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Aspetti problematici della confisca

di Francesca Panzuto

1. Con l’entrata in vigore della legge n. 646/1982 vengono colmate, da un lato, alcune
lacune normative sul piano definitorio, attraverso la esplicita previsione, all’art.416-bis c.p.
del delitto di associazione a delinquere di stampo mafioso e dall’altro vengono introdotte
nuove misure di prevenzione di natura patrimoniale. Tali misure esprimono, per la prima
volta, la prioritaria esigenza di colpire le associazioni mafiose sul terreno della
accumulazione delle ricchezze illecite impedendo, al tempo stesso la immissione di tali
risorse nei mercati legali. Le misure patrimoniali quali il sequestro e la confisca, nonché
quelle interdittive e sospensive, presuppongono necessariamente la previa applicazione della
misura preventiva personale. Tali misure patrimoniali, che si distinguono in provvisorie e
definitive, oltre a richiedere l’accertamento in concreto della pericolosità del soggetto e
dunque l’applicazione della misura personale, hanno ad oggetto i beni e le attività
economiche che, nella disponibilità anche indiretta dell’indiziato, appaiano di illecita
provenienza, ovvero il cui valore risulti sproporzionato rispetto al reddito dichiarato o
accertato in capo al soggetto (A. MANGIONE, Le misure di prevenzione patrimoniali, in
Enc.giuridica il Diritto, p. 617).
L’art.2- ter comma II della L. n.575/1965 stabilisce che il tribunale a conclusione delle
indagini patrimoniali di cui al previo 2-bis con decreto motivato disponga il sequestro dei
beni dei quali la persona sottoposta al procedimento di prevenzione “risulta poter disporre,
direttamente o indirettamente, quando il valore risulta sproporzionato al reddito dichiarato o
all’attività economica svolta, ovvero quando, sulla base di sufficienti indizi, si ha motivo di
ritenere che gli stessi siano frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego”. Accanto
a tale sequestro di prevenzione, che potrebbe definirsi ordinario, la legge 575/1965 rinviene
altre tre figure di sequestro applicabili per ragioni di particolare urgenza ovvero ove sussista
il concreto pericolo di smarrimento dei beni nelle more del procedimento. La dottrina ha
inteso valorizzare il requisito della sproporzione su quello dell’illecita provenienza. Ciò in
quanto le maggiori difficoltà probatorie riguardanti l’individuazione del nesso causale sul
singolo bene sono superabili prendendo in considerazione il parametro economico,
patrimoniale e finanziario della sproporzione. Tale parametro concerne il rapporto tra il
patrimonio disponibile e la capacità di reddito manifestata in un preciso periodo di tempo.
Ne consegue che, essendo la stessa la principale prova nel procedimento per l’applicazione
della misura di prevenzione, la decisione in merito all’applicazione della stessa finiscono col
dipendere esclusivamente dalla perizia contabile, perizia che soprattutto a fronte di imprese
di notevoli dimensioni, risulta di particolare complessità tecnica. Di talchè, la misura di
prevenzione patrimoniale finisce con il basarsi su un indizio di natura soggettiva (ossia
l’appartenenza ex art.1 l. 575/1965) ed un altro di natura oggettiva (ossia la sproporzione ex
art. 2- ter comma II l. 575/1965) che però, non possono costituire una prova. Si pone,
pertanto, il problema relativo alla natura giuridica della confisca di prevenzione. In
particolare la pericolosità sociale che giustifica l’applicazione della misura di sicurezza de
qua non è personale ma reale. L’impostazione tradizionale, oggi superata, prendeva in
considerazione la pericolosità intrinseca della cosa e successivamente la pericolosità reale si
rinvenne nella relazione tra il bene illecito ed il soggetto. Da tempo si è però evidenziata la
contraddittorietà di tale tesi anche in considerazione dell’ipotesi della confisca obbligatoria
in cui al giudice non è richiesto un giudizio prognostico.
Più precisamente si è sostenuto che la finalità della confisca di prevenzione risiede nella
neutralizzazione di una situazione di pericolo per l’ordine pubblico e per i mercati che deriva
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dalla ritenuta disponibilità di patrimoni illeciti in mano alle associazioni criminali (G.
FIANDACA, Misure di prevenzione (profili sostanziali), in Dig.disc.pen.vol. VIII, Torino,
1994, pag. 117). Di talchè, se la natura di un istituto giuridico discende dalla sua finalità
reale ne consegue che anche la confisca di prevenzione appartiene al genus della sanzione
penale; difatti, come stabilito dall’art.2- ter l.575/1965 essa più che essere rivolta al futuro
riguarda condotte illecite pregresse. La distinzione tra la misura di prevenzione e la pena
risiede, dunque, nel grado di accertamento probatorio richiesto (A. MANGIONE, Le misure
di prevenzione patrimoniali op. cit. pag. 621). L’art. 2 ter, comma 3 della legge innanzi
citata prescrive la confisca dei beni sequestrati di cui non sia stata dimostrata la legittima
provenienza con l’adozione di una misura di prevenzione personale.
A detto requisito si accompagnano gli stessi presupposti richiesti per l’adozione del
sequestro ordinario come ad esempio l’effettiva pericolosità del bene (così M. F. CORTESI,
Le misure di prevenzione patrimoniali, in Enc. Giur. Il diritto, pag. 633).

2. La confisca consiste nell’espropriazione delle cose che servirono o furono destinate a


commettere il reato ovvero ne rappresentano il prodotto, il profitto o il prezzo, secondo
quanto disposto dall’art. 240 c.p. La confisca si pone come un provvedimento a carattere
ablatorio, applicandosi alla cosa confiscata compravenduta le norme del cod. civ. che
disciplinano l’evizione totale, così Cass. pen. 27 gennaio 1998 n. 1998. Si tratta, a ben
guardare dell’unica misura di sicurezza reale prevista nel nostro ordinamento (in tal senso
NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, in Enciclopedia del diritto,
XXVI, Milano, 1976, 658). Essa concerne esclusivamente cose mobili o immobili e si
distingue in facoltativa od obbligatoria a seconda del tipo di relazione intercorrente tra le
cose stesse ed il reato. A differenza delle altre misure di sicurezza, la confisca prescinde dal
requisito della pericolosità sociale dell’autore (R. GAROFOLI, Le misure di sicurezza in
Manuale di diritto penale, 2010, 1299). Presupposto dell’istituto è la pericolosità oggettiva
della cosa (così TRAPANI, voce Confisca, in Enciclopedia giuridica, Roma, 1991, IV, 1). In
particolare, nei casi di confisca obbligatoria la misura è ordinata sulla base di una
presunzione assoluta di pericolosità della cosa, mentre nei casi di confisca facoltativa la cosa
viene espropriata solo qualora presenti in concreto tale carattere. La Suprema Corte ha più
volte sostenuto che la confisca è una misura di sicurezza patrimoniale tendente a prevenire la
commissione di nuovi reati, mediante l’espropriazione a favore dello Stato di cose che,
provenendo da illeciti penali o comunque collegati alla loro esecuzione, “mantengono viva
l’idea e l’attrattiva del reato” (Cass. 22 gennaio 1983, COSTA, in Giustizia penale, 1984,
35). Occorre poi precisare che non tutte le regole generali dettate in tema di misure di
sicurezza personali valgono per la confisca.
In particolare, non trova applicazione la disposizione di cui all’art. 207 c.p. relativa alla
revoca, di talché la confisca si configura come provvedimento irrevocabile, avente carattere
istantaneo e permanente. Inoltre, le Sezioni Unite della Cassazione hanno sancito
l’irretrattabilità della confisca in caso di abrogazione o dichiarazione di incostituzionalità di
una norma incriminatrice e di conseguente revoca della sentenza di condanna ai sensi
dell’art.673 c.p.p. ( in tal senso Cass. Sez. un.28 gennaio 1998, in Foro italiano, 1998, II,
462). In virtù di tali differenze rispetto alle misure di sicurezza in dottrina sono emersi dubbi
in merito alla qualificabilità della confisca come misura di sicurezza. Per alcuni, difatti, si
tratterebbe di sanzione sui generis (in questo senso MANZINI, Trattato di diritto penale, III,
Torino, 1982, 383), per altri pena accessoria (IACCARINO, La confisca, Bari, 1935).
L’opinione prevalente però è concorde nel ritenere la confisca una vera e propria misura di
sicurezza. Inoltre, mentre le altre misure di sicurezza hanno come presupposto la pericolosità
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del soggetto, la confisca ha come presupposto la pericolosità della cosa. Difatti, la
disponibilità di cose idonee a costituire strumenti per commettere reati o che comunque
provengono da un reato può costituire un incentivo per il reo a commettere ulteriori illeciti
(FORNARI, in Crespi- Stella- Zuccalà, Commentario breve sub art. 240, 549). Non sono
confiscabili le cose appartenenti a persone estranee al reato, a meno che non si tratti di cose
la cui fabbricazione, uso, porto, possano essere consentiti mediante autorizzazione
amministrativa. Secondo il principio generale la confisca è facoltativa. Possono costituire
oggetto di confisca facoltativa le cose che servirono o furono destinate a commettere il reato
e le cose che ne sono il prodotto o il profitto. Tali cose sono legate al reato da un nesso
eziologico diretto ed essenziale. La confisca è invece obbligatoria allorchè si tratti di cose
che costituiscono il prezzo del reato; cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o
alienazione costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna. In tale ipotesi la
pericolosità della cosa è presunta (R. GAROFOLI, Manuale di diritto penale, cit. 1300).

3. Per “profitto” del reato deve intendersi il vantaggio economico che l'autore del reato
realizza per effetto delle commissione delle stesso. Accanto alla nozione di base del profitto
ci si chiede poi quale sia la consistenza del profitto confiscabile e dunque se accanto alla
confiscabilità di un vantaggio immediatamente derivante dalla realizzazione del reato possa
ammettersi una nozione più ampia di profitto confiscabile ossia un profitto indiretto o
mediato riveniente dalla trasformazione che l'autore del reato ottenuto dal profitto
immediatamente conseguito con la realizzazione del reato. Il problema è stato esaminato in
riferimento al reato di concussione oggetto di una rilevante pronuncia resa a Sezioni unite
dalla Suprema Corte con sentenza del 26 marzo 2008 n. 10280. In particolare, la questione si
è posta relativamente alla qualificazione in termini di profitto del provento conseguito con la
commissione del reato di concussione. Secondo la giurisprudenza di legittimità, infatti, i
beni e le utilità che il concessore riceve per effetto della sua attività di costrizione o
induzione costituiscono, a differenza della utilità ricevuta dal corrotto, il profitto e non il
prezzo del reato. Secondo un orientamento minoritario, non condiviso dalle Sezioni unite, il
denaro dato o promesso al pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio è qualificato
come prezzo e non come profitto del reato di concussione (in tal senso Cass. Sez. VI, 29
aprile 1998, n. 994). Le Sezioni unite nella sentenza de qua aderiscono ad una
interpretazione estensiva della nozione di profitto del reato, quale beneficio aggiunto di tipo
patrimoniale di diretta derivazione causale dall’attività del colpevole, intesa quale stretta
relazione con la condotta illecita. Pertanto, non è possibile ritenere che le utili trasformazioni
dell’immediato prodotto del reato e gli impieghi redditizi del denaro di provenienza
delittuosa possano impedire che al colpevole venga sottratto ciò che era obbiettivo del
disegno criminoso e da cui sperava di ottenere maggior lucro ed illeciti guadagni. La
nozione di profitto deve essere riguardata in rapporto all’arricchimento complessivo e,
dunque, qualsiasi trasformazione che il denaro illecitamente conseguito subisca per effetto di
investimento dello stesso deve essere considerata profitto del reato quando sia collegabile
causalmente al reato stesso ed al profitto immediato ossia il denaro conseguito e sia
soggettivamente attribuibile all’autore del reato che ha determinato quella trasformazione.

4. Il prodotto del reato consiste, invece, nelle cose materiali che traggono origine dal reato
stesso. Il prezzo è la somma di denaro o qualsiasi altra utilità data o promessa come
corrispettivo del reato. Si è posto il problema di stabilire se la confisca del prezzo del reato
possa essere disposta in caso di estinzione del reato. Sul punto sono intervenute le Sezioni
unite che con sentenza 15 ottobre 2008 n. 38834 ha escluso che la confisca delle cose
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costituenti il prezzo del reato, prevista obbligatoriamente dall’art.240 comma I c.p. possa
essere disposta nel caso di estinzione del reato. Carattere onnicomprensivo viene invece dato
alla locuzione provento del reato che ricomprenderebbe quindi tutto ciò che deriva dalla
commissione del reato e pertanto le diverse nozioni indicate nell’art. 240 comma I e II c.p. di
prezzo, prodotto e profitto. Sulla distinzione è poi tornata la Corte di Cassazione (Cass.
sez.pen. VI 22 maggio 2006 n.17566) secondo cui per i delitti di cui al primo comma
dell’art. 322 ter (quelli previsti dagli artt. 314 a 320 c.p.) la confisca può essere rapportata
non al profitto ma soltanto al prezzo del reato inteso quest’ultimo in senso tecnico e non
identificabile, quindi, in ciò che costituisce il provento. Secondo il Supremo collegio non
può sostenersi che il legislatore abbia usato il termine “prezzo” in senso non tecnico e perciò
tale da includere qualsiasi utilità connessa al reato, dal momento che le nozioni di prezzo e
di profitto sono nettamente distinte già nell’art.240 c.p. cui non si può pensare abbia
derogato l’art.322- ter c.p. (R. GAROFOLI, Manuale di diritto penale, cit. p. 1303).

5. Dall’analisi della legislazione in tema di confisca si evince la crescente diffusione


delle ipotesi di confisca obbligatoria e di confisca c.d. per equivalente che consente di
espropriare le somme di denaro, beni o altre utilità in misura proporzionale al prezzo o al
profitto del reato, in assenza di qualsiasi prova di un rapporto di pertinenzialità tra i beni
appresi ed il fatto di reato. In particolare il presupposto logico–giuridico della confisca per
equivalente è costituito dalla mancata individuazione ed apprensione dei beni che
costituiscano il prezzo od il profitto del reato in oggetto. La confisca per equivalente è stata
introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento relativamente al reato di usura che,
all’art.644 c.p. stabilì oltre alla obbligatorietà della confisca del prezzo e del profitto del
reato di usura, che la stessa potesse estendersi a “somme di denaro, beni o utilità di cui il reo
ha la disponibilità anche per interposta persona, per un importo pari al valore degli interessi
o degli altri vantaggi o compensi usurari”. A tal riguardo la giurisprudenza di legittimità ha
precisato che la misura de qua non comporta la dimostrazione della sussistenza del rapporto
di pertinenzialità tra reato e provvedimento ablatorio dei proventi illeciti che caratterizza
invece la misura ex art.240 c.p., fermo restando il presupposto della consumazione del reato
non è, invece, richiesto alcun rapporto tra il reato ed i beni da confiscare potendo essere detti
beni diversi dal “provento(profitto o prezzo)” del reato stesso (Cass. pen. 27 gennaio 2005 in
CED Cassazione 2005). La giurisprudenza della Corte di cassazione ha altresì precisato che
costituendo la confisca per equivalente una forma di prelievo pubblico a compensazione di
prelievi illeciti viene ad assumere carattere preminentemente sanzionatorio (Cass. pen. 16
gennaio 2004, in Diritto & Giustizia 2004, 101). richiedendo, altresì, che nella sfera
giuridico-patrimoniale del responsabile non sia rinvenuto per qualsiasi ragione, il prezzo o il
profitto del reato (Cass. pen. 16 gennaio 2004 cit.; Cass.pen. 3 luglio 2002 in Diritto &
Giustizia 2002).La confisca de qua è poi applicabile nell’ipotesi di concorso di persone nel
reato, nei confronti di qualsiasi concorrente per l’intero importo del ritenuto prezzo o profitto
del reato, anche se lo stesso non sia transitato o sia transitato in minima parte nel suo
patrimonio e sia stato, invece, materialmente appreso da altri.

6. Le Sezioni unite della Corte di cassazione con la pronuncia n. 41936/2005 sono


intervenute a risolvere un contrasto interpretativo sorto in merito all’applicabilità
dell’art.322 ter c.p. ai reati previsti dagli artt. 640 co II, n. 1, 640 bis e 640 ter c.p. In
particolare l’art.322 ter impone la confisca per equivalente solo con riguardo al prezzo del
reato, mentre il II comma, trattando specificamente del corruttore, si riferisce al profitto
derivante dall’illecito. Inoltre, l’art.322 ter, oltre a rendere obbligatoria per taluni delitti
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anche la confisca del profitto ha previsto, per gli stessi delitti, la confisca obbligatoria per
equivalente distinguendo però la disciplina fra il primo ed il secondo comma, in relazione al
nesso con il prezzo o con il profitto del reato.
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale i delitti di frode contro il patrimonio
non potrebbero legittimare l’applicazione della confisca per i beni di valore equivalente al
profitto del reato muovendo dalla considerazione che l’art. 322 ter c.p. sia una norma a
carattere generale e dunque l’unica suscettibile di richiamo ad opera dell’art.640 quater
c.p.(rubricato applicabilità dell’art.322 ter). In particolare, la tesi che esclude la
confiscabilità “per equivalente”del profitto dei reati indicati nell’art.640 quater c.p. si basa
essenzialmente sull’assunto che il rinvio operato dall’art. 640 quater c.p. riguarderebbe solo
le disposizioni di tipo generale contenute nel primo comma dell’art.322 ter, in cui si prevede
la confisca per equivalente del prezzo del reato, e non quelle invece del secondo comma che
sarebbero state dettate esclusivamente per il delitto di cui all’art.321 c.p. e non sarebbero
quindi estensibili alle diverse fattispecie di truffa. Secondo altro orientamento
giurisprudenziale, considerando che una siffatta tesi privasse di rilievo pratico l’art.640
quater che concerne reati in relazione ai quali difficilmente può individuarsi un prezzo,
fornisce una diversa interpretazione. Si ritiene, pertanto, ammissibile la confiscabilità per
equivalente del profitto dei reati contemplati dall’art.640 quater c.p., in forza della
riferibilità del rinvio di cui al secondo comma dell’art.322 ter c.p.
A sostegno di tale tesi vi è l’interpretazione letterale della norma che opera un rinvio
“indifferenziato”(“in quanto applicabili) alle disposizioni contenute nell’art.322 ter c.p.
Inoltre, non può sostenersi, seondo tale impostazione, che il primo comma dell’art.322 ter
c.p. rappresenti una norma a carattere generale disciplinante la confisca per equivalente
mentre il secondo comma riguarderebbe solo una fattispecie delittuosa specifica. Difatti,
anche la norma di cui al primo comma è formulata non in termini generali ma con specifico
riferimento a singole fattispecie di reato.

7. L’istituto della confisca per equivalente prevista dall’art.322-ter c.p. comma I ha posto
un ulteriore problema relativo alla applicabilità dello stesso al delitto di peculato. Secondo
un primo orientamento giurisprudenziale la confisca de qua, essendo prevista dal comma I
dell’art.322 ter c.p. solo con riferimento al prezzo non sarebbe applicabile con riguardo alla
fattispecie di peculato il cui autore consegue un profitto e non il prezzo in senso tecnico
(Cass. sez. pen. n.12852/2006) e ciò in quanto le nozioni di prezzo e profitto sono
nettamente distinte già nell’art.240 c.p. per cui non può ritenersi che il legislatore abbia
utilizzato il termine “prezzo”di guisa da includere qualsiasi utilità connessa al reato. Per
quanto poi attiene alla truffa in danno di ente pubblico, per essa è ammissibile la confisca
per equivalente e ciò in quanto l’art.322 ter c.p. è richiamato dall’art.640 quater c.p. e deve
intendersi riferito all’intero testo della norma richiamata e non soltanto al primo comma e
perciò comprensivo sia del prezzo che del profitto del reato entrambi previsti dal comma 2.
Secondo una diversa tesi la confisca per equivalente sarebbe applicabile anche al profitto
del peculato. Le Sezioni unite della Corte di cassazione aderiscono al primo degli
orientamenti (Corte di cass. sez. un. sent. n. 38691/2009) sulla base dell’assunto per cui i due
concetti prezzo e profitto sono nettamente distinti in relazione al disposto dell’art.240 c.p. Il
supremo collegio considera il profitto un vantaggio economico ricavato in via immediata e
diretta dal reato ed il prezzo un compenso dato o promesso ad una determinata persona come
corrispettivo della commissione del reato. In particolare, l’espressione “vantaggio
economico” deve essere intesa come “beneficio aggiunto di tipo patrimoniale” e, dunque,
non può individuarsi in quelle ipotesi, come quella di specie, in cui il comportamento
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penalmente rilevante si inserisca nell’ambito di una attività contrattuale in cui il corrispettivo
della prestazione regolarmente eseguita dall’obbligato ed accettata dalla controparte che ne
trae una utilitas, non può costituire una componente del profitto del reato dal momento che
viene ad essere legittimata dalla dinamica contrattuale (R. GAROFOLI; Manuale di diritto
penale, cit. 1309). Quanto al prezzo viene ribadita la tradizionale definizione di compenso
dato o promesso per l’esecuzione dell’illecito. Le Sezioni unite, dunque, escludono
l’estensione del concetto di prezzo, non potendo farsi rientrare in esso quella utilità
economica derivante da reato e che rappresenta il profitto. Pertanto, dalle argomentazioni
innanzi esposte si enuncia il principio di diritto secondo cui “in riferimento al delitto di
peculato, può disporsi la confisca per equivalente prevista dall’art. 322 ter comma I, ultima
parte c.p. soltanto al prezzo e non anche al profitto del reato”.

8. Di regola, le misure di sicurezza sono ordinate dal giudice nella sentenza di condanna o
di proscioglimento, laddove la confisca può essere disposta anche con il decreto penale di
condanna ai sensi dell’art. 460 comma 2 c.p.p. Per quanto poi attiene l’esercizio del potere
discrezionale del giudice di determinare la durata della misure di sicurezza si individuano
due orientamenti. Inizialmente la giurisprudenza riteneva che il giudice della cognizione
nell’applicare la misura di sicurezza personale non potesse determinarne la durata, essendo
questa già prevista nel minimo dalla legge. In seguito, si è ritenuto non sussistente in capo al
giudice l’obbligo di applicare necessariamente la misura nella durata minima, ben potendo
applicarla in misura maggiore fornendo adeguata motivazione. Le misure di sicurezza
personali sono applicate dal magistrato di sorveglianza previo accertamento della
pericolosità sociale della persona. Alla scadenza del termine minimo della misura, il
magistrato di sorveglianza procede al riesame della pericolosità sociale ed effettua una
nuova prognosi, la c.d. “prognosi di rilascio” (R. GAROFOLI, op. cit. 1310). Occorre inoltre
precisare che l’estinzione del reato impedisce l’applicazione delle misure di sicurezza ad
eccezione della confisca ex artt. 210 e 236 c.p.. Nelle ipotesi poi di applicazione della pena
su richiesta delle parti ex art.445 c.p.p. si determina una limitazione di operatività delle
misure di sicurezza personali, prevedendo che la scelta del rito impedisca l’applicazione
della misura di sicurezza, ed eccezione delle ipotesi di confisca obbligatoria previste
dall’art.240 c.p.

9. Le Sezioni Unite della Suprema Corte tornano ad occuparsi della tematica della
confisca con la sentenza del 02/07/2008, n.26654, la quale si innesta in un procedimento
penale concernente l'aggiudicazione e l'esecuzione dell'appalto del servizio di smaltimento
dei rifiuti solidi urbani della Campania.
Nel caso di specie la Corte di Cassazione analizzava, in particolar modo, i presupposti
applicativi del sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto - ai sensi degli art. 19
e 53 del d.lgs. n. 231/2001 - nei confronti dell'ente collettivo, stabilendo che nel caso di
specie il profitto si concretizza nel "vantaggio economico di diretta e immediata derivazione
causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell'effettiva utilità eventualmente
conseguita dal danneggiato, nell'ambito del rapporto sinallagmatico con l'ente". La portata
della pronuncia del Supremo collegio può esser meglio compresa attraverso la disamina
della fattispecie che ha dato origine all'intervento delle Sezioni Unite.

10. La sentenza in esame affronta due questioni di particolare rilevanza: la prima


concernente la nozione di “profitto” quale vantaggio economico derivante dal reato sulla
base di un vincolo di pertinenzialità con il reato stesso; la seconda inerisce la confisca per
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equivalente nelle ipotesi di concorso di persone nel reato, la quale deve essere disposta per
l’intero importo del profitto nei confronti di ciascuno dei concorrenti, senza alcuna
duplicazione e tenendo conto dei principi di solidarietà interna tra i medesimi. La vicenda
prende le mosse da un provvedimento del 26/6/2007 emesso dal Gip del Tribunale di Napoli,
con cui veniva applicata alle società Impregilo s.p.a., Fibe s.p.a, Fibe Campania s.p.a., Fisia
Italimpianti s.p.a., componenti dell'Associazione Temporanea di Imprese (ATI), che si era
aggiudicata l'appalto del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani della Campania, la
misura interdittiva del divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, limitatamente
alle attività relative allo smaltimento, trattamento e recupero energetico dei rifiuti, per il
periodo di un anno (D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 45) e disponeva in via cautelare, ai sensi del
richiamato D.Lgs. n. 231, artt. 19 e 53, il sequestro preventivo, al fine di garantire la futura
confisca per equivalente, della somma complessiva di circa 750.000.000,00 di Euro,
corrispondente al valore del profitto tratto dall'illecito penale consumato nell'interesse o a
vantaggio degli enti collettivi. Le suddette società venivano indagate in ordine all'illecito
amministrativo di cui al D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 24, collegato al delitto di cui agli
artt. 81 cpv. e 110 c.p. e art. 640 c.p., comma 1 e comma 2, n. 1 ascritto - tra gli altri - a
soggetti apicali delle medesime società e a persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza
di tali soggetti. Secondo la prospettazione accusatoria, la condotta posta in essere dalle
persone fisiche coinvolte nella vicenda era stata caratterizzata da evidenti profili di
fraudolenza sia nella fase dell'aggiudicazione dell'appalto, nella quale si era fatto ricorso ad
una serie di artifici documentali per accreditare il possesso dei requisiti necessari - in realtà
inesistenti - ad aggiudicarsi l'appalto, sia nella fase esecutiva dei contratti, nel corso della
quale erano state rappresentate "situazioni non corrispondenti alla realtà", finalizzate ad
occultare il sistematico inadempimento degli obblighi contrattuali assunti e a garantirsi -
quindi - il mantenimento in vita del rapporto di appalto. La fraudolenta violazione di tali
obblighi contrattuali aveva determinato l'illecito conseguimento da parte del gruppo
d'imprese delle utilità previste dall'accordo e, dunque, di un "profitto" sostanzialmente
coincidente, sotto il profilo quantitativo, con le somme oggetto del sequestro preventivo. Il
Tribunale di Napoli, decidendo sulla richiesta di riesame avanzata dalle quattro società,
confermava la misura cautelare reale. Il Tribunale accoglieva la tesi del significato unitario
da attribuirsi al termine "profitto" nei diversi contesti normativi, ritenendo di identificare il
"profitto" con il "ricavo" derivante dal reato e non con il "guadagno", inteso come "ricavo
meno costi". Aggiungeva, altresì, che il profitto rilevante, nell’ambito della fattispecie di
truffa, è quello "ingiusto", cioè non legittimato da un valido titolo, con la conseguenza che le
utilità ricavate dalle società appaltatrici nell'ambito dei rapporti contrattuali in esame,
essendo il frutto diretto di condotte fraudolente, dovevano considerarsi, in quanto
ingiustamente percepite, come "profitti" destinati alla confisca anche per equivalente. Le
società aggiudicatrici si erano rese inadempienti all’obbligo contrattuale di attuazione di un
progetto di smaltimento dei rifiuti orientato verso un preciso risultato sul piano ambientale.
Il Tribunale di Napoli, adito in sede di riesame dalle società, confermava la misura cautelare
reale. Lo stesso identificava il profitto con il “ricavo” derivante dal reato e non con il
guadagno, inteso come “ricavo meno costi”. Pertanto, le utilità ricavate dalle stesse società
appaltatrici nell’ambito dei rapporti contrattuali in esame, essendo il prodotto diretto di
condotte fraudolente, dovevano considerarsi come profitti destinati alla confisca anche per
equivalente. Avverso la pronuncia di riesame proponevano ricorso per Cassazione, tramite i
rispettivi difensori, la Fisia Italimpianti s.p.a., la Fibe s.p.a., la Fibe Campania s.p.a e la
Impregilo s.p.a sollecitandone l'annullamento. Le società, pur non contestando
specificamente la sussistenza dei presupposti della responsabilità degli enti, lamentavano, tra
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l’altro, l’errata interpretazione della nozione di profitto recepita nell’art.19 del d.lgs. n.
231/2001 e rilevante ai fini dell’applicazione dell’art.53 dello stesso decreto. Gli enti
ricorrenti rilevavano che l’individuazione del profitto rilevante ai fini della confisca di cui al
decreto in esame. Le società rilevavano, l'arbitrarietà della identificazione del "profitto" con
il ricavo complessivo conseguito dalle attività poste in essere in esecuzione dei contratti
stipulati nell'ambito del rapporto di appalto, laddove il profitto destinato alla confisca deve
farsi coincidere con l'eventuale "utile netto" ritratto dalle stesse attività, vale a dire con il
vantaggio economico a queste direttamente collegabile. Il profitto deve essere tenuto distinto
dal prezzo e dal prodotto del reato, quest'ultimo menzionato nell'art. 240 c.p. in tema di
confisca ordinaria e non nel D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, circostanza che evidenzia
l'intenzione del legislatore del 2001 di accogliere una nozione più ristretta del termine
"profitto". La stessa Relazione governativa allo schema del D.Lgs. n. 231 definisce il
profitto come la "conseguenza economica immediata ricavata dal fatto del reato", il che
sottintende "una valutazione complessiva degli effetti scaturiti dalla condotta delittuosa,
nella quale, a fronte di operazioni complesse aventi un significato economico unitario, non
può esservi spazio per un'artificiosa separazione delle sole poste attive". Sotto il profilo
sistematico, si sostiene che il termine "profitto", a seconda del differenziato contesto in cui
viene utilizzato nell'ambito del D.Lgs. n. 231, assume significati diversi: ai fini della
configurabilità dell'aggravante di cui all'art. 13, infatti, il "profitto di rilevante entità"
menzionato in tale norma assume una portata più ampia rispetto a quello del profitto oggetto
di confisca di cui all'art. 19 dello stesso decreto e - al riguardo si richiama la sentenza
23/6/2006 n. 32627 della Sesta Sezione penale della Corte di Cass., che, sottolineando tale
differenza concettuale, limiterebbe l'oggetto del provvedimento ablativo al solo utile netto
ricavato. L'effettivo contenuto della misura ablativa, che trova applicazione in situazioni
oggettivamente diverse, deve essere determinato considerando l'ipotesi disciplinata dall'art.
6, comma 5, secondo cui la confisca del profitto del reato deve essere disposta anche quando
l'ente non sia punibile per avere validamente adottato e attuato adeguati modelli
organizzativi: è evidente che una misura così severa, applicata anche in assenza di
responsabilità, non può che riguardare "l'acquisizione del mero surplus di arricchimento
eventualmente derivato dal reato". In sostanza, gli enti ricorrenti sottolineano che
l'individuazione del profitto rilevante ai fini della confisca di cui D.Lgs. n. 231 del 2001
deve prescindere dalla tradizionale concezione del profitto accolta dalla giurisprudenza
penale e ciò perché, nell'ottica della responsabilità degli enti, il reato è un fatto illecito
addebitabile a soggetto distinto (la persona fisica autrice della condotta tipica) e si inserisce
nella dinamica dell'attività d'impresa propria dell'ente. Sarebbe dunque del tutto
irragionevole, secondo le argomentazioni della difesa, considerare i costi di svolgimento
dell'attività imprenditoriale automaticamente come costi di realizzazione del reato,
eliminando il risultato lordo della gestione economica.
Secondo le società ricorrenti era stata omessa qualunque motivazione in ordine alla
ricorrenza dei presupposti per farsi luogo al sequestro ai fini della confisca per equivalente:
non erano state indicate le ragioni dell'impossibilità di apprendere direttamente il profitto del
reato. Il provvedimento di sequestro non aveva indicato le porzioni di profitto attribuibili a
ciascuna società, con l'inaccettabile conseguenza di vincolare il patrimonio del singolo ente
ben oltre il valore dell'eventuale utile tratto dal reato. I ricorsi, assegnati alla Seconda
Sezione penale di questa Corte, sono stati rimessi, con ordinanza 23/1/2008, alle Sezioni
Unite ex art. 618 c.p.p., sul rilievo di un potenziale contrasto interpretativo in ordine alla
identificazione della nozione di profitto confiscabile ai sensi dell’art.19 del D.Lgs. n. 231 del
2001.
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11. La questione più rilevante sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite è costituita dalla
nozione di profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca disposto, ai
sensi degli artt.19 e 53 del D.lgs 8 giugno 2001 n.231, nei confronti di una società indagata
per un illecito amministrativo dipendente da reato. Il D.lgs 231/2001 disciplina la
responsabilità degli enti collettivi “per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato” e
costituisce l’epilogo di un percorso teso a contrastare il problema della criminalità
d’impresa, mediante il superamento del principio societas delinquere non potest. Nel caso in
esame ciò che rileva è la misura cautelare reale del sequestro preventivo disciplinato dall’art.
53 in relazione all’art.19 del D.lgs. n.231/231, in vista della futura confisca, anche per
equivalente, del profitto del reato. Appare, pertanto, opportuna un’analisi dell’istituto della
confisca anche al fine di individuarne la collocazione e la natura giuridica nell’ambito del
decreto legislativo in esame. In primo luogo si è attribuita alla confisca natura proteiforme.
Nel codice Zanardelli del 1889 essa era indicata tra gli “effetti penali della condanna”. Il
codice Rocco ha inserito la confisca ex art. 240 c.p. tra le misure di sicurezza, pur
prescindendo dall’accertamento della pericolosità sociale dell’autore del reato. L’art. 236
c.p., che disciplina le misure di sicurezza patrimoniali, non richiama, infatti, l’art.202 c.p. La
giurisprudenza ha riconosciuto nell’istituto de quo un’effettiva misura di sicurezza
patrimoniale, fondata sulla pericolosità derivante dalla disponibilità delle cose servite o
destinate a commettere il reato ovvero delle cose che ne sono il prodotto o il profitto e
finalizzata a prevenire la commissione di ulteriori reati, sebbene ne derivi, in tali ipotesi
l’applicazione di una mera sanzione pecuniaria .Il legislatore ha poi introdotto, in maniera
sempre più esponenziale, ipotesi di confisca obbligatoria dei beni strumentali alla
consumazione del reato e del profitto ricavato. Ciò ha posto in crisi le precedenti costruzioni
dogmatiche che identificavano, attraverso il nomen iuris, un istituto unitario, superando, in
tal modo, i ristretti confini delineati dalla norma generale di cui all’art.240 c.p. Al fine di
perseguire l’obbiettivo di privare l’autore del reato e soprattutto del profitto che ne deriva, si
è determinata l’espansione delle ipotesi di confisca nella forma per equivalente, che va ad
incidere, nel caso di impossibilità di aggredire l’oggetto principale del reato, su somme di
denaro, beni od altre utilità di pertinenza del condannato per un valore corrispondente a
quello dello stesso profitto. La confisca c.d. di valore è stata introdotta in molte norme del
codice penale (artt.322-ter, 600-septies, 640-quater, 644, 648-quater) ed in disposizioni della
legislazione speciale (artt.187 T.U.F., 2641 c.c., art.11 l. n.146/2006). Sono state poi
introdotte ipotesi di confisca c.d.“speciale”, come quella prevista dall’art.12-sexies della
legge n.356/92 o quella prevista in materia di prevenzione dall’art.2-ter della legge n.575/65.
Sulla base di quanto sin qui esposto, appare arduo catalogare l’istituto della confisca nel
rigido schema delle misure di sicurezza, riconoscendo, in quella di valore, i tratti distintivi di
una vera e propria sanzione e, in quella speciale, una natura ambigua, tra funzione
specialpreventiva ed un vero e proprio intento puntivo.
Con il termine confisca si identificano misure ablative di diversa natura, a seconda del
contesto normativo in cui lo stesso termine viene utilizzato. Ciò era già stato affermato dalla
Corte costituzionale (sent. 25 maggio 1961 n. 29 e 4 giugno 1964 n. 46) la quale precisava
che “la confisca può presentarsi, nelle leggi che la prevedono, con varia natura giuridica” e
che “il suo contenuto è sempre la privazione di beni economici, ma questa può essere
disposta per diversi motivi e indirizzata a varie finalità, sì da assumere, volta per volta,
natura e funzione di pena o di misura di sicurezza ovvero anche di misura giuridica civile ed
amministrativa”, con l’effetto che viene in rilievo “non una astratta e generica figura di
confisca, ma, in concreto, la confisca così come risulta da una determinata legge”. L’istituto
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della confisca, nell’ambito del D.lgs. n. 231/2001 sulla responsabilità degli enti, caso di cui
qui ci si occupa, assume connotazioni diverse a seconda del concreto conteso in cui è
chiamata ad operare. L’art.9/1 lett. c) prevede la confisca come sanzione, il cui contenuto e
presupposti applicativi sono contenuti nell’art. 19/1, il quale dispone che: “nei confronti
dell’ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del
profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato”. La norma
prevede, altresì, nel secondo comma, la possibilità di applicare la confisca per equivalente.
Emerge, pertanto, dalla disposizione in esame, la configurazione della confisca come
sanzione principale, obbligatoria ed autonoma rispetto alle altre ipotesi previste nel
medesimo decreto.
L’art. 6/5 prevede la confisca del profitto del reato commesso da persone che rivestono
funzioni apicali, anche nell’ipotesi in cui l’ente sia esente da responsabilità per avere
validamente adottato ed attuato i modelli organizzativi (compliance programs) previsti e
disciplinati dalla stessa norma. Una parte della dottrina ha ravvisato in tale tipo di confisca
una finalità preventiva collegata alla pericolosità del profitto di provenienza illecita, non
potendosi cogliere la natura sanzionatoria della misura ablativa, differenziandosi, pertanto,
da quella prevista dall’art.19 in difetto di responsabilità dell’ente. La confisca, come ha
precisato la Corte, si configura, in tale ipotesi, come strumento volto a ristabilire l’equilibrio
economico alterato dal reato-presupposto, i cui effetti economici sono andati a vantaggio
dell’ente collettivo, il quale, in caso contrario, finirebbe per conseguire un profitto illecito. Si
è, altresì, osservato che in relazione alla confisca di cui all’art. 6/5 non può disporsi il
sequestro preventivo in quanto l’art.53 del decreto richiama esclusivamente l’art.19.
L’art. 15/4 prevede che in caso di commissariamento dell’ente, il profitto derivante dalla
prosecuzione dell’attività debba essere confiscato. Pertanto, la nomina del commissario è
disposta dal giudice in sostituzione della sanzione interdittiva che determinerebbe
l’interruzione dell’attività dell’ente, con grave pregiudizio per la collettività (interruzione di
un servizio pubblico o di pubblica necessità) o per i livelli occupazionali. In questo caso la
confisca ha natura di sanzione sostitutiva e ciò emerge anche dalla Relazione allo schema del
decreto legislativo in cui si precisa che la confisca è collegata, in tale ipotesi, alla natura
sanzionatoria del provvedimento adottato dal giudice. La confisca si configura, poi, come
sanzione principale nell’art. 23 II comma del decreto innanzi citato, che disciplina la
responsabilità dell’ente per il delitto di cui al primo comma della stessa norma, commesso
nell’interesse o a vantaggio del medesimo ente.

12. Le argomentazioni innanzi esposte consentono alle Sezioni Unite di affermare che
l'individuazione del profitto del reato, inteso in chiave omnicomprensiva, può subire degli
adattamenti, tenuto conto della fattispecie concreta che viene in rilievo. In particolare, può
essere necessario, a tal fine,differenziare, sulla base di specifici accertamenti, il vantaggio
economico derivante direttamente dal reato, inteso come profitto confiscabile, dal
corrispettivo ottenuto per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, pur
nell'ambito di un affare che trova la sua genesi nell'illecito (profitto non confiscabile).
La Corte, più precisamente osserva che “in un appalto pubblico di opere e di servizi, pur
acquisito a seguito di aggiudicazione inquinata da illiceità (nella specie truffa), l'appaltatore
che, nel dare esecuzione agli obblighi contrattuali comunque assunti, adempie sia pure in
parte, ha diritto al relativo corrispettivo, che non può considerarsi profitto del reato, in
quanto l'iniziativa lecitamente assunta interrompe qualsiasi collegamento causale con la
condotta illecita. Il corrispettivo di una prestazione regolarmente eseguita dall'obbligato ed
accettata dalla controparte, che ne trae comunque una concreta utilitas, non può costituire
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una componente del profitto da reato in quanto rinviene il titolo legittimo nella fisiologica
dinamica contrattuale e non può ritenersi sine causa o sine iure. Tale conclusione risulta
avallata anche dal dato letterale dell'art. 19 del d.lgs. n. 231/01, rilevato che la confisca del
profitto del reato non va disposta per quella "parte che può essere restituita al danneggiato".
Di talchè, tenuto conto del carattere sinallagmatico del rapporto, la utilitas eventualmente
conseguita ed accettata dalla vittima comporta che il relativo corrispettivo versato alla
controparte non possa essere ritenuto iniusta locupletatio e deve pertanto essere sottratto alla
confisca. Diversamente opinando, vi sarebbe un'irragionevole duplicazione del sacrificio
economico imposto al soggetto coinvolto nell'illecito penale, che si vedrebbe privato sia
della prestazione legittimamente eseguita e comunque accettata dalla controparte sia del
giusto corrispettivo ricevuto, dal che peraltro conseguirebbe, ove la controparte fosse
l'Amministrazione statale, un ingiustificato arricchimento di questa.
In ragione delle considerazioni fin qui esposte, alla luce dell'articolata nozione di profitto
enucleata, la Suprema Corte ha pertanto annullato l'ordinanza impugnata con rinvio al
Tribunale di Napoli per nuovo esame.

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