto e del canone di locazione. La dichiarazione inesatta del cliente pu divenire quindi fonte di responsabilit contrattuale per lo stesso. la giurisprudenza per ha parzialmente bocciato anche questa impostazione, quantomeno nei casi in cui il cliente sia un consumatore, ritenendo che vi si ravvisi uno squilibrio contrattuale. Ad oggi quindi ci funziona pacificamente solo verso clienti imprenditori (che sono la minima parte)

Peraltro la legge, cos severa verso la banca, non prevede alcuna deroga al generale principio secondo cui chi invoca in giudizio una pretesa risarcitoria, ha lonere della prova del danno subito. Il cliente deve cos dimostrare che nella cassetta erano contenuti beni per il valore richiesto , con ogni mezzo probatorio compresa la prova testimoniale. Va da se che questo fatto si presta a richieste enfatizzate o strumentali. Apertura della cassetta di sicurezza: E gi detto che il tesserino costituisce un titolo di legittimazione e pertanto la banca ne pretende lesibizione allapertura. Questa per non sufficiente a concedere al presentatore laccesso alla cassetta, la banca, secondo lordinaria diligenza professionale, deve infatti altres accertare la sua identit e la titolarit del diritto (es, eventuale delega). Allapertura della cassetta i tesserino consegnato alladdetto che annota su un registro data, ora e persona che ha richiesto lapertura. In questo registro, il cliente firma inoltre una clausola dove dichiara che eventuali cointestatari della cassetta sono, a sua conoscenza, ancora in vita. Rileva infatti lart. 1841 che prevede che lapertura disgiunta27 di cassette cointestate sia la regola generale, eccepibile solo mediante accordo tra le parti, e che in caso di morte di uno di essi la banca non possa procedere allapertura senza la presenza di tutti gli aventi diritto (eredi vari)
1840. Apertura della cassetta. Se la cassetta intestata a pi persone, lapertura di essa consentita singolarmente a ciascuno degli intestatari, salvo diversa pattuizione. In caso di morte dellintestatario o di uno degli intestatari, la banca che ne abbia ricevuto comunicazione non pu consentire lapertura della cassetta se non con laccordo di tutti gli aventi diritto o secondo le modalit stabilite dallautorit giudiziaria.

Normalmente quindi in caso di morte lapertura va fatta alla presenza di tutti gli eredi e di un notaio, che redige un inventario dei beni. Pu anche esserci qualcuno dellamministrazione finanziaria. La comunicazione a cui si fa riferimento intesa inoltre come qualunque mezzo con il quale la banca possa essere venuta a conoscenza della morte dellintestatario (di qui la cautela che assume con la dichiarazione di esistenza in vita di cui sopra.). Lart. 1841 prevede infine i casi di apertura forzata. Qualora alla scadenza del contratto (normalmente annuale) il cliente non si presenti per il rinnovo o la liberazione della stessa, la banca ha diritto, previa raccomandata RR, di procedere allapertura forzata decorsi 6 mesi dal ricevimento della notifica. La banca pu ottenere anche lautorizzazione del tribunale alla vendita forzosa dei beni per rivalersi sul ricavato. Contratti di mera custodia: Si hanno quando il cliente affida alla banca delle cose determinate affinch questa le custodisca. Non sono contratti molto difformi dal normale deposito civilistico, discostandosi da esso pi che altro per la diligenza richiesta alla banca (non quella del buon padre di famiglia prevista nel deposito ma quella professionale).
26 27

Non sono consentite tra le parti limitazioni di responsabilit nei casi di dolo o colpa grave. Allo scopo le NBU prevedono che consegnato alle parti sempre un solo tesserino ed una sola chiave. Pag. 30/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Si distinguono in depositi aperti e chiusi, a seconda se la banca individua espressamente il contenuto oppure solo un pacco sigillato. Spesso sono contratti che sottintendono un collegamento con altre figure negoziali, come il pegno. DEPOSITO DEI TITOLI PRESSO LA BANCA Il codice civile prevede un articolo in merito al deposito di titoli presso la banca, mettendolo in seguito al deposito bancario dal quale per si discosta sostanzialmente.
1838. Deposito di titoli in amministrazione. La banca che assume il deposito di titoli in amministrazione deve custodire i titoli, esigerne gli interessi o i dividendi, verificare i sorteggi per lattribuzione di premi o per il rimborso di capitale, curare le riscossioni per conto del depositante, e in generale provvedere alla tutela dei diritti inerenti ai titoli. Le somme riscosse devono essere accreditate al depositante. Alla banca spetta un compenso nella misura stabilita dalla convenzione o dagli usi, nonch il rimborso delle spese necessarie da essa fatte. nullo il patto col quale si esonera la banca dallosservare, nellamministrazione dei titoli, lordinaria diligenza.

Questo contratto vede quindi una duplice causa, rappresentata dalle finalit di custodia e di amministrazione dei titoli affidati alla banca Con la riforma del '98 i titoli di credito non sono pi rappresentati da documenti cartacei ma sono stati dematerializzati28, rendendo il deposito titoli in senso classico obsoleto e scarsamente utilizzato nella pratica. I titoli non sono quindi pi fisicamente consegnati alla banca, con cambiamento radicale del concetto di custodia che diventa solo pi una regolare tenuta delle scritture contabili, e di amministrazione, riferibile oggi unicamente allesecuzione degli ordini ricevuti dai clienti. Solo nei casi di deposito classico quindi (titoli materiali), si possono ritenere applicabili esattamente le regole codicistiche. Q questo proposito occorre sottolineare che si tratta di un deposito regolare, la banca non acquisisce quindi la propriet dei titoli. Questo stato anche confermato dal TUF che stabilisce che gli strumenti finanziari detenuti a qualsiasi titolo da una banca per conto di un cliente, costituiscono un patrimonio separato sia rispetto alla banca medesima che rispetto agli altri clienti. Va per detto che ove si tratti di titoli fungibili (stato ed altri), esistono delle clausole che autorizzano la restituzione di titoli della stessa specie. In merito alle attivit di amministrazione poi, si distingue tra operazioni che la banca deve porre in essere autonomamente (es, riscuotere i dividendi o gli interessi) e quelle per le quali essa deve invece chiedere preventive istruzioni ai clienti (es. sottoscrizione opzioni). Sui titoli esteri la banca pu affidare la custodia a enti terzi esteri. In questo caso si intende che lonere di amministrazione dei titoli sempre ribaltato sul cliente. Il contratto a titolo oneroso, e la banca pu anche chiedere la vendita coattiva dei titoli per rivalersi sul cliente inadempiente.

28

Prima fu creata la monte titoli che gestiva in massa la custodia dei titoli. Poi tale attivit fu liberalizzata e oggi sono molteplici gli operatori che possono tenere registri degli emittenti di titoli dematerializzati. Pag. 31/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

SERVIZI D'INVESTIMENTO Nellambito della sempre pi ampia rosa di attivit effettuate dalle banche, la cd banca globale, grande importanza hanno i servizi di investimento, i quali si affiancano alle tradizionali attivit di raccolta del risparmio e concessione del credito. La posizione delle banche per pone diversi problemi in quanto si presta a conflitti di interesse essendo esse contemporaneamente promotrici di investimenti e magari finanziatrici degli stessi o delle aziende che li emettono. Si pone quindi il problema della tutela dell'investitore, dato dalla necessit di una corretta informazione sui prodotti finanziari che generalmente non sono facili da conoscere o da raffrontare tra loro e presentano vari profili di rischio. Gli intermediari finanziari vengono quindi sottoposti dalla regolamentazione e varie forme di vigilanza ed autorizzazione, solitamente distinte tra i casi di operatori che presentano attivit verso il pubblico (art. 106) e operatori che in vece no hanno attivit verso il pubblico (art. 113). Nei confronti delle Banche poi (si sappia per che anche le SIM prestano attivit di intermediazione), secondo l'art. 21 del TUF (testo unico delle finanze), si sono stabilite delle regole generali do comportamento, dei criteri ai quali esse devono orientarsi: 1) Comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei clienti e della stabilit dei mercati. 2) Acquisire dai clienti le informazioni necessarie e operare in modo che i clienti siano sempre informati, e che gli strumenti sottoscritti siano coerenti con il loro profilo di rischio; 3) Organizzarsi per ridurre al minimo il rischio di conflitti d'interesse. La Consob ha stilato quindi un protocollo che la banca deve rispettare nel quale figura lobbligo di, consegnare al cliente, oltre a una copia del contratto, il documento informativo sui rischi degli investimenti in strumenti finanziari. La banca, inoltre, deve assumere informazioni dal cliente e redigere un sondaggio sulla consapevolezza che il cliente ha degli strumenti finanziari (tuttavia il sondaggio non pu costituire un escamotage per limitare la responsabilit della banca). E inoltre di recente assunzione la normativa che accoglie la direttiva comunitaria MIFID, che vede tra i suoi principi diverse rules: Know your merchandise; Know your customer rule; Know the security rule; Folow the suitability rule.

L'informazione deve essere ripetuta nel corso del rapporto. La Consob stabilisce che le banche devono sempre tenere conto delle particolarit del cliente: devono astenersi dal consigliare o eseguire operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, dimensione o frequenza in azioni; tuttavia con dichiarazione scritta il cliente pu assumersi la responsabilit dell'investimento. Si noti che le regole in materia di dovere d'informazione fanno parte di un sistema che tutela il cliente a seguito dei recenti scandali finanziari (Cirio Parmalat, Argentina, ecc). Per quanto riguarda la responsabilit contrattuale della banca, e prevista una sanzione quando non consegna al cliente il documento informativo in merito all'investimento; inoltre ha l'obbligo di ricevere per iscritto gli ordini per le operazioni rischiose, altrimenti l'ordine e nullo (nullit relativa a favore del cliente).

Pag. 32/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

I SERVIZI DI PAGAMENTO La banca esegue incarichi di vario genere parallelamente alla sua attivit tipica, che si concretizzano generalmente in attivit di riscossione o di pagamento e generalmente sono riconducibili alla figura negoziale del mandato. LA CASSA CONTINUA Il servizio di cassa continua civilisticamente atipico e quindi regolato dalle sole NBU. La disciplina negoziale pone a carico del cliente tutti i rischi connessi allimperfetto utilizzo degli strumenti messi a disposizione dalla banca per il versamento, smarrimento chiavi ecc ecc. la banca invece mantiene la responsabilit solo in caso di inidoneit dellimpianto fornito, salvo il caso fortuito (come per le Cassette di sicurezza). Diverse opinioni si sono avvicendate sulla assimilabilit di questo contratto al deposito o al mandato ma le NBU chiariscono, allart. 1, che esso regolato dalle norme che regolano il conto corrente. SERVIZIO BANCOMAT E un servizio fornito dalla banca che consente di eliminare le code allo sportello e di favorire il prelievo dei contanti a qualunque orario della giornata. Lo sviluppo e la diffusione di questo servizio sono direttamente proporzionali alla crescita dei sistemi informatici che si avuto negli anni 80 e 90. Consente al titolare del servizio la possibilit di effettuare diverse operazioni (ad es. prelievi, acquisti, pagamenti) mediante un'apposita carta, munita di una banda magnetica (oggi anche microchip) associata alla digitazione di un codice segreto (PIN). Inizialmente il servizio era utilizzabile solo negli sportelli della banca del cliente ma stato successivamente esteso a tutte le banche aderenti al circuito bancomat per il tramite di una convenzione interbancaria, che vede tuttora come attori LABI, che provvede alla regolamentazione dei rapporti e la SIA (Societ Interbancaria per lAutomazione), che cura la gestione operativa del sistema informatico. Al servizio Bancomat di prelievo si poi affiancato il servizio Pagobancomat che permette al cliente di effettuare direttamente pagamenti presso gli esercizi convenzionati e dotati di una apparecchiatura POS (Point of Sale) senza alcun uso di denaro contante. Questo servizio prevede tre diversi contratti sottostanti, quello tra il cliente ed il negoziante (contratto di vendita9, quello tra negoziante e la sua banca per lutilizzo del POS (convenzione di utilizzo) e quello tra cliente e la sua banca (contratto Bancomat). Loperazione di pagamento viene documentata dal POS tramite lemissione di una ricevuta, comunemente detto scontrino, al quale attribuito valore probatorio delloperazione, vincolando quindi il cliente a pagare, il fornitore (negoziante) a ricevere lincasso e la banca del cliente ad addebitarlo sul conto e riconoscere limporto equivalente alla banca del fornitore. Per i prelievi di contante presso le apparecchiature ATM fanno fede invece anche i giornali di fondo delle apparecchiature ATM, assimilati quindi ai libri contabili della banca. Se giornali e scontrini sono documenti probatori, la Carta Bancomat si configura invece solo come un documento di legittimazione poich, unita al PIN, legittima il titolare alluso del servizio e, in teoria, non contiene le informazioni circa le operazioni effettuate. Il servizio Bancomat prestato in regime di circolarit (si preleva presso tutte le banche), e a questo fine si prevede quindi che i documenti probatori delloperazione legittimino le banche partecipanti a ottenere la restituzione delle somme prelevate dai clienti non propri. Il fenomeno della circolarit limitato alla sola possibilit di uso del servizio e non coinvolge le informazioni sulla reale disponibilit presente sui conti correnti degli utilizzatori. A questo fine quindi, lutilizzo del bancomat consentito solo entro determinati limiti definiti contrattualmente, intendendosi questi come limite max di prelievo/pagamento giornaliero e mensile.

Pag. 33/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Lutilizzo del bancomat dovrebbe di norma avvenire solo entro i limiti della disponibilit effettivamente presente sul conto, ciononostante il suo uso in circolarit pu consentire al cliente di prelevare presso unaltra banca anche se non ha soldi sul conto, perch questa non ha modo di accorgersene. La banca del correntista sar inoltre tenuta a rimborsare il pagamento in ogni caso, non potendo eccepire la mancanza di provvista. Lunico soggetto che rischia quindi la banca che ha rilasciato la carta. Il recesso dal contratto deve essere dato per iscritto ed possibile in qualunque momento per il cliente, mentre la banca pu recedere mediante preavviso, salvo presenza di giusta causa. Le responsabilit nellutilizzo della carta. Luso della carta Bancomat presuppone il possesso congiunto della tessera e del codice PIN, in difetto del quale estremamente remota la possibilit di un uso illecito. Qualora il cliente smarrisca la carta o questa sia oggetto di furto, egli tenuto a segnalare la cosa29 alla banca emittente tramite numero verde operativo sempre o tramite lettera raccomandata. Nel primo caso la banca provvede immediatamente al blocco della carta, nel secondo caso ha tempo entro le ore 24 del giorni di ricezione della lettera. Fino a quando la segnalazione non fatta o pervenuta alla banca, le NBU prevedono che il cliente rimanga responsabile in proprio per eventuali indebiti utilizzi da parte di terzi. Questa previsione stata recentemente smorzata dalla corte di cassazione che ha invece stabilito che questa non si possa considerare come previsione assoluta, ma occorre valutare caso per caso se ci sono state responsabilit della banca la quale deve dimostrare di aver adottato tutte le misure idonee a prevenire manomissioni degli sportelli e, comunque, garantirne la sicurezza di utilizzo 30, secondo il principio di ordinaria diligenza professionale. Quanto sopra comunque configura uno specifico dovere del cliente di segretezza nei confronti del PIN, senza il quale le operazioni fraudolente non possono comunque essere poste in essere. Una eccezione a questo assunto per data dalle clonazioni delle carte che il pi delle volte sono architettate in modo da riuscire a copiare anche il PIN. In questi casi la responsabilit delle parti va stabilita in relazione alle modalit di clonazione, che possono essere sottili al punto da escludere la negligenza del cliente oppure derivare da carenze tecniche, difetti di vigilanza o di manutenzione delle apparecchiature, quindi imputabili alla banca. LE CARTE DI CREDITO Le carte di credito oggi tra gli strumenti di pagamento pi diffusi e sono strumenti atipici, in quanto nessun intervento legislativo se ne finora occupato. Consentono al titolare il doppio vantaggio di limitare luso del contante e di posticipare la data di addebito del pagamento, che avviene di solito al mese successivo. Nei confronti dellesercente inoltre esse realizzano leffetto di spostare il rischio di credito dal cliente alla societ emittente della carta, normalmente pi solvibile. Laccordo sulla base del quale si realizza tutto ci coinvolge normalmente tre soggetti: lemittente della carta, il titolare della stessa e lesercizio convenzionato. Per questo motivo le carte sono comunemente definite trilaterali. Di minore diffusione sono per le carte cd bilaterali, nella quali esercente ed emittente della carta sono lo stesso soggetto. Il titolare potr quindi effettuare acquisti a credito presso lesercizio usano la specifica carta emessa dallesercente (normalmente grandi imprese di distribuzione). Altra tipologia di carte sono le cd prepagate che sono si delle carte bilaterali ma hanno come particolarit che limporto del credito stato gi precedentemente versato dal titolare. Le carte possono poi essere di emissione bancaria o non bancaria, a seconda dellente che le emette. Vanno segnalate anche le carte di credito al consumo, che consentono la dilazione dei pagamenti in un
29 30

E fare denuncia presso lautorit giudiziaria.

Questo fa riferimento al cliente che non ha denunciato il blocco di una carta catturata da un ATM manomesso, per il malfunzionamento del quale quindi la banca responsabile.
Pag. 34/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

lasso di tempo maggiore, con funzione quindi prevalente di finanziamento, e reintegro dei massimali a seguito dei pagamenti rateali effettuati. Natura giuridica e disciplina. La carta di credito non e un titolo di credito ma solo un documento di legittimazione che consente al titolare lutilizzo del servizio. La giurisprudenza ha stabilito che si tratta di un contratto misto caratterizzato quindi dalla coesistenza di pi rapporti convenzionali (mandato di credito, delegazione di pagamento ecc) distinti ma funzionali al raggiungimento di uno scopo comune. Meccanismo e funzionamento si articolano in pi fasi che vanno dalla convenzione tra emittente ed esercente, al rilascio della carta tra emittente e titolare al perfezionamento del pagamento tra titolare ed esercente. Allesercente spetta lonere di identificare il titolare della carta e di verificare validit della stessa (data di scadenza e che non sia rubata), oltre alla verifica di conformit della firma apposta con quella depositata sul retro della carta. Egli deve inoltre conservare la documentazione scritta dell'operazione. Il titolare invece tenuto a custodirla con cura al fine di evitarne un possibile uso improprio da parte di terzi e denunciarne leventuale furto o smarrimento. Si applicano gli stessi profili di responsabilit delle parti previsti per il bancomat. Due clausole che destano invece perplessit sono quella che stabilisce la non opponibilit allemittente delle eccezioni inerenti il rapporto sottostante (che quindi ti addebita lo stesso anche se non hai ricevuto la merce), per sospetta incompatibilit con il principio di buona fede contrattuale, e la facolt di recesso ad nutum (senza particolare motivo) dellemittente, forte esercizio della facolt di deroga tra le parti del art. 1845 in tema di recesso dallAPC. IL CREDITO AL CONSUMO (CAS) Si tratta di un contratto mediante il quale si concede un credito, sotto forma di dilazione di pagamento, finanziamento o altra analoga facilitazione finanziaria ad una persona che agisce per scopi estranei allattivit imprenditoriale svolta, in pratica un consumatore. Il TUB si occupa di questo tipo di contratti stabilendo innanzi tutto una riserva di attivit, limitata alle banche ed agli intermediari finanziari abilitati, limitando invece la facolt dei normali venditori di beni di esercitare il credito al consumo solo sotto forma di dilazione di pagamento. Le limitazioni riguardano per consolo il concedente, ma anche il soggetto a favore del quale il credito erogato che deve essere necessariamente un consumatore. La funzione economica del contratto assimilabile a quella delle carte di credito in quanto lo scopo quello di consentire lacquisto di beni o servizi. Nel contratto di CAS sono introdotti alcuni elementi peculiari come il TAEG, tasso annuo effettivo globale, che un indicatore di onerosit del finanziamento molto efficace, comprendente infatti tutti gli elementi di costo inseriti nelloperazione. Il TUB va sempre indicato con riferimento al periodo di validit del finanziamento e deve anche essere indicato sotto forma di esempio pratico. Le norme stabiliscono inoltre la forma scritta del contratto a pena nullit, lobbligo di consegna di una copia al titolare e lobbligo di contenere tutti gli elementi essenziali del contratto (tassi, durata, importo ecc), secondo poi il principio che nessun addebito pu essere richiesto al consumatore se non sulla base di espresse previsioni contrattuali. Quando si esplica con un Finanziamento di durata compresa tra 12 e 72 mesi, il CAS pu essere stipulato direttamente presso esercizi commerciali convenzionati con lemittente mediante presentazione da parte del richiedente di documentazione idonea ad attestare la capacit di rimborso31.

31

Si ricordi qui luso di intermediari come il CRIF per determinare il credit scoring del cliente. Pag. 35/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Altra particolarit che non sono valide le clausole risolutive espresse che prevedono il recesso anche in caso di mancato pagamento di una sola rata, essendo applicabile il 1525 che lo prevede solo qualora la rata impagata sia superiore allottava parte del prezzo. Il consumatore ha invece sempre il diritto di rimborso anticipato del prestito. LEASING E FACTORING DA GUARDARE SUGLI APPUNTI DI PRIVATO II BANCA ON-LINE La banca Online una nuova concezione di banca che deriva dalle possibilit immense offerte dalle nuove tecnologie e conduce al superamento degli schemi tradizionali di rapporto fisico tra banca e cliente e della relativa disciplina contrattuale. Le cd Banche Virtuali sono quindi quelle che offrono gli stessi servizi di quelle tradizionali prescindendo per totalmente dal rapporto fisico tra banca e cliente, realizzato grazie a sistemi di comunicazione tendenzialmente immateriali ed alle innovazioni tecnologiche in campo informatico. Tale immaterialit si riferisce per principalmente alle modalit di utilizzo dei servizi che per , perlopi, sono rappresentati dai consueti servizi bancari tradizionali. Diverso dal concetto di banca virtuale quello di banca elettronica: per banca elettronica si intende unicamente un modo diverso di operare della banca tradizionale, che offre ai propri clienti la possibilit di utilizzare anche strumenti informatici per usufruire dei normali servizi bancari. Esiste quindi sempre un rapporto materiale tra banca e cliente, anche se pi occasionale (citare il cambio delle funzioni tradizionali delle agenzie bancarie). La banca virtuale invece non ha una struttura di relazione materiale con il cliente, essendo caratterizzata prevalentemente da rapporti di tipo elettronico. E quindi caratterizzata da una scarsa onerosit delle operazioni (si pensi ad ING direct o a conto Arancio). Il canale di comunicazione di riferimento in questi casi rappresentato da internet, e le modalit di utilizzo sono denominate home banking se usate dai privati e Corporate Banking se e utilizzate da imprese. Un altro canale per mezzo del quale e possibile adottare sistemi di pagamento alternativi e la c.d. moneta elettronica, in cui l'adempimento dellobbligazione pecuniaria prescinde dalla consegna materiale del denaro. Si ha quindi delegazione (ordine di pagamento) verso la banca e il, trasferimento (dazione) e sostituito dallannotazione del passaggio dal conto del cliente debitore a quello del beneficiario ( si pensi a Paypal). Tolta al centralit al rapporto materiale tra banca e cliente, il processo di informatizzazione porta quindi alla dematerializzazione dei prodotti bancari ma anche dei relativi contratti. I CONTRATTI INFORMATICI La diffusione del c.d. commercio elettronico e oggetto di una specifica disciplina comunitaria accolta nel 2003 anche da quella interna allo stato (D.lgs. 70 del 2003). La ratifica delle direttive europee in Italia prende atto di una prassi commerciale ormai diffusa nellutilizzo degli strumenti elettronici. Il legislatore europeo si preoccupava in particolare di garantire l'esistenza di norme che consentono lestensione della disciplina tradizionale sui contratti ai nuovi strumenti che si sono sviluppati. Altro obbiettivo era quello di garantire al tutela del consumatore nei casi di utilizzo di canali telematici, con particolare riferimento ai problemi informativi che derivano dagli stessi, rendendo delicata la fase di fornitura di adeguate informazioni precontrattuale al cliente. Un esempio di adattamento di principi vecchi a forme contrattuali nuove consiste nelladeguamento delle modalit di recesso dai contratti telematici, ora possibile anche mediante internet mentre in precedenza era possibile solo mediante raccomandata, addossando al consumatore un gravoso onere di indagine per venire a conoscenza del luogo e del soggetto a cui mandare la raccomandata.

Pag. 36/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Altro esempio consiste nellobbligo delle imprese che fanno e-commerce 32 di mettere a disposizione del cliente una copia cartacea o comunque su supporto durevole le condizioni contrattali. Se vengono forniti servizi finanziari inoltre e necessario rispettare le norme generali che ne regolano la fattispecie. Anche in questa disciplina quindi si ha una diversa tutela del cliente a seconda della sua condizione, privilegiando la tutela dei contraenti deboli. Se il cliente e un imprenditore che stipula un contratto per lo svolgimento di un'attivit d'impresa (operatore commerciale professionale), la gamma di garanzie e minore; si tutela invece maggiormente il consumatore che stipula un contratto per scopi estranei allattivit. Anche gli obblighi di informazione hanno una diversa disciplina, essendo sempre inderogabili nei confronti dei consumatori e derogabili nei confronti delle aziende. (es. si tende a vincolare contrattualmente le aziende all'utilizzo di particolari software che garantiscono un maggiore controllo sui movimenti). Di solito inoltre i contratti tra imprenditore e banca sono regolati da intese quadro; con i consumatori i contratti sono occasionali e sono caratterizzati da un certa asimmetria, soprattutto per quanto riguarda l'informazione (es. servizi d'investimento per cui sono necessarie informazioni chiare e comprensibili al consumatore). Firma elettronica: Disciplinata in Italia nel 2005, e un metodo di autenticazione che permette di garantire la provenienza di un documento o di una dichiarazione, supera il dubbio in merito alla titolarit del soggetto che la emette. Un tipo particolare di firma elettronica la Cd firma digitale che e un meccanismo che garantisce l'autenticit, la segretezza e la sicurezza mediante utilizzo di due chiavi (codici), una privata ed una pubblica, che servono per valicare i file trasmessi con il loro utilizzo. I documenti informatici: un principio oggetto di discussione equivalenza tra documento informatico e cartaceo, sancito da una legge del 1997. Tale normativa apre le porte all'evoluzione tecnica per la conclusione dei contratti e la realizzazione di atti/fatti giuridici con mezzi alternativi a quelli tradizionali della forma cartacea. Conseguenze giuridiche: I documenti informatici con firma digitale sono considerati equivalenti ad una scrittura privata sottoscritta dal soggetto. Quelli senza firma digitale sono solo elementi probatori. Un altro principio riguarda le forme di notifica: mentre il documento cartaceo si utilizza la raccomandata che consente di avere una prova della ricezione, per quello informatico dubbio quando esso possa considerasi ricevuto. Se sussiste un prova del fatto che il documento informatico e stato inviato si considera inviato e pervenuto al destinatario se spedito all'indirizzo elettronico dichiarato. TUTELA PRIVACY La banca deve rispettare diversi principi nel raccogliere ed utilizzare i dati dei propri clienti, i quali hanno diritto alla riservatezza degli stessi. Tra questi citiamo il principio di proporzionalit secondo il quale i dati raccolti devono essere solo ed esclusivamente quelli strettamente necessari alla transazione elettronica e al rapporto con il cliente. La legge n. 675/96 (trattamento dati personali) ha inoltre sancito allart. 9 i principi di condotta per cui la banca deve comportarsi in modo lecito e corretto: principio di finalit: la banca deve chiarire al soggetto le finalit per cui certi dati vengono chiesti ed utilizzati; principio di qualit: i dati devono essere esatti ed aggiornati; principio di pertinenza: i dati non possono mai essere eccedenti rispetto alle finalit di utilizzo; principio di conservazione e oblio: l'impresa pu conservare i dati per il tempo necessario all'operazione.

La legge riconosce quindi al cliente il diritto di essere previamente informato circa la raccolta dei dati e deve anche esprimere il suo consenso.

32

Per e-commerce si intendono tutte quelle forme di transazioni commerciali poste in essere tramite strumenti telematici di elaborazione o trasmissione delle informazioni. Pag. 37/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Non esiste una sanzione per la violazione dei criteri guida ma si riconosce che in caso di violazione il soggetto leso pu chiedere ed ottenere il risarcimento dei danni per condotta illecita. In caso di trattamento illecito dei dati si ha una responsabilit ex art. 2050 C.C. (responsabilit per fatto illecito extra contrattuale da attivit pericolosa). L'attivit di gestione dei dati a livello imprenditoriale e quindi una attivit che richiede particolare perizia e professionalit, assimilabile a quelle richieste per le attivit pericolose. Il Dlgs 196/2003 (codice privacy) ha sostituito la 675 e maggiormente dettagliato le particolari responsabilit ed incombenze per le banche e le imprese aventi archivi di dati, stabilendo obblighi di sicurezza nella gestione dei dati come ad es. adottare sistemi informatici di gestione attuali ed aggiornati.

Pag. 38/41

APPUNTI DI DIRITTO BANCARIO Prof.sa Mia Callegari

Dalla sessione di esame del 17/9/09 Parlare del conto corrente di corrispondenza (domanda molto frequente) Parlare del conto corrente cointestato Parlare della convenzione di assegni Parlare dellestratto conto Parlare del deposito bancario Cos un libretto al portatore Cosa sono i libretti nominativi Parlare del segreto bancario Parlare dello Jus Variandi (domanda molto frequente) Forma e contenuto dei contratti bancari. Nei contratti bancari su possono richiamare altri documenti al di fuori di quello contrattuale? Parlare delle cassette di sicurezza Parlare del Servizio Bancomat Nel contratto di bancomat, quali sono gli oneri del correntista? Parlare dellapertura di credito a tempo indeterminato Parlare del recesso nellapertura di credito Pegno e fideiussione omnibus Parlare del principio di trasparenza (domanda molto frequente) Parlare del contratto di sconto (pi volte) Parlare del contratto di sconto bancario Parlare del contratto di pegno bancario Cos lanatocismo? (domanda molto frequente) Parlare delle carte di credito (domanda molto frequente) Parlare dellusura.

Pag. 39/41