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Il principio del collegamento formale nel

contratto a favore di terzo: i requisiti di forma
dell'atto concluso devono essere rivestiti anche
dalla ratifica. Non è possibile far valere la
semplice procura alle liti come fonte dei poteri
per addivenire ad una valida ratifica dell’operato del “falsus procurator”.

Traccia

Luciano mostra al legale l’atto con il quale è stato citato in giudizio, regolarmente notificatogli il 20 febbraio 2012, con il quale
Paride chiede l’esecuzione in forma specifica di un contratto preliminare di compravendita di un immobile in Grosseto di
proprietà di Luciano e Florinda in comunione legale, stipulato con Gregorio, promissario acquirente per sé o per persona da
nominare. Luciano precisa di non aver voluto concludere il definitivo solo perché Gregorio ha nominato il fratello Paride
conosciuto come persona economicamente poco affidabile. Ma poiché la nomina non è stata fatta nel termine previsto dalla
legge, il legale di Paride, sulla base della sola procura alle liti, nello stesso atto di citazione riformula la “electio amici” indicando
nuovamente Paride quale soggetto nei confronti del quale deve essere trasferito il bene.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Luciano, premessi brevi cenni sull’istituto sotteso al caso di specie, rediga motivato
parere.

Giurisprudenza

o Cassazione Civile, sez. III, 20 giugno 2011, n. 13537 per la quale il contratto per persona da nominare è
destinato a produrre effetti tra le parti originarie non solo in caso di mancata dichiarazione di nomina, ma anche
quando questa non venga validamente compiuta entro il termine convenuto, ovvero quando l'”electio amici” sia
inefficace per difetto di adesione o per mancanza di pregressa valida procura da parte dell'eletto; peraltro, l'unico
soggetto legittimato ad effettuare l'indicazione è colui il quale si sia riservato tale facoltà nel contratto stesso,
mentre l'altro contraente, fino a quando non abbia notizia della dichiarazione di nomina e della relativa
accettazione, non ha nessun rapporto con il soggetto nominato;
o Cassazione Civile, sez. II, 3 febbraio 2011, n. 2572 per la quale la ratifica dell'operato del "falsus
procurator", pur non richiedendo l'impiego di formule particolari, per considerarsi validamente effettuata in
osservanza del disposto di cui all'art. 1399, comma I, cod. civ., non solo deve rispondere agli stessi requisiti di
forma richiesti per l'atto posto in essere, ma deve provenire dal "dominus". Ne consegue che, ove, nel corso di un
giudizio per l'esecuzione di forma specifica ex art. 2932 cod. civ. di un contratto preliminare di compravendita
immobiliare, l'”electio amici” sia stata formulata dal solo procuratore e difensore munito di una semplice procura
alle liti rilasciata ex art. 83 c. p. c., idonea ad abilitare al compimento dei soli atti processuali e non anche a
disporre, sul piano sostanziale, del diritto in contesa, l'atto resta privo di efficacia in assenza di una chiara ed
univoca manifestazione di volontà del "dominus", portata alla conoscenza della controparte, da cui desumersi
l'intenzione di approvare l'atto compiuto dal “falsus procurator” e di farne propri i relativi effetti.

Svolgimento
In ragione di quanto descritto in traccia e, aderendo alla recente giurisprudenza della Suprema Corte di legittimità, non
essendo la nomina stata fatta nel termine convenuto, il contratto preliminare ha prodotto i suoi effetti obbligatori tra i
contraenti originari, e dunque Paride non era legittimato ad agire ex art. 2932 cod. civ.
Appare utile, ai fini del presente parere, focalizzare l’attenzione sull’istituto del contratto a favore di terzo, disciplinato
dal legislatore all’art. 1401 e ss. cod. civ.
Nel momento della conclusione di un contratto, una parte può riservarsi la facoltà di nominare la persona nella cui sfera
giuridica il negozio deve produrre effetti (art. 1401 cod. civ.).
Se in seguito difetta la dichiarazione di nomina, il negozio produce effetti direttamente nei confronti di colui che ha
stipulato il contratto riservandosi di fare la dichiarazione di comando senza poi darvi seguito (art. 1405 cod. civ.).
Autorevole dottrina nota ne ha dato la sintetica definizione in chiave di “rappresentanza eventuale in incertam
personam”, cogliendo gli aspetti salienti del fenomeno di cui agli artt. 1401 e ss. cod.civ. Da un lato l'istituto in esame
conferisce la facoltà di nominare un soggetto al quale imputare direttamente gli effetti della stipulazione, dall'altro
questo esito si pone come una semplice possibilità, rimanendo altrimenti fermi gli effetti della negoziazione
rispettivamente a favore ed a carico del soggetto che ha preso fin dall'origine parte all'atto.
A differenza di quanto ordinariamente accade nella rappresentanza diretta (alla quale è comunque riconducibile anche il
contratto per persona da nominare), difetta soltanto la designazione attuale del rappresentato. Colui che agisce dichiara
la possibile esistenza del rappresentato, pur non rivelandone l'identità, contemporaneamente riservandosi di indicarla
successivamente.
Il termine di tre giorni per l'effettuazione della nomina, previsto dall'art. 1402 cod.civ., ha un significato eminentemente
fiscale, costituendo il limite temporale entro il quale la tassazione viene operata per un solo trasferimento. La norma si
affretta a far salva la previsione di un diverso termine da parte dei contraenti.
La figura in esame trova frequente applicazione in materia di vendita forzata immobiliare (artt. 579, ult. comma e 583
cod. proc. civ.). In materia contrattuale vera e propria vi si ricorre quando il contraente non vuole apparire al momento
della conclusione del contratto per suoi motivi personali.
Risulta opportuno svolgere alcune considerazioni relative ai rapporti tra i soggetti coinvolti nella figura, tali il terzo, il
rappresentante, l'(eventuale) rappresentato.
1.Con riferimento ai rapporti fra terzo e rappresentante: quest'ultimo ha la possibilità di compiere la c.d. electio amici nel
termine di tre giorni o quello diverso stabilito per convenzione (art. 1402, comma II, cod.civ.). Si tratta di un onere in

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senso stretto: qualora non venga effettuata la nomina colui che ha contrattato per sé o per persona da nominare rimane
vincolato in proprio al negozio (art. 1405 cod.civ.).
2.Con riferimento ai rapporti fra dichiarante e soggetto da nominare: si tratta di un rapporto che si svolge in conformità
alle comuni regole della rappresentanza e del mandato. La dichiarazione di nomina dell'interessato da parte del
dichiarante sarà valida ed efficace in quanto sussistano i relativi poteri che si estrinsecano o nella precedente procura,
ovvero la susseguente (ma pur sempre coeva all'atto di nomina) dichiarazione di accettazione della persona nominata: si
veda l'art. 1402, comma II, cod. civ. Occorre precisare che il negozio autorizzatorio in base al quale l'electio amici può
produrre i propri effetti va qualificato sempre come procura sia nel caso in cui esso preesistesse nel momento in cui fosse
intervenuta la stipulazione originaria, sia in quello in cui risultasse successiva ma pur sempre anteriore all'electio amici.
E' in altri termini indifferente che la electio sia accompagnata da procura avente data anteriore al contratto o successiva
ad esso. In ogni caso deve esservi la giustificazione dei poteri. Non gioverebbe, al fine della produzione degli effetti in
capo al nominando, una ratifica. Intervenendo essa fuori dai termini e dalle condizioni previste, l'effetto del contratto si
sarebbe ormai prodotto in capo al contraente che aveva stipulato in proprio o per persona da nominare, ma non
nominata. Normalmente nella rappresentanza diretta in carenza di potere rappresentativo il contratto può essere
inefficace. Nel contratto per persona da nominare questo non accade mai: l'efficacia si produce sempre o per il
nominando o per colui che doveva effettuarne la nomina.
3.Con riferimento ai rapporti fra terzo e nominato: anteriormente alla nomina non si dà rapporto alcuno: non potrebbe il
terzo agire nei confronti del nominando prima della nomina. Una volta che questa fosse intervenuta in modo tale da
essere efficace, i rapporti corrono secondo le regole della rappresentanza (art. 1404 cod. civ.). Il contratto per persona
da nominare configura quello che abbiamo definito un caso di rappresentanza eventuale di tipo diretto, non certamente
di tipo indiretto, in quanto non occorre un nuovo negozio perché gli effetti si producano a favore dell'interessato: basta la
dichiarazione unilaterale di nomina effettuata nel termine ed alle condizioni viste.
Netta è anche la differenza rispetto all'interposizione fittizia (simulazione) perché in questa, con l'intesa dell'altra parte,
il contraente dichiara apparentemente di agire in nome proprio, ma, in realtà, chi contrae è l'interponente; nel caso del
contratto per persona da nominare il contraente, invece, dichiara di contrarre per persona da nominare.
Differisce la figura in esame rispetto a quella del contratto a favore di terzo: la prima si muove nell'ambito del fenomeno
rappresentativo, il terzo che acquista i diritti ex art. 1411 cod. civ. per effetto della stipulazione in suo favore non
acquista invece mai veste di parte contrattuale, né in senso formale, né in senso sostanziale.
Come è noto, nel contratto per persona da nominare la nomina (electio amici) deve avvenire nel termine fissato nel
contratto o nel diverso termine legale di tre giorni (art. 1402 cod. civ.) con la stessa forma del contratto concluso, in
mancanza gli effetti si producono tra i contraenti originari. Essa è riservata allo stipulante e l'altro contraente
(promittente), fino a che non abbia notizia della dichiarazione di nomina e della relativa accettazione, nessun rapporto
ha con questo (cfr. Cass. Civ., sez. II, 20.06.2011 n. 13537).
Si discute se la nomina possa essere fatta dal difensore della stessa persona che deve acquistare i diritti e assumere gli
obblighi direttamente in giudizio.
Secondo la recente giurisprudenza si verifica un’ipotesi di rappresentanza senza potere per la cui efficacia è richiesta una
ratifica che, però, non può essere implicita ma deve avere la stessa forma dell’atto posto in essere (art. 1399 c.c.).
Pertanto, se nel corso di un giudizio per l'esecuzione di forma specifica ex art. 2932 c.c., l'electio amici è formulata dal
solo procuratore e difensore munito di una semplice procura alle liti rilasciata ex art. 83 c.p.c., l'atto resta privo di
efficacia, in assenza di una chiara ed univoca manifestazione di volontà del dominus, portata alla conoscenza della
controparte, da cui desumersi l'intenzione di approvare l'atto compiuto dal falsus procurator e di farne propri i relativi
effetti (cfr. Cass. Civ., sez. II, 03.02.2011, n. 2572).
Nel caso di specie, poiché la procura alle liti non abilita alla disposizione, sul piano sostanziale, del diritto controverso e
non conferisce al difensore il potere di effettuare la nomina di cui all'art. 1401 c.c., Gregorio (stipulante), parte
sostanziale del preliminare e soggetto da cui sarebbe dovuta provenire la electio amici, se non vuole rimanere vincolato
al contratto concluso, dovrebbe procedere a una ratifica dell'operato del falsus procurator.
Infatti, come ribadito dalla Suprema Corte: “Il contratto per persona da nominare è destinato a produrre effetti tra le
parti originarie non solo in caso di mancata dichiarazione di nomina ma anche quando questa non venga validamente
compiuta entro il termine convenuto mentre l'inefficacia della contestuale "electio amici" (per difetto di adesione o di
pregressa valida procura dell'eletto) comporta, al pari della mancanza della nomina del terzo, il definitivo consolidarsi
dell'iniziale posizione negoziale dello stipulante medesimo nella sua globale consistenza, fermo restando che unico
legittimato ad effettuare l'electio amici è quello che, nel contratto per persona da nominare, tale facoltà si sia riservata,
mentre l'altro contraente, fino a che non abbia notizia della dichiarazione di nomina e della relativa accettazione, nessun
rapporto ha con questo” (Cass. Civ., sez. II, 20.06.2011, n. 13537).
Nel caso de quo, poiché la nomina non è stata fatta nel termine convenuto, il contratto preliminare ha prodotto i suoi
effetti obbligatori tra i contraenti originari, dunque Paride non era legittimato ad agire ex art. 2932 cod.civ. né il suo
legale poteva effettuare la nomina nell’atto di citazione, non perché questa non possa essere fatta nel corso di un
giudizio ex art. 2932 cod. civ., ma per carenza di potere di rappresentanza sostanziale del difensore il quale con la sola
procura alle liti non può procedere alla “electio amici”.
Luciano, dal canto suo, costituitosi con comparsa di risposta, ex art. 167 c. p. c., nel giudizio instaurato da Paride, potrà
ulteriormente eccepire – in via preliminare – un difetto di legittimazione passiva, chiedendo al giudice adito
l’integrazione del contraddittorio, in quanto la chiamata in giudizio avrebbe dovuto riguardare entrambi i coniugi,
essendo in regime di comunione legale.
Tuttavia se Luciano e Florinda dovessero essere citati da Gregorio e, al tempo stesso, non dovessero addurre altre valide
motivazioni, molto probabilmente potrebbero essere condannati al trasferimento coattivo del bene ex art. 2932 c.c.,
avendo disatteso il contratto preliminare.

(di Giuseppe Potenza)

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