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Anno XLVII - N. 1 Pubbl. Trimestrale - Tariffa R.O.C.: Poste italiane s.p.a. - Sped. in abb. post.
GENNAIO-MARZO 2011 D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 nº 46) art. 1, comma 1, DCB Milano
anno
xlvii
N. 1

padova
cedam
2011
Prezzo A 40,00
INDICE DEL FASCICOLO

(Anno XLVII, n. 1, gennaio-marzo 2011)


Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale

DOTTRINA

T. Scovazzi, Dal Melqart di Sciacca all’atleta di Lisippo .......................................... 5


(From Sciacca’s Melqart to Lisippo’s Athlete)
S. Bariatti, Le azioni collettive dell’art. 140-bis del codice del consumo: aspetti di
diritto internazionale privato e processuale .......................................................... 19
(Collective Redress under Art. 140-bis of the Italian Consumer Code: Private
International Law Profiles)
C. Ricci, La legge applicabile al divorzio tra cittadini di Stati plurilegislativi: prassi
italiana e nuove norme europee ............................................................................ 55
(The Law Applicable to Divorce between Citizens of Plurilegislative States:
Italian Case-Law and New European Rules)
S. Tonolo, La sottrazione dei minori nel diritto processuale civile europeo: il rego-
lamento Bruxelles II-bis e la convenzione dell’Aja del 1980 a confronto .......... 81
(Child Abduction in E.U. Civil Procedure: A Comparison between the Brussels
IIa Regulation and the 1980 Hague Convention)

COMMENTI

Y. Gan, The Newly Enacted Law on the Applicable Laws of Foreign-Related Civil
Relations in P.R. China ......................................................................................... 101
O. Feraci, Riconoscimento ed esecuzione all’estero dei provvedimenti provvisori in
materia familiare: alcune riflessioni sulla sentenza Purrucker .............................. 107
(Recognition and Enforcement of Provisional Measures in Family Matters
Abroad: Some Remarks on the Purrucker Judgment)

GIURISPRUDENZA ITALIANA

Beni culturali – Ritrovamento di una statua greca in alto mare – Art. 4, comma
secondo cod. pen. – Art. 4 cod. nav. – Convenzione di Ginevra del 29 aprile
1958 – Artt. 7-13 – Convenzione di Montego Bay del 10 dicembre 1982 – Art. 92
– Potestà sulle navi in alto mare – Stato della bandiera – Principio di diritto
internazionale – Nave italiana – Legge italiana – Applicabilità: Tribunale pen. di
Pesaro, ordinanza 12 giugno 2009 ........................................................................ 149
Capacità delle persone – Cittadini italiani residenti all’estero – Potere del console di
nominare un amministratore di sostegno – D.p.r. 5 gennaio 1967 n. 200 sulle
funzioni e i poteri consolari – Art. 34 – Mancata menzione di tale potere –
Questione di legittimità costituzionale – Contrasto con gli artt. 3, 24, 25 e 32
Cost. – Manifesta infondatezza: Corte Costituzionale, 18 febbraio 2010 n. 51 .. 135
Contratti – Appalto – Azione per il pagamento del corrispettivo dovuto all’appaltatore
– Legge applicabile – Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 – Art. 4 – Legge
dello Stato in cui è situata la sede dell’appaltatore, che fornisce la prestazione
caratteristica – Applicabilità: Tribunale di Monza, 22 giugno 2009 ................... 157
Diritti reali – Trasferimento all’estero di una statua greca rinvenuta al di fuori delle
acque territoriali italiane, da parte di una nave battente bandiera italiana – L. 31
maggio 1995 n. 218 – Art. 51 – Luogo in cui il bene si trovava al tempo del
trasferimento – Legge italiana – Applicabilità – Artt. 826 e 828 cod. civ. – L. 1º
giugno 1939 n. 1089 – Artt. 23 e 24 – Inalienabilità in assenza di autorizzazione –
D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – Artt. 54 comma 2 lett. a e 61 – Inalienabilità
assoluta – Legge n. 1089/1939 – Art. 35 – Nullità del trasferimento – Art. 240
cod. pen. – D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – Art. 174 – Ordine di confisca –
Legittimità: Tribunale pen. di Pesaro, ordinanza 10 febbraio 2010 .................... 175
Diritto straniero – L. 31 maggio 1995 n. 218 – Giudizio introdotto prima della sua
entrata in vigore – Contratto preliminare e contratto di costituzione di una
società da istituire in Tunisia – Accertamento del diritto straniero – Onere di
allegazione in capo alla parte interessata: Corte di Cassazione, 19 aprile 2010 n.
9276 ........................................................................................................................ 194
Giurisdizione – Domanda di divorzio presentata congiuntamente da due coniugi
indiani residenti abitualmente in Italia – Regolamento (CE) n. 2201/2003 –
Art. 7 – Norme sulla giurisdizione previste dal diritto nazionale – L. 31 maggio
1995 n. 218 – Art. 32 – Valenza residuale – Inapplicabilità – Art. 3 par. 1 lett. a
del regolamento – Applicabilità – Giurisdizione italiana – Sussistenza: Tribunale
di Belluno, 6 marzo 2009 ...................................................................................... 140
Giurisdizione Domanda di divorzio presentata da una cittadina italiana contro un
cittadino spagnolo L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 32 Giurisdizione
italiana Sussistenza: Tribunale di Firenze, 18 maggio 2009 ............................ 145
Giurisdizione – Contratto di appalto – Azione per il pagamento del corrispettivo –
Convenuto domiciliato in Svizzera – Convenzione di Lugano del 16 settembre
1988 – Art. 5 n. 1 – Luogo di esecuzione dell’obbligazione di pagamento in base
alla legge applicabile al contratto – Localizzazione in Italia – Giurisdizione ita-
liana – Sussistenza: Tribunale di Monza, 22 giugno 2009 ................................... 157
Giurisdizione Domanda di divorzio presentata da una cittadina italiana avente
anche cittadinanza statunitense Convenuto cittadino statunitense L. 31
maggio 1995 n. 218 Art. 32 Giurisdizione italiana Sussistenza: Tribunale
di Tivoli, 4 agosto 2009 ......................................................................................... 160
Giurisdizione – Controversia relativa a un rapporto di lavoro tra un assistente di volo e
una compagnia aerea belga – Regolamento (CE) n. 44/2001 – Art. 19 n. 2 lett. a
– Luogo in cui il lavoratore presta abitualmente la propria attività – Esecuzione
del lavoro su aerei battenti bandiera belga – Giurisdizione del giudice belga –
Giurisdizione italiana – Insussistenza: Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 20
agosto 2009 n. 18509 ............................................................................................. 162
Giurisdizione – Lite pendente avanti ad arbitro estero – L. 31 maggio 1995 n. 218 –
Art. 7 – Inapplicabilità: Corte di Cassazione, 25 settembre 2009 n. 20688 ....... 165
Matrimonio – Matrimonio tra cittadina italiana e cittadino straniero – Art. 116, primo
comma cod. civ., modificato dalla l. 15 luglio 2009 n. 94 – Necessità del per-
messo di soggiorno – Richiesta di rinnovo dopo tre anni dalla scadenza – Rifiuto
dell’ufficiale di stato civile di celebrare il matrimonio – Illegittimità: Tribunale di
Ragusa, decreto 16 aprile 2010 ............................................................................. 191

Nave – Ritrovamento di una statua greca in alto mare – Art. 4, comma secondo cod.
pen. – Art. 4 cod. nav. – Convenzione di Ginevra del 29 aprile 1958 – Artt. 7-13
– Convenzione di Montego Bay del 10 dicembre 1982 – Art. 92 – Potestà sulle
navi in alto mare – Stato della bandiera – Principio di diritto internazionale –
Nave italiana – Legge italiana – Applicabilità: Tribunale pen. di Pesaro, ordinanza
12 giugno 2009 ...................................................................................................... 149

Ordinamenti plurilegislativi – Domanda di divorzio presentata da coniugi cittadini di


uno Stato plurilegislativo su base personale – Legge applicabile – L. 31 maggio
1995 n. 218 – Artt. 31 e 18 – Applicabilità – Richiesta congiunta di due coniugi
indiani di fede indú per l’immediata cessazione degli effetti civili del matrimonio
– Regole di soluzione dei conflitti di legge interpersonali nell’ordinamento in-
diano – Hindu Marriage Act del 1955 – Applicabilità – Contrarietà all’ordine
pubblico – Esclusione: Tribunale di Belluno, 6 marzo 2009 ............................... 140

Ordine pubblico – Domanda di divorzio presentata da coniugi cittadini di uno Stato


plurilegislativo su base personale – Legge applicabile – L. 31 maggio 1995 n. 218
– Artt. 31 e 18 – Applicabilità – Richiesta congiunta di due coniugi indiani di
fede indú per l’immediata cessazione degli effetti civili del matrimonio – Regole
di soluzione dei conflitti di legge interpersonali nell’ordinamento indiano –
Hindu Marriage Act del 1955 – Scioglimento di matrimonio induista trascritto
solo nei registri in India – Mancanza di precedente sentenza di separazione – Art.
16 della legge n. 218/1995 – Contrarietà all’ordine pubblico – Esclusione –
Allegazione dell’impossibilità di ricostituire la comunione di vita – Sufficienza
– Applicabilità: Tribunale di Belluno, 6 marzo 2009 ........................................... 140

Ordine pubblico Domanda di divorzio proposta da una cittadina italiana L. 31


maggio 1995 n. 218 Art. 31 Legge dello Stato di prevalente localizzazione
della vita matrimoniale Legge spagnola Divorzio su richiesta di un solo
coniuge dopo soli tre mesi dal matrimonio senza previa separazione Contra-
rietà all’ordine pubblico Esclusione: Tribunale di Firenze, 18 maggio 2009 . 145

Procedimento civile – Riconoscimento giudiziale di una sentenza canadese – L. 31


maggio 1995 n. 218 – Art. 64 ss. – Legalizzazione – Necessità: Corte di Appello di
Roma, 13 gennaio 2010 ......................................................................................... 173

Procedimento penale – Mandato d’arresto europeo – Decisione quadro 2002/584/


GAI – Legge di attuazione 22 aprile 2005 n. 69 – Art. 19 lett. c – Consegna
condizionata alla prestazione di particolari garanzie da parte dello Stato membro
di emissione – Residenza del soggetto interessato nel territorio dello Stato ita-
liano – Nozione – Assimilazione dello status di straniero residente a quello di
cittadino ai fini del rifiuto della consegna – Esclusione: Corte di Cassazione pen.,
19 gennaio 2010 n. 2950 ....................................................................................... 201

Procedimento penale – Mandato d’arresto europeo – Decisione quadro 2002/584/


GAI – Legge di attuazione 22 aprile 2005 n. 69 – Art. 19 lett. c – Consegna
condizionata alla prestazione di particolari garanzie da parte dello Stato membro
di emissione – Residenza del soggetto interessato nel territorio dello Stato ita-
liano – Nozione – Assimilazione dello status di straniero residente a quello di
cittadino ai fini della negazione del rifiuto – Esclusione: Corte di Cassazione pen.,
19 gennaio 2010 n. 2951 ....................................................................................... 201

Regolamento (CE) n. 44/2001 – Controversia relativa a un rapporto di lavoro tra un


assistente di volo e una compagnia aerea belga – Art. 19 n. 2 lett. a – Luogo in
cui il lavoratore presta abitualmente la propria attività – Esecuzione del lavoro su
aerei battenti bandiera belga – Giurisdizione del giudice belga: Corte di Cassa-
zione (s.u.), ordinanza 20 agosto 2009 n. 18509 .................................................. 162

Regolamento (CE) n. 2201/2003 – Art. 7 – Domanda di divorzio presentata congiun-


tamente da due coniugi indiani residenti abitualmente in Italia – Norme sulla
giurisdizione previste dal diritto nazionale – L. 31 maggio 1995 n. 218 – Art. 32 –
Valenza residuale – Inapplicabilità – Art. 3 par. 1 lett. a del regolamento –
Applicabilità: Tribunale di Belluno, 6 marzo 2009 .............................................. 140

Sentenze ed atti stranieri – Efficacia in Italia – Sentenza di divorzio resa in Marocco –


L. 31 maggio 1995 n. 218 – Art. 67 – Interesse ad agire – Sussistenza – Art. 64
lett. a – Requisiti – Accertamento della competenza indiretta del giudice del
luogo di celebrazione del matrimonio – Sussistenza – Art. 64 lett. d – Passaggio
in giudicato della sentenza straniera – Certificazione di notai di diritto musul-
mano – Sussistenza – Art. 64 lett. g – Sentenza di divorzio senza preventiva
pronuncia di separazione personale – Contrasto con l’ordine pubblico – Esclu-
sione – Affidamento congiunto del figlio minore a entrambi i genitori – Contra-
sto con l’ordine pubblico – Esclusione – Mancata previsione del doppio grado di
giurisdizione – Contrasto con l’ordine pubblico – Esclusione: Corte di Appello di
Genova, 7 novembre 2009 .................................................................................... 167

Sentenze ed atti stranieri – Efficacia in Italia – Sentenza canadese di divorzio – L. 31


maggio 1995 n. 218 – Art. 64 – Riconoscimento automatico – Istanza di ricono-
scimento giudiziale – Annotazione a margine dell’atto di matrimonio – Art. 67 –
Necessità – Esclusione – Carenza di interesse ad agire – Obbligo di legalizza-
zione della sentenza: Corte di Appello di Roma, 13 gennaio 2010 ..................... 173

Separazione personale e divorzio – Separazione personale tra un coniuge cittadino e


uno straniero che ha acquistato anche la cittadinanza italiana – Legge applicabile
– L. 31 maggio 1995 n. 218 – Art. 31 – Legge nazionale comune – Legge italiana:
Corte di Cassazione, 7 luglio 2008 n. 18613 ......................................................... 199

Separazione personale e divorzio – Domanda di divorzio presentata da coniugi cittadini


di uno Stato plurilegislativo su base personale – L. 31 maggio 1995 n. 218 – Artt.
31 e 18 – Applicabilità – Richiesta congiunta di due coniugi indiani di fede indú
per l’immediata cessazione degli effetti civili del matrimonio – Regole di solu-
zione dei conflitti di legge interpersonali nell’ordinamento indiano – Hindu
Marriage Act del 1955 – Scioglimento di matrimonio induista trascritto solo
nei registri in India – Mancanza di precedente sentenza di separazione – L. 31
maggio 1995 n. 218 – Contrarietà all’ordine pubblico – Art. 16 – Esclusione –
Allegazione dell’impossibilità di ricostituire la comunione di vita – Sufficienza:
Tribunale di Belluno, 6 marzo 2009 ..................................................................... 140

Separazione personale e divorzio Domanda di divorzio proposta da una cittadina


italiana L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 31 Legge dello Stato di prevalente
localizzazione della vita matrimoniale Residenza dei coniugi in Spagna
Legge spagnola Applicabilità Divorzio su richiesta di un solo coniuge dopo
soli tre mesi dal matrimonio senza previa separazione Contrarietà all’ordine
pubblico Art. 16 – Esclusione: Tribunale di Firenze, 18 maggio 2009 .......... 145
Separazione personale e divorzio Divorzio tra un cittadino italiano e un cittadino
italo-statunitense L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 31 Legge nazionale
comune Legge della Virginia Divorzio su richiesta delle parti qualora i
coniugi abbiano vissuto separatamente senza coabitare continuativamente per
un anno Applicabilità: Tribunale di Tivoli, 4 agosto 2009 ............................. 160

Società ed altri enti – Contratto preliminare e contratto di costituzione di una società


da istituire in Tunisia – Legge applicabile alla forma e alla sostanza – Conven-
zione di Roma del 19 giugno 1980 – Art. 1 lett. e – Questione inerente al diritto
delle società – Inapplicabilità – Art. 25 disp. prel. – Inapplicabilità – L. 31
maggio 1995 n. 218 – Art. 25 comma 2 lett. c – Legge del luogo in cui si
perfeziona il procedimento di costituzione – Legge tunisina – Applicabilità:
Corte di Cassazione, 19 aprile 2010 n. 9276 ........................................................ 194

Sottrazione internazionale di minori – Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 –


Nozione di residenza abituale del minore – Situazione di fatto: Corte di Cassa-
zione, 16 giugno 2009 n. 13936 ............................................................................ 200

Sottrazione internazionale di minori – Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 –


Nozione di residenza abituale del minore – Situazione di fatto: Corte di Cassa-
zione, 15 marzo 2010 n. 6197 ............................................................................... 200

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione di Ginevra del 29 aprile 1958 –


Artt. 7-13 – Convenzione di Montego Bay del 10 dicembre 1982 – Art. 92 –
Ritrovamento di una statua greca in alto mare – Principio di diritto internazio-
nale – Potestà dello Stato della bandiera sulle navi in alto mare – Art. 4, comma
secondo cod. pen. – Art. 4 cod. nav. – Stato della bandiera – Nave italiana –
Legge italiana – Applicabilità: Tribunale pen. di Pesaro, ordinanza 12 giugno
2009 ........................................................................................................................ 149

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980


sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori – Nozione di resi-
denza abituale del minore – Situazione di fatto: Corte di Cassazione, 16 giugno
2009 n. 13936 ........................................................................................................ 200

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione di Lugano del 16 settembre


1988 – Art. 5 n. 1 – Contratto di appalto – Azione per il pagamento del
corrispettivo – Convenuto domiciliato in Svizzera – Giurisdizione – Luogo di
esecuzione dell’obbligazione di pagamento in base alla legge applicabile al con-
tratto – Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 – Art. 4 – Legge dello Stato in
cui è situata la sede dell’appaltatore, che fornisce la prestazione caratteristica –
Applicabilità: Tribunale di Monza, 22 giugno 2009 ............................................. 157

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980


sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori – Nozione di resi-
denza abituale del minore – Situazione di fatto: Corte di Cassazione, 15 marzo
2010 n. 6197 .......................................................................................................... 200

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 –


Art. 1 lett. e – Contratto preliminare e contratto di costituzione di una società da
istituire in Tunisia – Legge applicabile alla forma e alla sostanza – Questione
inerente al diritto delle società – Inapplicabilità: Corte di Cassazione, 19 aprile
2010 n. 9276 .......................................................................................................... 194
GIURISPRUDENZA DELL’UNIONE EUROPEA

Regolamento (CE) n. 1347/2000 – Ambito temporale di applicazione – Causa di


divorzio promossa dinanzi a un giudice di uno Stato prima che quest’ultimo
diventi uno Stato membro dell’Unione europea – Applicabilità del regolamento
– Esclusione: Corte di giustizia, ordinanza 17 giugno 2010 nella causa C-312/09 204
Regolamento (CE) n. 2201/2003 – Sottrazione internazionale di minori – Art. 10 lett.
b, n. iv – Nozione di « decisione di affidamento che non prevede il ritorno del
minore » – Decisione definitiva resa dal giudice competente sulla disciplina della
questione dell’affidamento del minore, passibile di una revisione o un riesame
periodico – Provvedimento provvisorio – Riconducibilità alla nozione suddetta –
Esclusione – Possibile fondamento di un trasferimento di competenza ai giudici
dello Stato membro verso il quale il minore è stato illecitamente trasferito –
Esclusione – Decisione del giudice competente che disponga il ritorno del mi-
nore – Art. 11 par. 8 – Precedente decisione definitiva adottata dal medesimo
giudice sul diritto di affidamento del minore – Necessità – Esclusione – Deci-
sione certificata che dispone il ritorno di un minore emessa dal giudice compe-
tente dello Stato membro di origine – Esecuzione in un altro Stato membro –
Art. 47 par. 2, secondo comma – Decisione emessa successivamente nello Stato
membro di esecuzione, che attribuisca un diritto di affidamento provvisorio e sia
esecutiva ai sensi della legge di tale Stato – Opponibilità all’esecuzione della
prima decisione – Esclusione – Mutamento delle circostanze, sopravvenuto dopo
l’emanazione della prima decisione – Sua deducibilità soltanto dinanzi al giudice
competente dello Stato membro di origine – Competenza di tale giudice anche
per l’eventuale domanda di sospensione dell’esecuzione della decisione – Motivo
ostativo all’esecuzione della decisione nello Stato membro richiesto – Esclusione:
Corte di giustizia, 1º luglio 2010 nella causa C-211/10 PPU .............................. 208
Regolamento (CE) n. 2201/2003 – Provvedimenti provvisori o cautelari – Art. 20 –
Provvedimenti adottati da giudici che non siano competenti in base al regola-
mento – Ambito di applicazione esclusivo – Controllo della competenza dell’au-
torità giurisdizionale d’origine – Art. 24 – Divieto – Presupposto – Accertamento
espresso da parte del giudice dello Stato di origine della propria competenza ai
sensi del regolamento – Giudici degli altri Stati membri – Accertamento del
fondamento sul quale il primo giudice ha basato la sua competenza – Esclusione
dal suddetto divieto – Decisione non attestante inequivocabilmente la compe-
tenza nel merito del giudice dello Stato di origine – Potere di verificare se da tale
decisione emerge che quest’ultimo giudice ha inteso fondare la propria compe-
tenza sul regolamento – Sussistenza – Sistema di riconoscimento e di esecuzione
delle decisioni – Art. 21 ss. – Provvedimenti provvisori, in materia di diritto di
affidamento, rientranti nell’art. 20 – Applicabilità – Esclusione: Corte di giustizia,
15 luglio 2010 nella causa C-256/09 .................................................................... 224
Stato delle persone – Nozione di « coniuge superstite » di un defunto ex funzionario
dell’Unione – Art. 79 dello Statuto dei funzionari dell’Unione europea e art. 18
dell’allegato VIII dello stesso Statuto – Interpretazione autonoma – Esclusione –
Riferimento al diritto degli Stati membri – Necessità di determinare la legge
applicabile – Esclusione – Riconoscimento da parte di un’istituzione dell’Unione
della qualità di coniuge superstite di un’unica ex funzionaria deceduta a due
persone, ai fini della concessione di un vantaggio economico – Conseguenze –
Accettazione, a livello dell’Unione, della poligamia – Esclusione – Incompatibi-
lità con l’ordine pubblico dell’Unione – Esclusione: Tribunale della funzione
pubblica, sentenza 1º luglio 2010 nella causa F-45/07 ......................................... 243
DOCUMENTAZIONE

Regolamento (UE) n. 1259/2010 del Consiglio, del 20 dicembre 2010, relativo all’at-
tuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al
divorzio e alla separazione personale .................................................................... 248
La legge di diritto internazionale privato della Repubblica popolare cinese (decreto
del Presidente della Repubblica popolare cinese 28 ottobre 2010) .................... 256
Disposizioni per conformare il diritto interno alla decisione quadro 2008/909/GAI
sull’applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle sentenze penali
(d.lgs. 7 settembre 2010 n. 161) ........................................................................... 264

NOTIZIARIO

Dalla pratica legislativa, giudiziaria e internazionale. Trattati internazionali entrati in


vigore per l’Italia (secondo i comunicati apparsi nella Gazzetta Ufficiale dal
novembre 2010 al gennaio 2011) – Stato delle ratifiche e adesioni delle conven-
zioni dell’Aja in vigore – Ratifica della convenzione di Lugano del 2007 da parte
della Svizzera – Direttiva sul diritto ad un interprete e alla traduzione nei pro-
cedimenti penali – Convenzione fra UE e Giappone sull’assistenza giudiziaria in
materia penale – Protocollo tra Comunità europea e Libano per la risoluzione
delle controversie relative all’accordo euro mediterraneo – Nuovi provvedimenti
relativi a misure restrittive nei confronti di Costa d’Avorio, Iran, Repubblica
democratica del Congo, Repubblica di Guinea, Repubblica popolare democra-
tica di Corea, Sierra Leone, Somalia – Modifiche al codice dell’ambiente –
Norme di attuazione della convenzione « Bunker Oil » – Libro verde in tema
di libera circolazione dei documenti pubblici e riconoscimento degli effetti degli
atti di stato civile – Due raccomandazioni del Consiglio d’Europa in tema di
statuto personale e di cittadinanza dei minori ..................................................... 276
Segnalazioni. Ventesima riunione del Gruppo europeo di diritto internazionale pri-
vato (Copenhagen, 17-19 settembre 2010) ........................................................... 290

RASSEGNA BIBLIOGRAFICA

M. Belolo Carabot, Les fondements juridiques de la citoyenneté européenne (R.


Clerici) .................................................................................................................... 295
COMITATO SCIENTIFICO
Nerina BOSCHIERO, Università di Milano - Gerardo BROGGINI, Università
cattolica S. Cuore - Giorgio CONETTI, Università dell’Insubria - Benedetto
CONFORTI, Università di Napoli - Claudio d’AGOSTINO, cons. Corte di
Appello di Milano - Antonietta DI BLASE, Università di Roma Tre - Bernard
DUTOIT, Università di Lausanne - Paolo FOIS, Università di Sassari - Erik
JAYME, Università di Heidelberg - Franz MATSCHER, Università di Salzburg -
Bruno NASCIMBENE, Università di Milano - Laura PICCHIO FORLATI,
Università di Padova - Alberto SANTA MARIA, Università di Milano - Tullio
SCOVAZZI, Università di Milano Bicocca - Gabriella VENTURINI, Università
di Milano - Piero ZICCARDI, em. Università di Milano.

REDAZIONE
Roberta CLERICI, Redattore capo
Stefania BARIATTI
Alberto MALATESTA - Marco FRIGESSI di RATTALMA - Costanza HONORATI
Maria Caterina BARUFFI - Paolo BERTOLI - Cristina CAMPIGLIO - Luigi
FUMAGALLI - Paola IVALDI - Marco PEDRAZZI - Chiara RAGNI -
Carola RICCI - Lidia SANDRINI - Alberto SARAVALLE - Michele
TAMBURINI - Francesca TROMBETTA-PANIGADI - Gaetano VITELLINO
Francesca VILLATA, Segretaria di redazione
Collaboratore tecnico: Chiara Pozzi

La DIREZIONE e la REDAZIONE sono presso l’Istituto di diritto internazio-


nale dell’Università degli Studi di Milano (Via Festa del Perdono 7, 20122 Mi-
lano - tel. 50312771 - 50312770 - 50312773 - fax 50312772), sotto i cui auspici la
rivista è pubblicata. Al prof. Fausto Pocar, a questo indirizzo, vanno inviati
dattiloscritti, pubblicazioni in cambio, libri per recensione e corrispondenza. Ai
collaboratori verrà inviato un file pdf con il testo dell’estratto. La rivista esce in
fascicoli trimestrali. Ogni annata è corredata di indici in italiano e in inglese. Tutti
gli indici annuali e gli archivi delle rubriche della rivista sono reperibili al sito
www.dirppie.unimi.it/rivista/rivista_home.htlm

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Anno XLVII - 2011


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DOTTRINA

TULLIO SCOVAZZI
professore ordinario nell’università degli studi di milano-bicocca

DAL MELQART DI SCIACCA ALL’ATLETA DI LISIPPO

Sommario: 1. Il Melqart di Sciacca. – 2. L’Atleta vittorioso. – 3. L’applicazione della legge


dello Stato di bandiera. – 4. Un regime disastroso. – 5. Il diritto non applicabile. – 6. Un
meccanismo di cooperazione.

1. In acque dove il patrimonio culturale sottomarino è particolarmente


ricco, come il Mediterraneo, può qualche volta capitare di pescare reperti
archeologici, invece che pesci. Casi suscitati da un simile evento miracoloso
sono stati portati per due volte di fronte ai giudici italiani. Entrambi me-
ritano considerazione, anche per gli aspetti internazionali che presentano.
Come si legge in una sentenza resa dal Tribunale di Sciacca il 9 gennaio
1963, 1 «il Melqart di Sciacca... è costituito da una statuetta bronzea, alta
cm 38, rappresentante una divinità fenicia, molto probabilmente, Melqart,
dio del mare. Tale statuetta, dopo essere rimasta per circa trenta secoli
sepolta nel fondo del mare Mediterraneo, venne casualmente alla luce nel
gennaio del 1955, per essersi impigliata nella rete a strascico del motope-
schereccio Angelina Madre», battente bandiera italiana. Il ritrovamento
«dovette avvenire o ai bordi o a sud dei banchi di Graham, del banco
Terribile e del banco Nerita, e cioè a non meno di venti miglia dalla costa,
ove appunto le carte nautiche e l’esperienza marinara indicano l’esistenza di
fondali fangosi con dolce andamento batimetrico dai 31 ai 58 metri».
Al Melqart, comparso avviluppato da spesse incrostazioni marine, non
fu dapprima attribuita alcuna importanza, tanto che, senza dissensi di sorta,
uno dei marinai, Vitale Santo, lo portò a casa sua. Poi il Melqart fu visto per
qualche mese nel piccolo negozio di generi alimentari gestito da Vitale
Calogero, padre di Vitale Santo, nel rione San Michele di Sciacca. Vitale
vendette il Melqart per 2.500 lire al suo vicino di casa, Tovagliari Giovanni
o forse, ma il fatto è tuttora incerto, lo barattò con alcuni fiaschi di vino.
Tovagliari fu il primo ad avere il sospetto che il Melqart avesse qualche

1
In Foro it., 1963, I, 1317.

Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale – N. 1-2011


6 dottrina

importanza e lo consegnò per un esame all’esperto di archeologia Chiappisi


Stefano.
Le ricerche di Chiappisi consentirono di accertare che il Melqart è un
rarissimo cimelio storico, di sicura fattura fenicia (secoli XI-IX a.C.), e
analogo, ma forse piú prezioso perché piú alto, agli altri due soli esemplari
esistenti al mondo: l’Adad, o Baal, di Minet el Beida, rinvenuto in Siria ed
ora al museo del Louvre di Parigi, e l’Addad del Pelizeus o Reshef, con-
servato in Germania nel museo di Hildesheim. 2
Venuto a conoscenza del ritrovamento, il Soprintendente alle antichità e
belle arti della provincia di Agrigento chiese, in nome dello Stato, che il
Melqart gli venisse consegnato. Secondo il diritto italiano, i beni culturali
ritrovati fortuitamente appartengono allo Stato 3 e il ritrovatore ha diritto a
un premio (art. 44 della legge 1 giugno 1939 n. 1089, allora applicabile, 4
oggi sostituita dal decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, Codice dei beni
culturali e del paesaggio). 5
Ma Tovagliari, per assicurare il Melqart al patrimonio storico cittadino,
lo donò al Comune di Sciacca, che lo accettò con deliberazione del Consi-
glio comunale. Il Comune affidò il Melqart a mons. Aurelio Cassar, che lo
custodiva gelosamente nella sezione storica della biblioteca comunale, op-
ponendosi alle ulteriori richieste del Soprintendente, che nel frattempo
aveva adito le vie giudiziarie. Nel procedimento instauratosi tra lo Stato e
il Comune intervenne Scaglione Michele, l’armatore dell’Angelina Madre.
Egli chiese che il Melqart fosse dichiarato di sua proprietà, essendo stato
rinvenuto da un suo natante al di là del limite del mare territoriale italiano, 6
e ne ottenne il sequestro giudiziario. Il conseguente procedimento di con-
valida, che si instaurò di fronte al Tribunale di Sciacca, vide anche impe-
gnati gli eredi del Tovagliari, nel frattempo deceduto, che sostenevano che
il loro dante causa non avesse donato il Melqart al Comune, ma solo
affidato in deposito.

2
Cfr. Camerata Scovazzo, Presentazione della statuetta bronzea di Reshef (Melqart),
in Li Vigni, Tusa (a cura di), Strumenti per la protezione del patrimonio culturale marino.
Aspetti archeologici, Milano, 2002, p. 1.
3
Oggi le competenze dello Stato in materia di beni culturali sono state devolute alla Re-
gione siciliana.
4
Gazz. Uff. del Regno d’Italia, n. 184 dell’8 agosto 1939. In base all’art. 511 comma 2
del codice della navigazione (r.d. 30 marzo 1942 n. 327), il ritrovatore ha diritto a un com-
penso corrispondente alla terza parte del valore dell’oggetto di interesse archeologico ritro-
vato.
5
Gazz. Uff., suppl. ord. al n. 45 del 24 febbraio 2004. Il codice è stato modificato dai
d.lgs. 24 marzo 2006 n. 156 e 24 marzo 2006 n. 157. Per l’analisi della legislazione e della
giurisprudenza italiana in proposito cfr. Sandulli (a cura di), Codice dei beni culturali e
del paesaggio, Milano, 2006.
6
Allora il limite del mare territoriale italiano era di sei miglia nautiche, poi portato a
dodici con la l. 14 agosto 1974, n. 359, in Gazz. Uff., n. 218 del 21 agosto 1974.
tullio scovazzi 7

Nella già citata sentenza del 1963, il Tribunale di Sciacca decise che lo
Stato era il proprietario della statua. Secondo il Tribunale, un peschereccio
battente bandiera italiana va considerato come territorio italiano, e quindi
soggetto alla legge italiana, anche quando esso si trova in alto mare:
«In tale norma è evidente che per nave deve intendersi non soltanto uno scafo
natante ma anche tutti i suoi accessori, dal pennone piú alto alla rete piú profonda
che esso trascina, sicché appena una cosa mobile del fondo marino s’impiglia in tale
rete, ed ancora prima che possa dirsi avvenuto qualunque atto di occupazione o
possa dirsi tale cosa ‘scoperta’, essa deve ritenersi entrata nel territorio italiano, il
che, già da tale momento, rende operante la norma di legge italiana e, quindi nella
specie, acquisita la proprietà della statuetta contesa da parte dello Stato».
Chiamato a decidere un caso per il quale non esistevano riferimenti
normativi specifici o precedenti giurisprudenziali, il Tribunale elaborò l’in-
gegnosa teoria del «prolungamento del prolungamento» del territorio ita-
liano, 7 in modo da poter applicare, circa il diritto di proprietà sulla statua,
l’art. 4 del codice della navigazione («Le navi italiane in alto mare e gli
aeromobili italiani in luogo o spazio non soggetto alla sovranità di alcuno
Stato sono considerati come territorio italiano»). È stata cosı́ evitata l’ap-
plicazione in alto mare del criterio primo-arrivato-meglio-servito, che
avrebbe giocato a esclusivo vantaggio degli interessi privati del proprietario
della nave e a scapito dell’interesse pubblico verso la ricerca archeologica e
l’esposizione dei beni culturali, che ispira il diritto italiano. Oggi il Melqart
si trova al Museo regionale archeologico di Palermo.

2. Con ordinanze rese il 12 giugno 2009, 8 per quanto riguarda la que-


stione della giurisdizione, e il 10 febbraio 2010, per quanto riguarda il merito,
il Tribunale di Pesaro ha disposto la confisca della statua di bronzo dell’A-
tleta vittorioso, attribuita allo scultore Lisippo (nato intorno al 370 a.C.).
La statua era stata ritrovata nell’agosto 1964, impigliata nelle reti del
peschereccio Ferruccio Ferri, battente bandiera italiana e attivo nell’Adria-
tico centrale. Essa era stata introdotta in Italia (a Fano), tenuta nascosta per
un certo tempo e poi esportata in violazione della legislazione italiana sui
beni culturali. Dopo vari trasferimenti (a Monaco di Baviera, a Londra,
forse in Brasile), l’Atleta vittorioso era entrato nel 1977 negli Stati Uniti
(prima a Boston poi a Denver) ed era stato infine acquistato dal J. Paul
Getty Museum di Los Angeles, dove è oggi esposto. Sembra che il museo
americano abbia pagato il prezzo di 3.950.000 dollari per comprare la
statua da una società avente la nazionalità lussemburghese che dichiarava
di essere proprietaria del bene.

7
Ossia la teoria che la rete della nave è il prolungamento della nave che è il prolunga-
mento del territorio italiano.
8
In questo fascicolo della Rivista, p. 149 ss.
8 dottrina

Gli aspetti penali del caso sono stati già decisi in passato da quattro
sentenze, rese dal Tribunale e dalla Corte di Appello di Perugia, dalla Corte
di Cassazione e dalla Corte di Appello di Perugia. Alla fine, gli imputati
sono stati assolti, per mancanza di prove che la statua fossa stata ritrovata
nel territorio italiano. Questo spiega perché le ordinanze recentemente
pronunziate dal Tribunale di Pesaro riguardino la sola questione della
confisca della statua.
Le due ordinanze affrontano in modo approfondito complesse que-
stioni di diritto penale, civile e amministrativo italiano, ivi compresi alcuni
problemi intertemporali dovuti alla successione nel tempo di tre regimi sui
beni culturali, 9 che non è possibile riprendere in questa sede.
Sulla questione dell’esistenza della giurisdizione italiana, il Tribunale
constata che la statua è stata «verosimilmente rinvenuta in acque non terri-
toriali», come poteva essere dedotto dalle dichiarazioni rese all’epoca dai
pescatori testimoni dell’evento, dall’analisi delle incrostazioni di molluschi
trovate sulla statua 10 in relazione agli studi sulla morfologia sui fondali
marini. Questo significa che la statua si trovava sul fondo mare, nei limiti
della piattaforma continentale o dell’Italia o della Iugoslavia (ora Croazia),
anche se non è dato sapere da quale lato del confine marittimo. 11
Nell’ordinanza del 2009, il Tribunale, facendo uso del precedente della
sentenza sul Melqart di Sciacca, conclude che il diritto italiano si applica
agli oggetti ritrovati in alto mare da una nave battente la bandiera italiana:
«in caso di rinvenimento in alto mare di relitti marini di pregio storico ed
artistico da parte di una nave battente bandiera italiana, come avvenuto nel caso
di specie, si applica la legge italiana ed, in particolare, le norme nazionali in materia
di beni culturali».
Da questo deriva la conseguenza che la statua era divenuta proprietà
dello Stato sin dal momento del suo ritrovamento. Secondo il Tribunale, le
disposizioni speciali del diritto italiano sul carattere inalienabile dei beni
appartenenti al demanio pubblico 12 prevalgono sulle disposizioni generali

9
Oltre ai due atti legislativi già citati (supra, note 4 e 5), una normativa organica sui beni
culturali era stata adottata con il d.lgs. 29 ottobre 1999 n. 490, in Gazz. Uff., suppl. ord. al n.
302 del 27 dicembre 1999.
10
Nel corso dei suoi vari spostamenti, si era staccato dalla statua un frammento di in-
crostazioni marine, che era stato conservato da una delle persone implicate nel caso e poi con-
segnato alle autorità italiane. La polizia aveva anche recuperato una fotografia della statua,
come essa appariva al momento del ritrovamento. Anche sulla base di questi elementi il Tri-
bunale di Pesaro ha potuto concludere che l’atleta vittorioso esposto al J. Paul Getty Museum
si identifica con la statua trovata nel 1964 dalla Ferruccio Ferri.
11
Il confine tra le due piattaforme continentali è stato definito con un trattato firmato
l’8 gennaio 1968 da Italia e Iugoslavia (Gazz. Uff., n. 302 del 29 novembre 1969).
12
Cfr. in particolare l’art. 23 della citata legge n. 1089 del 1939, allora applicabile («Le
cose indicate negli articoli 1 e 2 sono inalienabili quando appartengono allo Stato o ad altro
tullio scovazzi 9

del codice civile sui diritti dell’acquirente in buona fede (art. 1153) e sulla
prescrizione (art. 1161). Questa conclusione è confermata da diverse deci-
sioni prese da organi giudiziari italiani in casi relativi alla confisca di beni
culturali rubati o scavati illegalmente.
Il Tribunale rileva che, secondo il diritto italiano, la confisca di certe
categorie di beni, quali le cose di interesse storico e artistico esportate
abusivamente, è obbligatoria e non è necessariamente legata alla condanna
di coloro che sono stati imputati di un reato. Nell’ordinanza del 2010 il
Tribunale affronta poi la semplice, ma spinosa, questione di come si possa
ordinare la confisca di una cosa che è già di proprietà dello Stato. La
risposta, legata al fatto che la cosa si trova all’estero, è la seguente:
«quando i beni si trovano all’estero, in territorio non soggetto alla sovranità
dello Stato Italiano, il diritto di proprietà a titolo originario (derivante dalla natura
di bene di interesse archeologico, che ne comporta l’assegnazione al patrimonio
indisponibile dello Stato) risulta in concreto attuabile solo attraverso gli strumenti
di cooperazione internazionale, che tuttavia spesso presuppongono un formale
provvedimento di confisca, che, qualora concesso, verrà poi inviato all’Autorità
richiesta per un formale riconoscimento.
«Si evidenzia infatti che proprio la previsione di un particolare meccanismo
costituito da strumenti di natura civilistica e di diritto internazionale fondati su
accordi specifici di assistenza e collaborazione tra Stati, conferma la necessità, nel
caso di detenzione all’estero del bene, di un preventivo provvedimento ablativo che
lo Stato richiedente potrà far valere al fine di promuoverne l’azione di restituzione
avanti al tribunale del luogo in cui si trova il bene sottratto o illecitamente espor-
tato. Tale particolare tipo di azione per i beni illecitamente esportati che si trovino
in uno Stato membro dell’Unione, è disciplinata dagli artt. 75 ss. del Codice Ur-
bani, mentre, se il bene è stato rubato o illecitamente esportato in uno Stato che
non fa parte dell’Unione, l’art. 87 del Codice Urbani rinvia alle disposizioni della
convenzione UNIDROIT del 24 giugno 1995.
«Nel caso di specie, il bene illecitamente esportato non si trova in uno Stato
membro dell’Unione Europea e non appare neppure applicabile la Convenzione
UNIDROIT richiamata dall’art. 87, in quanto non risulta che gli Stati Uniti abbiano
mai ratificato il suddetto atto internazionale, di guisa che il provvedimento ablativo
diventa titolo necessario per consentire allo Stato di rientrare in possesso del bene,
atteso che lo Stato italiano non può autonomamente riconoscersi un titolo origina-
rio di proprietà, quando non è in grado di affermare la propria signoria sul bene,
proprio perché si trova all’estero». 13
Rimane da vedere quale esecuzione sarà data dalle autorità americane a
un provvedimento di confisca disposto da un giudice italiano.

ente o istituto pubblico»), relativo alle «cose, immobili e mobili, che presentano interesse ar-
tistico, storico, archeologico o etnografico» (art. 1).
13
Con il termine «Codice Urbani» l’ordinanza intende il citato d.lgs. 22 gennaio 2004 n.
42, supra, nota 5. La convenzione UNIDROIT è la convenzione sugli oggetti culturali rubati
o esportati illegalmente (Roma, 1995).
10 dottrina

Per superare l’obiezione che la confisca non può avere luogo, se essa
riguarda beni di un terzo estraneo al reato, 14 il Tribunale effettua un’accu-
rata valutazione del comportamento tenuto dai curatori del J. Paul Getty
Museum, concludendo che essi erano avevano dimostrato una gravissima
negligenza. Essi avevano acquistato un oggetto di inestimabile valore im-
portato dall’estero, senza alcun serio controllo sulla sua provenienza e senza
verificare sulla base di quale titolo il venditore ne aveva acquisito il pos-
sesso:
«Ad avviso del giudicante, le circostanze addotte dalla difesa non appaiono
convincenti ed idonee a dimostrare la buona fede del Museo, nel senso sopra
precisato, per la presenza di un dato oggettivo insuperabile: la mancanza del titolo
originario di proprietà del bronzo da parte dei suoi dante causa, precisamente, la
società Etablissment DC/Artemis S.A per conto della quale agiva Herzer, che lo
aveva acquistato dai venditori italiani.
«Come si è già evidenziato nella ricostruzione in fatto, i legali di Herzer e del
Consorzio Artemis... inviavano... un parere in data 4 ottobre 1972 ‘‘sulla questione
del bronzo greco’’... Affermavano i legali che la statua era stata acquistata da un loro
cliente... in Brasile da un gruppo di venditori italiani, ai sensi di un contratto
stipulato in data 9 giugno 1971...
«Tale contratto non è stato mai trasmesso, dai venditori Herzer-Artemis al
Getty Museum, né risulta che i legali e comunque i consulenti del Trust abbiano
mai compiuto alcun accertamento al riguardo. Non solo non esiste il contratto di
acquisto del bene da parte dei venditori, ma non c’è nessun altro documento
relativo alla transazione, che ne attesti la provenienza legittima dal Brasile, ammesso
che l’acquisto dai venditori italiani si sia ivi perfezionato (visto che le indagini
compiute al riguardo dai Carabinieri hanno dato esito negativo), dall’Italia o da
qualsiasi altro Stato.
«Non si tratta, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa, di una circo-
stanza di poco momento facilmente superabile attraverso la dichiarazione di veri-
dicità dei documenti trasmessi da parte di Herzer, nonché, dalla notorietà e pre-
sunta affidabilità delle persone fisiche che facevano parte della società venditrice,
perché è solo esaminando l’atto di acquisto dei suoi venditori e tutti i documenti
inerenti la prima transazione, che il Museum avrebbe potuto accertare la regolarità
della provenienza della statua.
«Invece, il The J. Paul Getty Trust ha acquistato un’opera d’arte di inestimabile
valore, senza compiere alcuna seria ed obiettiva verifica circa la legittimità e liceità
della sua provenienza, accontentandosi semplicemente di alcuni pareri redatti non
da un soggetto terzo, bensı́, dagli stessi legali dei venditori, chiaramente portatori di

14
Con sentenza 14 gennaio 1987 n. 2, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale di due disposizioni di legge in tema di confisca, nella parte in cui esse preve-
devano «la confisca di opere tutelate ai sensi della legge n. 1089 del 1939 che siano state og-
getto di esportazione abusiva, anche quando risultino di proprietà di un terzo che non sia
autore del reato e non ne abbia tratto in alcun modo profitto». Oggi l’art. 174 comma 3
del d.lgs. n. 42 del 2004 prevede che il giudice dispone la confisca delle cose esportate ille-
citamente, «salvo che queste appartengano a persona estranea al reato».
tullio scovazzi 11

un preciso interesse economico alla conclusione dell’affare, senza compiere a mezzo


dei propri esperti alcuna indagine diretta ed ufficiale presso le Autorità italiane.
«Trattasi di un comportamento viziato, quantomeno, da gravissima negligenza,
atteso che i membri del Trust come, del resto, prima di loro, il signor J.Paul Getty
Senior, erano perfettamente consapevoli, non solo, che il reperto era stato rinve-
nuto da pescatori italiani ed era stato introdotto nel territorio italiano, ma anche che
i loro dante causa avevano acquistato il bene direttamente ‘‘dai venditori italiani
imputati di ricettazione’’...
«La verità è che il Getty Museum avrebbe potuto ricevere informazioni certe
circa il titolo di acquisto e la legalità dell’operazione, con due semplici richieste
rivolte rispettivamente ai venditori Herzer-Artemis, con riferimento al titolo di
acquisto ed alle Autorità italiane, per verificare l’esistenza di autorizzazioni per il
trasferimento del bene all’estero e di eventuali diritti sull’opera da parte dello Stato.
«Al contrario, il museo ha preferito seguire una strada sicuramente meno
obiettiva ed affidabile, rivolgendosi soltanto ai legali dei propri venditori, portatori
dello specifico interesse speculativo dei loro clienti...
«Trattasi di un comportamento che oltre a sollevare molte perplessità, induce a
ritenere che tali richieste non siano mai state effettuate dal Museo proprio nella
consapevolezza del loro esito negativo...
«In ogni caso, anche a voler ammettere che il Consiglio dei Fiduciari del Getty
Museum abbia fatto affidamento sulle asserzioni di legalità della transazione fatte
da Herzer e dai suoi legali, è comunque ravvisabile nella condotta del Getty Mu-
seum una grave negligenza, avendo omesso di eseguire qualsiasi tipo di controllo
circa l’esistenza e la legittimità del titolo di acquisto dei suoi dante causa, tanto piú
ove si consideri che il Museo è un soggetto particolarmente competente e qualifi-
cato, tenuto quindi ad assolvere un onere di diligenza piú attento e rigoroso rispetto
a quello che si potrebbe pretendere da un soggetto non qualificato».

3. Il punto critico delle decisioni sul Melqart e sull’Atleta sta nel fatto
che esse fanno applicazione della norma di diritto internazionale privato in
base alla quale la proprietà è regolata dalla legge dello Stato dove si trova la
cosa, estendendo la nozione di territorio alla nave che batte la bandiera di
uno Stato. L’esistenza, nei due casi specifici, di una bandiera italiana porta
all’applicazione di un insieme di norme basate sulla prevalenza dell’inte-
resse pubblico alla tutela dei beni culturali rispetto agli interessi di soggetti
privati, come il ritrovatore, il proprietario della nave, il venditore, l’inter-
mediario o il compratore.
Molto diverse sarebbero però le conseguenze se si facesse applicazione
della legge di uno Stato che s’ispira a una concezione opposta in tema di
beni culturali. Il diritto marittimo degli Stati Uniti, ad esempio, si fonda su
di un insieme di regole di natura consuetudinaria (admiralty law), che
comprende il law of salvage e il law of finds. In base al law of salvage,
chi ritrova un relitto in mare acquisisce un diritto reale (lien) sulla cosa
nei confronti del proprietario (o dei suoi aventi causa, come un assicuratore
che abbia versato al proprietario l’indennizzo per la perdita della nave), fino
al momento in cui riceve dal proprietario la ricompensa per la sua attività.
12 dottrina

In base al law of finds, chi ritrova un relitto in mare di cui non si conosce il
proprietario e ne prende possesso acquisisce la proprietà della cosa.
Secondo alcune decisioni americane, ad esempio la sentenza resa il 24
marzo 1999 dalla Corte di Appello per il Quarto Circuito nella causa
R.M.S. Titanic, Inc. v. Haver, 15 l’admiralty law sarebbe un «diritto venera-
bile», applicabile in tutti i mari del mondo e riconosciuto dall’art. III della
Costituzione degli Stati Uniti che estende il potere delle corti federali ad
«all Cases of admiralty and maritime Jurisdiction». In particolare,
«the body of admiralty law referred to in Article III did not depend on any
express or implied legislative action. Its existence, rather, preceded the adoption of
the Constitution. It was the well-known and well-developed ‘‘venerable law of the
sea’’ which arose from the custom among ‘‘seafaring men’’..., and which enjoyed
‘‘international comity’’... Nations have applied this body of maritime law for 3000
years or more. Although it would add little to recount the full history here, we note
that codifications of the maritime law have been preserved from ancient Rhodes
(900 b.C.E.), Rome (Justinian’s Corpus Juris Civilis) (533 C.E.), City of Trani (Italy)
(1063), England (the Law of Oleron) (1189), the Hanse Towns or Hanseatic
League (1597), and France (1681), all articulating similar principles. And they all
constitute a part of the continuing maritime tradition of the law of nations - the jus
gentium». 16
«The exercise of admiralty subject matters has never been limited to maritime
causes arising solely in the United States territorial waters. On the contrary, mar-
itime causes arising from matters on the high seas anywhere in the world have
traditionally been brought to courts of admiralty, subject only to a discretionary
exercise of the doctrine of forum non conveniens». 17
L’erudizione della Corte americana è davvero stupefacente. Nessuno,
tranne pochissimi studiosi, è oggi in grado di conoscere che cosa prevede-
vano a proposito dei relitti di mare regole che sono contenute in sistemi
normativi vigenti in tempi remoti (compresi tra il IX secolo a.C. e il XVII
d.C.) e che, quando non siano oggi perdute o frammentarie, sono redatte in
lingue diverse dall’inglese. 18 Ma, evidentemente, la Corte americana legge e
conosce tutto questo!
Circa la sostanza della questione, è un dato di fatto che, nelle piú o
meno remote epoche in cui i sistemi normativi in questione erano applica-
bili, nessuno si preoccupava della salvaguardia del patrimonio culturale
sottomarino, un’esigenza che si è manifestata solo in tempi recenti. Ma la
Corte americana è convinta che tali «venerabili» sistemi normativi siano

15
In Int. Legal Materials, 1999, p. 808.
16
Ivi, p. 807.
17
Ivi, p. 808.
18
Ad es., in Italia nessuno, tranne pochissimi eruditi, saprebbe dire che cosa mai pre-
vedesse, a proposito dei relitti di mare, la legislazione del 1063 della città di Trani, citata nella
sentenza americana.
tullio scovazzi 13

oggi utilmente applicabili in materia di relitti aventi un valore storico o


archeologico!
L’effetto concreto dello sbalorditivo sfoggio di erudizione mostrato
dalla Corte americana è abbastanza evidente. Si tratta dell’applicazione
del criterio privatistico del primo-arrivato-meglio-servito o del principio
della libertà di pesca in mare di oggetti storici o archeologici, che giocano
a favore del ritrovatore (o del saccheggiatore) che può ricercare e riportare
alla superficie oggetti di enorme valore culturale, ma anche di enorme
valore commerciale, acquisirne la proprietà, trasportarli nel proprio paese,
metterli in vendita o utilizzarli nel modo che ritiene piú opportuno. A tutto
questo portano le quasi-teologiche espressioni frequentemente utilizzate
nelle sentenze americane in materia di patrimonio culturale sottomarino:
ci sarebbe un «venerabile diritto del mare» (venerable law of the sea), che si
basa sull’«etica della diligenza» (admiralty’s diligence ethic) mostrata da
soggetti privati e che li benedice e premia quando essi riescono a riportare
«nel grande flusso del commercio» (into the mainstream of commerce)
oggetti rimasti da secoli sul fondo del mare.
Come è facile constatare, la concezione che ispira la Corte americana si
fonda su presupposti ben diversi da quelli seguiti da altri sistemi nazionali
che danno precedenza all’interesse di natura pubblicistica allo studio e alla
protezione del patrimonio culturale. L’admiralty law gioca a favore dei
cacciatori di tesori e di coloro che, come Michael Hatcher, 19 ritengono
frustrante che i brillanti privati professionisti del ritrovamento dei relitti
(ossia «the explorers, the risk-takers, the creators, the achievers») siano
intralciati da pedanti archeologi e accademici che operano per lo Stato o
per enti pubblici (ossia con gente che si muove «slowly, carefully, metho-
dically, with a programme over many seasons»). 20
In definitiva, il problema che pongono le decisioni di giudici italiani sui
casi del Melqart e sull’Atleta è il seguente: come si sarebbe potuto tutelare il
patrimonio culturale nazionale se, per avventura, il Melqart e l’Atleta fos-
sero stati riportati alla superficie da una nave di cacciatori di tesori battente
bandiera di un altro Stato? 21

19
Hatcher, di nazionalità britannica, ritrovò nel 1985 il relitto della Geldermalsen, una
nave della Compagnia olandese delle Indie Orientali che affondò nel 1752 nelle vicinanze del-
l’isole indonesiana di Bintan e che trasportava un ricchissimo carico, poi venduto all’asta da
Hatcher ad Amsterdam: cfr. Hatcher, De Rham, Thorncroft, The Nanking Cargo, 1987,
riprodotto per estratti in Prott, Srong (eds.), Background Materials on the Protection of the
Underwater Cultural Heritage, Paris, 1999, p. 83.
20
Ibidem, p. 92.
21
Sulle spedizioni nel Mediterraneo dell’esploratore sottomarino americano Robert Bal-
lard cfr. Scovazzi, The Application of ‘‘Salvage Law and Other Rules of Admiralty’’ to the
Underwater Cultural Heritage: Some Relevant Cases, in Garabello, Scovazzi (eds.), The
Protection of the Underwater Cultural Heritage. Before and after the 2001 UNESCO Conven-
tion, Leiden, 2003, p. 75.
14 dottrina

4. Un’ulteriore spiacevole scoperta è che il regime previsto in materia


dalla convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare (Montego Bay,
1982) 22 si rivela addirittura controproducente ai fini della protezione del
patrimonio culturale sottomarino. L’art. 303, che riguarda in generale gli
oggetti archeologici e storici scoperti in mare, cosı́ dispone:
«1. States have the duty to protect objects of an archaeological and historical
nature found at sea and shall co-operate for this purpose.
«2. In order to control traffic in such objects, the coastal State may, in applying
article 33 [= the contiguous zone], presume that their removal from the sea-bed in
the zone referred to in that article without its approval would result in an infringe-
ment within its territory or territorial sea of the laws and regulations referred to in
that article [= customs, fiscal, immigration or sanitary laws and regulations].
«3. Nothing in this article affects the rights of identifiable owners, the law of
salvage and other rules of admiralty, or laws and practices with respect to cultural
exchanges.
«4. This article is without prejudice to other international agreements and rules
of international law regarding the protection of objects of an archaeological and
historical nature».
Al di là del generico obbligo di protezione e cooperazione (par. 1) e
della possibilità di istituire una zona contigua archeologica (par. 2), parti-
colarmente preoccupante è il par. 3 dell’art. 303, 23 che attribuisce a «the
law of salvage and other rules of admiralty» la precedenza su qualsiasi altra
regola, ivi compreso l’obbligo di protezione e di cooperazione previsto dal
par. 1. Si tratta di un vero e proprio invito al saccheggio del patrimonio
culturale sottomarino!

5. Anche per portare qualche ragionevole rimedio a un regime cosı́


disastroso è stata negoziata nell’ambito dell’UNESCO la convenzione sulla
protezione del patrimonio culturale subacqueo, firmata a Parigi il 6 novem-
bre 2001 ed entrata in vigore il 2 gennaio 2009. 24 È probabile che la

22
La convenzione è entrata in vigore per l’Italia il 12 febbraio 1995, a seguito di ratifica
autorizzata con l. 2 dicembre 1994 n. 689 (Gazz. Uff., suppl. ord. al n. 295 del 19 dicembre
1994). Sul tema qui in discussione cfr. Treves, Stato costiero e archeologia sottomarina, in
Riv. dir. int., 1993, p. 698; Migliorino, Il recupero degli oggetti storici e archeologici som-
mersi nel diritto internazionale, Milano, 1984.
23
Quanto meno nel testo ufficiale inglese dell’art. 303, par. 3, che non corrisponde al
testo ufficiale francese («Le présent article ne porte atteinte ni aux droits des propriétaires
identifiables, au droit de récupérer des épaves et aux autres règles du droit maritime, ni
aux lois et pratiques en matière d’échanges culturels»), anche perché le espressioni «the
law of salvage and other rules of admiralty» non sono traducibili in francese per la mancanza
dei concetti corrispondenti.
24
Sulla convenzione cfr. Camarda, Scovazzi (eds.), The Protection of the Underwater
Cultural Heritage. Legal Aspects, Milano 2002; O’Keefe, Shipwrecked Heritage: A Commen-
tary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage, Leicester, 2002; Car-
ducci, New Developments in the Law of the Sea: The UNESCO Convention on the Protection
tullio scovazzi 15

maggior parte delle questioni relative a beni culturali ritrovati nel Mediter-
raneo possano prossimamente venire risolte grazie all’applicazione di que-
sto trattato che, per il momento, vincola trentuno Stati, di cui dieci riviera-
schi del Mediterraneo. 25
Anzitutto, l’art. 4 della convenzione vieta, a meno che non siano soddi-
sfatte tre condizioni che si cumulano tra di loro, l’applicazione di sistemi
basati sul criterio primo-arrivato-meglio-servito:
«Any activity relating to underwater cultural heritage to which this Convention
applies shall not be subject to the law of salvage or law of finds, unless it:
«(a) is authorized by the competent authorities, and
«(b) is in full conformity with this Convention, and
«(c) ensures that any recovery of the underwater cultural heritage achieves its
maximum protection».
L’art. 4 può essere visto come una norma di diritto internazionale
privato al contrario, vale a dire una disposizione che regola il diritto non
applicabile (o, per la precisione, non applicabile, se la sua applicazione
porterebbe a risultati disastrosi).
L’art. 4 va collegato all’art. 2 par. 7 («underwater cultural heritage shall
not be commercially exploited»), e con la regola 2 dell’allegato, che è parte
integrante della Convenzione:
«the commercial exploitation of underwater cultural heritage for trade or spec-
ulation or its irretrievable dispersal is fundamentally incompatible with the protec-
tion and proper management of underwater cultural heritage. Underwater cultural
heritage shall not be traded, sold, bought or bartered as commercial goods».
Se ne può desumere che, per quanto l’applicazione del law of salvage e
del law of find non sia totalmente esclusa, i suoi effetti negativi sono scon-
giurati. La libertà di pesca in mare di oggetti storici e archeologici è final-
mente bandita.

6. Una volta precisato quale sia il diritto non applicabile, la convenzione


dell’UNESCO non entra in una precisa regolamentazione delle questioni
relative alla proprietà degli oggetti ritrovati (e, quindi, al diritto applicabile
al riguardo) e prevede, al fine di tutelare l’interesse generale di tutti gli Stati

of the Underwater Cultural Heritage, in Am. Journ. Int. Law, 2002, p. 419; Garabello, Sco-
vazzi (eds.), op. cit. (supra, nota 21); Aznar Gomez, La protección internacional del patrimo-
nio cultural subacuático con especial referencia al caso de España, Valencia 2004; Garabello,
La Convenzione UNESCO sulla protezione del patrimonio culturale subacqueo, Milano, 2004;
Dromgoole (ed.), The Protection of the Underwater Cultural Heritage. National Perspectives
in Light of the UNESCO Convention 2001, Leiden, 2006.
25
Croazia, Spagna, Libia, Libano, Montenegro, Slovenia, Tunisia, Albania, Bosnia-Her-
zegovina, Italia. In Italia è stata data esecuzione alla Convenzione con la l. 23 ottobre 2009 n.
157, in Gazz. Uff., n. 262 del 10 novembre 2009.
16 dottrina

parte alla protezione del patrimonio culturale subacqueo, un meccanismo


basato su tre fasi: informazione, consultazione e misure d’urgenza.
In primo luogo, la convenzione vieta le attività segrete, facendo obbligo
agli Stati parte di esigere che i loro cittadini o le navi battenti la loro bandiera
li informino delle attività di ricerca o delle scoperte fortuite di oggetti facenti
parte del patrimonio culturale subacqueo. L’informazione è anche fornita
allo Stato costiero, se l’attività o la scoperta è avvenuta sulla sua piattaforma
continentale o nella sua zona economica esclusiva (art. 9 par. 1 lett. b).
Questa norma copre tutte le acque e i fondali del Mediterraneo, dove non
esiste nessun punto che sia situato a piú di duecento miglia nautiche dalla
terra o dall’isola piú vicina. Gli Stati parte sopra indicati devono anche
comunicare le scoperte al Direttore generale dell’UNESCO, che deve ren-
dere l’informazione prontamente disponibile a tutti gli Stati parte.
In secondo luogo, la convenzione prevede che si svolgano consultazioni
tra tutti gli Stati che hanno dichiarato di avere un legame verificabile con il
patrimonio in questione (art. 10 par. 3 lett. a, e art. 9 par. 5). 26 Lo Stato
costiero ha il diritto di coordinare le consultazioni, a meno che dichiari
espressamente di non volerlo fare, essendo in tal caso sostituito da un altro
tra gli Stati partecipanti alle consultazioni. Posto che le consultazioni hanno
lo scopo di assicurare la protezione effettiva del patrimonio culturale su-
bacqueo in questione, è verosimilmente in questa sede che saranno discusse
e regolate le questioni relative alla proprietà o comunque all’uso degli
oggetti ritrovati.
In terzo luogo, per evidenti ragioni di tutela dei beni in attesa dell’esito
delle consultazioni, lo Stato coordinatore ha il diritto di adottare misure
d’urgenza, come previsto dall’art. 10 par. 4:

«Without prejudice to the right of all States Parties to protect underwater


cultural heritage by way of all practicable measures taken in accordance with
international law to prevent immediate danger to the underwater cultural heritage,
including looting, the Coordinating State may take all practicable measures, and/or
issue any necessary authorizations in conformity with this Convention and, if ne-
cessary prior to consultations, to prevent any immediate danger to the underwater
cultural heritage, whether arising from human activities or any other cause, includ-
ing looting. In taking such measures assistance may be requested from other States
Parties».

La convenzione chiaramente indica che le misure adottate dallo Stato


coordinatore sono prese per conto degli Stati parte e non nel suo proprio
interesse e che esse non costituiscono la base per far valere alcun diritto
preferenziale non previsto dal diritto internazionale (art. 10 par. 6).

26
Nessuna definizione è data di che cosa sia un «legame verificabile» (verifiable link),
anche perché sarebbe estremamente difficile fornirla.
tullio scovazzi 17

Un ulteriore incentivo alla cooperazione è dato dall’art. 6 della conven-


zione, relativo agli accordi che gli Stati interessati sono invitati a concludere
a livello bilaterale o regionale (ad esempio, nell’ambito del Mediterraneo),
in base al criterio della migliore protezione:
«1. States Parties are encouraged to enter into bilateral, regional or other
multilateral agreements or develop existing agreements, for the preservation of
underwater cultural heritage. All such agreements shall be in full conformity with
the provisions of this Convention and shall not dilute its universal character. States
may, in such agreements, adopt rules and regulations which would ensure better
protection of underwater cultural heritage than those adopted in this Convention.
«2. The Parties to such bilateral, regional or other multilateral agreements may
invite States with a verifiable link, especially a cultural, historical or archaeological
link, to the underwater cultural heritage concerned to join such agreements».
È probabile che i futuri accordi conclusi a livello bilaterale o regionale
includano anche disposizioni sulla proprietà o comunque sull’uso dei beni
storici o archeologici ritrovati, al fine di meglio tutelare il comune interesse
di natura culturale degli Stati parte.
Nel caso dei beni archeologici del Mediterraneo 27 è anche possibile
immaginare un legame di natura «regionale», invece che una pluralità di
legami nazionali, dato che molte delle principali civiltà del passato si sono
manifestate nell’intero bacino o in gran parte di esso. Già in una dichiara-
zione sul patrimonio culturale del Mare Mediterraneo, adottata a Siracusa il
10 marzo 2001, 28 i partecipanti a un convegno di esperti non governativi
(archeologi e giuristi) avevano segnalato che «il bacino del Mediterraneo è
caratterizzato dalle vestigia delle antiche civiltà che sono fiorite lungo le sue
rive e che, avendo sviluppato le prime tecniche marinare, hanno stabilito
strette relazioni le une con le altre» (art. 1) e che «il patrimonio culturale del
Mediterraneo è unico in quanto racchiude le radici storiche e culturali di
molte civiltà» (art. 2). Essi avevano conseguentemente invitato gli Stati
rivieraschi del Mediterraneo a «studiare la possibilità di adottare una con-
venzione regionale che istituisca la loro cooperazione nel campo dell’inve-
stigazione e protezione del patrimonio culturale sottomarino del Mediter-
raneo e stabilisca i relativi diritti e obblighi» (art. 10), anche perché «i paesi
mediterranei hanno una speciale responsabilità per assicurare che il patri-
monio culturale sottomarino che essi condividono sia reso noto e preservato
a beneficio dell’umanità» (art. 3).
Due anni dopo, alla tavola rotonda finale di un convegno tenuto a

27
Cfr. Scovazzi (a cura di), La protezione del patrimonio culturale sottomarino nel Mare
Mediterraneo, Milano, 2004.
28
Cfr. Beurier, Commentaire de la Déclaration de Syracuse sur le patrimoine culturel
sous-marin de la Mer Méditerranée, ibidem, in Camarda, Scovazzi, op. cit. (supra, nota
24), p. 279.
18 dottrina

Siracusa dal 3 al 5 aprile 2003, l’Italia presentò ai rappresentanti degli altri


Stati rivieraschi del Mediterraneo un progetto di accordo sulla protezione
del patrimonio culturale subacqueo del Mare Mediterraneo che mirava a
dare un valore aggiunto alla Convenzione. 29 Per esempio, nel progetto di
accordo:
– era completamente esclusa l’applicazione del law of salvage e del law
of finds;
– era prevista una stretta cooperazione tra lo Stato di bandiera di navi o
aeromobili di Stato affondati e lo Stato nel cui mare territoriale o nelle cui
acque interne essi si trovano;
– era prevista l’istituzione di aree specilamente protette d’importanza
culturale mediterranea;
– era prevista l’istituzione di un museo internazionale del patrimonio
culturale subacqueo del Mediterraneo;
– era configurato lo svolgimento di corsi d’addestramento sul patrimo-
nio culturale subacqueo;
– al fine di rafforzare la responsabilità speciale degli Stati mediterranei,
era disposto che solo gli Stati parti del futuro accordo regionale o che
accettassero di cooperare con gli Stati parti nell’applicazione delle misure
in esso previste avessero il diritto di svolgere attività relative al patrimonio
culturale subacqueo del Mediterraneo.
Purtroppo, nulla ha finora fatto seguito all’auspicio della dichiarazione
di Siracusa e al progetto di accordo presentato dall’Italia. Tutti, Italia
compresa, se ne sono ora dimenticati.

29
Il progetto di accordo presupponeva che le parti all’accordo regionale per il Mediter-
raneo fossero anche parti alla Convenzione o accettassero l’applicazione dei suoi principi so-
stanziali.
STEFANIA BARIATTI
professore ordinario nell’università degli studi di milano

LE AZIONI COLLETTIVE DELL’ART. 140-BIS


DEL CODICE DEL CONSUMO: ASPETTI DI DIRITTO
INTERNAZIONALE PRIVATO E PROCESSUALE *

Sommario: 1. L’art. 140-bis del codice del consumo e i lavori sulle azioni collettive avviati a
livello europeo. – 2. Le fonti normative rilevanti per la determinazione della giurisdizione
italiana sulle azioni di classe. – 3. Il foro generale del domicilio del convenuto e il foro
dell’illecito. – 4. Il foro del contratto. – 5. La legge applicabile alle azioni fondate su un
atto illecito. – 6. La legge applicabile alle azioni fondate su un contratto. – 7. Cenni sul
riconoscimento di sentenze e transazioni giudiziali straniere, con particolare riferimento
alle transazioni concluse nei Paesi Bassi ai sensi della WCAM.

1. Al fine di inquadrare correttamente i rapporti tra i vari strumenti


normativi che vengono in considerazione per la determinazione della giuri-
sdizione in caso di azioni di classe disciplinate dall’art. 140-bis del codice del
consumo giova ricordare che il testo oggi in vigore riguarda l’azione collettiva
proponibile per tutelare «(a) i diritti contrattuali di una pluralità di consu-
matori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione
identica, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341
e 1342 del codice civile; (b) i diritti identici spettanti ai consumatori finali di
un determinato prodotto nei confronti del relativo produttore, anche a pre-
scindere da un diretto rapporto contrattuale; (c) i diritti identici al ristoro del
pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali
scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali». Ne sono dunque esclusi i
comportamenti che provochino danni ambientali o violino il diritto alla
privacy o il divieto di discriminazioni, ed è dubbio che vi rientri la violazione
di alcune regole di comportamento dettate a tutela dei mercati finanziari,
quali le manipolazioni del mercato o le false informazioni al mercato, se non
in quanto riconducibili a pratiche commerciali scorrette. 1 Questa nuova

* Il presente scritto riproduce una relazione presentata al convegno su «Class Action: il


nuovo volto della tutela collettiva in Italia», organizzato dalla Fondazione Courmayeur e dal
Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale a Courmayeur nei giorni 1-2 ottobre 2010.
Per questo motivo le indicazioni bibliografiche saranno limitate agli scritti dedicati in modo
specifico alle azioni di classe. Per gli aspetti generali delle azioni collettive in Italia si rinvia alle
altre relazioni, di prossima pubblicazione negli atti del Convegno.
1
L’art. 140-bis è stato introdotto nel d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (c.d. Codice del
consumo) dal comma 446 dell’art. 2 della legge finanziaria 2008 (l. 24 dicembre 2007 n.
244) e, dopo alcuni rinvii, è entrato in vigore il 1º gennaio 2010. Il testo originale – che trat-
tava delle «azioni collettive risarcitorie» – è stato modificato dalla l. 23 luglio 2009 n. 99, che
ne ha sensibilmente modificato il contenuto fin dalla rubrica, che ora riguarda l’«azione di

Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale – N. 1-2011


20 dottrina

azione collettiva si affianca all’azione inibitoria dell’art. 139 del medesimo


codice, che è diretta invece a far cessare il comportamento ritenuto lesivo
degli interessi tutelati o a imporre l’adozione delle misure necessarie per
correggerne o eliminarne gli effetti dannosi.
Oltre che per il contenuto concreto, le due azioni differiscono anche
quanto ai soggetti legittimati ad agire – le associazioni dei consumatori e
degli utenti per le azioni inibitorie, le associazioni e i singoli per le azioni di
classe – nonché per le regole procedurali. 2 Inoltre, mentre le prime trag-
gono origine e fondamento nella direttiva 98/257/CE relativa a provvedi-
menti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori, l’azione di classe
dell’art. 140-bis è stata introdotta dal nostro legislatore in via autonoma,
senza alcuna sollecitazione dall’esterno.
Non esistono, invero, disposizioni armonizzate di origine europea sul-
l’azione collettiva dei singoli consumatori – seppure organizzati in classi –
che possa compararsi alla class action americana o a meccanismi analoghi.
Vari studi sono stati svolti a partire dal 2004, quando la Commissione, in
relazione al risarcimento del danno per violazione delle regole di concor-
renza, si è espressa in termini generali a favore della diffusione del private
enforcement nel settore antitrust nel Libro verde sulle azioni di risarcimento
del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie, sul quale si è
avviato un ampio dibattito tra gli operatori. 3 Ad esso è seguito il Libro
bianco in materia di azioni di risarcimento del danno da violazione delle

classe». La modifica mira a far rientrare in questa disposizione non solo le azioni risarcitorie,
ma anche quelle di tipo restitutorio. Sulla nozione di «pratiche commerciali scorrette» nella
direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel
mercato interno e sulla sua applicazione si veda il Commission Staff Working Document,
Guidance on the implementation/application of Directive 2005/29/CE on unfair commercial
practices, SEC (2009) 1666 del 3 dicembre 2009.
2
Cfr. Costantino, Consolo, Prime pronunce e qualche punto fermo sull’azione risar-
citoria di classe, in Corriere giur., 2010, p. 985 ss. Sugli aspetti internazionalprivatistici si veda
Vitellino, Conflitto di leggi e di giurisdizioni in materia di azione inibitoria collettiva, in
Venturini, Bariatti (a cura di), Nuovi strumenti del diritto internazionale privato. Liber
F. Pocar, Milano, 2009, p. 757 ss.
3
COM (2005) 672 del 19 dicembre 2005. Tutti i documenti che sono menzionati nel te-
sto e le risposte alle consultazioni pervenute, nonché ulteriori materiali, sono disponibili sul sito
della DG Concorrenza alla pagina http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsda-
mages/index.html. Azioni collettive o di classe sono previste, con caratteristiche diverse, in
USA, Australia, Canada, Norvegia, e in molti Stati membri dell’Unione europea (Germania,
Paesi Bassi, Regno Unito, Svezia, Polonia, Danimarca, Austria, Bulgaria, Spagna, Finlandia,
Portogallo). Si tratta generalmente di azioni che non sono limitate ai consumatori, ma si appli-
cano anche al ristoro di pregiudizi subiti da altre categorie di soggetti, in seguito, per es., a in-
cidenti ambientali o comportamenti discriminatori. Cfr. per tutti Hodges, The Reform of Class
and Representative Actions in European Legal Systems, Oxford, 2008; Cafaggi, Micklitz,
Collective Enforcement of Consumer Law: A Framework for Comparative Assessment, in Eur.
Rev. Private Law, 2008, p. 391 ss.; Congedo, Messina, European ‘‘Class’’ Action: British
and Italian Points of View in Evolving Scenarios, in Europa e dir. priv., 2009, p. 163 ss.; Santa
stefania bariatti 21

norme antitrust comunitarie, 4 ed è ora in corso l’esame dei problemi relativi


alla quantificazione del danno da illecito antitrust, sulla quale è stato pre-
sentato nel dicembre 2009 uno studio esterno. Si tratta, dunque, di docu-
menti limitati sul piano settoriale, sebbene per questi illeciti intendano sug-
gerire azioni appropriate applicabili a tutte le categorie di vittime, a tutti i
tipi di infrazione degli artt. 101 e 102 TFUE e tutti i settori dell’economia. 5
Pare utile ricordare brevemente i principi accolti dalla Commissione nel
Libro bianco, che paiono in parte estendibili ad altri settori poiché, come
chiarisce la stessa Commissione, si tratta di principi generali, che «costitui-
scono parte di un’iniziativa piú ampia della Commissione per rafforzare i
meccanismi di azione collettiva nell’UE e possono svilupparsi ulteriormente
in questo contesto».
Sul piano sostanziale, chiunque abbia subito un danno causato da una
violazione di norme antitrust deve poterne chiedere il risarcimento dinanzi

Maria, L’azione collettiva risarcitoria conseguente a comportamenti anticoncorrenziali fra Libro


bianco e legge italiana, in Rossi Dal Pozzo, Nascimbene (a cura di), Il private enforcement
delle norme sulla concorrenza, Milano, 2009, p. 75 ss.; Stuyck, Class Actions in Europe? To
Opt-In or to Opt-Out, that is the Question, in Eur. Bus. Law Rev., 2009, p. 483 ss.; Mulheron,
Building Blocks and Design Points for an Opt-Out Class Action, in Journ. Personal Injury Law,
2008, p. 308 ss.; The Case for an Opt-Out Class Action for European Member States: A Legal and
Empirical Analysis, in Col. Journ. Eur. Law, 2009, p. 409 ss.; nonché il rapporto e la proposta di
risoluzione presentati dall’International Law Association, Committee on international civil liti-
gation and the interests of the public, alla conferenza di Rio de Janeiro (17-21 agosto 2008, ris.
1/2008), disponibili al sito http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/1021. Si veda
anche l’abbondante documentazione disponibile al sito dedicato alle azioni collettive http://glo-
balclassactions.stanford.edu/.
4
COM (2008) 165 del 2 aprile 2008. Il Libro bianco va letto congiuntamente a due do-
cumenti di lavoro preparatori, cioè il Working Paper della Commissione sulle azioni di risar-
cimento del danno per violazioni delle norme comunitarie antitrust, nel quale si trova anche
una sintesi dell’acquis comunitario esistente, e la relazione sulla valutazione di impatto che
analizza i costi e i benefici potenziali delle varie opzioni strategiche.
5
In materia cfr. per tutti Idot, Les conflits de lois en droit de la concurrence, in Clunet,
1995, p. 321 ss., e Droit de la concurrence, in Fuchs, Muir Watt, Pataut (dir.), Les conflits
de lois et le système juridique communautaire, Paris, 2004, p. 255 ss.; Hellner, Private Inter-
national Enforcement of Competition Law. The Application of Foreign Competition Law, in
Yb. Priv. Int. Law, 2002, p. 257 ss.; Basedow, Jurisdiction and Choice of Law in the Private
Enforcement of EC Competition Law, in Basedow (ed.), Private Enforcement of EC Compe-
tition Law, Dordrecht, 2007, p. 229 ss.; Bariatti, Violazione di norme antitrust e diritto in-
ternazionale privato: il giudice italiano e i cartelli, in questa Rivista, 2008, p. 349 ss., e in Pro-
prietà e controllo dell’impresa: il modello italiano, stabilità o contendibilità? Atti del Convegno
di Courmayeur, 5-6 ottobre 2007, Milano, 2008, p. 217 ss.; Munari, L’entrata in vigore del
regolamento Roma II e i suoi effetti sul private antitrust enforcement, in Venturini, Bariat-
ti (a cura di), op. cit., p. 757 ss.; Kessedjan, Les actions collectives en dommage et intérêts
pour infraction aux rêgles communautaires de la concurrence et le droit international privé,
ivi, p. 533 ss.; Danov, Jurisdiction and Judgments in Relation to EU Competition Law Claims,
Oxford, 2010. Si ricorda che le norme comunitarie sulla concorrenza sono espressione del-
l’ordine pubblico comunitario: Corte di giustizia, 1º giugno 1999, in causa C-126/97, Eco
Swiss, in Raccolta, p. I-3055 ss., e in questa Rivista, 1999, p. 1053 ss.
22 dottrina

ai tribunali nazionali. 6 Il risarcimento spetta dunque sia agli acquirenti


diretti, sia agli acquirenti indiretti, «ossia agli acquirenti che non hanno
avuto alcun rapporto commerciale diretto con l’autore dell’infrazione, ma
che possono tuttavia aver subito un considerevole danno perché su di loro è
stato trasferito, lungo la catena di distribuzione, un sovrapprezzo illegale».
Sul piano processuale, la Commissione ritiene che «vi sia la chiara necessità
di meccanismi che consentano l’aggregazione delle singole istanze da parte
delle vittime delle violazioni delle norme antitrust». A questo fine la Com-
missione suggerisce «di combinare due meccanismi complementari di
azione collettiva», cioè, da un lato, le azioni rappresentative, intentate da
soggetti qualificati, quali associazioni dei consumatori, organismi statali o
associazioni commerciali, a nome di vittime identificate o, in casi piuttosto
limitati, identificabili. Tali soggetti vengono designati ufficialmente in anti-
cipo, oppure sono abilitati ad hoc da uno Stato membro, in relazione a una
particolare violazione delle norme antitrust, per intentare un’azione a nome
di alcuni o di tutti i propri membri. Dall’altro lato, azioni collettive con
modalità opt-in, nelle quali le vittime decidono espressamente di aggregare
in una sola azione le proprie richieste individuali di risarcimento del danno
subito. La limitazione alle azioni opt-in permette di superare le obiezioni di
natura prevalentemente costituzionale che in numerosi Stati membri del-
l’UE si oppongono al riconoscimento di sentenze straniere che prevedano
meccanismi di opt-out – i quali non garantirebbero il rispetto dei diritti della
difesa come rilevabili negli ordinamenti dei paesi europei, nella conven-
zione europea dei diritti umani e nella Carta dei diritti fondamentali del-
l’Unione europea, sebbene presenti in forme diverse in alcuni di essi (Da-
nimarca, Portogallo, Paesi Bassi) – oltre a ridurre il numero delle contro-
versie. Infine, secondo la Commissione «è importante che le vittime non
siano private del loro diritto di intentare un’azione per danni individuale se
lo desiderano. Dovrebbero tuttavia essere previste salvaguardie volte ad
evitare che lo stesso danno venga risarcito piú di una volta».
Poco tempo dopo, anche su sollecitazione del Parlamento europeo e del
Consiglio, la DG competente in materia di salute e consumatori si è mossa
per valutare la situazione attraverso il Libro verde sui mezzi di ricorso
collettivo dei consumatori. 7 In esso si ribadiscono i medesimi principi e
si affrontano, seppure brevemente, anche gli aspetti transnazionali delle
azioni collettive, in particolare per quanto attiene al giudice competente e
alla legge applicabile, che erano stati solo accennati nel Libro verde in

6
Corte di giustizia, 13 luglio 2006, cause riunite da C-296/04 a C-298/04, Manfredi, in
Reccolta, p. I-6619 ss., e in questa Rivista, 2007, p. 1138 ss.
7
COM (2008) 794 del 27 novembre 2008, sul quale v. il parere del CES in Gazz. Uff.
Un. eur., n. C 128 del 18 maggio 2010. Si veda anche il piú recente Consultation paper for
discussion on the Follow-up to the Green Paper on consumer collective redress, in http://ec.eu-
ropa.eu/consumers/redress_cons/collective_redress_en.html.
stefania bariatti 23

materia antitrust del 2005. Si tratta di aspetti non trascurabili poiché già nel
2008 si valutava che, su 326 casi documentati, circa il 10% presentasse
elementi di internazionalità. 8 Che il giudice nazionale si trovi a decidere di
azioni proposte nei confronti di soggetti domiciliati all’estero alle quali si
debba applicare un diritto straniero è dunque un’eventualità nient’affatto
remota: si pensi innanzitutto proprio agli illeciti anticoncorrenziali, in con-
siderazione dell’alto numero di casi decisi dalla Commissione europea e
dalle autorità nazionali che riguardano comportamenti che producono ef-
fetti sui mercati di paesi diversi, ma anche alla responsabilità per danno da
prodotto o per danno ambientale, nei paesi ove l’azione collettiva è am-
messa per tali illeciti.
Sui conflitti di leggi e giurisdizioni il Libro verde sui mezzi di ricorso
collettivo dei consumatori richiama – e non poteva essere altrimenti – altri
ben noti strumenti normativi, anch’essi di fonte europea, che trovano oggi
la base giuridica nell’art. 81 TFUE. Si tratta, in particolare del regolamento
n. 44/2001 (c.d. Bruxelles I) e dell’allora proposta di regolamento sulla
legge applicabile alle obbligazioni non contrattuali, ora diventata regola-
mento n. 864/2007 (c.d. Roma II), ai quali si è aggiunto nel frattempo il
regolamento n. 593/2008 (c.d. Roma I), relativo alla legge applicabile alle
obbligazioni contrattuali. Si tratta dunque dei consueti strumenti di riferi-
mento primario per la disciplina della giurisdizione e della legge applicabile
alle obbligazioni contrattuali ed extra-contrattuali, ai quali in Italia in alcuni
casi si aggiungono le disposizioni contenute nella legge n. 218/1995 sulla
riforma del diritto internazionale privato italiano. Peraltro, il Libro verde
rileva anche che questi strumenti, come pure il regolamento (CE) n. 861/
2007 che istituisce un procedimento europeo per le cause di modesta entità
e i lavori sui metodi alternativi di soluzione delle controversie, non sono
stati pensati per applicarsi alle azioni collettive e non contengono disposi-
zioni apposite. Di conseguenza non risolvono né affrontano le inefficienze e
le difficoltà che i consumatori incontrano per ottenere collettivamente il
risarcimento dei danni subiti da comportamenti delle imprese che si confi-
gurino quali «illeciti di massa». D’altra parte, le differenze tra le norme
nazionali creano incertezza e inefficienza anche per gli operatori, che si
confrontano con procedure e regole diverse nei vari Stati, ove esse esistono.
Piú recentemente la Commissione ha ripreso i lavori sulle azioni col-
lettive mettendo insieme le forze e le esperienze delle tre direzioni generali
competenti in materia di concorrenza, salute e consumatori, e giustizia.
Dopo una nota informativa dei tre Commissari, è stata lanciata una con-
sultazione pubblica per la valutazione dell’opportunità di istituire una pro-

8
Studio sulla valutazione dell’efficacia e dell’efficienza dei meccanismi di ricorso collettivo nel-
l’Unione europea, in http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/collective_redress_en.html, p.
44.
24 dottrina

cedura unica europea di «collective redress», 9 definito come qualsiasi mec-


canismo che possa garantire la cessazione o la prevenzione di comporta-
menti scorretti che pregiudicano i diritti di una molteplicità di soggetti o il
risarcimento del danno causato da tali comportamenti. Il documento della
Commissione si interroga se le regole attuali in materia siano sufficienti a
garantire un trattamento efficace delle pretese degli attori e la circolazione
delle sentenze in tutta l’Unione e chiede agli operatori di indicare le diffi-
coltà rilevate nella prassi, tenendo in considerazione le divergenze nelle
legislazioni nazionali, specialmente in materia di risarcimento del danno,
e l’esigenza di evitare il ricorso abusivo a questi meccanismi, incluso il
forum shopping. 10
Da queste premesse pare quindi opportuno muovere nella nostra ana-
lisi.

2. Per quanto concerne la determinazione dell’ambito della giurisdi-


zione italiana per le azioni collettive disciplinate dall’art. 140-bis del codice
del consumo, si rileva in via preliminare che questa disposizione nulla dice
in materia. 11 A ben vedere il legislatore italiano non avrebbe neppure
potuto disporre in proposito con piena sovranità dato che si tratta di
materia vincolata dall’esistenza di atti dell’Unione europea, che, secondo
la Corte di giustizia, hanno privato gli Stati membri di ogni competenza nel
loro ambito di applicazione. 12

9
Cfr. la Nota informativa Renforcer la cohérence de l’approche européenne en matière de
recours collectif: prochaines étapes, SEC (2010) 1192 del 5 ottobre 2010, e il Working docu-
ment della Commissione, SEC (2011) 173 del 4 febbraio 2011. L’avvio della consultazione
era stato annunciato anche nella proposta di regolamento destinato a modificare il regola-
mento Bruxelles I, COM (2010) 748 del 14 dicembre 2010, p. 7.
10
Par. 28 e domande 29-31.
11
Cfr. in proposito, sul testo precedente dell’art. 140-bis, Consolo, L’azione risarcito-
ria di classe ‘‘di nuovo in cantiere’’: comunque, quale giurisdizione sulle imprese convenute stra-
niere?, in Int’l Lis, 2008, p. 124 ss.; Coscia, La nuova azione collettiva risarcitoria italiana nel
quadro delle discipline processuali di conflitto interne e comunitarie, in Liber F. Pocar cit., p.
231 ss.; e in relazione alla violazione di norme antitrust il nostro Violazione di norme antitrust
e diritto internazionale privato cit. Sul nuovo testo dell’art. 140-bis v. Schepisi, Azione risar-
citoria di classe e controversie transnazionali: competenza giurisdizionale legge applicabile, in
Riv. dir. int., 2010, p. 1053 ss. Sulle questioni internazionalprivatistiche relative alle azioni
di classe nella dottrina straniera v. gli scritti di Pinna, Recognition and Res Judicata of US
Class Action Judgments in European Legal Systems, e van Houtte, Yi, Due Process in Inter-
national Mass Claims, nel numero speciale Individual Rights, Collective Enforcement di Era-
smus Law Review, 2008, pp. 31 ss., 63 ss.; Hess, Cross-Border Collective Litigation and the
Regulation Brussels I, in IPRax, 2010, p. 116 ss.; Danov, The Brussels I Regulation: Cross-Bor-
der Collective Redress Proceedings and Judgments, in Journ. Private Int. Law, 2010, p. 359 ss.
12
Parere 1/03 del 7 febbraio 2006 (c.d. Parere sulla Convenzione di Lugano), in Raccol-
ta, p. I-1145 ss., e in questa Rivista, 2006, p. 514 ss. Anche qualora si ritenesse che gli Stati
membri abbiano mantenuto una competenza residuale a emanare norme sulla giurisdizione
volte ad applicarsi solo nei confronti di convenuti domiciliati all’esterno dell’Unione, non
stefania bariatti 25

Si ricorda invero, che nella materia civile e commerciale – nella quale


rientrano le azioni di cui oggi si discute – la giurisdizione italiana è disci-
plinata rispetto a soggetti domiciliati in Stati membri dell’Unione dal rego-
lamento n. 44/2001, mentre rispetto ai soggetti domiciliati in Stati terzi
l’art. 4 dello stesso regolamento lascia spazio alle norme nazionali. Si tratta
di una situazione poco soddisfacente sul piano istituzionale, che fa dipen-
dere l’ampiezza della giurisdizione dell’Unione nei confronti di soggetti
domiciliati all’esterno di essa dalle norme nazionali che gli Stati membri
possono liberamente modificare, ma che è destinata a mutare tra breve con
l’approvazione delle modifiche al regolamento recentemente proposte dalla
Commissione. 13 La proposta, invero, prevede regole di giurisdizione che si
applicheranno anche ai soggetti domiciliati in Stati terzi, sostituendo le
norme nazionali.
In attesa di tali modifiche, nello spazio lasciato dal regolamento Bruxel-
les I quale attualmente in vigore, nei confronti di tali soggetti l’art. 3 della
legge n. 218/1995 pone al primo comma alcuni criteri aggiuntivi di giuri-
sdizione (la residenza in Italia, la presenza in Italia di un rappresentante
autorizzato a stare in giudizio ai sensi dell’art. 77 cod. proc. civ., oltre ad
altri criteri posti da norme speciali), e al secondo comma, prima frase, rinvia
ad alcune disposizioni del «predecessore» del regolamento, cioè la conven-
zione di Bruxelles del 1968. La Corte di Cassazione ha recentemente risolto
il dubbio interpretativo circa il testo applicabile nel quadro di questa di-
sposizione, se cioè il regolamento fosse pienamente succeduto alla conven-
zione, e ha affermato che la convenzione non sarebbe stata implicitamente
abrogata e quindi definitivamente sostituita dal regolamento n. 44/2001
perché essa, da un lato, opererebbe ancora nei confronti della Danimarca
e comunque, dall’altro, opera proprio per effetto del rinvio disposto dal-
l’art. 3 comma 2, prima frase. 14
Non è questa la sede per affrontare questo problema, ma non può non

ne sarebbe comunque manifestazione l’art. 140-bis dato il criterio scelto dal legislatore italia-
no per indicare il giudice competente, cioè la sede dell’impresa convenuta.
13
COM (2010) 748 del 14 dicembre 2010, accompagnata dal Commission Staff Wor-
king Paper Impact Assessment, SEC (2010) 1547 di pari data. La proposta è stata preceduta
da un ampio dibattito, avviato dalla Commissione nel 2009 con il Libro verde sulla revisione
del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio concernente la competenza giurisdizionale, il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, COM (2009)
175 del 21 aprile 2009, che si è fondato su due ampi studi finanziati dalla Commissione e
diretti da Hess e Nuyts, disponibili al sito http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/ci-
vil/studies/doc_civil_studies_en.htm. In materia si vedano anche i lavori del GEDIP nelle
riunioni di Bergen (2008) e Padova (2009) al sito http://www.gedip-egpil.eu/gedip_reu-
nions.html.
14
Cass. s.u., ord. 21 ottobre 2009 n. 22239, in questa Rivista, 2010, p. 481 ss.; e già
Cass. s.u., 27 febbraio 2008 n. 5090, ibidem, 2008, p. 1086 ss.; Cass. s.u., ord. 1º ottobre
2009 n. 21053, ibidem, 2010, p. 462; Trib. Ancona, 22 ottobre 2008, ivi, p. 493 ss. In senso
critico Franzina, Interpretazione e destino dei richiamo compiuto dalla legge di riforma del
26 dottrina

osservarsi che se la perdurante efficacia sul piano europeo e internazionale


della convenzione di Bruxelles fosse la ragione della soluzione adottata dalla
Suprema Corte, essa non può oggi condividersi poiché la convenzione di
Bruxelles è pienamente sostituita dal regolamento anche nei rapporti con la
Danimarca dal 1º luglio 2007 per effetto di un accordo bilaterale tra la
Comunità europea e questo Stato. In realtà, l’obiezione principale alla
sostituzione della convenzione con il regolamento consiste nel fatto che si
tratta di strumenti diversi, con effetti e ambiti anche soggettivi diversi –
almeno fino alla convenzione ora menzionata con la Danimarca – tali per
cui non pare corretto ritenere che il secondo costituisca una mera modifica
della prima. Peraltro, non paiono esservi motivi per mantenere un doppio
binario che, come si vedrà, è fonte di confusione data la diversità dei testi
normativi e va contro l’intenzione manifestata dal legislatore del 1995 di
garantire l’unicità della disciplina della giurisdizione nelle materie rientranti
nell’ambito oggettivo di applicazione della convenzione di Bruxelles, seb-
bene comportasse una restrizione unilaterale della giurisdizione stessa ri-
spetto agli Stati terzi, che in molti casi penalizza gli interessi delle imprese
italiane nei loro rapporti verso l’estero. L’effettiva sostituzione del regola-
mento alla convenzione dovrebbe però avvenire in via legislativa, in occa-
sione di una revisione della legge n. 218/1995, che necessita di altri aggiu-
stamenti per allinearsi agli sviluppi internazionali ed europei degli ultimi
anni. Mutatis mutandis, la medesima questione si pone anche per il rinvio
alla convenzione di Roma del 19 giugno 1980 contenuto all’art. 57 della
legge n. 218/1995, che è stata sostituita dal regolamento Roma I.
Di conseguenza, la determinazione dell’ambito della giurisdizione ita-
liana per le controversie che rientrano nella nozione di materia civile e
commerciale quale definita nella convenzione di Bruxelles e nel regola-
mento Bruxelles I avviene oggi (i) nei confronti dei convenuti domiciliati
nell’UE secondo le disposizioni del regolamento, direttamente in quanto si
tratti di soggetto domiciliato in uno degli Stati che partecipano allo spazio
di libertà sicurezza e giustizia, o indirettamente quando il convenuto è
domiciliato in Danimarca, a seguito dell’accordo bilaterale tra la Danimarca
e l’UE del 19 ottobre 2005, in vigore dal 2007; (ii) nei confronti dei soggetti
domiciliati in Norvegia e Islanda, a partire dal 1º gennaio 2010 secondo le
disposizioni della convenzione di Lugano del 30 ottobre 2007, che ha
sostituito la convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 e corrisponde
pienamente nella numerazione, e quasi totalmente nella sostanza, al rego-
lamento n. 44/2001; 15 (iii) nei confronti dei soggetti domiciliati in Svizzera,

diritto internazionale privato ai criteri di giurisdizione della Convenzione di Bruxelles, in Riv.


dir. int., 2009, p. 817 ss.
15
Alle poche differenze tra i due strumenti dovrebbe porre rimedio la revisione del re-
golamento da poco avviata, che però contiene ulteriori modifiche rilevanti che renderanno
necessario un aggiornamento della convenzione di Lugano.
stefania bariatti 27

per le azioni proposte fino al 31 dicembre 2010 secondo le disposizioni


della convenzione di Lugano del 1988 e per quelle proposte a partire dal 1º
gennaio 2011 secondo le disposizioni della convenzione di Lugano del
2007; (iv) nei confronti dei soggetti domiciliati in altri Stati, secondo i criteri
di giurisdizione previsti dalla legge n. 218/1995 agli articoli da 3 comma 1 a
11 e dalle disposizioni della convenzione di Bruxelles del 1968 in quanto
richiamate dal comma 2, prima frase dell’art. 3 della stessa legge.
In considerazione di questo complesso quadro normativo, di seguito si
farà riferimento alle disposizioni del regolamento Bruxelles I e, implicita-
mente, della convenzione di Lugano del 2007, e si indicheranno le diffe-
renze nei confronti di soggetti domiciliati in altri Stati ai quali si applicano
alcune disposizioni della convenzione di Bruxelles, che rilevano nelle ma-
terie qui considerate in via mediata attraverso il richiamo dell’art. 3 della
legge n. 218/1995.
Nell’esaminare le disposizioni del regolamento e della convenzione di
Bruxelles si ricorda che le medesime regole valgono in tutti gli Stati del
sistema integrato Bruxelles/Lugano. Di conseguenza, in modo speculare, le
imprese aventi sede in Italia potranno essere attratte negli altri Stati che
sono parte a tale sistema nei medesimi casi e alle medesime condizioni che
valgono per i giudici italiani rispetto alle imprese aventi sede all’estero. Le
sentenze cosi emesse circoleranno poi liberamente all’interno dello spazio
giudiziario comune istituito da tale sistema normativo.

3. In via preliminare si ricorda che il domicilio del convenuto è con-


temporaneamente criterio di applicazione del regolamento Bruxelles I e
criterio di giurisdizione. Sotto il primo profilo, dunque, il regolamento si
applica quando il convenuto è domiciliato in uno Stato dell’Unione e la
convenzione di Lugano del 2007 quando è domiciliato in Svizzera, Norve-
gia e Islanda. 16 Sotto il secondo profilo è necessario distinguere l’oggetto
della domanda e la causa pretendi poiché i criteri di giurisdizione sono
diversi secondo che la controversia rientri nella materia contrattuale o
extracontrattuale, e nel primo caso, secondo che si tratti di controversia
alla quale sono applicabili le norme poste a tutela del consumatore.
Iniziando dagli atti illeciti, ha dunque giurisdizione in primo luogo il
giudice naturale del convenuto, cioè il giudice dello Stato membro del suo
domicilio ai sensi dell’art. 2 del regolamento. Al domicilio delle persone
fisiche è equiparata la sede delle persone giuridiche, intesa sia come sede
statutaria, sia come sede dell’amministrazione centrale, sia infine come centro

16
Non si prenderanno in considerazione le regole di competenza contenute all’art. 22,
che prescinde dal domicilio del convenuto, poiché non vengono in considerazione diretta-
mente nel caso di azioni collettive soggette all’art. 140-bis, mentre dell’art. 23, che si applica
anch’esso indipendentemente dal domicilio del convenuto, si dirà nel testo ove rilevante.
28 dottrina

dell’attività principale (artt. 2 e 60). In caso di pluralità di convenuti, inoltre,


ai sensi dell’art. 6 n. 1, questi potranno essere attratti davanti al giudice del
domicilio o della sede di uno di essi qualora tra le domande sussista un nesso
cosı́ stretto da rendere opportune una trattazione unica e una decisione unica
per evitare il rischio di giungere a decisioni incompatibili.
Di conseguenza, il giudice italiano avrà giurisdizione sia nei confronti di
convenuti con domicilio o sede in Italia, sia nei confronti di soggetti che,
pur domiciliati o con sede in uno degli Stati indicati, abbiano partecipato al
comportamento contestato accanto a convenuti domiciliati o con sede in
Italia e quivi convenuti in base all’art. 2, come può avvenire, per esempio, in
caso di cartelli tra imprese con sede in piú Stati, in violazione dell’art. 101
TFUE.
Nei confronti del convenuto avente in Italia la propria sede (in una delle
accezioni sopra indicate) le norme interne sono poi chiamate a integrare
l’art. 2 del regolamento – che, come si è detto, disciplina solo la giurisdi-
zione – indicando quale tra i giudici italiani è fornito della competenza
territoriale a pronunciarsi. In particolare, l’art. 140-bis del codice del con-
sumo indica quale unico giudice territorialmente competente quello del
luogo ove ha sede l’impresa. 17 A questo si aggiunge il foro del luogo di
attività prevalente ove si ricorra all’ultimo criterio indicato dall’art. 60 del
regolamento Bruxelles I. In tali luoghi l’impresa potrà essere convenuta da
soggetti che si pretendano danneggiati dal suo comportamento, ovunque
siano domiciliati.
Accanto e in alternativa al giudice del convenuto, a scelta dell’attore la
giurisdizione e la competenza territoriale spettano anche al giudice del
luogo ove l’illecito si è verificato ai sensi dell’art. 5 n. 3 del regolamento,
che nel caso di illeciti già commessi è identico alla corrispondente disposi-
zione della convenzione di Bruxelles. 18 Tale luogo è stato interpretato dalla

17
Il criterio di competenza dell’art. 140-bis non pare poter configurare una competenza
esclusiva o imperativa su tali imprese a favore del giudice italiano. Invece, nel caso di viola-
zione delle regole di concorrenza, la norma sembra superare la distinzione funzionale con ri-
ferimento alla norma che si pretende violata. Ad esempio, mentre le controversie vertenti sul
risarcimento del danno derivante da violazioni dell’art. 101 TFUE rientrano nella competen-
za dei giudici ordinari e quelle relative alla violazione dell’art. 2 della legge n. 287/90 nella
competenza della corte di appello in via funzionale, nel caso di un’azione collettiva ai sensi
dell’art. 140-bis del codice del consumo la competenza spetterà al tribunale in composizione
collegiale, indipendentemente dalla natura comunitaria o nazionale delle regole di concorren-
za che si pretendono violate.
18
Si segnala che l’art. 5 n. 3 del regolamento Bruxelles I permette di intentare l’azione
anche in via preventiva, al fine di impedire il verificarsi di eventi dannosi futuri. Dopo l’en-
trata in vigore del regolamento la Corte di giustizia ha interpretato nello stesso senso anche
l’art. 5 n. 3 della convenzione di Bruxelles, allineando cosı́ pienamente i due testi anche ai fini
dell’art. 3, secondo comma, prima frase della legge n. 218/1995, quando il convenuto sia do-
miciliato in uno Stato terzo rispetto al sistema Bruxelles/Lugano. Nel caso portato davanti
alla Corte si trattava di un’azione giudiziale preventiva intentata da un’associazione di tutela
stefania bariatti 29

Corte di giustizia come idoneo a indicare sia il luogo dell’azione, sia quello
dell’evento dannoso. 19 Per quanto concerne quest’ultimo, è noto l’orienta-
mento restrittivo della Corte che ritiene rilevante solo il luogo in cui il fatto
ha prodotto i propri effetti direttamente nella sfera del danneggiato, mentre
esclude qualsiasi rilievo del luogo in cui si manifestano le conseguenze
patrimoniali ulteriori dell’illecito nella sfera dell’attore. 20 Di conseguenza,
il luogo dell’evento dannoso potrebbe non coincidere con il domicilio
dell’attore/parte lesa. Per quanto qui rileva, si ricorda che in materia di
responsabilità da prodotto, nella sentenza Zuid-Chemie la Corte di giustizia
ha ritenuto che il luogo dell’azione sia il luogo ove esso viene prodotto,
mentre il luogo del danno «è quello in cui il fatto generatore esplica i suoi
effetti dannosi, vale a dire quello in cui il danno cagionato dal prodotto
difettoso si manifesta concretamente», nel caso di specie presso il danneg-
giato. 21
Inoltre, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, mentre in
linea di principio il giudice del domicilio del convenuto ha competenza a
pronunciarsi sul risarcimento dei danni ovunque si siano prodotti, il giudice
individuato attraverso l’art. 5 n. 3 è competente a pronunciarsi solo sui
danni che si sono prodotti nel territorio del suo Stato. 22

dei consumatori al fine di far inibire l’uso, da parte di un commerciante, di clausole ritenute
abusive in contratti conclusi con privati (sent. 1º ottobre 2002, causa C-167/00, Henkel, in
Raccolta, p. I-8111 ss., e in questa Rivista, 2003, p. 241 ss.). Di conseguenza, le azioni inibi-
torie a favore dei consumatori fondate sulle norme del codice del consumo di adattamento
alle direttive sulle clausole abusive (93/13/CE) e sull’azione inibitoria a favore dei consuma-
tori (98/257/CE) possono essere proposte in Italia sulla base dell’art. 5 n. 3 del regolamento
n. 44/2001 e della convenzione di Bruxelles quando sia qui temuto il realizzarsi delle conse-
guenze del comportamento che si mira a impedire. Si tratterà, però, di azioni inibitorie ai sen-
si dell’art. 139 del codice del consumo e non di azioni fondate sull’art. 140-bis, che non pare
applicabile quando l’illecito non è ancora stato commesso e il danno non si è prodotto.
19
Corte di giustizia, 30 novembre 1976, in causa 21/76, Mines de Potasse d’Alsace, in
Raccolta, p. 1735 ss., e in questa Rivista, 1977, p. 187 ss. Come abbiamo già avuto modo
di ritenere, nel caso di atti limitativi della concorrenza sarebbe opportuno che la norma ve-
nisse interpretata nel senso della coincidenza tra i due luoghi, in particolare nel luogo dell’at-
tuazione dell’intesa in adesione alla teoria degli effetti, come sembra potersi dedurre dalle
sentenze Pasta di legno della Corte di giustizia (31 marzo 1993, cause riunite C-89/95 e altre,
Ahlstroem Osakeyhtioe e a., in Raccolta, p. I-1307 ss.), e che di conseguenza il giudice italiano
sia competente se in Italia si produce la restrizione alla concorrenza (cfr. il nostro Violazione
di norme antitrust cit., p. 355; in adesione Munari, L’entrata in vigore del regolamento Roma
II cit., p. 767).
20
Sentenze 11 gennaio 1990, in causa C-220/88, Dumez France, in Raccolta, p. 49 ss., e
in questa Rivista, 1991, p. 199 ss.; 19 settembre 1995, in causa C-364/93, Marinari, in Rac-
colta, p. I-2719 ss., e in questa Rivista, 1996, p. 589 ss.; 10 giugno 2004, in causa C-168/02,
Kronhofer, in Raccolta, p. I-6009 ss., e in questa Rivista, p. 1090 ss.
21
Sentenza 16 luglio 2009, in causa C-189/08, in Raccolta, p. I-6917 ss., e in questa Ri-
vista, 2010, p. 187 ss., punto 27.
22
Sentenza 7 marzo 1995, in causa C-68/93, Fiona Shevill, in Raccolta, p. I-415 ss., e in
questa Rivista, 1995, p. 763 ss., punto 30.
30 dottrina

In caso di azioni per il risarcimento dei danni derivanti da responsabilità


extracontrattuale proposte ai sensi e alle condizioni dell’art. 140-bis, il
giudice italiano avrà dunque giurisdizione anche nei confronti di soggetti
domiciliati all’estero in base al regolamento Bruxelles I, alla convenzione di
Lugano o all’art. 3, secondo comma, prima frase della legge n. 218/1995,
secondo i casi, quando in Italia siano localizzati l’azione o l’evento dannoso
come sopra definito. In questo caso è importante ricordare che l’art. 5 n. 3
indica direttamente il giudice territorialmente competente, riferendosi al
luogo dell’illecito all’interno dello Stato membro e non genericamente allo
Stato considerato nel suo complesso. Qualora siano localizzati in Italia sia la
sede dell’impresa, sia i luoghi ove si è verificato l’illecito, potrebbe ritenersi
che la prima prevalga sui secondi in quanto indicata all’art. 140-bis, di cui si
tenga in considerazione la ratio normativa accentratrice. 23
Potrebbero invece sorgere difficoltà nell’individuazione del giudice ter-
ritorialmente competente per un’azione collettiva quando l’impresa abbia
sede all’estero e agiscano in giudizio consumatori che abbiano subito danni
diretti in luoghi diversi in Italia, generalmente coincidenti con il rispettivo
domicilio. La prassi dirà se dovrà farsi riferimento alla sede dell’associa-
zione e/o al domicilio del consumatore che per primo avvii l’azione, oppure
se potranno o dovranno trasporsi i principi affermati dalla Corte di giustizia
nelle sentenze Color Drack e Wood Floor Solutions: nella prima, nel mede-
simo Stato erano localizzati piú luoghi di consegna della merce ai fini
dell’art. 5 n. 1 e la Corte ha indicato la prevalenza del luogo della consegna
principale, da determinarsi in base a criteri economici, o, in mancanza, uno
qualsiasi dei luoghi ove le varie consegne sono state effettuate; 24 nella
seconda, nel caso di molteplicità dei luoghi di prestazione del servizio da
parte di un agente, il luogo rilevante coincide con il luogo della fornitura
principale dei servizi, quale risultante dalle disposizioni del contratto o, in
mancanza, dall’esecuzione effettiva del contratto stesso, ovvero, qualora sia
impossibile stabilirlo su tale base, con il domicilio dell’agente. 25
Peraltro, queste ultime regole di origine giurisprudenziale paiono di
difficile applicazione nel caso di azioni di classe per il risarcimento di danni
derivanti da un atto illecito, in cui le pretese dovrebbero essere solitamente
analoghe e l’ammontare del pregiudizio per i singoli potrebbe non essere
determinato o essere equivalente o comunque valutabile solo a posteriori, sı́

23
È ben possibile che casi del genere abbiano carattere di internazionalità – e siano
quindi soggetti al regolamento – qualora, ad es., il luogo dell’azione sia situato all’estero men-
tre gli eventi si siano realizzati in Italia.
24
Sentenza 3 maggio 2007, in causa C-386/05, in Raccolta, p. I-3699 ss., e in questa Ri-
vista, 2008, p. 249 ss. Nel senso della competenza territoriale dell’associazione o comitato at-
tore, con riferimento al precedente testo dell’art. 140-bis, cfr. Consolo, L’azione risarcitoria
di classe cit., p. 126, che sottolinea le conseguenze negative in termini di forum shopping.
25
Sentenza 11 marzo 2010, in causa C-19/09, in questa Rivista, 2010, p. 812 ss.
stefania bariatti 31

da rendere impossibile una graduazione delle pretese che permetta di iden-


tificare quella «principale», e dunque prevalente al fine della determina-
zione del giudice competente. Del tutto inefficiente sarebbe anche l’indivi-
duazione di tanti fori quanti sono i luoghi dell’illecito, che conduce al
concorso di piú fori ugualmente competenti dal punto di vista territoriale,
a scelta degli attori. Non solo, ma ove azioni di classe siano proposte da
soggetti diversi in luoghi diversi, non è scontato che possa esserne richiesta
e/o disposta la riunione ai sensi dell’art. 40 cod. proc. civ., o che possa
invocarsi il litisconsorzio facoltativo ex parte actoris di cui all’art. 103 cod.
proc. civ., che pur risponderebbero alla ratio dell’azione di classe quale
configurata all’art. 140-bis. 26 Oltre all’atteggiamento restrittivo della giuri-
sprudenza italiana, l’ostacolo principale sembra consistere nel fatto che
seguendo un’interpretazione rigorosa del regolamento ciascuno dei giudici
dei luoghi ove si siano verificati i vari illeciti lamentati dai diversi attori –
purché riconducibili al medesimo comportamento dell’impresa o a com-
portamenti tali da permettere di configurare quell’identità delle situazioni
soggettive alla quale è condizionata l’applicazione dell’art. 140-bis – sarebbe
fornito di giurisdizione direttamente in base all’art. 5 n. 3, poiché, come si è
detto, il regolamento designa direttamente il giudice territorialmente com-
petente all’interno dello Stato (nell’ipotesi qui formulata tanti giudici quanti
sono gli eventi) e ammette la riunione dei procedimenti per connessione
all’art. 28 al fine di evitare decisioni contraddittorie a favore del giudice
preventivamente adito solo quando esso è fornito di giurisdizione su tutte le
domande e quando le cause connesse sono pendenti in Stati diversi. Altri-
menti il giudice successivamente adito può sospendere il procedimento in
attesa della pronuncia del giudice adito per primo. Solo la comune e con-
cordante volontà delle parti, manifestata ai sensi degli artt. 23 o 24 del
regolamento, di sottoporre la controversia a un solo giudice permetterebbe
attualmente di superare queste difficoltà.
Inoltre, i danneggiati che abbiano subito gli effetti del comportamento
illecito dell’impresa in luoghi diversi non potrebbero neppure aderire al-
l’azione di classe proposta in uno di tali luoghi da uno di essi poiché
l’interpretazione restrittiva che la Corte di giustizia sostiene con riferimento
ai criteri speciali di giurisdizione dell’art. 5 comporta che tale giudice sa-
rebbe carente di giurisdizione rispetto agli illeciti verificatisi fuori dalla sua
circoscrizione. 27 Non è scontato che la situazione muti quando agisca in
giudizio un’associazione che rappresenti i danneggiati congiuntamente.

26
Cosı́ come non pare che possa essere richiesta o disposta la riunione tra una causa
avviata con l’azione di classe e una avviata con rito ordinario da una o piú parti lese dall’il-
lecito.
27
Cfr. per tutte, proprio con riferimento al foro dell’illecito le sentenze 7 marzo 1995, in
causa C-68/93, Fiona Shevill cit., e 27 settembre 1988, in causa 189/87, Kalfelis, in Raccolta,
p. 5565 ss., e in questa Rivista, 1989, p. 927 ss.
32 dottrina

Sebbene la situazione sopra descritta paia giuridicamente corretta, in


effetti è questo uno dei casi in cui il regolamento non è idoneo a rispondere
alle esigenze dell’azione di classe risarcitoria, che nell’ipotesi qui esaminata
renderebbero opportuna la previsione un foro unico a disposizione degli
attori in Italia per concentrarvi i procedimenti ed evitare al convenuto di
doversi difendere davanti a piú giudici, sebbene l’art. 5 n. 3 in questi casi
attragga il convenuto davanti a un giudice diverso da quello naturale del
suo domicilio. La situazione è invece piú semplice quando – anche in
questo caso direttamente ai sensi dell’art. 5 n. 3 del regolamento – con
l’azione di classe venga adito il giudice del luogo in Italia in cui l’impresa
con sede all’estero abbia tenuto un unico comportamento nei confronti di
piú soggetti. L’unicità del comportamento, infatti, permette di radicare la
giurisdizione del giudice italiano e di centralizzare presso tale giudice le
pretese tutti i danneggiati, ovunque siano domiciliati.
Le medesime considerazioni critiche valgono quando i fori competenti
siano situati in Paesi diversi poiché, come si è appena detto, il regolamento
non offre alcuna disposizione che permetta il consolidamento di cause
connesse se non quando il giudice preventivamente adito sia competente
per tutte sulla base del regolamento stesso, né di cause portate da una
pluralità di attori nei confronti del medesimo convenuto.

4. Riguardo ora al caso in cui l’azione di classe ex art. 140-bis del codice
del consumo venga proposta per ottenere il risarcimento di danni subiti per
effetto della violazione di diritti che derivano da fonte contrattuale, come si
è anticipato possono venire in considerazione disposizioni diverse, secondo
il tipo di contratto e le parti contrattuali.
Innanzitutto il regolamento Bruxelles I contiene alla sezione 4 (artt. 15-
17) alcune regole speciali per i contratti conclusi dai consumatori, che non
sono alternative a quella dell’art. 2 bensı́ «esaustive», nel senso che preval-
gono sui criteri delle sezioni 1 e 2, ad eccezione dei soli artt. 4 e 5 n. 5, 28 e
sono dotate di una resistenza particolare. Si tratta di norme che intendono
proteggere la parte debole del rapporto contrattuale, che figuravano già
nella convenzione di Bruxelles, pur con contenuti in parte diversi, agli artt.
13-15. Esse mirano a tutelare il consumatore limitando i fori a disposizione
della controparte di quest’ultimo in modo asimmetrico e il loro rispetto è
garantito dal fatto che la sentenza che sia stata pronunciata in violazione di
queste disposizioni non può circolare negli altri Stati membri.

28
Lo stesso vale per le sezioni 3 e 5, relative ai contratti di assicurazione e lavoro: cfr.
Corte di giustizia, 22 maggio 2008, in causa C-462/06, Glaxosmithkline, in Raccolta, p. I-
5565 ss., e in questa Rivista, 2008, p. 855 ss., nella quale si è escluso che l’art. 6 n. 1 possa
venire in considerazione nel quadro dell’applicazione della sezione 5 in materia di contratti di
lavoro. Si ricorda, inoltre, che in queste sezioni la possibilità di scegliere il foro competente è
molto limitata.
stefania bariatti 33

Quanto alla nozione di contratto di consumo si segnala che in relazione


alla convenzione di Bruxelles la Corte di giustizia ha ritenuto che «l’azione
giudiziaria con la quale un consumatore mira a far condannare, nello Stato
contraente nel cui territorio è domiciliato ed ai sensi della normativa di
questo Stato, una società di vendita per corrispondenza avente sede in un
altro Stato contraente al pagamento di una vincita, qualora detta società gli
abbia indirizzato personalmente della corrispondenza tale da dare l’impres-
sione che gli sarà attribuito un premio, a condizione che egli ordini merce
per un importo determinato, e qualora detto consumatore formuli effetti-
vamente tale ordine, senza tuttavia ottenere il versamento di detta vincita,
ha natura contrattuale ai sensi dell’art. 13, primo comma, punto 3, della
citata convenzione». 29 Successivamente la stessa Corte ha precisato che tale
azione ha natura contrattuale purché, da un lato, al fine di indurre il
consumatore a stipulare un contratto, la società gli abbia inviato una lettera
o comunicazione che lo designa per nome idonea a suscitare l’impressione
che gli verrà attribuito un premio nell’ipotesi in cui restituisca il «buono di
pagamento» allegato a tale lettera e, d’altro lato, il consumatore accetti le
condizioni stipulate dal venditore e reclami effettivamente il versamento
della vincita promessa. Al fine di questa interpretazione, anche qualora tale
lettera contenga un catalogo pubblicitario di prodotti della stessa società
accompagnato da un modulo di «domanda di prova senza impegno», è
irrilevante che l’attribuzione del premio non dipenda dall’ordinativo di
merci e che il consumatore non abbia di fatto effettuato il detto ordina-
tivo. 30
Piú recentemente, sempre in relazione a un’azione proposta da un
consumatore dinanzi al tribunale del luogo del proprio domicilio volta a
ottenere la condanna di una società di vendite per corrispondenza, stabilita
in un altro Stato membro, alla consegna di un premio apparentemente vinto
dall’attore, la Corte ha confermato che si tratta sempre di un’azione in
materia contrattuale rientrante nell’art. 15 del regolamento qualora la detta
società, «allo scopo di incitare tale consumatore a concludere un contratto,
gli abbia inviato, come destinatario nominativamente designato, una comu-
nicazione idonea a destare in lui l’impressione che gli verrà attribuito un
premio qualora ne solleciti il pagamento restituendo il ‘‘certificato di richie-
sta di vincita’’ allegato alla comunicazione suddetta» ancorché l’attribuzione
del premio non sia subordinata a un ordine di prodotti offerti in vendita o
in prova da tale società, «a condizione che il venditore professionista si sia
giuridicamente impegnato a pagare tale premio al consumatore medesimo;

29
Corte di giustizia, 11 luglio 2002, in causa C-96/00, Gabriel, in Raccolta, p. I-6367 ss.,
e in questa Rivista, 2003, p. 226 ss.
30
Corte di giustizia, 20 gennaio 2005, in causa C-27/02, Engler, in Raccolta, p. I-481 ss.,
e in questa Rivista, 2005, p. 484 ss.
34 dottrina

oppure, qualora tale condizione non sia soddisfatta, qualora il consumatore


abbia effettivamente trasmesso un ordinativo al suddetto venditore profes-
sionista». 31
Tutti questi tipi di comportamenti e pratiche del professionista rien-
trano dunque nell’ambito della materia contrattuale ai fini dell’art. 15 del
regolamento Bruxelles I. Tuttavia, nonostante la continuità tra i due stru-
menti, il testo del regolamento differisce da quello della convenzione di
Bruxelles sia per la chiara definizione delle parti al contratto, sia per l’indi-
viduazione dei contratti ai quali la sezione si applica.
Sotto il primo profilo, il consumatore viene definito come il soggetto
che conclude il contratto «per un uso che possa essere considerato estraneo
alla sua attività professionale», e la controparte come il soggetto che svolge
«attività commerciali o professionali». È giusto chiedersi se di queste di-
sposizioni possa avvantaggiarsi un’associazione dei consumatori che agisca
ai sensi dell’art. 140-bis del codice del consumo poiché quando esse sono
state poste piú di quarant’anni fa erano volte a tutelare solo la parte debole
singolarmente considerata. In relazione alla versione originale dell’art. 140-
bis a questa domanda doveva darsi risposta negativa, poiché non risultava
con sufficiente chiarezza se l’azione appartenesse ai singoli che ne delega-
vano l’esercizio all’associazione o direttamente a quest’ultima. Anzi, il testo
dell’art. 140-bis ricordava l’art. 139 del codice del consumo, che attribuisce
alle associazioni dei consumatori il diritto di agire per la tutela inibitoria di
interessi collettivi non individualmente determinati. 32 Un’indicazione in
senso negativo rispetto all’applicazione della sezione 4 del regolamento
Bruxelles I può trarsi anche dal Libro verde sui mezzi di ricorso collettivo,
ove si precisa che «le azioni rappresentative dovrebbero essere presentate al
tribunale da cui dipende l’operatore o al tribunale del luogo di esecuzione
del contratto (art. 5 par. 1)», cosı́ escludendo l’applicabilità delle disposi-
zioni della sezione 4 poste a tutela del consumatore. 33

31
Corte di giustizia, 14 maggio 2009, in causa C-180/06, Ilsinger, in Raccolta, p. I-3961
ss., e in questa Rivista, 2009, p. 1000 ss.
32
Invero, vi si diceva che «le associazioni di cui al comma 1 dell’art. 139 e gli altri sog-
getti di cui al comma 2 del presente articolo sono legittimati ad agire a tutela degli interessi
collettivi dei consumatori e degli utenti». Cfr. in nostro Violazione del diritto antitrust cit., p.
360. Merita ricordare che la Corte di giustizia, da un lato ha negato che rientrasse nell’ambito
dell’art. 5 n. 2 della convenzione di Bruxelles del 1968 – e che meritasse quindi la tutela ivi
prevista – l’azione di regresso proposta nei confronti del debitore di alimenti da parte di un
ente pubblico surrogatosi nei diritti del creditore (sentenza 15 gennaio 2004, in causa C-433/
01, Freistaat Bayern, in Raccolta, p. I-981 ss., e in questa Rivista, 2004, p. 325 ss.), dall’altro
lato ha escluso che le regole speciali volte a proteggere l’assicurato si applichino a favore di
soggetti per i quali non sussistano esigenze di protezione (sent. 26 maggio 2005, in causa C-
77/04, GIE Réunion Européenne, in Raccolta, p. I-4509 ss., e in questa Rivista, 2005, p. 1124
ss.).
33
COM (2008) 794 cit., par. 58.
stefania bariatti 35

La risposta pare oggi diversa in considerazione della modifica introdotta


all’art. 140-bis, il cui par. 1 recita: «[i] diritti individuali omogenei dei
consumatori e degli utenti di cui al comma 2 sono tutelabili anche attra-
verso l’azione di classe, secondo le previsioni del presente articolo. A tal fine
ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui dà man-
dato o comitati cui partecipa, può agire per l’accertamento della responsa-
bilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni».
Risulta quindi chiaramente che i consumatori restano titolari del diritto
tutelato mediante l’azione collettiva, che possono esercitare singolarmente.
L’associazione non si surroga a essi, ma ne è mandataria, e rappresenta in
giudizio interessi concreti di cui non è essa stessa titolare. 34 Questo do-
vrebbe rendere possibile anche l’azione delle associazioni dei consumatori
negli altri Stati membri che, pur essendo esplicitamente ammessa per le
azioni inibitorie nell’ambito della direttiva 98/27/CE e della legislazione
nazionale di attuazione, non pare scontata nel caso delle azioni risarcitorie.
Sotto il secondo profilo, la sezione 4 del regolamento si applica sia nel
caso di contratti di vendita a rate di beni mobili materiali, di prestito con
rimborso rateizzato o altra operazione di credito connessa con una tale
vendita, indipendentemente dalla prossimità del contratto con lo Stato del
domicilio del consumatore, come già la convenzione di Bruxelles, sia nel caso
di qualsiasi altro contratto di consumo – come definito nelle direttive – se
l’attività del professionista si svolge nello Stato del consumatore o è rivolta a
tale Stato, anche mediante strumenti elettronici. 35 La modifica è stata dettata
proprio dalla volontà di allineare la tutela giurisdizionale del consumatore a
quella sostanziale garantita dalle direttive, parallelamente a quanto avviene
sul piano dei conflitti di leggi con il regolamento Roma I. A differenza di
quest’ultimo, peraltro, dal regime protettivo del regolamento Bruxelles I sono

34
Nello stesso senso sembra Schepisi, L’azione risarcitoria di classe cit., p. 1066, nonché
Danov, The Brussels I Regulation cit., p. 376 s., almeno quando l’associazione agisca in nome
di consumatori identificati o identificabili.
35
Come precisa Pocar nella Relazione esplicativa sulla convenzione concernente la com-
petenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e com-
merciale conclusa a Lugano il 30 ottobre 1997, in questa Rivista, 2010, p. 244 ss., par. 79 ss.,
«il nuovo collegamento con lo Stato del domicilio del consumatore è suscettibile di applica-
zione a qualsiasi tipo di contratto ed è destinato in particolare a coprire le esigenze di pro-
tezione derivanti dal commercio elettronico. Esso prescinde dalla localizzazione dell’attività
del consumatore e dal luogo di stipulazione del contratto, che può essere situato in un paese
diverso da quello del suo domicilio, e attribuisce rilievo alla sola attività della controparte
contrattuale svolta nello Stato del domicilio del consumatore o diretta, anche con mezzi elet-
tronici, verso tale Stato» (par. 83). In mancanza di un rapporto esplicativo del regolamento
Bruxelles I, questa relazione costituisce uno strumento prezioso nell’interpretazione delle di-
sposizioni del regolamento identiche a quelle della convenzione di Lugano. Si segnala che i
contratti di assicurazione conclusi dai consumatori sono soggetti alle regole di giurisdizione
della sezione 3 del regolamento, artt. 8-14, che saranno discussi tra breve, nel testo.
36 dottrina

esclusi solo i contratti di trasporto che non prevedano prestazioni combinate


di trasporto e alloggio per un prezzo globale (art. 15 par. 3).
Per quanto qui rileva, in base ai criteri di giurisdizione previsti dall’art.
16 del regolamento il consumatore può promuovere l’azione davanti ai
giudici dello Stato membro del domicilio o della sede del convenuto, o
del luogo del proprio domicilio, o della succursale, agenzia o filiale se la
controversia riguarda l’esercizio di queste ultime. Analogamente a quanto si
è detto sopra in relazione agli artt. 2 e 5, il primo è criterio di giurisdizione,
destinato a essere integrato dalle norme processuali nazionali (e dunque
dall’art. 140-bis), gli altri direttamente criteri di competenza territoriale che
non necessitano di integrazione alcuna. 36 Di conseguenza, il giudice italiano
ha giurisdizione nei confronti dell’impresa che abbia in Italia la propria
sede in una delle accezioni dell’art. 60 del regolamento, e dell’impresa
domiciliata in un altro Stato membro quando il consumatore è domiciliato
in Italia, nonché quando la controparte sia domiciliata in uno Stato terzo,
ma abbia in Italia una succursale, un’agenzia, o qualsiasi altra filiale e la
controversia sia relativa al suo esercizio. 37 Qualora sia la sede del convenuto
che il domicilio del consumatore siano situati in Italia – perché ad esempio
di tratti di azione volta al ristoro di danni derivanti da un contratto di
trasporto e alloggio «tutto compreso» da eseguirsi all’estero – ai sensi del
regolamento il consumatore potrà scegliere di rivolgersi al giudice del luogo
del proprio domicilio o a quello della sede del convenuto. 38
Anche nel caso di contratti conclusi dai consumatori, dunque, l’appli-
cazione di queste disposizioni in caso di pluralità di attori può portare a una
pluralità di fori in Italia presso il domicilio dei consumatori, aventi tutti pari
giurisdizione. Si ripresentano dunque i medesimi problemi che si sono
esaminati in relazione all’applicazione dell’art. 5 n. 3, con la differenza
che in materia di contratti di consumo non potrà operare l’art. 6 n. 1.
Nel caso di altri contratti conclusi dal consumatore esclusi dalla sezione
4, come per esempio il contratto di trasporto o il contratto concluso in uno
Stato – diverso da quello del domicilio del consumatore – ove la contro-
parte non eserciti alcuna attività, si applicheranno invece le regole generali e
speciali del regolamento, in particolare l’art. 2, l’art. 5 n. 1 e n. 5 e l’art. 6. Il

36
In senso contrario pare Schepisi, Azione risarcitoria di classe cit., p. 1061.
37
Identica è la situazione ove si applichi la convenzione di Lugano. Per effetto del ri-
chiamo alla convenzione di Bruxelles operato dall’art. 3, secondo comma, prima frase della
legge n. 218/1995, confermato dalla Corte di Cassazione (v. supra, nota 14), il giudice italiano
sarà competente anche nei confronti della controparte domiciliata in uno Stato terzo conve-
nuta in Italia dal consumatore qui domiciliato.
38
Dato che la ratio delle disposizioni protettrici della sez. 4 è di tutelare il consumatore
dandogli la possibilità di scegliere tra piú fori, parrebbe contrario a tale ratio far prevalere
comunque il foro della sede del convenuto indicato dall’art. 140-bis quando i criteri posti dal-
l’art. 16 a favore del consumatore siano tutti localizzati in Italia, come suggerisce Schepisi,
op. cit., p. 1061 s.
stefania bariatti 37

giudice italiano sarà dunque competente quando il convenuto o uno dei


convenuti è domiciliato in Italia, o quando nello Stato sia situato il luogo di
consegna della merce o della prestazione del servizio o comunque il luogo
dell’esecuzione dell’obbligazione dedotta in giudizio. 39 Le parti potranno
anche scegliere il giudice competente, esplicitamente o per comportamento
concludente ai sensi degli artt. 23 e 24 del regolamento. Qualora le parti si
accordino per un foro in Italia diverso da quello che sarebbe territorial-
mente competente ai sensi dell’art. 140-bis del codice del consumo, non
pare che quest’ultimo possa prevalere sulla disposizione del regolamento.
In materia di contratti di assicurazione, invece, si applicano in via
esclusiva le disposizioni della sezione 3 del regolamento, anche qualora la
controparte dell’assicuratore sia un consumatore. Il contraente dell’assicu-
razione, il beneficiario e l’assicurato godono di una protezione analoga a
quella stabilita per il consumatore, potendo convenire la controparte sia nel
luogo del domicilio di questa, sia presso il proprio domicilio. Inoltre, da-
vanti allo stesso giudice potranno convenire anche il coassicuratore. Regole
speciali sono poi previste per l’assicurazione della responsabilità civile e
l’assicurazione sugli immobili. Le competenze indicate in questa sezione
operano secondo il medesimo «meccanismo» e con gli stessi fini protettivi
della sezione 4, pertanto si rinvia alle considerazioni generali già svolte.
Anche in materia contrattuale, dunque, i criteri di giurisdizione previsti
dal regolamento Bruxelles I possono intervenire per attribuire al giudice
italiano la giurisdizione per un’azione di classe disciplinata dall’art. 140-bis
del codice del consumo in un luogo diverso da quello stabilito da quest’ul-
timo per la competenza territoriale. E anche in materia contrattuale si veri-
ficano difficoltà di applicazione del regolamento dovute al fatto che le di-
sposizioni in esso contenute non tengono in considerazione le particolarità
delle azioni di classe o collettive. A tacere delle ulteriori complicazioni che
possono sorgere nel caso in cui gli attori intendano far valere sia la respon-
sabilità contrattuale che quella extracontrattuale poiché la Corte di giustizia
ha ritenuto che il giudice competente a norma dell’art. 5 n. 3 a conoscere
della parte della domanda giudiziale che si fonda su un illecito non è com-

39
In proposito si segnala che nella sentenza Rehder, 9 luglio 2009, in causa C-204/08, in
Raccolta, p. I-6073 ss., e in questa Rivista, 2009, p. 1025 ss., la Corte di giustizia ha affermato
che in caso di trasporto aereo di persone da uno Stato membro all’altro, effettuato in base a
un contratto concluso con un’unica compagnia aerea che è il vettore operativo, il giudice
competente a conoscere di una domanda di compensazione pecuniaria basata su tale contrat-
to di trasporto e sul regolamento (CE) n. 261/2004, che istituisce regole comuni in materia di
compensazione ed assistenza ai passeggeri in caso di negato imbarco, di cancellazione del vo-
lo o di ritardo prolungato, è quello nella cui circoscrizione si trovano il luogo di partenza o il
luogo di arrivo dell’aereo quali indicati in detto contratto, a scelta dell’attore. Ricordiamo
nuovamente che l’art. 5 n. 1, al pari degli altri criteri di giurisdizione contenuti all’art. 5, in-
dica direttamente il giudice competente all’interno dello Stato membro e non necessita di in-
tegrazione da parte delle norme processuali nazionali sulla competenza territoriale.
38 dottrina

petente a conoscere degli altri punti della stessa domanda che si fondano su
fatti o atti diversi dall’illecito. 40 Meglio sarebbe in questi casi, al fine di
concentrare tutte le azioni davanti allo stesso giudice, permettere al giudice
competente ai sensi della sezione 4 del regolamento di pronunciarsi sia sulla
parte della domanda fondata sul contratto di consumo, sia su quella fondata
sull’illecito, considerando che comunque un contratto è stato concluso tra le
parti. 41 In favore di questa soluzione potrebbe invocarsi il fatto che il
regolamento Roma II prevede all’art. 4 par. 3 che un illecito possa essere
regolato dalla medesima legge che disciplina un preesistente rapporto con-
trattuale tra le parti, quando questo presenti uno stretto collegamento con il
fatto illecito. Tale stretto legame potrebbe operare anche sul piano della
determinazione della giurisdizione allo scopo indicato di concentrare tutte le
azioni di classe proposte nei confronti della medesima impresa.
Nello studio sul follow up al Libro verde sui mezzi di ricorso collettivo
dei consumatori la Commissione ipotizzava di istituire un meccanismo
europeo di azioni collettive, accompagnato da un sistema ADR. Il mecca-
nismo giudiziale avrebbe dovuto prevedere la giurisdizione dello Stato del
domicilio del convenuto per qualsiasi azione, quella dello Stato il cui mer-
cato è maggiormente colpito dal comportamento per il test case, e il foro del
domicilio del consumatore per le azioni follow-up, cioè le azioni individuali
fondate sulla prima sentenza relativa all’azione collettiva. Questa soluzione
veniva ritenuta preferibile in quanto idonea a valorizzare il principio della
libera circolazione delle sentenze. La legge applicabile avrebbe dovuto
essere la lex fori, almeno per gli ultimi due casi. 42 Invece, nel piú recente
provvedimento di avvio della consultazione in materia, del 4 febbraio 2011,
ogni opzione sembra aperta.

5. Una volta accertata la sussistenza della giurisdizione italiana e indi-


viduato il giudice territorialmente competente, dovrà essere identificato il
diritto applicabile alla controversia che sia stata proposta mediante l’azione
di classe risarcitoria disciplinata dall’art. 140-bis. Nulla osta all’applicazione

40
Sentenza 27 settembre 1988, in causa C-189/97, Kalfelis cit., punti 19 s.: «è vero che
possono sorgere inconvenienti dal fatto che i vari aspetti di una stessa controversia vengano
giudicati da giudici diversi; è tuttavia opportuno osservare, da un lato, che l’attore ha sempre
la facoltà di investire di tutta la sua domanda il foro del luogo ove risiede il convenuto e, dal-
l’altro, che l’art. 22 della convenzione [di Bruxelles] consente, a determinate condizioni, al
giudice primo adito di conoscere di tutta la controversia se vi è un vincolo di connessione
tra le domande esperite dinanzi a giudici diversi».
41
In questo senso Danov, The Brussels I Regulation cit., p. 373 s., anche alla luce del-
l’interpretazione estensiva dell’ambito della sezione 4 adottata dalla Corte di giustizia nel caso
Ilsinger cit.
42
Consultation paper cit., par. 62. Sulla questione se l’applicazione di una pluralità di
leggi alle pretese dei vari membri della classe incida sull’identità degli interessi si veda infra
nel testo.
stefania bariatti 39

di un diritto straniero: se questa disposizione costituisce uno strumento


processuale e non sostanziale, l’interesse della classe sarà soddisfatto anche
sulla base del diritto di un altro Stato al quale conduca il criterio di col-
legamento applicabile. 43
Per quanto riguarda, innanzitutto, le azioni fondate su un atto illecito, la
disciplina di conflitto si trova ora nel regolamento n. 864/2007 sulla legge
applicabile alle obbligazioni non contrattuali (c.d. Roma II). Esso si applica
alle controversie proposte dopo l’11 gennaio 2009 riguardanti illeciti com-
messi, anche prima di tale data ma dopo la sua entrata in vigore, avvenuta il
20 agosto 2007, e vi rientrano quindi ampiamente sul piano temporale le
fattispecie alle quali l’art. 140-bis intende applicarsi.
Limitandoci agli aspetti generali del regolamento rilevanti per il tema
qui considerato, si ricorda che esso contiene norme c.d. universali o erga
omnes, che richiamano cioè sia la legge di uno Stato membro 44 che quella
di uno Stato terzo, e prevalgono, nelle materie comprese nell’ambito di
applicazione del regolamento stesso, sugli artt. 62 e 63 della legge n.
218/1995.
Il regolamento Roma II contiene una regola generale, che stabilisce in
primo luogo l’applicazione della legge dello Stato ove si verifica il danno
diretto (art. 4 par. 1), indipendentemente dal Paese o dai Paesi in cui
potrebbero verificarsi le conseguenze indirette dell’illecito. Pertanto, in
caso di danni patrimoniali, «il paese in cui il danno si verifica dovrebbe
essere il paese in cui... si è verificato il danno patrimoniale» (considerando
17). 45 Si tratta di un criterio di collegamento che – nell’opinione del legi-
slatore – meglio risponderebbe alle esigenze di prevedibilità della legge
applicabile per le parti e all’evoluzione del diritto della responsabilità civile
(considerando 16). In secondo luogo, se le parti (il presunto responsabile e
la vittima) hanno la residenza abituale nello stesso paese, si applica questa
legge (art. 4 par. 2).
In via alternativa rispetto ai paragrafi 1 e 2, il par. 3 dell’art. 4 dispone
che «se dal complesso delle circostanze del caso risulta chiaramente che il

43
Cfr. la risoluzione di Rio de Janeiro dell’International Law Association sopra citata,
punto 5.1.
44
Sebbene la Danimarca non sia vincolata al regolamento, non è corretto affermare che
esso non si applica a tale Stato: esso non si applica in tale Stato poiché non lo vincola, nel
senso che i giudici danesi continueranno ad applicare le norme nazionali nelle materie rien-
tranti nel regolamento Roma II. Ciò non toglie che la legge danese possa essere resa applica-
bile dalle disposizioni del regolamento applicate dai giudici degli altri Stati membri, al pari
della legge di qualsiasi altro paese. Si consideri inoltre che la nozione di «Stato membro» del-
l’art. 14 par. 3 dovrebbe comprendere anche la Danimarca, analogamente a quanto espres-
samente disposto per gli artt. 3 par. 4 e 7 del successivo regolamento Roma I.
45
Queste disposizioni dovrebbero dunque essere interpretate in linea con quanto indi-
cato per la determinazione della giurisdizione per le controversie in materia di responsabilità
extracontrattuale dalla Corte di giustizia nei casi citati supra, nota 20.
40 dottrina

fatto illecito presenta collegamenti manifestamente piú stretti con un Paese


diverso da quello di cui ai paragrafi 1 o 2, si applica la legge di quest’altro
Paese. Un collegamento manifestamente piú stretto con un altro paese
potrebbe fondarsi segnatamente su una relazione preesistente tra le parti,
quale un contratto, che presenti uno stretto collegamento con il fatto illecito
in questione». È evidente l’intento di sottoporre a una sola legge sia gli
aspetti contrattuali, sia quelli extracontrattuali derivanti da un rapporto
contrattuale.
Peraltro, il regolamento contiene anche una disposizione piú generale
che a determinate condizioni permette alle parti di scegliere la legge ap-
plicabile all’illecito e alle sue conseguenze (art. 14). In particolare, nel caso
di parti che non esercitano un’attività commerciale, cioè quando la com-
missione dell’illecito non rientra per almeno una di esse nell’esercizio di
un’attività professionale, la scelta può essere effettuata solo dopo il verifi-
carsi dell’illecito. L’intento protettivo della parte debole è esplicitamente
indicato al considerando 31. 46
Queste disposizioni generali si applicano alle pratiche commerciali scor-
rette in quanto produttive di danni risarcibili extracontrattuali (ivi compresi
i danni derivanti da comportamenti tenuti in fase precontrattuale), ma non
si applicano pienamente ad alcuni illeciti specifici, e in particolare, per
quanto qui rileva, alla responsabilità da prodotto e agli atti limitativi della
concorrenza, per i quali esistono disposizioni apposite.
Per la prima fattispecie il legislatore europeo ha previsto alcuni criteri di
collegamento successivi volti a condurre all’applicazione di un diritto pre-
vedibile per il professionista, che abbia indirizzato la propria attività nello
Stato cosı́ individuato, assumendo volontariamente e scientemente il rischio
dell’applicazione del diritto ivi vigente. In particolare, il funzionamento o
l’applicabilità dei criteri utilizzati – (i) residenza della vittima/parte lesa al
momento del danno, (ii) luogo di acquisto del prodotto o (iii) luogo del
danno – si combina sempre con la condizione che il prodotto sia stato
commercializzato in tale paese. Anzi, se il presunto responsabile non «po-
teva ragionevolmente prevedere» che il prodotto sarebbe stato commercia-
lizzato nel paese designato, si applica il diritto del paese di residenza abi-
tuale del presunto responsabile.
Di conseguenza, quando il giudice italiano sia adito quale giudice della
sede del produttore in Italia in casi con elementi di estraneità, per esempio
da parte di consumatori residenti all’estero, sarà applicabile la legge stra-
niera del paese di residenza di ciascuno di essi, purché il prodotto vi fosse

46
Nel Libro verde sui mezzi di ricorso collettivi la Commissione riteneva utile permet-
tere alle parti di scegliere la legge applicabile mediante un accordo successivo al verificarsi del
fatto che ha determinato il danno, ai sensi dell’art. 14 par. 1 lett. a del regolamento Roma II
(par. 60). Anche sul punto della legge applicabile sembra che il provvedimento di avvio della
consultazione del 4 febbraio 2011 lasci aperta ogni soluzione.
stefania bariatti 41

commercializzato dal produttore; in mancanza, si applicherà la legge del


Paese di acquisto, purché il prodotto vi fosse commercializzato, o infine – in
mancanza - la legge del Paese del danno, sempre purché il prodotto vi sia
stato commercializzato. Qualora, invece, il consumatore attragga al proprio
domicilio in Italia il produttore con sede all’estero, la legge italiana si
applicherà solo se il prodotto era commercializzato in Italia, anche se sia
stato acquistato all’estero, altrimenti si applicherà il diritto del paese ove
l’acquisto è stato effettuato, purché il prodotto fosse ivi commercializzato, o
infine, la legge del paese ove si è verificato il danno, se prevedibile per il
produttore che ivi l’abbia commercializzato.
Si segnala che in caso di responsabilità per danno da prodotto le parti
potranno scegliere la legge applicabile dopo il verificarsi dell’illecito, ai sensi
dell’art. 14 par. 1 lett. a.
Per le restrizioni della concorrenza – intese come le violazioni delle
regole di concorrenza a livello sia nazionale che comunitario (conside-
rando 22) – l’art. 6 prevede in via generale l’applicazione del diritto dello
Stato sul cui mercato la restrizione ha o potrebbe avere effetto (art. 6 par.
3 lett. a e par. 4). Il legislatore europeo si è posto il problema delle c.d.
multijurisdiction violations, che si verificano quando l’atto limitativo della
concorrenza produca effetti in piú Stati, e ha disposto che se l’azione di
risarcimento del danno è stata proposta dinanzi al giudice dello Stato
membro del domicilio del convenuto, ai sensi dell’art. 2 del regolamento
Bruxelles I, l’attore potrà scegliere di fondare tutte le proprie pretese
sulla legge del giudice adito, «purché il mercato in tale Stato membro
sia tra quelli direttamente e sostanzialmente interessati dalla restrizione
della concorrenza da cui deriva l’obbligazione extracontrattuale su cui si
basa la pretesa». Inoltre, nel caso di pluralità di convenuti, qualora sia
stato adito il giudice del domicilio di uno di essi ai sensi dell’art. 6 n. 1 del
regolamento Bruxelles I, l’attore potrà scegliere di fondare le proprie
pretese esclusivamente sulla lex fori «qualora la restrizione della concor-
renza su cui si basa la pretesa contro ciascuno di detti convenuti interessi
direttamente e sostanzialmente anche il mercato dello Stato membro di
tale giudice» (art. 6 par. 3 lett. b). 47
Per gli illeciti che ostacolano la concorrenza in piú Stati, quindi,
l’attore avrà una pur limitata possibilità di scegliere la legge applicabile
alla controversia, tra la lex fori e il diritto di ciascuno Stato le cui norme
antitrust sono state violate e la restrizione della concorrenza ha avuto
effetto. Il convenuto o i convenuti si troveranno cosı́ esposti a un diritto
unico, anche se i comportamenti abbiano violato normative di Stati di-

47
Sembra doversi ritenere che per l’applicazione di questa disposizione debbano sussi-
stere entrambe le condizioni – una restrizione della concorrenza che produca effetti in piú
Stati e la pluralità dei convenuti.
42 dottrina

versi. Non si tratta però di un diritto per essi non prevedibile dato che la
lex fori può applicarsi alla generalità dei comportamenti solo se il mercato
di questo Stato sia direttamente e sostanzialmente interessato dal com-
portamento.
Di conseguenza, qualora il giudice italiano del domicilio di uno dei
responsabili di un illecito anticoncorrenziale venga adito ex art. 140-bis
da consumatori stranieri, potrà applicare la legge italiana a tutte le viola-
zioni, ovunque abbiano prodotto effetti, se gli attori lo richiedono, purché
tali effetti si siano prodotti anche in Italia. Inoltre, potranno qui essere
attratti i convenuti domiciliati in altri Stati membri e potrà essere chiesta
l’applicazione della legge italiana nei confronti di ognuno di essi.
Nel caso di atti limitativi della concorrenza il regolamento non ammette
la scelta della legge applicabile ad opera delle parti, neppure in un mo-
mento successivo al verificarsi dell’illecito (art. 8 par. 4).
Da questo quadro generale e dall’interazione delle norme sulla giurisdi-
zione e sulla legge applicabile in materia di illecito risulta una situazione
complessa nel caso delle azioni di classe, soprattutto quando un medesimo
comportamento produca conseguenze dannose in piú Stati, come l’illecito
anticoncorrenziale o il danno da prodotto. Potranno essere aditi i giudici di
piú Stati nei confronti del medesimo convenuto e potrà risultare applicabile
una legge diversa, secondo la localizzazione dei danni. Potrebbero inoltre
essere pendenti procedimenti diversi (individuali o collettivi) in piú Stati,
secondo la strategia delle associazioni di consumatori e/o dei singoli pro-
ponenti l’azione di classe o l’azione individuale, data la pluralità di fori a
disposizione dell’attore nel regolamento Bruxelles I che agevolano il forum
shopping. In uno spazio integrato si vorrebbe invece che le azioni collettive
fondate sul medesimo comportamento venissero concentrate in un solo
Paese e che la sentenza o la transazione conclusiva venisse riconosciuta in
tutti gli altri Stati membri, impedendo che la medesima pretesa possa essere
fatta valere individualmente o collettivamente in momenti successivi e in
Stati diversi e rispondendo cosı́ anche alle esigenze di certezza delle im-
prese.
Non pare invece che questo sia oggi possibile e che il testo attuale del
regolamento Bruxelles I permetta al convenuto di eccepire la litispen-
denza tra le varie azioni avviate in Stati diversi, da parte di attori diversi,
che faranno valere pretese fondate su eventi diversi, ancorché – ad esem-
pio – il prodotto sia identico. Non pare infatti che l’identità di interessi
tra i consumatori offesi dal medesimo comportamento – che potrebbe
configurare l’identità di causa petendi richiesta dall’art. 27 del regola-
mento Bruxelles I perché possa invocarsi la litispendenza – sia sufficiente
a superare la condizione testuale che le cause siano pendenti tra le stesse
parti.
All’operare di questa disposizione e dello stesso art. 140-bis in questi
casi potrebbe inoltre obiettarsi che l’applicazione di leggi diverse alle pre-
stefania bariatti 43

tese dei danneggiati, in dipendenza dei vari luoghi ove si siano verificati i
danni, escluderebbe che si tratti di cause identiche a tutela di diritti identici,
come richiede quest’ultimo. Si tratta di una situazione molto simile a quella
che si presenta nel caso di contraffazione di brevetti conseguiti in piú Stati
rispetto alla medesima invenzione, ove si è giustamente sostenuto che la
diversità delle leggi applicabili non incide sulla unicità del bene e l’identità
del fatto. 48 Tuttavia, non si può non rilevare come nel caso qui discusso
l’argomentazione sia piú complessa e richiederebbe un chiarimento del
legislatore europeo qualora dai lavori sul collective redress si giunga all’a-
dozione di un testo normativo in materia. Si pensi, per esempio, agli illeciti
anticoncorrenziali che producono effetti su piú mercati, in cui l’unicità o la
pluralità della violazione dal punto di vista territoriale – almeno nel public
enforcement – dipendono dalla situazione dei mercati stessi e dalle strategie
dei cartellisti o dell’operatore dominante, che vanno valutati caso per caso.
Piú agevole sembra la soluzione nel caso del danno da prodotto, a favore
dell’unicità del bene tutelato e dell’identità dell’azione, pur in presenza di
leggi regolatrici diverse in ragione di elementi di localizzazione che sem-
brano irrilevanti sotto il profilo della fattispecie normativa ai fini qui consi-
derati.
Nell’impossibilità di utilizzare l’art. 27 del regolamento sulla litispen-
denza, potrebbe eventualmente entrare in gioco la connessione di cui all’art.
28 del regolamento Bruxelles I, ma si è visto che questa disposizione non
impone al giudice adito per secondo di sospendere il procedimento e ri-
chiede inoltre che il giudice preventivamente adito sia competente per
entrambe le cause.
L’introduzione di un’azione di classe europea, richiesta da piú istitu-
zioni e organi dell’Unione, accompagnata da una modifica del regolamento
Bruxelles I volta a individuare un solo giudice competente per queste azioni
e a dare indicazioni sulle modalità di applicazione del regolamento Roma II
pare dunque quantomeno opportuna. Nell’attesa, il solo strumento dispo-
nibile per risolvere o quantomeno ridurre i problemi qui illustrati per i casi
con elementi di estraneità pare la volontà delle parti, che in materia di
illecito può applicarsi pienamente sul piano della giurisdizione – coordi-
nando le strategie dei soggetti danneggiati anche attraverso le associazioni
rappresentative dei loro interessi – e piú limitatamente sul piano del diritto
applicabile, ove potrà essere scelta un’unica legge ai sensi dell’art. 14,
concordata tra le parti dopo il verificarsi dell’illecito, oppure ai sensi del-
l’art. 6 par. 3 lett. b ad opera dell’attore per gli illeciti anticoncorrenziali,
nelle ipotesi ivi previste.

48
Salerno, Giurisdizione ed efficacia delle decisioni straniere nel regolamento (CE) n.
44/2001, 3a ed., Padova, 2006, p. 268.
44 dottrina

6. Quanto alle azioni fondate su un rapporto contrattuale tra un con-


sumatore e un’impresa, è noto che le parti possono scegliere la legge rego-
latrice del contratto (art. 5 par. 2 della convenzione di Roma del 1980 e art.
6 par. 2 del regolamento Roma I, che richiamano con parole diverse ma con
il medesimo effetto il rispettivo art. 3), e che, in mancanza di scelta, si
applica la legge dello Stato della residenza abituale del consumatore, alle
cui norme imperative il contratto è comunque soggetto anche quando le
parti abbiano scelto una legge regolatrice diversa (art. 5 par. 3 della con-
venzione, art. 6 par. 1 del regolamento). 49 In questo modo il legislatore ha
inteso proteggere i consumatori impedendo che il professionista si sottragga
alle norme imperative della legge che il consumatore dovrebbe conoscere
meglio, in quanto a lui piú vicina e dunque piú prevedibile.

49
Il rispettivo ambito temporale della convenzione e del regolamento è definito dall’art.
29, secondo comma di quest’ultimo, che dispone che esso si applica ai contratti stipulati a par-
tire dal 17 dicembre 2009. Al pari del regolamento Roma II e della convenzione di Roma, il
regolamento Roma I contiene norme erga omnes. Anche in questo caso, dunque, non pare
quindi corretto affermare che il regolamento non si applica nei confronti della Danimarca poi-
ché esso è idoneo a richiamare sia la legge degli Stati membri ad esso vincolati, sia la legge di
Stati terzi rispetto a questo ambito soggettivo, tra i quali vi è certamente la Danimarca. Né si
può ritenere che la convenzione continui ad applicarsi negli Stati membri quando sussista un
collegamento tra la fattispecie concreta e la Danimarca o quando sia richiamato il diritto danese
al fine di evitare che l’applicazione del regolamento comporti una violazione della convenzione
nei reciproci rapporti sul piano del diritto internazionale. Invero, pur non essendo rilevabile
alcuna disposizione del regolamento o del TFUE che riguardi questa situazione, la quale
non rientra formalmente tra le cooperazioni rafforzate sebbene sostanzialmente lo sia, riteniamo
che i principi generali del diritto dell’Unione in materia di leale cooperazione e quelli che sot-
tendono alle cooperazioni rafforzate debbano applicarsi per garantire il rispetto dell’operatività
di queste da parte degli Stati che non vi partecipano (cfr. in particolare, l’art. 327, seconda frase
TFUE). Si consideri inoltre, con riferimento al regolamento Roma I, che la Danimarca rientra
nella nozione di «Stato membro» di cui agli artt. 3 par. 4 e 7 del regolamento (art. 1 par. 4) ed è
soggetta alle disposizioni in materia di assicurazioni ai sensi dell’art. 178 della direttiva 2009/
138/CE sull’accesso alle attività di assicurazione e riassicurazione e al loro esercizio (Solvibilità
II): «qualsiasi Stato membro non soggetto all’applicazione del regolamento (CE) n. 593/2008
applica le disposizioni di tale regolamento per determinare la legge applicabile ai contratti di
assicurazione che rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 di tale regolamento ».
A questo fine vengono cosı́ in considerazione non solo l’art. 7, ma tutte le disposizioni del re-
golamento utili o richiamate da questa norma, come l’art. 3 sulla manifestazione della volontà,
l’art. 9 sulle norme di applicazione necessaria, l’art. 12 sull’ambito della legge applicabile, gli
artt. 10 e 11, e cosı́ via. Di fatto, dunque, la Danimarca ha prestato acquiescenza all’esistenza
e all’opportunità dell’applicazione del regolamento Roma I in questo settore. Che l’applicazione
dei regolamenti adottati sulla base dell’art. 81 TFUE da parte della Danimarca sia questione da
risolversi sulla base del diritto internazionale per garantire l’applicazione del diritto dell’Unione
europea negli altri Stati membri che ne sono vincolati è ben chiaro all’Unione, che – come detto
sopra – ha concluso con la Danimarca un apposito accordo nel 2005 per permettere l’applica-
zione delle disposizioni del regolamento Bruxelles I anche nelle relazioni con tale Stato. Ogni
modifica del regolamento necessita poi di un accordo ad hoc, come è avvenuto nel 2009 in pre-
visione dell’entrata in vigore del regolamento n. 4/2009 in materia di obblighi alimentari, che
modifica l’art. 5 n. 2 del regolamento Bruxelles I.
stefania bariatti 45

L’ambito di applicazione del regolamento Roma I è a un tempo piú


ristretto e piú ampio rispetto a quello della convenzione del 1980: da un
lato, infatti, si mira ad allineare il regolamento Roma I con il regolamento
Bruxelles I, comprendendo nel perimetro della tutela anche il consumatore
«attivo»; dall’altro, le categorie di contratti esclusi dall’art. 6 del regola-
mento Roma I sono piú ampie di quelle escluse dall’art. 5 della convenzione
di Roma. Invero, alcuni contratti sono soggetti ad altre norme astrattamente
intese a proteggere la parte debole, come i contratti di trasporto e di
assicurazione, disciplinati rispettivamente agli artt. 5 e 7 del regolamento
Roma I, che sono stati vivamente criticati dalla dottrina proprio per la
riduzione – se non addirittura l’eliminazione per quanto riguarda i primi
– della tutela del consumatore; per altri contratti, invece, elencati all’art. 6
par. 4, non vi è alcuna tutela specifica, ma si applicano le regole generali
degli artt. 3 e 4. 50
Non è questa la sede per affrontare le questioni generali che l’interpre-
tazione di queste disposizioni pongono. Ai nostri fini pare sufficiente ricor-
dare che la legge italiana si applicherà quando è stata scelta dalle parti già
nel contratto o in un momento successivo, e che in ogni caso le norme
imperative italiane troveranno applicazione quando il consumatore sia re-
sidente in Italia e il contratto sia soggetto alla legge di un altro Stato per
volontà delle parti. In caso di azioni collettive proposte in Italia al foro del
convenuto da parte di consumatori stranieri potrebbe dunque applicarsi il
diritto di uno o piú Stati, secondo il luogo della rispettiva residenza abituale
degli attori. Valgono quindi anche in questo caso le considerazioni sopra
svolte in materia di atti illeciti sulle eventuali conseguenze della diversità
della legge applicabile alle pretese dei membri della classe con riferimento
all’identità delle situazioni dei consumatori che siano fatte valere attraverso
l’azione collettiva ai fini dell’applicazione dell’art. 140-bis, par. 1 o par. 2
lett. a, del codice del consumo. Pare pertanto doversi escludere che l’ade-

50
Si tratta dei contratti di fornitura di servizi quando questi devono essere forniti esclu-
sivamente in un paese diverso da quello della residenza del consumatore; dei contratti di tra-
sporto diversi da quelli riguardanti un viaggio «tutto compreso» ai sensi della direttiva 90/
314/CEE; dei contratti aventi per oggetto un diritto reale immobiliare o la locazione di un
immobile diversi da quelli riguardanti un diritto di godimento a tempo parziale ai sensi della
direttiva 94/47/CE, ora sostituita dalla direttiva 2008/122/CE; dei diritti e obblighi che co-
stituiscono uno strumento finanziario e ai diritti e obblighi costitutivi delle clausole e condi-
zioni che disciplinano l’emissione e l’offerta al pubblico e le offerte pubbliche di acquisto di
valori mobiliari, alla sottoscrizione e al riacquisto di quote di organismi di investimento col-
lettivo, nella misura in cui tali attività non costituiscono prestazione di un servizio finanziario;
e dei contratti conclusi nell’ambito di un sistema multilaterale di scambio di strumenti finan-
ziari. Date le differenze sensibili tra i due testi, anche in questo caso sarebbe opportuno che il
legislatore italiano indicasse se il richiamo alla convenzione di Roma da parte dell’art. 57 della
legge n. 218/1995 continui a operare ovvero se si debba ora fare riferimento al regolamento
Roma I per le materie da esso escluse.
46 dottrina

sione di consumatori residenti all’estero all’azione proposta da un’associa-


zione di consumatori in Italia muti la legge regolatrice del rapporto tra i
primi e l’impresa convenuta. Come si è detto, anche quando agisce un’as-
sociazione di consumatori, non muta la qualità dell’attore nel quadro del
nuovo testo dell’art. 140-bis poiché non si realizza la cessione di alcun
diritto dal consumatore all’associazione che possa rilevare ai fini del rego-
lamento Roma I.
Di queste difficoltà è consapevole la Commissione, che nel Libro verde
sui mezzi di ricorso collettivo del 2008 confermava l’applicazione della
convenzione di Roma, ma rilevava come questa soluzione presenti alcuni
inconvenienti quando l’azione venga proposta da consumatori domiciliati in
Stati membri diversi nei confronti dello stesso convenuto. Di conseguenza,
essa suggeriva che venisse introdotta una modifica che permettesse di ap-
plicare la legge dell’operatore commerciale, ovvero la legge del mercato piú
colpito o ancora la legge dello Stato membro in cui si trova l’entità rap-
presentativa dei consumatori. 51
Le medesime considerazioni valgono per i contratti di trasporto e assi-
curazione, per i quali il regolamento Roma I prevede disposizioni diverse
secondo il tipo e l’oggetto del contratto anziché secondo la controparte
dell’impresa. 52 Infatti, nessuna protezione è garantita alla controparte del-
l’assicuratore nei contratti relativi ai grandi rischi e ai rischi localizzati fuori
dall’Unione europea, né alla controparte del vettore nei contratti di tra-
sporto di merci: essi sono tutti soggetti alla regola generale dell’art. 3, che
viene richiamata espressamente agli artt. 7 par. 2 e 5 par. 1. In mancanza di
scelta della legge applicabile a opera delle parti, si applicano, rispettiva-
mente, la legge dello Stato della residenza abituale dell’assicuratore (per
effetto dell’art. 7 par 2, secondo comma, o dell’art. 4 del regolamento) e la
legge della residenza abituale del vettore, purché siano ivi situati il luogo di
ricezione o consegna della merce o la residenza abituale del mittente (art. 5
par. 1).
Invece, per i contratti di assicurazione relativi ai rischi di massa loca-
lizzati nell’Unione, 53 per i contratti di assicurazione sulla vita e per i con-
tratti di trasporto di passeggeri il regolamento Roma I pone limiti precisi
all’esercizio dell’autonomia delle parti, indicando un numero predetermi-
nato e fisso di leggi che possono essere oggetto della scelta, che hanno un
collegamento effettivo con la fattispecie concreta. 54

51
Par. 59.
52
I contratti di trasporto e di assicurazione sono esclusi dall’art. 6, che fa salvi gli artt. 5
e 7. I contratti di riassicurazione sono invece soggetti alle regole generali poiché sono esclusi
dall’art. 7 a norma del par. 1 di questo.
53
Il paese di localizzazione del rischio è oggi determinato in base all’art. 13 della diret-
tiva 2009/138/CE (Solvibilità II), sopra menzionata.
54
Si ricorda che l’art. 3 del regolamento, come già l’art. 3 della convenzione di Roma,
stefania bariatti 47

Cosı́, nel il contratto di trasporto di passeggeri le parti possono desi-


gnare solo la legge del paese di residenza abituale del passeggero (art. 5 par.
2, secondo comma lett. a) o del vettore (lett. b), quella dell’amministrazione
centrale di quest’ultimo (lett. c), o quella del paese di partenza (lett. d) o di
destinazione (lett. e). La protezione, come è stato fatto notare da molti, è
rimasta nelle intenzioni del legislatore: il vettore potrà agevolmente imporre
la scelta della propria legge (lett. b e c) senza alcun correttivo a favore della
parte debole. È evidente infatti che il vettore non avrà alcun incentivo a
convenire la legge della residenza del passeggero, che potrebbe portare
all’applicazione di tante leggi diverse quanti sono i paesi di residenza dei
passeggeri trasportati nel medesimo viaggio. Né i due ultimi criteri rispon-
dono ad alcun intento protettivo. Di conseguenza, se il vettore è localizzato
in un paese terzo, la protezione della parte debole non potrà realizzarsi se
non attraverso l’art. 9 del regolamento Roma I, sulle norme di applicazione
necessaria del foro – che sarà evidentemente situato in paese vincolato dal
regolamento Bruxelles I – ma a questo fine sarà necessario qualificare le
norme europee poste a protezione del consumatore come norme di appli-
cazione necessaria, cosa tutt’altro che pacifica in dottrina.
In mancanza di scelta si applica la legge del paese di residenza abituale
del passeggero purché coincida con il luogo di partenza o destinazione. In
caso contrario si applica la legge dello Stato di residenza abituale del vet-
tore.
Invece, nel caso di contratto di assicurazione per rischi di massa loca-
lizzati nell’Unione, l’art. 7 del regolamento riproduce e sostituisce le norme
di conflitto contenute nelle direttive in materia. Infatti, la direttiva 2009/
138/CE (Solvibilità II) sopra menzionata non contiene alcuna norma di
conflitto, ma all’art. 178 rinvia al regolamento Roma I. In caso di contratto
tra un assicuratore e un consumatore, le parti possono scegliere solo la legge
dello Stato membro ove il rischio è situato al momento della conclusione
del contratto (lett. a), la legge del paese della residenza abituale del con-
traente dell’assicurazione (lett. b), la legge dello Stato membro di cui il
contraente è cittadino in caso di assicurazione sulla vita (lett. c), o infine,
nel caso di contratti limitati a eventi che si verifichino in uno Stato membro
diverso dallo Stato membro ove il rischio è situato, la legge di tale Stato
membro (lett. d). Di conseguenza, quando il luogo del rischio coincide con
la residenza abituale del contraente (lett. a e b), il metodo è analogo a quello
seguito per il consumatore, nel senso che la legge applicabile è una legge
che la parte debole dovrebbe conoscere meglio 55 e la protezione del con-

permette la scelta della legge di qualsiasi Stato, indipendentemente dall’esistenza di alcun


contatto con tale Stato, pur ponendo poi due correttivi ai par. 3 e 4, sui quali non è possibile
soffermarsi in questa sede.
55
Nel caso della lett. c il contraente cittadino di uno Stato terzo non potrà convenire
l’applicazione della legge di questo Stato.
48 dottrina

traente è migliore rispetto a quella del passeggero poiché l’assicuratore non


può imporre un’altra legge che gli sia in ipotesi piú favorevole. 56
In mancanza di scelta si applica la legge dello Stato membro ove il
rischio è localizzato al momento della conclusione del contratto.

7. Un interesse particolare riveste infine la questione della riconoscibi-


lità di sentenze straniere pronunciate in esito ad azioni di classe, sulla quale
pare utile svolgere qualche osservazione per completezza sebbene si tratti di
questione esclusa dal codice del consumo e soggetta invece alle norme del
regolamento Bruxelles I o della convenzione di Lugano ove la sentenza sia
stata pronunciata in uno Stato vincolato da tali strumenti direttamente o
indirettamente, o agli artt. 64 ss. della legge n. 218/1995 quando la sentenza
provenga da uno Stato terzo. Si applicano dunque le regole generali sul
riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze, non essendo prevista in nes-
suno di tali atti alcuna disposizione speciale o specifica per le decisioni
pronunciate in esito ad azioni di classe. 57
Quando si parla di sentenze straniere pronunciate su azioni di classe il
pensiero va subito agli USA, ai cui giudici si sono rivolti con sempre
maggiore frequenza consumatori e investitori stranieri in tempi recenti
nei confronti di soggetti domiciliati al di fuori di tale Stato per trarre
vantaggio delle particolarità del sistema giudiziario statunitense. Gli stru-
menti che questo pone a disposizione degli attori, infatti, sono molto al-
lettanti, in particolare con riferimento alle regole della discovery, alla pre-
senza di una giuria, all’interesse dei consulenti legati al risultato del proce-
dimento per effetto delle regole sulla success fee, all’ammontare dei danni
che vengono riconosciuti a favore dell’attore, e non ultimo al meccanismo
di base della class action, che prevede che la sentenza o il settlement finale
vincoli tutti i soggetti astrattamente rientranti nella classe anche qualora

56
Secondo alcuni la protezione di cui gode il contraente dell’assicurazione per effetto
dell’art. 7 è piú elevata di quanto gli deriverebbe dall’applicazione degli artt. 3 e 6: cfr.
per tutti Heiss, Insurance Contracts in ‘‘Rome I’’: Another Recent Failure of the European Le-
gislature, in Cashin Ritaine, Bonomi (dir.), Le nouveau règlement européen «Rome I» re-
latif à la loi applicable aux obligations contractuelles, Genève-Zürich-Bâle, 2008, p. 100, il qua-
le critica il fatto che non sia possibile per le parti scegliere una sola legge quando i rischi sono
situati in piú Stati (p. 104).
57
Si segnala che la proposta di modifica del regolamento Bruxelles I contiene una di-
sposizione che mantiene la procedura di exequatur per le sentenze emesse «in procedimenti
che riguardano il risarcimento dei danni causati da pratiche commerciali illecite a una molti-
tudine di soggetti lesi e che sono promossi da i. un ente statale, ii. un’organizzazione senza
scopo di lucro il cui obiettivo e attività principale è rappresentare e difendere gli interessi
di gruppi di persone fisiche o giuridiche... iii. un gruppo di piú di dodici attori». Si vedano
le motivazioni dell’esclusione al considerando 23 e nella relazione introduttiva alla proposta,
p. 7 s. Sul riconoscimento delle sentenze pronunciate in Stati terzi si vedano i lavori del
GEDIP nella sessione di Copenhagen del 2010 al sito http://www.gedip-egpil.eu/reunion-
stravail/gedip-reunions-20-fr.htm.
stefania bariatti 49

non abbiano manifestato esplicitamente la volontà di partecipare al proce-


dimento (c.d. opt-out system), impedendo loro di riproporre un’azione
fondata sui medesimi comportamenti. 58
Molti commentatori – soprattutto europei – hanno manifestato serie
perplessità circa la riconoscibilità di tali decisioni, che violerebbero l’ordine
pubblico processuale in quanto nel giudizio di merito negli USA sarebbe
impedito il corretto svolgimento del contraddittorio e dunque sarebbero
limitati i diritti della difesa, e risulterebbe inoltre violato il principio per cui
il giudicato vincola solo le parti che hanno partecipato al giudizio. Invero,
nei sistemi opt-out l’investitore o il consumatore che non abbia aderito
formalmente all’azione (unnamed class member) vedrebbe pregiudicato il
proprio diritto di agire per i medesimi fatti o comportamenti. Inoltre,
quando la procedura venga chiusa con una transazione o settlement, al
riconoscimento potrebbe ostare la mancanza nell’ordinamento dello Stato
richiesto di regole sul riconoscimento delle transazioni giudiziarie concluse
all’estero, come è il caso dell’Italia al di fuori dei regolamenti dell’Unione e
di accordi internazionali. A limitare i ricorsi ai giudici statunitensi è inter-
venuta lo scorso anno la Corte Suprema, che nel caso Robert Morrison et
al., Petitioners, v. National Australia Bank Ltd et al., 59 ha escluso che le
norme del Securities Exchange Act in materia di manipolazioni dei mercati
finanziari si applichino alle c.d. foreign cubed class actions, cioè azioni tre
volte estranee rispetto agli USA in quanto proposte da investitori stranieri
nei confronti di società straniere emittenti di strumenti finanziari, volte al
risarcimento di danni asseritamente subiti in seguito a investimenti effet-
tuati su mercati stranieri. 60

58
La Federal Rule of Civil Procedure 23(c)(2)(B) dispone che «for any class certified un-
der Rule 23(b)(3) [cioè quelle in cui ‘‘the court finds that the questions of law or fact common
to class members predominate over any questions affecting only individual members, and
that a class action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating
the controversy’’], the court must direct to class members the best notice that is practicable
under the circumstances, including individual notice to all members who can be identified
through reasonable effort. The notice must clearly and concisely state in plain, easily under-
stood language: ...(v) that the court will exclude from the class any member who requests ex-
clusion; ...and (vii) the binding effect of a class judgment on members under Rule 23(c)(3)»
(corsivo aggiunto).
59
Sentenza del 24 giugno 2010, 130 S.G. 2869.
60
Sect. 10 (Manipulative and Deceptive Devices) del Securities Exchange Act, sulla cui
base la Securities and Exchange Commission ha emanato la Rule 10b-5 (Employment of Ma-
nipulative and Deceptive Practices). Si segnala che il giorno dopo la pronuncia della Corte Su-
prema il Congresso ha approvato il Dodd-Franck Wall Street Reform and Consumer Protection
Act (H.R. 4173 (111th Cong. 2d Sess.)), che ha ampliato i poteri dei giudici statunitensi nel
caso di ‘‘(1) conduct within the United States that constitutes significant steps in furtherance
of the violation, even if the securities transaction occurs outside the United States and invol-
ves only foreign investors; or ‘‘(2) conduct occurring outside the United States that has a fo-
reseeable substantial effect within the United States,’’ quando l’azione sia stata avviata dalla
SEC o dal governo degli Stati Uniti (Sec. 929P(b)). Inoltre, la SEC è incaricata di studiare
50 dottrina

Non è questa la sede per esaminare la portata di questa importante


sentenza che è stata seguita da vari giudici di merito in caso di foreign
squared class actions, avviate da investitori statunitensi, e per violazioni di
altre disposizioni di cui in passato si era affermata l’applicabilità extraterr-
toriale. 61 Merita però segnalare che alcuni Stati europei prevedono mecca-
nismi di opt-out in casi specifici (in particolare, Portogallo, Danimarca e
Paesi Bassi), che almeno in un caso si avvicinano molto a quello degli USA.
Si vuole qui fare riferimento alla legge olandese sulla transazione collettiva
di azioni di massa (Wet collectieve afwikkeling massaschade o WCAM) del
2005, che prevede un sistema di settlement che si conclude con una certi-
ficazione/omologazione da parte della Corte di Appello di Amsterdam, che
vincola tutti i membri della classe, a meno che non dichiarino di non voler
aderire alla transazione entro un termine fissato di volta in volta dal giu-
dice. 62
E infatti, proprio per effetto della presenza di un simile meccanismo

l’opportunità di ammettere azioni private fondate sull’applicazione extraterritoriale della nor-


mativa (par. 929Y). Sulla giurisprudenza USA e sul caso Morrison si vedano per tutti Bux-
baum, Multinational Class Actions under Federal Securities Law: Managing Jurisdictional Con-
flict, in Columbia Journ. Transn. Law, 2007-2008, p. 14 ss; Choi, Silberman, Transnational
Litigation and Global Securities Class Action Lawsuits, in Wisconsin Law Rev., 2009, p. 465
ss.; Jasilli, A Rat Res? Questioning the Value of Res Judicata in Rule 23(b)(3) Superiority In-
quiries for Foreign Cubed Class Action Securities Litigations, in Columbia Journ. Transn. Law,
2009-2010, p. 114 ss.; Shapiro, Kim, US Class Actions with Non-US Citizens as Class Mem-
bers: Fairness Issues Considered, in Business Law Int., 2010, p. 39 ss.; Kaal, Painter, Extra-
territorial Application of US Securities Law: Will the US Become the Default Jurisdiction for
European Securities Litigation?, in Eur. Company Law, 2010, p. 90 ss.; Gaillard, Les leçons
de l’affaire Morrison, in Bulletin Joly Borse, 2010, p. 310 ss.; Cohen, Contentieux d’affaires et
abus de forum shopping, in Rec. Dalloz, 2010, p. 975 ss.; Muir Watt, Note, in Revue criti-
que, 2010, p. 714 ss.
61
Cfr le sentenze In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, No 02 Civ. 5571
(RJH) (S.D.N.Y. Feb. 23, 2011); In re Royal Bank of Scotland Group plc, No. 09 Civ. 300
(DAB) (S.D.N.Y. Jan. 11, 2011); In re Alstom SA, No 03 Civ. 6595 (VM) (S.D.N.Y. Sept.
14, 2010); Plumbers’ Union v. Swiss Reinsurance, No 08 Civ. 1958 (JGK) (S.D.N.Y. Oct.
2, 2010); In re Société Générale, No 08 Civ. 2495 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2010); Cornwell v. Cre-
dit Suisse Group, No 08 Civ. 3758 (VM) (S.D.N.Y. July 27, 2010); Elliott Associates, et al. v.
Porsche Automobil Holding SE, et al., 10 Civ. 0532 (HB) (S.D.N.Y. 30 Dec. 2010); Norex
Petroleum Ltd. v. Access Industries, Inc., No 07-4553-cv (2d Cir. Sept. 28, 2010), relativa
al Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act; Sarei v. Rio Tinto plc, No 02-56256
(9th Cir. Oct. 26, 2010), relativa all’Alien Tort Statute.
62
Per un’analisi approfondita della WCAM e dei relativi problemi internazionalprivatistici
si vedano van Lith, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Era-
smus Universiteit Rotterdam, 2010, al sito www.wodc.nl/images/1817_Volledige_tekst_tcm44-
303998.pdf, nonché Arons, van Boom, Beyond Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities
Claim Settlements from The Netherlands, in Eur. Bus. Law Rev., 2010, p. 857 ss.; Polak, Her-
mans, International Class Actions Settelements in the Netherlands After the Morrison and Ahold
Decisions, in Class & Group Actions 2011, London, 2010, p. 6 ss., secondo i quali il giudice olan-
dese ben potrà applicare anche leggi straniere nella determinazione dei danni subiti dai membri
della classe residenti all’estero secondo la legge applicabile alle rispettive pretese.
stefania bariatti 51

nell’ordinamento nazionale, i giudici olandesi sono stati i primi giudici


europei a riconoscere recentemente una sentenza americana – pronunciata
in una foreign cubed class action nei confronti di una società olandese in cui
titoli (azioni quotate nei Paesi Bassi e ADR quotati a New York) avevano
subito un rilevante deprezzamento in seguito all’annuncio di una riduzione
degli utili a causa di una complessa frode finanziaria verificatasi presso la
sua controllata negli Stati Uniti. Tale sentenza era stata invocata nei Paesi
Bassi dalla società per impedire la proposizione in questo Stato di una
nuova domanda da parte di un’associazione rappresentativa dei membri
anonimi olandesi della classe che non avevano esercitato l’opting out nel
procedimento svoltosi nel Maryland. La Corte di Appello di Amsterdam
ha dichiarato che gli interessi delle parti lese erano stati adeguatamente
tutelati nel procedimento all’estero: i membri della classe avevano avuto
notizia con un termine congruo e attraverso mezzi efficaci di comunica-
zione nei Paesi Bassi della pendenza del procedimento e della possibilità di
effettuare la dichiarazione di non voler partecipare all’azione, e il giudice
statunitense era fornito di competenza internazionale in quanto giudice del
luogo dell’illecito. La Corte di Appello ha però lasciato aperta la possibilità
di rifiutare il riconoscimento nei confronti di singoli individui che dimo-
strino che i loro diritti non sono stati rispettati nel procedimento all’e-
stero. 63
Il meccanismo di settlement previsto nella WCAM è stato creato nel
2005 per risolvere il primo caso di azione di classe nei Paesi Bassi in materia
di responsabilità da prodotti farmaceutici, nel quale l’impresa si era dichia-
rata pronta a risarcire i danni subiti dai consumatori/pazienti purché fosse
garantito che la transazione conclusiva sarebbe stata opponibile a tutti i
soggetti nella medesima situazione, indipendentemente dall’adesione
espressa. 64 A partire da questo caso, la WCAM è stata applicata in altri
cinque controversie, 65 che hanno visto via via prevalere gli elementi di
estraneità rispetto ai collegamenti con i Paesi Bassi.

63
Corte di Appello di Amsterdam, 23 giugno 2010, Royal Ahold, in Jurisprudentie On-
dernemingsrecht, 2010, p. 225 ss., nota Tzankova.
64
Si tratta del caso DES, deciso dalla Corte di Appello di Amsterdam il 1º giugno 2006
(Ned. Jur., 2006, p. 461 ss.): i membri della classe erano piú di 34.000 e il risarcimento con-
venuto tra le parti fu pari a 38 milioni di euro.
65
Il caso Dexia del 25 gennaio 2007, in Ned. Jur., 2007, p. 427 ss., relativo a danni pa-
trimoniali derivanti da strumenti di investimento venduti a consumatori, ha visto coinvolti piú
di 300.000 membri e riconosciuti danni per circa 1 miliardo di euro; nel caso Vedior del 15
luglio 2009, in Jurisprudentie Ondernemingsrecht, 2009, p. 325 ss., relativo a danni patrimo-
niali derivanti dalla tardiva informazione su una possibile acquisizione, i membri della classe
erano piú di 2000 per un risarcimento di 4,25 milioni di euro; nel caso Vie d’Or del 29 aprile
2009, in Ned. Jur., 2009, p. 247 ss., relativo ai danni subiti dai contraenti di assicurazioni sulla
vita in conseguenza del fallimento della compagnia di assicurazione, vi erano piú di 11.000
membri per un risarcimento di circa 45 milioni di euro; nel caso Royal Dutch Shell del
52 dottrina

In particolare, nel caso Royal Dutch Shell, deciso dalla Corte di Appello
di Amsterdam il 29 maggio 2009, 66 che vedeva come controparti della
classe una società olandese e una società inglese del gruppo Shell, gli inve-
stitori interessati erano circa mezzo milione localizzati in 105 Paesi, in
maggioranza anonimi detentori di azioni al portatore, rappresentati da
piú di 30 fondazioni e associazioni di vari Stati, anche europei (tra i quali
Regno Unito, Germania, Danimarca, Italia, Irlanda, Lussemburgo, Norve-
gia, Svezia, Svizzera). Si riporta che sono state inviate piú di 100.000 notifi-
che dell’esistenza del procedimento 67 e sono stati pubblicati avvisi in 44
quotidiani e periodici in tutto il mondo. Le società erano anche state con-
venute con una class action davanti ai giudici statunitensi: sulla base di un
accordo tra le parti, il giudice di New York si è pronunciato sui danni subiti
dagli investitori domiciliati negli Stati Uniti e il giudice olandese dei danni
subiti dagli investitori domiciliati in altri paesi.
Nel piú recente caso Converium, 68 invece, l’impresa era una società
svizzera quotata alla borsa di Zurigo che aveva emesso degli ADR quotati
a New York, mentre gli investitori erano principalmente svizzeri e inglesi,
rappresentati in parte da una fondazione olandese costituita appositamente.
Anche in questo caso era pendente una class action a New York e la
soluzione è stata identica a quella seguita nel caso Royal Dutch Shell quanto
alla ripartizione dei membri della classe tra i giudici di New York e di
Amsterdam.
Esiste dunque in Europa una procedura collettiva di risarcimento dei
danni subiti da una pluralità di soggetti che si conclude con una transazione
omologata da un giudice, la quale vincola anche i soggetti che non hanno
manifestato la volontà di aderirvi, e che secondo i commentatori e i giudici
olandesi è pienamente compatibile con le regole sulla giurisdizione e sul
riconoscimento contenute nel regolamento Bruxelles I, e dunque è idonea a
circolare liberamente nell’Unione. Secondo la Corte di Appello di Amster-
dam, e non si può non convenire sul punto, queste controversie rientrano
nella materia civile e commerciale ai sensi del regolamento Bruxelles I e

2009, relativo alle perdite subite dagli investitori per informazioni non veritiere sulle riserve di
petrolio e gas detenute dalla società, i membri della classe erano piú di 500.000, in maggio-
ranza residenti all’estero, e hanno ottenuto un risarcimento di 352 milioni di euro; infine, nel
caso Converium, conclusosi nel novembre 2010, relativo a strumenti finanziari, i membri della
classe erano piú di 12.000 e hanno ottenuto un risarcimento di 58 milioni di euro.
66
La sentenza è pubblicata al sito http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoe-
ken=true&searchtype=ljn&ljn=BI5744. Per notizie sulla procedura si vedano i siti dedicati
www.royaldutchshellsettlement.com, www.shellsettlement.com, www.shellcompensation.com,
www.shellvergoeding.nl, www.veb.net, www.shell.com, www.abp.nl, www.apg.nl, e www.pfzw.nl.
67
Ai soggetti domiciliati negli Stati membri le notifiche sono state effettuate ai sensi del
regolamento n. 1393/2007.
68
Sentenza 12 novembre 2010, disponibile al sito http://jure.nl/bo3908. La sentenza è
provvisoria fino al completamento delle notifiche a tutti i membri della classe.
stefania bariatti 53

della convenzione di Lugano. Le perplessità e le preoccupazioni si manife-


stano invece in relazione alla giurisdizione e soprattutto all’effetto preclu-
sivo della transazione omologata anche nei confronti di soggetti che non vi
abbiano aderito esplicitamente.
Quanto al primo profilo, la Corte di Amsterdam ha valutato la sussi-
stenza della propria giurisdizione ai sensi di tali strumenti sulla base del
domicilio di alcuni membri della classe nei Paesi Bassi, qualificandoli come
convenuti ai fini dell’art. 2 del regolamento Bruxelles I poiché nel caso di
una transazione sono ad essa vincolati, al pari dell’impresa. In effetti, i
membri della classe ricevono la notizia della richiesta rivolta alla Corte
perché dichiari vincolante la transazione e possono opporvisi. Sulla base
dell’art. 6 par. 1 del regolamento, la Corte ha poi esteso la giurisdizione ai
membri della classe domiciliati negli altri Stati membri dell’UE e agli Stati
contraenti della convenzione di Lugano, e infine ha applicato l’art. 3 del
codice di procedura civile nazionale per affermarla anche nei confronti
degli altri soggetti domiciliati in altri paesi. 69
Sotto il secondo profilo, il rispetto del contraddittorio – al quale risulta
che sia stata dedicata molta attenzione al momento dell’approvazione della
WCAM con riferimento alla convenzione europea sui diritti umani – sa-
rebbe garantito dall’ampia e capillare pubblicità dell’esistenza della proce-
dura e delle modalità per l’opting out in ogni paese potenzialmente inte-
ressato. La possibilità di contestare comunque la transazione in casi indi-
viduali e specifici qualora siano stati violati i diritti processuali di alcuni
membri della classe, affermata dalla Corte di Amsterdam anche nel caso
Royal Ahold sopra menzionato, permetterebbe di fugare ogni dubbio in
proposito. 70
Si tratta di questioni del tutto nuove, sulle quali sono necessari appro-
fondimenti e riflessioni, che saranno certamente svolti nel quadro della
consultazione sulle azioni collettive da poco avviata dalla Commissione.
Qualche osservazioni preliminare può però essere già presentata.
È indubbio che il regolamento Bruxelles I permette il riconoscimento e
l’esecuzione delle transazioni giudiziarie, alle quali riserva però un tratta-
mento meno favorevole rispetto alle sentenze (art. 58), 71 e che ammette la
scelta del foro competente ad opera delle parti, seppure a condizioni strin-

69
Cfr. van Lith, The Dutch Collective Settlements Act cit., p. 36 ss.
70
Cfr. van Lith, op. cit., p. 99 ss., spec. p. 102 ss.
71
Si veda la sentenza della Corte di giustizia, 2 giugno 1994, in causa C-414/92, Solo
Kleinmotoren, in Raccolta, p. 2237 ss., e in questa Rivista, 1994, p. 666 ss., che ha affermato
che «una transazione suscettibile di esecuzione conclusa dinanzi a un giudice dello Stato ri-
chiesto con la funzione di definire una lite pendente non costituisce una ‘‘decisione resa tra le
medesime parti nello Stato richiesto’’, menzionata da detta disposizione, che possa impedire,
a norma della convenzione, il riconoscimento e l’esecuzione di una decisione giudiziaria resa
in un altro Stato contraente».
54 dottrina

genti nel caso di controversie di consumo (art. 17) o relative ai contratti di


assicurazione (art. 13), per le quali, si ricorda, è possibile il controllo della
competenza del giudice di origine da parte del giudice richiesto dell’esecu-
zione. Tuttavia, sotto il profilo della giurisdizione la soluzione seguita dalla
Corte di Appello di Amsterdam nel configurare i membri della classe come
convenuti al pari dell’impresa pare potersi applicare solo nel caso delle
transazioni, poiché in caso di procedimenti in contraddittorio i rappresen-
tanti e i membri della classe sono certamente attori e non convenuti. Ove si
consideri la volontà delle parti di sottoporsi alla giurisdizione olandese ai
sensi degli artt. 23 e 24 del regolamento Bruxelles I, invece, se può conce-
dersi che i membri della classe che abbiano aderito all’azione siano vincolati
alla scelta del foro olandese in quanto essa consente alla parte debole di
adire un giudice diverso da quello indicato in queste disposizioni, lo stesso
non può dirsi per i membri che non abbiano manifestato alcuna adesione
dato che la condizione fondamentale per la validità sostanziale della clau-
sola sulla competenza nel regolamento – come interpretato finora costan-
temente dalla Corte di giustizia – consiste nel consenso delle parti sul
contenuto della clausola stessa, che non può presumersi se non in casi
particolari ed eccezionali.
Infine, sotto il profilo del rispetto del contraddittorio permangono le
perplessità sull’effetto ostativo alla proposizione dell’azione ordinaria che si
produce in capo a tutti i membri della classe – ovunque localizzati nella
prospettiva del giudice olandese e delle decisioni finora adottate – per
effetto dell’omologazione del settlement, indipendentemente dall’adesione
espressa all’azione, con riferimento alle regole sul due process consacrate
all’art. 6 della CEDU e all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali e
all’ordine pubblico processuale. Pare necessario valutare con attenzione
l’efficacia dei mezzi di comunicazione utilizzati per notificare ai membri
della classe l’esistenza della transazione nella prospettiva del rispetto delle
garanzie procedurali che sono invocate nel regolamento sul titolo esecutivo
europeo e ora nella proposta di modifica del regolamento Bruxelles I per
giustificare l’abolizione dell’exequatur e l’operare delle relative eccezioni in
casi specifici. In caso di sostanziale analogia delle situazioni o di adegua-
tezza delle tutele predisposte a garanzia della parte assente o contumace,
non vi sarebbero motivi per trattare in modo diverso le decisioni emesse
sulla base della WCAM, ma è opportuno menzionare che questa valuta-
zione potrebbe essere richiesta a un giudice di un altro Stato membro al
quale venga proposta un’azione individuale da parte di un consumatore che
sia rimasto estraneo alla transazione.
Infine, accanto ai rapporti tra settlement stranieri e sentenze nazionali,
che possono ostare al riconoscimento dei primi nello Stato richiesto, dovrà
valutarsi con attenzione anche il riconoscimento di sentenze straniere di
rigetto di azioni collettive.
CAROLA RICCI
professore associato nell’università di pavia

LA LEGGE APPLICABILE AL DIVORZIO TRA CITTADINI


DI STATI PLURILEGISLATIVI: PRASSI ITALIANA
E NUOVE NORME EUROPEE

Sommario: 1. Divorzio transnazionale e conflitti interni di legge: il richiamo agli ordinamenti


plurilegislativi in presenza del criterio della cittadinanza nel sistema italiano vigente. – 2.
La prassi italiana sul richiamo a ordinamenti plurilegislativi su base territoriale. – 3. Se-
gue: spunti per una riforma dell’art. 18 della legge n. 218/1995 offerti dal legislatore UE.
– 4. Le regole di soluzione dei conflitti di legge tra piú ordinamenti a base personale: le
fonti. 5. Segue: i criteri dell’appartenenza e della professio iuris. 6. La soluzione dei
conflitti di legge interpersonali nella giurisprudenza italiana. – 7. Il criterio della cittadi-
nanza alla prova dei c.d. conflits de civilisations.

1. Nell’attuale contesto internazionale, a fronte del costante aumento


dei flussi migratori, circa sedici milioni di matrimoni sono «internazionali»
e dunque, realisticamente, sarà sempre maggiore la frequenza con cui si
porranno ai nostri giudici nazionali questioni di diritto internazionale pri-
vato attinenti al divorzio o alla separazione personale tra coniugi collegati a
piú Stati. 1 Tra questi ultimi, alcuni sono costituiti da ordinamenti in cui
coesistono diversi sistemi giuridici riferibili alle partizioni territoriali in cui
sono divisi ovvero alle differenti comunità etniche o religiose in esso dif-
fuse. 2 Da ciò deriva che alla difficoltà di determinare l’ordinamento com-

1
La Commissione europea ha confermato questi dati, evidenziando i problemi derivanti
dalle differenze sussistenti nei diversi Paesi nella disciplina sostanziale e internazionalprivati-
stica in materia matrimoniale, sia nella «Valutazione d’impatto della proposta di regolamento
del Consiglio che modifica il Regolamento(CE) n. 2201/2003 limitatamente alla competenza
giurisdizionale e introduce norme sulla legge applicabile in materia matrimoniale
(COM(2006) 399 def.)» del 17 luglio 2006, SEC (2006) 949, sia nel «Memo/10/100. Clearer
rules for international couples – frequently asked questions» del 24 marzo 2010 (http://eu-
ropa.eu/rapid/pressReleases). Sulla percezione del problema da parte dei cittadini dell’Unio-
ne europea e sulla loro posizione rispetto la necessità di un intervento del legislatore europeo
sono indicativi anche i risultati del recente studio «Special Eurobarometer 351 – Civil justice,
October 2010», p. 19 ss.
2
Sugli ordinamenti plurilegislativi, per quanto attiene alla dottrina italiana precedente
alla riforma del 1995, si vedano ex multis: Vitta, Conflitti interni ed internazionali. Saggio
Comparativo, Torino, 1954, I, pp. 103 ss., 137 ss., 195 ss. e II, pp. 87-122, 182-242; De No-
va, I sistemi giuridici complessi in diritto internazionale privato, in Studia Ghisleriana, Pavia,
1954, p. 73 ss. Per quanto attiene alla copiosa dottrina straniera, si rimanda a Arminjon, Les
systèmes juridiques complexes et les conflits de lois et de juridictions auxquels ils donnent lieu,
in Recueil des cours, t. 74, 1949-I, pp. 73-190; Lampué, Les conflits de lois interrégionaux et
interpersonnels dans le système juridique français (métropolitain et d’outre-mer), ibidem, 1954,
p. 248 ss.; Droz, Regards sur le droit international privé comparé. Cours général de droit in-

Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale – N. 1-2011


56 dottrina

petente a regolare gli effetti della dissoluzione dei matrimoni «transnazio-


nali» si aggiunge la necessità di risolvere anche il conflitto di leggi «interno»
al sistema cosı́ individuato (detto interlocale o interpersonale).
Il legislatore della riforma nel 1995 ha introdotto, come noto, una
norma specifica, l’art. 18, secondo la quale la legge applicabile al rapporto
risulta quella particolare determinata in base ai criteri utilizzati dall’ordina-
mento plurilegislativo per risolvere i conflitti interni (comma 1). Solo nel
caso di impossibilità di individuare questi ultimi, interviene in via sussidiaria
il criterio del collegamento piú stretto, previsto dal comma 2, cui l’inter-
prete ricorrerà per soppesare tutti i fattori in presenza. 3
Nel sistema italiano l’individuazione della singola legge particolare per
la materia matrimoniale è complicata dalla circostanza che la nazionalità,
come noto, rimane il criterio principale 4 per determinare la legge regola-
trice dei rapporti tra i coniugi. Con riguardo specifico alla coppia, si fa
riferimento precisamente alla «cittadinanza comune» nella determinazione
della legge applicabile a tutte le fasi in cui si sviluppa il rapporto matrimo-
niale, dal momento prodromico, la promessa (art. 26), a quello in cui è
validamente costituito (artt. 29-30), fino al suo scioglimento (art. 31). 5

ternational privé, ibidem, t. 229, 1991-IV, pp. 9-424; Borrás, Les ordres plurilégislatifs dans
le droit international privé actuel, ibidem, t. 249, 1994, p. 165 ss.
3
Sulla nuova norma introdotta nella legge n. 218/1995 si vedano in dottrina Carbone,
Art. 18, in Pocar, Treves, Carbone, Giardina, Luzzatto, Mosconi, Clerici (a cura
di), Commentario del nuovo diritto internazionale privato, Padova, 1996, p. 88 ss.; Conetti,
Art. 18, in Bariatti (a cura di), Riforma del sistema di diritto internazionale privato, in Nuove
leggi civ. comm., 1996, p. 1072 ss., e in Conetti, Tonolo, Vismara, Commento alla riforma
del diritto internazionale privato italiano. Legge 31 maggio 1995, n. 218, 2a ed., Torino, 2009,
p. 56 ss.; Ricci, Il richiamo di ordinamenti plurilegislativi nel diritto internazionale privato,
Padova, 2004, pp. 75-100 e 133-163.
4
Com’è noto, la nazionalità ha sempre rivestito un ruolo fondamentale nel sistema ita-
liano di d.i.p., sin dalla sua prima positiva elaborazione nel 1865, profondamente ispirata al
pensiero dell’insigne e poliedrico giurista P.S. Mancini quale emerge chiaramente già nella
lezione inaugurale del corso di Diritto internazionale tenuto a Torino nel 1851, Della nazio-
nalità come fondamento del Diritto delle Genti (pubblicata in Diritto internazionale. Prelezio-
ni, Napoli, 1873); lo stesso è stato successivamente sviluppato nel rapporto presentato alla
seconda sessione dell’Institut de droit international dell’agosto del 1874, pubblicato in Il Fi-
langieri; rivista giuridica, dottrinale e pratica, I, 1876, pp. 625-683 e riprodotto nel volume a
cura dell’ISPI, Antologia di diritto internazionale privato, Milano, 1964, pp. 43-76, spec. p. 47
s., su cui si veda per tutti Mosconi, A Few Questions on the Matter of International Unifor-
mity of Solutions and Nationality as a Connecting Factor, in Basedow, Meier, Schnyder,
Einhorn, Girsberger (eds.), Private Law in the International Arena. From National Con-
flict Rules Towards Harmonization And Unification. Liber Amicorum K. Siehr, The Hague,
2000, p. 465 ss., spec. p. 478 ss.; e Mosconi, Campiglio, Diritto internazionale privato e
processuale. Parte generale e contratti, vol. I, 5a ed., Milano, 2010, pp. 6-9, 174-175.
5
Il legislatore ha introdotto in effetti alcuni correttivi all’operatività di tale criterio, rap-
presentati, tra l’altro, sia dalla previsione del fattore sussidiario «flessibile» della prevalente
localizzazione della vita matrimoniale, operante solo in mancanza di cittadinanza comune,
sia dall’ammissibilità dell’istituto del rinvio, escluso solo per i requisiti di validità formale
carola ricci 57

In presenza del richiamo ad un ordinamento non unificato operato in


base alla cittadinanza non sarà possibile individuare il sotto-ordinamento
competente. Infatti, per sua natura essa non considera gli elementi di
differenziazione esistenti rispettivamente tra le diverse unità territoriali
che compongono lo Stato o tra le differenti comunità etnico-religiose,
sorte e sviluppate all’interno dei suoi confini. 6 Cosı́, negli ordinamenti
plurilegislativi a base territoriale, tutti i cittadini dello Stato sono allo
stesso tempo membri di una specifica unità territoriale piú ristretta. Si-
milmente, negli ordinamenti legislativamente non unificati su base perso-
nale, i membri di una comunità religiosa o etnica sono frammisti su tutto il
territorio di uno Stato di cui sono cittadini e non possono quindi essere
distinti sulla base della nazionalità, ma neppure facendo ricorso alla resi-
denza o al domicilio.
Quando poi il criterio utilizzato dalla norma di conflitto è riferito ai due
coniugi contemporaneamente e questi sono cittadini di uno Stato plurilegi-
slativo, aumentano ulteriormente le difficoltà, 7 non solo perché la laboriosa
ricerca delle regole di soluzione dei conflitti interni va riferita a due soggetti,
ma perché può anche darsi che la stessa, pur essendo condotta all’interno di
uno stesso ordinamento, non porti a individuare una legge particolare
«comune» quando essi hanno lo stesso status civitatis ma sono da riferire
a due comunità territoriali o personali differenti, sulla base dei criteri uni-
voci di ripartizione interna. 8
La breve analisi che segue sarà incentrata sul risultato a cui ha condotto
l’applicazione dell’art. 18 della legge di riforma nella prassi, in tutte le
ipotesi in cui è risultata applicabile in materia di rapporti personali la legge

(art. 28). La previsione del rinvio nella materia matrimoniale implica che l’impiego del criterio
in esame può non portare necessariamente all’applicazione della legge nazionale dei coniugi.
V. per tutti Pocar, Il nuovo diritto internazionale privato italiano, 2a ed., Milano, 2002, pp.
18 s., 35 ss., 51 ss.; Munari, Art. 13, in Bariatti (a cura di), Riforma del sistema cit., p.
1021; Baratta, Scioglimento e invalidità del matrimonio nel diritto internazionale privato,
Milano, 2004, spec. p. 10 s.; Queirolo, Separazione, divorzio e annullamento del matrimonio
tra regolamento n. 2201/2003, proposta Bruxelles II bis e diritto interno, in Queirolo,
Schiano di Pepe (a cura di), Lezioni di diritto dell’Unione europea e relazioni familiari, To-
rino, 2008, spec. p. 345 ss.
6
V. Castangia, Il criterio della cittadinanza nel diritto internazionale privato, Napoli,
1983; Mosconi, La legge regolatrice della capacità delle persone fisiche: dalle proposte di
P.S. Mancini alla prassi convenzionale, in Studi Ago, IV, Milano, 1987, pp. 187-225.
7
La questione si pose per la prima volta in materia contrattuale sotto la vigenza dell’art.
25 disp. prel. cod. civ. (che appunto indicava come applicabile la legge nazionale comune dei
contraenti in mancanza di scelta), nella sentenza della Corte di Cassazione, 4 ottobre 1954 n.
3235, Satrina c. Nightingale, in cui i contraenti, entrambi cittadini statunitensi, appartenevano
a diversi Stati della Federazione; la si veda in Giur. it., 1955, I, 899, con nota di Betta; in
Foro it., 1955, I, 197; in Riv. dir. int, 1957, p. 402 ss., con nota di Arangio Ruiz, Cittadi-
nanza comune dei contraenti e diritto plurilegislativo, spec. p. 405 ss.
8
Per quanto qui non richiamato per motivi di brevità, sia concesso di riferirsi a Ricci, Il
richiamo cit., spec. 116 ss., 125 ss., 159 ss.
58 dottrina

della cittadinanza, comune o anche di uno solo dei coniugi. Lo scopo è


quello di verificare se sia opportuno rivedere la stessa norma, anche valu-
tando se sia da confermare la scelta operata dal legislatore del 1995 di
riconoscere al criterio della cittadinanza comune un carattere preminente
senza peraltro prevedere elementi «correttivi» per il caso del richiamo di
ordinamenti plurilegislativi in queste materie. A tale fine, sarà tracciato un
confronto con le soluzioni recentemente elaborate a livello UE sulle que-
stioni generali relative alla determinazione della legge applicabile al divorzio
e alla separazione personale.
Infine, la stessa tematica sarà affrontata considerando un altro profilo
che emerge sempre piú spesso nei casi di richiamo di ordinamenti plurile-
gislativi su base personale. 9 Il contatto che si riscontra in modo crescente
nella prassi recente con istituti di diritto familiare propri dei sistemi di
ispirazione religiosa o etnica a volte molto lontani dalla nostra tradizione
giuridica comporta il ricorso da parte dei nostri giudici alla clausola «di
difesa» dell’ordine pubblico per evitare che facciano ingresso nel nostro
ordinamento situazioni incompatibili con i valori fondamentali che lo in-
formano iscritti nella nostra Costituzione, nell’ordinamento dell’Unione
europea e in diverse fonti internazionali rispetto a ogni individuo, anche
non cittadino. 10

2. Allo stato attuale, non si può che constatare lo sforzo ancora troppo
lieve compiuto dai giudici italiani nel ricercare il contenuto del diritto

9
Su di essi, Vitta, Il diritto interpersonale, in Ann. dir. comp., 28, 1952, pp. 119-230;
Lemaire, Questioni di diritto interpersonale, in Dir. int., 1961, p. 103 ss.; Benattar, Problè-
mes relatifs au droit international privé de la famille dans les pays de droit personnel, in Recueil
des cours, t. 121, 1967-II, pp. 1-111; Gannagé, La coexistence des droits confessionnels et des
droits laı̈cisés dans les relations privées internationales, ibidem, t. 164, 1979-III, pp. 339-423;
Déprez, Droit international privé et conflits de civilisations. Aspects méthodologiques. Les re-
lations entre systèmes islamique en matière de statut personnel, ibidem, t. 211, 1988-IV, pp. 9-
372; Rigaux, Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale.
Cours général de droit international privé, ibidem, t. 213, 1989-I, pp. 9-407; Gannagé, Le
principe d’égalité et pluralisme des statuts personnels dans les Étas multicommunautaires, in
L’avenir du droit. Mélanges en hommage à F. Terré, Paris, 1999, pp. 431-440.
10
Sulle differenze culturali e l’ordine pubblico nel diritto internazionale privato della
famiglia, oltre alla risoluzione del 2005 dell’Institut de droit international, si vedano in dot-
trina Lagarde, La théorie de l’ordre public international face à la polygamie et à la répudia-
tion, in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à F. Rigaux, Bruxelles, 1993, pp. 263-282;
Aldeeb Abu-Sahlieh, Conflits entre droit religieux et droit étatique chez les musulmans dans
les pays musulmans et en Europe, in Rev. int. droit comp., 1997, p. 813 ss.; Jayme, Diritto di
famiglia: società multiculturale e nuovi sviluppi del diritto internazionale privato, in questa Ri-
vista, 1993, p. 295 ss.; Carella (a cura di), La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il
diritto internazionale privato, Torino, 2009; Malatesta, Cultural Diversity and Private Inter-
national Law, in Bariatti, Venturini (a cura di), Nuovi strumenti del diritto internazionale
privato. Liber F. Pocar, Milano, 2009, pp. 643-657.
carola ricci 59

interlocale o interpersonale a cui la legge di riforma rimette la determina-


zione del sistema particolare competente. 11
La sensibilità è scarsa anche nei confronti del criterio del collegamento
piú stretto previsto per il caso dell’impossibilità di individuare i criteri di
ripartizione interni. Spesso, si confonde la sua funzione, stabilita nell’art. 18
comma 2, con la questione dell’accertamento della legge applicabile, come
conferma una recente decisione del Tribunale di Tivoli, intervenuta sulla
questione del richiamo di ordinamenti plurilegislativi su base territoriale. 12
Il giudice di merito era stato chiamato a decidere su una domanda di
divorzio presentata da una cittadina italiana avente anche cittadinanza sta-
tunitense nei confronti del coniuge statunitense con cui aveva risieduto
prima nello Stato della Virginia e poi in Austria. Dopo avere erroneamente
fondato la giurisdizione italiana sulla base dell’art. 32 della legge n. 218, 13 il
Tribunale ha indicato come applicabile la legge dello Stato della Virginia
che prevede il divorzio su richiesta delle parti quando i coniugi abbiano
vissuto separatamente e distanti senza coabitare continuativamente per un
anno.
Il procedimento logico-giuridico seguito dal Tribunale per la determi-
nazione della legge particolare applicabile giunge a un risultato corretto
nonostante il suo iter sia viziato. Una volta individuato negli Stati Uniti
d’America lo Stato di nazionalità comune, non si è ricercato un criterio
uniforme di soluzione dei conflitti interni: 14 questo è comunemente indi-
cato nel concetto giuridico di domicile, valido internamente ai fini di de-

11
Come ad es. si riscontra nella decisione della Corte di Appello di Milano, 20 marzo
1998, Italdecor s.a.s. c. Yiu’s Industries (H.K.) Limited, in questa Rivista, 1998, p. 171 ss.,
spec. p. 174, in cui i giudici milanesi, dopo avere definito come applicabile ad un contratto
di vendita internazionale la legge del paese di residenza abituale del venditore ai sensi dell’art.
3 della convenzione dell’Aja del 1955, oltre a non accorgersi di essere in presenza di un or-
dinamento plurilegislativo neppure si attivano per ricercare il contenuto della legge applica-
bile, quella di Hong Kong, applicando senza esitazione la legge italiana.
12
La sentenza del 4 agosto 2009 è riprodotta in questo fascicolo della Rivista, p. 160 ss.
13
Si segnala che il giudice italiano avrebbe piuttosto dovuto applicare l’art. 3 del rego-
lamento (CE) n. 2201/2003 in materia matrimoniale (c.d. Bruxelles II-bis), e quindi indivi-
duare la giurisdizione del giudice austriaco, poiché la coppia aveva avuto l’ultima residenza
comune in Austria. Il carattere esclusivo del sistema Bruxelles II-bis rispetto ai fori nazionali,
cui è attribuito mero valore residuale (artt. 6 e 7), sono stati puntualizzati nella sentenza della
Corte di giustizia, 29 novembre 2007, in causa C-68/07, Lopez. Sul tema si rimanda, oltre ai
nostri commenti Artt. 3-7 (Regolamento (CE) n. 2201/2003), in Zaccaria (a cura di), Com-
mentario breve al diritto di famiglia, Padova, 2008, p. 2455 ss., e I fori «residuali» nelle cause
matrimoniali dopo la sentenza Lopez, in Bariatti, Venturini (a cura di), Nuovi strumenti
cit., pp. 865-878; a Borrás,‘‘Exclusive’’ and ‘‘Residual’’ Grounds of Jurisdiction on Divorce in
the Brussels II bis Regulation, in IPRax, 2008, p. 233 ss.; Campiglio, Il foro della residenza
abituale del coniuge nel regolamento (CE) n. 2201/2003: note a margine delle prime pronunce
italiane, in Cuadernos Der. Transn., 2010, spec. pp. 244-245, nota 8.
14
Negli Stati Uniti ciascuno Stato federato ha sviluppato un proprio sistema di diritto
interlocale di natura prevalentemente giurisprudenziale per risolvere i conflitti con altri Stati
60 dottrina

terminare l’appartenenza a ciascun sister State, quando si possa provare che


un coniuge risiede nella stessa unità territoriale con la volontà di perma-
nervi in modo indefinito. 15 Si sarebbe dovuto quindi verificare se vi era un
domicile «comune». Soltanto laddove il giudice non avesse individuato
criteri univoci o avesse verificato che i coniugi appartenevano a differenti
Stati della Federazione, avrebbe potuto ripiegare sul criterio del collega-
mento piú stretto previsto dell’art. 18 comma 2. Quindi, solo dopo che
avesse ritenuto, soppesando tutti i fattori in presenza, di non rinvenire sul
suolo statunitense un’unità territoriale maggiormente collegata alla fattispe-
cie, il giudice avrebbe potuto ripiegare sul criterio sussidiario previsto dal-
l’art. 31 della prevalente localizzazione della vita matrimoniale. 16
Nel caso in commento, invece, oltre ad avere omesso ogni ricerca sui
criteri di soluzione dei conflitti interni all’ordinamento straniero richiamato
(in ulteriore violazione degli artt. 14 e 15 della legge di riforma), il Tribu-
nale ha verificato che la vita di coppia si era svolta prevalentemente negli
Stati Uniti, prima del trasferimento in Austria, e ha affermato che «nel caso

dell’Unione, detti «sister States», sistema al quale si fa riferimento anche per la soluzione di
conflitti internazionali con alcuni importanti limiti fissati nella Costituzione federale. Gli or-
gani delle singole suddivisioni territoriali sono infatti soggetti alle limitazioni costituzionali
rappresentate dalla «full faith and credit clause» e dalla «due process of law clause», conte-
nute rispettivamente nell’art. 4 par. 1 e nel quattordicesimo emendamento della Costituzione
federale. Le due disposizioni sono state interpretate congiuntamente dalla Corte Suprema fe-
derale come fondamento e limite, allo stesso tempo, per l’esercizio da parte delle autorità sta-
tali del potere sia legislativo sia giudiziario in materia di conflitti interlocali. Per questa via, è
stata notevolmente ampliata la portata del diritto interlocale di origine particolare rispetto a
quanto fissato dalla stessa Costituzione; sul rapporto tra i due sistemi v. Bonassies, Structure
fédérale et conflits internes de lois: l’exemple des Etats-Unis d’Amérique, in Revue critique,
1953, pp. 289-316 e 533-563; Baxter, Choice of Law and the Federal System, in Stanford
Law Rev., 1963, p. 1 ss.; Leflar, Constitutional Limits on Free Choice of Law, in Law and
Contemporary Problems, 1963, p. 706 ss.; Hay, International versus Interstate Conflicts
Law in the United States, in RabelsZ, 1971, p. 429 ss.; Scoles, Hay, Conflict of Laws, 2nd
ed., St. Paul (Minnesota), 1992; Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Dordrecht,
1993; Sedler, American Federalism, State Sovereignty, and the Interest Analysis Approach to
Choice of Law, in Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of A. T. von Mehren,
2002, pp. 369-382; Simson, State Interests, State Autonomy, and the Quest for Uniformity in
Choice of Law, ibidem, pp. 391-398; Spamann, Choice of Law in a Federal System and an In-
ternal Market, Jean Monnet W. P. No 8/2001 (http://centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/pa-
pers).
15
Laycock, Equal Citizens of Equal and Territorial States: The Constitutional Founda-
tions of Choice of Law, in Columbia Law Rev., 1992, 92, p. 249 ss.; Jacobsohn, Dunn (eds.),
Diversity and Citizenship: Rediscovering American Nationhood, Lanham (Maryland), 1996.
Per una rassegna dettagliata dei diversi criteri utilizzati dalle corti statali, anche in ambiti dif-
ferenti, si ricorda il prezioso contributo, aggiornato con cadenza annuale, di Symeonides e,
in particolare di recente, Choice of Law in the American Courts in 2009: Twenty-Third Annual
Survey, 2010, in Am. Journ. Comp. Law, 2010, 58, spec. pp. 50-54.
16
Per ulteriori approfondimenti sui problemi di coordinamento dell’art. 18 con il siste-
ma tracciato nella legge di legge di riforma, sia permesso di rimandare ancora a Ricci, Il ri-
chiamo cit., p. 133 ss.
carola ricci 61

in questione il criterio residuale dello Stato in cui la vita matrimoniale è


stata prevalentemente localizzata è funzionale anche all’individuazione della
disciplina concretamente applicabile, essendo noto che la comune cittadi-
nanza statunitense individua l’appartenenza ad una federazione al cui in-
terno la disciplina dei rapporti matrimoniali può avere differente regola-
mentazione da Stato a Stato».
La legge dello Stato della Virginia, cioè, doveva risultare applicabile in
prima battuta perché legge nazionale comune, indicata dai criteri univoci di
soluzione dei conflitti interni (quale domicile), ai sensi del comma 1 dell’art.
18 e, eventualmente, a titolo di legge piú strettamente collegata, in appli-
cazione del comma 2 della stessa disposizione.
Le circostanze di fatto della controversia concreta hanno peraltro per-
messo la coincidenza delle soluzioni, ma quest’ultima è stata solo fortuita.
La legge applicabile sarebbe stata probabilmente quella austriaca se la
coppia avesse soggiornato per soli cinque mesi in piú a Vienna: un cosı́
breve scarto temporale sarebbe bastato al Tribunale, infatti, per affermare
che l’Austria era il paese di prevalente localizzazione della vita matrimo-
niale, trascurando la pur comune cittadinanza statunitense degli sposi... per
il solo fatto che gli stessi appartenevano a uno Stato legislativamente non
unificato!
L’atteggiamento di scarsa attenzione nella ricerca dei criteri di soluzione
dei conflitti interlocali si può riscontrare d’altro canto non solo nei con-
fronti di fattispecie regolate dalla norma inserita nella legge di riforma, ma
anche rispetto a disposizioni previste appositamente da convenzioni in
vigore per l’Italia, «segno ulteriore dell’indifferenza [anche] del Supremo
Collegio verso il diritto concretamente applicabile alla controversia». La
Corte di Cassazione, infatti, non ha ancora censurato questa tendenza,
contraria al combinato disposto di cui agli artt. 14, 15 e 18 della legge n.
218/1995, ma l’ha anzi confermata. 17

3. Alla luce delle considerazioni che precedono, emerge un primo ri-


lievo critico sulla scelta generale compiuta dal legislatore italiano di non
prevedere alcun tipo di correttivo utile all’interprete quando ricorre il cri-
terio di collegamento della nazionalità (per lo piú comune) dei coniugi

17
Come evidenzia Clerici, Rapporti di lavoro, ordine pubblico e convenzione di Roma
del 1980, in questa Rivista, 2003, p. 809 ss., spec. p. 813, in commento alla sentenza della
Corte di Cassazione, 11 novembre 2002 n. 15822, Bottoni c. Banca di Roma s.p.a., ibidem,
p. 978 ss., in cui la Suprema Corte, nel determinare la legge regolatrice di un contratto di
lavoro cui è applicabile «in ogni caso» la convenzione di Roma del 1980 (ex art. 57 della legge
n. 218/1995) e in particolare il suo art. 6, «si limita a richiamare una pretesa ‘‘legislazione
statunitense’’ o ‘‘americana’’», quando avrebbe invece dovuto riferirsi, ai sensi dell’art. 19
par. 1 della convenzione, direttamente alla singola unità territoriale (lo Stato di New York)
designata concordemente dalle parti, dove il lavoratore svolgeva abitualmente la propria at-
tività.
62 dottrina

appartenenti a Stati plurilegislativi. La ricerca di criteri univoci di soluzione


dei conflitti interni può non essere agevole e comunque la prassi evidenzia
che difficilmente l’interprete si è attivato per condurre simili operazioni
ermeneutiche. Quest’ultimo, piuttosto, potrebbe trovare piú agevole indi-
viduare la legge particolare applicabile se potesse ricorrere a indicazioni
sussidiarie univoche o presunzioni predisposte dal legislatore italiano per
tali casi in grado di condurlo direttamente al sotto-ordinamento compe-
tente. 18
Offrono notevoli spunti in tal senso le soluzioni apprestate nel recen-
tissimo regolamento (UE) del 20 dicembre 2010 n. 1259 (c.d. Roma III), 19
in cui è prevista una disposizione specifica sul richiamo di ordinamenti
plurilegislativi. Come si avrà modo di spiegare, essa potrebbe costituire
un valido modello anche per riformulare l’art. 18 della legge n. 218/1995
per le situazioni cui continuerà ad applicarsi la norma, una volta entrato in
vigore il nuovo sistema di regole di conflitto uniformi 20 tra i quindici Stati

18
In senso non lontano da quello suggerito si poneva già una parte della dottrina prima
della riforma del 1995; cfr. Ricci, Il richiamo cit., pp. 37-42.
19
Regolamento (UE) n. 1259/2010 relativo all’attuazione della cooperazione rafforzata
nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, in questo fascicolo
della Rivista, p. 248 ss.
20
Restano invece per il momento inalterate le regole sui conflitti di giurisdizione conte-
nute nel citato regolamento (CE) n. 2201/2003, per le quali come noto era stata avanzata la
richiesta di parziale modifica contestualmente alla prima proposta di regolamento sulla legge
applicabile del 17 luglio 2006, sulla quale però non si è mai riuscita a formare l’unanimità dei
consensi. Sulla proposta di regolamento Roma III, si vedano Gaertner, European choice of
law rules in divorce (Rome III): An examination of the possible connecting factors in divorce
matters against the background of private international law developments, in Journ. priv. int.
law, 2006, pp. 99-136; Bonomi, Il diritto applicabile alla separazione e al divorzio nella recen-
te proposta di regolamento comunitario, in Bariatti, Ricci (a cura di), Lo scioglimento del
matrimonio nei regolamenti europei: da Bruxelles II a Roma III, a cura di, Padova, 2007, p.
91 ss.; Pocar, Osservazioni a margine della proposta di regolamento sulla giurisdizione e legge
applicabile al divorzio, in Bariatti (a cura di), La famiglia nel diritto internazionale privato
comunitario, Milano, 2007, p. 267 ss.; Paulino Pereira, ‘‘Rome III’’: la compétence juridic-
tionnelle et la loi applicable en matière matrimoniale, in Rev. Marché Commun, 2007, p. 390
ss.; e La coopération judiciaire en matière civile dans l’Union européenne: bilan et perspectives,
in Revue critique, 2010, p. 1 ss., spec. 13 ss.; Fiorini, Rome III. Choice of Law in Divorce: Is
the Europeanization of Family Law Going Too Far?, in Int. Journ. Law, Policy & Fam., 2008,
p. 178 ss.; Nascimbene, Competenza giurisdizionale e legge applicabile in materia matrimonia-
le: verso un regolamento Roma III?, in Fam. dir., 2009, p. 529 ss.; Calvo Caravaca, Car-
rascosa González, La ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III, in
Cuadernos Der. Transn., 2009, p. 36 ss; Carrascosa González, Seatzu, Normas de com-
petencia judicial internacional en la propuesta de reglamento ‘‘Roma III’’, in questa Rivista,
2009, p. 567 ss.; e La legge applicabile alla separazione personale dei coniugi e al divorzio nella
proposta di regolamento «Roma III», in Studi sull’integrazione europea, 2010, p. 49 ss.; Fio-
rini, Harmonizing The Law Applicable To Divorce And Legal Separation Enhanced Coope-
ration As The Way Forward?, in Int. Comp. Law Quarterly, 2010, p. 1143-1158; Lopes Pe-
gna, La proposta di cooperazione rafforzata sulla legge applicabile a separazione e divorzio: pro-
fili problematici, in Cuadernos Der. Transn., 2010, p. 127 ss. L’art. 2 del regolamento Roma
carola ricci 63

partecipanti alla prima procedura di cooperazione rafforzata, 21 autorizzata


dal Consiglio con la decisione 2010/405/UE del 12 luglio 2010. 22
Per espressa previsione dell’art. 4, tale regolamento ha carattere univer-
sale, risultando applicabile anche quando la legge regolatrice individuata sia
di uno Stato membro che non partecipa alla cooperazione rafforzata o di
uno Stato terzo. In considerazione di tale natura, si è ritenuto di non
escludere un eventuale richiamo a ordinamenti legislativamente non unifi-
cati costituiti da Stati terzi o non partecipanti. A tale scopo, il regolamento
Roma III prevede una norma specifica per gli ordinamenti plurilegislativi su
base territoriale (corrispondenti agli attuali artt. 14 e 16), a cui è stata
aggiunta una disposizione – l’art. 15 – per gli ordinamenti plurilegislativi
su base personale, non inseriti fino a poche settimane prima dell’adozione
dell’atto e su cui si tornerà oltre nel testo.

III (nonché il confuso considerando 13) fa ovviamente salva l’applicazione del regolamento
Bruxelles II-bis, che sarà comunque rivisto entro il 1º gennaio del 2012, ai sensi del suo
art. 65.
21
La richiesta di ricorrere a tale procedura, appoggiata dalla Commissione, era già con-
tenuta nella proposta di decisione del Consiglio che autorizza la cooperazione rafforzata sulla
legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, COM(2010) 104 fin., presentata
congiuntamente alla corrispondente proposta di regolamento che avrebbe attuato tale coope-
razione, COM(2010) 105 fin., entrambe del 24 marzo 2010, adottate rispettivamente ex artt.
329 e 81 par. 3 TFUE. Tra aprile e maggio 2010 altri cinque Stati hanno aderito all’iniziativa
(Germania, Belgio, Lettonia, Malta e Portogallo) aggiungendosi ai nove che avevano richiesto
nel corso del 2008 e 2009 l’intervento della Commissione (con il ritiro della Grecia Bulga-
ria, Spagna, Francia, Italia, Lussemburgo, Ungheria, Austria, Romania e Slovenia). Il Consi-
glio GAI tenutosi a Lussemburgo il 3-4 giugno 2010 ha quindi appoggiato la richiesta avan-
zata dalla Commissione; per ulteriori dettagli sulle fasi dell’iter che ha condotto a Roma III, v.
Fiorini, Harmonizing The Law Applicable cit., p. 1145 ss. Sulla procedura di cooperazione
rafforzata che consente di ovviare ai limiti derivanti dall’opposizione anche di un solo Parla-
mento nazionale alla decisione del Consiglio (assunta su proposta della Commissione e con-
sultato il Parlamento UE) che autorizzasse il passaggio di determinati aspetti del diritto di
famiglia aventi implicazioni transfrontaliere dall’unanimità alla procedura ordinaria (ex art.
81 TFUE) si vedano da ultimo Santini, L’assetto istituzionale dell’Unione europea: verso
una maggiore efficienza e legittimità democratica?, in Draetta, Santini (a cura di), L’Unione
europea in cerca di identità. Problemi e prospettive dopo il fallimento della ‘‘Costituzione’’, Mi-
lano, 2008, p. 57 ss., spec. pp. 60-63, 65 s.; Carbone, Tuo, Gli strumenti di diritto dell’U-
nione europea in materia di famiglia e il Trattato di Lisbona, in Studi sull’integrazione europea,
2010, p. 301 ss., spec. pp. 317 s., 321-324; Baruffi, La cittadinanza dell’Unione e i diritti dei
minori nello spazio giudiziario europeo, in Ead. (a cura di), Cittadinanza e diversità culturale
nello spazio giuridico europeo, Padova, 2010, spec. p. 78 s.; Pocar, Diritto dell’Unione euro-
pea, 11a ed., Milano, 2010, p. 65 ss.
22
Si veda questa Rivista, 2010, p. 1089 ss. Successivamente, il testo proposto dalla
Commissione è stato approvato con emendamenti dal Parlamento europeo il 15 dicembre
2010, con una risoluzione, P7_TA(2010) 0477, resa sulla base del Report of the Committee
on Legal Affairs and the Opinions of the Committee on Civil Liberties, Justice and Home Af-
fairs and the Committee on Women’s Right and Gender Equality (A7-0360/2010); è stato
quindi acquisito il parere del Comitato economico e sociale e, infine, gli Stati aderenti o «par-
tecipanti» ex art. 328 par. 1 TFUE si sono espressi all’unanimità sulla proposta.
64 dottrina

Con riferimento specifico agli Stati che si compongono di piú unità


territoriali, l’art. 14 dispone alla lett. a che «ogni riferimento alla legge di
tale Stato è inteso... come riferimento alla legge in vigore nell’unità territo-
riale pertinente», specificando che laddove il criterio di collegamento usato
dalla norma di conflitto sia la «residenza abituale in quello Stato» si dovrà
direttamente applicare la legge dell’unità territoriale indicata da detto cri-
terio (lett. b). Si tratta di una soluzione già nota nell’ambito della conven-
zione di Roma del 1980 sulla legge applicabile ai contratti (art. 19 par. 1),
poi trasfusa nell’art. 22 par. 1 del regolamento (CE) n. 593/2008 del 17
giugno 2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (c.d. Roma
I) e quindi recepita anche per la diversa ma complementare materia delle
obbligazioni extra-contrattuali nell’art. 25 par. 1 del regolamento (CE) n.
864/2007 dell’11 luglio 2007 (c.d. Roma II). 23 La ricerca dei criteri di
spartizione territoriali può essere dunque agevolata per il tramite di una
fictio che permette di attribuire il criterio di collegamento riferito allo Stato
nel suo complesso direttamente alla singola unità territoriale. 24
In una prospettiva di maggiore semplificazione si inseriscono anche i
criteri sussidiari indicati espressamente all’art. 14 lett. c per il caso in cui la
norma di conflitto UE richiami il criterio della cittadinanza. In tale ipotesi,
infatti, quest’ultima deve essere intesa come «appartenenza all’unità territo-
riale designata da detto Stato» secondo le regole sui conflitti interlocali
ovvero, in mancanza delle stesse, «all’unità territoriale scelta dalle parti o,
in mancanza di scelta, all’unità territoriale con la quale il coniuge o i coniugi
hanno il legame piú stretto». 25
La disposizione in esame, quindi, pur confermando la preminenza della
regola del riferimento ai criteri di soluzione dei conflitti interni, sottolinea
come la cittadinanza dello Stato centrale debba essere specificata nell’ap-
partenza alla singola unità e attribuisce rilievo immediatamente successivo
alla volontà dei coniugi di regolare la crisi matrimoniale con una legge
particolare determinata, coerentemente con il favore rispetto all’autonomia
delle parti cui si ispira il regolamento Roma III per i conflitti di legge
internazionali. L’art. 16 specifica, peraltro, che tali disposizioni non devono

23
Mosconi, Campiglio, Diritto internazionale privato cit., spec. p. 246.
24
Simile disposizione, detta anche «clausola federale», si ritrova in diverse convenzioni
dell’Aja che presentano soluzioni differenti rispetto alla questione, assimilabili o meno a quel-
la adottata dall’art. 18: cfr. Ricci, Il richiamo cit., pp. 165-207. Rispetto ad esempio alle ob-
bligazioni alimentari, il protocollo dell’Aja del 2007, richiamato dal regolamento n. 4/2009
per l’individuazione della legge applicabile, contiene anch’esso una specifica disposizione de-
dicata ai sistemi non unificati su base personale (art. 17), che affida la determinazione del sot-
to-sistema applicabile alle regole di ripartizione vigenti nello Stato richiamato, senza prevede-
re alcun ulteriore criterio residuale; v. Lopes Pegna, La proposta di cooperazione rafforzata
cit., spec. p. 139, nota 80.
25
Corsivi aggiunti.
carola ricci 65

essere applicate dagli Stati plurilegislativi ai conflitti di legge puramente


interni agli stessi (art. 16).
Il Tribunale di Tivoli probabilmente non sarebbe incorso nell’errore
sopra evidenziato nell’applicazione dell’art. 18 della legge n. 218 se que-
st’ultimo fosse stato scritto analogamente a quanto dispone l’art. 14 di
Roma III.
Tuttavia, mette conto di evidenziare che, pure supponendo già appli-
cabile questa seconda disposizione, 26 il risultato non sarebbe comunque
cambiato. Infatti, ai sensi dell’art. 8, mancando la scelta, non si sarebbe
potuta applicare né la legge dello Stato di residenza abituale, perché non
era piú comune ai coniugi al momento della proposizione della domanda
(lett. a); né quella dell’ultima residenza abituale comune, perché era passato
piú di un anno dal momento dell’allontanamento del marito dal territorio
austriaco al momento dell’adizione del giudice italiano (lett. b). Sarebbe
dunque risultata applicabile la legge della cittadinanza comune (lett. c), da
interpretare appunto prima di tutto come «appartenenza» all’unità territo-
riale designata dai criteri di soluzione dei conflitti interni e quindi, in
mancanza di scelta specifica, come unità piú strettamente collegata con i
coniugi (quindi la stessa Virginia).

4. Il regolamento non si distacca invece dal modello utilizzato dall’art.


18 della legge di riforma per l’ipotesi del richiamo di ordinamenti plurile-
gislativi su base personale: l’art. 15 impone, infatti, in primo luogo, l’indi-
viduazione dei criteri di soluzione dei conflitti interpersonali e, solo in
mancanza, il ripiego sul collegamento piú stretto. Come si è rilevato, la
disposizione è stata inserita proprio nelle ultime battute del processo nor-
mativo che fino alle fasi finali aveva trascurato il problema, per la verità di
non poco conto in materia di divorzio e separazione personale. 27
Poteva essere utile anche per questo tipo di richiamo riferirsi al concetto
di appartenenza o almeno permettere alle parti di scegliere la legge parti-
colare applicabile. Una motivazione dell’omissione di tali correttivi si può
forse rinvenire nella stessa natura delle norme deputate alla soluzione dei
conflitti interpersonali e nella peculiarità dei criteri a tale scopo usati sui
quali appare quindi necessario soffermarsi.
Gli ordinamenti plurilegislativi a base personale, come si è detto, sono
caratterizzati dalla contemporanea vigenza di sistemi normativi differenti
all’interno dei confini di uno stesso Stato riferiti a diverse comunità in esso
stanziate e distinte per religione, etnia o casta, come accade in molti Stati

26
In base all’art. 21, il regolamento (UE) n. 1259/2010 è entrato in vigore il 30 dicem-
bre 2010 ma si applicherà «a decorrere dal 21 giugno 2012, ad eccezione dell’articolo 17, che
si applica a decorrere dal 21 giugno 2011».
27
Come evidenziato da Lopes Pegna, ult. op. cit., spec. pp. 137-139. Si confronti an-
che la posizione di Carrascosa Gonzáles, Seatzu, La legge applicabile cit., spec. p. 53 s.
66 dottrina

africani 28 e asiatici. 29 Per quanto attiene alla natura e all’efficacia di tali


sistemi normativi a base religiosa o etnica, questi, pur essendo in una
posizione spesso (ma non sempre) subordinata a quella dell’ordinamento
dello Stato territoriale, sono originari di fronte a se stessi. Le comunità
etniche o religiose sono, infatti, regolate da precetti normativi che esse
stesse si danno senza alcuna mediazione del governo statale. Tuttavia, tali
norme se da un lato si applicano «per forza propria» direttamente ai mem-
bri di dette collettività seguendoli ovunque essi si trovino, dall’altro non
possono avere effettiva applicazione se questa non è loro riconosciuta dallo
Stato in cui gli stessi membri sono stanziati. 30
Risulta dunque che è lo Stato territoriale a decidere quale efficacia
attribuire agli ordinamenti personali cui appartengono i soggetti stabiliti
all’interno dei suoi confini; inoltre ciò avviene solitamente solo in alcuni
ambiti, rispetto ai quali è riconosciuta a tali sistemi giuridici competenza
(esclusiva o ripartita): il diritto matrimoniale o familiare in genere, il
diritto successorio e, solo molto raramente, il regime di trasferimento
dei terreni. I contratti e le obbligazioni sono quasi del tutto esclusi da
tale riconoscimento, in quanto non coinvolgono principi o valori etico-
religiosi ritenuti dallo Stato imprescindibili o essenziali per tali comunità,
ma piuttosto interessi puramente economici non degni come tali di tutela
distinta.
L’applicazione delle norme di ordinamenti pluripersonali è prevista da
disposizioni di riconoscimento di fonte statale appositamente predisposte,
oppure da provvedimenti di uguale derivazione che fungono sia da norme
di riconoscimento sia da norme di conflitto o, ancora, è concessa di fatto,

28
Francescakis, Problèmes de droit international privé de l’Afrique noire indépendante,
in Recueil des cours, t. 112, 1964-III, pp. 262-361; Allot, What is to be done with African
Customary Law? The Experience of Problems and Reforms in Anglophone Africa from 1950, in
Journ. African Law, 1984, p. 56 ss.; Charfi, L’influence de la religion dans le droit interna-
tional privé des pays musulmans, in Recueil des cours, t. 203, 1987-III, pp. 321-454 ss.; Priso
Essawe, Le juge national et le droit communautaire en Afrique centrale, in Revue du droit de
pays d’Afrique, 1998, pp. 107-120; el Arbi Hachem, Le code tunisien de droit international
privé, in Revue critique, 1999, pp. 227-244; Mezghani, Les innovations du code tunisien de
droit international privé, in RabelsZ, 2001, pp. 78-100.
29
Kollewijn, Interracial Private Law (The Colonial Conflict of Laws), in Schrieke
(ed.), The Effects of Western Influence on Native Civilisation in the Malay Archipelago, Bata-
via, 1929, pp. 204-236; Vitta, The Conflict of Laws in Matters of Personal Status in Palestine,
Tel Aviv, 1947; Rama Rao, Conflict of Laws in India, in RabelsZ, 1958, p. 259-279; Gouw-
gioksiong (S. Gautama), Interpersonal Law in Indonesia, ibidem, 31, 1965, p. 545 ss.;
Cammack, Islamic Law in Indonesia’s New Order, in Int. Comp. Law Quarterly, 1989, p.
53 ss.; Hongwu, Problèmes de droit international privé concernant les personnes physiques
étrangères en Chine, Paris, 1998; Gannagé, Le pluralisme des statuts personnels dans les Ètats
multicommunautaires. Droit libanais et droits proche-orientaux, Bruxelles, 2001.
30
Cfr. Vitta, Diritto internazionale privato, I, Torino, 1972, p. 107 ss., spec. p. 122.
carola ricci 67

permettendo che i giudici delle stesse comunità o dello Stato le utilizzino, se


pur nelle sole materie sopra indicate. 31
Gli ordinamenti a base personale mancano in genere di proprie norme
per la soluzione dei conflitti di legge sorti rispetto ad altri sistemi normativi
che all’interno dei confini territoriali di uno stesso Stato regolano i rapporti
giuridici di soggetti appartenenti ad una o piú comunità religiose o etniche.
Essi, infatti, sono per lo piú «esclusivisti» e, salvo rari casi, impongono
sempre l’applicazione soltanto delle loro regole di diritto. 32
Il diritto interpersonale, inteso come sistema di soluzione dei conflitti
tra ordinamenti personali e/o tra questi e quello statale, nella maggioranza
dei casi è perciò di fonte statale. Per tale ragione, esso è per lo piú limitato a
materie specifiche che sono le stesse per le quali è riconosciuta competenza
normativa agli ordinamenti personali dallo Stato centrale. Si tratta, quindi,
come già rilevato, dei diritti inerenti alla famiglia, al matrimonio, alle suc-
cessioni.
Negli ambiti in cui tale competenza non è riconosciuta, non si possono
creare conflitti perché, di fatto, le norme relative dell’ordinamento personale
non hanno applicazione concreta nello Stato: per quest’ultimo sono tamquam
non essent, come evidenzia l’analisi dei diversi tipi di ordinamenti a base
personale rilevati nell’arco dei secoli e da cui si possono trarre alcune linee
comuni nell’evoluzione degli ordinamenti di matrice religiosa ed etnica. 33
Spesso le regole di soluzione dei conflitti interpersonali hanno fonda-
mento nella Costituzione dello Stato, come accade a Cipro (art. 111
Cost.) 34 o in Cina. 35 La stessa scelta dei criteri di ripartizione in base ai

31
Sul rilievo che l’esercizio della giurisdizione da parte di autorità appartenenti alle sin-
gole comunità assicura un maggior grado di efficacia del diritto a base personale cfr. Lip-
stein, Szaszy, Interpersonal Conflict of Laws, in Int. Encyclopedia Comp. Law (Private Inter-
national Law), 3, ch. 10, Tübingen, 1985, p. 43 ss.; Tier, Techniques in Choice of Law in
Conflicts of Personal Laws, in African Law Journ., 1986, pp. 1-19.
32
Cosı́ Vitta, Diritto internazionale privato cit., p. 133, nota 110, che ricorda le ecce-
zioni costituite dalle comunità cristiane d’Oriente o dalle varie scuole della giurisprudenza
musulmana per determinare in quali casi vadano applicate le norme dei diversi riti della dot-
trina islamica ortodossa.
33
Sullo sviluppo storico del fenomeno nei diversi sistemi giuridici, che per ragioni di
spazio non può essere qui condotta, sia concesso di rinviare (anche per i riferimenti biblio-
grafici) a Ricci, Il richiamo cit., pp. 17-24.
34
V. per un commento Jayme, Identité culturelle et intégration: le droit international pri-
vé postmoderne. Cours général de droit international privé, in Recueil des cours, 1995, t. 251,
spec. p. 181.
35
Quest’ultima riconosce autonomia legislativa alle cinquantasei comunità etniche (art.
116 Cost. nella versione del 1982) in alcune materie, specificate ulteriormente, in via generale,
nella «legge sull’autonomia delle circoscrizioni delle minoranze etniche» (promulgata nel
1984) e, in particolare, con riferimento alla materia del matrimonio e del diritto di famiglia,
nonché al regime delle successioni, rispettivamente nella legge sul matrimonio del 1980 (art.
36) e in quella sulle successioni del 1985 (art. 35). Cfr. Hongwu, Problèmes de droit inter-
national privé cit., spec. p. 40 ss.
68 dottrina

quali determinare il singolo sottosistema religioso o etnico competente


risponde a fini di politica legislativa che rispecchiano interessi statali. Questi
ultimi possono essere, ad esempio, quello di permettere una definitiva
sostituzione o del diritto di derivazione autoctona con il sistema giuridico
moderno territoriale oppure, soprattutto negli Stati confessionali, dei culti
solo sopportati con quello ufficialmente accolto. Cosı́ accade in Egitto, Siria
e Iraq in cui le norme del codice civile che incorporano norme di diritto
islamico si applicano non soltanto a tutti i casi misti che coinvolgano anche
un solo musulmano, ma a volte a tutti i cittadini a titolo di diritto civile
comune. 36 Diversamente accade negli Stati pluriconfessionali, in cui le
religioni sono considerate dal governo laico tutte su un medesimo piano.
Ne costituisce esempio il Libano in cui si possono contare ben diciassette
culti differenti: la non discriminazione tra essi viene raggiunta, da un lato,
permettendo a ciascun cittadino di indicare l’ordinamento (personale ma
anche quello dello Stato centrale) cui egli dichiara di appartenere o, d’altro
lato, prevedendo in via residuale l’applicazione della soluzione indicata dal
diritto laico libanese. 37
Si riscontrano infine interventi legislativi specifici laddove lo Stato vo-
glia creare le migliori condizioni per una convivenza pacifica di gruppi
etnici o religiosi in aree geografiche determinate. 38

5. Nella soluzione dei conflitti interpersonali per determinare la lex


personalis non soccorre, come si è già rilevato, il criterio di collegamento
della cittadinanza, né peraltro quelli del domicilio o della residenza. Il
motivo dell’inutilità di tale riferimento, secondo parte della dottrina, è da
ricercare nel fatto che i membri di una comunità religiosa o etnica si pre-
sentano frammisti su tutto il territorio di uno Stato di cui sono cittadini e
non possono dunque essere distinti in base alla residenza o al domicilio. 39
Secondo un’altra opinione, la causa si fonda sulla circostanza per cui, piú
precisamente, in uno stesso Stato coesistono contemporaneamente piú or-
dinamenti personali. 40
La principale connessione tra un soggetto e ciascuna di queste comunità

36
Per l’Egitto cfr. Berger, Conflicts of Law and Public Policy in Egyptian Family Law:
Islamic Law Through the Backdoor, in Am. Journ. Comp. Law, 2002, p. 555 ss.; per la Siria e
l’Iraq si veda Gannagé, Le pluralisme des statuts personnels cit., p. 181 ss.
37
V. ancora Gannagé, ult. op. cit., p. 15 ss.
38
Tale finalità ad esempio ha guidato il governo greco nell’emanazione di una disciplina
ad hoc per risolvere conflitti di legge tra ortodossi e turchi in Tracia, su cui si veda Papasta-
this, The application of religious laws in the Hellenic Repubblic, in Revue hell. droit int., 1998,
p. 37 ss.
39
Si vedano in particolare Vitta, Diritto internazionale privato cit., p. 159; Carbone,
Art. 18 cit., p. 93 s.
40
In tal senso, Boschiero, Appunti sulla riforma del sistema italiano di diritto interna-
zionale privato, Torino, 1996, p. 274 s.
carola ricci 69

è la stessa appartenenza ad essa, cioè il «possesso da parte dell’individuo di


una o piú qualità che gli siano intrinseche (razza, religione, tribú, casta). Si
tratta di collegamenti i quali traggono la loro origine da primordiali con-
nessioni di sangue o di fede, che talora discendono da semplici criteri di
appartenenza di fatto a primitivi raggruppamenti di famiglie o di genti, e
talaltra da piú elaborate forme cristallizzatesi nella tradizione millenaria di
antiche fedi religiose». 41
Per essere utilizzato nella soluzione di conflitti interpersonali il criterio
dell’appartenenza deve essere considerato un concetto giuridico. 42 Come
tale, esso va qualificato: occorre stabilire l’ordinamento alla luce del quale
devono essere intese le espressioni impiegate nelle norme di conflitto o in
quelle attributive di competenza fissate dal legislatore statale.
A questo proposito, si può verificare nella prassi una duplice impo-
stazione. Nelle ipotesi in cui le norme di conflitto siano contenute in (o
coincidano con) quelle attributive di competenza, e quindi siano di
origine statale, esse devono essere interpretate secondo il significato loro
attribuito dal sistema di cui fanno parte e perciò da quello statale. Per
applicare una determinata legge personale, è dunque sufficiente riferirsi
alle disposizioni del legislatore statale che indichino i metodi di deter-
minazione dell’appartenenza all’una piuttosto che all’altra comunità. È
possibile infatti che il legislatore preferisca sostituire o modificare i
criteri seguiti dagli ordinamenti personali, riscontrandone finalità con-
trarie alle sue scelte di politica legislativa o anche per scopi di sempli-
ficazione. 43
L’interprete deve dunque ricercare criteri in base ai quali determinare
l’appartenenza a un singolo ordinamento personale non all’interno di que-
sto ma piuttosto di quello statale, salvo che lo Stato operi una «recezione
materiale» dei criteri fissati dall’ordinamento personale stesso. 44 Questa è
quindi la ratio che ha permesso di escludere il riferimento al concetto di
appartenenza nel regolamento Roma III, in cui è sembrato sufficiente ri-
chiamare le regole statali deputate alla soluzione dei conflitti interpersonali
in base alle quali occorre qualificare tale concetto.

41
Cosı́ Vitta, Conflitti interni ed internazionali cit., II, p. 184.
42
Battaglini, L’appartenenza allo Stato negli ordinamenti complessi, in Comunicazioni
e Studi, X, Milano, 1960, p. 261 ss.
43
Ad es., in Palestina, ai tempi del mandato britannico, l’appartenenza alla comunità
ebraica andava dedotta, ai fini dell’attribuzione della giurisdizione alle corti rabbiniche,
non sulla base del diritto talmudico ma con riferimento all’iscrizione su un registro apposita-
mente creato dal legislatore britannico. In tale ipotesi anche la qualificazione degli istituti in
presenza era effettuata secondo la legislazione mandataria centrale. Analogamente, in altri
Stati, come Gambia o Uganda, viene per legge imposto come decisivo, in caso di dubbio sul-
l’appartenenza ad una tribú o ad una minoranza etnica, lo status degli ascendenti in linea ret-
ta, salvo che non sia fornita prova contraria da chi vi abbia interesse.
44
Cfr. Pagano, Lezioni di diritto internazionale privato, Napoli, 2003, p. 215.
70 dottrina

Peraltro, la soluzione della determinazione dell’appartenenza ad un


ordinamento a base personale è relativamente semplice quando il conflitto
interno si pone tra lo Stato e l’individuo che si professi membro di un
gruppo religioso o etnico.
La situazione si complica quando all’interno dei confini dello Stato
coesista piú di un sistema giuridico a matrice religiosa e/o etnica. Qualora
cioè piú ordinamenti personali a carattere confessionale e/o etnico siano
applicabili astrattamente ad un individuo, sarà ancor piú problematico
stabilire l’ordinamento personale cui egli appartiene. Infatti, come si è
detto, gli ordinamenti a base personale di solito non prevedono norme di
conflitto che indichino la legge applicabile a fattispecie con elementi di
estraneità ricollegabili ad altri sistemi giuridici a base territoriale e/o perso-
nale. Da ciò la constatazione che i metodi storicamente utilizzati sono di
derivazione statale (legislativa o giurisprudenziale).
La tendenza alla territorialità delle codificazioni moderne, diffusesi a
partire dalla fine dell’epoca coloniale, implica di solito la diminuzione del
numero delle leggi in presenza poiché postula l’applicazione di regole di
conflitto uniformi sul territorio statale a tutti i soggetti che vi sono stanziati.
Quando però manca un simile sistema, per determinare l’appartenenza
all’una piuttosto che all’altra comunità si dovrebbe poter fare riferimento
a criteri che di fatto assicurino l’esistenza di una stretta connessione tra il
soggetto ed un determinato ordinamento a base personale nei casi in cui
egli sia considerato membro da parte di piú gruppi religiosi o etnici, oppure
ogni volta che sia dedotto un cambiamento della comunità di appartenenza
o una conversione.
Tra i fattori da considerare di primaria importanza vi è la professione di
appartenenza a una collettività determinata da parte del soggetto in causa.
A questa si aggiungono altri utili ed indicativi elementi di fatto come, ad
esempio, i riti e le festività rispettati, le abitudini quotidiane (anche alimen-
tari) del soggetto e della sua famiglia, l’ambiente delle persone di cui si
circonda e l’istruzione che ha avuto e quindi la lingua o il dialetto adottati
nell’espressione orale e scritta.
Un altro criterio cui spesso si fa ricorso nei conflitti interpersonali è
quello della volontà. Il ricorso alla professio iuris è stato utilizzato nel
Medio Evo, nei territori dell’Impero romano d’Oriente conquistati dai
Turchi, oltre che nelle colonie e protettorati francesi, per un preciso
scopo di politica legislativa. La ratio della sua introduzione era quella
di permettere un maggiore utilizzo delle norme del sistema giuridico
proprio del nuovo governo dei conquistatori o colonizzatori a scapito
del rafforzamento dei tradizionali diritti locali. Lo scopo, in effetti, è stato
storicamente raggiunto in quasi tutti i casi con il passare del tempo e
l’amalgamarsi delle civiltà. Da una fase iniziale di coesistenza di piú si-
stemi di norme tra loro anche molto differenti si è passati ad un panorama
per lo piú unitario, in cui gli elementi delle diverse culture interagiscono,
carola ricci 71

in alcuni casi fondendosi o, in altri, rispettando reciprocamente la diver-


sità di ciascuna. 45
Il criterio della volontà ha giocato un ruolo notevole nel processo di
commistione di culture. Esso, infatti, ha permesso talvolta che fossero gli
stessi destinatari delle regole di diritto a scegliere il sistema che ritenevano
piú equo e rispondente alle loro esigenze. In tal modo i nuovi legislatori,
evitando di imporre unilateralmente i loro modelli, creavano le basi migliori
per la loro accettazione spontanea da parte di musulmani o di membri di
tribú africane che ritenessero il diritto di derivazione occidentale a loro piú
favorevole in ambiti determinati.

6. Non resta che verificare in che modo le autorità giurisdizionali ita-


liane abbiano applicato i criteri predisposti da un ordinamento plurilegi-
slativo su base personale individuato come competente a regolare i rapporti
tra cittadini stranieri in applicazione del citato art. 18 della legge n. 218/
1995.
La giurisprudenza sul punto è ancora scarsa, anche perché spesso i
nostri giudici non riconoscono la questione e finiscono per applicare la
legge statale di natura territoriale, ignorando i problemi derivanti dalla
contemporanea vigenza di piú ordinamenti su base personale nel sistema
richiamato.
Di recente, però, la questione è stata rivalutata nella sua complessità a
fronte di una domanda presentata al Tribunale di Belluno da una coppia di
cittadini indiani abitualmente residenti in Italia che domandavano di pro-
nunciare il divorzio sulla base della legge indiana. 46 L’India è per l’appunto
un ordinamento plurilegislativo su base personale in cui coesistono piú
sistemi distinti riferibili a diverse comunità religiose ed etniche. Per il com-
binato disposto di cui agli artt. 18 e 31 della legge di riforma, l’interprete
deve rivolgersi alle regole usate dall’ordinamento indiano per risolvere i
conflitti tra le varie leggi personali applicabili in materia matrimoniale.
La coppia aveva precisamente chiesto che il nostro giudice pronun-
ciasse il divorzio senza previa separazione, per «mutual consent», sulla base

45
Sulla base di questi rilievi una parte della dottrina sostiene che gli ordinamenti plu-
rilegislativi a base personale non sono che un fenomeno temporaneo derivante da instabilità
politico-istituzionale, destinato a confluire in un unitario sistema come conseguenza del rag-
giungimento di un nuovo equilibrio; cosı́ v. Batiffol, Lagarde, Traité de droit international
privé, I, 8a ed., Paris, 1993, p. 435 s. La ricostruzione non sembra pienamente condivisibile,
in quanto la plurilegislazione su base religiosa o etnica è il portato della diversità di culture e
tradizioni giuridiche che costituisce una ricchezza, un valore intrinseco del patrimonio dell’u-
manità, non potendo essere considerata dunque solo una fase di passaggio.
46
Trib. Belluno, 6 marzo 2009, in questo fascicolo della Rivista, p. 140 ss.; in Fam. dir.,
2010, p. 179 ss., con commento di Feletto, Brevi osservazioni sulla competenza giurisdizio-
nale del giudice italiano e sulla legge applicabile al divorzio tra coniugi indiani, e in Giur. me-
rito, 2010, p. 669 ss., con nota di D’Auria.
72 dottrina

dell’Hindu Marriage Act del 1955. Il giudice italiano, questa volta corretta-
mente adito quale foro della residenza comune – in applicazione del rego-
lamento n. 2201/2003 47 – ha esattamente anche indagato sui criteri di
definizione dei conflitti di legge interpersonali. Infatti il Tribunale ha rico-
struito i vari sottosistemi normativi disciplinanti i rapporti matrimoniali in
ragione dell’appartenenza a una determinata confessione religiosa, indivi-
duata sulla base di precisi criteri a loro volta indicati in leggi di fonte statale
che in parte incorporano precetti dei singoli sottosistemi. La pluralità di
sistemi su base personale si rispecchia nelle numerose leggi dedicate ai
rapporti personali tra coniugi appartenenti a una stessa religione o casta
(Hindu Marriage Act 1955; Dissolution of Muslim Marriages Act 1939;
Indian Divorce Act 1869 – solo per cristiani; Parsi Marriage and Divorce
Act 1936) o per matrimoni misti tra soggetti che appartengono a religioni o
caste diverse (Special Marriage Act 1954).
Nel caso di specie, è stato correttamente applicato l’Hindu Marriage Act
citato, riferito a due coniugi appartenenti alla religione induista (equiparata
per il divorzio anche ad altre confessioni religiose) «derivata» dagli ascen-
denti (art. 2), 48 anche quando si trovino al di fuori del territorio indiano
(art. 1.2).
Il risultato del richiamo operato a questa normativa dall’art. 18 è stato
particolarmente vantaggioso per coniugi indiani che volevano evidente-
mente al piú presto vivere in una nuova realtà affettiva. Essi, infatti, hanno
potuto chiedere congiuntamente lo scioglimento del vincolo sulla base della
constatazione della avvenuta interruzione della convivenza protratta per
almeno un anno e della dichiarazione che la loro unione non poteva essere
mantenuta (art. 13 B), 49 senza dover prima attendere la maturazione del
ben piú lungo periodo successivo alla pronuncia di separazione personale
richiesto dalla normativa sostanziale italiana.
Nonostante questa diversità di disciplina non si è fatto ricorso alla
clausola dell’ordine pubblico (di cui all’art. 16 della legge n. 218/1995),
risultando sufficiente l’accertamento dell’irreparabile dissoluzione della co-

47
La giurisdizione è stata infatti affermata «a prescindere dalla nazionalità delle parti»
come disposto dagli artt. 3, 6 e 7 del regolamento citato, richiamando l’interpretazione for-
nitane dalla Corte di giustizia nella sentenza Lopez, per la quale si rimanda supra, nota 13.
48
L’art. 2 dell’Hindu Marriage Act è stato riprodotto dal Tribunale di Belluno in moti-
vazione (al punto 2) insieme all’estratto di una nota esplicativa molto particolareggiata che
specifica le ipotesi in cui lo Stato considera un coniuge appartenente alla religione indú o
a quelle equiparate, cui si rinvia. Cfr. E. dell’Aquila, L. dell’Aquila, Induismo e buddi-
smo nel diritto tradizionale dell’India, Udine, 2010, spec. p. 125 ss.
49
In forza di tale disposizione: «Subject to the provisions of this Act a petition for dis-
solution of marriage by a decree of divorce may be presented... by both the parties to a mar-
riage together... on the ground that they have been living separately for a period of one year
or more, that they have not been able to live together and that they have mutually agreed that
the marriage should be dissolved».
carola ricci 73

munione spirituale e materiale posta a base del vincolo matrimoniale, come


ribadito anche dalla Corte di Cassazione. 50
Un ultimo rilievo appare infine da evidenziare. La decisione non sa-
rebbe pervenuta a un risultato differente applicando il regolamento Roma
III, perché nel caso di specie la legge scelta dai coniugi indiani era quella
indú ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 5 lett. c e 15. Tuttavia,
mentre il regolamento attribuisce rilievo diretto alla volontà, la norma di
conflitto italiana arriva ad ammetterne la rilevanza solo nella misura in cui è
prevista nell’ordinamento di origine. Come si è già ricordato, la scelta di
politica legislativa che ha attribuito un maggiore ruolo all’optio legis anche
per la determinazione dell’ordinamento personale particolare si è rivelata
fondamentale nell’arco della storia ai fini di una maggiore integrazione
sociale e culturale delle diverse componenti religiose ed etniche coesistenti
in uno stesso Stato.
Proprio tale finalità induce a ripensare in chiave critica alla preferenza
ancora accordata al criterio della cittadinanza nella determinazione della
legge applicabile ai rapporti personali nel nostro sistema. La sua posizione
privilegiata in disposizioni di diritto internazionale privato italiano è da
molti ritenuta non piú giustificabile sulla base delle motivazioni origina-
rie; 51 in una fase storica in cui l’Italia non è piú un paese a forte emigra-
zione ma piuttosto è divenuta meta (ultima o solo intermedia) di immigra-
zione, le esigenze di integrazione richiedono un’analisi piú approfondita
sulla funzione che tale criterio di collegamento oggi deve assicurare.

7. I massicci flussi migratori che da qualche decennio stanno coinvol-


gendo non solo l’Italia, ma in diversa misura tutta Europa danno luogo a
«conflitti di civiltà» 52 tra il diritto dei paesi di origine, caratterizzato da forti
componenti religiose ed etniche, e quello dei paesi ospiti riguardo a que-
stioni per lo piú attinenti allo statuto personale e familiare. Per la soluzione

50
Cfr. da ultimo la sentenza della Corte di Cassazione, 25 luglio 2006 n. 16978, in que-
sta Rivista, 2007, p. 432 ss.
51
In dottrina spesso è indicato l’alternativo riferimento a un criterio di origine territo-
riale quale la residenza abituale. Sul dibattito si rimanda a Jayme, Diritto di famiglia cit., p.
295; e Identité culturelle cit., p. 9; Lagarde, Nationalité et droit international privé, in An-
nales de Droit de Louvain. Hommage à M. Verwilghen, 2003, p. 205 ss.; Gaudemet-Tallon,
Nationalité, statut personnel et droits de l’homme, in Festschrift E. Jayme, München, 2004, p.
205; Campiglio, Matrimonio poligamico e ripudio nell’esperienza giuridica dell’Occidente eu-
ropeo, in questa Rivista, 1990, p. 853 ss.; e La famiglia islamica nel diritto internazionale pri-
vato italiano, ibidem, 1999, p. 21 ss.; Mosconi, Campiglio, Diritto internazionale privato
cit., spec. p. 172 ss.; Basedow, Le rattachement à la nationalité et les conflits de nationalité
en droit de l’Union européenne, in Revue critique, 2010, p. 428 ss., spec. pp. 445-455.
52
Espressione questa utilizzata già negli anni settanta da Mercier, Conflits de civilisa-
tions et droit international privé cit., poi seguito tra gli altri da Déprez, Droit international
privé et conflits de civilisations cit.
74 dottrina

di tali conflitti nell’applicare le norme di diritto internazionale privato del


foro è fatto tradizionalmente ricorso alla valvola di sicurezza rappresentata
dall’eccezione della contrarietà all’ordine pubblico. Il giudice dello Stato
ospite, infatti, nella maggior parte dei casi rifiuta l’applicazione, soprattutto
in materia di diritto di famiglia, di regole proprie di quegli ordinamenti cosı́
diversi nei principi fondamentali e quindi anche negli istituti giuridici
(come, ad esempio, il ripudio e la poligamia del diritto musulmano). 53
La peculiarità del fenomeno che qui si considera, però, dovrebbe in-
durre ad una piú ponderata valutazione dei metodi tradizionali. Le nuove
comunità di immigrati infatti sono caratterizzate, rispetto al passato, da un
forte grado di stabilità in conseguenza soprattutto del fatto che i loro
membri hanno formalmente acquisito la residenza, se non addirittura lo
status di cittadini, nei confronti dello Stato ospite. Nonostante il loro di-
stacco formale dallo Stato di provenienza essi, però, «spesso tendono ad
organizzarsi e a vivere secondo regole proprie, rifiutando quelle della so-
cietà locale». 54
La rigidità della soluzione, che mediante il facile ricorso alla clausola
dell’ordine pubblico rifiuta di riconoscere ogni tipo di effetto ai diritti
«troppo diversi», diventa un ostacolo alla migliore integrazione dei nuovi
membri della comunità moderna. Considerando inoltre che la formazione
di una società multiculturale è un processo ormai avviato e destinato a
intensificarsi, è opportuno confrontarsi con le esigenze di una parte della
popolazione in continuo aumento nel territorio nazionale che proviene da
Stati terzi. Occorre quindi studiare i possibili correttivi all’approccio tradi-
zionale descritto, per permettere un’apertura graduale ai valori che si
stanno diffondendo nella realtà quotidiana attuale e che caratterizzeranno
ancor piú la vita comune nei prossimi decenni. Con ciò non si vuole sug-
gerire di operare ad ogni costo una omologazione tra culture differenti, ma
neppure di emarginare minoranze etniche riservando loro un trattamento
che le mantenga separate dal resto della società. 55 Si tratta piuttosto di
creare i presupposti giuridici per una mediazione tra queste due estreme
impostazioni al fine di permettere una convivenza il piú possibile ordinata
tra le diverse componenti sociali.
Le soluzioni proposte fino ad ora alla questione di tali conflitti di legge,

53
Sul tema si vedano da ultimo Campiglio, La famiglia ‘‘islamica’’ in Italia, in Bariat-
ti, Galizia Danovi (a cura di), La famiglia senza frontiere, Padova, 2008, pp. 11-50; Cle-
rici, La compatibilità del diritto di famiglia mussulmano con l’ordine pubblico internazionale,
in Fam. dir., 2009, p. 197 ss., oltre ai riferimenti dottrinali richiamati supra, nota 10.
54
Cosı́ Rimini, Il ripudio innanzi ad un tribunale rabbinico in Italia e la sua rilevanza
come divorzio ottenuto all’estero, in questa Rivista, 1992, p. 66.
55
Si vedano Salerno, Sulla tutela internazionale dell’identità culturale delle minoranze
straniere, in Riv. dir. int., 1990, p. 257 ss.; Conetti, Non discriminazione e legge applicabile
allo stato delle persone e ai rapporti di famiglia, in Riv. diritti dell’uomo, 1991, p. 462 s.
carola ricci 75

definiti anche «occulti», si sono riferite al c.d. ordine pubblico «attenuato»


e «de proximité», in Francia, 56 o alla teoria dei due stadi o due livelli,
sviluppatasi in Germania, 57 o all’introduzione di una normativa positiva
ad hoc, in altri, 58 o ancora alla stipulazione di intese sui generis 59 o con-
venzioni bilaterali 60 e, in alcune materie specifiche, di convenzioni multi-
laterali, redatte per lo piú sotto l’auspicio della Conferenza dell’Aja di
diritto internazionale privato, come la convenzione del 19 ottobre 1996
sulla competenza giurisdizionale, la legge applicabile, il riconoscimento e
l’esecuzione delle decisioni, nonché la cooperazione in materia di potestà
dei genitori e di misure per la tutela dei minori. 61
Si ritiene invece che la misura piú adeguata sia da ricercare in un diverso
atteggiamento giurisprudenziale volto a vagliare i caratteri di somiglianza
tra un istituto straniero e gli istituti interni. L’eventuale constatazione che i
valori su cui il primo si fonda non siano dissimili da quelli che reggono i
secondi dovrebbe evidenziare la sua non contrarietà all’ordine pubblico
senza che ciò necessariamente implichi la storpiatura della norma da ap-
plicare come propone invece la teoria dei due stadi (che la interpreta, se

56
Cfr. la famosa sentenza Rivière del 17 aprile 1953, Cour de Cassation (Chambre ci-
vile), in Revue critique, 1953, p. 413 ss., con nota di Batiffol. Si veda sul tema, tra gli altri,
Lagarde, La théorie de l’ordre public international cit., p. 263 ss.; e Courbe, Le rejet des
répudiations musulmanes, in Recueil Dalloz, 2004, p. 815 ss.
57
V. Jayme, Società multiculturale cit., p. 301 ss.; Hessler, Sachrechtliche Generalklau-
sel und internationales Familienrecht. Zu einer zweistufigen Theorie des internationalen Priva-
trechts, München, 1985; Lorenz, Zur Zweistufentheorie des IPR und zu ihrer Bedeutung für
das neue Versorgungsaugleichsrecht, in FamRZ, 1987, p. 645 ss.
58
V. Saunders, Walter, The Matrimonial Proceedings (Polygamous Marriages) Act
1972, in Int. Comp. Law Quarterly, 1972, pp. 781-789; Pearl, Polygamy and Bigamy, in Cam-
bridge Law Journ., 1976, p. 48 ss.
59
V. Riad, Pour un Code européen de droit musulman, in Carlier, Verwilghen (dir.),
Le statut personnel des musulmans, Bruxelles, 1992, p. 379 ss.; si veda anche Menhofer, Isla-
misches Recht in Westlichen Staaten, in IPRax, 1990, p. 419 s.
60
Cfr. ad es. la convenzione franco-marocchina del 10 agosto 1981, Décret n. 83-435 del
27 maggio 1983, in Journal Officiel, 1º giugno 1983, p. 1643 (su cui Monéger, La convention
franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coo-
pération judiciaire, in Revue critique, 1984, p. 36 s. e Vers la fin de la reconnaissance des ré-
pudiations musulmanes par le juge français?, in Journ. droit int., 1992, p. 345 ss.; Decroux,
La convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille
et à la coopération judiciaire, ibidem, 1985, p. 49 ss.), cui sono seguite le convenzioni che la
Francia ha stipulato con la Tunisia (18 marzo 1982), l’Egitto (15 marzo 1982) e l’Algeria (21
giugno 1988).
61
Allo stato attuale comunque si può solo constatare il basso numero di ratifiche da par-
te degli Stati confessionali, ad eccezione del Marocco (che l’ha firmata il 22 agosto 2002 e per
il quale è entrata in vigore dal 1º dicembre 2002 e che di recente ha ratificato anche la con-
venzione del 1980 sulla sottrazione internazionale dei minori). Cfr. il sito ufficiale della Con-
ferenza dell’Aja: http://www.hcch.net e questo fascicolo della Rivista, p. 280. Cfr. anche Ma-
latesta, Cultural Diversity and Private International Law cit., p. 656 s.
76 dottrina

straniera, secondo i canoni ermeneutici del foro o viceversa, se interna,


secondo il diritto straniero).
La diversità non è infatti sempre sinonimo di contrarietà ai valori fon-
damentali dell’ordinamento. Anzi lo stesso concetto di ordine pubblico non
è immutabile nel tempo e, perché soddisfi realmente le esigenze della so-
cietà, occorre che sia sempre aggiornato ai valori in continua evoluzione da
cui deriva. La discrezionalità tecnica di cui godono gli organi giurisdizionali
sembra lo strumento piú duttile, in grado di individuare fino a che punto il
compromesso tra le diverse culture giuridiche in presenza possa essere
raggiunto.
L’indipendenza in una valutazione del genere, però, deve essere sup-
portata da una scrupolosa analisi caso per caso di tutti gli elementi che
costituiscono la fattispecie regolata dal diritto straniero applicabile, affian-
cata ad una ricostruzione della ratio delle eventuali norme interne che
limitino il riconoscimento di atti perfezionati all’estero a ipotesi circo-
scritte.
In tal senso si ritiene, ad esempio, che sia stata correttamente decisa la
questione relativa alla dichiarazione di scioglimento del matrimonio di una
cittadina italiana sposata con un uomo avente doppia cittadinanza – italiana
e israeliana – a seguito di un provvedimento di ripudio pronunciato dal
Tribunale rabbinico di Roma. 62 Il giudice italiano ha constatato che, in
base all’ordinamento ebraico, cui appartenevano entrambi i coniugi, il vin-
colo matrimoniale risultava validamente sciolto. Quindi, anziché soffer-
marsi sulla natura del ripudio ebraico, pur definita «ibrida», esso ha rico-
struito la ratio dell’art. 3 n. 2 lett. e della l. 1º dicembre 1970 n. 898, che
regola il caso in cui «l’altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all’e-
stero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o ha contratto all’e-
stero nuovo matrimonio», e ha permesso anche alla moglie di vedere rico-
nosciuto in Italia il suo status di persona non piú coniugata. 63 Qui rileva
che ciascuna norma in presenza è stata interpretata e applicata nel caso di

62
Trib. Milano, 5 ottobre 1991, in questa Rivista, 1992, pp. 123-127. Cfr. Rimini, Il
ripudio cit., p. 60 ss. Per un caso di ripudio islamico, in cui è stata dichiarata la cessazione
della materia del contendere per permettere l’estensione anche alla moglie degli effetti della
pronuncia straniera di scioglimento del vincolo ottenuta dal marito, v. Trib. Reggio Emilia, 18
settembre 2008, inedita, sulla quale v. però in senso critico, anche alla luce della giurispru-
denza di merito successiva, Clerici, nota a Trib. Reggio Emilia, 28 marzo 2008, in Dir.
imm. citt., 1/2009, p. 167 ss.
63
Sulla disposizione citata si vedano Pocar, La legge italiana sul divorzio e il diritto in-
ternazionale privato, in questa Rivista, 1971, p. 749 ss.; Vitta, Diritto internazionale privato
cit., p. 361; Nascimbene, Sentenze straniere di divorzio e legge italiana sul divorzio: primi
orientamenti sulla giurisprudenza, ibidem, 1973, p. 337; Picone, Divorzio straniero come mo-
tivo di divorzio italiano, in Riv. dir. int., 1973, p. 5; e da ultimo Bertoli, Art. 3 l. 1º dicembre
1970 n. 898. III. Commento al numero 2, lettera e), in Zaccaria (a cura di), Commentario
breve cit., p. 1350 ss., spec. p. 1352 s.
carola ricci 77

specie secondo i criteri ermeneutici ed applicativi propri dell’ordinamento


in cui è inserita (a differenza di quanto sarebbe accaduto se si fosse seguito
il metodo proposto dalla teoria dei due stadi). 64
La stessa impostazione si ritrova in decisioni di merito successive in cui
è stato pronunciato il divorzio senza previa separazione in caso di maltrat-
tamenti, fisici e/o morali perpetrati ai danni della moglie, previsti dalla legge
nazionale comune ai coniugi (nei casi di specie marocchina e albanese). 65
Allo stesso tempo, però, sono stati confermati come pienamente efficaci i
principi fondamentali di non discriminazione sulla base del sesso e della
religione, 66 impedendo tra l’altro il riconoscimento del matrimonio poliga-
mico e autorizzando il matrimonio pur in caso di rifiuto del nulla osta da
parte del paese d’origine fondato sull’appartenenza alla religione cristiana
del futuro coniuge della nubenda di fede musulmana. 67
In conclusione, si ritiene che il diritto di famiglia e i diritti personali in
una società multiculturale richiedano «una certa ‘‘personalizzazione’’ delle
rispettive regole per risolvere i conflitti di leggi». 68 In tal senso è auspicabile
una valorizzazione della legge nazionale o di appartenenza da parte della
società di accoglienza, quando sia accertato un nesso stretto tra la prima e lo
straniero, senza peraltro trascurare la richiesta di questo di poter applicare
in via preferenziale la legge del foro, nel caso di violazione dei diritti fon-
damentali operata dallo Stato d’origine.
In questo processo, considerato il contesto attuale, sembra che il potere
discrezionale di valutazione degli organi giurisdizionali sia l’unico mezzo
sufficientemente elastico da permettere un maggiore rispetto delle diversità
culturali e religiose o anche solo prettamente giuridiche.
Nella sua opera di accertamento del contenuto del diritto straniero e
della ratio delle norme che lo compongono, il giudice italiano può avvalersi
di diversi strumenti, anche di origine convenzionale, grazie all’alto grado di
collaborazione raggiunto negli ultimi anni a livello internazionale ed euro-

64
V. Rimini, Il ripudio cit., p. 60 ss.
65
Cfr. rispettivamente, Trib. Pordenone, 14 settembre 2005; e Trib. Tivoli, 14 novem-
bre 2002, in questa Rivista, 2006, p. 181 ss. e 2003, p. 535 ss.; cfr. Queirolo, Separazione
cit., 360 ss.
66
Cfr. Carella, Diritto di famiglia islamico, conflitti di civilizzazione e Convenzione eu-
ropea dei diritti dell’uomo, in Carella (a cura di), La Convenzione europea cit., p. 67 ss.
67
Sulla copiosa giurisprudenza al riguardo, ivi compreso l’intervento della Corte Costi-
tuzionale, che nell’ordinanza 30 gennaio 2003 n. 14 ha confermato la legittimità dell’art. 116,
primo comma cod. civ., nonché sull’apertura mostrata nella circolare del Ministero dell’inter-
no 11 settembre 2007 n. 46, Rilascio del nulla-osta al matrimonio ex art. 116 c.c. subordinato
alla condizione che il nubendo sia di religione musulmana, v. Clerici, La compatibilità del
diritto di famiglia mussulmano cit., spec. p. 199; e Campiglio, La famiglia ‘‘islamica’’ cit.,
spec. p. 26 s.
68
V. Jayme, Diritto di famiglia: società multiculturale cit., p. 304; Becker, Integration
und kulturelle Identität. Entwicklungen des IPR in Europa. Symposium in Trier, in IPRax,
1992, p. 336.
78 dottrina

peo. 69 La piú accurata conoscenza del diritto straniero potrà portare in


diversi casi a escludere la contrarietà all’ordine pubblico internazionale e a
permettere il riconoscimento di istituti a prima vista troppo... «diversi» da
quelli interni.
Indubbiamente, infine, la diffusione di convenzioni internazionali mul-
tilaterali nelle materie che regolano lo statuto personale o i rapporti di
famiglia, per lo piú fondate sul criterio della residenza abituale dei coniugi,
potrà facilitare ulteriormente il compito dell’interprete e ridurre le discri-
minazioni e i malfunzionamenti denunciati nell’applicazione delle conven-
zioni bilaterali in materia.
Nel senso di una maggiore flessibilità muovono anche le soluzioni pre-
disposte dal recente regolamento Roma III fondato sulla centralità dell’au-
tonomia dei coniugi nella scelta della legge, a condizione che la stessa sia
quella «di un paese con cui hanno un legame particolare» (tra cui la resi-
denza abituale occupa una posizione di rilievo) 70 e sia «conforme ai diritti
fondamentali riconosciuti dai trattati e dalla Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea». 71
Nella stessa direzione è orientata pure la possibilità di ricorrere in via
residuale all’applicazione della legge del foro per la tutela di interessi ma-
teriali, disposta dall’art. 10 dello stesso regolamento n. 1259/2010, «qualora

69
Si ricorda che qualora sia designata la legge di un altro Stato membro, la rete giudi-
ziaria europea in materia civile e commerciale istituita con decisione 2001/470/CE del Con-
siglio, del 28 maggio 2001, in Gazz. Uff. Un. eur., n. L 174 del 27 giugno 2001, modificata da
ultimo dalla decisione 568/2009/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 giugno
2009, applicabile a decorrere dal 1º gennaio 2011, in Gazz. Uff. Un. eur., n. L 168 del 30
giugno 2009, «potrebbe intervenire per fornire assistenza alle autorità giurisdizionali sul con-
tenuto della legge straniera», aggiornato regolarmente dalla Commissione, come ricorda an-
che il regolamento (UE) n. 1259/2010 (cons. 14 e 17). L’ultima decisione citata peraltro ri-
chiede che gli Stati membri migliorino le condizioni operative dei «punti di contatto» e, quin-
di, rafforzino il ruolo degli stessi «sia all’interno della rete sia rispetto ai giudici e alle
professioni legali» (cons. 5 e 6), provvedendo a fornire le informazioni giuridiche e pratiche
necessarie alle autorità giudiziarie nazionali o ad altri punti di contatto (art. 5 par. 2 emenda-
to, cfr. punto 3). Si ricorda inoltre che anche gli ordini professionali (in particolare avvocati,
notai ed ufficiali giudiziari), possono aderire alla rete tramite le rispettive organizzazioni na-
zionali, al fine di contribuire, unitamente ai punti di contatto, ad alcune delle funzioni ed at-
tività specifiche della stessa (cons. 12 e nuovo art. 5-bis). In tema v. Franzina, Il ruolo della
rete giudiziaria europea nell’applicazione e nello sviluppo degli strumenti della cooperazione giu-
diziaria in materia civile, in Boschiero, Bertoli (a cura di), Verso un ‘‘ordine comunitario’’
del processo civile. Atti del Convegno interinale della Società italiana di Diritto internazionale
(Como, 23 novembre 2007), Napoli, 2008, p. 185-199.
70
Sulla nozione di residenza abituale e sui problemi inerenti alla sua qualificazione in
materia matrimoniale si vedano da ultimo Ricci, Habitual Residence as a Ground of Jurisdic-
tion in Matrimonial Disputes: From Brussels II to Rome III, in Bariatti, Malatesta, Pocar
(eds.), The External Dimension of EC Private International Law in Family and Succession Mat-
ters, Milano, 2008, pp. 207-219; e Campiglio, Il foro della residenza abituale cit., p. 246 ss.
71
Cfr. i considerando 15 e 16.
carola ricci 79

la legge applicabile... non preveda il divorzio o non conceda a uno dei


coniugi perché appartenente all’uno o all’altro sesso, pari condizioni di
accesso al divorzio o alla separazione personale». 72 La previsione di tale
coincidenza tra forum e ius costituisce un’eccezione al sistema Roma III, 73
improntato a riconoscere ampia libertà ai coniugi e sembra fondarsi sul
presupposto implicito che la normativa sostanziale di tutti gli Stati parte-
cipanti alla cooperazione rafforzata assicuri alle coppie lo stesso livello di
riconoscimento dei diritti fondamentali loro riferibili, 74 tra cui spicca quello
di non discriminazione. Questo assunto sembra però smentito dalla stessa
inserzione, voluta da alcuni Stati, dell’attuale art. 13 (corrispondente all’art.

72
Specificamente sulla norma corrispondente contenuta nella proposta v. Calvo Ca-
ravaca, Carrascosa González, La ley aplicable al divorcio cit., spec. p. 67; Lopes Pegna,
La proposta di cooperazione rafforzata cit., ibidem, spec. p. 136 s.
73
Contemporaneamente all’introduzione di tale disposizione è stata da piú parti richie-
sta l’inserzione nel regolamento n. 2201/2003 di un forum necessitatis (cfr. infra, nota 75).
Tale istituto, sul quale non ci si può in questa sede soffermare, compariva già nella clausola
(art. 7 a) elaborata dal Parlamento europeo nella risoluzione legislativa del 21 ottobre 2008
sulla proposta di regolamento del Consiglio che modifica il regolamento (CE) n. 2201/2003
limitatamente alla competenza giurisdizionale e introduce norme sulla legge applicabile in
materia matrimoniale (A6-0361/2008). Anche il regolamento (CE) n. 4/2009 in materia di
obbligazioni alimentari, all’art. 7, prevede in casi eccezionali un forum necessitatis subordina-
to però all’assenza di qualsiasi altro giudice UE competente in base al regolamento, disponen-
do inoltre che i giudici dello Stato membro che presenta un collegamento «sufficiente» con la
controversia può conoscere della stessa, se la causa non può «ragionevolmente» essere inten-
tata o svolta o si rivela «impossibile in uno Stato terzo con il quale la controversia ha uno
stretto collegamento»; v. Pocar, Viarengo, Il regolamento (CE) n. 4/2009 in materia di ob-
bligazioni alimentari, in questa Rivista, 2009, p. 805 ss., spec. p. 817 s.); Ancel, Muir Watt,
Aliments sans frontières. Le règlement CE nº 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compé-
tence, la loi applicable, la reconnaisance et l’exécution des décisions et la coopération en matière
d’obligations alimentaires, in Revue critique, 2010, p. 455 ss., spec. p. 482 ss. Analogamente
esso si ritrova nella recente «Proposta di regolamento concernente la competenza giurisdizio-
nale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale»,
COM(2010) 748 def./2, del 3 gennaio 2011, punto 3.1.2, art. 26; e ancor prima nel Libro
verde sulla revisione del regolamento (CE) n. 44/2001, cui si riferisce anche lo studio del GE-
DIP confluito da ultimo in «Amended version of the proposed Amendment of Chapter 2 of
Regulation 44/2001 in Order to Apply it to External Situations (Bergen, 21 September 2008,
Padua 20 September 2009, Copenhagen, 19 September 2010)», reperibile al sito www.gedip-
egpil.eu/gedip_documents.html. In dottrina si rimanda a Biavati, Deroghe alla giurisdizione
statuale e fungibilità dei sistemi giudiziari, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, p. 523 ss.; Fran-
zina, Sul forum necessitatis nello spazio giudiziario europeo, in Riv. dir. int., 2009, p. 1121 ss.;
Rossolillo, Forum necessitatis e flessibilità dei criteri di giurisdizione nel diritto internazio-
nale privato nazionale e dell’Unione europea, in Cuadernos Der. Transn., 2010, p. 403 ss.
74
Queirolo, La tutela dei diritti fondamentali: la famiglia tra CEDU e Carta dei diritti,
in Queirolo, Schiano di Pepe, Lezioni cit., pp. 251-300; cfr. altresı́ Stalford, EU Family
Law: a Human Rights Perspective, in Meeusen, Pertegás, Straetmans, Swennen (eds.),
International Family Law for the European Union, Antwerp, 2007, pp. 101-128; Tomasi,
La tutela degli status familiari nel diritto dell’Unione europea tra mercato interno e spazio di
libertà, sicurezza e giustizia, Padova, 2007, spec. pp. 3-54; Carella, La Convenzione europea
cit.
80 dottrina

7 a della proposta) in cui è specificato che nessuna regola contenuta in


Roma III «obbliga le autorità giurisdizionali di uno Stato membro parteci-
pante la cui legge non prevede il divorzio o non considera valido il matri-
monio in questione ai fini del procedimento di divorzio ad emettere una
decisione di divorzio in virtú dell’applicazione del regolamento stesso»,
disposizione che ha già dato adito a importanti puntualizzazioni e reazioni
critiche. 75

75
In tal senso si vedano in particolare: l’Explanatory Statement di Tadeus Zwiefka al ci-
tato Report sulla proposta (A7-0360/2010), p. 31 ss. (v. anche supra, nota 22); le dichiarazioni
del 26 novembre 2010 del Consiglio (che invita la Commissione a presentare una proposta di
modifica del regolamento Bruxelles II-bis che introduca un forum necessitatis «where the
courts that have jurisdiction are all situated in Member States whose law either does not pro-
vide for divorce or does not deem the marriage in question valid for the purposes of divorce
proceedings»), e della Commissione, di Malta (che come noto non prevede il divorzio) e Fin-
landia (sull’art. 7 a della proposta, ora appunto art. 13), tutte allegate al regolamento al mo-
mento dell’adozione, pubblicate come Annexes I, II, III e IV al doc. n. 17046/10 (http://re-
gister.consilium.europa.eu).
SARA TONOLO
professore associato nell’università dell’insubria

LA SOTTRAZIONE DEI MINORI


NEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE EUROPEO:
IL REGOLAMENTO BRUXELLES II-BIS
E LA CONVENZIONE DELL’AJA DEL 1980 A CONFRONTO *

Sommario: 1. Osservazioni introduttive. – 2. La disciplina del regolamento Bruxelles II-bis


in materia di sottrazione internazionale dei minori: l’ambito di applicazione. – 3. Segue:
giurisdizione e riconoscimento delle decisioni. – 4. Possibile interpretazione di alcune
norme e procedimenti del regolamento Bruxelles II-bis sul modello della convenzione
dell’Aja del 1980. – 5. Influenza del regolamento Bruxelles II-bis sull’interpretazione del-
le norme della convenzione dell’Aja. – 6. Effetti dell’interpretazione di alcuni istituti pre-
visti dal regolamento Bruxelles II-bis nel diritto processuale civile europeo: i provvedi-
menti cautelari. – 7. Osservazioni conclusive.

1. La comunitarizzazione della cooperazione giudiziaria in materia ci-


vile, avvenuta a partire dal trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997, è
giunta – sia pure per gradi – ad influire in maniera rilevante sulla sottra-
zione internazionale dei minori nel diritto processuale civile europeo, non
solo tramite le norme rilevanti del regolamento Bruxelles II-bis, 1 che con-
corrono con la disciplina di fonte convenzionale, ma anche a seguito delle
importanti indicazioni della giurisprudenza elaborata nell’ambito dell’ap-
plicazione di tali norme.
L’incidenza del regolamento (CE) n. 2201/2003 sulla materia della
responsabilità genitoriale, che comprende espressamente il diritto di affi-
damento e il diritto di visita (art. 2 par. 7), da intendersi con specifico
riferimento, da un lato, alla decisione relativa alla residenza del minore

* Il presente scritto costituisce una rielaborazione dell’intervento svolto al convegno del-


la Camera minorile di Como, a Como, il 17 settembre 2010 sul tema «La tutela processuale
del minore negli ordinamenti interno ed internazionale».
1
Il regolamento (CE) n. 2201/2003 del 27 novembre 2003, in questa Rivista, 2003, p.
1143 ss., in vigore dal 1º marzo 2005, è noto come regolamento Bruxelles II-bis perché so-
stituisce il regolamento Bruxelles II, ovvero il regolamento n. 1347/2000 del 29 maggio 2000
relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matri-
moniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi, ibidem, 2000, p. 198
ss., cosı́ denominato in quanto rivolto a riformulare il contenuto della convenzione, relativa
alle stesse materie (c.d. Bruxelles II, Ibidem, 1998, p. 929 ss., quale ideale continuazione della
convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecuzio-
ne delle decisioni in materia civile e commerciale), che il Consiglio aveva adottato il 28 mag-
gio 1998, raccomandandone agli Stati membri l’approvazione secondo le proprie norme co-
stituzionali, e mai entrata in vigore.

Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale – N. 1-2011


82 dottrina

(art. 2 par. 9), e, dall’altro lato, al diritto di condurre il minore in un luogo


diverso dalla sua residenza per un periodo limitato di tempo (art. 2 par. 10),
evidenzia la necessità che i limiti normativamente posti all’esercizio di tali
diritti siano diretti ad impedire il trasferimento del minore in un Paese
diverso da quello di residenza abituale, senza il consenso dell’altro genitore,
o senza l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria. 2
Si delinea cosı́ un quadro normativo complesso in cui, accanto alla
molteplicità delle fonti da coordinare e da integrare in un sistema univoca-
mente rivolto a realizzare l’obiettivo del rientro del minore, si pone anche la
necessità di conciliare le differenti interpretazioni al fine di evitare gravi
difficoltà applicative.
Relativamente al quadro normativo, il regolamento Bruxelles II-bis
integra le disposizioni della convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980
sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, 3 come pre-
cisato dal considerando n. 17 del regolamento, 4 nonché dall’art. 60 par. 1
lett. e 5 e dall’art. 62 par. 2, secondo il quale «le convenzioni di cui all’art.
60, in particolare la convenzione dell’Aja del 1980, continuano ad avere
efficacia tra gli Stati membri che ne sono parti contraenti conformemente
all’art. 60». Si richiamano cosı́ i principi generali, secondo i quali le
norme regolamentari, direttamente applicabili negli ordinamenti degli

2
Ciò non esclude che anche nel regolamento Bruxelles II-bis si ribadisca la fondamen-
tale distinzione tra diritto di affidamento e diritto di visita, nel senso secondo il quale è stata
interpretata la disciplina prevista dalla convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti
civili della sottrazione internazionale di minori, sulla quale v. infra in questo paragrafo, ovvero
al fine di collegare il provvedimento di rientro del minore solo all’ipotesi di violazione del
diritto di affidamento. Sul punto, si veda l’orientamento uniforme espresso da Cass., 4 aprile
2006 n. 7864, in questa Rivista, 2007, p. 186 ss.; 5 maggio 2006 n. 10374, ivi, p. 399 ss.; 4
aprile 2007 n. 8481, ibidem, 2008, p. 204 ss.; 2 luglio 2007 n. 14960, ivi, p. 524 ss.
3
Convenzione resa esecutiva in Italia con l. 15 gennaio 1994 n. 64, in Gazz. Uff., suppl.
ord. al n. 23 del 29 gennaio 1994. Si veda in generale Carella, La convenzione dell’Aja del
1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, in questa Rivista, 1994, p.
777 ss.
4
«In caso di trasferimento o mancato rientro illeciti del minore, si dovrebbe ottenere
immediatamente il ritorno e a tal fine dovrebbe continuare ad essere applicata la convenzione
dell’Aja del 25 ottobre 1980, quale integrata dalle disposizioni del presente regolamento, in
particolare l’art. 11. I giudici dello Stato membro in cui il minore è stato trasferito o tratte-
nuto illecitamente dovrebbero avere la possibilità di opporsi al suo rientro in casi precisi, de-
bitamente motivati. Tuttavia una simile decisione dovrebbe poter essere sostituita da una de-
cisione successiva emessa dai giudici dello Stato membro di residenza abituale del minore pri-
ma del suo trasferimento illecito o mancato rientro. Se la decisione implica il rientro del
minore, esso dovrebbe avvenire senza che sia necessario ricorrere a procedimenti per il rico-
noscimento e l’esecuzione della decisione nello Stato membro in cui il minore è trattenuto».
5
Si veda inoltre l’art. 59 par. 1 del regolamento Bruxelles II-bis, secondo il quale «Fatti
salvi gli articoli 60, 63, 64..., il presente regolamento sostituisce, nei rapporti tra gli Stati mem-
bri, le convenzioni vigenti alla data della sua entrata in vigore, concluse tra due o piú Stati
membri su materie disciplinate dal presente regolamento».
sara tonolo 83

Stati membri, 6 godono di una posizione di primato 7 e dunque preval-


gono su quelle convenzionali, che continuano a produrre effetti nelle
materie non disciplinate dalle prime, con riguardo al loro specifico am-
bito di applicazione 8. Quanto alle norme dei trattati internazionali, rece-
piti nell’ordinamento italiano mediante ordine di esecuzione, si ricorda
che esse prevalgono sulle norme di legge ordinaria per effetto dell’art. 3
comma 1 della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, che ha modifi-
cato il titolo V della parte II della Costituzione, secondo cui la legisla-
zione statale deve esercitarsi «nel rispetto dei vincoli internazionali». 9
L’applicazione di tali regole non è tuttavia l’unico strumento diretto a
garantire il funzionamento della disciplina volta a risolvere il problema della
sottrazione internazionale dei minori, essendo stata da tempo evidenziata la
necessità di un’adeguata cooperazione internazionale 10 tra le autorità pre-
poste dai vari Paesi (per l’Italia, l’Ufficio centrale per la giustizia minorile
del Ministero di grazia e giustizia); queste, per effetto della convenzione di
Lussemburgo del 20 maggio 1980 relativa al riconoscimento e all’esecu-
zione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento
dell’affidamento (artt. 2-6) 11 e della convenzione dell’Aja del 1980, sono
state investite di compiti piú incisivi in materia.
Tali compiti sono ribaditi dal regolamento Bruxelles II-bis (artt. 55-58),
secondo il quale la prima funzione delle autorità centrali è l’adozione di
misure generali per migliorare l’applicazione del regolamento e rafforzare la
cooperazione, ricorrendo alla rete giudiziaria europea in materia civile e
commerciale, istituita con la decisione del Consiglio del 28 maggio 2001 n.
2001/470/CE. 12 Su richiesta delle altre autorità o del titolare della respon-
sabilità genitoriale, le autorità possono raccogliere o scambiare informazioni
sulla situazione di un dato minore, sui procedimenti eventualmente in corso
che lo riguardano e sulle decisioni che siano state adottate. Inoltre le auto-
rità centrali devono fornire informazioni e assistenza a chi intende chiedere
il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni sul loro territorio, agevolare

6
Sulla nozione di diretta applicabilità si veda, per tutti, Luzzatto, La diretta applica-
bilità nel diritto comunitario, Milano, 1980.
7
Come noto, il primato del diritto comunitario è stato affermato da Corte di giustizia,
15 luglio 1964, in causa 6/64, Costa c. Enel, in Raccolta, 1964, p. 1129.
8
Per il difficile coordinamento tra la convenzione dell’Aja del 1980 e la convenzione di
Lussemburgo del 1980, da risolversi in base alla qualificazione dell’azione proposta, si veda
Cass., 20 marzo 1998 n. 2954, in questa Rivista, 1999, p. 74 ss.
9
Sulla portata di tale legge cfr. Conforti, Sulle recenti modifiche della Costituzione ita-
liana in tema di rispetto degli obblighi internazionali e comunitari, in Foro it., 2002, V, 229 ss.
10
Sul punto si veda Baruffi, Osservazioni sul regolamento Bruxelles II-bis, in Bariatti
(a cura di), La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Milano, 2007, p. 212 ss.
11
Convenzione resa esecutiva con l. 15 gennaio 1994 n. 64, in Gazz.Uff., n. 23 del 29
gennaio 1994, in vigore per l’Italia dal 1º giugno 1995.
12
In Gazz. Uff. Com. eur., n. L 174 del 27 gennaio 2001.
84 dottrina

la comunicazione tra le autorità giudiziarie dei diversi Paesi specie nei casi
di rientro dei minori, facilitare un accordo tra i titolari della responsabilità
genitoriale ricorrendo alla mediazione o ad altri strumenti idonei a risolvere
i conflitti familiari. 13
L’esame dei casi in cui si è posto il problema di applicare la disciplina di
fonte europea e internazionale, integrandola con le discipline nazionali, ha
tuttavia evidenziato vari profili problematici sui quali pare opportuno ri-
flettere, anche in considerazione del rilievo che la posizione del minore ha
assunto quale titolare di diritti fondamentali, latamente riconducibili all’art.
8 della convenzione europea dei diritti dell’uomo, che rileva, al di là della
sua formulazione testuale, soprattutto per l’ampiezza di contenuto attri-
buita alla nozione di «vita privata e familiare» dalla giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell’uomo e della Commissione (sino all’entrata in
vigore, il 1º novembre 1998, del protocollo n. 11 alla convenzione di Roma
del 1950), 14 nel quadro di una marcata interpretazione evolutiva, 15 se-
condo la quale si tratta di una nozione non suscettibile di essere definita
in maniera esaustiva, 16 in quanto «l’institution de la famille n’est pas figée,
que ce soit sur le plan historique, sociologique ou encore juridique». 17 La

13
Al di là dei casi esaminati nel testo, l’autorità centrale interviene (art. 56) ogni volta in
cui si tratti di decidere in merito al collocamento del minore in un istituto o nell’ambito di
un’altra famiglia affidataria che si trovi in un diverso Stato membro; in tal caso è opportuno
che sia consultata l’autorità centrale o altra autorità competente dello Stato in cui dovrebbe
aver luogo il collocamento se in tale Stato è previsto l’intervento di un’autorità pubblica nei
casi nazionali di collocamento dei minori, e che tale autorità abbia dato la propria approva-
zione. La consultazione e la approvazione devono avvenire secondo le norme dello Stato ri-
chiesto. Se invece il minore deve essere collocato in una famiglia che si trova in un Paese in
cui le norme non prevedono nei casi nazionali di collocamento dei minori l’intervento di
un’autorità pubblica, sarà sufficiente che la decisione sull’affidamento venga comunicata al-
l’autorità centrale o a un’autorità competente dello Stato in cui ha luogo il collocamento. Il
mancato rispetto della procedura cosı́ delineata costituisce motivo per il rifiuto del riconosci-
mento delle decisioni relative alla responsabilità genitoriale, in base all’art. 23 lett. g.
14
Si veda in generale sul punto Coussirat-Coustière, Famille et Convention euro-
péenne des Droits de l’Homme, in Protection des droits de l’homme: la perspective européenne.
Mélanges à la mémoire de R. Ryssdal, Köln, Berlin, Bonn, München, 2000, p. 281 ss.
15
Sui caratteri e l’ambito di tale interpretazione si veda in generale Feldman, The de-
veloping scope of Article 8 of the European Convention on Human Rights, in Eur. Human
Rights Law Rev., 1997, p. 265 ss.; Sudre, Les aléas de la notion de ‘‘vie privée’’ dans la juri-
sprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, in Mélanges en hommage à L.E. Pet-
titi, Bruxelles, 1998, p. 687 ss.; Prebensen, Evolutive Interpretation of the European Conven-
tion on Human Rights, in Protection des droits de l’homme cit., p. 1123 ss., p. 1125; Pitea,
L’interpretazione evolutiva del diritto al rispetto della vita privata e familiare in materia di li-
bertà sessuale e di tutela dell’ambiente, in Pineschi (a cura di), La tutela internazionale dei
diritti umani, Milano, 2006, p. 384 ss.
16
Sent. 25 marzo 1993, Costello-Roberts c. Regno Unito, Serie A, n. 247-C, punto 36.
17
Sent. 1º febbraio 2000, Mazurek c. Francia, punto 52. Sul punto si veda in generale O’
Donnell, Protection of Family Life: Positive Approaches and the EHCR, in Journ. Soc.
sara tonolo 85

sottrazione internazionale dei minori e i procedimenti previsti per porvi


rimedio sono stati oggetto di attenzione particolare da parte dei giudici
di Strasburgo che, tra gli obblighi positivi incombenti sugli Stati per attuare
l’art. 8, hanno individuato anche quello di riconoscere le decisioni riguar-
danti gli attori della vita familiare. 18

2. I procedimenti concernenti i minori che siano stati illecitamente


trasferiti da un Paese all’altro sono, come rilevato, disciplinati dal regola-
mento Bruxelles II-bis con riguardo a tutti gli Stati dell’Unione europea
eccetto la Danimarca, e relativamente a tutte le ipotesi in cui tale fenomeno
sia avvenuto, ovvero non solo nei casi di separazione, divorzio, annulla-
mento del matrimonio, e dunque non solo in ordine ai minori delle coppie
coniugate.
L’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles II-bis è infatti stato
esteso (rispetto a quello del regolamento Bruxelles II) 19 per adeguare la
disciplina dallo stesso prevista ai nuovi modelli familiari che si sono venuti a
delineare in molti Stati membri dell’Unione europea. Il nuovo regolamento
concerne, infatti, tutti i procedimenti e le decisioni in materia di responsa-
bilità genitoriale, incluse le misure di protezione del minore, indipendente-
mente da qualsiasi nesso con un procedimento matrimoniale, con ciò col-
mando la lacuna che si evidenziava riguardo al regolamento Bruxelles II in
merito ai figli di eventuali unioni precedenti, o ai figli naturali di uno dei
coniugi che risultassero inseriti nella famiglia: solo i figli di entrambi i
coniugi erano sottoposti al regolamento Bruxelles II. 20
L’evidente ed ingiustificata differenza di trattamento che si era venuta a
determinare nell’ambito dei rapporti familiari tra i figli, nati nell’ambito del

Welfare Fam. Law, 1995, p. 261 ss.; Id., Parent-Child Relationships within the European Con-
vention, in Lowe, Douglas (eds.), Families Across Frontiers, The Hague, 1996, p. 135 ss.;
Pisillo Mazzeschi, La protezione della famiglia nel quadro degli atti internazionali sui diritti
dell’uomo, in Riv. int. dir. uomo, 1995, p. 262 ss.; Zeno Zencovich, Art. 8, in Bartole,
Conforti, Raimondi, Commentario alla convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uo-
mo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, p. 314 ss.; Kilkelly, The right to respect for
private and family life, in Human Rights Handbook, 1, Strasbourg, 2001, p. 11 ss.
18
Sent. 25 gennaio 2000, Ignaccolo Zenide c. Romania, punto 94 ss.
19
Sul punto si veda in generale Biagioni, Il nuovo regolamento comunitario sulla giuri-
sdizione e sull’efficacia delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale, in
Riv. dir. int., 2004, p. 991 ss.; Baruffi, La responsabilità genitoriale: competenze e riconosci-
mento delle decisioni nel regolamento Bruxelles II-bis, in Carbone, Queirolo (a cura di),
Diritto di famiglia e Unione europea, Torino, 2008, p. 262 ss.
20
È interessante notare come le ultime applicazioni giurisprudenziali del regolamento
Bruxelles II-bis riguardino proprio casi concernenti figli di conviventi more uxorio: Corte
di giustizia, 1º luglio 2010, Povse c. Alpago, in causa C-211/10, PPU, in questo fascicolo della
Rivista, p. 208 ss.; 15 luglio 2010, Purrucker c. Vallés Pérez, in causa C-256/09, ivi, p. 224 ss.,
sulla quale v. Feraci, Riconoscimento ed esecuzione all’estero dei provvedimenti provvisori in
materia familiare: alcune riflessioni sulla sentenza Purrucker, ivi, p. 107 ss.
86 dottrina

matrimonio e al di fuori di esso, o nati nell’ambito di altri matrimoni, in


contrasto con il piú generale principio di uguaglianza, come sancito nelle
diverse fonti internazionali, nazionali ed europee, e, piú in particolare, con
il principio espresso dalla Carta europea dei diritti fondamentali (art. 24), 21
nel solco tracciato dalla convenzione delle Nazioni Unite del 1989 sui diritti
del fanciullo (art. 3 par. 1), di tutelare l’interesse del minore nell’ambito
delle relazioni familiari senza discriminazioni di sorta, ha cosı́ determinato
l’ampliamento previsto nel regolamento Bruxelles II-bis, come viene preci-
sato, tra l’altro, dal quinto considerando del regolamento stesso. 22 Appare
pertanto sicura la riconducibilità alla disciplina ora in esame dei casi di
sottrazione dei minori, nati nell’ambito delle unioni civili, ormai ricono-
sciute e regolate in molti Paesi dell’Unione europea, 23 sia alla luce della
«intercambiabilità dei modelli familiari» 24 cui il regolamento pare ispirarsi,
sia in ragione dell’espressa previsione, secondo la quale il «titolare della
responsabilità genitoriale» è qualsiasi persona che eserciti la responsabilità
familiare su un minore (art. 2 n. 8), nell’ambito della più ampia definizione
del nuovo concetto di responsabilità genitoriale. 25
Tra le materie sottoposte al regolamento Bruxelles II-bis, oltre a quelle
indicate dall’art. 1 par. 2, rilevano in maniera particolare il diritto di visita e
il diritto di affidamento. La qualificazione del diritto di visita e del diritto di
affidamento, come peraltro quella della responsabilità genitoriale, è identica
a quella prevista dalla convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, che regola
sia il diritto di visita sia il diritto di condurre il minore in un luogo diverso
dalla sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo (art. 5 lett. b)
e testualmente ripresa dall’art. 2 n. 10 del regolamento Bruxelles II-bis; in
maniera analoga, il diritto di affidamento va inteso con riguardo ai diritti e

21
L’art. 24 par. 2 della Carta dispone infatti: «In tutti gli atti relativi ai bambini, siano
essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del bambino
deve essere considerato preminente».
22
«Per garantire parità di condizioni a tutti i minori, il presente regolamento disciplina
tutte le decisioni in materia di responsabilità genitoriale, incluse le misure di protezione del
minore, indipendentemente da qualsiasi nesso con un procedimento matrimoniale».
23
Sul punto si veda in generale Tonolo, Le unioni civili nel diritto internazionale pri-
vato, Milano, 2007, p. 7 ss.
24
In tal senso Baratta, Verso la ‘‘comunitarizzazione’’ dei principi fondamentali del di-
ritto di famiglia, in questa Rivista, 2005, pp. 578-579, secondo il quale «la disciplina comu-
nitaria promuove cosı́ la circolazione di modelli giuridici differenziati, considerati in principio
equivalenti», rilevando particolarmente la previsione di alcune disposizioni, quale ad es. l’art.
25, secondo il quale non può costituire ostacolo al riconoscimento il fatto che la legge dello
Stato membro richiesto non preveda per i medesimi fatti la separazione, il divorzio o l’annul-
lamento del matrimonio.
25
Espinosa Calabuig, La responsabilidad parental y el nuevo reglamento de ‘‘Bruselas
II-bis’’: entre el interés del menor y la cooperación judicial interestatal, in questa Rivista, 2003,
p. 735 ss.
sara tonolo 87

ai doveri concernenti la cura della persona di un minore, in particolare il


diritto di intervenire nella decisione relativa al suo luogo di residenza (art. 2
n. 9 del regolamento Bruxelles II-bis e art. 5 lett. a della convenzione
dell’Aja). 26

3. Il sistema dei criteri di giurisdizione introdotti dal regolamento Bru-


xelles II-bis si ispira alle disposizioni corrispondenti della convenzione del-
l’Aja del 5 ottobre 1961 e della convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996
concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecu-
zione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure
di protezione dei minori (in vigore dal 14 ottobre 2005 fra dieci Stati). 27
Esso infatti prevede, agli artt. 8-13, una serie di regole concernenti la
giurisdizione in generale, la giurisdizione in caso di sottrazione di minori,
il rientro dei minori, la proroga di giurisdizione e la giurisdizione fondata
sulla presenza dei minori, tendenzialmente ispirate al collegamento della
residenza del minore, e, piú in generale, al principio di prossimità. 28
La residenza va definita con riferimento alla presenza fisica del minore
in uno Stato membro, ma anche sulla base di «altri fattori idonei a dimo-
strare che tale presenza non è in alcun modo temporanea od occasionale e
che la residenza del minore denota una certa integrazione in un ambiente
sociale e familiare», 29 quali ad esempio la durata, la regolarità, le condizioni
del soggiorno, la cittadinanza del minore, il luogo e le condizioni della
frequenza scolastica, le conoscenze linguistiche e le relazioni familiari e
sociali del minore in tale Stato. 30
In linea generale, la giurisdizione si individua nello Stato membro in cui

26
Si ritornerà sul punto infra, par. 4.
27
Gli Stati membri dell’Unione europea l’hanno sottoscritta a seguito della decisione
del Consiglio del 19 dicembre 2002, in Gazz. Uff. Un. eur., n. L 48 del 21 febbraio 2003.
Si veda inoltre la decisione del Consiglio del 5 giugno 2008, 2008/431/CE, ibidem, n. L
151 del 11 giugno 2008, che autorizza gli Stati membri a ratificare, nell’interesse della Comu-
nità, la convenzione dell’Aja del 1996, ovvero ad aderirvi nell’interesse della Comunità euro-
pea e che autorizza alcuni Stati membri a presentare una dichiarazione sull’applicazione delle
pertinenti norme interne del diritto comunitario. L’Italia l’ha sottoscritta in data 1º aprile
2003. Sul punto si veda Picone, La nuova convenzione dell’Aja sulla protezione dei minori,
in questa Rivista, 1996, p. 705 ss.
28
Sul quale, v. Lagards, Le principe de proximité dans le droit international privé con-
temporain. Cours de droit intenational privé, in Recueil des Cours, t. 196, 1986-I, p. 9 ss.
29
Corte di giustizia, 2 aprile 2009, in causa C-523/07, PPU, A, in questa Rivista, 2009,
p. 750 ss., punto 47. Si veda inoltre, nella giurisprudenza italiana Cass., 16 luglio 2004 n.
13167, ibidem, 2005, p. 147 ss.; 21 ottobre 2009 n. 22238, ibidem, 2010, p. 474 ss.; s.u.,
17 febbraio 2010 n. 3680, ivi, p. 750 ss.
30
Si veda inoltre quanto prevede a tale riguardo il considerando n. 12, secondo il quale
«È opportuno che le regole di competenza in materia di responsabilità genitoriale accolte nel
presente regolamento si informino all’interesse superiore del minore e in particolare al crite-
rio di vicinanza. Ciò significa che la competenza giurisdizionale appartiene anzitutto ai giudici
88 dottrina

il minore è residente all’epoca dell’instaurazione del procedimento, 31 salvi i


limitati casi in cui la volontà dei genitori può influire sulla determinazione
della giurisdizione stessa, secondo quanto prevede l’art. 12. Si tratta dunque
di un sistema complessivamente orientato a salvaguardare il superiore inte-
resse del minore avvicinando la controversia in cui lo stesso è coinvolto ad
una giurisdizione che sia prossima al caso di specie, principalmente in base
alla localizzazione della residenza del minore.
In particolare, nei casi di sottrazione internazionale di minori, è prevista
innanzitutto (art. 10) la competenza giurisdizionale del giudice della resi-
denza abituale che il minore aveva immediatamente prima della sottrazione,
allo scopo di evitare che con mezzi illeciti si possa creare artificiosamente la
competenza di un nuovo giudice in merito all’affidamento e al diritto di
visita. Nemmeno l’acquisto di una nuova residenza abituale del minore
illecitamente trasferito può far cessare la competenza del giudice della
precedente residenza, a meno che all’acquisto della nuova residenza abi-
tuale si accompagni l’accettazione da parte del titolare del diritto di affida-
mento del trasferimento o del mancato rientro (art. 10 lett. a), oppure in
caso di permanenza del minore in tale Stato per almeno un anno da quando
il titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza o avrebbe dovuto
avere conoscenza del luogo in cui il minore si trovava e se il minore si è
integrato nel nuovo ambiente, quando ricorrono le condizioni indicate nella
lett. b. 32
Il regolamento Bruxelles II-bis introduce, inoltre, nuove disposizioni
che consentono alle autorità dello Stato competente di disporre il ritorno
del minore nel caso in cui le autorità dello Stato in cui il minore è trattenuto
abbiano emanato un provvedimento che respinge la domanda di rientro.
Riguardo a queste ultime, il par. 3 dell’art. 11 dispone che l’autorità giuri-
sdizionale competente, alla quale è stata presentata domanda per il ritorno
del minore, procede al trattamento della domanda stessa utilizzando le
procedure piú rapide previste dalla legislazione nazionale, ed emana il
provvedimento, salvo circostanze eccezionali, al piú tardi entro sei setti-
mane dal ricevimento della domanda.
Per agevolare l’attuazione delle decisioni di rientro, si prevede inoltre

dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente, salvo ove si verifichi un cambiamen-
to della sua residenza o in caso di accordo fra i titolari della responsabilità genitoriale».
31
Se tale collegamento non può essere localizzato, si fa riferimento al luogo in cui il mi-
nore è presente (art. 13).
32
Tali condizioni riguardano i seguenti casi: se il titolare del diritto di affidamento non
ha presentato domanda di ritorno entro un anno da quando ha avuto conoscenza del luogo in
cui si trovava il minore alle autorità dello Stato in cui il minore è stato trasferito o dal quale
non ha fatto rientro; se la domanda è stata ritirata e non è stata presentata entro l’anno una
nuova domanda; se l’autorità giurisdizionale competente ha emanato una decisione sull’affi-
damento che non prevede il ritorno del minore.
sara tonolo 89

che, se il rifiuto di rientro del minore viene motivato con l’opposizione del
minore (art. 13 par. 2 della convenzione), la sua audizione nel procedi-
mento dovrà avvenire a condizione che essa non appaia inopportuna in
ragione dell’età o della maturità del minore (art. 11 par. 2); non può essere
rifiutato il ritorno del minore se la persona che lo ha chiesto non è stata
ascoltata (art. 11 par. 5); in deroga alla disciplina della convenzione dell’Aja
(art. 13 par. 1 lett. b), non può essere rifiutato il ritorno del minore quando
sia dimostrato che sono previste misure adeguate per assicurare la prote-
zione del minore dopo il suo ritorno (art. 11 par. 4).
Sono state poi introdotte disposizioni speciali (par. 6-8 dell’art. 11) per
evitare che una decisione di diniego del rientro del minore adottata nello
Stato di trasferimento renda inefficaci le misure sull’affidamento adottate
nello Stato competente in base al regolamento. Particolarmente significativo
appare, a tale riguardo, l’art. 11 par. 8, secondo il quale la decisione relativa
al ritorno di un minore, adottata da un giudice competente in base al
regolamento, può comunque prevalere su una decisione contraria resa,
secondo quanto prevede l’art. 13 della convenzione dell’Aja del 1980, nello
Stato in cui il minore è stato illecitamente trasferito o trattenuto.
Ad esempio, anche se è già stata emessa una decisione che non prevede
il ritorno del minore nello Stato della precedente residenza abituale, il
provvedimento sul rientro emesso in quest’ultimo deve comunque essere
riconosciuto ed eseguito negli altri Stati membri, qualora tale provvedi-
mento sia certificato conformemente alla procedura di cui all’art. 42 par.
2 del regolamento (CE) n. 2201/2003, 33 che prevede sia in ogni caso presa
in considerazione la motivazione del giudice che ha emesso il provvedi-
mento ai sensi dell’art. 13 della convenzione dell’Aja del 1980. 34
Il regolamento Bruxelles II-bis apporta pertanto rilevanti modifiche in
ordine alla disciplina giurisdizionale convenzionale dei procedimenti con-
cernenti il rientro dei minori: mentre la convenzione dell’Aja del 1980 e la
convenzione dell’Aja del 1996 prevedono che il trasferimento di giurisdi-
zione possa avvenire a favore dello Stato in cui il minore è trattenuto se è
stata emessa una decisione di non ritorno e ricorrono determinate circo-
stanze, il regolamento (CE) n. 2201/2003 dispone che le autorità dello Stato
ove il minore è trattenuto possano solo adottare un provvedimento provvi-
sorio contro il rientro del minore, al quale dovrebbe far seguito una deci-
sione sull’affidamento resa dai giudici dello Stato di precedente residenza
del minore.

33
Corte di giustizia, 11 luglio 2008, in causa C-195/08, PPU, Rinau, in questa Rivista,
2009, p. 1134 ss., punto 63.
34
Al riguardo, è stato inoltre puntualizzato che non configura ostacolo alla riconoscibi-
lità della decisione di rientro certificata il provvedimento provvisorio che attribuisca l’affida-
mento all’altro genitore: cosı́ Corte di giustizia, 1º luglio 2010, in causa C-211/10, Povse cit.
90 dottrina

Il riconoscimento di queste specifiche decisioni concernenti il rientro


del minore, analogamente a quello delle decisioni sul diritto di visita, av-
viene secondo il regime agevolato, ispirato al principio della «reciproca
fiducia» tra le autorità giurisdizionali degli Stati membri, 35 di cui l’art. 11
par. 8 rappresenta già un sicuro indizio. Allo scopo di rendere piú semplice
ed immediata l’esecuzione delle decisioni che prescrivono il ritorno del
minore, si elimina infatti il procedimento di exequatur, che, rimesso alle
legislazioni interne dalla convenzione dell’Aja del 1980, ha spesso costituito
un significativo ostacolo al conseguimento degli scopi di quella conven-
zione.
L’operatività del procedimento di exequatur è pertanto esclusa dagli
artt. 41 e 42 del regolamento, che aboliscono inoltre i controlli sui motivi
di non riconoscimento. Le decisioni concernenti il diritto di visita e il
rientro del minore, se esecutive nello Stato d’origine e certificate secondo
quanto prevede l’art. 41 par. 2, sono riconosciute ed eseguibili in un altro
Stato membro senza che sia necessaria alcuna dichiarazione di esecutività e
senza che sia possibile opporsi al riconoscimento, a meno che il titolare
della responsabilità genitoriale non chieda il riconoscimento e l’esecuzione
secondo il procedimento ordinario (art. 40 par. 2). 36
Le decisioni c.d. certificate sono pertanto equiparate, ai fini dell’esecu-
zione, ai provvedimenti pronunciati nello Stato dell’esecuzione, e le norme
interne di tale Stato disciplinano il procedimento stesso (art. 47 par. 1).
Esso sarà svolto alle stesse condizioni che si applicherebbero se la decisione
fosse stata pronunciata in tale Stato membro «richiesto» (art. 47 par. 2). In
particolare, la decisione certificata non potrà essere eseguita se incompati-
bile con una decisione esecutiva emessa posteriormente (art. 47 par. 2,
ultima frase). Invece, se la legge dello Stato di origine della decisione non
prevede l’esecutività in pendenza di impugnazione o del termine per impu-
gnare, il giudice di quello Stato può dichiarare esecutiva la decisione adot-
tata in relazione al diritto di visita o al rientro del minore e rilasciare il
certificato (art. 41 par. 1, seconda frase; art. 42 par.1, seconda frase).
La condizione fondamentale affinché la decisione concernente il diritto
di visita o il ritorno del minore circoli liberamente in tutti gli Stati membri è
l’emissione di un certificato, redatto nella lingua della decisione sulla base
dei modelli di cui agli allegati III e IV del regolamento Bruxelles II-bis, che

35
Si veda infatti il considerando n. 21 secondo il quale «Il riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni rese in uno Stato membro dovrebbero fondarsi sul principio della fiducia re-
ciproca e i motivi di non riconoscimento dovrebbero essere limitati al minimo indispensabi-
le».
36
Su tale aspetto cfr. Magrone, La disciplina del diritto di visita nel regolamento (CE)
n. 2201/2003, in questa Rivista, 2005, p. 339 ss.; Baruffi, Il diritto di visita nel diritto inter-
nazionale privato e comunitario, Padova, 2005, p. 162 ss.
sara tonolo 91

attesti l’esistenza delle condizioni di cui all’art. 41 o all’art. 42: la possibilità


che abbiano avuto le parti interessate di essere ascoltate, ivi compreso il
minore, salvo ragioni di inopportunità determinate dalla sua età o dal suo
grado di maturità; per le decisioni in materia di diritto di visita, nei proce-
dimenti in contumacia, il rispetto dei diritti di difesa del convenuto contu-
mace; per le decisioni relative al ritorno del minore (per le quali il regola-
mento non considera l’ipotesi che siano state pronunciate in contumacia, a
differenza di quelle sul diritto di visita), oltre all’audizione del minore che
deve avvenire alle stesse condizioni previste dall’art. 41, e di tutte le parti
interessate, è richiesta l’avvenuta valutazione, da parte del giudice del me-
rito, degli elementi di prova in conformità con la convenzione dell’Aja del
1980 sulla sottrazione internazionale di minori (nel caso di una decisione
emessa ai sensi dell’art. 11 par. 8 ovvero rovesciando una precedente di-
versa decisione di diniego di ritorno).
Il certificato di esecutività è emesso d’ufficio (art. 41 par. 3), non è
impugnabile, ma è rettificabile per errori materiali, secondo le norme dello
Stato d’origine (art. 43). Grazie ad esso, la decisione sul diritto di visita o sul
ritorno del minore circola senza alcun intervento da parte dei giudici dello
Stato richiesto. Nel certificato, devono essere specificate in dettaglio le misure
fissate nel procedimento di ritorno per assicurare la protezione del minore
nello Stato di residenza abituale (art. 42 par. 2). Il certificato segue le vicende
della decisione e della sua esecutività e pertanto è destinato a perdere effetto
se la decisione è annullata o modificata nell’ordinamento di origine.

4. Relativamente al coordinamento tra le fonti che disciplinano la sot-


trazione internazionale dei minori, il regolamento Bruxelles II-bis completa
– come si è detto – le disposizioni della convenzione dell’Aja del 25 ottobre
1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, sulla
quale prevale, essendo tuttavia destinato ad integrarsi, insieme a quest’ul-
tima, con le diverse procedure nazionali. Pertanto si segnalano, a livello
interpretativo, alcune ipotesi di reciproca influenza, in cui, fermi i principi
generali precedentemente esaminati, pare opportuno correggere o interpre-
tare alcune norme del regolamento alla luce della disciplina convenzionale,
o viceversa, per realizzarne in maniera piú efficace gli obiettivi, tenendo
conto delle peculiarità dei sistemi processuali dei singoli Stati membri.
L’influenza della convenzione dell’Aja del 1980 sul regolamento Bru-
xelles II-bis è particolarmente evidente, come già rilevato, in ordine alla
qualificazione di alcune nozioni, quale quella del diritto di visita, e del
diritto di affidamento, che si definiscono analogamente, entro entrambi
gli atti, in maniera autonoma. 37 Tale influenza può inoltre estendersi ad

37
Sugli effetti dell’impiego di tali nozioni, come di quella di responsabilità genitoriale,
definita secondo lo stesso metodo e testualmente ripresa dalla convenzione dell’Aja del 1996
92 dottrina

orientare l’interpretazione generale del testo, secondo le indicazioni del


Tribunale dell’Unione europea, per effetto delle quali nelle ipotesi in cui
una nozione contenuta in un atto comunitario è «ripresa in modo letterale»
da una convenzione internazionale, quest’ultima costituisce un «importante
punto di riferimento» per l’interpretazione delle norme comunitarie. 38
In altri casi, si pongono però alcuni problemi interpretativi alla luce
della diversa formulazione di alcune norme, seppur ispirate allo stesso
obiettivo.
Nell’art. 11 del regolamento Bruxelles II-bis, può emergere ad esempio
una prima differenza rispetto alla corrispondente disciplina della conven-
zione dell’Aja, secondo la quale l’esigenza di provvedere celermente in
ordine al rientro del minore si configura sia in capo alle autorità giurisdi-
zionali sia in capo a quelle amministrative, dal momento che nello stesso si
fa espresso riferimento alle autorità giurisdizionali 39.
L’apparente differenza può dirsi tuttavia superata alla luce delle previ-
sioni dell’art. 1 par. 1 e par. 2 del regolamento, secondo i quali nell’ambito
della nozione di autorità giurisdizionali si possono ricomprendere tutte le
autorità degli Stati membri competenti per le materie rientranti nel campo
di applicazione del regolamento, intendendosi, d’altra parte per giudice il
titolare di competenze equivalenti a quelle del giudice nelle materie che
rientrano nel campo di applicazione del regolamento. In questo modo, l’art.
11 del regolamento si coordina perfettamente con la convenzione dell’Aja,
riferendosi anch’esso alle autorità amministrative. Dal canto suo, anche la
Corte di giustizia di Lussemburgo ha evidenziato le esigenze di rapida
definizione delle controversie concernenti il rientro dei minori, che si rea-
lizzano anche nella semplicità e immediatezza della procedura di rientro del
minore, sempre in vista del principio del «superiore interesse del minore»
stesso, applicando per la prima volta il procedimento pregiudiziale d’ur-
genza, previsto dall’art. 104-ter del regolamento di procedura, approvato
dal Consiglio nel dicembre 2007 e in vigore dal 1º marzo 2008, 40 proprio in
un caso concernente la sottrazione internazionale di minori. 41 In tale ma-

(art. 1 par. 2), si veda in generale Bariatti, Qualificazione e interpretazione del diritto inter-
nazionale privato comunitario: prime riflessioni, in questa Rivista, 2006, p. 369 ss.
38
Trib. I grado, 28 febbraio 2002, in causa T-395/94, Atlantic Container Line AB e a. c.
Commissione, in Raccolta, 2002, p. II-875 ss., punto 147. Sulla competenza, in questo caso
integrativa, della Corte di Lussemburgo, si veda in generale Bertoli, Corte di giustizia, inte-
grazione comunitaria e diritto internazionale privato e processuale, Milano, 2005, p. 426 ss.
39
Beaumont, The jurisprudence of the European Court of Human Rights and the Euro-
pean Court of Justice on the Hague Convention on International Child Abduction, in Recueil
des Cours, t. 335, 2007, p. 45.
40
In Gazz. Uff. Un. eur., n. L 24 del 29 gennaio 2008.
41
Corte di giustizia, 11 luglio 2008, Rinau cit.: si trattava di un rinvio pregiudiziale pro-
posto da un tribunale lituano, in merito all’esecuzione di una sentenza resa dall’Amtsgericht
Oranienburg tedesco che ordinava il rientro in Germania di una minore affidata al padre te-
sara tonolo 93

teria, il superiore interesse del minore è stato puntualizzato con riferimento


alla possibilità di intrattenere relazioni personali regolari con entrambi i
genitori, circostanza che rischia di essere compromessa da un trasferimento
illecito del minore a seguito di una decisione presa unilateralmente da uno
di essi. 42
Un’altra norma relativamente alla quale la disciplina del regolamento
Bruxelles II-bis può essere sottoposta ad un’interpretazione orientata dalle
norme della convenzione dell’Aja del 1980 è l’art. 11 par. 7, nella parte in
cui richiama la «legislazione nazionale», conformemente alla quale il giudice
deve «esaminare» la stessa questione. Tale richiamo va inteso con riguardo
alle norme di procedura e alle «regole del giudizio» stabilite dal diritto
interno, con la conseguenza che il procedimento di cui al par. 7 dell’art.
11 del regolamento può ispirarsi al modello disposto dall’art. 7 commi 3 e 4
della legge 15 gennaio 1994 n. 64 di esecuzione della convenzione dell’Aja
del 1980, che prevede uno speciale procedimento di richiesta di ritorno del
minore illecitamente sottratto, instaurato in Italia, seppur per il tramite
dell’autorità centrale (artt. 8 e 21 della convenzione), su iniziativa del pro-
curatore della repubblica presso il tribunale per i minorenni del luogo in cui
si trova il minore. Entrambi i procedimenti, fermi restando i diversi termini
per proporli, appaiono destinati a concludersi con un decreto immediata-
mente esecutivo e ricorribile in cassazione. Pertanto, secondo indicazioni
giurisprudenziali autorevolmente rivolte a sostenere l’interpretazione ana-
logica dell’art. 11 par. 7 del regolamento, 43 il richiamo alla «legislazione
nazionale» da quest’ultimo previsto può consentire di ritenere applicabile,
con specifico riferimento all’ordinamento italiano, il modello dell’art. 7
della legge n. 64/94 al procedimento regolato dai par. 7 e 8 dell’art. 11
del regolamento Bruxelles II-bis.

5. L’integrazione della disciplina della convenzione dell’Aja del 25 otto-


bre 1980 da parte del regolamento Bruxelles II-bis avviene anche tramite
l’interpretazione della Corte di giustizia dell’Unione europea, che è inter-

desco in sede di divorzio e temporaneamente trasferita in Lituania dalla madre lituana. Ana-
loga esigenza è stata ravvisata nel caso deciso dalla Corte con sent. 23 dicembre 2009, in cau-
sa C-403/09 PPU, Deticek c. Sgueglia, in questa Rivista, 2010, p. 528 ss., a seguito di un rinvio
pregiudiziale proposto da un tribunale sloveno, concernente il contrasto tra due provvedi-
menti cautelari emessi dal giudice italiano e dal giudice sloveno in merito a una minore figlia
di una coppia italo slovena e condotta dalla madre in Slovenia; ed anche nel caso deciso dalla
Corte con sent. 1º luglio 2010, Povse cit., a seguito di un rinvio pregiuziale proposto dall’O-
berster Gerichtshof austriaco nella controversia concernente la sottrazione illecita di una mi-
nore, figlia di cittadina austriaca e cittadino italiano, al termine della convivenza more uxorio
dei genitori.
42
Corte di giustizia, 23 dicembre 2009, Sgueglia cit., punto 56.
43
Si veda in tal senso Cass., 14 luglio 2010 n. 16549.
94 dottrina

venuta a chiarire il significato di alcune disposizioni regolamentari, puntua-


lizzando significativi aspetti rivolti a un piú efficace coordinamento della
medesima con la disciplina convenzionale e quella di fonte interna.
Principio fondamentale della materia è il superiore interesse del minore,
da intendersi, come si è detto, con riferimento alla possibilità per il minore
di intrattenere relazioni personali regolari con entrambi i genitori. 44
A tale scopo, è stata innanzitutto elaborata la c.d. autonomia procedu-
rale della decisione di rientro del minore. La Corte di giustizia di Lussem-
burgo ha infatti precisato che, una volta che una decisione contro il rientro
sia stata emanata e portata a conoscenza del giudice d’origine, è irrilevante,
ai fini del rilascio del certificato che conferisce esecutività alla decisione di
tale giudice, che la decisione iniziale contro il rientro sia stata sospesa,
riformata, annullata o comunque non sia passata in giudicato o sia stata
sostituita da una decisione di rientro, quando il rientro del minore non ha
effettivamente avuto luogo. Non essendo stato sollevato alcun dubbio in
merito all’autenticità di tale certificato ed essendo stato quest’ultimo re-
datto conformemente alle disposizioni del regolamento, l’opposizione al
riconoscimento della decisione di rientro è vietata ed al giudice adito spetta
solo constatare l’esecutività della decisione certificata e pronunciare il rien-
tro immediato del minore. 45 L’esecutività di una decisione che prescrive il
ritorno di un minore, successiva ad un provvedimento contro il ritorno,
beneficia dell’autonomia procedurale al fine di non ritardare il rientro di un
minore illecitamente trasferito o trattenuto in uno Stato membro. 46
Un altro aspetto relativamente al quale la disciplina di fonte europea è
stata interpretata per consentirne l’integrazione con la regolamentazione di
fonte interna riguarda l’esperibilità e le condizioni di un’azione di non
riconoscimento di una decisione eseguibile negli Stati membri dell’Unione
europea.
Nel noto caso Rinau, in cui la Corte ha ritenuto trattarsi di decisione
automaticamente esecutiva, in quanto certificata secondo le norme del
regolamento e quindi non suscettibile di essere oggetto di un’azione di
non riconoscimento, la Corte non ha però escluso che, secondo quanto
prevede l’art. 21 par. 3, ogni parte interessata possa far dichiarare che
una decisione debba o meno essere riconosciuta, ad eccezione dei casi in
cui il procedimento riguardi una decisione certificata. L’istanza di non
riconoscimento potrebbe essere proposta, secondo la Corte, ove consen-
tisse di soddisfare esigenze (procedurali e sostanziali) afferenti alla tutela del
preminente interesse del minore e in generale della famiglia, 47 e potrebbe

44
Corte di giustizia, 23 dicembre 2009, Sgueglia cit., punto 56.
45
Corte di giustizia, 11 luglio 2008, Rinau cit., punto 63.
46
Corte di giustizia, 11 luglio 2008, Rinau cit., loc. ult. cit.
47
Corte di giustizia, 11 luglio 2008, Rinau cit., punti 95-97.
sara tonolo 95

dar luogo ad un procedimento caratterizzato da alcune deroghe alle regole


generalmente previste per il procedimento di exequatur. 48
Sempre allo scopo di favorire la circolazione delle decisioni di rientro
dei minori, si segnala l’orientamento secondo il quale un provvedimento
cautelare sulla responsabilità genitoriale che attribuisca l’affidamento del
minore a un genitore e che sia pronunciato dal giudice dello Stato di
trasferimento illecito del minore non può ostacolare il riconoscimento del
provvedimento pronunciato dal giudice dello Stato di precedente residenza
del minore e che ordini il rientro del minore stesso.
L’art. 20 del regolamento Bruxelles II-bis prevede che i giudici di uno
Stato membro nel quale si trovi il minore sono autorizzati, in presenza di
determinati presupposti, ad adottare i provvedimenti provvisori o cautelari
previsti dalla loro legge nazionale, anche se il regolamento conferisce ad un
giudice di un altro Stato membro la competenza a conoscere del merito.
Tuttavia «costituendo un’eccezione al sistema di competenze previsto dal
citato regolamento, la disposizione di cui sopra dev’essere interpretata re-
strittivamente», 49 ovvero quando ricorrono tre condizioni: l’urgenza, la
presenza delle persone nello Stato membro, la provvisorietà. 50

6. Nel procedimento interpretativo, rivolto ad integrare la disciplina del


regolamento Bruxelles II-bis in materia di sottrazione internazionale dei
minori con quella di fonte convenzionale e interna, si segnala inoltre una
recente tendenza della Corte di Lussemburgo, diretta a influire sull’appli-
cazione di istituti secondo criteri e principi differenti da quelli sino ad ora
elaborati dalla stessa Corte. Al fine di realizzare gli obiettivi del regola-
mento, e di evitare l’elusione delle norme rivolte a contrastare l’illecito
trasferimento dei minori, è stata infatti recentemente esclusa la possibilità
che i provvedimenti cautelari beneficino del regime di riconoscimento pre-
visto dal regolamento. 51
In un caso recentemente prospettato alla Corte di Lussemburgo a
seguito di un rinvio pregiudiziale del Bundesgerichtshof tedesco, nell’am-
bito di una controversia sull’affidamento di due minori contesi dalla ma-
dre tedesca e dal padre spagnolo alla fine della convivenza tra i due, si
pone infatti il problema di applicabilità del procedimento di exequatur a
una decisione pronunciata da un giudice spagnolo contenente provvedi-

48
Quale ad es. il divieto di osservazioni disposto dall’art. 31 par. 1 in capo alla parte
contro cui si propone il procedimento di exequatur, che in caso di azione di non riconosci-
mento verrebbe a cadere, stante il carattere negativo del giudizio cosı́ proposto: Corte di giu-
stizia, 11 luglio 2008, Rinau cit., punti 103-105.
49
Corte di giustizia, 23 dicembre 2009, Sgueglia cit., punto 38.
50
Corte di giustizia, 2 aprile 2009, A cit., punto 47.
51
Corte di giustizia, 15 luglio 2010, Purrucker cit., punto 92.
96 dottrina

menti provvisori (regolati dall’art. 20 del regolamento Bruxelles II-bis),


volti a favorire il rientro di uno dei due minori trasferito dalla madre in
Germania, mentre la sorella gemella rimane ricoverata in un ospedale
spagnolo.
Al di là delle critiche che potrebbero essere mosse alla sentenza pro-
nunciata nel caso in esame, relativamente all’affermata assenza di prove
circa la competenza del giudice spagnolo a ordinare il rientro del minore
in quanto giudice della residenza di quest’ultimo preesistente all’illecito
trasferimento, 52 o in ordine alla qualifica come cautelari dei provvedimenti
adottati dal giudice spagnolo, seppure in assenza delle condizioni ritenute
necessarie a tale qualificazione, 53 è interessante notare il mutamento di
indirizzo della Corte in ordine alla riconoscibilità dei provvedimenti caute-
lari, a suo parere non riconducibili alla decisioni definite dall’art. 2 par. 4
del regolamento in esame, e dunque non suscettibili di riconoscimento ai
sensi dell’art. 21 ss., sulla base dei limitati effetti territoriali che si devono
riconoscere a tali provvedimenti, nel rispetto dei lavori preparatori del
regolamento Bruxelles II-bis. 54
Come noto, nel diritto processuale civile europeo, tali provvedimenti,
pur essendo stati sottoposti ad un regime speciale di giurisdizione, collegato
alla loro particolare natura e funzione, sia nella convenzione di Bruxelles del
1968 sia nel regolamento Bruxelles I, 55 sono comunque suscettibili di «di-
venire oggetto di riconoscimento e di autorizzazione all’esecuzione alle
condizioni stabilite dagli articoli 25-49 della convenzione», 56 se adottati
in materia civile e commerciale. Inoltre si è posto concretamente il pro-
blema di verificare se tali provvedimenti possano impedire il riconosci-
mento di sentenze straniere contrastanti, 57 ampliando l’ambito materiale
dell’art. 34 par. 4 del regolamento Bruxelles I.

52
Corte di giustizia, 15 luglio 2010, Purrucker cit., punti 65 e 67.
53
Ovvero: la presenza della persona o dei beni su cui incidono nello Stato in cui sono
adottati; il carattere provvisorio e urgente può invece ritenersi esistente nel caso di specie.
Sulle condizioni, si veda Corte di giustizia, 23 dicembre 2009, Sgueglia cit., punto 39.
54
Corte di giustizia, 15 luglio 2010, Purrucker cit., punti 84 e 85. Si veda in particolare
Borràs, Relazione esplicativa relativa alla convenzione stabilita sulla base dell’art. K3 del trat-
tato sull’Unione europea concernente la competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle de-
cisioni nelle cause matrimoniali, in questa Rivista 1998, p. 943 ss.
55
Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, concernente la
competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile
e commerciale, in questa Rivista, 2001, p. 815 ss.
56
Corte di giustizia, 21 maggio 1980, in causa 125/79, Denilauler, in questa Rivista,
1981, p. 188 ss., punto 17.
57
Corte di giustizia, 6 giugno 2002, in causa C-80/00, Italian Leather s.p.a., in questa
Rivista, 2002, p. 498 ss. Su di essa si veda criticamente Consolo, Merlin, Conflitto fra prov-
vedimenti sommari- cautelari e diniego di riconoscimento: la Italian Leather segna una forzatu-
ra, in Int’l Lis, 2002, p. 110 ss.
sara tonolo 97

Occorre tuttavia sottolineare al riguardo che, al di là delle difficoltà


teoriche che si pongono all’atto dell’individuazione dell’inconciliabilità tra
i provvedimenti cautelari, per loro natura provvisori e strumentali, e una
decisione di merito definitiva, 58 ammettendo che un provvedimento cau-
telare possa impedire il riconoscimento o l’esecuzione di una decisione
straniera, qualora determini conseguenze inconciliabili con quest’ultima, 59
è ipotizzabile un ricorso a tali provvedimenti nelle ipotesi in cui si ritenga
preferibile far valere in via cautelare l’exceptio rei iudicatae, prima che abbia
luogo il procedimento determinato dall’iniziativa di parte, ovvero di chi ha
interesse a impugnare la decisione che dichiara la riconoscibilità o l’esecu-
tività della sentenza straniera, al fine di far valere gli impedimenti in pre-
senza dei quali l’art. 34 del regolamento Bruxelles I stabilisce che le deci-
sioni non sono riconosciute (art. 43).
Seguendo questa ipotesi, vi è tuttavia il rischio di rendere definitiva la
soluzione prevista dallo stesso provvedimento cautelare, con la possibilità
che la medesima fattispecie sia soggetta a un trattamento giuridico oppo-
sto, 60 aggravato, tra l’altro, dall’inapplicabilità ai provvedimenti cautelari
delle regole su litispendenza e connessione. 61
Alla luce di tali profili problematici, la Corte di giustizia del Lussem-
burgo ha elaborato alcune indicazioni in merito ai provvedimenti concer-
nenti il rientro del minore sottratto: «ammettere il riconoscimento e l’ese-
cuzione di provvedimenti rientranti nell’art. 20 del regolamento (CE) n.
2201/2003 in ogni altro Stato membro, compreso lo Stato competente nel
merito, creerebbe inoltre un rischio di elusione delle regole di competenza
stabilite da tale regolamento, nonché un rischio di ‘‘forum shopping’’, circo-
stanza che sarebbe in contrasto con gli obiettivi perseguiti da detto rego-
lamento e, segnatamente, con la considerazione del superiore interesse del
minore». 62
Tale conclusione, peraltro problematica secondo altri profili piú gene-
ralmente riconducibili alla certezza e uniformità del riconoscimento delle
decisioni giudiziarie entro l’Unione europea, non esclude tuttavia, nell’opi-

58
Sulle quali, si veda in senso analogamente critico Biagioni, Interferenze tra provve-
dimenti provvisori o cautelari e decisione di merito nella convenzione di Bruxelles, in Riv.
dir. int., 2002, pp. 711 ss., 715 ss.
59
V. in tal senso Cass. fr., 28 febbraio 2006, in Revue critique, 2006, p. 848 ss.
60
O eventualmente oggetto di un diniego di giustizia nelle ipotesi in cui i giudici dello
Stato richiesto siano privi di competenza giurisdizionale. Sul punto cfr. in generale Droz,
Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché commun, Paris, 1972, p. 282
ss.; Gaja, Sui rapporti fra la convenzione di Bruxelles e le altre norme concernenti la giurisdi-
zione e il riconoscimento di sentenze straniere, in questa Rivista, 1991, p. 253 ss.
61
Si veda sul punto Hartley, Interim Measures Under the Brussels Jurisdiction and
Judgments Convention, in Eur. Law Rev., 1999, p. 674 ss.; Biagioni, Interferenze tra provve-
dimenti cit., p. 717.
62
Corte di giustizia, 15 luglio 2010, Purrucker cit., punto 91.
98 dottrina

nione della Corte, 63 che i provvedimenti provvisori e cautelari concernenti i


minori possano essere riconosciuti all’interno degli Stati membri secondo la
disciplina posta dalle normative nazionali, oltre a quella prevista dagli atti
internazionali (ad esempio dalla convenzione di Lussemburgo del 20 mag-
gio 1980), con ciò trasferendo il problema interpretativo e applicativo alle
giurisdizioni nazionali, con possibili soluzioni differenti alla luce dei diversi
sistemi processuali. 64

7. I profili sino ad ora considerati in merito all’applicazione del rego-


lamento Bruxelles II-bis in coordinamento con la convenzione dell’Aja del
1980 vanno infine confrontati con le norme internazionali di tutela dei
diritti degli individui.
L’analisi della recente giurisprudenza della Corte di Lussemburgo ha
evidenziato, quale tratto comune, la necessità che la semplicità e immedia-
tezza della procedura di rientro del minore, la quale si caratterizza nell’am-
bito del regolamento Bruxelles II-bis per l’abolizione dell’exequatur delle
sentenze che la riguardano, debba necessariamente essere a sua volta coor-
dinata con il rispetto dei diritti fondamentali del minore. 65
Come noto, le norme di tutela dei diritti fondamentali degli individui
impongono obblighi positivi in capo agli Stati, secondo quanto prevede ad
esempio l’art. 8 della convenzione europea dei diritti dell’uomo. In esso si
stabilisce il «diritto al rispetto» della vita privata e familiare, 66 che «può
implicare l’adozione di misure rivolte ad assicurare il rispetto della vita
privata anche nell’ambito delle relazioni tra individui». 67 Si tratta pertanto
di obblighi di risultato, in quanto la scelta del mezzo idoneo a perseguire la
realizzazione dei medesimi è lasciata ai singoli Stati. 68
Nella definizione degli obblighi positivi, si pone poi il problema di
verificare se possa assumere rilevanza il par. 2 dell’art. 8, in merito ai limiti
che gli Stati possono porre a tali diritti per esigenze di ordine pubblico
interno. Ciò in ragione del fatto che secondo alcuni, tale disposizione di-
venta irrilevante nella definizione degli obblighi positivi, dal momento che

63
Ivi, punto 92.
64
Nell’ordinamento italiano, si pensi ad es. agli effetti dell’applicazione dell’art. 669 no-
vies, terzo comma cod. proc. civ., secondo il quale il provvedimento cautelare perde efficacia
se è pronunciata una sentenza straniera (anche non passata in giudicato), che dichiara inesi-
stente il diritto per il quale il provvedimento era stato concesso.
65
Corte di giustizia, 23 dicembre 2009, Sgueglia cit., punto 61.
66
Kilkelly, The right to respect cit., p. 20.
67
Sent. 26 marzo 1985, X e Y c. Paesi Bassi, Série A 91, punto 22.
68
Cfr. amplius sul punto Tomuschat, What is a ‘Breach’ of the European Convention
on Human Rights, in Lawson, De Blois, The Dynamics of Protection of Human Rights in
Europe. Essays in Honour of H.G. Schermers, Dordrecht-Boston-London, 1994, p. 315 ss.
sara tonolo 99

lo Stato non potrebbe nel caso invocare quell’interesse della collettività che
invece consente le interferenze nei diritti dell’individuo. 69
In realtà, al di là di un nucleo di diritti (core rights) di rilevanza primaria
per i quali non valgono le limitazioni del par. 2 dell’art. 8 CEDU (nel senso
che il solo fatto che uno Stato non ne riconosca l’esistenza viola l’art. 8 par.
1), la Corte non pare essersi mai discostata dalla considerazione dell’inte-
resse generale anche in ordine alla definizione degli obblighi positivi. 70
L’identificazione dei criteri concernenti il contenuto e le finalità di tali
obblighi presenta alcune difficoltà; se da un lato la definizione di obblighi
positivi limita il potere discrezionale degli Stati nell’applicazione della con-
venzione europea, imponendo loro un obbligo di agire, dall’altro la Corte
riconosce agli Stati stessi un margine d’apprezzamento, delimitato secondo
parametri classici: le circostanze di tempo e di luogo, la natura del diritto in
causa o delle attività in gioco, lo scopo perseguito e l’esistenza di elementi
comuni ai sistemi giuridici degli Stati membri. 71
In materia di sottrazione internazionale dei minori, è stato da tempo
individuato un legame evidente tra la tutela del diritto al rispetto della vita
familiare, di cui all’art. 8 della convenzione di Roma del 1950, e gli obblighi
posti dalla convenzione dell’Aja del 1980. Ad esempio nella sentenza pro-
nunciata nel caso Ignaccolo Zenide c. Romania, la Corte europea dei diritti
dell’uomo ha condannato la Romania perché, in un procedimento volto a
ottenere il rientro di due minori sottratte dal padre alla madre che ne aveva
l’affidamento, non aveva adottato le misure adeguate per assicurare l’ordine
di rientro in tempi utili all’esercizio del diritto al rispetto della vita fami-
liare. 72 La necessità di interpretare l’art. 8 alla luce degli obblighi interna-
zionalmente assunti dagli Stati in materia, anche con la convenzione dell’Aja
del 1980, 73 ha cosı́ determinato la formazione di un significativo orienta-

69
Connelly, Problems of Interpretation of Article 8 of the European Convention on Hu-
man Rights, in Int. Comp. Law Quart., 1986, p. 572.
70
Si veda in generale sul punto Viarengo, Deroghe e restrizioni alla tutela dei diritti
umani nei sistemi internazionali di garanzia, in Riv. dir. int., 2005, p. 970 ss.
71
Cfr. Sudre, Les ‘‘obligations positives’’ dans la jurisprudence européenne des droits de
l’homme, in Protection des droits de l’homme cit. (supra, nota 15), p. 1359 ss.
72
Sent. 25 gennaio 2000, Ignaccolo Zenide c. Romania cit., punto 94: vari sono gli ele-
menti che vanno considerati nella violazione da parte di uno Stato dell’art. 8 della convenzio-
ne europea; nonostante le difficoltà che possono sorgere nel momento in cui si ricongiungono
i figli con il genitore al quale erano stati sottratti, è incontestabile l’obbligo dello Stato nell’a-
dempimento del diritto alla vita familiare di cui all’art. 8.
73
Sent. 25 gennaio 2000 cit., punto 95. Si veda anche la dissenting opinion del giudice
Maruste, che rileva come le minori, nel caso di specie, non siano state sentite, circostanza at-
tualmente non piú possibile alla luce dell’art. 11 par. 2 del regolamento Bruxelles II-bis. Nello
stesso senso si veda ad es. le sent. 26 giugno 2003, Maire c. Portogallo, in causa 48206/99, in
cui la Corte condanna il Portogallo per il ritardo nell’esecuzione dell’ordine di rientro a fa-
vore di un padre cittadino francese; 13 settembre 2005, H. N. c. Polonia, in causa 77710/
100 dottrina

mento giurisprudenziale, volto a rafforzare gli obblighi sanciti dalla con-


venzione dell’Aja del 1980, ribaditi ed integrati dal regolamento Bruxelles
II-bis, ai fini di un piú effettivo rispetto del diritto alla vita familiare dei
minori.

01, in cui si condanna la Polonia per mancata esecuzione del rientro a favore di un padre
norvegese; 8 gennaio 2008, P.P. c. Polonia, in causa 8677/03, relative a un’azione instaurata
da un cittadino italiano dinanzi ai giudici polacchi, perché in tale paese erano state condotte
le figlie dalla madre; nonostante le stesse fossero state nascoste, la Corte ravvisa una violazio-
ne dell’art. 8 della convenzione del 1950 perché le autorità polacche avevano omesso di porre
in essere le misure necessarie all’attuazione dell’ordine di rientro. Sul punto si veda inoltre
Beaumont, The jurisprudence of the European Court of Human Rights cit., p. 45 ss.
COMMENTI

THE NEWLY ENACTED LAW ON THE APPLICABLE LAWS


OF FOREIGN-RELATED CIVIL RELATIONS IN P.R. CHINA

di YONG GAN *
associate professor of law wuhan university institute of international law

Sommary: I. New Rules Added. – II. Old Rules Modified. – III. Characteristics of the New
Legislation. – IV. Some Flaws of the New Law.

On October 28, 2010, the Law on the Applicable Laws of Foreign-


related Civil Relations of the P.R.C was adopted by the 17th Standing
Committee of the Eleventh National People’s Congress and promulgated
by the Presidential Decree on the same day. It will come into force as of
April 1, 2011. The Law on the Applicable Laws of Foreign-related Civil
Relations consists of 8 chapters and 52 articles, divided into general prin-
ciple, subject of civil relations, marriage and family, succession, property,
obligations, intellectual property, and miscellaneous provisions.
Before the passage of the new law, the choice-of-law institution in China was
comprised of rules scattering in different laws promulgated through various time,
such as the General Principles of Civil Law promulgated in 1986, 1 the Succession
Law promulgated in 1985, 2 the Contract Law promulgated in 1999, 3 the Ne-
gotiable Instrument Law promulgated in 1995 and amended in 2004, 4 the

* Associate Professor of Law of Wuhan University Institute of International Law, Wu-


han University School of Law, Ph D in Laws (2004 China), LL.M. (University of Pittsburgh,
2009).
1
Chapter 8 of the General Principles of Civil Law concerns with applicable laws of for-
eign-related civil relations generally, include a broad scope of civil relations involving foreign
elements and its governing law, as well as some basic institutions in private international law
such as public order reservation, evasion of law, ascertainment of foreign law, and so forth.
2
Article 36 of the Succession Law provides for the applicable law of succession invol-
ving foreign elements.
3
Article 126 of the Contract Law provides for the applicable law of contract involving
foreign elements.
4
Chapter 5 of the Negotiable Instrument Law deals with the applicable laws of foreign-
related relations concerning a negotiable instrument and was left untouched in 2004 amend-
ments to it.

Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale – N. 1-2011


102 commenti

Maritime Law promulgated in 1992, 5 the Civil Aviation Law promulgated in


1995. 6
Compared with conflict-of-laws provisions previously prescribed and
included in various statutes, the new Law on the Applicable Laws of
Foreign-related Civil Relations built a comparatively complete system con-
cerning the governing laws of foreign-related civil relations by introducing a
range of new conflicts rules, as well as modifying and supplementing some
old conflicts rules. The new Law ended up having covered the applicable
laws of main and most foreign-related civil relations. This law therefore
could boast of some of its successes, yet simultaneously, because of lack of
effective participation of Chinese conflicts scholars, some flaws are also
patent in this law as one formulated in 21-century.

I. The newly enacted Law on the Applicable Laws of Foreign-related


Civil Relations introduced an amount of new conflicts rules which hadn’t
been seen in current statutes in civil and commercial matters, establishing a
comparatively complete system. These conflicts rules, according to their
order in the new Law, include those related to characterization (Article
8), renvoi (Article 9), mandatory rule (Article 4) which are provided in
the first chapter – general principle. With respect to the applicable laws
of specific foreign-related civil relations, newly enacted conflicts rules com-
prises rules concerning the applicable law of right to personality (Article
15), the applicable law of agency (Article 16), that of trust (Article 17), of
arbitration agreement (Article 18), that of testate inheritance (or a will)
(Article 32, 33), the law applicable to administration of estate (Article
34), the governing law of the property in movables, of the transfer thereof
(Article 37, 38), the governing law of commercial securities (Article 39),
and the governing law of lien on rights (Article 40), the governing law of
consumer contract (Article 42), of employment contract (Article 43), of
product liability (Article 45), the applicable law governing unjust enrich-
ment and voluntary service (article 47), the governing law of intellectual
properties (Article 48), the law applicable to transfer of intellectual prop-
erty and infringement thereof (Article 49, 50).

II. Some conflicts rules which have already been included in the pre-
vious laws have been modified and supplemented in this new conflict-of-
laws code. The modification and supplement made to the existent conflicts
rules are composed of the following respects.

5
Chapter 14 of the Maritime Law concerns the applicable law of foreign-related mar-
itime relations.
6
Chapter 14 of the Civil Aviation Law concerns the applicable law of foreign-related
civil aviation relations.
commenti 103

With respect to the basic institution in conflict of laws, the ascertain-


ment and proof of foreign law has been slightly modified by providing
expressly in case of choice of governing law by parties, the parties has
the duty to provide and prove the contents of the foreign law at issue (Para.
1 of Article 10), while no choice of law has been made, the adjudicator is to
ascertain the applicable foreign law. In the Supreme People’s Court’s Opi-
nions on the Implementation of General Principles of Civil Law, Article
193 vaguely provided the ways in which an applicable foreign law to be
ascertained without defining clearly the duty and responsibility of partici-
pants of a litigation to ascertain or prove the foreign law; 7 Later in the
Supreme People’s Court’s Provisions on Several Issues relating to the Applic-
able Laws in Adjudication of Cases concerning Foreign-related Civil and
Commercial Contracts, 8 Article 9 provided that the adjudicating institutions
are responsible for ascertaining the applicable law, while the parties are also
obliged to assist the adjudicators on it, still leaving the duties of adjudica-
tors and parties unclear. In the new law, further efforts have been made to
clarify the ambiguities on this issue, yet its application is still subject to
observation.
The doctrine of public policy in the new law has also been completed
by providing for the application of the PRC’s related laws in replacement in
case an applicable foreign law was found to be violating the public interest
of the PRC (Article 5). In the prior laws, it was only provided that a foreign
law shall not be applied in violation of the public interest of the PRC,
leaving which law will fill the gap unclear. 9
In respect of the applicable law governing tort, the new Law eliminates
the doctrine of double actionability adopted by the General Principles of
Civil Law, 10 prescribing the governing law of a tort would be the law where
a tort is perpetrated, or damage occurs, or the law of the habitual residence
of both victim and perpetrator at the same country, striking out the double
actionability included in the previous law. Another notable change made to
the governing law of a tort is that the law chosen by the parties of a tort
action could also be the governing law of a tort. (Article 44)
What’s more, the new Law supplemented the provisions relating to the
capacity for rights of a natural person, the capacity to act of a natural
person, marriage, by substituting bilateral conflict rules for previous provi-
sions often made only with regard to foreign-related civil relations in which

7
See Article 193 of the Judicial Interpretation on the Implementation of the General
Principles of Civil Laws.
8
The judicial interpretation was passed by the 1429th Meeting of the Adjudication
Committee of the Supreme People’s Court of the PRC and promulgated thereafter, came into
force on August 8, 2007.
9
See Article 150 of the General Principles of Civil Laws.
10
See Article 146 of the General Principles of Civil Law.
104 commenti

one party is a Chinese or legal acts occurs in China, thus rendering related
conflict rules complete. For example, Article 147 of the General Principles
of Civil Laws regarding marriage provides a marriage between a Chinese
citizen and a foreigner to be governed by the law of the place of celebration,
leaving people wondering how the validity of a marriage between two
foreigners will be determined in Chinese courts. Now Article 21 and 22
of the new Law resolved the awkwardness by providing a bilateral conflicts
rule. The same holds about the provisions about the capacity of a natural
person.
Still some provisions in other previously passed laws were transplanted
into the new law without substantial changes, such as the provisions about
governing law of limitation period, governing law of immovable things,
governing law of adoption, maintenance and guardianship, etc.

III. Based on its contents and legislative reports, the new legislation has
characteristics as follow:
The doctrine of most significant relationship was introduced as a sup-
plemental principle.
In the new law, the doctrine of most significant relationship has been
included as a supplemental principle, being prescribed in the chapter of
general provisions. According to Paragraph 2 of Article 2 of the new Law,
unless the governing law of a foreign-related civil relation has been pre-
scribed in the laws, the governing law of a foreign-related civil relation
should be the law determined under the doctrine of most significant rela-
tion. As the main drafter of the legislation said, it has been intended to
introduce the principle to align with the international trend.
The principle of party autonomy took a prominent position in the new
legislation.
The law chosen by the parties has been enacted to be applicable law of
many types of foreign-related civil relations, such as entrust agency, matri-
monial property, contract, tort, unjust enrichment and voluntary service,
the property rights in movable, the transfer thereof and the transfer of
property in movable in transit, the transfer or the infringement of intellec-
tual property.
The law whichever is more favorable to a weaker party also was in-
cluded in some types of civil relations.
In the areas of relations between parents and children, guardianship,
maintenance, the law whichever is more favorable to a weaker party would
be applied. Unfortunately, the wording of this lex causae in Chinese is
confusing because if translated verbatim, those provisions included the
terms of ‘‘whichever is more favorable to a weak party’’ should have been
translated in ‘‘whichever is beneficial to a weak party.’’ The latter transla-
tion, however is very different from the former in terms of its application,
because according to former translation, a court shall choose the law most
commenti 105

favorable to a weaker party if all the possible governing laws are beneficial
to a weak party, while according to latter translation, a court may choose
any law as governing law if all the possible governing laws are beneficial to a
weak party. In addition, in area of consumer contract, employment contract
and product liability, the protection of weak party is also factored into
designing the related conflict rules.
The new law introduced the law of habitual residence
The new law eliminated the law of domicile, replaced with the law of
habitual residence. But habitual residence has not been defined in the law.
Judicial Interpretation issued by the Supreme People’s Court had con-
structed the habitual residence as a place in which one continues residing
for more than 1 year. 11 Whether this short period of time in defining a
habitual residence would lead to instability of legal status, increasing eva-
sion of law, as well as forum shopping is still open to question.

IV. From the author’s point of view, this new law should be welcomed
as a whole for the first time China’s courts have a uniform, independent
code to refer to when dealing with foreign-related civil cases. However, it
also leaves some regrets.
First, the new law didn’t concern the issue of application of law invol-
ving the interregional issues, i.e. civil foreign-related cases involving Hong
Kong SAR, Macao and Taiwan.
Second, still some provisions relating to the applicable law of maritime
relations, of negotiable instruments, and civil aviation relations have not
been included.
Third, some wording of the law is not accurate in Chinese, leaving too
much room for interpretation, and therefore granting too much discretion
to judges.
Fourth, some institutions prescribed for the first time are too rigid in
terms of its content, without regard to the complexity of the issue ad-
dressed. For example, the law prescribes expressly the characterization
shall be governed by the lex fori, which is good for its clearness, and in
conformity with previous judicial practice in China. This provision, how-
ever, may not seem as good in case a foreign-relation civil relation is not
known to China’s law and is better to be characterized according to a legal
system other than that of the forum. Some flexibility should have been
achieved by introducing more governing laws yet had been denied.
The same holds true about the renvoi. In the past, renvoi was only
excluded expressly in the field of contract, many scholars considered the

11
Article 9 of The Supreme People’s Court’s Opinions on the Implementation of the
General Principles of Civil Law provides: the place in which a citizen continues living for
a year after leaving his domicile is his habitual residence, except he leaves for hospitalization.
106 commenti

renvoi should be accepted in the field of capacity, succession. Yet in the


new Law, renvoi has been completely excluded.
As a conclusion, while people are delighted to see an independent code
of applicable laws of foreign-related civil relations coming up in China,
many scholars remain cautiously optimistic about the application of the
newly enacted law.
RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE ALL’ESTERO
DEI PROVVEDIMENTI PROVVISORI IN MATERIA FAMILIARE:
ALCUNE RIFLESSIONI SULLA SENTENZA PURRUCKER

di ORNELLA FERACI
dottore di ricerca

Sommario: 1. Premessa. – 2. I fatti della causa. – 3. La competenza nel merito. – 4. La ri-


conducibilità del provvedimento provvisorio de quo all’art. 20 del regolamento (CE) n.
2201/2003. – 5. L’inapplicabilità del sistema di riconoscimento ed esecuzione di cui agli
artt. 21 ss. del regolamento (CE) n. 2201/2003 ai provvedimenti provvisori ex art. 20
dello stesso regolamento. – 6. Considerazioni critiche.

1. In una recente sentenza, 1 la Corte di giustizia dell’Unione europea si


è pronunciata sui rapporti tra la disciplina del riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni contenuta nel regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio
del 27 novembre 2003 (noto anche come Bruxelles II-bis) – relativo alla
competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia
matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale – e i provvedimenti
provvisori, riguardanti il diritto di affidamento, adottati dal giudice del foro
esorbitante di cui all’art. 20 dello stesso regolamento.
Com’è noto, quest’ultima disposizione, in analogia a quanto disposto
dall’art. 31 del regolamento n. 44/2001 – sulla competenza giurisdizionale e
il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commer-
ciale – (e, prima, dall’art. 24 della convenzione di Bruxelles del 27 settem-
bre 1968), 2 detta un’eccezione al sistema di competenze previsto dal rego-
lamento, consentendo all’autorità giudiziaria di uno Stato membro che
risulti priva di giurisdizione sul merito (o per carenza assoluta del titolo –
in base alle norme sulla competenza dettate dal regolamento – o per effetto
della declaratoria di incompetenza pronunciata in caso di litispendenza o
connessione) di adottare, in casi di urgenza, i provvedimenti provvisori o
cautelari previsti dal proprio diritto nazionale, relativamente alle persone
residenti in quello Stato o ai beni in esso situati. 3 I suddetti provvedimenti

1
Corte di giustizia, 15 luglio 2010, in causa C-256/09, Purrucker, in questo fascicolo
della Rivista, p. 224 ss.
2
Secondo l’art. 31 del regolamento (CE) n. 44/2001: «I provvedimenti provvisori o cau-
telari, previsti dalla legge di uno Stato membro, possono essere richiesti all’autorità giudizia-
ria di detto Stato anche se, in forza del presente regolamento, la competenza a conoscere nel
merito è riconosciuta al giudice di un altro Stato membro». Del tutto analoga è la formula-
zione dell’art. 24 della convenzione di Bruxelles.
3
Tali disposizioni, sulle competenze cautelari in favore di fori esorbitanti, danno rile-

Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale – N. 1-2011


108 commenti

hanno tuttavia un’efficacia temporale limitata, in quanto cessano di essere


applicabili allorché l’autorità giurisdizionale dello Stato membro compe-
tente nel merito – in virtú delle norme dello stesso regolamento – abbia
adottato i provvedimenti ritenuti appropriati.
Di recente, l’art. 20 del regolamento ha formato oggetto di interpreta-
zione in via pregiudiziale da parte della Corte di giustizia sotto il profilo
delle condizioni sostanziali richieste ai fini della sua applicazione, 4 ma la
Corte non si era ancora pronunciata sul rapporto tra i provvedimenti prov-
visori fondati su tale disposizione (e, piú in generale, tra i provvedimenti
provvisori in materia familiare) e le modalità del loro riconoscimento ed
esecuzione in uno Stato membro diverso da quello d’origine; del resto, l’art.
20, al pari delle disposizioni corrispondenti contenute negli strumenti in-
ternazionali in materia civile e commerciale, concerne soltanto la giurisdi-
zione, senza dare alcuna indicazione sulla possibilità di circolazione dei
provvedimenti cautelari nell’ambito dell’Unione europea.
La pronuncia della Corte di giustizia in esame offre cosı́ l’occasione per
svolgere alcune riflessioni sul tema dell’efficacia all’estero dei provvedi-
menti provvisori e cautelari stranieri adottati in materia matrimoniale e in
materia di responsabilità genitoriale; un tema, quest’ultimo, rimasto finora
poco esplorato e forse oscurato dall’attenzione finora tributata alla parallela
questione del riconoscimento dei provvedimenti cautelari provvisori resi
all’estero, in ambito comunitario, nella materia civile e commerciale, ove
ormai si registrano numerosi contributi scientifici 5 ed interventi giurispru-
denziali. 6
In via generale, la sentenza Purrucker segna una frattura rispetto alla

vanza quindi a previsioni come l’art. 10 della legge 31 maggio 1995 n. 218 di riforma del si-
stema italiano di diritto internazionale privato, secondo cui il giudice italiano ha giurisdizione
per adottare un provvedimento di natura cautelare, sia quando ha giurisdizione sul merito
della controversia sia quando il provvedimento richiesto deve essere eseguito in Italia.
4
Cfr. Corte di giustizia, 2 aprile 2009, in causa C-523/07, A., in questa Rivista, 2009, p.
750 ss.; 23 dicembre 2009, in causa C-403/09 PPU, Jasna Deticek, ibidem, 2010, p. 536 ss.
5
Sul tema, si vedano: Consolo, La tutela sommaria e la Convenzione di Bruxelles: la
‘‘circolazione’’ comunitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi, in questa Rivi-
sta, 1991, p. 613 ss.; Di Blase, Provvedimenti cautelari e Convenzione di Bruxelles, in Riv. dir.
int., 1987, p. 5 ss., spec. p. 17 ss.; Mari, Autorizzazione e riconoscimento di provvedimenti
cautelari in base alla Convenzione di Bruxelles del 1968, in Dir. scambi int., 1981, p. 237
ss.; Merlin, Le misure provvisorie e cautelari nello spazio giudiziario europeo, in Riv. dir.
proc., 2002, p. 759 ss.; Querzola, Tutela cautelare e Convenzione di Bruxelles nell’esperienza
della Corte di giustizia delle Comunità europee, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, p. 805 ss.;
Salerno, Necessità di un coordinamento nello spazio giudiziario europeo tra provvedimenti
cautelari stranieri esorbitanti e competenza cautelare del giudice di merito, in Riv. dir. int.,
2003, p. 1097 ss.; Ubertazzi, L’esecuzione all’estero di provvedimenti cautelari secondo la
Convenzione di Bruxelles, in Riv. dir. industr., 1981, p. 185 ss.
6
Cfr. Corte di giustizia, 21 maggio 1980, in causa C-125/79, Denilauler, in questa Rivi-
sta, 1981, p. 188 ss.; 26 marzo 1992, in causa C-261/90, Reichert e Kockler, ibidem, 1993, p.
202 ss.; 17 novembre 1998, in causa C-391/95, Van Uden, ibidem, 1999, p. 140 ss.; 27 aprile
commenti 109

disciplina del riconoscimento ed esecuzione dei provvedimenti provvisori e


cautelari operante nel regime della convenzione di Bruxelles (e ora del
regolamento n. 44/2001), nell’ambito della quale è stato affermato il prin-
cipio secondo cui l’art. 24 della convenzione (ora art. 31 del regolamento n.
44/2001) «non esclude che i provvedimenti provvisori o cautelari disposti
nello Stato d’origine in esito ad un procedimento di natura contraddittoria
– fosse anche contumaciale – possano divenire oggetto di riconoscimento e
di autorizzazione all’esecuzione alle condizioni stabilite dagli articoli 25-49
della convenzione»: 7 il regime convenzionale di efficacia delle decisioni si
applica quindi anche ai provvedimenti provvisori o cautelari, non essendo
questi ultimi espressamente esclusi dalla nozione di decisione di cui all’art.
25 della convenzione (ora art. 32 del regolamento n. 44/2001). 8 Nell’esten-
dere la disciplina convenzionale (ora regolamentare) sul riconoscimento e
l’esecuzione anche ai provvedimenti provvisori o cautelari stranieri, in
quanto qualificabili in termini di «decisione» rilevante ai fini della conven-
zione (e del regolamento n. 44/2001), la Corte di giustizia, in quel contesto,
non ha ritenuto di dover distinguere tra provvedimenti cautelari adottati dal
giudice competente nel merito e provvedimenti cautelari adottati da un foro
esorbitante a norma dell’art. 24 della convenzione di Bruxelles (ora dell’art.
31 del regolamento n. 44/2001), ma si è limitata a condizionare l’estensione
del regime semplificato di riconoscimento e di esecuzione alla circostanza
che i provvedimenti provvisori o cautelari tout court, quale che sia l’autorità
giudiziaria di provenienza, non siano stati adottati inaudita altera parte (c.d.
provvedimenti provvisori unilaterali) o che comunque, anche se resi in

1999, in causa C-99/96, Mietz, ivi, p. 658 ss.; nonché, 28 aprile 2005, in causa C-104/03, St.
Paul Dairy Industries, ibidem, 2005, p. 833 ss.
7
Sentenza Denilauler cit., par. 17. In una precedente pronuncia, (27 marzo 1979, in
causa C-143/78, de Cavel c. de Cavel, in questa Rivista, 1979, p. 577 ss.), la Corte di giustizia
aveva solo implicitamente ammesso l’applicazione del titolo III ai provvedimenti cautelari, in
base alla considerazione che mancano nella convenzione dei criteri per distinguere tra prov-
vedimenti provvisori o conservativi e provvedimenti definitivi. In ogni caso, già prima di al-
lora una parte della dottrina si era espressa in favore dell’estensione del regime semplificato di
esecuzione ai provvedimenti cautelari: cfr. Droz, Compétence judiciaire et effets des juge-
ments dans le Marché Commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre
1968), Paris, 1972, p. 306; Geimer, Einige Zweifelsfragen zur Abgrenzung nach dem
EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968, in Recht int. Wirtschaft, 1975, p. 86 ss.
8
Corte di giustizia, 6 giugno 2002, in causa C-80/00, Italian Leather, in questa Rivista,
2002, p. 498 ss., punto 41, ove si afferma che: «non è rilevante che le decisioni di cui trattasi
siano state emanate nell’ambito di procedimenti sommari o di procedimenti di merito. In
quanto menziona ‘‘decisioni’’ senza altra precisazione, al pari dell’art. 25 della convenzione
di Bruxelles, l’art. 27, n. 3, di quest’ultima ha portata generale. Di conseguenza, le decisioni
emanate a seguito di procedimenti sommari sono assoggettate alle regole dettate da tale con-
venzione in materia di contrasto, allo stesso titolo delle altre decisioni contemplate all’art.
25».
110 commenti

assenza di contradditorio, siano stati comunicati al convenuto prima che sia


stata richiesta la loro esecuzione all’estero. 9
Con riguardo alla materia matrimoniale e alla potestà parentale, la
sentenza Purrucker stabilisce invece l’inapplicabilità della disciplina regola-
mentare dettata in tema di riconoscimento e esecuzione dal regolamento n.
2201/2003 ai provvedimenti provvisori fondati sull’art. 20 dello stesso,
disponendo, per converso – anche se non espressamente – che i provvedi-
menti cautelari adottati dal giudice competente nel merito in forza degli
articoli 8 ss. del medesimo strumento possano fruire delle norme sul rico-
noscimento e l’esecuzione stabilite negli articoli 21 ss. del regolamento. Non
è altrettanto chiaro invece se, in relazione a questi ultimi, debbano valere, in
via analogica, le limitazioni enunciate dalla Corte di giustizia con riguardo
alla convenzione di Bruxelles (ora operanti nei confronti del regolamento n.
44/2001) sul rispetto dei diritti di difesa. Ciò tuttavia pare imporsi, in
relazione alle decisioni in materia di responsabilità genitoriale, in conside-
razione dei motivi di diniego del riconoscimento e dell’esecuzione enunciati
all’art. 23 lett. b, c e d del regolamento n. 2201/2003, posti a protezione non
solo del genitore convenuto ma anche e soprattutto del minore coinvolto. 10

9
Cfr. sent. Denilauler cit., punto 17: «le condizioni cui il titolo III della convenzione
subordina il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie non sono soddisfatte
per quanto riguarda i provvedimenti provvisori o cautelari disposti o autorizzati da un giu-
dice senza che la parte contro cui essi si rivolgono sia stata citata a comparire e destinati
ad essere eseguiti senza essere stati prima comunicati a detta parte. Ne risulta che questo tipo
di decisioni giurisdizionali non fruiscono dell’esecuzione semplificata prevista al titolo III del-
la convenzione». Nonché il punto 13 della stessa sentenza: «L’insieme delle disposizioni della
convenzione, tanto quelle del titolo II, relative alla competenza, quanto quelle del titolo III,
relative al riconoscimento ed all’esecuzione, esprimono l’intenzione di aver cura che, nell’am-
bito degli obiettivi della convenzione stessa, i procedimenti conducenti all’adozione di deci-
sioni giurisdizionali si svolgano nel rispetto dei diritti della difesa. La convenzione, nel titolo
III, si mostra molto liberale quanto al riconoscimento ed all’esecuzione, proprio a motivo del-
le garanzie assicurate al convenuto nel procedimento d’origine. Alla luce di queste conside-
razioni appare chiaramente che la convenzione si riferisce essenzialmente alle decisioni giuri-
sdizionali che, prima del momento in cui il loro riconoscimento e la loro esecuzione vengono
richiesti in uno Stato diverso da quello d’origine, sono state precedute, o avrebbero potuto
essere precedute, in detto Stato d’origine, secondo modalità diverse, da un’istruzione con-
traddittoria».
10
Ai sensi dell’art. 23 del regolamento n. 2201/2003: «Le decisioni relative alla respon-
sabilità genitoriale non sono riconosciute nei casi seguenti: a) se, tenuto conto dell’interesse
superiore del minore, il riconoscimento è manifestamente contrario all’ordine pubblico dello
Stato membro richiesto; b) se, salvo i casi d’urgenza, la decisione è stata resa senza che il mi-
nore abbia avuto la possibilità di essere ascoltato, in violazione dei principi fondamentali di
procedura dello Stato membro richiesto; c) quando è resa in contumacia, ovvero la domanda
giudiziale o un atto equivalente non è stato notificato o comunicato al convenuto contumace
in tempo utile e in modo tale da poter presentare le proprie difese, salvo che sia stato accer-
tato che il convenuto ha accettato inequivocabilmente la decisione; d) su richiesta di colui che
ritiene che la decisione sia lesiva della propria responsabilità genitoriale, se è stata emessa sen-
za dargli la possibilità di essere ascoltato; e) se la decisione è incompatibile con una decisione
commenti 111

Lo stesso può dirsi anche in relazione alle decisioni di divorzio, separazione


personale o annullamento del matrimonio, in forza della lett. b dell’art. 22
del regolamento. 11

2. La pronuncia in esame si colloca nell’ambito di una vicenda giudi-


ziaria relativa all’affidamento di una coppia di gemelli, l’uno residente in
Germania con la madre e l’altra in Spagna con il padre. La controversia era
insorta tra i genitori, rispettivamente, una cittadina tedesca (la madre, sig.ra
Purrucker) e un cittadino spagnolo (il padre, sig. Vallés Pérez), che avevano
convissuto, senza contrarre matrimonio, per un certo periodo in Spagna. 12
Essendo nati prematuramente, i due gemelli erano stati trattenuti in ospe-
dale per alcuni mesi dopo la nascita, che era avvenuta in Spagna il 31
maggio 2006. Mentre il gemello maschio aveva potuto lasciare l’ospedale
già nel settembre 2006, la sorella era stata dimessa solo piú tardi, nel marzo
2007. Nel frattempo, però, i genitori avevano interrotto la loro convivenza e
il 25 gennaio 2007 avevano stipulato un accordo che regolava la fine del
loro rapporto. Riguardo ai figli, i due avevano convenuto di mantenere la
potestà genitoriale e l’affidamento in capo ad entrambi; tuttavia, la madre
aveva diritto a rientrare con i gemelli in Germania, mentre al padre spettava
un diritto di visita. L’accordo veniva formalizzato da un notaio alla presenza
e con il consenso di entrambe le parti, il 30 gennaio 2007, nella forma di un
convenio regulador (accordo che regola la fine di un matrimonio o di una
relazione equivalente, per la cui esecutività occorre l’approvazione da parte
di un’autorità giurisdizionale e che risulta disciplinato dagli articoli 81, 86 e
90 del Código Civil nonché dall’art. 777 della Ley de enjuiciamiento civil). 13

successiva sulla responsabilità genitoriale emessa nello Stato membro richiesto; f) se la deci-
sione è incompatibile con una decisione successiva sulla responsabilità genitoriale emessa in
un altro Stato membro o nel paese terzo in cui il minore risieda, la quale soddisfi le condizioni
prescritte per il riconoscimento nello Stato membro richiesto; o g) se la procedura prevista
dall’articolo 56 non è stata rispettata».
11
Ai sensi dell’art. 22 del regolamento n. 2201/2003: «La decisione di divorzio, separa-
zione personale o annullamento del matrimonio non è riconosciuta nei casi seguenti: a) se il
riconoscimento è manifestamente contrario all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto;
b) quando è resa in contumacia, ovvero la domanda giudiziale o un atto equivalente non è
stato notificato o comunicato al convenuto contumace in tempo utile e in modo tale da poter
presentare le proprie difese, salvo che sia stato accertato che il convenuto ha accettato inequi-
vocabilmente la decisione; c) se la decisione è incompatibile con una decisione resa in un pro-
cedimento tra le medesime parti nello Stato membro richiesto; o d) se la decisione è incom-
patibile con una decisione anteriore avente le stesse parti, resa in un altro Stato membro o in
un paese terzo, purché la decisione anteriore soddisfi le condizioni prescritte per il riconosci-
mento nello Stato membro richiesto».
12
Mentre già era pendente in Spagna il procedimento interlocutorio promosso dal Val-
lés Perez per l’affidamento provvisorio dei figli, ma prima che fosse adottato il provvedimen-
to provvisorio contestato, la Purrucker aveva avviato, una causa dinanzi all’Amtsgericht Alb-
stadt in Germania, avente ad oggetto l’affidamento in via definitiva dei gemelli.
13
Nell’atto notarile veniva specificato che, per divenire pienamente efficace, l’accordo
112 commenti

Tuttavia, dato che la bambina non poteva essere dimessa prima del 2
febbraio 2007, data programmata per il viaggio di rientro in Germania, la
madre decideva di partire ugualmente insieme al solo gemello maschio e al
figlio maggiore, avuto da una precedente relazione.
Il 28 giugno 2007 il padre promuoveva un’azione dinanzi al tribunale di
primo grado spagnolo (il Juzgado de Primera Instancia n. 4 in San Lorenzo
de El Escorial) per ottenere un «provvedimento provvisorio urgente ed
immediato» che gli riconoscesse la custodia di entrambi i gemelli e che
ingiungesse il ritorno del gemello maschio in Spagna nonché il pagamento,
a carico della ex convivente, di una somma di denaro a titolo di assegno di
mantenimento dei figli.
In accoglimento della domanda, il giudice spagnolo concedeva un prov-
vedimento provvisorio che attribuiva l’affidamento di entrambi i gemelli al
padre e che imponeva altresı́ alcune misure accessorie. 14 Il Vallés Pérez
chiedeva quindi l’esecuzione del suddetto provvedimento in Germania,
dove si trovavano la Purrucker e il gemello maschio della coppia: 15 le
autorità giurisdizionali competenti di primo grado e di appello (l’Amtsge-
richt e l’Oberlandesgericht Stuttgart) accordavano l’exequatur, prospet-
tando al contempo di infliggere una sanzione pecuniaria alla madre in caso
di inottemperanza. Secondo le autorità tedesche, infatti, non erano ravvi-
sabili motivi idonei a negare l’esecuzione in Germania della decisione spa-
gnola; piú in particolare, pur trattandosi di un provvedimento provvisorio,
l’art. 2 n. 4 del regolamento n. 2201/2003 recante la definizione di «deci-
sione» rilevante ai fini delle norme contenute nel regolamento, non distin-
gueva a seconda della forma della decisione ai fini del riconoscimento e
dell’esecuzione e ciò avrebbe consentito il rilascio della dichiarazione di
esecutività. 16

avrebbe dovuto essere approvato da un’autorità giurisdizionale e che le parti avevano espli-
citamente acconsentito ad accettare qualsiasi decisione giudiziale successiva riguardante le
materie interessate. A quanto risulta dagli atti della causa però la suddetta approvazione
da parte dell’autorità giurisdizionale non era stata in realtà mai ottenuta.
14
Il provvedimento provvisorio urgente adottato dal giudice spagnolo prevedeva, in
particolare, l’attribuzione al padre del diritto di affidamento comune per i due minori, ma
conservava in capo ad entrambi i genitori la responsabilità genitoriale. In ottemperanza al
suddetto provvedimento, la madre era tenuta a restituire il figlio minore al padre domiciliato
in Spagna. Il provvedimento imponeva anche l’adozione di una serie di misure idonee a con-
sentire alla madre di viaggiare con il figlio e di visitare i gemelli in qualsiasi momento. Si di-
sponeva altresı́ il divieto di lasciare il territorio spagnolo con i minori senza previa autorizza-
zione del giudice, nonché la consegna dei passaporti dei bambini al padre, unico titolare del
diritto di affidamento.
15
Merita osservare che la domanda di rilascio della dichiarazione di esecutività mira di
fatto ad ottenere l’esecuzione del provvedimento contestato solo nei confronti del gemello
maschio, che si trova in Germania con la madre. Per la figlia, infatti, già in Spagna, non è
necessario che il provvedimento venga riconosciuto ed eseguito in Germania.
16
Secondo l’art. 2 n. 4 del regolamento n. 2201/2003 per «decisione» rilevante ai fini
commenti 113

La Purrucker proponeva quindi ricorso in cassazione avverso la deci-


sione dell’Oberlandesgericht Stuttgart dinanzi al Bundesgerichtshof, assu-
mendo che le disposizioni di cui agli artt. 21 ss. del regolamento n. 2201/
2003 in tema di riconoscimento ed esecuzione non erano applicabili ai
provvedimenti provvisori di cui all’art. 20, atteso che essi non potevano
qualificarsi come decisioni relative alla responsabilità genitoriale ai sensi
dell’art. 2, n. 4 del regolamento n. 2201/2003.
In mancanza di una chiara indicazione in proposito ricavabile dal testo
del regolamento, il Bundesgerichtshof si rivolgeva cosı́, ai sensi degli ex
articoli 68 CE e 234 CE (ora art. 267 TFUE), alla Corte di giustizia chie-
dendo se un provvedimento provvisorio, esecutivo nello Stato membro in
cui è stato disposto, quale quello adottato dal giudice spagnolo in tema di
affidamento, dovesse essere riconosciuto ed eseguito, conformemente al
regolamento n. 2201/2003, in un altro Stato membro alla stregua di una
decisione del giudice competente attributiva dell’affidamento in via defini-
tiva.

3. La questione appena enunciata presupporrebbe di per sé la sussi-


stenza di una condizione che, al contrario, non risulta – per lo meno in
modo chiaro – dagli atti di causa e cioè che il provvedimento provvisorio
contestato rientri nell’ambito dell’art. 20 del regolamento n. 2201/2003.
La Corte di giustizia ha dovuto quindi accertare, in via preliminare, la
competenza del giudice cautelare spagnolo da cui proveniva il provvedi-
mento contestato per capire se quest’ultimo doveva qualificarsi come una
misura provvisoria adottata a norma dell’art. 20 (e cioè da un foro esorbi-
tante) o se, invece, costituisse un provvedimento provvisorio adottato dal
giudice competente a conoscere del merito della questione, sulla base delle
norme sulla competenza dettate dallo stesso regolamento. 17
Dalla lettura del provvedimento provvisorio spagnolo non risultava
chiaramente quale fosse il fondamento normativo dal quale il Juzgado de

del regolamento deve intendersi: «una decisione... emessa dal giudice di uno Stato membro...
relativa [tra l’altro] alla responsabilità genitoriale, a prescindere dalla denominazione usata
per la decisione, quale ad esempio decreto, sentenza o ordinanza».
17
Nell’ambito di questa questione ci si potrebbe anche domandare – ma di fatto su que-
sto aspetto la Corte di giustizia non si è pronunciata – quale dei due giudici interessati (il giu-
dice tedesco e quello spagnolo) sia competente a decidere sulla responsabilità genitoriale di
entrambi i gemelli o di uno solo di essi. Per la particolarità della vicenda, relativa ad una con-
troversia sulla custodia di due gemelli che si trovano in Stati membri diversi, forse ormai an-
che residenti abituali in tali Stati ai sensi del regolamento n. 2201/2003, sembra ragionevole
optare per un unico foro competente, magari, considerate tutte le circostanze del caso, indi-
viduato sulla base dell’art. 15 del regolamento n. 2201/2003, il quale consente il trasferimento
della competenza ad un’autorità giurisdizionale piú adatta a trattare il caso. Cfr. in proposito
le conclusioni dell’avv. gen. Sharpston, presentate il 20 maggio 2010, non ancora pubblicate
in Raccolta, par. 95-100.
114 commenti

Primera Instancia n. 4 in San Lorenzo de El Escorial aveva derivato la


propria competenza.
Quest’ultimo non aveva menzionato direttamente l’art. 20 del regola-
mento n. 2201/2003, relativo ai provvedimenti provvisori e cautelari adot-
tati in casi di urgenza e ciò poteva essere un elemento a favore della tesi
secondo cui il giudice adito aveva ritenuto di disporre di una competenza
cognitiva di merito e non soltanto di un limitato potere (eccezionale) di
adottare misure provvisorie o cautelari urgenti nei confronti di controversie
rientranti nella sua competenza territoriale. Il fatto che si sia giunti, dinanzi
al giudice del rinvio, a considerare il provvedimento cautelare come un
provvedimento reso da un foro esorbitante, in mancanza di elementi nor-
mativi certi, potrebbe far pensare che il giudice spagnolo abbia ritenuto
implicitamente soddisfatti i requisiti richiesti dall’art. 20 par. 1 del regola-
mento o che esso si sia pronunciato sull’istanza nella convinzione che tutti i
provvedimenti provvisori rientrino nell’ambito della disposizione a prescin-
dere dall’autorità giurisdizionale adita. È tuttavia evidente che entrambe le
supposizioni non possono ritenersi fondate: da un lato, perché l’art. 20
richiede il rispetto di condizioni che non risultano prese in considerazione
dal giudice spagnolo. Dall’altro, perché la disposizione non intende affatto
disciplinare tutti i provvedimenti provvisori né mira ad attribuire una com-
petenza di merito; piuttosto consente, in certe circostanze, a una data auto-
rità giurisdizionale che appaia piú idonea, sul momento, rispetto a quella
dotata di competenza di merito, di prendere i provvedimenti provvisori
urgenti, i quali poi sono destinati a restare assorbiti dalla decisione conclu-
siva del procedimento di cognizione di merito.
Si ha piuttosto l’impressione che il giudice spagnolo abbia ritenuto di
avere una competenza di merito a decidere sulla responsabilità dei genitori
nei confronti di entrambi i gemelli e che il suo provvedimento provvisorio
costituisse un preludio provvisorio precedente solo temporalmente una
successiva decisione definitiva sul merito.
Vi è di piú, però, poiché – per quanto risulta dagli atti di causa –
l’autorità spagnola non aveva neppure fatto riferimento ad alcuna delle
norme sulla competenza stabilite dal regolamento n. 2201/2003 in materia
di potestà parentale. Piú genericamente, invece, essa si era limitata a con-
statare che il ricorso proposto dal Vallés Perez si fondava sul diritto so-
stanziale spagnolo, sulla convenzione sugli aspetti civili della sottrazione
internazionale dei minori, conclusa all’Aja il 25 ottobre 1980 (artt. 1 e 2),
nonché sul regolamento n. 2201/2003 e sull’accordo tra il Regno di Spagna
e la Repubblica federale di Germania del 14 novembre 1983, relativo alla
competenza dei giudici spagnoli (art. 8). 18 Ad una piú attenta lettura del

18
Questa indicazione cosı́ vaga lascia un po’ sorpresi, visto il principio della prevalenza
del diritto dell’Unione europea (regolamento n. 2201/2003) sul diritto nazionale nonché sulle
commenti 115

provvedimento, il giudice sembrava fondare la propria competenza sull’art.


769 n. 3 del codice di procedura civile spagnolo (Ley de Enjuiciamiento
Civil) e sull’art. 1 della convenzione dell’Aja del 1980. Il giudice infatti
aveva richiamato al contempo piú criteri di collegamento che segnalavano
il contatto della fattispecie con lo Stato spagnolo: ossia, la residenza dei
genitori, l’ultimo domicilio familiare, la residenza abituale del minore fino
alla sua partenza per la Germania, la nazionalità del ricorrente, la sua
residenza abituale in Spagna e la circostanza che si trattava del primo
procedimento avviato in relazione a tale causa in Spagna, nonché, infine,
il fatto che l’atto notarile concluso tra i genitori sull’affidamento dei figli era
stato stipulato in Spagna e che il minore illecitamente condotto in Germa-
nia dalla madre era nato in Spagna. 19
Osservando i titoli di giurisdizione appena richiamati sembrerebbe che
per lo piú essi non corrispondano ai criteri enunciati dagli articoli 8-14 del
regolamento n. 2201/2003, fatta eccezione per la residenza abituale del
minore e la precedente residenza di quest’ultimo (questi, analoghi a quelli
indicati rispettivamente all’art. 8 e all’art. 11 del regolamento). In ogni caso,
anche a voler ammettere che il giudice spagnolo si sia dichiarato compe-
tente in forza di una disposizione sulla competenza del regolamento n.
2201/2003, non risulta possibile stabilire in forza di quale delle disposizioni
comprese tra gli articoli 8 e 10 del regolamento egli si sia riconosciuto
competente a conoscere della causa.
Si potrebbe allora sostenere che, in mancanza di un esplicito richiamo
da parte del giudice all’art. 20 del regolamento, si debba presumere che
esso sia competente anche nel merito e non sia mero giudice cautelare. E in
questo senso, per esempio, si sono espresse le osservazioni del governo ceco
depositate presso la Corte. Ma potrebbe sostenersi anche la tesi opposta,
che è stata avanzata dalla ricorrente (Purrucker) e dal governo tedesco,
secondo cui la mancata menzione di una base normativa specifica del
regolamento su cui fondare la competenza nel merito dovrebbe interpre-
tarsi nel senso che il provvedimento provvisorio di specie ricadrebbe, in via
residuale, nell’ambito dei provvedimenti previsti dall’art. 20.
Orbene, la sentenza Purrucker ha fornito specifiche indicazioni per
superare l’impasse giuridica generata da situazioni come quella del caso
di specie, nelle quali è dubbio il titolo della competenza cautelare che sia
stata esercitata dal giudice di uno Stato membro. La Corte di giustizia ha
infatti precisato che se è vero che l’art. 24 del regolamento n. 2201/2003
pone il divieto per i giudici dello Stato richiesto di controllare la compe-
tenza del giudice d’origine «questo divieto non preclude ad un giudice cui

convenzioni internazionali vertenti sulle materie da esso coperte, alle condizioni sancite dagli
artt. 59-63 dello stesso regolamento.
19
Cfr. sentenza Purrucker cit., par. 65.
116 commenti

sia sottoposta una decisione che non contiene elementi attestanti senza
ombra di dubbio la competenza nel merito dell’ autorità giurisdizionale
d’origine di verificare se da tale decisione emerge che quest’ ultimo giudice
ha inteso fondare la propria competenza su una disposizione del regola-
mento n. 2201/2003». 20 Del resto, «tale verifica non costituisce tanto un
controllo della competenza dell’autorità giurisdizionale d’origine, bensı́ uni-
camente l’accertamento del fondamento sul quale il giudice ha basato la sua
competenza». 21
Da questo assunto, la Corte è giunta alla conclusione che «allorché la
competenza di merito, ai sensi del regolamento n. 2201/2003, di un giudice
che ha adottato provvedimenti provvisori non risulti, con tutta evidenza,
dagli elementi della decisione presa, o allorché tale decisione non contenga
una motivazione scevra da qualsiasi ambiguità, relativa alla competenza di
merito di questo giudice, mediante il riferimento ad uno dei criteri di
competenza previsti dagli artt. 8-14 del regolamento, si deve concludere
che tale decisione non è stata adottata nel rispetto delle regole di compe-
tenza sancite dal suddetto regolamento». 22
Pertanto, la competenza cautelare esercitata con il provvedimento in
questione era da intendersi come competenza spettante ad un foro esorbi-
tante ai sensi dell’art. 20 del regolamento e non come competenza del
merito a norma dello stesso. Del resto, «non è unicamente la natura dei
provvedimenti che il giudice può adottare – provvedimenti provvisori o
cautelari contrapposti a decisioni di merito – che determina se tali provve-
dimenti possono rientrare nell’ art. 20 di detto regolamento ma piuttosto, in
particolare, la circostanza che siano stati adottati da un giudice la cui
competenza non è fondata su un’ altra disposizione del regolamento». 23
In verità, vi è un ulteriore profilo di analisi, connesso alla questione
della competenza del giudice cautelare straniero, che risulta dal caso di
specie e che è stato affrontato da alcune delle osservazioni presentate dagli
Stati membri nel corso del procedimento dinanzi alla Corte di giustizia;
ossia, la questione della disciplina della litispendenza tra un procedimento
cautelare di un foro esorbitante promosso dinanzi all’autorità giurisdizio-
nale di uno Stato membro e un procedimento di cognizione di merito
pendente in un altro Stato membro: nel caso Purrucker, tra il procedimento
spagnolo da cui proviene il provvedimento cautelare in materia di affida-
mento, da una parte, e il procedimento di merito avviato dalla Purrucker in
Germania per ottenere la custodia in via definitiva dei figli, dall’altra. Si
tratta cioè di capire se le disposizioni in tema di litispendenza di cui all’art.

20
Cfr. sentenza Purrucker cit., par. 75.
21
Cfr. conclusioni avv. gen. Sharpston cit., par. 139.
22
Cfr. sentenza Purrucker cit., par. 76.
23
Cfr. sentenza Purrucker cit., par. 63 e 64.
commenti 117

19 del regolamento n. 2201/2003 siano applicabili anche ai provvedimenti


di urgenza di cui all’art. 20. Sul punto è intervenuta, più di recente, una
nuova sentenza della Corte di giustizia, seppure in relazione alla stessa
vicenda oggetto della sentenza in commento, la quale ha escluso una tale
possibilità. 24
Appare evidente che nel caso affermativo si produrrebbero conse-
guenze non ragionevoli. Poniamo, ad esempio, l’ipotesi in cui, in materia
di responsabilità parentale, uno dei genitori chieda un provvedimento di
affidamento provvisorio ad un giudice privo di competenza cognitiva nel
merito ai sensi del regolamento, fondando la propria domanda sull’art. 20
del regolamento. Qualora l’altro genitore promuova successivamente un’a-
zione dinanzi all’autorità giurisdizionale dotata di competenza cognitiva nel
merito in uno Stato membro diverso, ossia quello, ai sensi dell’art. 8 del
regolamento, in cui il minore risiede abitualmente, tale autorità giurisdizio-
nale in quanto autorità successivamente adita, sarebbe tenuta, a norma
dell’art. 19, a sospendere d’ufficio il giudizio finché non sia stata accertata
la competenza del giudice esorbitante. Perché il giudice del merito succes-
sivamente adito possa pronunciarsi sulla domanda, occorrerebbe quindi
attendere che il primo giudice, il foro esorbitante, abbia declinato formal-
mente la propria competenza. Nel frattempo, il giudice preventivamente
adito potrebbe essersi già pronunciato emanando un provvedimento d’ur-
genza ai sensi dell’art. 20 del regolamento n. 2201/2003 suscettibile di
riconoscimento e esecuzione negli Stati membri dell’Unione. Tutto ciò
non avrebbe senso alla luce dell’intero sistema sulla competenza predispo-
sto dal regolamento e del significato riconosciuto all’art. 20 dello stesso.
La questione è stata discussa, anche se in maniera piuttosto limitata, nel
corso della causa dinanzi alla Corte di giustizia, e diverse sono state le
posizioni prese in merito da alcuni Stati membri intervenuti e dalla Com-
missione. 25 Condivisibile è la conclusione espressa sul punto dall’avvocato
generale Sharpston secondo cui il «fatto stesso che tale autorità giurisdizio-
nale agisca unicamente in forza dell’art. 20 implica che la sua competenza
non può essere stabilita ai sensi dell’art. 19, e di conseguenza che le cause
dinanzi ad essa promosse non rendono applicabili le regole sulla litispen-
denza. Appare evidente in base alla struttura dell’art. 20, e in particolare dal

24
Cfr. Corte di giustizia, 9 novembre 2010, in causa C-296/10, Purrucker, non ancora
pubblicata in Raccolta, secondo la quale le disposizioni dell’art. 19 n. 2 del regolamento n.
2201/2003 non sono applicabili quando all’autorità giurisdizionale di uno Stato membro, adi-
ta preventivamente per decidere della responsabilità genitoriale, sia chiesta solo l’adozione di
provvedimenti provvisori ex art. 20 del regolamento e l’autorità giurisdizionale di un altro
Stato membro, competente a conoscere del merito ai sensi dello stesso regolamento, sia adita
successivamente anch’essa con la domanda di decidere della responsabilità genitoriale, vuoi
in via provvisoria, vuoi a titolo definitivo.
25
Cfr. conclusioni avv. gen. Sharpston cit., par. 168.
118 commenti

n. 2 dello stesso articolo, che la disposizione non pone alcun ostacolo ad


adire l’autorità giurisdizionale competente nel merito ai sensi del regola-
mento, le cui decisioni sostituiranno con effetto immediato quelle adottate
sulla base dell’art. 20». 26
Diversa è la situazione in cui l’autorità preventivamente adita sia
quella competente nel merito e quella successivamente adita il foro esor-
bitante di cui all’art. 20. In questo caso, non vi sono ragioni per escludere
l’applicazione della disciplina della litispendenza di cui all’art. 19 del
regolamento n. 2201/2003 e, in questo senso, si è espressa chiaramente
una recente sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione 27 rispetto ad un
caso in cui il giudice italiano era quello preventivamente adito e compe-
tente nel merito – in relazione ad una separazione personale tra coniugi,
all’affidamento dei figli e al diritto di visita spettante al coniuge non
affidatario – e il giudice finlandese era quello successivamente adito, il
quale aveva emanato provvedimenti d’urgenza in materia di affidamento
ai sensi dell’art. 20 del regolamento. La Cassazione ha statuito in quel-
l’occasione che, «nei casi di litispendenza e di connessione, ai sensi del-
l’art. 19 del regolamento n. 2201/2003, l’autorità giudiziaria adita succes-
sivamente deve dichiarare la propria incompetenza a favore dell’autorità
giudiziaria già investita della stessa questione o di questione connessa,
anche se, ai sensi del successivo art. 20, può emettere provvedimenti di
urgenza». 28 Correttamente, dunque, il Tribunale di Helsinki aveva ema-
nato le disposizioni urgenti relative ai minori, riconoscendo però la giuri-
sdizione del giudice italiano preventivamente adito sull’affidamento og-
getto della domanda del padre e sul diritto di visita oggetto dell’azione
della madre. Non poteva invece essere accolto l’argomento che era stato
fatto valere nel ricorso, tratto dalla differente natura delle questioni pro-
poste ai due giudici dei diversi Stati membri, apparendo esse almeno
strettamente connesse in rapporto al loro carattere accessorio nel proce-
dimento di divorzio, con conseguente applicabilità della disciplina sulla
litispendenza di cui all’art. 19 del regolamento e attribuzione della com-
petenza a decidere al giudice italiano.

4. Un problema diverso da quelli finora considerati è quello di stabilire


se un provvedimento provvisorio, astrattamente riconducibile all’art. 20 del
regolamento n. 2201/2003 presenti tutte le condizioni richieste ai fini del-
l’applicazione di tale disposizione. È facile notare che qualsiasi decisione
che non risulti essere stata adottata da un giudice competente o asserita-

26
Cfr. conclusioni avv. gen. Sharpston cit., par. 169.
27
Cass., s.u., 21 ottobre 2009 n. 22238, in questa Rivista, 2010, p. 474 ss. e in Guida
dir., 2009, p. 48, con nota di Finocchiaro.
28
Cass., s.u., 21 ottobre 2009 n. 22238 cit., par. 4.1.
commenti 119

mente competente nel merito non rientra necessariamente nell’art. 20 del


regolamento n. 2201/2003, ma ricade invece nella sfera di questa disposi-
zione solamente quando soddisfa le condizioni da essa previste.
In particolare, la disposizione richiede l’osservanza di tre condizioni
cumulative: ossia che il provvedimento sia urgente, che esso sia disposto
nei confronti di persone situate o di beni presenti nello Stato membro di tali
autorità giurisdizionali e che, infine, esso abbia natura provvisoria. 29 Con
riguardo alla responsabilità parentale, la Corte di giustizia ha precisato che
«tali provvedimenti sono applicabili ai minori che hanno la loro residenza
abituale in uno Stato membro, ma soggiornano temporaneamente o occa-
sionalmente in un altro Stato membro e si trovano in una situazione atta a
nuocere gravemente al loro benessere, inclusi la loro salute o il loro svi-
luppo, la quale giustifica pertanto l’adozione immediata di provvedimenti
di tutela». 30
Il provvedimento provvisorio di specie sembra sollevare qualche per-
plessità in relazione ai requisiti dell’urgenza e del legame territoriale con lo
Stato concedente, ma su ciò la Corte di giustizia non ha ritenuto di doversi
soffermare, ritenendoli implicitamente soddisfatti.
In ordine al requisito dell’urgenza, occorre muovere dalla considera-
zione che la nozione di urgenza di cui all’art. 20 va interpretata nel senso
indicato recentemente dalla Corte di giustizia e cioè che essa si correli, al
tempo stesso, alla situazione in cui si trova il minore e all’impossibilità
pratica di presentare la domanda relativa alla responsabilità genitoriale
dinanzi al giudice competente a conoscere del merito. 31 Ci si poteva chie-
dere allora se ciò ricorresse effettivamente nel caso di specie, dove peraltro
la fattispecie riguarda due minori, che si trovano in Stati membri diversi, di
cui uno forse «illecitamente» trasferito in Germania (in violazione dell’ac-
cordo concluso tra i genitori per atto notarile ma, di fatto, mai reso esecu-
tivo per la mancata approvazione dell’autorità giurisdizionale competente).
La Corte su questo aspetto sembra accontentarsi dell’esito dell’accerta-
mento della competenza cautelare, favorevole, come visto – a fronte del-
l’incertezza di riferimenti negli atti di causa – all’inquadramento della stessa
nell’ambito dell’art. 20 del regolamento.
In ordine alla seconda condizione, la Corte di giustizia ha affermato, in
un’altra causa, che un provvedimento provvisorio in materia di responsa-
bilità genitoriale, inteso ad una modifica dell’affidamento di un minore,
«non viene preso soltanto in relazione al minore stesso, bensı́ anche nei
confronti del genitore cui ora viene attribuito l’affidamento, nonché dell’al-
tro genitore che si vede sottrarre, a seguito dell’adozione di una misura

29
Cfr. sent. A cit., par. 47.
30
Cfr. sent. A cit., par. 48.
31
Cfr. sent. Jasna Detiček cit., par. 42.
120 commenti

siffatta, l’affidamento precedente». 32 Nel caso di specie, è pacifico che una


delle persone relativamente alle quali una simile misura viene adottata, il
gemello maschio, non era presente in Spagna al momento in cui il Juzgado
de Primera Instancia n. 4 de San Lorenzo de El Escorial si era pronunciato
e che, parimenti, la madre era rientrata con il figlio in Germania confi-
dando, evidentemente a torto, sulle pattuizioni fissate nel convenio regula-
dor, risultato solo successivamente privo di qualsiasi efficacia esecutiva.

5. Venendo ora a considerare la questione pregiudiziale sollevata dal


Bundesgerichtshof, si pone il problema di stabilire se i provvedimenti
provvisori e cautelari ex art. 20 dello stesso regolamento potevano essere
qualificati come decisioni in materia di responsabilità genitoriale ai sensi
dell’art. 2 n. 4 del regolamento n. 2201/2003, suscettibili di essere ricono-
sciuti ed eseguiti a norma delle disposizioni del regolamento.
La questione è controversa e si potrebbero sostenere sul piano teorico
diverse soluzioni. 33
In primo luogo, si potrebbe ritenere che i provvedimenti provvisori di
cui all’art. 20 del regolamento n. 2201/2003 debbano essere esclusi, in via
di principio, dal novero delle decisioni rilevanti ai sensi dell’art. 2 n. 4 del
regolamento e, dunque, dalla sfera di applicazione delle disposizioni sul
riconoscimento e sull’esecuzione previste dagli articoli 21 ss. del regola-
mento, in quanto l’art. 20 costituirebbe una mera norma sulla competenza,
non rilevante ai fini del riconoscimento e dell’esecuzione. Questa imposta-
zione prende forza anche dalle considerazioni espresse dalla Corte di giu-
stizia nella causa A, ove essa ha sancito in sostanza che, poiché l’art. 20 si
riferisce ai provvedimenti «previsti dalla legge interna», il loro carattere
imperativo deve risultare dalla normativa nazionale in questione. 34 Per-
tanto, i provvedimenti provvisori adottati unicamente sulla base dell’art. 20
non trarrebbero dal regolamento alcuna forza imperativa, derivandola al
contrario dalla normativa nazionale: tale forza dovrebbe pertanto essere
limitata al territorio nel quale tale normativa risulta applicabile.
In secondo luogo, si potrebbe sostenere che i provvedimenti provvisori
rientrino tra le decisioni dell’art. 2 n. 4 del regolamento, ma solo se adottati
dal giudice competente a conoscere del merito e a condizione che siano
salvaguardati, anche se ex post, i diritti della difesa.
Ciò si imporrebbe alla luce di un principio consolidato della Corte di
giustizia enunciato nella causa Klomps, 35 secondo cui un’audizione a poste-

32
Cfr. sent. Jasna Detiček cit., par. 51.
33
Tali orientamenti sono descritti e sintetizzati dal Bundesgerichtshof nell’ordinanza di
rinvio alla Corte di giustizia: 10 giugno 2009, XII ZB 182/08, par. 16-22 reperibile all’indi-
rizzo http://juris.bundesgerichtshof.de .
34
Sent. A cit., par. 50-52.
35
Sent. 16 giugno 1981, Klomps, in causa 166/80, in questa Rivista, 1982, p. 141 ss.
commenti 121

riori è sufficiente a garantire un processo equo. A maggior ragione, questa


soluzione avrebbe senso nella materia familiare nella quale rilevano rapporti
triangolari (genitori-figlio) che hanno al centro un soggetto, il minore, par-
ticolarmente bisognoso di tutela.
Secondo tesi piú restrittive, potrebbero essere suscettibili di riconosci-
mento soltanto i provvedimenti provvisori adottati dal giudice competente
nel merito a norma del regolamento purché adottati nel contesto di un
procedimento in contraddittorio, nel rispetto dei diritti della difesa, cioè
resi dopo che le parti sono state ascoltate. Un semplice adempimento
successivo del principio del contraddittorio non sarebbe quindi sufficiente
per estendere ad essi la disciplina regolamentare in tema di riconoscimento.
Se si accogliesse questa impostazione, qualora il provvedimento spagnolo di
specie fosse stato qualificato non come un provvedimento provvisorio ex
art. 20 ma come un provvedimento provvisorio adottato dal giudice com-
petente nel merito, si sarebbe dovuto concludere per il riconoscimento e
l’esecuzione dello stesso secondo le norme previste del regolamento atteso
che la Purrucker, nell’ambito del procedimento spagnolo che ha originato il
provvedimento provvisorio de quo, era stata effettivamente sentita: sia per-
ché era stata regolarmente convocata all’udienza, sia perché vi era rappre-
sentata da un avvocato e i figli erano troppo piccoli per poter essere sentiti.
Infine, si potrebbe sostenere che i provvedimenti provvisori adottati a
norma dell’art. 20 del regolamento devono considerarsi sic et simpliciter
decisioni a norma dell’art. 2 n. 4 del regolamento – a motivo dell’ampiezza
della nozione impiegata in tale disposizione – alle quali si estendono quindi
le norme sul riconoscimento e l’esecuzione dettate dagli articoli 21 ss. 36
Ciò, addirittura, potrebbe valere anche a prescindere dalla loro qualifica-
zione in termini di decisioni di cui all’art. 2 n. 4, semplicemente in quanto
adottate sulla base di una norma del regolamento.
La Commissione, pur sostenendo in sede di osservazioni scritte, la tesi
che l’art. 20 non fosse rilevante nell’ambito della causa principale, ha pro-
posto in udienza un’argomentazione alquanto originale. Ha affermato cioè
che le disposizioni dell’art. 21 ss. del regolamento erano effettivamente
applicabili ai provvedimenti adottati nelle circostanze previste dall’art. 20
par. 1, ma solo se le condizioni da essa richieste – presenza della persona o
del bene di cui trattasi, urgenza e natura provvisoria del provvedimento –
potessero essere rigorosamente verificate e fosse stato garantito il diritto di
essere ascoltati. 37

36
Cfr. conclusioni avv. gen. Sharpston, par. 158. Tra le parti che hanno presentato os-
servazioni scritte, soltanto i governi spagnolo e italiano hanno sostenuto la tesi che i provve-
dimenti adottati nelle circostanze previste dall’art. 20 possono essere riconosciuti ed eseguiti
negli altri Stati membri. A tal fine, entrambi hanno dato risalto alla definizione estremamente
ampia del termine «decisione» di cui all’art. 2 n. 4 del regolamento.
37
Cfr. conclusioni avv. gen. Sharpston cit., par. 159.
122 commenti

Come abbiamo visto, la Corte di giustizia è giunta ad escludere l’ap-


plicabilità del sistema di riconoscimento e di esecuzione predisposto dal
regolamento n. 2201/2003 ai provvedimenti rientranti nell’ambito di appli-
cazione dell’art. 20 dello stesso. Essa ha derivato questa soluzione da una
serie di considerazioni.
In primo luogo, la Corte ha individuato un’esplicita volontà del legi-
slatore comunitario volta a limitare gli effetti territoriali dei provvedimenti
rientranti nell’art. 20 del regolamento; 38 tale volontà potrebbe desumersi
da alcune spiegazioni contenute nei lavori preparatori del regolamento n.
2201/2003 e non risulterebbe peraltro smentita dal testo definitivo del
regolamento. 39 In particolare, sia la motivazione della proposta della Com-
missione del 1999, sfociata nell’adozione del regolamento n. 1347/2000,
abrogato e sostituito dal regolamento n. 2201/2003, 40 sia la relazione alla
convenzione del 28 maggio 1998 concernente la competenza, il riconosci-
mento e l’esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali 41 (c.d. rela-
zione Borrás) 42 in relazione all’art. 12 della convenzione 43 dispongono che

38
L’argomentazione fondata sui lavori preparatori del regolamento è quella ritenuta piú
convincente e decisiva anche dall’avv. gen. Sharpston nelle sue conclusioni, al fine di soste-
nere l’inapplicabilità del regime di riconoscimento e di esecuzione regolamentare: cfr. i par.
172, 173 e, in particolare, il par. 175, ove si afferma: «Tuttavia... nonostante i vantaggi che
posso individuare nella possibilità di riconoscimento ed esecuzione ai sensi del regolamento,
in altri Stati membri, dei provvedimenti disposti nelle circostanze previste dall’art. 20 n. 1
fino a che l’autorità giurisdizionale dotata di competenza cognitiva nel merito non abbia agi-
to, mi sembra evidente dalla storia legislativa diretta della disposizione che tali provvedimenti
mirano a produrre i loro effetti primari soltanto all’interno dello Stato membro nel quale sono
stati disposti. Pertanto, a tali provvedimenti non si applicano le disposizioni degli artt. 21 e
segg. del regolamento, che prevedono un riconoscimento ed un’esecuzione quasi automatici
negli altri Stati membri».
39
Cfr. sent. Purrucker cit., par. 87: «Al contrario, la collocazione di questa disposizione
in detto regolamento e le espressioni ‘non ostano’ e ‘non osta’, che appaiono in tale art. 20, n.
1 e nel suo sedicesimo ‘considerando’, dimostrano come i provvedimenti che ricadono in det-
to art. 20 non rientrino nel novero delle decisioni adottate secondo le regole di competenza
previste dallo stesso regolamento e che beneficiano, pertanto, del sistema di riconoscimento e
di esecuzione da esso predisposto».
40
In materia di misure provvisorie, l’art. 12 del regolamento n. 1347/2000 era redatto
negli stessi termini dell’art. 20 del regolamento n. 2201/2003.
41
Prima dell’entrata in vigore del regolamento n. 2201/2003, il Consiglio dell’Unione
europea, con atto 28 maggio 1998, aveva adottato, sulla base dell’art. K.3 del trattato sull’U-
nione europea, la convenzione concernente la competenza, il riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni nelle cause matrimoniali (nota come la «convenzione di Bruxelles II», in que-
sta Rivista, 1998, p. 928 ss.). Tale convenzione non è mai entrata in vigore.
42
Cfr. la relazione esplicativa della convenzione Bruxelles II (in questa Rivista, 1998, p.
943 ss.), redatta dalla prof.ssa Borrás (nota come «relazione Borrás»).
43
L’art. 12 della convenzione Bruxelles II, contenuto nella sez. IV, titolo II, dedicata ai
provvedimenti provvisori e cautelari statuiva: «In caso d’urgenza, le disposizioni della con-
venzione non ostano a che i giudici di uno Stato membro adottino i provvedimenti provvisori
o cautelari, previsti dalla legge di tale Stato membro, relativi alle persone presenti nello Stato
commenti 123

la «norma contenuta in questo articolo si limita a stabilire effetti territoriali


nello Stato in cui sono adottati i provvedimenti».
Non solo. La relazione Borrás, nel sottolineare la differenza di reda-
zione tra l’art. 12 della convenzione Bruxelles II e l’art. 24 della conven-
zione di Bruxelles, precisa altresı́ che «i provvedimenti di cui all’art. 24 si
limitano alle materie che rientrano nella sfera della Convenzione» e «pro-
ducono invece effetti extraterritoriali». 44 La Corte ne evince che i redattori
della convenzione del 1998 intendevano stabilire un legame tra le materie
su cui potevano vertere i provvedimenti provvisori e l’effetto territoriale di
tali provvedimenti: quelli in materia matrimoniale e in materia di responsa-
bilità genitoriale sarebbero quindi idonei a produrre effetti esclusivamente
nello Stato del giudice cautelare adito, quelli di cui all’art. 24 della conven-
zione, adottati in materia civile e commerciale, nel rispetto delle esclusioni
previste dall’art. 1 par. 2 della convenzione, sarebbero invece idonei a
esplicare effetti anche al di fuori dello Stato del foro esorbitante.
I provvedimenti provvisori di cui all’art. 20 del regolamento n. 2201/
2003 si riferiscono sia alle persone sia ai beni delle persone presenti nello
Stato il cui diritto nazionale consente la loro adozione e possono concernere
pertanto anche questioni (in particolare, quelle patrimoniali) che esulano
dall’ambito di applicazione del regolamento, per esempio, relative ad ob-
bligazioni alimentari a carico di uno dei coniugi.
Da questa premessa la Corte evince che, qualora si consentisse l’appli-
cazione del sistema di riconoscimento e di esecuzione predisposto dal re-
golamento n. 2201/2003 anche ai provvedimenti di cui all’art. 20 dello
stesso, si autorizzerebbe il riconoscimento e l’esecuzione in altri Stati mem-
bri di provvedimenti che intervengono in materie non coperte dal regola-
mento e che potrebbero, per tale effetto, essere stati disposti, ad esempio, in
violazione di norme che prevedono competenze speciali o esclusive previste
dal regolamento n. 44/2001.

o ai beni in esso situati, anche se, ai sensi della presente convenzione, la competenza a cono-
scere nel merito è riconosciuta al giudice di un altro Stato membro».
44
Cfr. relazione Borrás cit., par. 58 e 59: «Tale disposizione [l’art. 12 della convenzione]
si ispira all’articolo 24 della convenzione di Bruxelles del 1968, ma va oltre quanto dallo stes-
so disposto. ...i provvedimenti provvisori e cautelari, anche se sono adottati in relazione a pro-
cedimenti inclusi nell’ambito della convenzione e sono applicabili soltanto in casi di urgenza,
si riferiscono sia alle persone che ai beni e si estendono quindi a materie non contemplate
dalla convenzione ove si tratti di azioni previste dalle norme nazionali. Le differenze rispetto
alla convenzione di Bruxelles sono notevoli, dato che in tale convenzione i provvedimenti di
cui all’articolo 24, lettera a), si limitano alle materie che rientrano nella sfera della convenzio-
ne; le misure di cui alla lettera b) producono invece effetti extraterritoriali. I provvedimenti
da adottare sono assai ampi, in quanto possono riguardare sia le persone presenti sia i beni
situati nello Stato in cui essi vengono adottati, nel caso in cui è veramente necessario nelle
cause matrimoniali. La convenzione non contiene indicazioni sul tipo di provvedimenti e nep-
pure sui loro collegamenti con la domanda matrimoniale. I provvedimenti possono pertanto
incidere anche su materie che esulano dal campo di applicazione della convenzione».
124 commenti

In secondo luogo, ammettere il riconoscimento e l’esecuzione di prov-


vedimenti rientranti nell’art. 20 del regolamento n. 2201/2003 in ogni altro
Stato membro, compreso lo Stato competente nel merito, determinerebbe
un rischio di elusione anche delle regole di competenza previste dallo stesso
regolamento, nonché un pericolo di forum shopping. Ciò risulterebbe in
contrasto con gli obiettivi generali perseguiti dal regolamento, 45 in parti-
colare, con la finalità di tutelare l’interesse superiore del minore e con il
criterio di vicinanza, che garantisce che le decisioni che riguardano il mi-
nore siano adottate dal giudice geograficamente piú vicino alla sua resi-
denza abituale, che si presume essere l’autorità piú idonea a valutare i
provvedimenti da disporre in favore dello stesso. 46
In terzo luogo, l’inapplicabilità delle norme sul riconoscimento e l’ese-
cuzione di cui agli articoli 21 ss. del regolamento trarrebbe origine dalla
stessa natura della disposizione in esame: l’art. 20 del regolamento n. 2201/
2003, infatti, non è concepito come una norma sulla competenza, cosı́ come
invece, ad esempio, l’art. 11 par. 1 della convenzione dell’Aja del 1996 sulla
competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la coo-
perazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione
dei minori. 47 Esso è infatti collocato nella sezione 3 del capitolo II del

45
Cfr. considerando n. 12 del regolamento n. 2201/2003, secondo cui: «È opportuno
che le regole di competenza in materia di responsabilità genitoriale accolte nel presente rego-
lamento si informino all’interesse superiore del minore e in particolare al criterio di vicinanza.
Ciò significa che la competenza giurisdizionale appartiene anzitutto ai giudici dello Stato
membro in cui il minore risiede abitualmente, salvo ove si verifichi un cambiamento della
sua residenza o in caso di accordo fra i titolari della responsabilità genitoriale».
46
Cfr. sent. Purrucker cit., par. 91.
47
La convenzione sulla competenza giurisdizionale, la legge applicabile, il riconosci-
mento e l’esecuzione delle decisioni, nonché la cooperazione, in materia di responsabilità ge-
nitoriale e di misure per la tutela dei minori, è stata stipulata il 19 ottobre 1996, nel contesto
della Conferenza dell’Aja sul diritto internazionale privato (in breve: «convenzione dell’Aja
del 1996»). Essa ha sostituito la convenzione del 5 ottobre 1961, sulla competenza delle auto-
rità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori. Taluni Stati membri, in par-
ticolare la Repubblica federale di Germania e il Regno di Spagna, non hanno ratificato questa
convenzione. Essi sono autorizzati a farlo dalla decisione del Consiglio 2008/431/CE del 5
giugno 2008, che autorizza alcuni Stati membri a ratificare la convenzione dell’Aja del
1996 sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione
in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, ovvero ad ade-
rirvi, nell’interesse della Comunità europea e che autorizza alcuni Stati membri a presentare
una dichiarazione sull’applicazione delle pertinenti norme interne del diritto comunitario.
L’art. 11 della convenzione dell’Aja del 1996, contenuto nel suo capitolo II, rubricato «Com-
petenza», dispone: «1. In tutti i casi di urgenza, sono competenti ad adottare le misure di
protezione necessarie le autorità di ogni Stato contraente sul cui territorio si trovino il minore
o dei beni ad esso appartenenti. 2. Le misure adottate in applicazione del paragrafo prece-
dente nei confronti di un minore che abbia la residenza abituale in uno Stato contraente ces-
sano di avere effetto non appena le autorità competenti ai sensi degli articoli da 5 a 10 hanno
adottato le misure imposte dalla situazione. 3. Le misure adottate in applicazione del paragra-
fo 1 nei confronti di un minore che abbia la sua residenza abituale in uno Stato non contraen-
commenti 125

regolamento rubricata «Disposizioni comuni» e non fa parte degli articoli


che riguardano specificamente la competenza in materia di responsabilità
genitoriale cui sono dedicate invece le disposizioni della sezione 2 del
capitolo II. Da questa collocazione, la Corte evince che tale articolo non
può essere considerato una disposizione che attribuisce competenza di
merito ai sensi del regolamento n. 2201/2003 e, infatti, la stessa formula-
zione dell’art. 20 si limita ad indicare che, in casi di urgenza, le disposizioni
del regolamento «non ostano» a che le autorità giurisdizionali di uno Stato
membro adottino provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge
interna, anche se, a norma dello stesso regolamento, è competente a cono-
scere nel merito l’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro. 48 Ciò,
del resto, trova conferma nella formulazione del sedicesimo considerando
del regolamento. 49

6. La soluzione raggiunta dalla Corte, in linea con quella proposta


dall’avvocato generale Sharpston, lascia spazio, a mio parere, ad alcune
perplessità.
Sul piano delle argomentazioni che possono addursi a sostegno di una
soluzione diversa del quesito pregiudiziale proposto, mi sembrano rilevanti
almeno quattro ordini di rilievi.
In primo luogo, occorre sottolineare che la soluzione accolta dalla Corte
può determinare un pericolo per la realizzazione degli obiettivi generali
perseguiti dal regolamento n. 2201/2003, che esigono, tra l’altro, che le
norme dettate dallo strumento siano applicate uniformemente in tutti gli
Stati membri. 50
Da un lato, infatti, vi è il rischio che escludendo l’applicazione delle
norme di cui agli articoli 21 ss. del regolamento ai provvedimenti provvisori
di cui all’art. 20, risulti pregiudicata la certezza del diritto nell’ambito della
circolazione di provvedimenti giudiziari nel territorio dell’Unione europea,

te cessano di avere effetto in ogni Stato contraente non appena vi sono riconosciute le misure
imposte dalla situazione, adottate dalle autorità di un altro Stato».
48
Cfr. sent. Purrucker cit., par. 60, 61 e 62.
49
«Il presente regolamento non osta a che i giudici di uno Stato membro adottino, in
casi di urgenza, provvedimenti provvisori o cautelari relativi alle persone presenti in quello
Stato o ai beni in esso situati».
50
Secondo un orientamento consolidato della Corte di giustizia, infatti, il procedimento
di exequatur rapido e semplificato previsto dalla convenzione di Bruxelles del 1968 costitui-
sce «un sistema autonomo e completo, indipendente rispetto ai sistemi giuridici degli Stati
contraenti e che] il principio della certezza del diritto nell’ordinamento comunitario e le fi-
nalità perseguite dalla convenzione in forza dell’art. 220 del Trattato CEE (divenuto art.
293 CE), sul quale essa si fonda, esigono che vengano applicate uniformemente in tutti gli
Stati contraenti le disposizioni della convenzione e la giurisprudenza della Corte ad esse rife-
rita» (cfr. spec. 11 agosto 1995, in causa C-432/93, SISRO, in questa Rivista, 1996, p. 380 ss.,
par. 39; 28 marzo 2000, in causa C-7/98, Krombach, ibidem, 2000, p. 803 ss., par. 20).
126 commenti

aprendo la possibilità a conclusioni giudiziarie diverse sul profilo del rico-


noscimento e dell’esecuzione dei provvedimenti cautelari stranieri e, quindi,
a disparità di trattamento all’interno dell’Unione.
Dall’altro, vi è il pericolo che sia minato il raggiungimento dell’obiettivo
fondamentale del regolamento di servire il superiore interesse del minore
garantendo che le decisioni siano adottate e messe in atto velocemente, al
riparo da ritardi processuali derivanti dalla natura transfrontaliera della
situazione.
In secondo luogo, sorgono dubbi – mi pare – in ordine all’effettiva
realizzazione del principio del reciproco riconoscimento delle decisioni
pronunciate negli Stati membri, stabilito dal regolamento n. 2201/2003. 51
Com’è noto, il regolamento si basa sui principi di equivalenza delle
giurisdizioni nazionali e di fiducia reciproca nella giustizia in seno all’U-
nione europea ed enuncia la regola per cui le decisioni emesse in uno Stato
membro sono riconosciute negli altri Stati membri senza che sia necessario
l’espletamento di alcuna specifica procedura. Esso inoltre circoscrive al
massimo i motivi di mancato riconoscimento e vieta il riesame tanto della
competenza del giudice di origine quanto del merito della sua decisione.
Questo livello di fiducia reciproca – essenziale per evitare i ritardi e i
conflitti che altrimenti complicherebbero le cause di questo tipo – richiede
peraltro che nello Stato membro di origine siano disponibili certe cautele
processuali, considerato che, in linea generale, il provvedimento finale non
può essere impugnato nello Stato membro di riconoscimento o di esecu-
zione.
Alla luce di questo sistema, si pongono, a mio avviso, due tipi di consi-
derazioni. Da un lato, sulla natura dell’art. 20. Dall’altro, sulla portata della
nozione di decisione di cui all’art. 2 n. 4 del regolamento n. 2201/2003. Nel
primo senso, occorre sottolineare che l’art. 20 rappresenta una deroga alle
regole generali sulla competenza (compresa la litispendenza) contenute nel
capo II del regolamento, che pertanto va interpretata in senso restrittivo e il
cui impiego va limitato a casi eccezionali. Ciò non significa, tuttavia, che
esso sia automaticamente una deroga anche rispetto alle norme in materia
di riconoscimento ed esecuzione contenute nel capo III, dove mancano,
infatti, indicazioni in un senso cosı́ restrittivo e dove, al contrario, sono
fissati, in via tassativa, i motivi di diniego del riconoscimento e dell’esecu-
zione. Nel secondo senso, l’ampiezza della categoria delle decisioni rilevanti
ai fini del regolamento è confermata dal fatto che il regime di circolazione
delle sentenze predisposto dal regolamento prescinde dalla circostanza che
la competenza giurisdizionale del giudice d’origine sia stata fondata o meno
sui titoli previsti dal regolamento medesimo e, infatti, esso opera anche nei

51
Cfr. considerando n. 21 del regolamento n. 2201/2003.
commenti 127

riguardi delle decisioni assunte sulla base delle competenze nazionali resi-
due di cui all’art. 7 del regolamento.
In terzo luogo, un ulteriore profilo di riflessione può venire dalla con-
siderazione delle affinità esistenti tra il regolamento n. 2201/2003 e il re-
golamento n. 44/2001 in tema di riconoscimento ed esecuzione delle deci-
sioni.
La disciplina dettata dal regolamento n. 2201/2003 (e, prima, dal rego-
lamento n. 1347/2000) si ispira palesemente a quella contenuta nel regola-
mento n. 44/2001 (e, prima ancora, nella convenzione di Bruxelles del
1968) e condivide con questa alcune caratteristiche; in particolare, il carat-
tere esclusivo del regime di circolazione delle decisioni (nel senso che chi
intende chiedere il riconoscimento o l’esecuzione di una sentenza straniera
non può scegliere se avvalersi della procedura prevista dal diritto comune o
di quella del regolamento), nonché, come visto, l’estensione del regime
privilegiato di circolazione anche alle decisioni cui i giudici degli Stati
membri sono giunti in procedimenti fondati sulle proprie norme interne
di competenza residue e non sui titoli di giurisdizione previsti dal regola-
mento. 52 Nessuno dei due regolamenti infine richiede la definitività del
provvedimento pronunciato in un altro Stato membro ai fini dell’applica-
zione delle norme sul riconoscimento o l’esecuzione. E non c’è dubbio che
la scelta della Corte di giustizia (sentenza Denilauler) di includere anche i
provvedimenti provvisori, a certe condizioni (rispetto del principio del
contraddittorio), nella nozione di decisione di cui alla convenzione di Bru-
xelles (ora al regolamento n. 44/2001) si ispira evidentemente alla finalità di
facilitare una maggiore circolazione delle decisioni rilevanti in materia civile
e commerciale cosı́ da creare un effettivo spazio giudiziario europeo.
Questa premessa ci porta a riflettere sull’opportunità della scelta della
Corte di giustizia di stabilire, di fatto, una cesura tra il regolamento n. 2201/
2003 e il regolamento n. 44/2001 sul piano del regime di riconoscimento e
esecuzione dei provvedimenti cautelari esorbitanti stranieri.
Ora, abbiamo visto che tale conclusione deriva per lo piú dal requisito
del collegamento territoriale delle persone e dei beni toccati dal provvedi-
mento provvisorio con il foro cautelare e dalle statuizioni contenute nella
relazione Borrás.
Sul primo aspetto, in via generale, in ordine all’esigenza che il provve-
dimento provvisorio esorbitante sia adottato nei confronti di persone o beni
presenti dello Stato membro del giudice adito, occorre sottolineare che la
scelta di limitare espressamente l’operatività della norma dell’art. 20 ai soli
provvedimenti che presentino uno stretto collegamento territoriale con lo
Stato del giudice che li adotta circoscrive il possibile problema di ricono-

52
Cfr. Mosconi, Un confronto tra la disciplina del riconoscimento e dell’esecuzione delle
decisioni straniere nei recenti regolamenti comunitari, in questa Rivista, 2001, p. 545 ss.
128 commenti

scimento e di esecuzione in un altro Stato membro (non operando questo


limite invece nei confronti dei provvedimenti provvisori che possono essere
adottati dall’autorità competente nel merito) ma ciò non esclude l’eventua-
lità che essi debbano spiegare effetti anche al di fuori del territorio nazio-
nale. Non si può escludere cioè che vi siano provvedimenti cautelari assunti
su base territoriale ma con effetti anche extraterritoriali e, che pertanto,
sorga l’esigenza di dare esecuzione alle misure cautelari straniere alle stesse
condizioni previste dal regolamento per le decisioni di merito. Tale neces-
sità potrebbe, del resto, porsi in concreto, ad esempio, nel caso in cui le
persone o i beni si spostino da uno Stato da un altro o nel caso di un
incidente o di una malattia del minore coinvolto che rendano necessaria
un’autorizzazione da parte di una persona che si trova in un altro Stato
membro.
Sul secondo aspetto, è certo che l’art. 20 del regolamento n. 2201/2003,
cosı́ come l’art. 12 del regolamento n. 1347/2000 da esso abrogato, ripro-
duce la sostanza dell’art. 31 del regolamento n. 44/2001 (e prima dell’art.
24 della convenzione di Bruxelles), salvo per la circostanza, indicata nella
relazione Borrás, circa la possibilità che i provvedimenti provvisori o cau-
telari previsti dall’art. 20 possano estendersi a materie non contemplate dal
regolamento n. 2201/2003, con l’eccezione delle questioni relative alle ob-
bligazioni alimentari che rimarrebbero sempre soggette al regolamento n.
44/2001, prima, e ora al regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio del 18
dicembre 2008 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al ricono-
scimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di
obbligazioni alimentari.
È probabile che «nella Relazione esplicativa si sia voluto distinguere a
seconda che i provvedimenti di urgenza consentiti dai singoli diritti nazio-
nali siano immediatamente riconducibili alla materia inclusa nel campo di
applicazione delle norme uniformi, o invece abbiano, sempre secondo il
sistema processuale interessato, natura eterogenea e quindi non stretta-
mente inerente alle materie contemplate dal Regolamento». 53
Sul senso da attribuire alle statuizioni della relazione esplicativa in or-
dine alle distinzioni operate in ragione della materia oggetto dai singoli
provvedimenti cautelari esorbitanti, mi pare convincente l’osservazione se-
condo cui la precisazione della relazione per la quale la circostanza che l’art.
12 della convenzione del 1998 «si limita a stabilire effetti territoriali nello
Stato in cui sono stati adottati i provvedimenti» d’urgenza «pare determi-
nata piú dall’esigenza di dover escludere dal riconoscimento provvedimenti

53
Cosı́ Baruffi, I provvedimenti provvisori o cautelari nel Reg. 1347/2000, cd. ‘‘Bruxel-
les II’’, in Int’Lis, 2003, p. 128 ss., spec. p. 131. Il commento citato prende in esame una pro-
nuncia della Court of Appeal, 4 febbraio 2003, Wermuth c. Wermuth, in questa Rivista, 2003,
p. 271 ss.
commenti 129

provvisori emessi in materie estranee all’ambito di applicazione del regola-


mento, che di fissare, sempre ai fini del riconoscimento, una nozione di
decisione diversa da quella accolta nella convenzione di Bruxelles. ...è per-
ciò da ritenere che la disposizione possa essere interpretata nel senso di
escludere il riconoscimento dei soli provvedimenti relativi a materie escluse
dal regolamento». 54 Ciò consentirebbe di sostenere la tesi secondo cui
anche i provvedimenti provvisori d’urgenza adottati a norma dell’art. 20
del regolamento n. 2201/2003, concernenti la materia matrimoniale o la
potestà parentale, possono godere del regime di riconoscimento ed esecu-
zione dettato dal regolamento stesso, con il solo limite dei provvedimenti
d’urgenza adottati sulla base dell’art. 20 ma concernenti materie escluse dal
campo di applicazione materiale del regolamento e per i quali varrebbero,
in base alla materia trattata, le norme sul riconoscimento del regolamento n.
44/2001 (ora del regolamento n. 4/2009) o quelle, infine, di convenzioni
internazionali o del diritto comune.
Di fatto, la maggior parte dei provvedimenti provvisori in materia fa-
miliare ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 20: basti pensare ai prov-
vedimenti, come quello di specie, relativi all’affidamento dei figli, nonché ai
provvedimenti relativi alla regolamentazione tra i coniugi sia di questioni
relative allo stato delle persone sia di rapporti giuridici patrimoniali deri-
vanti dal vincolo matrimoniale o dal suo scioglimento. 55
In quarto luogo, mi pare opportuno riflettere su alcuni risvolti proces-
suali connessi al riconoscimento e all’esecuzione dei provvedimenti provvi-
sori stranieri e, in particolare, di quelli fondati sull’art. 20 del regolamento
n. 2201/2003. Lo spunto per questo tipo di osservazione deriva da una
recente sentenza della Cassazione resa in relazione ad una pretesa incom-
patibilità tra la decisione definitiva da riconoscere e i provvedimenti prov-
visori adottati nello Stato membro richiesto. 56 In tale occasione, la Corte ha
enunciato il principio di diritto secondo cui l’avvenuta pronuncia, in un
giudizio di separazione pendente in Italia, dei provvedimenti provvisori a
tutela dei figli minori non impedisce il riconoscimento dell’efficacia della
sentenza definitiva di separazione precedentemente emessa in un altro Stato
membro dell’Unione europea (Germania), non potendo trovare applica-
zione gli articoli 22 e 23 del regolamento n. 2201/2003, i quali presuppon-
gono la coesistenza di statuizioni aventi gli stessi caratteri e la medesima
natura, oltre che entrambe definitive, siano o meno a efficacia provvisoria,
mentre i predetti provvedimenti, ai sensi dell’art. 20 del regolamento, sono

54
Baruffi, I provvedimenti provvisori o cautelari cit., p. 131, nota 29.
55
Cfr. Picone, I provvedimenti temporanei urgenti in pendenza di separazione e divorzio
nel diritto internazionale privato e processuale italiano, in Riv. dir. int., 1994, p. 365; Id., Mi-
sure provvisorie in materia familiare e diritto internazionale privato, in La riforma del diritto
internazionale privato, Padova, 1998, p. 583.
56
Cass., 16 ottobre 2009 n. 22093, in questa Rivista, 2010, p. 463 ss.
130 commenti

destinati a perdere vigore allorché l’autorità giurisdizionale competente a


conoscere del merito della causa abbia adottato i provvedimenti appropriati
in via definitiva. La Cassazione ha escluso quindi la comparabilità di una
decisione tedesca definitiva con una sentenza italiana di separazione non
definitiva e con i provvedimenti provvisori emessi nel processo di separa-
zione italiano.
Nello stabilire la non incompatibilità tra i provvedimenti in rilievo ai
sensi degli artt. 22 e 23 del regolamento, la Suprema Corte ha precisato
che il motivo di diniego del riconoscimento e dell’esecuzione relativo al
contrasto tra decisioni previsto dalle due suddette disposizioni (art. 23
lett. e e art. 22 lett. c) «presuppone statuizioni da comparare con gli stessi
caratteri e della medesima natura, oltre che entrambe definitive, siano o
meno a stabilità provvisoria, come di regola sono tutte le sentenze pro-
nunciate in diritto di famiglia e relative a figli minori, che producono
effetti allo stato degli atti e sono di regola tutte successivamente modifi-
cabili per eventi sopravvenuti». 57 Questa statuizione potrebbe lasciar
intendere che la Corte di Cassazione, implicitamente, include nel novero
delle decisioni rilevanti ai fini del riconoscimento e dell’esecuzione delle
decisioni del regolamento n. 2201/2003 anche i provvedimenti interlocu-
tori. Ciò lascerebbe spazio ad un’interpretazione estensiva del regime di
riconoscimento regolamentare anche ai provvedimenti provvisori d’ur-
genza, visto, peraltro, che il solo motivo addotto nella sentenza per non
applicare gli articoli 22 e 23 del regolamento è la differente natura dei
provvedimenti in preteso contrasto e non il fatto che uno di questi fosse
qualificabile come provvedimento d’urgenza ex art. 20 del regolamento.
L’ipotesi – appena prospettata – di contrasto, in sede di riconoscimento o
exequatur tra due provvedimenti cautelari adottati in materia familiare
rievoca, per certi aspetti, la questione sollevata qualche anno fa dinanzi
alla Corte di giustizia nella causa Italian Leather, ove la Corte ha ritenuto
applicabile l’art. 27 n. 3 della convenzione di Bruxelles del 27 settembre
1968 anche quando le decisioni tra loro in contrasto siano provvedimenti
provvisori o cautelari, negando cosı́ l’esecuzione all’estero di un provve-
dimento cautelare emesso dal giudice competente per il merito in quanto
incompatibile con la precedente decisione (di rigetto della domanda di un
provvedimento inibitorio ex art. 24 della convenzione) emanata nel foro
dello Stato membro richiesto. 58

57
Cass., n. 22093/2009 cit., par. 2.3. Il corsivo è aggiunto.
58
Cfr. sent. Italian Leather cit. Si trattava allora di stabilire se fosse ammissibile l’esecu-
zione in Germania di un provvedimento cautelare rilasciato dal giudice italiano competente
per il merito, nonostante il giudice tedesco, foro esorbitante a norma dell’art. 24 della con-
venzione, avesse in precedenza rifiutato il rilascio di un provvedimento analogo. La sentenza
è stata oggetto di critiche da parte della dottrina, soprattutto in ordine alla circostanza che,
nel caso di specie, il contrasto tra decisioni era stato riconosciuto non già tra due provvedi-
commenti 131

Anche sul piano degli effetti derivanti dalla soluzione della Corte di
giustizia, possono formularsi alcune osservazioni.
La Corte di giustizia, nell’escludere i provvedimenti provvisori di cui
all’art. 20 del regolamento Bruxelles II-bis dal regime di riconoscimento ed
esecuzione ex articoli 21 ss. del regolamento, ha sottolineato che ciò non
impedisce comunque ai provvedimenti rientranti nell’ambito di applica-
zione dell’art. 20 del regolamento di essere riconosciuti ed eseguiti in Stati
diversi da quello d’origine. A tal fine, restano in ogni caso applicabili le
norme sul riconoscimento e sull’esecuzione contenute in altri strumenti
internazionali – come ad esempio, la convenzione del Consiglio d’Europa
sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento
dei minori e di ristabilimento dell’affidamento conclusa a Lussemburgo il
20 maggio 1980 (ratificata attualmente da tutti gli Stati membri tranne la
Slovenia) o la convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996 – o nelle normative
nazionali.
Se guardiamo alle possibili convenzioni internazionali interessate, no-
tiamo una chiara divergenza tra le discipline del riconoscimento dei prov-
vedimenti provvisori (tra cui quelli d’urgenza): la convenzione di diritto
internazionale privato de L’Aja, per regolare la tutela dei minori, del 12
giugno 1902 nulla disponeva riguardo al riconoscimento o all’esecuzione
di misure provvisorie in un altro Stato. 59 La convenzione del 1961
esclude l’applicazione delle norme sul riconoscimento ai provvedimenti
provvisori d’urgenza, 60 mentre la convenzione dell’Aja del 1996 regola
agli artt. 23-28 il riconoscimento e l’esecuzione in termini ampi. 61 La

menti inibitori cautelari di contenuto opposto ma tra una decisione di accoglimento e una di
rigetto della medesima domanda cautelare: cfr. Consolo, Merlin, Conflitto fra provvedi-
menti sommari-cautelari e diniego di riconoscimento: la Italian Leather segna una forzatura,
in Int’Lis, 2002, p. 110 ss.; Biagioni, Interferenze tra provvedimenti provvisori o cautelari
e decisioni di merito nella Convenzione di Bruxelles, in Riv. dir. int., 2002, p. 713 ss.
59
Essa è stata resa esecutiva in Italia con l. 7 settembre 1905 n. 523. Per quel che riguar-
da la competenza in materia di tutela, la convenzione del 1902 in sostanza attribuiva tale com-
petenza alle autorità del Paese del minore. Tuttavia, l’art. 7 stabiliva che, in pendenza di una
decisione sulla tutela, e in tutti i casi di urgenza, le autorità locali avrebbero potuto adottare
ogni misura necessaria per la protezione della persona o degli interessi di un minore straniero;
essa tuttavia non disponeva nulla riguardo al riconoscimento o all’esecuzione di misure di
questo tipo in un altro Stato.
60
Convenzione concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in mate-
ria di protezione dei minori, L’Aja, 5 ottobre 1961 (resa esecutiva con l. 24 ottobre 1980 n.
742). Ai sensi dell’art. 7 tutte queste misure debbono essere riconosciute in tutti gli Stati con-
traenti ma, nei casi in cui sia domandata l’esecuzione in un altro Stato, il riconoscimento e
l’esecuzione saranno regolati o dal diritto interno del paese in cui l’esecuzione viene richiesta,
o dalle convenzioni internazionali applicabili. L’art. 9, al quale peraltro non si applicano le
norme sul riconoscimento e l’esecuzione reciproci di cui all’art. 7, stabilisce che, in tutti i casi
di urgenza, l’autorità di un qualsiasi Stato contraente nel quale il minore si trovi o possegga
dei beni può adottare tutte le misure di protezione necessarie.
61
Ai sensi dell’art. 11 della convezione, in casi di urgenza, le autorità di uno Stato con-
132 commenti

convenzione europea del 1980, infine, non contiene alcuna disposizione


in materia di competenza ma detta un principio generale di riconosci-
mento e di esecuzione reciproca delle decisioni in tema di affidamento
pronunciate in uno Stato contraente, soggetto a deroghe analoghe a
quelle previste dall’art. 23 del regolamento ma piú ampie di quest’ultime.
Non viene peraltro fatta alcuna distinzione tra misure che abbiano o
meno carattere provvisorio o urgente. La convenzione inoltre stabilisce
un quadro processuale generale per l’ottenimento del riconoscimento e
dell’esecuzione, meno dettagliato però rispetto a quello del regolamento
(artt. 13-16). 62
Anche alla luce delle precedenti considerazioni, è possibile affermare
che la scelta di escludere i provvedimenti provvisori di cui all’art. 20 del
regolamento in esame dal sistema di riconoscimento e esecuzione finisce
per confinare tali misure in una sorta di «limbo» giuridico, da cui è
possibile che derivino, in concreto, trattamenti deteriori rispetto a quello
scaturente dagli articoli 21 ss. del regolamento alle decisioni, interlocuto-
rie o definitive, che siano adottate dal giudice competente nel merito in
forza delle norme di competenza del regolamento o delle norme di com-
petenza interna residua degli Stati membri. In particolare, questa solu-
zione espone i soli provvedimenti provvisori di cui all’art. 20 ad un regime
diversificato di riconoscimento e di esecuzione da uno Stato membro
all’altro, salvo il caso di norme convenzionali uniformi applicabili. Di
fatto, questo esito potrebbe rendere problematica, se non impossibile,
l’efficacia di tali provvedimenti al di fuori dello Stato territoriale di ap-
partenenza, atteso che le normative interne dei singoli Stati possono limi-
tare il riconoscimento o l’esecuzione ai soli provvedimenti definitivi, do-
tati di autorità di cosa giudicata, come, ad esempio, prescrive l’art. 64 lett.
d della legge n. 218/1995, che impedisce l’esecuzione in Italia di provve-

traente nel cui territorio si trovi il minore o si trovino i suoi beni sono competenti a adottare le
misure di protezione necessarie. Inoltre, ai sensi dell’art. 12 della stessa convenzione, le auto-
rità di uno Stato contraente in cui il minore si trovi (non per ragioni di trasferimento o di
mancato rientro illeciti) o abbia dei beni possono adottare misure cautelari provvisorie aventi
un effetto territoriale limitato allo Stato di cui trattasi. Gli artt. 23-28 prevedono il riconosci-
mento e l’esecuzione in base a principi analoghi a quelli contenuti nelle disposizioni del re-
golamento, anche se in termini piú generali. Sebbene la convenzione dell’Aja del 1996 pre-
veda il riconoscimento e l’esecuzione dei provvedimenti disposti ai sensi del suo art. 11, oc-
corre rammentare che le norme stabilite da tale convenzione, nello specifico il suo art. 23 n. 2
lett. a, relativo al riconoscimento, ed il suo art. 26 n. 3, relativo all’esecuzione, che rinvia al
suddetto art. 23 n. 2, consentono il riesame della competenza giurisdizionale internazionale
del giudice che ha disposto il provvedimento. Cosı́ non è nel sistema di riconoscimento e
di esecuzione istituito dal regolamento n. 2201/2003, poiché l’art. 24 di questo vieta il riesa-
me della competenza giurisdizionale dello Stato membro d’origine.
62
Convenzione europea sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di
affidamento dei minori e di ristabilimento dell’affidamento, firmata a Lussemburgo il 20
maggio 1980 (resa esecutiva con l. 15 gennaio 1994 n. 64).
commenti 133

dimenti cautelari stranieri. 63 È auspicabile che, per lo meno nella materia


familiare, questa rigida impostazione venga in futuro riconsiderata alla
luce soprattutto della natura e dell’essenza del diritto di famiglia, ove è
necessario modificare le decisioni di merito in tema di responsabilità
genitoriale a mano a mano che i minori crescono e che le circostanze di
fatto mutano. Non esiste, in verità, una decisione in questa materia che
possa giudicarsi definitiva in senso assoluto; peraltro, tutte le decisioni in
tema di responsabilità genitoriale producono i loro effetti soltanto per un
limitato periodo di tempo, poiché necessariamente decadono allorché il
minore raggiunge la maggiore età.
In conclusione, possiamo ritenere che il rischio concreto di una solu-
zione quale quella accolta dalla Corte di giustizia nella sentenza Purrucker è
di generare incertezza giuridica in un settore già per sua natura complesso,
vista anche l’eterogeneità di natura e di effetti dei provvedimenti provvisori
potenzialmente coinvolti. Tanto piú che proprio l’urgenza di questi ultimi
di produrre effetti può essere ostacolata dall’individuazione della disciplina
applicabile per il riconoscimento e l’esecuzione degli stessi, determinando
un esito incompatibile con gli obiettivi generali perseguiti dal regolamento
n. 2201/2003. Il rischio prospettato è particolarmente temibile soprattutto
in relazione alla delicatezza degli interessi coinvolti, in particolare, in ma-
teria di responsabilità genitoriale.
La Corte di giustizia ha cercato di limitare il rischio insito nella solu-
zione fornita alla questione pregiudiziale, richiamandosi anche al fatto che il
regolamento Bruxelles II-bis – a differenza della convenzione di Bruxelles e
del regolamento n. 44/2001 – prevede specificamente un meccanismo age-
volato di comunicazione tra le autorità centrali degli Stati membri interes-
sati in materia di responsabilità genitoriale (artt. 53-58). Tale cooperazione
tra giudici prevede in particolare che le autorità centrali designate da cia-
scuno Stato dell’Unione, in quanto facenti parte della Rete giudiziaria eu-
ropea istituita con la decisione del Consiglio n. 2001/470/CE, 64 svolgano
una funzione generale di informazione e di coordinamento (soprattutto, in

63
Cfr. in proposito, Cass., 9 gennaio 2004 n. 115, in questa Rivista, 2004, p. 1377 ss.,
ove la Corte di Cassazione ha negato l’exequatur a due orders resi dal giudice di Hong Kong,
in tema di assegno di mantenimento e di affidamento dei figli (c.d. ancillary reliefs in matri-
monial proceedings), a seguito di una pronuncia di divorzio, in quanto interlocutory orders
idonei cioè a risolvere provvisoriamente una situazione contingente. Si veda in proposito il
commento di Savarese, Sul riconoscimento di provvedimenti provvisori stranieri in materia
familiare, in questa Rivista, 2005, p. 723 ss., il quale critica la soluzione della Cassazione ri-
tenendo che sarebbe stato possibile invece prospettare, con specifico riguardo ai provvedi-
menti provvisori in materia familiare, una soluzione favorevole al loro riconoscimento, moti-
vata, da un lato, dalla struttura e dalla funzione degli stessi, volti a tutelare gli interessi della
famiglia nelle forme piú eque e flessibili; dall’altro, da alcuni aspetti di diritto internazionale
privato e processuale dei provvedimenti d’urgenza in materia familiare (v. pp. 733-735).
64
In Gazz. Uff. Com. eur., n. L 174 del 27 giugno 2001.
134 commenti

materia di mediazione familiare) e siano in grado di collaborare in casi


specifici.
Tale collaborazione può assumere certamente importanza in caso di
dubbio da parte del giudice dello Stato richiesto, riguardo al fondamento
della competenza del giudice d’origine, al fine di cercare di accertare il
titolo normativo della competenza, e quindi, se del caso, ricondurlo ad
una norma sulla competenza nel merito del regolamento o all’art. 20 dello
stesso, ma non sembra in grado di assicurare particolari benefici sul piano
del riconoscimento o dell’esecuzione in relazione a provvedimenti cautelari
esorbitanti fondati sull’art. 20.
GIURISPRUDENZA ITALIANA

Corte Costituzionale, sentenza 18 febbraio 2010 n. 51


Presidente, De Siervo - Consigliere Rel., Tesauro

Nel giudizio di legittimità costituzionale promosso dal Console d’Italia a Spalato, in funzione
di giudice tutelare nel procedimento relativo a P.A.; con l’intervento del Presidente del
Consiglio dei ministri (avv. dello Stato).

È infondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata in riferimento agli


artt. 3, 24, 25 e 32 Cost., dell’art. 34 del d.p.r. 5 gennaio 1967 n. 200 sulle funzioni e
sui poteri consolari, nella parte in cui non prevede espressamente il potere dei consoli
di procedere alla nomina di un amministratore di sostegno per i cittadini italiani
residenti all’estero.

Ritenuto in fatto. 1. Con ordinanza del 27 aprile 2009, il Console d’Italia di


Spalato ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 del d.p.r. 5
gennaio 1967 n. 200 (Disposizioni sulle funzioni e sui poteri consolari), in relazione
agli artt. 3, 24, 25 e 32 della Costituzione.
2. Il rimettente, premette che la Signora S.K., cittadina italiana, ha avanzato
istanza al Console d’Italia a Spalato affinché, nella sua qualità di giudice tutelare,
nomini un amministratore di sostegno che possa assistere nell’ordinaria ammini-
strazione il marito sig. P.A., recentemente trasferitosi in Croazia per stare vicino alla
moglie e alla figlia.
La richiedente ha precisato che il marito non è autosufficiente e che tale
circostanza era stata accertata dal Tribunale di Cagliari, il quale, nell’ambito di
un procedimento di interdizione, su proposta del pubblico ministero, aveva rite-
nuto sufficiente la nomina di un amministratore di sostegno, nomina poi effettuata
dal Giudice tutelare. Secondo l’istante, l’amministratore di sostegno, in quanto
residente in Sardegna, non potrebbe però svolgere proficuamente il proprio com-
pito, poiché il marito si è trasferito in Croazia, quindi ha «necessità di una tutela» in
detto Paese, tutela che «potrebbe concretizzarsi con la nomina di un nuovo ammi-
nistratore di sostegno stabilmente residente in detto Paese».
2.1. Posta detta premessa, il rimettente deduce che l’istanza sarebbe ricondu-
cibile all’art. 34 del d.p.r. n. 200 del 1967, il quale stabilisce che «il capo di ufficio
consolare di prima categoria esercita nei confronti dei cittadini minorenni, inter-
detti, emancipati e inabilitati residenti nella circoscrizione le funzioni ed i poteri, in
materia di tutela, di curatela, di assistenza pubblica e privata nonché di affiliazione,
che le leggi dello Stato attribuiscono al giudice tutelare».
La lettera della norma attribuisce, tuttavia, detta competenza soltanto in rife-
rimento ai minorenni, agli interdetti, agli emancipati ed agli inabilitati e non pre-
vede che il console possa esercitare le funzioni di giudice tutelare nei confronti della
«persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o

Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale – N. 1-2011


136 giurisprudenza italiana

psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai


propri interessi», e cioè che possa procedere alla nomina di un amministratore di
sostegno, ai sensi dell’art. 404 cod. civ., nel testo novellato dalla l. 9 gennaio 2004,
n. 6 (Introduzione nel libro primo, titolo XII cod. civ. del capo I, relativo all’isti-
tuzione dell’amministrazione di sostegno e modifica degli artt. 388, 414, 417, 418,
424, 426, 427 e 429 cod. civ. in materia di interdizioni e di inabilitazione, nonché
relative norme di attuazione, di coordinamento e finali).
Secondo il rimettente, siffatta omissione sarebbe irragionevole, in quanto non
prevede l’esercizio da parte del console delle funzioni di giudice tutelare in favore
del cittadino italiano che versa in una situazione intermedia tra l’inabilitato e l’in-
terdetto.
In particolare, l’art. 34 del d.p.r. n. 200 del 1967, nella parte in cui non
attribuisce al console il potere di nominare un amministratore di sostegno, viole-
rebbe l’art. 3 Cost., poiché «solo ad alcuni cittadini italiani all’estero bisognevoli di
tutela – ovverossia [a] quelli che rientrano nella fattispecie di cui all’art. 404 cod.
civ. – non permette di rivolgersi al console in qualità di giudice tutelare». In ogni
caso, anche qualora «tale possibilità fosse comunque desumibile in modo interpre-
tativo», la norma sarebbe irragionevole, poiché «non consente al console, in qualità
di giudice tutelare, di intervenire nei loro confronti con la nomina di un ammini-
stratore di sostegno, non permettendo cosı́ agli stessi di usufruire di tale istituto»,
con la conseguenza che essi «dovrebbero utilizzare il procedimento per ottenere
l’inabilitazione e la successiva nomina di un curatore da parte del console come
giudice tutelare».
La norma censurata violerebbe, altresı̀, l’art. 24 Cost., dato che non permette-
rebbe ai cittadini italiani all’estero che rientrano nella fattispecie dell’art. 404 cod.
civ., «di agire agevolmente in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi, davanti al console in qualità di giudice tutelare per ottenere la nomina di
un amministratore di sostegno», risultando palese, esemplificativamente, la «diffi-
coltà di un ricorso al giudice tutelare in Italia da parte di un cittadino» che si trovi
all’estero in una località ubicata in un continente diverso dall’Europa.
Sotto un ulteriore profilo, il citato art. 34 violerebbe l’art. 25 Cost., poiché
«distoglie dal giudice naturale precostituito per legge alcuni cittadini italiani all’e-
stero bisognevoli di tutela – ovverossia quelli che rientrano nella fattispecie di cui
all’art. 404 cod. civ. – ove lo stesso giudice è invece chiaramente individuato nel
console per altri cittadini italiani all’estero bisognevoli di tutela e rientranti nelle
categorie dei minori, degli emancipati, degli inabilitati e degli interdetti», determi-
nando una disparità di trattamento e difficoltà in danno di una categoria di cittadini
italiani che si trovano all’estero.
Infine, il rimettente deduce che la norma censurata violerebbe anche l’art. 32
Cost., in quanto il cittadino italiano per il quale è stata chiesta la nomina dell’am-
ministratore di sostegno vedrebbe leso il proprio «diritto alla salute, date le sue
personali precarie condizioni mentali e di capacità di autogestione».
A suo avviso, il citato art. 34 sarebbe quindi costituzionalmente illegittimo,
nella parte in cui non prevede, «nell’ambito della competenza del console in qualità
di giudice tutelare per i casi bisognevoli di una forma di tutela – la possibilità per lo
stesso console di servirsi dello strumento di nomina di un amministratore di soste-
gno anche per tutelare i soggetti» ai quali sarebbe applicabile l’art. 404 cod. civ., «e
giurisprudenza italiana 137

che, ovviamente, non siano stati dichiarati interdetti o inabilitati dal tribunale
italiano».
2.2. Il Console di Spalato deduce di avere anche «accertato prima la necessità
di tutela» ed «esaminato poi la possibilità di addivenire in via interpretativa alla
soluzione del problema in questione».
A suo avviso, la possibilità di nominare un amministratore di sostegno, in virtù
della considerazione che «la competenza generale di tutela di cui all’art. 34» del
d.p.r. n. 200 del 1967 «assorbe, ratione materiae, anche quello dello stadio di
infermità di natura parziale e/o temporanea come nel caso sottoposto» sarebbe,
tuttavia, preclusa dalla circostanza che ciò avrebbe comportato «un conflitto di
competenza con il giudice tutelare in Italia, difficilmente risolvibile in via interpre-
tativa», stante la mancata previsione di un tale potere in detta norma.
Inoltre, la eventuale nomina di un curatore provvisorio avrebbe comportato la
richiesta di apertura di un procedimento di inabilitazione, quindi l’inizio di un
procedimento più invasivo rispetto all’amministrazione di sostegno che il Tribunale
di Cagliari ha già ritenuto sufficiente, escludendo la sussistenza dei presupposti per
pronunciare l’interdizione o l’inabilitazione.
Secondo il Console, la questione sarebbe rilevante, poiché l’istanza non po-
trebbe essere decisa, senza la previa risoluzione dell’incidente di costituzionalità, dal
momento che «solo la trasposizione nel caso concreto del giudizio di legittimità
costituzionale» gli permetterà «di decidere se potrà o meno definire la questione
decretando la nomina di un amministratore di sostegno».
2.3. Il rimettente, nel dispositivo dell’ordinanza di rimessione, espone, infine, di
ritenere «necessaria e improcrastinabile la tutela» della parte ed ha fatto perciò
ricorso «in via eccezionale alla norma speciale ed eccezionale costituita dall’art. 61
del d.p.r. n. 200 del 1967. Pertanto, visto anche l’art. 34 e l’art. 62 del d.p.r. n. 200
del 1967, ha provveduto ad emanare un provvedimento urgente temporaneo, ri-
correndo agli artt. 361 e 424 cod. civ., nominando la moglie S.K. curatore provvi-
sorio del marito A.P., senza avvio del procedimento di inabilitazione».
Il Console precisa di avere adottato questa soluzione, tenendo conto che «in
numerose sentenze la stessa Corte Costituzionale si è espressa nel senso che il
giudice, nell’operare la ricognizione del contenuto normativo della disposizione,
deve sempre e costantemente essere guidato dall’esigenza di rispetto dei precetti
costituzionali e quindi, ove un’interpretazione appaia confliggente con alcuno di
essi, è tenuto, soprattutto in mancanza di diritto vivente, ad adottare letture alter-
native maggiormente aderenti al parametro costituzionale altrimenti vulnerato»
(nell’ordinanza è richiamata la sentenza n. 149 del 1994).
3. Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappre-
sentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia
dichiarata inammissibile e, comunque, infondata.
La difesa erariale deduce che, secondo la Corte di Cassazione (sentenza n.
13584 del 2006), l’amministrazione di sostegno costituisce, nell’ambito delle misure
di protezione delle persone prive, in tutto o in parte, di autonomia, quella meno
invasiva, poiché può essere prevista solo per il compimento di determinati atti,
mentre il tutore ed il curatore si sostituiscono, sebbene con diversa intensità, al
soggetto tutelato.
Pertanto, benché al console non sia consentita la pronuncia dell’interdizione,
una interpretazione costituzionalmente orientata della norma censurata renderebbe
138 giurisprudenza italiana

possibile ritenere che egli possa invece procedere alla nomina dell’amministratore
di sostegno, in virtù di una esegesi consentita dalla circostanza che l’art. 34 del
d.p.r. n. 200 del 1967 contiene un rinvio ampio a tutte le funzioni attribuite al
giudice tutelare, quindi, anche a quelle in tema di amministrazione di sostegno.
La diversa conclusione sostenuta dal rimettente non sarebbe corretta, in quanto
affidata alla considerazione che essa comporterebbe un conflitto di competenza con
il giudice tutelare, svolta senza tenere conto che l’art. 413, primo e terzo comma
cod. civ. prevede la revoca dell’amministrazione di sostegno, qualora sussistano i
presupposti per disporne la cessazione, ovvero se essa si riveli inidonea a realizzare
la piena tutela del beneficiario. La fattispecie sottoposta all’esame del console
sarebbe riconducibile a dette ipotesi, poiché il provvedimento è stato chiesto in
favore di un cittadino italiano che ha trasferito la propria residenza in Croazia,
quindi, non è più nelle condizioni di avvalersi dell’amministratore di sostegno
nominato in Italia. D’altronde, la Corte di Cassazione ha anche affermato che la
competenza a nominare l’amministratore di sostegno spetta al giudice tutelare del
luogo in cui la persona interessata ha la residenza o il domicilio e che all’ammini-
strazione di sostegno non è applicabile l’art. 343, secondo comma cod. civ., il quale
disciplina il trasferimento della tutela.
Pertanto, nella specie neppure sarebbe ipotizzabile un conflitto di competenza,
poiché, come si evince dall’art. 404 cod. civ., la competenza a nominare l’ammini-
stratore di sostegno spetta esclusivamente al giudice del luogo in cui l’interessato ha
trasferito la propria residenza o il proprio domicilio.

Considerato in diritto. 1. Il Console d’Italia di Spalato, nella sua qualità di


giudice tutelare e nell’ambito di un procedimento relativo alla nomina di un am-
ministratore di sostegno, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 34 del d.p.r.
5 gennaio 1967 n. 200 (Disposizioni sulle funzioni e sui poteri consolari), nella parte
in cui stabilisce che il capo di ufficio consolare di prima categoria esercita nei
confronti dei cittadini minorenni, interdetti, emancipati e inabilitati residenti nella
circoscrizione le funzioni ed i poteri, in materia di tutela, di curatela, di assistenza
pubblica e privata nonché di affiliazione, che le leggi dello Stato attribuiscono al
giudice tutelare, ma non prevede che egli possa «servirsi dello strumento di nomina
di un amministratore di sostegno».
A suo avviso, la norma censurata violerebbe l’art. 3 Cost. in quanto non per-
mette ai cittadini italiani all’estero, che potrebbero avvalersi dell’amministrazione di
sostegno, di rivolgersi al console in qualità di giudice tutelare e, comunque, qualora
«tale possibilità fosse... desumibile in modo interpretativo», non ragionevolmente,
«non consente al console, in qualità di giudice tutelare, di intervenire nei loro
confronti con la nomina di un amministratore di sostegno, non permettendo cosı́
agli stessi di usufruire di tale istituto», con la conseguenza che essi «dovrebbero
utilizzare il procedimento per ottenere l’inabilitazione e la successiva nomina di un
curatore da parte del console come giudice tutelare».
La disposizione in esame si porrebbe, poi, in contrasto con l’art. 24 Cost., dato
che non permetterebbe ai cittadini italiani all’estero bisognevoli di tutela, i quali
potrebbero fruire dell’amministrazione di sostegno, di agire agevolmente in giudizio
per la tutela dei propri diritti, davanti al console in qualità di giudice tutelare per
ottenere la nomina di un amministratore di sostegno, essendo palese la «difficoltà di
giurisprudenza italiana 139

un ricorso al giudice tutelare in Italia da parte di un cittadino» che si trovi all’estero


in una località ubicata in un continente diverso dall’Europa.
Sussisterebbe, inoltre, la violazione dell’art. 25 Cost., poiché alcuni cittadini
italiani residenti all’estero ed abbisognevoli di tutela sarebbero distolti dal giudice
naturale; nonché dell’art. 32 Cost., in quanto il cittadino italiano per il quale è stata
chiesta la nomina dell’amministratore di sostegno vedrebbe leso il proprio «diritto
alla salute, date le sue personali precarie condizioni mentali e di capacità di auto-
gestione».
2. La questione non è fondata.
3. Il rimettente ha richiesto alla Corte la dichiarazione di illegittimità costitu-
zionale della norma censurata nella parte in cui non prevede che egli possa «servirsi
dello strumento di nomina di un amministratore di sostegno». Nel far ciò, il giudice
a quo ha proceduto anche a verificare la possibilità di desumere il relativo potere
dalla norma, in via interpretativa, e, da un canto, ha ritenuto ammissibile una
siffatta esegesi; dall’altro, è giunto a negare la praticabilità di tale soluzione esclu-
sivamente per la considerazione che ciò determinerebbe «un conflitto di compe-
tenza con il giudice tutelare in Italia, difficilmente risolvibile in via interpretativa».
In ordine a tali considerazioni, va ricordato che questa Corte ha affermato che
«la complessiva disciplina inserita dalla l. 9 gennaio 2004 n. 6 (Introduzione nel
libro primo, titolo XII cod. civ. del capo I, relativo all’istituzione dell’amministra-
zione di sostegno e modifica degli artt. 388, 414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429 cod.
civ. in materia di interdizioni e di inabilitazione, nonché relative norme di attua-
zione, di coordinamento e finali), sulle preesistenti norme del codice civile affida al
giudice il compito di individuare l’istituto che, da un lato, garantisca all’incapace la
tutela più adeguata alla fattispecie e, dall’altro, limiti nella minore misura possibile
la sua capacità; e consente, ove la scelta cada sull’amministrazione di sostegno, che
l’ambito dei poteri dell’amministratore sia puntualmente correlato alle caratteristi-
che del caso concreto. Solo se non ravvisi interventi di sostegno idonei ad assicurare
all’incapace siffatta protezione, il giudice può ricorrere alle ben più invasive misure
dell’inabilitazione o dell’interdizione, che attribuiscono uno status di incapacità,
estesa per l’inabilitato agli atti di straordinaria amministrazione e per l’interdetto
anche a quelli di amministrazione ordinaria» (sentenza n. 440 del 2005). Ricostruito
in tal modo il complesso normativo inscindibile, derivato dalle modifiche della
citata legge n. 6 del 2004, deve ritenersi che l’ampia portata precettiva dell’art.
34 del d.p.r. n. 200 del 1967, oggi censurato, non risulta di ostacolo ad un’esegesi
che tenga conto anche del mutato quadro normativo, il quale offre a chi si trovi
nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi
uno strumento di assistenza che ne sacrifichi nella minor misura possibile la capa-
cità di agire. In questo senso la disposizione in esame, riconducendo al potere
giurisdizionale del console, con clausola di chiusura, anche «le funzioni ed i poteri»
– cosı́ testualmente, in materia di «assistenza pubblica e privata» – sembra consen-
tire agevolmente, in virtù di un’interpretazione evolutiva, di comprendere fra le
funzioni attribuite quelle relative ad un istituto più idoneo e flessibile quale l’am-
ministrazione di sostegno.
La giurisprudenza di legittimità ha, peraltro, in proposito precisato che rispetto
agli istituti della tutela e della curatela l’ambito di applicazione dell’amministrazione
di sostegno va individuato con riguardo non già al diverso, e meno intenso, grado di
infermità o di impossibilità di attendere ai propri interessi del soggetto carente di
140 giurisprudenza italiana

autonomia, quanto piuttosto «alla maggiore idoneità di tale strumento di adeguarsi


alle esigenze di detto soggetto, in relazione alla sua flessibilità ed alla maggiore
agilità della relativa procedura applicativa» (Cass., 12 giugno 2006 n. 13584).
Ciò posto, occorre ora verificare se quanto prospettato dal rimettente in ordine
al possibile determinarsi di un conflitto di competenza non risolvibile in via inter-
pretativa sia effettivamente di ostacolo a praticare l’interpretazione costituzional-
mente orientata della norma.
La situazione in esame riguarda l’eventuale problema della competenza fra il
giudice tutelare che ha disposto l’amministrazione di sostegno in atto ed il console,
in funzione di giudice tutelare, che intende disporne la sostituzione. Una simile
situazione ben potrebbe determinarsi fra giudici tutelari nel territorio nazionale, la
qual cosa non induce a ritenere non praticabile la sostituzione dell’amministratore
di sostegno da parte del giudice tutelare territorialmente competente. Anzi, pacifi-
camente è riconosciuto che la competenza a nominare l’amministratore di sostegno
spetti al giudice tutelare del luogo in cui la persona interessata ha la residenza.
Deve quindi concludersi che l’ipotetica possibilità di un conflitto di compe-
tenza fra il console ed il giudice tutelare potrebbe semmai presentarsi come un
mero inconveniente di fatto, peraltro risolvibile con l’ordinario procedimento per
conflitto di competenza, ma non come un ostacolo giuridicamente rilevante all’in-
terpretazione costituzionalmente orientata, come invece erroneamente ritenuto dal
rimettente.

P.Q.M., la Corte Costituzionale dichiara non fondata la questione di legittimità


costituzionale dell’art. 34 del d.p.r. 5 gennaio 1967 n. 200 (Disposizioni sulle
funzioni e sui poteri consolari), in relazione agli artt. 3, 24, 25 e 32 Cost., con
l’ordinanza indicata in epigrafe.

Tribunale di Belluno, sentenza 6 marzo 2009


Presidente rel., Giacomelli - P.M. (concl. conf.)

R.N. (avv. Azzalini, Alpagotti) contro R.S.L. (avv. Larese).

Ai sensi dell’art. 3 par. 1 lett. a del regolamento (CE) n. 2201/2003 del 27


novembre 2003, sussiste la giurisdizione italiana su una domanda di divorzio
presentata congiuntamente da due coniugi indiani residenti abitualmente in
Italia.
La legge applicabile allo scioglimento del matrimonio di coniugi cittadini di uno
Stato con ordinamento plurilegislativo su base personale deve essere determinata
secondo il combinato disposto degli artt. 31 e 18 della legge 31 maggio 1995 n.
218; in particolare, quando il divorzio sia chiesto congiuntamente da due coniugi
indiani di fede indú, il giudice italiano deve dichiarare l’immediata cessazione degli
effetti civili del matrimonio secondo quanto disposto dalle regole di soluzione dei
conflitti di legge interpersonali previste nell’ordinamento indiano e contenute nell’-
giurisprudenza italiana 141

Hindu Marriage Act del 18 maggio 1955, applicabile a chi abbia contratto un ma-
trimonio induista, pur se lo abbia trascritto solo nel relativo registro in India e non vi
sia una precedente sentenza di separazione, essendo sufficiente l’allegazione dell’im-
possibilità di ricostituire la comunione ai fini di escludere il contrasto con l’ordine
pubblico ai sensi dell’art. 16 della suddetta legge n. 218/1995. 1*

Svolgimento del processo. Con ricorso depositato in data 16 aprile 2008


R.N., cittadina indiana, nata a Siyar (India) il (omissis), e residente in Santa
Giustina (Belluno), esponeva di essere residente in Italia dal marzo 2001 in forza
di regolari titoli di soggiorno, essendovi giunta a seguito di domanda di ricon-
giungimento formulata in suo favore, ed in favore dei figli, dal marito R.S.L., con
il quale aveva contratto matrimonio il giorno (omissis) in Jalandhar (Stato del
Punjab - India).
Lamentando di essere stata trattata con crudeltà dal coniuge, la ricorrente
chiedeva fosse dichiarato lo scioglimento del matrimonio ai sensi dell’art. 13
comma 1 dell’Hindu Marriage Act, con affidamento del figlio minore R.A.K. in
via esclusiva alla madre, ponendo a carico del convenuto l’onere di corrispondere
un assegno di mantenimento mensile di euro... in favore della ricorrente e di
euro... in favore del figlio minore, e con assegnazione alla ricorrente della casa
familiare, oggetto di sequestro conservativo autorizzato con ordinanza del 20
marzo 2008.
Con comparsa depositata in data 16 giugno 2008 si costituiva il convenuto,
deducendo di aver raggiunto un’intesa che prevedeva la richiesta congiunta della
dichiarazione di scioglimento del matrimonio alle condizioni concordate tra i co-
niugi.
All’udienza presidenziale del 26 giugno 2008 comparivano entrambe le parti,
dichiarando di voler divorziare consensualmente, ed il Presidente del Tribunale le
rimetteva davanti al Tribunale in camera di consiglio.
All’udienza del 10 luglio 2008 i coniugi, sentiti in camera di consiglio, con-
fermavano la richiesta di scioglimento del matrimonio alle condizioni esposte
all’udienza del 26 giugno 2008, ed il Tribunale si riservava la decisione, dispo-
nendo la trasmissione degli atti al pubblico ministero per la formulazione delle
conclusioni.
In data 15 luglio 2008 il pubblico ministero concludeva per l’accoglimento
della domanda.

Motivi della decisione. 1. R.N., nata a Siyar (India) il (omissis), e R.S.L.,


nato a Dakoha (India) il (omissis), cittadini indiani, residenti in Italia nel Comune di
Santa Giustina (Belluno), hanno dedotto di aver contratto matrimonio il giorno
(omissis) in Jalandhar (Stato del Punjab - India), trascritto nel registro dei matri-
moni induisti di Jalandhar il 23 giugno 1998 (omissis) ed hanno chiesto congiunta-

* Si veda in materia l’articolo della prof. Ricci a p. 55 ss. di questo fascicolo della Rivista.
Tra le sentenze citate in motivazione possono leggersi in questa Rivista: Cass., 25 luglio 2006
n. 16978, ivi, 2007, p. 432 ss.; s.u., 28 ottobre 1985 n. 5292, ivi, 1987, p. 92 ss.; Corte di
giustizia, 29 novembre 2007, in causa C-68/07, ivi, 2008, p. 570 ss.
142 giurisprudenza italiana

mente la pronuncia del divorzio, ai sensi dell’art. 13-B comma 1 («divorce by


mutual consent»), dell’Hindu Marriage Act.
Sebbene la domanda sia proposta da coniugi che non sono cittadini italiani e
che hanno contratto matrimonio nel Paese d’origine, deve essere innanzitutto
affermata la giurisdizione del giudice italiano in forza del regolamento (CE) del
Consiglio n. 2201/2003 del 27 novembre 2003 «relativo alla competenza, al rico-
noscimento ed all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia
di responsabilità genitoriale», che trova applicazione a prescindere dalla cittadi-
nanza europea delle parti (ed indipendentemente dalle norme sulla giurisdizione
previste dal diritto nazionale, come l’art. 32 della l. 31 maggio 1995 n. 218, le
quali restano applicabili soltanto in via residuale, ai sensi dell’art. 7 del regola-
mento, qualora nessun giudice di uno Stato membro sia competente in base agli
artt. 3-5; cfr. Corte di giustizia, 29 novembre 2007, in causa C-68/07, Sundelind
Lopez v. Lopez Lizazo, ove è precisato che il regolamento CE n. 2201/2003 «si
applica anche ai cittadini di Stati terzi che hanno vincoli sufficientemente forti con
il territorio di uno degli Stati membri», in conformità dei criteri di competenza
previsti dallo stesso regolamento, che si fondano sul principio della necessità di un
reale nesso di collegamento tra l’interessato e lo Stato membro che esercita la
competenza).
Nella fattispecie, la giurisdizione italiana (di carattere esclusivo, ai sensi dell’art.
6 del regolamento) va affermata a norma dell’art. 3 par. 1 lett. a del citato regola-
mento (CE) n. 2201/2003, il quale fissa il criterio generale della residenza, ed in
particolare, nella specifica ipotesi di domanda congiunta, il criterio della «residenza
abituale di uno dei coniugi», che sussiste nel caso in esame poiché entrambe le parti
risiedono nel territorio italiano (v. certificato di stato di famiglia e residenza, rila-
sciato dal Comune di Santa Giustina...).
Si deve inoltre osservare che l’assenza di trascrizione del matrimonio (celebrato
all’estero) nei registri dello stato civile italiani, non è di ostacolo alla pronuncia in
materia di scioglimento del matrimonio, posto che «non vale ad escludere la giuri-
sdizione del giudice italiano, in caso di domanda di divorzio tra cittadini stranieri, la
circostanza che l’eventuale sentenza sarebbe improduttiva di effetti nel territorio
della Repubblica, poiché insuscettibile di annotazione nei registri dello stato civile
nei quali il matrimonio non è mai stato trascritto» (v. Cass. s.u., 28 ottobre 1985 n.
5292).
Va quindi affermata la giurisdizione del giudice italiano in ordine alla domanda
congiunta di divorzio proposta dai ricorrenti.
2. Al fine di individuare la legge applicabile, si deve fare riferimento al criterio
di collegamento previsto dall’art. 31, primo comma della l. 31 maggio 1995 n. 218,
il quale dispone che lo scioglimento del matrimonio «è regolato dalla legge nazio-
nale comune dei coniugi al momento della domanda».
Poiché entrambi i ricorrenti sono cittadini indiani, è evidente che la legge
nazionale comune al momento della domanda va individuata nell’ordinamento
dello Stato indiano.
Nel caso specifico, trattandosi di ordinamento che, in materia matrimoniale,
ha carattere plurilegislativo – essendo articolato in piú sottosistemi di legislazione
civilistica – si deve fare riferimento all’art. 18 della l. 31 maggio 1995 n. 218, a
norma del quale, «se nell’ordinamento dello Stato richiamato dalle disposizioni
della presente legge coesistono piú sistemi normativi a base territoriale o perso-
giurisprudenza italiana 143

nale, la legge applicabile si determina secondo i criteri utilizzati da quell’ordina-


mento».
In sostanza, la norma di conflitto (nella specie, l’art. 31 della l. 31 maggio 1995
n. 218) richiama l’ordinamento indiano nel suo complesso – quale «legge nazionale
comune» dei coniugi al momento della domanda – mentre la specifica legge da
applicare nel caso in esame va individuata secondo i criteri concretamente utilizzati
dall’ordinamento richiamato: in particolare, nella fattispecie viene in considerazione
uno dei sottosistemi normativi che disciplinano i rapporti matrimoniali in ragione
dell’appartenenza ad una determinata confessione religiosa (Hindu Marriage Act,
Muslim Marriage Act, Christian Marriage Act, Parsee Marriage and Divorce Act,
Special Marriage Act).
I ricorrenti hanno infatti concordemente invocato l’Hindu Marriage Act del
18 maggio 1955 (...) che trova applicazione non su base territoriale (essendo
applicabile nell’intero territorio dello Stato indiano: art. 1.2 «It extends to the
whole of India») bensı́ su base personale, nei confronti delle persone appartenenti
alla religione induista (o ad una delle altre confessioni equiparate, specificamente
indicate): «This Act applies (a) to any person who is a Hindu by religion in any of
its forms or developments, including a Virashaiva, a Lingayat or a follower of the
Brahmo, Prarthana or Arya Samaj; (b) to any person who is a Buddist, Jaina or
Sikh by religion, and (c) to any other person domiciled in the territories to which
this Act extends who is not a Muslim, Christian, Parsi or Jew by religion» (art. 2).
La legge straniera in esame individua con precisione i criteri in forza dei quali
una persona deve essere considerata (per nascita o per conversione) appartenente
alla confessione religiosa cui la stessa disciplina si riferisce: «The following persons
are Hindus, Buddhists, Jainas or Sikhs by religion, as the case may be (a) any child,
legitimate or illegitimate, both of whose parents are Hindus, Buddhists, Jainas or
Sikhs by religion; (b) any child, legitimate or illegitimate, one of whose parent is a
Hindu, Buddhist, Jaina or Sikh by religion and who is brought up as a member of
tribe, community, group or family to which such parents belongs or belonged; and
(c) any person who is a convert o re-convert to the Hindu, Buddhist, Jaina or Sikh
religion».
Poiché le parti hanno contratto matrimonio induista, trascritto nel relativo
registro di Jalandhar il (omissis), deve ritenersi che entrambi appartengano alla
confessione religiosa Hindu, con la conseguenza che il rapporto dedotto in giudizio
è regolato dall’Hindu Marriage Act, quale legge applicabile su base personale nella
fattispecie in esame.
3. In forza dell’art. 13-B comma 1 dell’Hindu Marriage Act («divorce by mutual
consent») i coniugi possono chiedere congiuntamente il divorzio «per il fatto che
hanno vissuto separatamente per un periodo di un anno o piú, che non sono stati in
grado di vivere insieme e che hanno deciso di comune accordo che il matrimonio
debba essere sciolto» («on the ground that they have been living separately for a
period of one year or more, that they have not been able to live together and that
they have mutually agreed that the marriage should be dissolved»).
La disposizione richiamata ammette dunque lo scioglimento del vincolo ma-
trimoniale senza la necessità di una preventiva pronuncia giudiziale di separa-
zione, essendo sufficiente l’allegazione dell’avvenuta separazione di fatto per un
tempo superiore ad un anno e dell’impossibilità di ricostituire la comunione di
vita.
144 giurisprudenza italiana

Nel caso concreto, le parti hanno concordemente dato atto che il marito ha
abbandonato l’abitazione familiare nel corso dell’anno 2007, che gli stessi co-
niugi già da molti mesi prima vivevano di fatto separati, e che, non essendo piú
in grado di vivere insieme, hanno deciso di comune accordo di sciogliere il loro
matrimonio (...).
A questo proposito si deve sottolineare che, alla luce dei principi affermati
dalla giurisprudenza di legittimità, l’assenza di una precedente sentenza di se-
parazione, in quanto non richiesta dalla legge straniera che regola il rapporto,
non preclude la pronuncia di divorzio in applicazione di tale legge – i cui effetti,
anche sotto questo specifico profilo, non possono quindi ritenersi contrari al-
l’ordine pubblico, in riferimento all’art. 16 della legge n. 218/1995 – risultando
sufficiente il riconoscimento dell’impossibilità della ricostituzione della comu-
nione spirituale e materiale (cfr. Cass., 25 luglio 2006 n. 16978: «la circostanza
che il diritto straniero – nella specie, il diritto di uno Stato degli USA – preveda
che il divorzio possa essere pronunciato senza passare attraverso la separazione
personale dei coniugi ed il decorso di un periodo di tempo adeguato, tale da
consentire ai coniugi medesimi di ritornare sulla loro decisione, non costituisce
ostacolo al riconoscimento in Italia della sentenza straniera che abbia fatto
applicazione di quel diritto, per quanto concerne il rispetto del principio del-
l’ordine pubblico, richiesto dall’art. 64 comma 1 lett. g della l. 31 maggio 1995 n.
218, essendo a tal fine necessario, ma anche sufficiente, che il divorzio segua
all’accertamento dell’irreparabile venir meno della comunione di vita tra i co-
niugi»).
In sintesi, la domanda di divorzio consensuale è stata ritualmente proposta a
norma all’art. 13-B comma 1 dell’Hindu Marriage Act, per cui, accertata la presenza
delle condizioni richieste dalla legge che regola il matrimonio, e preso atto del
proposito manifestato dalle parti di non ripristinare il rapporto, deve quindi rite-
nersi che la comunione di vita tra i coniugi sia venuta meno e non possa attualmente
essere ricostituita.
Va dunque pronunciato, a norma dall’art. 13-B comma 1 dell’Hindu Marriage
Act del 18 maggio 1955, lo scioglimento del matrimonio contratto dai ricorrenti il
giorno 5 luglio 1978 in Jalandhar (Stato del Punjab - India) e trascritto nel registro
dei matrimoni induisti di Jalandhar (omissis).
4. Procedendo all’esame delle ulteriori domande, va ricordato che le parti
hanno dichiarato di aver raggiunto un accordo in ordine alle condizioni di divorzio
consensualmente formulate all’udienza presidenziale del 26 giugno 2008, precisate
nel modo seguente:
a) sia affidato congiuntamente ai genitori, con dimora presso la madre, il figlio
minore R.A.K., che frequenta a Feltre (BL) il primo anno di un corso triennale per
operatore della ristorazione, e desidera continuare a vivere in Italia con la madre ed
i fratelli; ciò anche ai sensi dell’art. 26 dell’Hindu Marriage Act;
b) sia assegnata alla ricorrente la casa familiare, sita a Santa Giustina (BL)..., ove
la stessa vive con i figli;
c) il sig. R.S.L. acconsente che la sig.ra R.N. ed i figli prelevino, direttamente o
tramite terze persone, i propri beni di uso personale custoditi presso l’abitazione
familiare in India, Stato del Punjab, Dakoha (distretto di Jalandhar)...;
d) sia posto a carico del sig. R.S.L., ai sensi degli artt. 24, 25 e 26 dell’Hindu
Marriage Act, l’onere di corrispondere alla sig.ra R.N. un assegno di mantenimento
giurisprudenza italiana 145

mensile di euro... per il figlio minore R.A.K., fintanto che lo stesso non avrà
terminato gli studi e trovato occupazione lavorativa, rendendosi cosı́ autosufficiente
sotto il profilo economico (omissis).
Considerato l’esito complessivo del giudizio e la richiesta congiunta formulata
dalle parti, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle
spese processuali tra le parti.

P.Q.M., il Tribunale di Belluno, in composizione collegiale pronuncia lo scio-


glimento del matrimonio contratto in data... in Jalandhar (Stato del Punjab - India),
da R.N., nata a Siyar (India) il (omissis), cittadina indiana, residente in Comune di
Santa Giustina (Belluno), fraz. D. n. , e R.S.L., nato a Dakoha (India) il (omissis),
cittadino indiano, residente in Comune di Santa Giustina (Belluno), fraz. D. n. ,
matrimonio trascritto nel registro dei matrimoni induisti di Jalandhar il (omissis);
stabilendo le seguenti condizioni: (omissis) h) compensa integralmente le spese
processuali tra le parti.

Tribunale di Firenze, sentenza 18 maggio 2009


Presidente, Gatta – Giudice Rel., Governatori – P.M. (conf.)

S.D.C. (avv. Tozzi, Vallini) contro R.J.F. (contumace).

Sussiste la giurisdizione italiana ai sensi dell’art. 32 della legge 31 maggio 1995 n.


218 rispetto ad una domanda di divorzio presentata da una cittadina italiana nei
confronti del coniuge spagnolo nonostante la coppia abbia avuto residenza comune
esclusivamente in Spagna.
Ai sensi dell’art. 31 della legge n. 218/1995, si applica la legge spagnola a un
divorzio tra una cittadina italiana e un cittadino spagnolo allorché la vita matrimo-
niale, pur durata pochi mesi, si sia svolta in Spagna.
Non contrasta con l’ordine pubblico la legge straniera la quale, pur prevedendo il
divorzio su richiesta di una sola parte dopo tre mesi dal matrimonio, sottoponga al
vaglio del giudice la verifica delle condizioni ivi sancite. 1*

Svolgimento del processo. Con ricorso depositato il 5 febbraio 2008


S.D.C. adiva il Tribunale di Firenze, chiedendo che venisse pronunciato lo scio-
glimento del matrimonio con R.J.F. (dalla quale unione non erano nati figli), invo-
cando l’applicazione della legge spagnola 8 luglio 2005 n. 15 in materia di separa-
zione e divorzio dato che la vita matrimoniale non solo si era svolta prevalentemente
in Spagna, ma si era ivi svolta praticamente in via esclusiva. A sostegno della
domanda – premesso che sussisteva giurisdizione del Tribunale adito, considerata

* La sentenza della Corte di Cassazione 25 luglio 2006 n. 16978 citata in motivazione


può leggersi in questa Rivista, 2007, p. 432 ss.
146 giurisprudenza italiana

la cittadinanza italiana di D.C.S., in base all’art. 32 della l. 31 maggio 1995 n. 218


richiamava l’art. 31 della legge n. 218/1995 che stabilisce che la separazione perso-
nale e lo scioglimento del matrimonio, in mancanza di legge nazionale comune,
sono regolati dalla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalen-
temente localizzata; l’art. 29 della legge n. 218/1995 che al secondo comma precisa
inoltre che laddove i coniugi abbiano diverse cittadinanze o più cittadinanze co-
muni, i loro rapporti personali sono regolati dalla legge dello Stato nel quale la vita
matrimoniale è prevalentemente localizzata.
All’esito dell’udienza presidenziale del 22 aprile 2008, nell’impossibilità di
esperire il tentativo di conciliazione per l’assenza del marito, ritualmente citato, il
Presidente rimetteva la causa al giudice istruttore designato.
Il convenuto benché raggiunto da rituale notifica dell’ordinanza presidenziale
non si costituiva e ne veniva dichiarata la contumacia. La ricorrente rassegnava le
conclusioni trascritte in epigrafe sulle quali la causa veniva posta in decisione.

Motivi della decisione. Preliminarmente osserva il Collegio che sussiste la


giurisdizione del giudice italiano, atteso che l’art. 32 della l. 31 maggio 1995 n. 218
dispone che in materia di separazione personale e di scioglimento del matrimonio la
giurisdizione italiana sussiste quando uno dei coniugi è cittadino italiano, condi-
zione sussistente nel caso di specie.
Quanto alla legge applicabile l’art. 31 legge n. 218/1995 dispone che la sepa-
razione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge nazio-
nale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di sciogli-
mento del matrimonio. Nel caso in cui manchi una legge nazionale comune, si
applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente
localizzata.
Il comma 2 prevede che qualora la separazione personale e lo scioglimento del
matrimonio non siano previsti dalla legge straniera applicabile, essi sono regolati
dalla legge italiana.
Il criterio di collegamento della prevalente localizzazione della vita matrimo-
niale è utilizzato anche dall’art. 29 legge n. 218/1995 che individua la legge disci-
plinante i rapporti personali dei coniugi che non hanno una comune cittadinanza.
Nel caso di specie la ricorrente ha documentato che la vita matrimoniale si è
prevalentemente localizzata in Spagna, dove entrambi i coniugi avevano la resi-
denza e i propri interessi in costanza di matrimonio.
Ritiene il Collegio che l’art. 31 comma 2 predetto debba essere interpretato nel
senso che la legge italiana debba essere applicata nel processo di separazione o di
divorzio introdotto dinanzi ad un tribunale italiano, solamente se la legge straniera
non ammetta la possibilità di giungere alla separazione o al divorzio perché l’ordi-
namento di riferimento non ammette la dissoluzione del matrimonio. Laddove, al
contrario, la legge straniera riconosca agli individui che ne sono destinatari, il
raggiungimento di tale risultato attraverso un provvedimento giurisdizionale, di-
viene irrilevante che esso sia conseguibile all’esito di un percorso che prevede il
meccanismo della doppia pronuncia (di separazione prima e di divorzio successi-
vamente), ovvero con un’unica pronuncia. Quel che davvero rileva – secondo
questo Tribunale, per quanto si ricava dalla normativa – è che le valutazioni di
politica sociale operate dal legislatore straniero siano conformi a quelle del legisla-
tore italiano, ossia sottopongano ad un vaglio giurisdizionale – e non meramente
giurisprudenza italiana 147

amministrativo – la verifica delle condizioni normativamente previste per addive-


nire alla pronuncia richiesta. Tali condizioni possono anche essere diverse da quelle
interne purché, in ogni caso, non si pongano in contrasto con i principi fondamen-
tali cui si ispira la Costituzione repubblicana.
Deve quindi considerarsi come in merito ad una corretta valutazione della
contrarietà all’ordine pubblico di risultati conseguibili (o conseguiti) mediante l’ap-
plicazione di norme straniere, non possa ritenersi esistere una sostanziale differenza
tra una sentenza straniera che abbia applicato la lex fori e la sentenza italiana che
applichi la stessa legge, sulla base della normativa di diritto internazionale privato.
Per l’effetto, può farsi riferimento ai principi giurisprudenziali elaborati sulla com-
patibilità delle sentenze straniere con l’ordine pubblico italiano, tra i quali è prin-
cipio consolidato – condiviso da questo Collegio – quello espresso da Cass., 25
luglio 2006 n. 16978, secondo cui «il principio della non contrarietà all’ordine
pubblico della sentenza straniera di divorzio comporta che ad essa non può essere
attribuita efficacia nell’ordinamento italiano solo se non abbia accertato, pur in
presenza di presupposti in parte differenti da quelli previsti dal diritto interno, il
venir meno della comunione di vita e di affetti tra i coniugi; pertanto non può
ritenersi contraria all’ordine pubblico la sentenza statunitense di divorzio pur in
assenza di una pregressa separazione personale dei coniugi».
Alla luce di quanto sopra si ritiene applicabile alla fattispecie per cui è causa la
legge spagnola, atteso che le condizioni da essa prevista per l’accoglimento del
divorzio non possono ritenersi in contrasto con i principi fondamentali dell’ordi-
namento italiano.
Osserva il Collegio nel merito delle norme applicabili che in base all’art. 85 cod.
civ. spagnolo una delle cause di scioglimento del matrimonio è costituito dal di-
vorzio («El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges
y por et divorcio»).
L’art. 86 dispone che il matrimonio può essere pronunciato su domanda di
uno solo dei coniugi, di entrambi o domanda di uno con il consenso dell’altro,
quando concorrano i requisiti e le circostanze richieste dall’art. 81 («Se decretará,
judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matri-
monio, la petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el
consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigi-
dos en el artı́culo 81»).
L’art. 81 – che stabilisce le condizioni della separazione –, dispone al comma 1
che la separazione possa essere pronunciata su domanda di entrambi, o di uno con
il consenso dell’altro una volta trascorsi tre mesi dalla celebrazione del matrimo-
nio, mentre al comma 2 dispone che possa essere pronunciata su domanda di uno
solo dei coniugi una volta trascorsi tre mesi dalla celebrazione del matrimonio,
termine che non occorre sia rispettato quando sussistano gli specifici rischi indicati
dalla norma («Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la
forma de celebración del matrimonio: 1. A petición de ambos cónyuges o de
uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de
convenio regulador redactada conforme al artı́culo 90 de este Código. 2. A peti-
ción de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la
148 giurisprudenza italiana

interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la


vida, la integridad fisica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad
sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los
miembros del matrimonio»).
Tali norme sono state cosı́ formulate dalla legge n. 15/2005 che ha modificato
la precedente normativa in tema di separazione e di divorzio, in base alla quale il
divorzio, come leggesi nella relazione introduttiva alla legge (exposición de moti-
vos) era concepito come ultimo ricorso al quale potevano rivolgersi i coniugi solo
quando era evidente che trascorso un determinato periodo di separazione non era
più possibile una riconciliazione, ed era in ogni caso escluso lo scioglimento del
matrimonio come conseguenza di un accordo in tal senso dei coniugi. Sennonché
era stato rilevato che tale legge aveva mostrato limiti e disfunzioni, in specie in
quei casi in cui i procedimenti di separazione e divorzio invece di risolvere le
situazioni di crisi coniugale, la avevano aggravata, giungendo ad avere una durata
superiore a quella della convivenza coniugale, con uno scollamento tra la norma-
tiva e il mutamento nel modo di concepire le relazioni da parte della società. Si era
cosi inteso modificare la disciplina della separazione e del divorzio partendo dalla
valorizzazione della libertà come valore superiore dell’ordinamento giuridico spa-
gnolo – di rango costituzionale – nell’ ambito matrimoniale, ampliando, in coe-
renza con il dettato costituzionale, l’ambito di libertà dei coniugi nell’esercizio
della facoltà di richiedere la dissoluzione della relazione matrimoniale. Il legisla-
tore spagnolo ha dunque inteso affermare che l’esercizio del diritto di non man-
tenere lo stato di coniugio non potesse farsi dipendere dalla dimostrazione di
ricorrenza di alcuna causa, escludendosi altresı̀ la necessità di una previa ed
ineludibile situazione di separazione. Non viene di conseguenza più richiesto,
come nella previgente legislazione, un previo periodo di separazione – e la sepa-
razione viene prevista come figura autonoma per i casi in cui i coniugi, nella loro
autonomia, decidano di non optare per la dissoluzione del matrimonio – ma
separazione e divorzio sono ora costruiti come due opzioni distinte, rafforzando
il principio della libertà dei coniugi nel matrimonio, dipendendo tanto la conti-
nuazione della convivenza, quanto la vigenza dello stato di coniugio dalla volontà
costante di entrambi. Diviene cosı́ sufficiente che uno degli sposi non desideri la
continuazione dei matrimonio perché possa domandare il divorzio, senza che
l’altro possa opporsi, e per la proposizione della domanda; in questo caso, è
richiesto unicamente che siano trascorsi tre mesi dalla celebrazione del matrimo-
nio (salvo che interessi dei figli o del coniuge che richiede il divorzio giustifichino
un tempo più breve).
Tanto premesso poiché la ricorrente domanda il divorzio, e sono trascorsi più
di tre mesi tra la celebrazione del matrimonio e la proposizione della domanda,
deve essere pronunciato lo scioglimento del matrimonio.
Non vi è luogo a pronunce accessorie in difetto di prole e di domande di parte.
Spese compensate, atteso che il resistente, rimasto contumace, non ha in alcun
modo ostacolato lo svolgimento del procedimento.

P.Q.M., il Tribunale di Firenze, definitivamente pronunciando, cosı́ provvede:


1) dichiara lo scioglimento del matrimonio tra S.D.C. e J.F.R. celebrato nel Conso-
lato Generale d’Italia - Madrid il 16 marzo 2007, trascritto nel registro atti di
matrimonio del Consolato del 2007 ...; 2) dichiara integralmente compensate tra
giurisprudenza italiana 149

le parti le spese del giudizio. Ordina all’Ufficio dello stato civile di Roma – al quale
l’atto di matrimonio è stato trasmesso per la trascrizione – e al Consolato generale
d’Italia - Madrid di procedere alle annotazioni ed alle ulteriori incombenze di legge
in ordine alla presente sentenza, trasmessa a cura della cancelleria.

Tribunale penale di Pesaro, ordinanza 12 giugno 2009


Giudice, Mussoni

Nel procedimento relativo a Pirani, Ferri, Barbetti P., Barbetti F., Barbetti G.

Poiché in base a un principio di diritto internazionale, recepito dagli artt. 4,


comma secondo cod. pen., 4 cod. nav. e dalle convenzioni di Ginevra del 29 aprile
1958 (artt. 7-13) e di Montego Bay del 10 dicembre 1982 (art. 92), le navi in alto
mare sono sottoposte alla potestà dei singoli Stati a cui appartengono ed il trovarsi a
bordo di una nave in acque internazionali equivale a trovarsi nel territorio dello Stato
del quale la nave ha la bandiera, si applica la legge italiana, ed in particolare le norme
nazionali in materia di beni culturali, al rinvenimento in alto mare di relitti marini di
pregio storico ed artistico da parte di una nave battente bandiera italiana; tali relitti
sono pertanto di proprietà dello Stato italiano. 1*

(Omissis)
(Il Tribunale) Osserva. 1. Va premesso brevemente in fatto che il procedi-
mento trae origine da un esposto presentato presso la locale Procura della Repub-
blica in data 5 aprile 2007, dal Presidente dell’Associazione «Le Cento Città»,
avente ad oggetto la vicenda del ritrovamento fortuito avvenuto nell’agosto 1964,
nel corso di una battuta di pesca in alto mare, di una statua di bronzo (il c.d.
«Atleta Vittorioso») attribuita allo scultore greco Lisippo, da parte dell’equipaggio
del motopeschereccio «Ferruccio Ferri», iscritto nel registro navale di Ancona e
quindi battente bandiera navale italiana.
La statua in questione era già stata oggetto di un procedimento penale presso il
Tribunale di Perugia nei confronti di Barbetti Pietro, Barbetti Fabio, Barbetti
Giacomo e di un sacerdote loro amico, Nagni Giovanni per il reato di ricettazione,
in relazione al reato di cui all’art. 67 della legge n. 1089 del 1939, commesso in Fano
e Gubbio dall’agosto 1964 e dicembre 1964 fino al maggio 1965. Il procedimento si
era concluso con sentenza di assoluzione in data 18 maggio 1966, nei confronti di
tutti gli imputati, avendo il Tribunale ritenuto l’insufficienza delle prove raccolte sia
in ordine alla circostanza del ritrovamento della statua in territorio italiano (mare

* Si veda in materia l’articolo del prof. Scovazzi a p. 5 ss. di questo fascicolo della Rivista;
cfr. ivi, a p. 175 ss., anche l’ordinanza del Tribunale penale di Pesaro 10 febbraio 2010. Tra le
sentenze citate in motivazione può leggersi in questa Rivista: Cass. pen., 18 gennaio 1969 n.
1749, ivi, 1970, p. 692 (breve).
150 giurisprudenza italiana

territoriale), sia sul valore storico ed artistico dell’oggetto, sia infine sulla sussistenza
dell’elemento soggettivo dei reati contestati.
La sentenza di assoluzione in primo grado veniva impugnata dal Procuratore
generale presso la Corte di Appello di Perugia e, con sentenza emessa in data 27
gennaio 1967, la Corte di Appello riformando la sentenza condannava i Barbetti per
il delitto di ricettazione ed il Nagni per quello di favoreggiamento reale. Successi-
vamente, a seguito di ricorso in cassazione, la Suprema Corte annullava la sentenza
di condanna della Corte di Appello di Perugia rinviando gli atti alla Corte di
Appello di Roma, ritenendo il difetto della prova del rinvenimento della statua in
acque nazionali e del valore artistico ed archeologico del bene, in ragione dell’im-
possibilità di procedere ad un suo esame diretto.
La Corte di Appello di Roma con sentenza in data 8 novembre 1970 assolveva
tutti gli imputati in ragione dell’incertezza probatoria circa l’esistenza del reato
presupposto, a sua volta derivante dal difetto di prova della provenienza della
statua dal territorio nazionale, non essendo stato chiarito in quali acque la scultura
era stata rinvenuta.
L’odierno procedimento prende invece in esame la complessa vicenda della
scultura sotto profili completamente diversi rispetto a quelli oggetto degli altri
procedimenti penali ed, in particolare, con riferimento alla condotta illecita di
esportazione clandestina di beni di interesse culturale-artistico ed archeologico di
cui al capo a della imputazione ed alle ulteriori violazioni del codice della naviga-
zione descritte al capo b, nonché, alle condotte di omessa denuncia del bene alle
competenti autorità amministrative ed alla violazione dei diritti di confine all’atto di
importazione del bene di cui ai capi c e d.
All’esito delle indagini preliminari il p.m. con riferimento ai reati ipotizzati a
carico degli odierni indagati (e di altri ancora non identificati) chiedeva l’archivia-
zione del procedimento per prescrizione e morte del reo ma, contemporaneamente,
chiedeva anche la confisca della scultura (cfr. richiesta del 12 luglio 2007).
Con provvedimento in data 19 novembre 2007 il g.i.p. riteneva la configura-
bilità (quantomeno in astratto) nella fattispecie, dei reati prospettati dal p.m.,
riconoscendo di conseguenza la natura di bene archeologico della scultura ripescata
dal motopeschereccio fanese e la sua identità con la statua denominata «Atleta
Vittorioso», attualmente nella collezione del J. Paul Getty Museum ed accoglieva
la richiesta di archiviazione del p.m.
Il Giudice tuttavia respingeva la richiesta dı́ confisca dell’opera, rilevando la
sostanziale estraneità dell’attuale detentore rispetto ai reati ipotizzati dal p.m. e
l’impossibilità di escludere con certezza la buona fede dei rappresentanti del museo
nell’acquisto del bene.
Il p.m. promuoveva quindi l’odierno incidente di esecuzione al fine di acco-
gliere, previa instaurazione del contraddittorio tra le parti la richiesta di confisca.
Veniva pertanto fissata l’udienza camerale del 20 aprile 2009, nel corso della
quale intervenivano previa citazione, attuata con rogatoria internazionale nei con-
fronti del legale rappresentante del J. Paul Getty Museum, il p.m., l’avv. prof.
Alfredo Gaito del foro di Roma e l’avv. Alessandra Galeazzi del Foro di Ancona
quali difensori di fiducia del Paul Getty Museum; il prof. Alberto Berardi coordi-
natore dell’Associazione «Le Cento Città» difeso di fiducia dall’avv. Tristano Tan-
nini del foro di Pesaro e l’avv. Maurizio Fiorilli per l’Avvocatura generale dello
Stato.
giurisprudenza italiana 151

Il difensore del Paul Getty Museum produceva preliminarmente documenta-


zione relativa all’acquisto dell’opera, che veniva acquisita agli atti.
2. In via preliminare, i difensori del Paul Getty Museum eccepivano, innan-
zitutto, l’inammissibilità dell’incidente di esecuzione proposto dal p.m. per vio-
lazione delle disposizioni di cui agli artt. 665, 671, 675, 676 cod. proc. pen.
rilevando in particolare due profili sostanziali: a) l’impossibilità per il giudice
dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 665 cod. proc. pen. di accertare, cosı́ come
richiesto dal p.m., l’atteggiamento psicologico dell’acquirente, al fine di verifi-
care l’esistenza o meno della consapevolezza dal parte del Paul Getty Museum di
acquistare un bene di rilevante interesse storico ed archeologico di illecita pro-
venienza.
b) L’impossibilità di adottare un provvedimento di confisca in presenza dı́ un
decreto di archiviazione per prescrizione.
Con riferimento all’eccezione di inammissibilità rilevavano in sintesi i difensori
del Paul Getty Museum, che la verifica della buona fede dell’acquirente presunta
dal g.i.p. dell’archiviazione, implicherebbe l’esercizio di poteri di cognizione pre-
clusi al giudice dell’esecuzione che, secondo il disposto dell’art. 665 cod. proc. pen.
è competente unicamente a conoscere ai fini dell’esecuzione del provvedimento da
lui deliberato, con esclusione di qualsiasi intervento addittivo sul contenuto dello
stesso.
Al riguardo, i difensori richiamavano il decreto di archiviazione, laddove il
giudice aveva osservato che la causa estintiva dei reati ipotizzati dal p.m. precludeva
qualsiasi ulteriore approfondimento della reiudicanda, con conseguente impossibi-
lità nella fase esecutiva di «rivalutare» alla luce di ulteriori approfondimenti, la mala
fides degli acquirenti. In sostanza secondo la tesi dei difensori del Paul Getty
Museum «il provvedimento di archiviazione per intervenuta prescrizione, non sog-
getto ad impugnazione non esprime neppure superficialmente una valutazione
giudiziale volta a sindacare eventuali profili di responsabilità. E non può esservi
sanzione – cui la confisca è assimilabile – ove non v’è accertamento di responsabi-
lità... Dunque l’applicazione della confisca, in quanto sanzione penale, è subordi-
nata all’accertamento del fatto reato da parte del giudice».
Da ultimo, evidenziavano i difensori dell’acquirente, che anche volendo
ammettere la compatibilità fra decreto di archiviazione e confisca, sulla base
del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale contro il prov-
vedimento di confisca pronunciato contestualmente a quello di archiviazione è
consentita unicamente opposizione, davanti allo stesso giudice che ha pronun-
ciato il provvedimento stesso, si tratterebbe tuttavia di un rimedio esperibile
esclusivamente per dolersi della disposta confisca da parte dell’indagato, che ha
comunque beneficiato dell’archiviazione, nonché, da parte del terzo estraneo al
procedimento archiviato, titolare di un diritto reale sul bene confiscato. Si trat-
terebbe, in sostanza, di una particolare forma di tutela processuale prevista
dall’ordinamento solo in caso in cui venga disposta la confisca, ad esclusiva
tutela dell’indagato e del terzo estraneo possessore del bene confiscato concre-
tamente lesi dal provvedimento, soprattutto, nei casi in cui il decreto di archi-
viazione sia stato adottato de plano, senza l’instaurazione del contraddittorio tra
la parti.
Tale tutela processuale sarebbe invece preclusa al p.m. nel caso in cui la
richiesta di confisca venga disattesa con il decreto che, dunque, sarebbe inoppu-
152 giurisprudenza italiana

gnabile da parte del p.m. Sempre secondo tale assunto, il ricorso all’incidente di
esecuzione da parte del p.m. per dolersi di un provvedimento negativo, costitui-
rebbe un’impugnazione non consentita dalla legge, volta ad ottenere un riesame
della decisione di merito da parte dello stesso giudice, in violazione del principio di
tassatività delle impugnazioni.
I difensori del Paul Getty Museum eccepivano inoltre il difetto di giurisdizione
dell’autorità giudiziaria italiana atteso che il rinvenimento della statua sarebbe
avvenuto in acque non territoriali, con conseguente impossibilità per lo Stato ita-
liano di rivendicare la proprietà dell’oggetto del ritrovamento e ciò in conformità
con quanto stabilito dalla Suprema Corte nella sentenza n. 1291/1968, già richia-
mata al par. 1. (Omissis)
Si evidenzia ancora sul punto che il reato di cui all’art. 66 della legge n. 1089/
1939 prospettato dal p.m. al capo a prevede la confisca delle cose di interesse
storico ed artistico esportate abusivamente, che ha luogo in conformità delle norme
della legge doganale relative alle cose oggetto di contrabbando.
Ne deriva, che in tale ipotesi risulta applicabile l’art. 301 del d.p.r. 23 gennaio
1973 n. 43, sostituito dalla l. 30 dicembre 1991 n. 413 art. 11 che al comma 1
dispone: «nei casi di contrabbando è sempre ordinata la confisca delle cose che
servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono l’og-
getto, ovvero il prodotto o il profitto».
Tale ipotesi di confisca è stata confermata anche nell’art. 174 del d.lgs. n. 42 del
2004, che si pone in rapporto di continuità normativa con il richiamato art. 66 della
legge n. 1089/1939.
Trattasi dunque, in virtú delle fattispecie criminose prospettate dal p.m., di
un’ipotesi di confisca obbligatoria che prescinde dall’accertamento della responsa-
bilità penale e deve essere disposta, secondo il costante orientamento della giuri-
sprudenza di legittimità, anche quando l’imputato venga prosciolto o dichiarato
non punibile. Tale confisca differisce da quella prevista dall’art. 240 cod. pen., che
attribuisce la facoltà e non l’obbligo di disporre la misura di sicurezza patrimoniale,
sempre che sia intervenuta sentenza di condanna, a meno che non si tratti di beni di
intrinseco carattere criminoso.
Alla luce delle considerazioni svolte, le eccezioni relative all’inammissibilità
dell’incidente di esecuzione devono essere respinte.
4. Rimane ora da esaminare la questione della giurisdizione, che nel caso in
esame involge due profili sostanziali strettamente collegati tra loro: il primo dı́
natura pregiudiziale e preliminare relativo all’individuazione della legge applicabile
e del giudice competente in relazione al luogo di commissione dei reati prospettati,
il secondo, conseguenza del primo ma piú direttamente correlato al luogo del
rinvenimento, attiene all’individuazione del regime dı́ appartenenza del bene ed
alla sussistenza di un diritto di proprietà dello Stato italiano sul bene stesso, pre-
supposto indispensabile per una sua eventuale confisca.
Nel caso di specie, le indagini non hanno consentito di individuare con certezza
il luogo in cui si è verificato il ritrovamento della scultura e sulla base degli accer-
tamenti esperiti, si può solo affermare, tenuto conto anche di quanto stabilito dalla
Suprema Corte nella sentenza n. 1291/1968, che la statua fu verosimilmente rinve-
nuta in acque non territoriali. In tal senso depongono univocamente le dichiarazioni
rese all’epoca dai pescatori, l’analisi della profondità della fossa ricavabile dalla
giurisprudenza italiana 153

natura delle concrezioni dei molluschi che incrostavano la statua, gli studi sulla
morfologia dei fondali marini acquisiti in atti.
Il dato oggettivo del rinvenimento in acque non territoriali posto a fondamento
della eccepita impossibilità di applicare la legge italiana, non appare tuttavia deci-
sivo nel caso in esame, dove occorre necessariamente attenersi alle fattispecie cri-
minose ipotizzate dal p.m.
Tale circostanza infatti assumeva certamente rilievo sostanziale nel procedi-
mento avanti all’A.G. di Perugia, in cui era stato contestato agli attuali indagati il
delitto di ricettazione di un bene compendio di furto aggravato in danno dello Stato
(anche perché il bene all’epoca si trovava presumibilmente ancora in Italia).
È ovvio che la cognizione dei giudici di Perugia e la valutazione di responsa-
bilità penali in quella fattispecie presupponeva l’accertamento del rinvenimento
della scultura in acque territoriali, condizione indispensabile per la sussistenza
del reato presupposto della ricettazione.
Nel caso in esame tuttavia, il p.m. ha contestato agli indagati al capo a la
condotta di esportazione illecita, in concorso con persone da identificare, al capo
b l’omessa presentazione della denuncia del ritrovamento del relitto all’autorità
marittima competente territorialmente, al capo c l’omessa denuncia del bene di
straordinario valore archeologico alle competenti autorità amministrative ed al capo
d la violazione dei diritti di confine nell’atto di importazione del bene.
Ebbene, la ricostruzione in fatto delle vicende successive al rinvenimento della
statua, cosı́ come delineate dal complesso del materiale probatorio raccolto e rias-
sunto nel c.d. dossier Lisippo in atti consente di ritenere sussistente non solo la
giurisdizione italiana, ma anche la competenza territoriale di questa A.G. in quanto
le condotte criminose risultano realizzate in tutto o almeno in parte in Fano e nel
territorio della sua provincia, nonché a Gubbio.
È stato infatti accertato dagli inquirenti che, dopo il ritrovamento da parte dei
pescatori italiani, la statua fu sbarcata sul lido di Fano e, quindi, introdotta nel
territorio nazionale, trasportata in casa dell’armatore Ferri Guido in Fano ed oc-
cultata in territorio fanese per alcuni giorni o settimane da tale Felici Dario, amico
del Ferri (cfr. dichiarazioni rese dal Felici nel proc. n. 2257/90). La scultura fu
quindi venduta ai Barbetti e dopo un periodo di clandestinità, fu ritrovata a Mo-
naco di Baviera nel 1972 presso il negozio dell’antiquario Herzer Heinz, dove venne
restaurata per conto della galleria «Artemis» di Londra dallo stesso antiquario, e nel
1977 la scultura fu acquistata dal Paul Getty Museum.
La statua è stata quindi, secondo l’ipotesi accusatoria, introdotta nel territorio
dello Stato clandestinamente, dove è rimasta per diversi anni sempre in condizioni
di clandestinità, dopodiché sarebbe stata esportata illegalmente all’estero.
Ne deriva che le condotte contestate ai capi b, c e d risultano tutte commesse in
Italia, mentre il reato di cui all’art. 66 della legge n. 1089/1939 è stato commesso
quantomeno in parte in Italia dagli indagati in concorso con altri non compiuta-
mente identificati, dove si sarebbero realizzate l’attività illecita di occultamento
propedeutica al successivo trasferimento illegale del bene e l’uscita clandestina
del bene dallo Stato, con conseguente giurisdizione, intesa in senso stretto come
applicabilità della legge italiana, ai sensi dell’art. 6 cod. pen.
Ciò posto con riferimento alle condotte contestate, occorre esaminare il profilo
piú problematico della questione, relativo all’individuazione del regime giuridico di
appartenenza del bene rinvenuto in acque non territoriali.
154 giurisprudenza italiana

Si evidenzia, al riguardo, che la problematica di cui si discute involge i rapporti


tra diritto internazionale e diritto interno ed i limiti di applicazione della legge
penale nazionale e della giurisdizione dello Stato italiano oltre i confini del suo
territorio.
Trattasi di tematica articolata e complessa, in continua evoluzione ed oggetto di
approfondite analisi in dottrina e giurisprudenza che, nella peculiare deliberazione
riservata a questa sede, deve necessariamente essere toccata solo per sommi capi e
limitatamente agli aspetti di ordine generale essenziali per inquadrare correttamente
il contesto normativo e giurisprudenziale riferibili al caso concreto.
Orbene, è noto come l’applicabilità della legge penale incontri limiti non solo
nel tempo, ma anche nello spazio, atteso che la forza obbligatoria della potestà
punitiva e della sovranità di uno Stato si esplica necessariamente nei confronti di
una determinata società stanziata su un determinato territorio. Tale materia è
regolata dal diritto internazionale generale e convenzionale, inteso come complesso
di norme di carattere interno dirette a tutelare beni o interessi che non sono
esclusivi di un solo Stato, ma propri di piú Stati e le cui disposizioni pongono
una serie di limitazioni alla potestà punitiva dei singoli Stati nei confronti di fatti
che presentano elementi di estraneità, per il rispetto anzitutto del principio di
sovranità.
In tale ambito normativo deve dunque essere inquadrato il problema della
possibilità per uno Stato di sottoporre alla propria legislazione e potestà punitiva
i fatti compiuti all’estero o, comunque, al di fuori del suo territorio.
Ai fini della determinazione del campo di applicazione della legge penale
nazionale sono stati elaborati in dottrina ed in giurisprudenza diversi criteri: quello
della territorialità, quello della personalità, quello della difesa o tutela, quello di
universalità.
Mentre secondo il principio della territorialità la legge penale nazionale obbliga
tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato, «il criterio della personalità
attiva della legge penale... chiama a rispondere il cittadino... dei reati commessi
dovunque egli si trovi» ed il criterio della difesa o tutela «autorizza ciascuno Stato a
perseguire i reati commessi all’estero, che ledano interessi dei propri cittadini o
delle proprie istituzioni», il principio di universalità invece «postula l’applicabilità
della legge nazionale a tutti i reati, ovunque e da chiunque commessi» (cfr. Cass., 3
marzo 1972, Poltronieri).
L’art. 3 del nostro cod. pen. al primo comma accoglie espressamente il princi-
pio di territorialità (riaffermato del resto dal successivo art. 6, nonché dall’art. 28
disp. prel. cod. civ.) come regola generale, fatte salve tuttavia le eccezioni previste
dal diritto pubblico interno e dal diritto internazionale.
La stessa norma al secondo comma stabilisce ancora che: «La legge penale
italiana obbliga altresı́ tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano all’estero,
ma limitatamente ai casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale».
Il nostro diritto positivo prevede tuttavia numerose deroghe al principio di
territorialità stabilite dagli artt. 7, 8, 9 e 10 cod. pen. ed ispirate al principio di
difesa dello Stato (come accade per le eccezioni previste dai numeri 1-4 dell’art. 7,
oppure per i delitti politici commessi all’estero di cui all’art. 8) o al rispetto delle
convenzioni internazionali (n. 5 art. 7), o ancora dal criterio della personalità (delitti
di cui all’art. 9) o dall’esigenza di collaborazione internazionale e dalla opportunità
di punire in Italia il colpevole che già ivi si trovi (delitti di cui all’art. 10).
giurisprudenza italiana 155

Con riferimento al concetto di territorio, delineato nel successivo art. 4, si è


affermato che in generale è territorio dello Stato ogni spazio di terra, di mare e di
aria che è soggetto alla piena sovranità dello Stato medesimo. Al riguardo, la Corte
di Cassazione ha precisato che il territorio dello Stato italiano, agli effetti della legge
penale, è costituito in primo luogo dalla superficie terrestre compresa nei suoi
confini politico-geografici, ossia da quella zona che è parte integrante ed elemento
costitutivo dello Stato, secondo i confini stabiliti dai trattati internazionali e dalle
leggi di annessione dei precedenti Stati (cfr. Cass. pen., 18 gennaio 1969, Koren).
Ai fini della determinazione della legge penale nello spazio, con riferimento al
caso che qui interessa, vengono in rilievo anche le disposizioni di cui agli artt. 2 e
3 cod. nav., che stabiliscono la soggezione alla sovranità dello Stato del mare
territoriale (il limite è generalmente quello delle 12 miglia dalla costa) e dello
spazio aereo che sovrasta il territorio della Repubblica ed il relativo mare terri-
toriale.
Accanto al territorio effettivo e reale, vi è poi quello considerato dall’art. 4,
secondo comma cod. pen., come territorio dello Stato per fictio iuris, rappresentato
dalle navi e dagli aeromobili, per i quali si fa riferimento anziché al criterio spaziale
al c.d. «principio della bandiera»: «le navi e gli aeromobili italiani sono considerati
come territorio dello Stato ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il
diritto internazionale, a una legge territoriale straniera».
Tali eccezioni stabilite dal diritto internazionale riguardano innanzitutto le navi
e gli aeromobili dello Stato (militari o di polizia), ai quali è comunemente ricono-
sciuto il privilegio della extraterritorialità, in quanto soggiacciono sempre al princi-
pio della bandiera ovunque si trovino, anche se nelle acque territoriali di uno Stato
estero.
Secondo le richiamate disposizioni di cui agli artt. 3 e 4 cod. pen. e le norme
di diritto internazionale, le navi e gli aeromobili privati sono invece soggetti alla
legge penale dello Stato della bandiera quando sono in o sull’alto mare o in un
territorio in cui non si esercita alcuna sovranità. Lo stesso principio è sancito
dall’art. 4 cod. nav., richiamato dal p.m., secondo il quale in alto mare, le navi
battenti bandiera italiana sono a tutti gli effetti equiparate al territorio dello
Stato.
Nell’ambito del contesto normativo e giurisprudenziale brevemente richiamato
deve, dunque, essere correttamente delineato il concetto di acque extraterritoriali, il
cosiddetto «mare libero», quella zona di mare cioè non soggetta alla sovranità di
alcuno Stato.
Ed invero, poiché oltre i limiti del mare territoriale cessa la tutela spaziale della
potestà punitiva e della sovranità dello Stato, oltre tali limiti i poteri degli Stati
concorrono: si ha cioè quella che viene definita dalla piú autorevole dotrina di
diritto internazionale «la concorrente libertà di tutti gli Stati».
Con riferimento al significato ed alle conseguenze concrete di tale concetto, si è
infatti affermato che nell’alto mare, gli organi della coercizione dei vari Stati pos-
sono liberamente penetrare e muoversi non incontrando piú l’ostacolo costituito
dalla c.d. sovranità territoriale.
Regime di libertà significa che nel «mare internazionale» tutti gli Stati hanno
eguale diritto a trarre dagli spazi marini tutte le utilità e le risorse che questi
possono offrire ed ognuno quindi è libero di agire, salvo il rispetto della eguale
libertà degli altri Stati.
156 giurisprudenza italiana

Ne deriva che la libertà di utilizzazione del «mare internazionale» è in definitiva


assicurata dal principio di diritto internazionale comune secondo cui ogni nave è
sottoposta esclusivamente al potere dello Stato di cui ha la nazionalità (Stato della
bandiera). Tale principio comporta che ogni Stato possa regolare la navigazione,
l’attività ed, in una parola, la vita delle comunità navali che hanno la sua nazionalità
e solo di esse; poiché ogni Stato deve astenersi dall’interferire nella attività delle
comunità navali altrui, resta indirettamente garantita la libera utilizzazione degli
spazi marini internazionali da parte di tutti gli Stati, senza interferenze da parte
degli Stati stranieri.
Il regime della libertà dei mari come sopra delineato è stabilito anche dalla
convenzione di Ginevra, di cui molte norme possono considerarsi come corollario
del principio della sottoposizione della nave al potere di governo dello Stato della
bandiera (cfr. in particolare gli artt. 7-13).
Stesso principio è stato recepito dalla convenzione di Montego Bay del 1982,
correttamente richiamata dal p.m., laddove all’art. 92 si prevede che: «le navi
battono la bandiera di un solo Stato e, salvo casi eccezionali specificamente previsti
da trattati internazionali o dalla presente convenzione, nell’alto mare sono sottopo-
ste alla sua giurisdizione esclusiva».
In sostanza e volendo riassumere quanto finora detto, può affermarsi che le
navi in alto mare sono sottoposte alla potestà dei singoli Stati cui appartengono ed il
trovarsi a bordo di una nave in acque internazionali equivale a trovarsi nel territorio
dello Stato del quale la nave ha la bandiera.
Alla luce delle considerazioni esposte, si può dunque affermare che in caso di
rinvenimento in alto mare di relitti marini di pregio storico ed artistico da parte
di una nave battente bandiera italiana, come avvenuto nel caso di specie, si
applica la legge italiana ed, in particolare, le norme nazionali in materia di beni
culturali.
Dall’accertamento positivo dell’applicabilità della legge italiana, discende, la
sussistenza di un diritto di proprietà dello Stato italiano sul bene in oggetto,
quale diretta conseguenza dell’applicazione delle legge dello Stato di bandiera.
Estremamente significativa sul punto, risulta la celebre sentenza emessa dal
Tribunale di Sciacca il 9 gennaio 1963. In quel caso, analogamente a quanto
avvenuto nell’odierna vicenda processuale, si trattava del rinvenimento di un’an-
tica statuetta bronzea fenicea rimasta impigliata nella rete di un motopescherec-
cio di nazionalità italiana, che navigava in alto mare. Il Tribunale in base all’art.
49 della legge n. 1089/1939, riconobbe la proprietà del bene in favore dello
Stato italiano rilevando che appena una cosa mobile del fondo marino si impiglia
nella rete deve ritenersi entrata nel territorio italiano e quindi soggetta alla legge
italiana.
Appaiono al riguardo pienamente condivisibili le argomentazioni esposte dal
p.m. nella memoria depositata in data 29 maggio 2009 (...) laddove, in particolare,
si afferma l’esistenza di un diritto di proprietà immediato dello Stato italiano per
effetto dell’applicazione del principio di diritto internazionale sopra menzionato,
anche argomentando sulla base dei principi dettati dalla Corte Costituzionale nella
sentenza n. 67/1961.
Si evidenzia ancora che, come è stato accertato nel decreto di archiviazione, la
scultura in contestazione è un bene archeologico rivenuto da cittadini italiani a
giurisprudenza italiana 157

bordo di un peschereccio italiano, introdotto nel porto di Fano ed approdato sul


lido della stessa località.
Tali circostanze, indipendentemente dalle questioni del rinvenimento del bene
in acque non territoriali e della sua introduzione a Fano senza il rilascio della
autorizzazione ex art. 42 della legge n. 1089/1939 comporta la sua c.d. «na-
zionalizzazione» intesa come l’acquisizione di un diritto di proprietà da parte dello
Stato sul bene, definito dal p.m. come diritto a titolo successivo o conseguente, in
quanto derivante dalla disciplina vincolistica che grava su tutti i beni di valore
artistico, archeologico, storico, in virtú della quale lo Stato: «gode di un indiscusso
diritto di prelazione (in occasione di ogni atto di trasferimento del bene) e di un
altrettanto indiscusso diritto di acquisto coattivo (al prezzo indicato in denuncia dal
privato) in occasione della successiva esportazione, sol che lo Stato sia messo nella
condizione di esercitare tali diritti potestativi» (...).
Sul punto la giurisprudenza dı́ legittimità richiamata anche dal P.M. ha co-
stantemente affermato che: «La semplice appartenenza del bene alla categoria delle
cose di interesse archeologico ne comporta l’assegnazione al patrimonio indisponi-
bile dello Stato, non essendo necessario l’espresso riconoscimento dell’interesse
culturale dell’oggetto di cui si tratta da parte dell’Autorità» (cfr. Cass., n. 2995/
2006).
Invero, dopo l’entrata in vigore della legge n. 364/1909 per i reperti archeo-
logici il nostro ordinamento prevede solo un regime di proprietà pubblica. Si
richiamano sul punto le argomentazioni svolte dal p.m. e dall’Avvocato dello
Stato.
Alla luce delle considerazioni esposte, anche l’eccezione relativa al difetto di
giurisdizione risulta infondata.
L’incidente di esecuzione proposto dal p.m. è dunque ammissibile, è applica-
bile nel caso di specie la legge italiana, con conseguente giurisdizione di questa A.G.

P.Q.M., (il Tribunale) respinge tutte le eccezioni cosı́ come proposte e dispone
procedersi oltre.

Tribunale di Monza, sentenza 22 giugno 2009


Giudice unico, Tuia

Su.Fa. s.a.g.l. contro R.D.M. e Ca.Me. di Ro.Da.

Ai sensi dell’art. 5 n. 1 della convenzione di Lugano del 16 settembre 1988,


sussiste la giurisdizione italiana in relazione a un’azione promossa contro un conve-
nuto domiciliato in Svizzera per il pagamento di una somma di denaro dovuta a titolo
di corrispettivo in forza di un contratto d’appalto, allorché, in base alla legge appli-
cabile al contratto, tale obbligazione di pagamento avrebbe dovuto essere eseguita in
Italia.
In forza dell’art. 4 della convenzione di Roma del 19 giugno 1980, la legge
158 giurisprudenza italiana

applicabile a un contratto di appalto è quella dello Stato in cui è situata la sede


dell’appaltatore, ossia della parte che nell’esercizio della sua attività economica forni-
sce la prestazione caratteristica del contratto. 1*

Svolgimento del processo. Con atto di citazione 17 gennaio 2008, la Su.Fa.


s.a.g.l. proponeva opposizione al decreto ingiuntivo n. 3720/07 notificatole ad
istanza della R.D.M. Co. e Ca.Me. di Ro.Da. (d’ora innanzi «RD.») per il paga-
mento della somma di euro 14.100,00 asseritamente dovuta a titolo di corrispettivo
del contratto di appalto stipulato inter partes in data 4 maggio 2007.
Eccepiva in primo luogo il difetto di giurisdizione del giudice italiano, eviden-
ziando che il contratto era stato concluso in Svizzera, ove doveva essere eseguita la
prestazione (posa in opera di sottomuratura, del rivestimento isolante e della cera-
mica in un cantiere di Locarno) sicché, in base all’art. 3 ss., legge n. 218/1995,
competente a giudicare della controversia doveva ritenersi il giudice svizzero; sem-
pre in rito, evidenziava che era stato concesso il termine di quaranta (anziché quello
prescritto di sessanta) giorni per proporre opposizione, con conseguente nullità del
decreto.
Nel merito, contestava la sussistenza di prova scritta idonea del credito nonché
l’ammontare dei medesimo e la mancata deduzione degli acconti corrisposti, che
indicava nella somma di euro 8.000,00. In via riconvenzionale chiedeva, previo
accertamento del grave inadempimento dell’opposta e della conseguente legittimità
della risoluzione del contratto, la condanna di controparte al risarcimento del
danno, che indicava nella somma di 10.000,00 euro.
Si costituiva la RD., contestando la fondatezza dell’opposizione.
Assumeva che sussistesse la giurisdizione del giudice italiano in forza del cri-
terio di collegamento del luogo di adempimento dell’obbligazione; che il mancato
rispetto del termine di sessanta giorni per proporre opposizione non avesse arrecato
alcun nocumento a controparte, la quale si era compiutamente difesa; riconosceva
di avere ricevuto acconti per euro 3.000,00, da detrarsi dal credito. azionato e
sottolineava che era stata l’opponente a rendersi inadempiente al proprio obbligo
di provvedere al pagamento dell’opera, costringendola a sospendere i lavori.
Il giudice concedeva i termini per il deposito di memorie ex art. 183 comma 6
cod. proc. civ., indi disponeva il libero interrogatorio delle parti.
All’esito, fissava udienza per la precisazione delle conclusioni ed assegnava la
causa a sentenza.

Motivi della decisione. L’opponente, società di diritto svizzero, ha ecce-


pito l’incompetenza del giudice italiano a decidere la controversia, evidenziando
che l’obbligazione è sorta e doveva essere eseguita in Svizzera e contestando l’as-
sunto di controparte secondo il quale assumerebbe invece rilievo il domicilio della
creditrice quale luogo di pagamento, ex art. 1182 comma 3 cod. civ.
Al riguardo, si possono svolgere le seguenti osservazioni.
Sia l’art. 3 l. 31 maggio 1995 n. 218 (nel richiamare la convenzione di Bruxelles

* Le seguenti sentenze delle Sezioni Unite citate in motivazione possono leggersi in que-
sta Rivista: 17 dicembre 1998 n. 12616, ivi, 2000, p. 456 ss.; 9 giugno 1995 n. 6499, ivi, 1996,
p. 529 ss.
giurisprudenza italiana 159

27 settembre 1968, resa esecutiva con l. 21 giugno 1971 n. 804), sia la convenzione
di Lugano 16 settembre 1988, ratificata dall’Italia con l. 10 febbraio 1992 n. 198 ed
applicabile alla fattispecie in quanto le parti sono un cittadino italiano ed una
società svizzera, stabiliscono che il convenuto domiciliato in uno Stato contraente
può essere citato in un altro Stato contraente «in materia contrattuale davanti al
giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere
eseguita»; l’obbligazione da prendere in considerazione è, pacificamente, quella
posta a fondamento dell’azione giudiziaria e della quale si fa valere l’inadempi-
mento (Cass., 17 dicembre 1998 n. 1998; Cass. s.u., 9 giugno 1995 n. 6499).
L’opposta assume di essersi appunto avvalsa dl tale foro, alternativo rispetto a
quello c.d. «del convenuto»; occorre, pertanto, determinare quale sia il luogo di
esecuzione dell’obbligazione di pagamento del corrispettivo, e ciò sulla base delle
norme di conflitto del giudice adito, ovvero del diritto internazionale privato ita-
liano.
Al riguardo, l’art. 57 legge n. 218/1995 stabilisce che «le obbligazioni contrat-
tuali sono in ogni caso regolate dalla convenzione di Roma del 19 giugno 1980 resa
esecutiva con l. 18 dicembre 1984». Essa stabilisce, all’art. 4, che qualora le parti
non abbiano provveduto a scegliere la legge che regola il contratto (come nel caso
di specie), questo è regolato dalla legge del Paese con il quale presenta il collega-
mento più stretto; che si presume che il contratto presenti il collegamento più
stretto con il Paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica
ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale. Se il
contratto è concluso nell’esercizio dell’attività economica della suddetta parte, il
paese da considerare è quello dove è situata la sede principale di detta attività.
La prestazione caratteristica del contratto in esame è l’esecuzione dell’opera da
parte della RD., la quale ha sede in Italia (Brugherio). Ne consegue che il collega-
mento più stretto è con il nostro Paese e che deve pertanto essere applicata la legge
italiana per stabilire dove andasse eseguita l’obbligazione di pagamento del corri-
spettivo: nella specie, l’art. 1182 comma 3 cod. civ., che indica nel domicilio del
creditore il luogo di pagamento.
Infatti, l’obbligazione di pagamento ha ad oggetto una somma di danaro,
determinabile sulla base del contratto 4 maggio 2007 che precisa l’importo concor-
dato (25 euro) per ciascun metro quadro di facciata realizzata.
Concludendo, deve essere affermata la sussistenza della giurisdizione italiana.
Passando alla seconda eccezione in rito sollevata dall’opponente, è vero che
erroneamente il decreto ingiuntivo le ha assegnato quaranta giorni per proporre
opposizione, anziché quello di sessanta previsto dall’art. 640 cod. proc. civ. per
l’intimato che risieda in altro Stato, non membro dell’Unione europea; tuttavia, ai
sensi dell’art. 156 cod. proc. civ., ciò non comporta la nullità del decreto bensı̀ la
sostituzione automatica del termine di legge: in altre parole, Su.Fa. avrebbe potuto
proporre tempestiva opposizione entro il sessantesimo giorno dalla notifica del de-
creto, ovvero con la costituzione nel termine (erroneo) assegnato chiedere la conces-
sione di un termine per integrare le proprie difese. La medesima, invece, si è costi-
tuita nei quaranta giorni dalla notifica, svolgendo compiutamente attività difensiva sia
in rito sia nel merito e chiedendo di essere rimessa in termini unicamente per l’ipotesi
(che non ricorre) in cui si fossero verificate decadenze e/o preclusioni per il mancato
rispetto dei termine di opposizione indicato nel decreto ingiuntivo.
160 giurisprudenza italiana

Passando, dunque, all’esame del merito, si osserva che l’opposizione è in parte


fondata. (omissis)
La sentenza è, per legge, provvisoriamente esecutiva.

P.Q.M., il Tribunale, definitivamente pronunciando, cosı́ provvede: I. Revoca il


decreto ingiuntivo n. 3720/2007 emesso da questo Tribunale; II. Condanna Su.Fa.
s.a.g.l. a pagare ad RD., in persona del titolare Ro.Da., la somma di euro ...; III.
Dichiara la risoluzione del contratto di appalto stipulato in data 4 maggio 2007, per
inadempimento di RD.; IV. Rigetta ogni altra domanda V. Condanna l’opponente al
pagamento di metà delle spese del giudizio in favore dell’opposta ...; VI. Dichiara la
sentenza provvisoriamente esecutiva.

Tribunale di Tivoli, sentenza 4 agosto 2009


Presidente Rel., Scarafoni – P.M.

M.M.M. (avv. Mendolia, Valenza) contro D.T.B. (contumace).

Sussiste la giurisdizione del giudice italiano ai sensi dell’art. 32 della legge 31


maggio 1995 n. 218 rispetto ad una domanda di divorzio presentata da una cittadina
italiana avente anche cittadinanza statunitense nei confronti del coniuge statunitense.
Ai sensi dell’art. 31 della legge 31 maggio 1995 n. 218, la legge applicabile al
divorzio tra due cittadini statunitensi è quella dello Stato della Virginia individuata
anche in base alla prevalente localizzazione della vita matrimoniale e che prevede il
divorzio su richiesta delle parti qualora i coniugi abbiano vissuto separatamente e
distanti senza coabitare continuativamente per un anno. 1*

Fatto e diritto. Sussiste la giurisdizione del giudice italiano in base all’art. 32


della l. 31 maggio 1995 n. 218, che prevede che in materia di nullità, annullamento,
separazione personale e scioglimento del matrimonio è sufficiente che uno dei
coniugi sia cittadino italiano o il matrimonio sia stato celebrato in Italia; la ricor-
rente è cittadina italiana e, quindi, il criterio di collegamento per l’esistenza della
giurisdizione è soddisfatto;
1. per quanto concerne, invece, la legge regolatrice del rapporto, si deve fare
riferimento all’art. 31 della l. 31 maggio 1995 n. 218, che prevede che la separazione
personale e lo scioglimento del matrimonio siano regolati dalla legge nazionale
comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento
del matrimonio; in mancanza, si applica la legge dello Stato nel quale la vita
matrimoniale risulta prevalentemente localizzata;

* Si veda in materia l’articolo della prof. Ricci a p. 55 ss. di questo fascicolo. La sentenza
della Corte di Cassazione del 7 luglio 2008 n. 18613 citata in motivazione può leggersi in que-
sto fascicolo della Rivista, p. 199 s.
giurisprudenza italiana 161

2. nel caso specifico sussiste il criterio principale individuato dalla disposizione,


consistente nella comune nazionalità statunitense dei coniugi al momento della do-
manda di scioglimento del matrimonio; ha affermato recentemente la Corte di Cas-
sazione, in merito ai criteri di collegamento di cui all’art. 31, che la separazione
personale dei coniugi è regolata dalla legge italiana, se questa è quella nazionale
comune dei coniugi al momento dell’introduzione del giudizio, essendo residuale
l’ulteriore criterio relativo all’applicazione della legge dello Stato nel quale la vita
matrimoniale risulta prevalentemente localizzata (nella specie, la Suprema Corte,
con la sentenza n. 18613 del 7 luglio 2008, ha confermato la sentenza di merito
che ha ritenuto applicabile la legge italiana ad un giudizio di separazione tra un
marito di nazionalità italiana e una moglie argentina, ma che aveva acquisito la
nazionalità italiana, ritenendo pertanto irrilevante – ai fini della determinazione in
parola – la circostanza che la vita matrimoniale si era svolta in prevalenza a Buenos
Aires); comunque, nel caso in questione, la legge nazionale comune corrisponde
anche con quella del criterio residuale dello Stato in cui la vita matrimoniale risulta
prevalentemente localizzata, atteso che i coniugi si sono spostati in Virginia (U.S.A.)
ed in tale Stato hanno vissuto la maggior parte del loro breve rapporto di coniugio (i
coniugi, infatti, si sono sposati nello Stato della Virginia il 19 aprile 1996 ed hanno ivi
convissuto fino al 27 agosto 1997, data in cui hanno trasferito la residenza familiare a
Vienna; tuttavia, in data 1º settembre 1998 il resistente D.T.B. ha definitivamente
abbandonato la casa coniugale di Vienna per rientrare negli Stati Uniti); peraltro, nel
caso in questione il criterio residuale dello Stato in cui la vita matrimoniale è stata
prevalentemente localizzata è funzionale anche all’individuazione della disciplina
concretamente applicabile, essendo noto che la comune cittadinanza statunitense
individua l’appartenenza ad una Federazione al cui interno la disciplina dei rapporti
matrimoniali può avere differente regolamentazione da Stato a Stato;
3. accertato, quindi, che alla fattispecie debba essere applicato il diritto dello
Stato della Virginia, si deve rilevare che il capitolo VI del titolo 20 del codice
annotato della Virginia, paragrafi 20-91 concernenti i motivi di divorzio, prevede
la facoltà di divorziare su richiesta delle parti nel caso che i coniugi abbiano vissuto
separatamente e distanti senza coabitare continuativamente per un anno;
4. dai documenti prodotti in atti risulta pacificamente che il resistente D.T.B.
dall’1 settembre 1998 si è allontanato dalla casa familiare di Vienna ed ha fatto
rientro negli Stati Uniti: ciò è attestato da: 1) la dichiarazione per lo sdoganamento
dei beni in ingresso negli Stati Uniti, da cui risulta la data d’arrivo negli U.S.A. l’1
settembre 1998 con provenienza dall’Austria; 2) la dichiarazione supplementare
resa alla dogana dal resistente che ha affermato di provenire dall’Austria e di
rientrare negli U.S.A. per motivi di divorzio; 3) dal certificato A.I.R.E. dell’Amba-
sciata d’Italia a Vienna che, alla data del 7 dicembre 2000, non include il resistente
nella scheda familiare di M.M.M.; 4) dalla dichiarazione resa dinanzi al notaio da
D.V.B., padre di D.T.B., e C.R.B., matrigna di D.T.B., che hanno dichiarato che dal
1999 il resistente non vive con la moglie, avendo lasciato la casa di Vienna e fatto
rientro negli Stati Uniti per sottoporsi a cure contro l’alcolismo;
accertata, quindi, la sussistenza della fattispecie prevista dalla rammentata di-
sposizione del codice della Virginia, può certamente essere pronunciato lo sciogli-
mento del matrimonio;
dal matrimonio non sono nati figli, né la ricorrente ha avanzato domande di
natura economica;
162 giurisprudenza italiana

va infine disposta la pubblicità prescritta dall’art. 69 del d.p.r. 3 novembre


2000 n. 396 da effettuare presso l’Ufficio dello stato civile del Comune di Monte-
rotondo in cui il matrimonio è stato iscritto;
quanto alle spese di lite, considerata la natura e l’oggetto del giudizio, nonché la
mancanza di qualsiasi contestazione o resistenza da parte del convenuto, sussistono
giusti motivi per dichiararne la non ripetibilità.

P.Q.M., il Tribunale, definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa


domanda e deduzione, sentito il parere del pubblico ministero, cosı́ provvede: ai
sensi del codice dello Stato della Virginia titolo 20, cap. VI, par. 20-91, punto 9,
dichiara lo scioglimento del matrimonio dei coniugi M.M.M., avente duplice citta-
dinanza italiana e statunitense (nata a Roma il...), e D.T.B., cittadino statunitense
(nato il...), matrimonio contratto in Fairfax (Virginia - U.S.A.) il 19 aprile 1996 con
il rito civile (iscritto nel registro degli atti di matrimonio del Comune di Montero-
tondo dell’anno 2007...; ai sensi dell’art. 69 d.p.r. n. 396/2000 ordina all’Ufficiale di
stato civile del Comune di Monterotondo di procedere all’annotazione della pre-
sente sentenza, quando la stessa sarà passata in giudicato, nell’atto di matrimonio;
dichiara non ripetibili le spese del processo.

Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 20 agosto 2009 n. 18509


Primo Presidente, Carbone - Consigliere Rel., Amoroso
P.M., Martone (concl. conf.)

P.A. (avv. Silvetti) contro Brussels Airlines Fly N.L. (avv. Contaldi, Giubboni)

Ai sensi dell’art. 19 n. 2 lett. a del regolamento (CE) n. 44/2001 del 22 dicembre


2000, il datore di lavoro domiciliato nel territorio di uno Stato membro può essere
convenuto in un altro Stato membro davanti al giudice del luogo in cui il lavoratore
svolge abitualmente la propria attività.
Non sussiste la giurisdizione italiana, bensı̀ quella belga riguardo ad una contro-
versia vertente su un rapporto di lavoro tra un assistente di volo e una compagnia
aerea belga svoltosi su aerei battenti bandiera belga. 1*

Svolgimento del processo. 1. P.A. veniva assunto quale assistente di volo


con base operativa presso l’aeroporto di... dalla società Virgin Express. A seguito di
fusione con altra compagnia aerea, in data 14 novembre 2005, la società proponeva
ai dipendenti in servizio da Fiumicino un trasferimento da..., precisando che, ove
tale soluzione non fosse stata accolta, il rapporto doveva ritenersi risolto con un

* Tra le sentenze citate in motivazione possono leggersi in questa Rivista: Cass. s.u., ord.
13 dicembre 2007 n. 26089, ivi, 2009, p. 108 ss.; Corte di giustizia, 10 aprile 2003, in causa C-
437/00, ivi, 2003, p. 1045 ss.; Corte di giustizia, 27 febbraio 2002, in causa C-37/00, ivi,
2002, p. 206 ss.; Corte di Cassazione s.u., 9 gennaio 2008 n. 169, ivi, 2008, p. 1081 ss.
giurisprudenza italiana 163

trattamento retributivo costituito da tre mensilità aggiuntive per ogni cinque anni di
servizio. La proposta non veniva accettata e, pertanto, il rapporto era risolto – con
riguardo a tutto il personale della sede – con decorrenza dal 31 dicembre 2005.
Il ricorrente impugnava il licenziamento davanti al Tribunale di Roma. Si
costituiva in giudizio la società Brussels Airlines Fly N.V., subentrata nel rapporto,
eccependo, tra l’altro, il difetto di giurisdizione del giudice italiano per essere la
controversia devoluta alla giurisdizione del giudice belga.
2. Con ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione il ricorrente deduce
la giurisdizione del giudice italiano, ponendo in particolare il seguente quesito di
diritto: dica la Suprema Corte se in base al regolamento (CE) n. 44/2001 sia
competente il giudice italiano a conoscere di una controversia di lavoro allorquando
la prestazione lavorativa sia stata resa, da un cittadino italiano a favore di una
compagnia aerea belga, che all’epoca aveva una propria sede in Roma Fiumicino.
Con controricorso la Brussels Airlines Fly N.V. deduce l’inammissibilità del
ricorso perché proposto prima dell’udienza ex art. 420 cod. proc. civ. e comunque
sostiene sussistere nella specie la giurisdizione del giudice belga avendo essa società
sia la sede legale che il luogo di svolgimento della sua attività nel territorio belga.
Inoltre la prestazione lavorativa del ricorrente si svolgeva sull’aeromobile (sulla
tratta ...), che batteva bandiera belga e, quindi, il luogo di svolgimento abituale
dell’attività lavorativa era nel territorio belga.
4. Entrambe le parti hanno presentato memoria.
Motivi della decisione. 1. Va ritenuta preliminarmente che l’eccezione di
inammissibilità del ricorso, perché proposto «ancor prima della celebrazione del-
l’udienza ex art. 420 cod. proc. civ. » non è fondata atteso che nel rito del lavoro,
secondo l’orientamento ormai costante di questa Corte di Cassazione (fin da Cass.
s.u., 11 maggio 1992 n. 5597), il giudizio si instaura già con il solo deposito del
ricorso presso la cancelleria del giudice ai sensi dell’art. 415 cod. proc. civ., anche
se, cosı́ operando, il ricorrente limita l’ambito di valutazione del successivo giudizio
da parte di questa Corte che, pur essendo, in materia di giurisdizione, anche giudice
del fatto, non può disporre in ordine all’attività istruttoria.
2. Nel merito, non sussiste la giurisdizione del giudice italiano, essendo la
controversia devoluta alla giurisdizione del giudice belga.
Questa Corte (Cass. s.u., 13 dicembre 2007 n. 26089) ha affermato in proposito
che, in tema di competenza giurisdizionale in materia di rapporti di lavoro, l’art. 19
del regolamento (CE) n. 44 del 2001 stabilisce, tra l’altro, che il datore di lavoro
domiciliato nel territorio di uno Stato membro può essere convenuto in un altro
Stato membro «davanti al giudice del luogo in cui il lavoratore svolge abitualmente
la propria attività o a quello dell’ultimo luogo in cui la svolgeva abitualmente» (n. 2
lett. a), con una disposizione che si pone in linea di continuità con l’art. 5 n. 1 della
convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, ratificata con l. 21 giugno 1971 n.
804 (nel testo modificato dalla convenzione di San Sebastián del 26 maggio 1989,
ratificata con legge n. 339 del 1991); normativa questa già interpretata dalla Corte
di giustizia delle Comunità europee nel senso che il luogo di abituale svolgimento
dell’attività lavorativa deve identificarsi con il luogo in cui il lavoratore adempie di
fatto la parte sostanziale delle sue obbligazioni nei confronti del datore di lavoro
(Corte di giustizia, 10 aprile 2003, in causa C-437/00; 27 febbraio 2002, in causa C-
37/00) cosı́ accentuandosi, altresı̀, il profilo di tutela del lavoratore, giacché si
164 giurisprudenza italiana

prende in considerazione anche l’ultimo luogo in cui il lavoratore medesimo svol-


geva abitualmente la sua attività di lavoro (conf. Cass. s.u., 9 gennaio 2008 n. 169).
Al «luogo di abituale svolgimento dell’attività lavorativa» e a quello dello «sta-
bilimento di assunzione» fa anche riferimento Cass. s.u., 17 luglio 2008 n. 19595,
che, pronunciandosi con riguardo al rapporto di lavoro nautico, ha affermato che,
ove non ricorrano i presupposti della legge n. 218 del 1995, art. 3 comma 1 –
secondo cui la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o
residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio ex
art. 77 cod. proc. civ. – occorre fare riferimento ai criteri di collegamento posti dal
comma 2 dello stesso art. 3, i quali identificano le ipotesi in cui il giudice italiano è
fornito di giurisdizione richiamando i criteri stabiliti dalle sez. 2, 3 e 4 del titolo 2
della convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 (ratificata e resa esecutiva con
legge n. 804 del 1971, e successive modificazioni) tra i quali rileva il luogo di
abituale svolgimento dell’attività lavorativa o quello dello stabilimento di assun-
zione (art. 5 comma 1 n. 1).
Nel ricorso introduttivo del giudizio a quo il ricorrente assume di essere stato
«assegnato all’ufficio in Italia dal quale del resto partiva per i suoi voli di linea ed al
quale ritornava per l’organizzazione dei nuovi viaggi». In sede di controricorso, la
società contesta tale circostanza sostenendo che presso il detto aeroporto la società
disponeva soltanto di un desk per il controllo dei biglietti, la riunione del personale
di volo e l’accoglienza dei viaggiatori, senza l’ausilio di personale di terra e che
l’attività lavorativa prestata dal ricorrente veniva svolta a bordo di aeromobili bat-
tenti bandiera belga, di tal che il luogo di svolgimento abituale dell’attività lavora-
tiva andava individuato nel territorio belga; e parimenti la sede della società che
aveva operato l’assunzione era in Belgio.
Nella specie è risultato che la società datrice di lavoro ha sede in Belgio ed ivi
svolge – ed ha svolto – la sua attività, mentre non risulta elemento alcuno per
ritenere che in Italia – e segnatamente all’aeroporto di Fiumicino – la società avesse
un’unità organizzativa distaccata.
Infatti, quanto al luogo di svolgimento della prestazione, si deve intendere per
continuativo lavoro all’estero quello strutturalmente collegato ad un luogo posto
all’estero che non costituisca la naturale estrinsecazione in luogo estero di un rap-
porto di lavoro costituito e destinato a svolgersi prevalentemente in Italia (cfr. Cass.,
17 maggio 2005 n. 10313 con riferimento al lavoro prestato su una nave battente
bandiera estera). Ciò non senza considerare che il trattamento contributivo, fiscale e
previdenziale applicato al ricorrente è stato quello previsto dalla disciplina belga.
In particolare la circostanza che il lavoratore ricorrente avesse «base» presso
l’aeroporto di Fiumicino stava a significare unicamente che lı̀ vi era il suo imbarco,
quale assistente di volo, sull’aeromobile battente bandiera belga per lo svolgimento
della prestazione lavorativa e non già che tale prestazione venisse svolta presso
l’aeroporto suddetto. Quindi i suddetti criteri di collegamento conducono ad esclu-
dere che il luogo di lavoro fosse in Italia e conseguentemente a negare la giurisdi-
zione del giudice italiano per essere la controversia devoluta alla giurisdizione del
giudice belga.
3. Sussistono giustificati motivi (in considerazione dell’evoluzione giurispru-
denziale sulle questioni dibattute e della problematicità delle stesse nel contesto
del progressivo assetto del diritto vivente) per compensare tra le parti le spese di
questo giudizio di cassazione.
giurisprudenza italiana 165

P.Q.M., la Corte, a sezioni unite, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice


italiano; compensa tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

Corte di Cassazione, ordinanza 25 settembre 2009 n. 20688


Presidente, Adamo – Consigliere Rel., Piccininni
P.M., Sorrentino (concl. conf.)

Grandi Lavori Fincosit s.p.a. (avv. Quattrini, Bucalo) contro Boskalis Westminster Middle
East Ltd (avv. Visco, Carrara, Noto) e Grandi Lavori Fincosit Middle East wll (intimata).

L’art. 7 della legge 31 maggio 1995 n. 218 è inapplicabile in caso di previa


pendenza di una lite avanti a un arbitro estero, essendo ben distinte le ipotesi di lite
dinanzi al giudice straniero e di lite dinanzi a un arbitro straniero.

Fatto e Diritto. Con ordinanza del 19 giugno 2007 il Tribunale di Roma


sospendeva il giudizio promosso da Grandi Lavori Fincosit s.p.a. nei confronti di
Grandi Lavori Fincosit Middle East wll e Boskalis Westminster Middle East wll,
– per sentir accertare l’avvenuto pagamento di tutte le fatture inviate in relazione
a contratto di subappalto e sentir quindi dichiarare estinta la garanzia prestata per
la corretta esecuzione dei pagamenti via via maturati –, in ragione della pendenza
fra le stesse parti di un procedimento arbitrale estero.
Avverso la decisione l’attrice proponeva ricorso per regolamento di compe-
tenza affidato a due motivi, con il quale lamentava: a) violazione dell’art. 7 comma
1 legge n. 218/1995, oltre che vizio di motivazione, sotto il duplice aspetto che non
sarebbe configurabile una litispendenza tra una domanda proposta davanti alla
giurisdizione statuale ed una domanda rimessa ad arbitrato estero e che la domanda
di arbitrato sarebbe successiva a quella davanti al tribunale, sicché non vi sarebbe
prevenzione fra i due giudizi; b) violazione dell’art. 7 comma 3 legge n. 218/1995,
oltre che vizio di motivazione, poiché non vi sarebbe pregiudizialità tra giurisdi-
zione statuale e funzione arbitrale, atteso che l’esercizio di quest’ultima non po-
trebbe dar luogo ai giudicato.
Al ricorso resisteva la Boskalis che successivamente depositava anche memoria
con la quale, oltre a contestare la fondatezza delle argomentazioni svolte, deduceva
l’inammissibilità dell’istanza per sopravvenuta carenza di interesse ad agire «atteso
che in data 31 gennaio 2008 è stato reso un lodo con il quale il collegio arbitrale ha
declinato la propria competenza nei confronti dell’odierna ricorrente».
Osserva il Collegio che va innanzitutto disattesa l’eccezione di inammissibilità
sollevata dal resistente, sotto il duplice aspetto della mancata notificazione alla
controparte dell’avvenuto deposito dell’ulteriore documentazione prodotta (art.
372 comma 2 cod. proc. civ. e della mancata traduzione della detta documentazione
in lingua italiana (artt. 122, 123 cod. proc. civ.).
Passando dunque al merito del ricorso, si rileva che le doglianze ivi prospettate
risultano fondate. Ed invero l’art. 7 legge n. 218/1995 prevede due ipotesi di
166 giurisprudenza italiana

sospensione dei processi, di cui una prima obbligatoria (comma 1) – nel caso di
pendenza tra le stesse parti di domanda avente il medesimo oggetto ed il medesimo
titolo – ed una seconda facoltativa (comma 3) – nel caso in cui sia ravvisato un
rapporto di pregiudizialità fra la causa straniera e quella pendente in Italia –.
Il Tribunale di Roma, nel disporre la sospensione del giudizio, non ha espres-
samente indicato quale delle due ipotesi contemplate dal citato art. 7 abbia ritenuto
sussistente, ma il semplice richiamo alla pendenza dell’arbitrato senza ulteriori
precisazioni (in particolare senza alcuna considerazione in ordine alla astratta con-
figurabilità di un rapporto di pregiudizialità fra le due liti, la cui esistenza rappre-
senta il primo presupposto di fatto idoneo a legittimare la sospensione del processo
ai sensi del terzo comma) induce a ritenere che la detta sospensione sia stata
disposta in ossequio del disposto di cui al primo comma.
Ciò premesso, è da escludere che ricorra la detta ipotesi poiché: a) è inconte-
stato che nella specie non si tratta di pendenza di una stessa lite (avente cioè
medesimo oggetto e titolo), ma di connessione fra due liti per ragioni di continenza
(...), e nulla il giudice ha precisato in ordine ai motivi per i quali sarebbe ravvisabile
la litispendenza (e ciò anche accedendo all’orientamento meno rigoroso, secondo
cui la fattispecie di cui all’art. 7 comma 1 sarebbe configurabile quando tutte le
questioni sottoposte al giudice nazionale siano state sottoposte al giudice straniero),
né la prospettazione delle parti consente conclusioni certe ed univoche a tal fine; b)
analogamente, il provvedimento del Tribunale nulla chiarisce in ordine alla preven-
tiva instaurazione della lite all’estero, né è consentito un accertamento in fatto sul
punto in questa sede, accertamento che sarebbe peraltro ineludibile, tenuto conto
delle contrapposte posizioni delle parti; c) manca infine la valutazione positiva del
giudice circa la possibilità che il provvedimento straniero possa produrre effetto per
l’ordinamento italiano, condizione imprescindibile ai fini della sospensione, poiché
solo in tale eventualità si verifica un’effettiva equivalenza dell’esercizio della fun-
zione giurisdizionale in Italia e all’estero.
Ma ad identiche conclusioni dovrebbe pervenirsi pur se si ritenesse ravvisabile
un rapporto di litispendenza fra le dette liti e sussistenti le ulteriori condizioni
(prevenzione della lite e riconoscibilità del provvedimento emanato all’estero) ri-
chieste dal legislatore per la sospensione del processo, ovvero che il contestato
provvedimento fosse stato validamente emesso ai sensi dell’art. 7 comma 3 legge
n. 218/1995, circostanza che per vero è nel concreto da escludere, tenuto conto
dell’assoluta carenza di indicazione sui punti relativi al rapporto di pregiudizialità
della causa straniera rispetto al processo italiano e, soprattutto, alla potenziale
produzione di effetti per l’ordinamento italiano del provvedimento straniero.
Ed infatti il legislatore italiano, contrariamente a quanto sostenuto dal resi-
stente, ha tenuto ben distinte le due diverse ipotesi di pendenza di lite presso il
giudice straniero e presso l’arbitro estero, stabilendo la possibilità di deroga con-
venzionale della giurisdizione italiana per entrambe, nella ricorrenza di determinati
e identici presupposti (art. 4 comma 2 legge n. 218/1995), e prevedendo viceversa
l’obbligo (art. 7 comma 1 cit.) o la facoltà (art. 7 comma 3) di sospensione soltanto
nel primo caso di pendenza della lite dinanzi ad un giudice straniero.
Né può ragionevolmente supporsi che la chiara formulazione del dettato nor-
mativo, univocamente deponente nel senso indicato, possa essere riconducibile ad
un refuso o ad una imprecisione terminologica del legislatore.
La collocazione dei due articoli in questione (4 e 7) nel medesimo titolo (com-
giurisprudenza italiana 167

posto di dieci articoli avente ad oggetto la giurisdizione italiana ed il tenore della


rubrica dell’art. 7 («Pendenza di un processo straniero», senza alcun riferimento al
procedimento arbitrale) inducono al contrario a ritenere che la diversità di previ-
sione, fra l’altro adottata in data successiva all’entrata in vigore della disciplina
relativa all’arbitrato internazionale (l. 5 gennaio 1994 n. 25, in vigore dal 17 aprile
1994) sia espressione di una deliberata scelta del legislatore, che ha configurato in
termini di alternatività il rapporto fra giurisdizione italiana, da una parte, e giudice
straniero/arbitrato estero, dall’altra, riservando la rilevanza del rapporto di pregiu-
dizialità unicamente alle ipotesi di contemporanea pendenza di liti davanti a giudice
straniero e giudice nazionale.
Né, secondo quanto sostenuto, il «ritenere che la litispendenza ex art. 7 della
legge di diritto internazionale privato non si applichi all’arbitrato estero produr-
rebbe l’effetto di caducare la portata e la concreta applicabilità del principio di
parità fissato dall’art. 4 comma 2» (...) poiché: a) l’affermata alternatività fra giuri-
sdizione italiana e giurisdizione/arbitrato estero opera su un piano del tutto diverso
rispetto al rapporto di interferenza fra lite sorta all’estero e quella pendente nel
territorio nazionale; b) il lodo straniero non ha efficacia diretta nel nostro ordina-
mento, essendo viceversa necessario a tal fine procedere al suo riconoscimento (artt.
839, 840 cod. proc. civ.); c) anche per quanto riguarda il lodo nazionale, la sua
equiparazione alla sentenza è stata prevista soltanto sotto il profilo effettuale (art.
824 bis cod. proc. civ.) mentre – pur nella nuova disciplina dei rapporti tra arbitri
ed autorità giudiziaria (d.lgs. n. 40/2006) – il legislatore ha escluso l’applicabilità
delle regole vigenti in tema di sospensione del processo (art. 819-ter comma 2 cod.
proc. civ.); d) deporrebbe comunque in senso contrario a quanto sostenuto dalla
Boskalis anche una interpretazione costituzionalmente orientata della normativa in
tema di sospensione del processo, alla luce del disposto di cui all’art. 111 Cost.
Conclusivamente il ricorso deve essere accolto, con cassazione dell’ordinanza
impugnata e condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali della
fase, liquidate in dispositivo.

P.Q.M., (la Corte) Accoglie il ricorso, cassa l’ordinanza impugnata e condanna


il ricorrente al pagamento delle spese processuali della presente fase...

Corte di Appello di Genova, sentenza 7 novembre 2009


Presidente Rel., Bonavia – P.M. (concl. diff.)

A.S. (avv. Tallarico) contro P.L. (avv. Figone, Saviotti).

Nel procedimento di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza straniera di


divorzio ai sensi degli artt. 64 ss. della legge 31 maggio 1995 n. 218, l’accertamento
del giudice ha natura puramente dichiarativa – non costitutiva – risolvendosi nell’ac-
certamento della sussistenza dei requisiti prescritti una volta verificato l’interesse ad
agire di cui all’art. 67.
168 giurisprudenza italiana

Il requisito del passaggio in giudicato di cui alla lett. d dell’art. 64 della legge n.
218/1995 è soddisfatto rispetto alla certificazione redatta da notai di diritto musul-
mano presso l’autorità giudiziaria marocchina i quali attestino che la sentenza di
divorzio pronunciata in Marocco è divenuta definitiva e irrevocabile, disponendo
per la sua trascrizione nell’atto di matrimonio.
Sussiste il requisito di cui alla lett. a dell’art. 64 della legge n. 218/1995, allorché
il giudice marocchino si sia dichiarato competente in una causa di divorzio tra una
cittadina marocchina e un italiano che si sono sposati in Marocco.
Non contrasta con l’ordine pubblico di cui all’art. 64 lett. g la sentenza di divorzio
resa sulla base di una legge che non prevede il doppio grado di giurisdizione; che
dispone lo scioglimento del vincolo matrimoniale senza la previa separazione ma
comunque una volta che venga accertato l’irrevocabile disfacimento della comunione
familiare a seguito della condotta violenta del marito; che non prevede l’affidamento
condiviso.
Ai sensi dell’art. 64 della legge n. 218/1995, deve essere riconosciuta ed eseguita
in Italia una sentenza marocchina di divorzio tra una cittadina marocchina e un
cittadino italiano, residenti in Marocco in pendenza di matrimonio, che dispone
l’affidamento esclusivo alla madre del figlio minore. 1*

Ragioni di fatto e di diritto della decisione. S.A., con atto di citazione


notificato l’8 febbraio 2008 ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ. conveniva in giu-
dizio dinanzi a questa Corte L.P. allo scopo di ottenere il riconoscimento nella
Repubblica italiana della sentenza di divorzio giudiziale n. 4134 del 15/16 luglio
2007, pronunciata dal Tribunale di prima istanza - Sezione affari familiari di Casa-
blanca (Marocco), divenuta esecutiva in data 2 agosto 2007, con la quale, oltre alle
statuizioni in tema di mantenimento, era stato disposto l’affidamento ad essa attrice
del figlio minore.
L’attrice esponeva: di avere contratto in Casablanca (Marocco) il 14 settembre
2003 matrimonio con L.P., cittadino italiano, matrimonio trascritto in Italia; che in
data 24 settembre 2005 era nato in Genova il figlio; che il coniuge si era reso
responsabile di atti di violenza domestica, denunciati presso le competenti autorità
marocchine, avendo tale comportamento indotto essa S.A. a proporre domanda di
divorzio al Tribunale civile di Casablanca; che, a seguito dell’instaurazione del
giudizio, L.P., con la complicità della propria madre, in data 31 marzo 2007 aveva
sottratto il figlio minore, trasferendolo fraudolentemente in Italia contro la volontà
di essa madre, come dalla prodotta denuncia; che sussistevano i requisiti di cui
all’art. 67 della legge n. 218/1995 per il riconoscimento della citata sentenza, con la
quale era stata, altresı̀, prevista la facoltà per il padre di vedere il figlio una volta
alla settimana dalle ore 8.00 alle ore 18.00; che nel corso del procedimento erano
stati rispettati i diritti di difesa, in quanto L.P., rimasto contumace, aveva provve-
duto a nominare un proprio difensore; che, attesa la sottrazione del minore, si

* Tra le sentenze della Corte di Cassazione citate in motivazione si possono leggere in


questa Rivista: 1º agosto 2007 n. 16991, ivi, 2008, p. 755 ss.; 28 maggio 2004 n. 10378,
ivi, 2005, p. 129 ss.; 25 luglio 2006 n. 16978, ivi, 2007, p. 432 ss.; s.u., 18 novembre 2008
n. 27338, ivi, 2009, p. 670 ss.
giurisprudenza italiana 169

rendeva necessario procedere giudizialmente al fine di ottenere l’attuazione della


sentenza straniera.
Il convenuto si opponeva all’accoglimento della domanda, in linea di fatto,
negando che la crisi coniugale dipendesse dalla violenza subita dall’attrice, poiché
le risultanze del prodotto certificato medico attenevano ad un episodio isolato ed
eccezionale, di cui veniva ricostruita la dinamica, nonché affermando che il trasfe-
rimento del figlio in Italia, avvenuto il 31 marzo 2007, effettivamente senza il
consenso di S.A., era stato realizzato da esso padre nel convincimento di agire
nell’esclusivo interesse del minore ed auspicando che la madre si sarebbe convinta
a raggiungerli.
Il convenuto, in diritto, premesso che la legislazione marocchina in materia di
famiglia a seguito della riforma del 2004 prevedeva l’affidamento, in caso di divor-
zio, in prima istanza dei figli minori alla madre, con la possibilità per il padre, fino al
raggiungimento del quindicesimo anno di età dei figli, di vederli solo una volta alla
settimana dall’alba al tramonto, senza la previsione di più ampi periodi di visita né
di pernottamenti, non esistendo l’affidamento condiviso, allegava: la carenza di
prova del passaggio in giudicato della sentenza straniera, donde la mancanza del
presupposto di cui all’art. 64 lett. d della legge n. 218/1995, constandone esclusi-
vamente l’esecutività; la contrarietà della domanda ai principi di cui agli artt. 12 e
13 della convenzione dell’Aja sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di
minori, ratificata in Italia con la legge n. 64/1994 disponenti che, decorso più di un
anno dal trasferimento del minore, questi doveva rimanere nel nuovo Paese ove si
dimostrasse che il minore si era integrato nel nuovo ambiente.
Respinte le istanze istruttorie proposte dal convenuto con la comparsa di co-
stituzione e risposta, precisate all’udienza del 3 giugno 2009 le conclusioni ad opera
delle parti attrice e convenuta, cosı́ come in epigrafe trascritte, nella pendenza dei
termini di cui all’art. 190 cod. proc. civ., il Procuratore Generale, già intervenuto in
giudizio con atto del 9 maggio 2008, formulava in data 22 settembre 2009 le
proprie definitive conclusioni, del pari sopra riportate.
Quindi, decorsi i termini per il deposito degli atti defensionali finali, la causa
veniva decisa in camera di consiglio.
Rileva il Collegio che in ordine ai capitoli di prova per interrogatorio formale e
per testi, dedotti dal convenuto, (omissis) – va ribadito il contenuto dell’ordinanza
in data 29 maggio-5 giugno 2008, con la quale l’istanza di ammissione all’esperi-
mento delle suddette prove è stata respinta con la motivazione: «che, come noto,
nel procedimento di riconoscimento di una sentenza straniera di divorzio ai sensi
degli artt. 64 ss. legge n. 218/1995 l’accertamento del giudice ha natura puramente
dichiarativa, non costitutiva, risolvendosi nell’accertamento della sussistenza dei
requisiti prescritti perché l’atto straniero possa esplicare i propri effetti in Italia;
che la Corte di Appello adita deve limitarsi ad accertare l’esistenza di tali requisiti,
indicati (per le sentenze) dall’art. 64, non potendo procedere né ad una nuova
statuizione sul rapporto sostanziale dedotto in giudizio dinanzi al giudice straniero
né ad accertamenti o statuizioni su questioni estranee al mero accertamento di quei
requisiti (tra le più recenti enunciazioni del principio condiviso dalla dottrina, cfr.
Cass., n. 16991 del 2007); che i mezzi istruttori si appalesano, pertanto, inammissi-
bili, consistendo, altresı̀, in valutazioni ed apprezzamenti insuscettibili di essere
domandati ai testi; che le parti non risultano avere rinunciato ai termini di cui
all’art. 183, comma sesto cod. proc. civ., tenuto conto dei chiarimenti, sollecitati
170 giurisprudenza italiana

dalla parte convenuta, in ordine al passaggio in giudicato della sentenza secondo la


legge del luogo in cui è stata pronunziata».
Ciò posto, richiamato l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità, se-
condo cui il nuovo complesso della disciplina del riconoscimento delle sentenze
straniere in Italia, cosı́ come configurato dalla legge di riforma del sistema italiano
di diritto [internazionale] privato italiano n. 218 del 1995, non ha delineato un
trattamento esclusivo e «differenziato» delle controversie in tema di rapporti di
famiglia riconducendole obbligatoriamente nell’ambito operativo della disciplina di
cui all’art. 65 (e perciò anche dei suoi presupposti), ma ha descritto, con l’art. 64,
un meccanismo di riconoscimento di ordine generale (riservato in sè alle sole
sentenze), valido per tutti tipi di controversie, ivi comprese perciò anche quelle
in tema di rapporti di famiglia e presupponente il concorso di tutta una serie di
requisiti descritti nelle lettere da a a g di questa ultima disposizione normativa:
rispetto ad un tale modello operativo di ordine generale, la legge ha affidato poi,
all’art. 65, la predisposizione di un meccanismo complementare più agile di rico-
noscimento – allargato, di per sè e questa volta, alla più generale categoria dei
«provvedimenti» – riservato all’esclusivo ambito delle materie della capacità delle
persone, dei rapporti di famiglia o dei diritti della personalità – il quale, nel richie-
dere il concorso dei soli presupposti della «non contrarietà all’ordine pubblico» e
dell’avvenuto «rispetto dei diritti essenziali della difesa», esige tuttavia il requisito
aggiuntivo per cui i «provvedimenti» in questione siano stati assunti dalle autorità
dello Stato la cui legge sia quella richiamata dalle norme di conflitto (cfr. Cass., n.
10378/2004), occorre osservare che nella specie le parti hanno concordemente fatto
riferimento alla previsione normativa di cui all’art. 64 della legge n. 218/1995, in
base alla quale, pertanto, va esaminato il richiesto riconoscimento, fermo restando
che l’interesse ad agire per l’accertamento dei requisiti del riconoscimento di sen-
tenza straniera, ai sensi dell’art. 67 della legge n. 218/1995, sussiste tutte le volte in
cui, in concreto, ricorra – come nella specie – almeno uno dei presupposti di cui al
comma 1 di tale norma, e cioè la mancata ottemperanza alla sentenza straniera, o la
contestazione del suo riconoscimento, o la necessità di procedere ad esecuzione
forzata (v. Cass. s.u., n. 27338/2008; Cass., n. 16991/2007 citata).
Quanto ai requisiti di cui alle lett. b e c dell’art. 64 della legge n. 218/1995 – la
sussistenza dei quali non è contestata né dal convenuto né dal Procuratore Generale
– devesi considerare che non si tratta di pronuncia contumaciale, poiché detta
sentenza consiste, come è dato evincere dall’espositiva in fatto e dalla motivazione
contenute nella sentenza medesima, in una pronuncia resa in merito a due contrap-
poste domande: la prima, proposta il 7 dicembre 2006 da S.A., risulta avere ad
oggetto il divorzio, cui accedono i provvedimenti economici nonché quelli relativi al
figlio minore, mentre la seconda domanda, proposta in data 13 dicembre 2006 da
L.P., è intesa alla condanna del coniuge a ritornare al domicilio coniugale. Tale dato
chiarisce, sempre alla stregua delle risultanze della pronuncia straniera, che L.P.,
convenuto dinanzi al Tribunale di Casablanca, si è costituito in giudizio con il
patrocinio dell’avv. Freddane Jilali, omettendo, poi, di presentarsi personalmente
sia all’udienza istruttoria del 28 febbraio 2007, nonostante la rituale notifica della
fissazione di detta udienza, sia alla successiva udienza, tenutasi il 12 giugno 2007, del
pari notificatagli, udienza, peraltro, alla quale era presente il di lui avvocato.
Riguardo al requisito del passaggio in giudicato, previsto alla lett. d dell’art. 64
appare sufficiente evidenziare che l’attrice ha prodotto ...certificazione, redatta il 2
giurisprudenza italiana 171

agosto 2007 dai notai di diritto musulmano presso il Tribunale di prima istanza di
Casablanca, attestante che la sentenza di divorzio emessa all’udienza del 16 luglio
2007 è divenuta definitiva e irrevocabile – disponendosi, altresı̀, la trascrizione della
sentenza medesima nell’atto di matrimonio –, formula questa insuscettibile di essere
confusa con l’esecutività, corrispondendo inequivocabilmente al passaggio in giu-
dicato, verosimilmente per mancata impugnazione nel termine decorrente dalla
pronuncia resa nel contraddittorio delle parti, l’una presente personalmente e l’al-
tra, ossia il convenuto L.P., rappresentata dal difensore.
Sotto tale profilo non si appalesano condivisibili i rilievi sollevati dal convenuto,
il quale assume che, ove non sia prevista la possibilità del gravame, «per ciò solo
non potrebbe essere delibata in quanto palesemente contraria al nostro ordine
pubblico a mente dell’art. 64 punto g», non costituendo neppure nell’ordinamento
italiano principio ordinamentale di rango costituzionale quello del doppio grado di
giurisdizione, come costantemente chiarito dalla giurisprudenza costituzionale e
dalla giurisprudenza di legittimità.
Dato, quindi, atto che nessun elemento ostativo al riconoscimento consta per
quanto concerna i requisiti di cui alle lett. e ed f dell’art. 64 in argomento, con-
trariamente alle deduzioni del convenuto, condivise dal Procuratore generale, de-
vesi escludere che le disposizioni della sentenza, del cui riconoscimento si tratta,
producano effetti contrari all’ordine pubblico.
Infatti, la Suprema Corte nella soggetta materia ha chiarito che attiene in realtà
all’«ordine pubblico» solo l’esigenza che lo scioglimento del matrimonio venga
pronunciato solo all’esito di un rigoroso accertamento – condotto nel rispetto dei
diritti di difesa delle parti, e sulla base di prove non evidenzianti dolo o collusione
delle parti stesse – dell’irrimediabile disfacimento della comunione familiare, il
quale ultimo costituisce l’unico inderogabile presupposto delle varie ipotesi di
divorzio previste dall’art. 3 della legge n. 898/1970 (segnatamente, cosı́ Cass., n.
10378/2004) nonché precisando che il principio della non contrarietà all’ordine
pubblico della sentenza straniera di divorzio comporta che ad essa non può essere
attribuita efficacia nell’ordinamento italiano solo se non abbia accertato, pur in
presenza di presupposti in parte differenti da quelli previsti dal diritto interno il
venir meno della comunione di vita e di affetti tra i coniugi; pertanto non può
ritenersi contraria all’ordine pubblico la sentenza statunitense di divorzio pur in
assenza di una pregressa separazione personale dei coniugi e nonostante la previ-
sione dell’affido congiunto del figlio minore ad entrambi i genitori non accompa-
gnato dalla predeterminazione di regole di comportamento dei genitori stessi (cfr.
Cass., n. 16978/2006).
In tale prospettiva, devesi osservare che alla sentenza di divorzio in discorso
risulta sotteso siffatto accertamento dell’irreversibile dissoluzione della comunione
familiare a seguito della condotta violenta del marito, comprovata dalle documen-
tate lesioni personali dallo stesso arrecate al coniuge.
In particolare, sono insuscettibili di essere condivisi i profili di preteso contra-
sto con l’ordine pubblico, ravvisati dal convenuto in riferimento all’affidamento del
figlio alla madre, ai limiti dell’esercizio del diritto di visita del genitore non affida-
tario ed alla mancata previsione dell’ordinamento straniero dell’affidamento condi-
viso. In proposito va osservato che l’affidamento condiviso dei figli è stato previsto
nell’ordinamento italiano come regola generale soltanto dalla l. 8 febbraio 2006 n.
54, modificativa dell’art. 155 cod. civ., e che, comunque, nell’ordinamento italiano
172 giurisprudenza italiana

non vige assolutamente alcun divieto riguardo all’affidamento del minore ad uno
solo dei genitori.
Quanto, poi, al diritto di visita del genitore non affidatario occorre rimarcare
che tale diritto risulta effettivamente riconosciuto nella sentenza di divorzio in
oggetto e che le concrete modalità di esercizio di tale diritto ineriscono alla valu-
tazione della specifica situazione sottoposta a giudizio, come tali rimanendo estra-
nee all’ambito di operatività dei principi di. ordine pubblico.
Né attengono all’ambito della cognizione demandata nel presente giudizio di
riconoscimento le disposizioni della convenzione dell’Aja del 1980, delle quali si
tratterà, se del caso, in sede esecutiva di attuazione della sentenza straniera, dinanzi
al giudice competente.
Infine, risulta all’evidenza infondata la tesi, prospettata dal Procuratore Gene-
rale, ma non dal convenuto, secondo cui difetterebbe la giurisdizione del giudice
del Marocco, con la conseguente insussistenza del requisito previsto dalla lettera a
dell’art. 64 della legge n. 218/1995.
Infatti, nel caso in esame il matrimonio è stato contratto in Casablanca, come
risulta dalla trascrizione agli atti dello stato civile del Comune di Genova..., tra una
cittadina marocchina ed un cittadino italiano, entrambi residenti in Casablanca,
come indicato nell’intestazione della sentenza straniera di divorzio. Soccorre, per-
tanto, l’insegnamento della Suprema Corte, inteso ad affermare che la formulazione
prescelta, in tema di presupposti per il riconoscimento in Italia delle sentenze
straniere, dalla lett. a dell’art. 64 della legge n. 218/1995 di riforma del sistema
di diritto internazionale privato italiano, allorché riprendendo fra l’altro l’analogo
requisito fissato dall’ormai abrogato art. 797 n. 1 cod. proc. civ. – richiede che il
giudice straniero che abbia pronunciato la sentenza straniera potesse «conoscere
della causa secondo i principi sulla competenza giurisdizionale propri dell’ordina-
mento italiano», non intende designare altro concetto che quello secondo cui «tali
principi non siano altro che quegli stessi in base ai quali, in casi corrispondenti, il
giudice italiano esercita la sua giurisdizione nei confronti dello straniero» e che in
base all’art. 64 lett. a della legge n. 218/1995 la competenza internazionale del
giudice straniero si accerta secondo i principi in base ai quali il giudice italiano
esercita in casi analoghi la giurisdizione nei confronti dello straniero; fra tali criteri è
il luogo della celebrazione del matrimonio, previsto dall’art. 32 della stessa legge (in
particolare, cosı́ Cass., n. 20378 del 2004, citata).
Dalle considerazioni che precedono discende l’accertamento della sussistenza
di tutti i requisiti per il riconoscimento, con il conseguente accoglimento dell’atto-
rea domanda.
La statuizione sulle spese del giudizio – da distrarsi in favore del difensore –
dichiaratosi antistatario – segue la soccombenza, criterio dall’applicazione del quale
non sussiste ragione alcuna per discostarsi.

P.Q.M., (la Corte), definitivamante pronunciando, disattesa ogni contraria


istanza, eccezione e deduzione, riconosce e dichiara efficace nella Repubblica ita-
liana la sentenza n. 4134 del 15-16 luglio 2007 pronunciata dal Tribunale di prima
istanza - Sezione affari familiari di Casablanca (Marocco) tra A.S. e P.L.; condanna
il convenuto P.L. al rimborso, in favore dell’attrice A.S., delle spese del giudizio...;
ordina all’Ufficiale dello stato civile del Comune di Genova di provvedere all’an-
notazione e trascrizione della presente sentenza nell’atto di matrimonio...
giurisprudenza italiana 173

Corte di Appello di Roma, sentenza 13 gennaio 2010


Presidente, Centurelli – Consigliere Rel., Mazzei – P.M., (concl. diff.)

L.V. contro P.M.

In virtù dell’art. 64 della legge 31 maggio 1995 n. 218, che ha introdotto il


principio del riconoscimento automatico delle sentenze straniere passate in giudicato
in presenza delle condizioni dettate dallo stesso articolo, è inammissibile per carenza
di interesse ad agire l’istanza diretta al riconoscimento di una sentenza canadese di
divorzio nel caso in cui l’attrice sia interessata unicamente all’annotazione della
sentenza a margine dell’atto di matrimonio, non ricorrendo le condizioni legittimanti
previste all’art. 67 della stessa legge, che riserva la procedura giudiziale di accerta-
mento dei requisiti per il riconoscimento alle sole ipotesi in cui debbano farsi valere gli
effetti esecutivi del giudicato, ovvero sia necessario superare la contestazione degli altri
effetti o la mancata ottemperanza.
Ai fini del riconoscimento in Italia di una sentenza canadese di divorzio, non
essendo applicabile la convenzione dell’Aja sull’abolizione della legalizzazione di atti
pubblici stranieri del 5 ottobre 1961, è necessaria la legalizzazione della sentenza, in
quanto la corrispondenza all’originale formato dal giudice straniero è presupposta
dagli artt. 64 ss. della legge n. 218/1995 e il giudice italiano non può attribuire
efficacia validante a mere certificazioni di cancelleria dell’ufficio di provenienza del-
l’atto o di altro pubblico ufficiale dello Stato estero. 1*

Svolgimento del processo. Con ricorso, depositato il 17 giugno 2008., L.V.


ha chiesto di dichiarare l’efficacia nella Repubblica italiana della sentenza emessa in
data 31 maggio 2000 dal Tribunale Superiore di Giustizia dell’Ontario (Canada),
che ha pronunciato il divorzio con riguardo al matrimonio da lei contratto, in
Roma, il 16 giugno 1990, con P.M., e, anche, della sentenza resa dal Tribunale
ecclesiastico dell’Ontario, il 5 ottobre 2004, che ha dichiarato la nullità del mede-
simo matrimonio.
Il Pubblico Ministero, intervenuto con nota del 21 gennaio 2009, ha concluso a
favore della delibazione della sola sentenza di divorzio.
Alla prima udienza del 29 gennaio 2009 la Corte ha disposto il mutamento del
rito, essendo stata la causa introdotta con ricorso, ordinando la citazione del con-
venuto, non costituitosi, per l’udienza del giorno 8 ottobre 2009, nel rispetto dei
termini di comparizione.
All’udienza dell’8 ottobre 2009 la L. ha ridotto la propria domanda originaria,
richiedendo il riconoscimento della sola sentenza di divorzio e la Corte, constatata
la mancata costituzione del P., ha dichiarato la sua contumacia, invitando l’attrice a
documentare le ragioni del presunto rifiuto della trascrizione della sentenza stra-
niera di divorzio da parte dell’ufficiale dello stato civile.
Dopo un ulteriore rinvio, disposto all’udienza del 19 novembre 2009, per

* Tra le sentenze citate in motivazione possono leggersi in questa Rivista: Cass. s.u., 18
novembre 2008 n. 27338, ivi, 2009, p. 670 ss.; Cass., 28 marzo 2003 n. 4742, ivi, 2004, p.
1070 s. (breve).
174 giurisprudenza italiana

consentire il completamento della documentazione richiesta, in data 10 dicembre


2009, acquisita l’attestazione dell’ufficiale di stato civile di Roma in merito alle
ragioni della mancata trascrizione della suddetta sentenza per omessa legalizzazione
delle firme apposte dall’autorità straniera sull’atto oggetto del richiesto riconosci-
mento, la Corte, sulle conclusioni della L. e del Pubblico Ministero, come in
epigrafe trascritte, si è riservata di decidere.
Motivi della decisione. Osserva preliminarmente la Corte che uno degli
aspetti più innovativi della riforma del diritto internazionale privato, di cui alla l. 31
maggio 1995 n. 218 è stata l’introduzione del principio del riconoscimento auto-
matico, in presenza delle condizioni di cui all’art. 64 della stessa legge n. 218/1995
delle sentenze straniere passate in giudicato, nel loro effetto di cosa giudicata
sostanziale e di cosa giudicata formale o processuale, sia tra le parti sia nei confronti
dei giudici italiani, sotto l’aspetto positivo dell’obbligo di attenersi ad esse e sotto
l’aspetto negativo dell’impedimento al formarsi di un giudicato italiano sulla stessa
lite. È stato, cosı́, generalizzato un principio che precedentemente era previsto solo
da alcune convenzioni bilaterali e nel c.d. «sistema di Bruxelles» (convenzione di
Bruxelles del 1968, con succ. mod., e convenzione di Lugano del 1988).
Solo per far valere gli effetti esecutivi del giudicato, o per superare la conte-
stazione degli altri effetti o la mancata ottemperanza, è previsto un procedimento
giudiziario di accertamento delle condizioni che consentono il riconoscimento auto-
matico (cfr, in senso conforme, Cass. s.u., 18 novembre 2008 n. 27338).
In particolare, l’art. 67 della legge n. 218/1995 cosı́ statuisce nei primi due
commi: «1. In caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento
della sentenza straniera o del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione,
ovvero quando sia necessario procedere ad esecuzione forzata, chiunque vi abbia
interesse può chiedere alla corte d’appello del luogo di attuazione l’accertamento
dei requisiti del riconoscimento. 2. La sentenza straniera o il provvedimento stra-
niero di volontaria giurisdizione, unitamente al provvedimento che accoglie la
domanda di cui al comma 1, costituiscono titolo per l’attuazione o per l’esecuzione
forzata».
Nella fattispecie in esame, va esclusa la ricorrenza di alcuna delle predette
condizioni legittimanti il riconoscimento giudiziale della sentenza straniera che ha
pronunciato il divorzio dei coniugi L.-P.
E, invero, non sussiste e, neppure, è stata allegata la mancata ottemperanza alla
decisione, né occorre procedere ad esecuzione forzata, essendo la L. interessata
esclusivamente all’annotazione della sentenza canadese di divorzio a margine del-
l’atto di matrimonio da lei contratto con il P., il 16 giugno 1990, in questa città di
Roma, come precisato nella domanda del 17 giugno 2008, qui proposta.
Va aggiunto che, su invito di questo giudice, il difensore dell’istante ha pro-
dotto, all’udienza del 10 dicembre 2009, corrispondenza dell’ufficiale dello stato
civile del Comune di Roma, in data 4 e 9 dicembre 2009, da cui risulta che la L. solo
molto recentemente, il 27 novembre 2009, si è rivolta alla medesima autorità am-
ministrativa per ottenere l’annotazione della sentenza de qua nell’apposito registro,
ricevendo dall’ufficiale di stato civile non un rifiuto, bensı̀ solo la richiesta di
legalizzazione del documento a cura delle competenti autorità preposte e, segnata-
mente, del «Mi.» (cfr., nel fascicolo di parte, le lettere del responsabile dell’ufficio
di stato civile al Consolato italiano in Canada e al difensore della L., e, anche, la
giurisprudenza italiana 175

nota del Consolato generale d’Italia a Toronto sulle modalità formali necessarie per
la trascrizione nei registri italiani delle sentenze canadesi di divorzio).
Al riguardo va ricordato che, in tema di riconoscimento di sentenze straniere, gli
artt. 64 ss. della legge n. 218/1995, più volte citata, nulla dispongono in ordine alla
autenticazione o validazione della sentenza straniera, presupponendo che, alla stregua
delle norme di diritto internazionale vigenti nello Stato cui è chiesto il riconosci-
mento, la sentenza sia incontrovertibilmente corrispondente al documento originale
formato dal giudice straniero. In particolare, ove non sia applicabile la convenzione
sull’abolizione della legalizzazione di atti pubblici stranieri, adottata all’Aja il 5 otto-
bre 1961 e ratificata dall’Italia con l. 20 dicembre 1966 n. 1253, come si verifica nel
caso in esame concernente sentenza emessa da giudice di Paese (Canada) che non ha
prestato adesione alla predetta convenzione, è necessaria la legalizzazione; mentre,
ove la sentenza provenga da giudice di Stato che ha aderito alla ripetuta convenzione,
è sufficiente il rilascio, da parte dell’autorità designata dallo Stato di formazione
dell’atto, di apposita apostille, peraltro pure mancante con riguardo alla sentenza
di divorzio qui dedotta, da apporre sull’atto stesso o su un suo foglio di allunga-
mento, secondo il modello allegato alla medesima Convenzione.
In assenza, dunque, della necessaria forma legale di autenticità del documento
(legalizzazione o apostille), il giudice italiano non può attribuire efficacia validante a
mere certificazioni di cancelleria dell’ufficio di provenienza dell’atto di altro pub-
blico ufficiale dello Stato estero (conformi: Cass., 14 novembre 2008 n. 27282; e 28
marzo 2003 n. 4742).
Alla stregua di tutto quanto precede, va pertanto dichiarata l’inammissibilità
della domanda per mancanza di interesse ad agire, non essendo necessario l’inter-
vento giurisdizionale per il riconoscimento, in Italia, della sentenza straniera de qua,
peraltro non ancora munita dei requisiti formali di autenticità.
L’esito raggiunto assorbe ogni altra questione.
Attesa la soccombenza dell’attrice e la contumacia del convenuto, nulla va
disposto in merito alle spese processuali.

P.Q.M., la Corte di Appello di Roma, definitivamente pronunciando sulla


domanda, come sopra proposta, da L.V. nei riguardi di P.M., cosı́ provvede:
dichiara l’inammissibilità della domanda; nulla per le spese.

Tribunale penale di Pesaro, ordinanza 10 febbraio 2010


Giudice, Mussoni

Nel procedimento relativo a Pirani, Ferri, Barbetti P., Barbetti F., Barbetti G.

Ai sensi dell’art. 51 della legge 31 maggio 1995 n. 218, al fine di determinare se


una statua greca attualmente negli Stati Uniti, rinvenuta in alto mare da una nave
battente bandiera italiana, sia stata illegittimamente trasferita all’estero, occorre fare
riferimento alla legge dello Stato in cui il bene si trovava al tempo del trasferimento
stesso.
176 giurisprudenza italiana

Ai sensi degli artt. 240 cod. pen. e 174 del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, deve
essere ordinata la confisca del predetto bene culturale di interesse storico e archeolo-
gico di proprietà dello Stato italiano, al tempo dei fatti alienabile solo con la prescritta
autorizzazione ai sensi del combinato disposto degli artt. 826 e 828 cod. civ. e 23 e 24
della legge 1º giugno 1939 n. 1089, ora inalienabile ai sensi del combinato disposto
degli artt. 54 comma 2 lett. a e 61 del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, e il cui trasfe-
rimento all’estero è nullo ai sensi dell’art. 35 della legge n. 1089/1939 applicabile
ratione temporis. 1*

(Il Tribunale) Osserva. (Omissis) ...dalla ricostruzione appena delineata emer-


gono almeno quattro dati fondamentali: 1) La provenienza del bene dall’Italia, in
quanto è stata accertata l’identità tra il bronzo detenuto dal Getty Museum e quello
trovato dai pescherecci italiani al largo delle coste della città di Fano. 2) La sua
storia di clandestinità atteso che, dopo il rinvenimento fortuito, la stessa è stata
introdotta illegalmente dagli indagati nel territorio dello Stato italiano, ivi occultata
e venduta sempre illegalmente ed, infine, esportata clandestinamente, in assenza di
qualsiasi licenza e/o autorizzazione, forse in Brasile, come hanno sostenuto Herzer-
Artemis ed i loro legali, forse a Londra e da qui in Germania dopo l’acquisto da
parte di Herzer, come sostenuto da Hoving. 3) La consapevolezza da parte del
Getty Museum che il bronzo proveniva dall’Italia e che coloro che lo avevano
trovato e poi rivenduto ad Herzer-Artemis erano stati processati ed assolti dall’A.G.
italiana per il delitto di ricettazione ed, inoltre, che era stato iscritto dall’A.G. di
Gubbio anche un procedimento contro ignoti per il reato di esportazione clande-
stina del bene. 4) La mancanza del titolo originario di acquisto del bene da parte del
dante causa del Getty Museum, titolo che non poteva esserci, proprio perché
Herzer ed Artemis avevano acquistato il bronzo illegalmente dai venditori italiani,
cioè gli attuali indagati, che lo avevano fatto uscire clandestinamente dall’Italia.
Trattasi di circostanze decisive, perché dimostrano univocamente, come di seguito
si dirà affrontando le problematiche in materia di confisca, se non la piena consa-
pevolezza della illecita esportazione della statua da parte del Getty Museum, quan-
tomeno, una grave negligenza ed il conseguente collegamento tra l’attuale detentore
del bene ed il reato contestato al capo a della rubrica, che non consente di quali-
ficare il Museum «persona estranea al reato», ai sensi dell’art. 174 comma 3 d.lgs. n.
42/2004.
3. Il regime giuridico del bene. Cosı́ delineato il contesto storico e fattuale delle
vicende della statua, al fine di individuarne il regime giuridico di circolazione,
occorre ancora una volta un preliminare richiamo alle considerazioni già svolte
nell’ordinanza del 12 giugno 2009. (Omissis)
Cosı́ accertata la giurisdizione penale di questa A.G., diventa necessario veri-
ficare il regime giuridico che disciplina la circolazione del bene sotto il profilo
civilistico, punto di partenza per stabilire se il bene sia stato esportato o meno
illegalmente dall’Italia, per il fatto stesso di essere entrato nello Stato italiano dopo
essere stato trovato in acque presumibilmente internazionali.

* Si veda in materia l’articolo del prof. Scovazzi a p. 5 ss. di questo fascicolo della Rivista;
cfr. ivi, a p. 149 ss., anche l’ordinanza del Tribunale di Pesaro 12 giugno 2009.
giurisprudenza italiana 177

Al riguardo, occorre innanzitutto far riferimento all’art. 51 l. 31 maggio 1995 n.


218, che costituisce la norma di collegamento di diritto internazionale privato.
Tale disposizione stabilisce «che il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali
sui beni mobili ed immobili sono regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si
trovano. La stessa legge ne regola l’acquisto o la perdita».
In questo procedimento, il luogo rilevante ai fini dell’individuazione del regime
giuridico applicabile non può che essere il territorio italiano, dove il bene si trovava
al momento del suo trasferimento all’estero, presupposto da cui non si può pre-
scindere, proprio perché si deve giudicare, seppur in via incidentale (in relazione
alla particolare tipologia di accertamento riservato all’odierna fase processuale), se
la scultura sia stata illegittimamente esportata dal territorio dello Stato italiano.
La legge di riferimento anche sotto il profilo civilistico è dunque quella italiana,
anche se la scultura attualmente si trova all’estero.
Del resto, l’applicabilità della normativa italiana che regola la circolazione dei
beni culturali ed, in particolare, delle cose di interesse storico ed archeologico è
stata affermata concordemente dalle parti processuali e sviluppata con approfon-
dite argomentazioni dai difensori del Paul Getty Museum (cfr. memoria a firma
dell’Avv. Prof. E. Rimini depositata agli atti in data 9 gennaio 2010).
Infatti, nelle articolate memorie depositate in data 9 gennaio 2009, poi svilup-
pate ed approfondite nel corso della discussione, i difensori del Paul Getty Museum
hanno in sintesi sostenuto che:
1) la statua non può essere considerata res extra commercium. In particolare,
sulla base delle disposizioni di cui agli artt. 822 e 826 cod. civ. e degli artt. 53, 54,
91, 92, quarto comma del Codice dei beni culturali e del paesaggio i difensori
sostenevano che: «Già dal combinato esame delle predette disposizioni normative,
si può pervenire alla conclusione in virtú della quale un bene mobile archeologico
non può essere considerato sottoposto ad un regime di inalienabilità assoluta, in
quanto – a meno che esso non faccia parte di raccolte di musei, delle pinacoteche,
degli archivi e delle biblioteche – non è un bene demaniale. Tale prima importante
constatazione permette di sostenere, in termini ancora piú semplici, che i beni
mobili archeologici (ma lo stesso principio deve valere per l’intera categoria dei
beni mobili culturali) non si possono ritenere tout court extra commercium. Siffatti
beni, infatti, se non fanno parte «delle raccolte di musei, delle pinacoteche, degli
archivi e delle biblioteche, devono essere ricondotti nell’ambito del patrimonio
indisponibile dello Stato e degli Enti pubblici... Ed essi in quanto tali... non pos-
sono essere caratterizzati da una incommerciabilità assoluta, come invece accade
per i beni demaniali di cui all’art. 822, secondo comma cod. civ.».
2) Anche nel caso di un bene mobile archeologico possono pertanto, da un lato,
ricorrere fattispecie di acquisto a non domino (come avvenuto nella vicenda del c.d.
Getty bronze), dall’altro, di usucapione ordinaria poiché «le situazioni possessorie,
soprattutto, se protratte ininterrottamente per tutto l’arco temporale contemplato
dall’art. 1161, secondo comma cod. civ., potrebbero avere un rilievo decisivo al fine
della attribuzione ex lege della piena proprietà al possessore, che non versasse in
una condizione di buona fede e non sia diventato tale in base al titolo astrattamente
idoneo a trasferirla. In una parola, i beni mobili archeologici non appartenenti al
demanio possono certamente venire usucapiti in via ordinaria».
3) Il Museo Getty, per effetto del possesso continuato del bene dal momento
del suo acquisto (avvenuto nel novembre 1977) fino ad oggi, ne è divenuto il
178 giurisprudenza italiana

legittimo proprietario, in presenza di tutti gli elementi costitutivi di cui all’art. 1153
cod. civ., ovvero, un titolo idoneo, la consegna materiale del bene e uno stato di
buona fede soggettiva, peraltro, da presumersi, salvo prova contraria da offrire da
parte del dominus.
Ciò posto, nell’esaminare le complesse problematiche giuridiche sottese alla
vicenda in esame, appare opportuno delineare nelle linee essenziali, il quadro
normativo che nel nostro ordinamento disciplina il regime di circolazione dei beni
culturali ed, in particolare, di quelli di interesse storico ed archeologico, categoria in
cui rientra certamente la statua denominata «Atleta Vittorioso» e ciò, anche e
soprattutto in considerazione delle allegazioni difensive.
La prima fondamentale legge di riferimento in materia di beni culturali ed in
particolare di beni archeologici, è sicuramente la legge n. 1089 del 1939, anche se
già una prima tutela per tale categoria di beni si rinviene nella l. 12 giugno 1902 n.
185 che ne stabiliva la inalienabilità considerandoli beni indisponibili e nella legge
n. 364/1909 che prevedeva per i reperti archeologici solo un regime di proprietà
pubblica.
La legge n. 1089 del 1939, pur senza procedere a qualificare il genus beni
culturali, ne consentiva l’alienazione previa autorizzazione ministeriale, ai sensi degli
artt. 23-24 «secondo una disciplina analoga a quella dei beni pubblici rientranti nel
patrimonio indisponibile». 1 Infatti la legge n. 1089 del 1939 stabiliva negli artt. 23 e
24 che sia le cose mobili, che quelle immobili, quando appartengono allo Stato, alle
province o ai comuni, sono inalienabili, ma che il Ministro della pubblica istruzione
sentito il Consiglio superiore delle antichità e belle arti, può autorizzarne l’aliena-
zione, purché non derivi danno alla loro conservazione e non ne sia menomato il
pubblico godimento. Per la legge speciale quindi, le cose di interesse storico ed
archeologico erano disciplinate secondo un regime che si ispirava al criterio della
semplice indisponibilità, quello cioè che il codice civile adotta nei riguardi dei beni
che fanno parte del patrimonio indisponibile, i quali per la loro particolare condi-
zione giuridica, non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi
previsti dalle leggi che li riguardano (regime poi ribadito nell’art. 828 cod. civ.).
L’art. 35 della stessa legge, subordinava l’esportazione del bene culturale ar-
cheologico al rilascio di un attestato di libera circolazione, c.d. «licenza di esporta-
zione», mentre l’art. 66 della legge n. 1089/1939, prevedeva la confisca delle cose di
interesse storico-archeologico esportate abusivamente, cioè in assenza dell’attestato
di libera circolazione.
Con l’entrata in vigore del codice civile, il legislatore ha inserito tra i beni
appartenenti al demanio pubblico, agli artt. 822-824 cod. civ. anche i beni immobili
riconosciuti d’interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in ma-
teria; le raccolte dei musei, delle pinacoteche, delle biblioteche e infine gli altri beni
assoggettati al regime proprio del demanio pubblico. Nel successivo art. 823 cod.
civ. viene stabilito un regime di inalienabilità assoluta dei beni facenti parte del
demanio pubblico.
Con la previsione di un divieto assoluto di alienazione per i beni elencati
nell’art. 822 cod. civ. è stato inserito «un primo elemento di antinomia nella ma-

1
Buonauro, Articolo 53, Beni del demanio culturale, in Leone, Tarasco (a cura di),
Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, 2006, p. 377.
giurisprudenza italiana 179

teria», 2 atteso che è stato previsto un regime giuridico diverso da quello introdotto
dalla legge speciale del 1939.
Il contrasto è stato risolto dalla giurisprudenza nel senso della abrogazione della
norma anteriore per effetto di quella successiva incompatibile con la prima, con
conseguente superamento della disciplina stabilita dagli artt. 23 e 24 della legge n.
1089/1939, a favore di un regime di inalienabilità assoluta ed inusucapibilità ex art.
823 cod. civ.
Con riferimento al bene in contestazione, tuttavia, il codice civile non ha
introdotto nessuna sostanziale innovazione, atteso che con la previsione dell’art.
826 cod. civ., le cose di interesse storico ed archeologico sono state inserite nel
patrimonio indisponibile dello Stato, regime che comporta come conseguenza una
limitazione soltanto relativa alla facoltà di alienare, ai sensi dell’art. 828 cod. civ.
Ne deriva che l’alienazione che abbia per effetto il mutamento della destina-
zione del bene o che comunque, sia avvenuta in violazione delle leggi che lo
riguardano, deve ritenersi viziata con conseguente annullabilità del negozio giuri-
dico. 3
La successiva legge n. 127 del 1997 all’art. 12 comma 3 ripristinava una disci-
plina unitaria rendendo applicabili alle alienazioni dei beni di interesse storico ed
artistico effettuate dallo Stato, dai Comuni e dalle Province, «le disposizioni di cui
all’articolo 24 e seguenti della legge 1º giugno 1939, n. 1089».
Due anni dopo, il d.lgs. n. 490 del 29 ottobre 1999 ristabiliva il principio della
inalienabilità assoluta dei beni culturali di cui all’art. 822 cod. civ., appartenenti agli
enti pubblici territoriali, assoggettandoli al regime proprio del demanio pubblico.
In questo contesto normativo caratterizzato da continui ripensamenti, è inter-
venuto il d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, recante «Il Codice dei beni culturali e del
paesaggio», che ha organizzato e ricondotto ad unità il sistema, con diverse inno-
vazioni, ma sempre nel senso di una sostanziale continuità con la legge n. 1089 e il
t.u. del 1999.
Il codice Urbani all’art. 54 distingue tra le tipologie dei beni culturali, quelli
assolutamente inalienabili previsti dall’art. 54 e le restanti species di beni culturali,
per i quali è confermato un regime di inalienabilità relativa, essendo la circolazione
degli stessi sottoposta ad un sistema di controllo preventivo di tipo autorizzativo.
Con la disciplina prevista nell’art. 54, il legislatore ha distinto tre ipotesi «con
una graduazione correlata alla diversa intensità della funzione culturale attribuita a
ciascuna tipologia di bene: 1) beni per i quali, coerentemente alla natura demaniale,
vige il divieto assoluto di alienazione (art. 54 commi 1 e 2, ad eccezione della lett. a;
2) beni per i quali è previsto il divieto di alienabilità, a condizione che il procedi-
mento di verifica dell’interesse culturale dia esito positivo (art. 54 comma 2 lett. a);
3) i restanti beni demaniali soggetti ad un divieto di alienazione relativo, perché
collegato ad una autorizzazione ministeriale, la quale rappresenta anche un prov-
vedimento implicito di sdemanializzazione». 4
In sostanza, secondo la previsione dell’art. 54, i beni elencati dai commi 1 e 2

2
Buonauro, Articolo 53 cit.
3
Cass. s.u., 6 aprile 1966 n. 898, in Foro italiano - giurisprudenza costituzionale e civile,
2962; TAR Toscana, Sez. I, 5 maggio 2003 n. 1488.
4
Buonauro, Articolo 54, Beni del demanio culturale, in Commentario cit., p. 383.
180 giurisprudenza italiana

(ad eccezione della lett. a del secondo comma) sono quelli dotati di forte valenza
culturale per i quali la tutela è massima e si concretizza in una permanente sottra-
zione a qualsivoglia regime circolatorio.
Il reperto che viene nel caso di specie in rilievo può essere annoverato entro la
fattispecie di cui all’art. 54 comma 2 lett. a, che si riferisce alle «cose immobili e
mobili appartenenti ai soggetti indicati dall’art. 10, comma 1» (ossia Stato, Regioni,
altri enti pubblici territoriali, ogni altro ente ed istituto pubblico, persone giuridiche
private senza fine di lucro) «che siano opera di autore non piú vivente e la cui
esecuzione risalga ad oltre cinquanta anni, fino alla conclusione del procedimento
di verifica previsto dall’art. 12» (la norma è stata modificata dal d.lgs. 24 marzo
2006 n. 156 con cui è stato eliminato il riferimento al procedimento di sdemania-
lizzazione che «poteva provocare problemi di coordinamento delle disposizioni»). 5
È stato previsto anche in tal caso un divieto assoluto di alienazione: si tratta del
«secondo livello di protezione (che) ha natura sostanzialmente cautelare in quanto è
destinato fondamentalmente ad evitare che alcuni beni presuntivamente interes-
santi (in quanto ultracinquantennali ed opera di autore non piú vivente) possano
essere indiscriminatamente alienati. Per questi opera una sorta di presunzione di
interesse pubblico, che può essere superata solo a seguito di uno specifico proce-
dimento amministrativo di valutazione della rilevanza culturale degli stessi». 6
Il divieto assoluto di alienazione di cui all’art. 54 comma 2 lett. a, è strettamente
correlato e trova conferma nell’art. 65 dello stesso codice, che in materia di circo-
lazione in ambito internazionale, vieta «l’uscita definitiva dal territorio della Repub-
blica dei beni culturali mobili indicati nell’art. 10, commi 1, 2 e 3. È vietata altresı́
l’uscita: a) delle cose mobili appartenenti ai soggetti indicati all’art. 10, comma 1,
che siano opera di autore non piú vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre
cinquanta anni, fino a quando non sia effettuata la verifica prevista dall’art. 12».
4. L’acquisto di beni mobili culturali in violazione dei divieti di legge. Regime
della invalidità dell’alienazione. Il reperto è attualmente detenuto dal Paul Getty
Trust che lo ha acquistato, come già detto, nel 1977.
È necessario quindi verificare la natura e la rilevanza giuridica nel nostro
ordinamento della relazione materiale tra il bene ed il soggetto che ne ha la dispo-
nibilità, tenuto conto delle circostanze di fatto e delle modalità dell’acquisto, come
delineate al par. 2, dopodiché, si dovrà accertare se tale dominio possa essere
sussunto nel concetto di appartenenza a cui fa riferimento tanto il comma 3 dell’art.
174 d.lgs. n. 42/2004, quanto il comma 2 n. 2 dell’art. 240 cod. pen.
Le due norme appaiono, entrambe, astrattamente rilevanti in quanto la prima
impone la confisca dei beni culturali illecitamente esportati, salvo che appartengano
a persona estranea al reato; mentre la seconda (comma 2 n. 2) impone la confisca
delle cose la cui alienazione costituisce reato, qualora la circolazione non possa
avvenire neppure mediante autorizzazione amministrativa, anche se appartenenti
a terzi di buona fede.
In tale prospettiva, appare opportuno considerare innanzitutto la normativa in

5
Rossi, La circolazione dei beni culturali, in Commentario al codice dei beni culturali e
del paesaggio, 2007, p. 241, nota 4.
6
Buonauro, Articolo 54 cit., p. 383.
giurisprudenza italiana 181

vigore al momento in cui si è perfezionata la alienazione in favore del Paul Getty


Trust.
Si è già evidenziato come, per i beni mobili di interesse storico, artistico ed
archeologico, sino all’entrata in vigore del codice Urbani vigesse un regime di
inalienabilità, salva autorizzazione ministeriale.
L’art. 61 imponeva la «nullità di pieno diritto» per «le alienazioni, convenzioni
e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalla presente legge o
senza l’osservanza delle condizioni e modalità da essa prescritte». L’art. 35, a sua
volta, vietava la esportazione delle cose indicate all’art. 1 qualora ne fosse derivato
danno per il patrimonio storico e culturale nazionale.
In relazione al divieto posto dall’art. 61, ed in particolare alla sanzione della
nullità «di pieno diritto» ivi prevista, la giurisprudenza di legittimità ha sostenuto
trattarsi di nullità relativa, stabilita nell’esclusivo interesse dello Stato il quale,
soltanto, sarebbe legittimato a farla valere (il vizio non sarebbe quindi rilevabile
non solo dai privati contraenti ma, neppure, dal giudice ex officio). 7
In questo contesto, la giurisprudenza di legittimità, seppur seguendo in alcuni
casi percorsi logico argomentativi differenti, è sempre pervenuta alla conclusione di
negare che il terzo, il quale in buona fede avesse acquistato beni mobili culturali in
violazione dei divieti stabiliti dalla legge n. 1089/1939 ne fosse divenuto proprie-
tario, con conseguente ritenuta inoperatività, non solo del disposto di cui all’art.
1153 cod. civ. (acquisto a non domino in base a titolo astrattamente idoneo da parte
dell’acquirente di buona fede a seguito di traditio), ma anche, delle disposizioni di
cui all’art. 1161 cod. civ. (usucapione abbreviata decennale dei beni mobili da parte
del possessore di buona fede ovvero ventennale in caso di mala fede, qualora
manchi un titolo anche solo astrattamente idoneo).
Con riferimento alla problematica dell’acquisto a non domino, la Suprema
Corte, pur prendendo le mosse dalla ritenuta relatività della nullità del negozio
traslativo, come tale opponibile soltanto alle parti originarie e non al terzo acqui-
rente di buona fede, ha negato l’applicabilità alla successiva alienazione dell’art.
1153 cod. civ. in forza dell’art. 32 legge n. 1089/1939. 8
Tale norma oltre a regolare l’esercizio del diritto di prelazione da parte dello
Stato vieta espressamente all’alienante di effettuare la consegna del bene: 9 «il

7
In tal senso, tra le altre, Cass. s.u., 15 maggio 1971 n. 590, in Foro it., 1971, I, 2829;
Cass., 14 febbraio 1975 n. 590, in Foro it., 1975, I, 1107; Cass. s.u., 9 dicembre 1985 n. 6180,
in Giust. civ. Mass., 1985, fasc. 12; 24 novembre 1989 n. 5070; Cass., 12 giugno 1990 n. 5688,
in Rep. Giur. it., 1990, voce «Antichità e belle arti», n. 26; 26 aprile 1991 n. 4559, in Mass.
Giur. it., 1991, 385.
8
Si veda ora l’art. 61 comma 4 d.lgs. n. 42/2004.
9
Va sin d’ora evidenziato come la fattispecie concreta riguardasse la cessione, da parte
del rettore della Chiesa di S. Maria delle Grazie in San Sepolcro, di due sportelli di un taber-
nacolo senza la prescritta autorizzazione amministrativa. L’acquirente provvedeva quindi a
rivenderli ad un terzo di buona fede che, a conclusione del procedimento penale, ne riven-
dicava la proprietà chiedendone la restituzione; si trattava, pertanto, di alienazione di bene
appartenente ad ente o istituto legalmente riconosciuto diverso dallo Stato o da altro ente
o istituto pubblico ex art. 26 legge n. 1089/1939. Si è in particolare sottolineato come nel caso
di bene appartenente allo Stato o ad altro ente di cui all’art. 23 si sarebbe trattato di bene
extra commercium (Deangeli, Sull’opponibilità al terzo di buona fede della nullità dell’aliena-
zione di bene artistico, in Giur. it., 1994, I, 1245).
182 giurisprudenza italiana

rispetto di tale specifico divieto impedisce l’applicabilità nella specie della regola
generale per il trasferimento della proprietà dei beni mobili posta dall’art. 1153 cod.
civ., secondo cui l’immissione nel possesso mediante consegna della cosa ‘‘vale
titolo’’ (sana, cioè, l’inefficacia del titolo a produrre il trasferimento della proprietà,
inefficacia dovuta al fatto che, pur essendo idoneo alla causa sua tipica a provo-
carlo, proviene a non domino). Deve, infatti, ritenersi che la consegna della cosa...,
cui l’art. 1153 cod. civ. si riferisce per produrre gli effetti ivi stabiliti, debba essere
non vietata dalla legge per motivi di ordine superiore all’interesse privato alla
certezza del commercio mobiliare che la predetta norma vuole assicurare» (Cass.,
7 aprile 1992 n. 4260, in Giur. it., 1994, I, 1248).
Ancora piú incisiva, seppur fondata su argomentazioni diverse la recentissima
sentenza Cass. pen., 27 gennaio 2009 (ud. 4 dicembre 2008) n. 3712, la quale ha
statuito che «l’art. 61 della legge» n. 1089/1939 «dichiara nulli di pieno diritto le
alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere aventi ad oggetto beni
vincolati» con ciò ponendo un divieto assoluto non solo di alienazione ma anche
di consegna dei beni del patrimonio artistico, appartenenti in Italia in gran parte ad
enti morali cui si riferisce la sezione prima del capo terzo della legge citata, al di
fuori delle procedure previste dalla legge con riguardo alla denuncia imposta affin-
ché lo Stato possa esercitare il diritto di prelazione ed al divieto di consegna nel
termine previsto per l’esercizio di tale diritto, con conseguente nullità assoluta non
solo della prima «alienazione» ma anche di quelle successive, indipendentemente
dalla buona fede dell’acquirente. Orbene la limitazione del divieto previsto dalla
legge soltanto agli atti di compravendita, proposta dal ricorrente, cozza, prima
ancora che con la ratio, con la stessa lettera della legge che dichiara la nullità di
pieno diritto di tutti gli atti giuridici in genere attraverso cui si trasferisce la pro-
prietà, con conseguente inapplicabilità della regola generale di cui all’art. 1153 cod.
civ. tutte le volte in cui il primo acquisto sia avvenuto in violazione delle procedure
di legge. Ne consegue che l’acquirente finale del bene appartenente al patrimonio
artistico dello Stato... non può invocare la buona fede ovvero la esistenza di un
primo acquisto a titolo originario (quale l’acquisto all’asta del bene) poiché tutti gli
atti giuridici di acquisto di tali beni sono nulli, se non sono state esperite le pro-
cedure di legge, come espressamente disposto dalla norma citata, che... ha voluto
evitare, con espressioni addirittura enfatiche, l’aggiramento del divieto legislativo
attraverso atti giuridici di qualsiasi tipo che consentissero al terzo di invocare la
propria buona fede qualora, al momento dell’acquisto, non si fosse accertato della
esistenza della previa autorizzazione ministeriale alla alienazione. 10

10
Il caso esaminato dalla Suprema Corte riguardava la confisca dell’opera d’arte deno-
minata «Polittico Mormino attribuito al pittore bolognese Antonio Rimpatta». Si legge nella
sentenza «Il Polittico Mormino era stato acquistato da un privato nel 1977 a seguito di una
espropriazione mobiliare promossa dalla Esattoria Comunale di Napoli e successivamente,
dopo alcuni passaggi, era pervenuto al Maj e quindi era entrato in possesso di tale Poma Ar-
naldo residente in Svizzera; rientrato in Italia, per esigenze di restauro, il Polittico era stato
oggetto di contestazione tra privati ed in tale ambito era iniziato, su denuncia del Maj, il pro-
cedimento penale per appropriazione indebita a carico del terzo, poi esteso al Maj e concluso
con la archiviazione per il Maj per prescrizione e per il terzo per insussistenza delle condizioni
previste dall’art. 10 cod. pen., con contestuale confisca dell’opera, di rilevante valore artistico
che era già stata consegnata, nel 1992, alla Sovrintendenza per i beni storici ed artistici di Fi-
giurisprudenza italiana 183

Con riferimento al secondo profilo relativo all’usucapione, il Giudice di legitti-


mità ha sostenuto la impossibilità di un possesso valido ai fini dell’usucapione dei
beni di cui all’art. 826 cod. civ. (cfr. Cass., 10 febbraio 2006).
Il caso sottoposto alla valutazione della Suprema Corte riguardava reperti
archeologici, già sequestrati in sede penale (il relativo procedimento, promosso in
relazione alle ipotesi di reato di furto archeologico e ricettazione si era precedente-
mente concluso con una sentenza di assoluzione, attesa la impossibilità di accertare
esattamente l’epoca del rinvenimento) e quindi sottoposti a sequestro giudiziario, in
relazione ai quali il Ministero dei Beni Culturali e Ambientali aveva promosso
azione di accertamento della proprietà pubblica. Il detentore, convenuto in giudi-
zio, eccepiva, tra l’altro, l’intervenuta usucapione dei reperti. La Corte concludeva
per l’infondatezza del motivo di ricorso in quanto «l’appartenenza dei beni al
patrimonio indisponibile dello Stato, che si estrinseca nell’impossibilità di sottrarli
all’uso cui sono destinati, ne impedisce la maturazione del possesso ad usucapionem
(Cass., 1 luglio 2004 n. 12023, rv. 573981): i beni culturali sono destinati alla
pubblica fruizione... e l’ordinamento non ne consente, se non in casi eccezionali
e a determinate condizioni, la proprietà privata a scopo di collezionismo, che
corrisponde ad un uso privato esclusivo (Cass., 28 agosto 2002 n. 12608, rv.
557167; n. 2995/2006)».
In conclusione, quindi, la prospettiva teorica da cui muove la Suprema Corte
nel sostenere la inapplicabilità dell’art. 1153 cod. civ. e, ulteriormente, dell’art. 1161
cod. civ. non appare sempre coincidente, in quanto condizionata dall’esegesi della
portata del divieto di cui all’art. 61 legge n. 1089/1939.
Il punto fondamentale è costituito dalla «idoneità del titolo».
Invero, secondo la dottrina tradizionale, titolo idoneo (seppur solo astratta-
mente, non essendo il venditore proprietario) ex art. 1153 cod. civ. è anche quello
«caducabile» (ossia annullabile, risolubile, rescindibile o comunque affetto da vizio
sanabile mediante conferma, ratifica o convalida); ne rimarrebbero pertanto esclusi
soltanto gli atti giuridici nulli e quelli carenti di efficacia iniziale (contratti sottoposti
a condizione sospensiva). 11 Ciò spiega le ragioni che hanno indotto la giurispru-
denza di legittimità chiamata a pronunciarsi circa l’operatività dell’art. 1153 cod.
civ., nel caso di acquisto di bene culturale da parte di soggetto di buona fede, in
alcuni casi, a negare la sussistenza di un titolo astrattamente idoneo (stabilisce
infatti il principio di nullità assoluta la citata Cass. pen., n. 1372/2009) ed, in altri,
muovendo dal presupposto della ritenuta nullità relativa degli atti compiuti in
violazione dell’art. 61 (con conseguente sussistenza, in caso di successiva rivendita,
di un titolo astrattamente idoneo), a sostenere l’impossibilità di configurare una
legittima traditio.
Con riguardo alla norma di cui all’art. 1161 cod. civ. in tema di usucapione

renze la quale aveva provveduto ad importanti opere di restauro con fondi pubblici» (Cass.
pen., n. 3712/2009 cit.). Come si vede, la Suprema Corte, con la pronuncia da ultimo indi-
cata, pur ponendosi nel solco dell’indirizzo già tracciato (viene infatti valorizzato il divieto di
consegna ex art. 32), se ne discosta allorché qualifica la nullità di cui all’art. 61 della legge
come nullità assoluta.
11
De Martino, Del possesso, in Commentario Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1984,
p. 76 s.; Mengoni, Gli acquisti «a non domino», Milano, 1975, p. 184. In giurisprudenza si
veda Cass., 6 aprile 1982 n. 2103, in Giur. it., I, 1, 821.
184 giurisprudenza italiana

(abbreviata) decennale o ventennale, a seconda della buona o mala fede dell’acci-


piens, atteso che la disposizione in esame non richiede né titolo (astrattamente)
idoneo né consegna, la Suprema Corte ha negato in radice la possibilità di usuca-
pire i beni di cui all’art. 826 cod. civ.
Passando ad esaminare la disciplina dettata dal codice Urbani, si è già eviden-
ziato che l’art. 54 comma 2 lett. a, pone un divieto di alienazione assoluta dei beni
culturali sino alla conclusione del procedimento di verifica di cui all’art. 12, divieto
non superabile neppure tramite autorizzazione ministeriale. Tale totale indisponi-
bilità è confermata dal successivo art. 56, che nel riprodurre in sostanza la dispo-
sizione dettata dall’art. 55 per i beni immobili, richiede l’atto di autorizzazione per
«l’alienazione dei beni culturali appartenenti allo Stato, alle regioni ed agli altri enti
pubblici territoriali e diversi da quelli indicati negli articoli 54, commi 1 e 2, e 55,
comma 1»: per tali categorie di beni viene dunque confermato il regime di inalie-
nabilità assoluta che si traduce nella non commerciabilità degli stessi.
In ogni caso, sia che si faccia riferimento alla nullità «di pieno diritto» prevista
dall’art. 61 legge n. 1089/1939 nelle due interpretazioni della nullità assoluta o
relativa degli atti di alienazione compiuti in violazione delle disposizioni della stessa
norma, sia che si ritengano applicabili gli artt. 54 e 55 del codice Urbani, si deve
necessariamente pervenire alla stessa conclusione: l’attuale detentore del reperto
non ne ha acquistato, in base alla disciplina privatistica italiana, la proprietà se-
condo quanto disposto dagli artt. 51 ss. legge n. 218/1995.
È stato infatti accertato che tutti gli atti di alienazione della scultura ed il suo
trasferimento all’estero sono avvenuti clandestinamente, in assenza dei prescritti
titoli autorizzativi e della licenza di esportazione da parte delle competenti autorità
italiane, in violazione delle disposizioni della legge n. 1089/1939 allora in vigore, ma
anche delle disposizioni dell’attuale codice Urbani, che come si è già evidenziato si
pone in rapporto di continuità normativa con la precedente legislazione (in parti-
colare artt. 54, 55, 65, 174 del codice).
Le considerazioni esposte non consentono pertanto di condividere le allega-
zioni difensive circa la legittimità del titolo di acquisto del bene, in quanto la tesi
difensiva risolve la questione essenzialmente sulla base della disciplina generale del
cod. civ.
Quello che invece rileva in questa sede è la commercializzazione di un bene
inalienabile effettuata in violazione delle particolari disposizioni di tutela dettate
dalla legislazione speciale, perché si verte in tema di effetti penali del reato di
esportazione clandestina.
Incidenter tantum va dunque affermata la sussistenza del reato di esportazione
clandestina, nonché, degli altri reati contestati in rubrica, perché all’epoca dell’ac-
quisto del bronzo da parte del The J. Paul Getty Trust non vi era alcun atto valido
per il commercio del bene.
Ne deriva, che la proprietà del bronzo era ed è rimasta ex lege allo Stato
italiano.
5. L’applicabilità della confisca con riferimento alla disposizione di cui all’art.
174 d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 240 cod. pen. Affermata la illegittimità dell’espor-
tazione di un bene extra commercium dello Stato italiano e la sussistenza del reato
di cui all’art. 66 legge n. 1089/1939, occorre verificare se sia possibile la confisca
del bene.
È opportuno tuttavia fare una breve premessa, correlata alle conseguenze del
giurisprudenza italiana 185

riconoscimento della proprietà originaria dello Stato italiano sul bene, in base alle
considerazioni svolte nei paragrafi precedenti. Al riguardo infatti, la Corte Su-
prema con la sentenza n. 1321 del 10 giugno 1974 (Foro it., 1975, II, 237) ha
affermato: «La confisca – che si pone come strumento di acquisto a titolo origi-
nario ed in favore dello Stato delle cose che ne sono oggetto – non può essere
disposta su cose di interesse storico, il cui rinvenimento ne abbia già comportato
l’acquisto in favore dello Stato. In tale evenienza, infatti, vi sarebbe incompatibilità
logica e giuridica tra i due titoli, non potendosi acquistare la proprietà della cosa
già propria». Tale principio ribadito anche recentemente dal Giudice di legittimità
(cfr. Cass. pen., 16 ottobre 1978, in Foro it., 1979, II, 576 e, piú recentemente, da
Cass. pen., sent. 28 aprile 2004 n. 23295, imp. Paleologo) appare pienamente
condivisibile quando il bene illegittimamente acquistato da un privato, da un ente
o da persona giuridica, si trovi già nel territorio nazionale, potendo in tal caso lo
Stato ottenere la restituzione del bene anche facendo ricorso ai suoi poteri di
autarchia ed autotutela.
Si deve tuttavia rilevare che, quando i beni si trovano all’estero, in territorio
non soggetto alla sovranità dello Stato italiano, il diritto di proprietà a titolo
originario (derivante dalla natura di bene di interesse archeologico, che ne
comporta l’assegnazione al patrimonio indisponibile dello Stato) risulta in con-
creto attuabile solo attraverso gli strumenti di cooperazione internazionale, che
tuttavia spesso presuppongono un formale provvedimento di confisca, che,
qualora concesso, verrà poi inviato all’Autorità richiesta per un formale ricono-
scimento.
Si evidenzia infatti che proprio la previsione di un particolare meccanismo
costituito da strumenti di natura civilistica e di diritto internazionale fondati su
accordi specifici di assistenza e collaborazione tra Stati, conferma la necessità, nel
caso di detenzione all’estero del bene, di un preventivo provvedimento ablativo che
lo Stato richiedente potrà far valere al fine di promuoverne l’azione di restituzione
avanti al tribunale del luogo in cui si trova il bene sottratto o illecitamente espor-
tato. Tale particolare tipo di azione per i beni illecitamente esportati che si trovino
in uno Stato membro dell’Unione, è disciplinata dagli artt. 75 ss. del codice Urbani,
mentre, se il bene è stato rubato o illecitamente esportato in uno Stato che non fa
parte dell’Unione, l’art. 87 del codice Urbani rinvia alle disposizioni della conven-
zione Unidroit del 24 giugno 1995.
Nel caso di specie, il bene illecitamente esportato non si trova in uno Stato
membro dell’Unione europea e non appare neppure applicabile la convenzione
Unidroit richiamata dall’art. 87, in quanto non risulta che gli Stati Uniti abbiano
mai ratificato il suddetto atto internazionale, di guisa che il provvedimento ablativo
diventa titolo necessario per consentire allo Stato di rientrare in possesso del bene,
atteso che lo Stato italiano non può autonomamente riconoscersi un titolo origina-
rio di proprietà, quando non è in grado di affermare la propria signoria sul bene,
proprio perché si trova all’estero.
Si deve ancora rilevare che secondo il costante orientamento della Suprema
Corte, il provvedimento ablativo può prescindere da un previo provvedimento di
sequestro, in quanto la confisca: «non presuppone necessariamente il sequestro, né
deve immancabilmente essere preceduta da detto provvedimento cautelare, ogni
volta che i beni sono altrimenti individuabili» (cfr. Cass., 29 gennaio 2008 n. 6383).
186 giurisprudenza italiana

Ciò posto, occorre esaminare la sussistenza in concreto dei presupposti per


l’applicabilità della confisca.
Si è già detto che nel caso di specie appaiono astrattamente rilevanti sia le
disposizioni di cui al commma 3 dell’art. 174 d.lgs. n. 42/2004, sia quella ex art.
240 comma 2 n. 2 cod. pen. in quanto la prima norma impone la confisca dei beni
culturali illecitamente esportati, salvo che appartengano a persona estranea al reato,
mentre la seconda (comma 2 n. 2) impone la confisca delle cose la cui alienazione
costituisce reato, qualora la circolazione non possa avvenire neppure mediante
autorizzazione amministrativa, anche se appartenente a terzi di buona fede.
Ritiene il giudicante che il bene in oggetto sia innanzitutto assoggettabile a
confisca obbligatoria, cosı́ come disciplinata dal comma 2 n. 2 dell’art. 240 cod.
pen. e ciò per due sostanziali ordini di motivi: il primo relativo all’individuazione
della legge applicabile al provvedimento di confisca, il secondo attinente all’indi-
viduazione dell’ambito di applicazione della confisca di cui al comma 3 dell’art. 174
d.lgs. n. 42/2004 ed ai suoi rapporti con la peculiare ipotesi di confisca obbligatoria
ai cui all’art. 240 comma 2 n. 2 cod. pen.
Con riferimento al primo profilo, si rileva che al momento dell’esportazione e
dell’acquisto del bronzo da parte del The J. Paul Getty Trust era in vigore la legge
n. 1089/1939, che prevedeva per i beni mobili di interesse storico ed archeologico,
come si è già detto, un regime di inalienabilità relativa, proprio perché l’alienazione
dei beni poteva essere consentita mediante autorizzazione amministrativa.
Si deve comunque ribadire, per le ragioni già esposte nel paragrafo precedente,
che nei casi di alienazione del bene in violazione della normativa vincolistica del
1939, non poteva configurarsi né un acquisito del possesso, né tantomeno un
acquisto della proprietà, né si poteva sostenere che il bene «appartenesse» al terzo,
anche se di buona fede.
Nel caso di specie tuttavia, ad avviso del giudicante, deve necessariamente
applicarsi la disciplina prevista dal codice Urbani, attualmente in vigore, perché
trattandosi di confisca, non si può prescindere dalle disposizioni generali di cui
all’art. 240 cod. pen.
Alla stregua delle considerazioni esposte, deve ritenersi accertata l’esistenza di
un preciso collegamento tra il reato di esportazione clandestina e l’attuale detentore
del bene oggetto del reato, di guisa che il The J. Paul Getty Trust non può
considerarsi acquirente in buona fede e terzo estraneo ai sensi del comma 3 dell’art.
174 del codice Urbani.
La richiesta di confisca del bronzo, avanzata dal P.M. deve pertanto essere
accolta, attesa anche la sussistenza dei presupposti per la sua applicazione richiesti
dalla legge speciale.
Il provvedimento ablativo appare infatti lo strumento di tutela necessario per
consentire allo Stato italiano di riacquistare la disponibilità del bene illecitamente
sottratto al suo patrimonio indisponibile ed illegittimamente detenuto dal J.P.
Getty Museum.

P.Q.M., (il Tribunale), visti gli artt. 240 cod. pen., 666, 667, 676 cod. proc.
pen., 174 del d.lgs. n. 42/2004, ordina la confisca della statua denominata «L’Atleta
Vittorioso» attribuita allo scultore greco Lisippo attualmente detenuta dal J. Paul
Getty Museum ovunque essa si trovi.
giurisprudenza italiana 187

Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 15 aprile 2010 n. 8988


Primo Presidente (f.f.), Vittoria - Consigliere Rel., Forte
P.M., Apice (concl. conf.)

Curatela del Fallimento della s.p.a. Costruzioni Callisto Pontello (avv. Gesmundo) contro
Repubblica del Portogallo - Ministero dei lavori pubblici e dei trasporti (intimati).

Ai sensi degli articoli 4 e 11 della legge 31 maggio 1995 n. 218, sussiste la


giurisdizione del giudice (amministrativo) italiano in una controversia promossa da
una società italiana, indebitamente esclusa da una gara di appalto relativa a costru-
zioni di strade in Portogallo, contro la Repubblica portoghese, poiché quest’ultima si è
costituita in giudizio in Italia senza eccepire il difetto di giurisdizione. 1*

Fatto. Con il ricorso sopra indicato al T.A.R. del Lazio, la società Costruzioni
Callisto Pontello s.p.a. chiedeva, ai sensi dell’art. 62 della l. 31 maggio 1995 n. 218,
la condanna del Ministero dei lavori pubblici della Repubblica del Portogallo al
risarcimento dei danni ad essa cagionati dalla esclusione da più gare di appalto
indette dalla controparte, per la costruzione di strade in territorio portoghese, per
eccesso di ribasso nelle offerte di più imprese concorrenti e, in particolare, per la
mancata aggiudicazione alla ricorrente dell’appalto IP2 Sohaleira - Castelo Branco,
annullata al pari delle altre aggiudicazioni con offerte più basse, con sentenza del 7
dicembre 1999 del Supremo Tribunale amministrativo del Portogallo, per essere
illegittimo e contrario alla disciplina comunitaria (direttive 93/37/CEE e 89/440) e
alla normativa interna, l’inadempimento dalla stazione appaltante dell’obbligo di
invitare i partecipanti alla gara a giustificare la loro offerta.
Si costituiva il Ministero dei lavori pubblici e dei trasporti della Repubblica del
Portogallo, che impugnava quanto dedotto da controparte, chiedendo il rigetto del
ricorso, perché inammissibile, irricevibile e infondato, senza eccepire il difetto di
giurisdizione del giudice italiano.
Dichiarata fallita la società ricorrente dal Tribunale di Firenze nel 2004, il
giudizio dinanzi al T.A.R. del Lazio era stato dichiarato interrotto ed era stato
successivamente riassunto dal curatore fallimentare nel luglio del 2008; lo stesso
curatore ha proposto il presente regolamento, per il sopravvenuto dubbio sul
potere cognitivo del giudice adito, sia in quanto giudice italiano che come giudice
amministrativo, chiedendo a questa Corte di accertare: 1) la proponibilità della
domanda risarcitoria, per violazione della normativa comunitaria dalla controparte
intimata in questa sede, non riguardando la controversia l’esercizio di poteri sovrani
o autoritativi di questa, ma il solo inadempimento di obblighi sorti in base alla
normativa comunitaria; 2) la giurisdizione, su tale domanda, del giudice italiano, in
mancanza del rifiuto di questa dalla resistente Repubblica portoghese; 3) l’accerta-
mento di detta giurisdizione interna, anche per essersi il danno prodotto in Italia,

* Tra le decisioni delle Sezioni Unite citate in motivazione possono leggersi in questa Ri-
vista le seguenti; ord. 25 febbraio 2009 n. 4461, ivi, 2009, p. 713 ss.; ord. 1º ottobre 2009 n.
21053, ivi, 2010, p. 462 ss.; ord. 24 ottobre 2006 n. 22818, ivi, 2008, p. 549 (breve); 23 novem-
bre 2000 n. 1200, ivi, 2001, p. 994 ss.; ord. 17 dicembre 2007 n. 26479, ivi, 2008, p. 785 ss.
188 giurisprudenza italiana

dove l’obbligazione risarcitoria va comunque adempiuta, pure se l’illegittima con-


dotta di controparte è stata accertata dal giudice portoghese; 4) la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo nella materia degli appalti pubblici.
La Curatela del Fallimento ha chiesto a queste Sezioni Unite di indicare a quale
giudice spetti decidere in concreto la presente controversia, sia in rapporto alla
evocazione in causa di uno Stato estero membro della UE e all’eventuale conse-
guente difetto di poteri cognitivi del giudice italiano che in relazione all’obbliga-
zione di cui si pretende l’adempimento, da qualificare di natura civilistica.
Lette le conclusioni scritte del P.G., che ha chiesto di dichiarare inammissibile
il regolamento ai sensi dell’art. 11 della l. 31 maggio 1995 n. 218, non avendo la
Repubblica portoghese rifiutato la giurisdizione del giudice italiano ed avendo sulla
domanda poteri cognitivi il giudice amministrativo.

Diritto. 1. Il ricorso introduttivo del regolamento, nei primi due motivi,


dubita della giurisdizione del giudice italiano che peraltro secondo il ricorrente
Fallimento dovrebbe riconoscersi per due profili, cioè non solo perché il Ministero
dei lavori pubblici portoghese è convenuto nel giudizio risarcitorio non nella veste
di esercente poteri autoritativi o sovrani ma in quella di soggetto inadempiente di
obblighi imposti dalla normativa comunitaria che in ragione del fatto che lo stesso
Ministero, costituendosi in giudizio in Italia, per rispondere del solo risarcimento
conseguente all’annullamento della aggiudicazione illegittima decisa in Portogallo,
ha accettato la giurisdizione dell’adito T.A.R., senza eccepirne il difetto, quindi non
rifiutando il predetto giudice italiano.
La giurisdizione italiana si deve quindi considerare divenuta ormai definitiva,
perché su di essa è preclusa ogni diversa valutazione, non essendosi rifiutata dai
resistenti nel merito, qualsiasi sia in concreto la posizione soggettiva dello Stato
estero evocato in causa, nell’azione di risarcimento del danno cagionato dall’abuso
delle sue funzioni pubbliche e da comportamenti violativi di norme comunitarie per
esso vincolanti, accertati dal competente giudice estero e, ovviamente, anche se non
sono più in gioco poteri sovrani dello Stato convenuto, che, per l’abuso delle dette
funzioni, ha già subito l’annullamento degli atti di gara all’estero e nello stesso
Portogallo.
Il regolamento è comunque proposto pure per altri due motivi, attinenti alla
individuazione concreta del giudice interno che deve decidere la controversia pen-
dente dinanzi al T.A.R. del Lazio, che il ricorrente ritiene peraltro essersi corretta-
mente individuato, in rapporto al luogo ove l’evento dannoso si è prodotto a causa
della lesione degli interessi legittimi verificatasi in Portogallo, con effetti in Italia
dove ha sede la società per la quale si sono maturate le perdite e i mancati guadagni
conseguenti all’omessa esecuzione dell’appalto, illegittimamente aggiudicato a terzi.
In rapporto allo Stato italiano dove il danno andava risarcito e in ragione della
natura della controversia tendente alla tutela risarcitoria di interessi legittimi e di
diritti, deve conoscere in concreto della controversia principale il solo giudice
amministrativo, vertendosi in materia di giurisdizione esclusiva dello stesso, cioè
quella dell’affidamento di appalti pubblici di lavori, per cui non può che riaffer-
marsi che esattamente è stato adito il T.A.R. del Lazio nel caso per decidere sul
risarcimento dei danni derivati da atti amministrativi illegittimi in tale particolare
materia, dei quali, ai sensi dell’art. 7 della l. 21 luglio 2005, sostitutiva del d.lgs. 31
marzo 1998 n. 80, deve decidere il giudice amministrativo.
giurisprudenza italiana 189

2.1. Anzitutto, come afferma la ricorrente e in conformità alle conclusioni del


P.G., la controversia oggetto dei giudizio principale attiene ad un risarcimento del
danno che deriva da abuso della funzione pubblica e da eccesso di potere del
Ministero dei lavori pubblici portoghese nella fase di aggiudicazione della gara
per l’appalto dei lavori di costruzione di una strada, gara nella quale si sono violate
norme comunitarie e norme interne, con comportamenti della stazione appaltante,
cioè di detto Ministero nell’esercizio di funzioni pubbliche e di poteri autoritativi,
in contrasto con le norme comunitarie sulla concorrenza per non essersi chiesta
dalla stazione appaltante ai concorrenti la giustificazione degli eccessi di ribasso
delle loro offerte con condotta illegittima della parte resistente nel giudizio princi-
pale, che ha determinato la mancata aggiudicazione della gara alla società italiana e
la omessa stipula dell’appalto, come già accertato in via definitiva dal giudice
amministrativo portoghese.
Nel processo italiano, nessun rilievo ha quindi la circostanza che il Ministero
evocato in causa che ha bandito e svolto la gara di cui si è accertata l’illegittimità si
sia costituito in giudizio nella sua veste di esercente funzioni pubbliche ovvero se
agisca in esso iure imperii o quale soggetto di diritto privato inadempiente, perché
comunque lo Stato estero resistente ha accettato la giurisdizione del giudice italiano
oggetto del processo principale, nel quale ben poteva essere chiamato dinanzi ad un
giudice amministrativo italiano con un ricorso del tipo di quello a base del processo
ancora pendente in primo grado (s.u., ord. 25 febbraio 2009 n. 4461 e 27 maggio
2009 n. 12282), con la conseguenza che non può più porsi la questione della
cognizione della controversia da parte del giudice italiano invece che di quello
portoghese.
La società per la quale è oggi in corso la procedura fallimentare, ha agito ancora
in bonis nel giudizio principale, perché la condotta delle controparti ha causato
insieme alla lesione di suoi interessi legittimi anche quella del suo diritto di stipulare
e eseguire il contratto di appalto, con una aggiudicazione illegittima, che ha fatto
pretermettere la ricorrente dal contratto e dal rapporto di appalto, con conseguente
nascita di crediti risarcitori connessi ad entrambe le posizioni lese di cui la società,
alla quale in corso di causa è subentrato il Fallimento, ha correttamente chiesto
tutela al T.A.R. del Lazio, quale giudice amministrativo con giurisdizione esclusiva
nelle materie «aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di
lavori... svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comuni-
tarie o dalla normativa nazionale o regionale» ai sensi dell’art. 33 comma 2 lett. d
del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della l. 21 luglio 2000 n.
205 e confermato dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12
aprile 2006 n. 163 (cfr. in ordine al rapporto tra gara e contratto, la recente s.u.,
ord. 12 febbraio 2010 n. 2906, irrilevante ratione temporis in ordine alla giurisdi-
zione nella fattispecie).
L’accettazione della giurisdizione italiana da parte della resistente Repubblica
portoghese il cui Ministero dei lavori pubblici, costituendosi in giudizio dinanzi al
T.A.R. del Lazio, non ha rifiutato detta giurisdizione con la prima delle sue difese,
comporta che la stessa non può più porsi in discussione, ai sensi degli artt. 4 ed 11
della l. 31 maggio 1995 n. 218 (nello stesso senso, di recente, cfr. Cass. s.u., 1º ottobre
2009 n. 21053; 24 ottobre 2006 n. 22818; e 23 novembre 2000 n. 1200).
2.2. In rapporto al giudice adito in concreto, non è dubitabile che si è giusta-
mente chiesta la tutela risarcitoria al giudice amministrativo, essendo la causa ita-
190 giurisprudenza italiana

liana iniziata nel 2002 riservata alla cognizione dei giudici amministrativi per l’en-
trata in vigore della l. 21 luglio 2000 n. 205 che attribuisce alla giurisdizione
esclusiva di tali giudici ogni causa in materia di affidamento di appalti di lavori.
La domanda pertanto è stata correttamente proposta al Tribunale amministrativo
regionale del Lazio, identificato in rapporto allo Stato, cioè l’Italia, ove l’evento
dannoso costituito dal mancato guadagno dell’appalto non stipulato si è prodotto e
dove comunque dovrà darsi esecuzione all’eventuale condanna del resistente stra-
niero (cosı́ s.u., ord. 17 dicembre 2007 n. 26479).
Pertanto, trattandosi di azione di risarcimento del danno per lesione di interessi
legittimi in materia riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
che deve estendersi anche ai diritti patrimoniali consequenziali e ai risarcimenti del
danno, il giudice italiano cui spetta la cognizione della causa principale è quello
adito, dinanzi al quale il processo deve essere proseguito.
Nulla deve disporsi per le spese del presente procedimento incidentale, che
restano a carico della Curatela ricorrente, non essendosi difesi in questa sede i
resistenti del processo principale, che non si sono opposti alle richieste dell’istante.

P.Q.M., la Corte dichiara che, sulla domanda di risarcimento dei danno da


annullamento di una gara già deciso dal Tribunale Supremo amministrativo porto-
ghese, proposta dalla s.p.a. Costruzioni Callisto Pontello e proseguita dalla Curatela
del Fallimento di tale società nei confronti della Repubblica del Portogallo e del
Ministero dei lavori pubblici e dei trasporti di tale Repubblica, la giurisdizione
spetta al giudice italiano amministrativo adito, dinanzi al quale rimette le parti,
per l’ulteriore corso del processo principale.

Tribunale di Ragusa, decreto 16 aprile 2010


M.E. e L.E. (avv. Licitra) contro Comune di Ragusa (avv. Freudiani).

È illegittimo il rifiuto frapposto dall’ufficiale di stato civile, ai sensi dell’art. 116,


primo comma cod. civ. (come modificato dalla legge 15 luglio 2009 n. 94), di celebrare
il matrimonio tra una cittadina italiana e un cittadino straniero in attesa del rinnovo
del permesso di soggiorno, la cui domanda è stata presentata dopo tre anni dalla
scadenza del primo permesso.

(Il Tribunale). Ritenuto che i ricorrenti chiedono ordinarsi all’ufficiale dello


stato civile di Ragusa, ex art. 112 cod. civ., di celebrare immediatamente il matri-
monio tra di loro, previo annullamento o dichiarazione di nullità del provvedimento
di rifiuto emesso in data 1º marzo 2010, se del caso disapplicando la circolare del
Ministero dell’interno n. 19 del 7 agosto 2009, ed accertamento del loro diritto a
contrarre matrimonio, garantito dalla Carta costituzionale e dall’ordinamento in-
ternazionale, nonché previa declaratoria di illegittimità del comportamento discri-
minatorio posto in essere dal Comune di Ragusa, oltre al risarcimento dei danni e al
rimborso delle spese processuali;
giurisprudenza italiana 191

Considerato che il Comune di Ragusa, costituitosi, resiste a tale pretesa, eviden-


ziando di essersi comportato in conformità alle previsioni di legge e, in particolare, di
avere osservato il novellato art. 116 cod. civ., a termini del quale «lo straniero che
vuole contrarre matrimonio nella Repubblica deve presentare all’ufficiale dello stato
civile, ... nonché un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio
italiano», posto che il M. è titolare di un permesso di soggiorno scaduto il 24 luglio
2006, per il cui rinnovo il predetto ha presentato istanza solo il 22 ottobre 2009.

Osserva. Il Tribunale è chiamato a stabilire, ai sensi degli artt. 112 e 116 cod.
civ., se l’Ufficiale dello stato civile presso il Comune di Ragusa si sia o meno
legittimamente rifiutato, in data 23 febbraio 2010, di celebrare il matrimonio tra
gli odierni ricorrenti. In particolare, va accertato se lo stesso abbia operato in
conformità alle previsioni di cui al novellato art. 116 cod. civ. ovvero non abbia
fatto corretta applicazione di tale norma.
In altri termini, occorre valutare solo se il M., alla data del 23 febbraio 2010,
fosse regolarmente o meno soggiornante nel territorio italiano. Recita l’art. 5
comma 1 del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 che «possono soggiornare nel territorio
dello Stato gli stranieri entrati regolarmente al sensi dell’art. 4, che siano muniti di
carta di soggiorno o di permesso di soggiorno rilasciati e in corso di validità a
norma del presente testo unico».
Ai sensi del quarto comma dello stesso articolo, poi, il rinnovo del permesso di
soggiorno è richiesto dallo straniero al questore della provincia in cui dimora entro
un determinato termine, diverso a seconda dei motivi per cui lo stesso è stato
rilasciato, comunque anteriormente alla scadenza.
Nel caso di specie, appare certo che il M. ha chiesto il rinnovo del suo permesso
di soggiorno per motivi di lavoro abbondantemente dopo la scadenza dello stesso
(oltre tre anni dopo) e che, dopo la presentazione dell’istanza di rinnovo, costui, per
ragioni ignote a questo Ufficio, non ha collaborato con l’autorità cui è demandata
l’istruttoria e l’evasione della sua richiesta, omettendo di presentarsi alla Questura
di Ragusa per la convocazione del 6 novembre 2009 (v. nota 27 febbraio 2010 della
Questura di Ragusa, diretta al difensore del M., depositata nel fascicolo di que-
st’ultimo).
Tale convocazione era stata disposta dalla Questura di Ragusa dopo la presen-
tazione, ad opera del M., in data 22 ottobre 2009, dell’istanza di rinnovo del
permesso di soggiorno già scaduto, tenendo conto del fatto che la legge impone
all’amministrazione (vedi ultimo comma dell’art. 4 del d.lgs. n. 286/1998) di prov-
vedere al rilascio, rinnovo o conversione dei permesso di soggiorno entro venti
giorni dalla data di presentazione della relativa domanda.
Appare cosı́ evidente che il M., nel giorno in cui avrebbe dovuto essere cele-
brato il matrimonio con E.L. e nel tempo in cui si è proceduto alle pubblicazioni,
non era titolare di permesso di soggiorno in corso di validità, ma solo di un
permesso di soggiorno già scaduto e per il quale aveva presentato domanda di
rinnovo (il 22 ottobre 2009). Il tardivo inoltro della relativa domanda non esclude
automaticamente la possibilità del rinnovo, dovendo l’amministrazione valutare le
ragioni del ritardo (Consiglio di Stato, 17 agosto 2000 n. 368 e 9 dicembre 2002 n.
6687), come la presentazione anche tempestiva dell’istanza di rinnovo non implica
che lo stesso sarà sicuramente rinnovato, occorrendo valutare la persistenza delle
condizioni per il soggiorno.
192 giurisprudenza italiana

È stato pure affermato, per le ragioni suddette, che la semplice scadenza del
permesso di soggiorno riscontrabile dagli atti d’ufficio non costituisce automatica-
mente motivo per l’espulsione dello straniero che abbia stabilito in Italia la sede del
suoi affari e dei suoi affetti (Consiglio di Stato, 17 agosto 2000, n. 368).
Ne deriva che lo straniero che abbia presentato con ritardo l’istanza di rinnovo
deve considerarsi come colui che sia entrato regolarmente in Italia e sia in attesa di
conseguire il permesso di soggiorno.
L’Ufficiale di stato civile del Comune di Ragusa, nel caso di specie, ha rifiutato
lo celebrazione del matrimonio interpretando l’art. 116 cod. civ. e le norme di
riferimento alla fattispecie, anche della circolare n. 19 in data 7 agosto 2009 del
Ministero dell’interno, nel senso di escludere che il M., nelle condizioni suesposte,
potesse considerarsi regolarmente soggiornante in Italia. Tale circolare risulta ema-
nata a seguito dell’entrata in vigore della l. 15 luglio 2009 n. 94, che, all’art. 1, ha
novellato l’art. 116 cod. civ. aggiungendo che lo straniero il quale vuole contrarre
matrimonio nello Stato deve presentare all’ufficiale dello stato civile anche «un
documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano».
Dato per pacifico che appare probatorio di detta condizione il permesso di
soggiorno, la circolare si prefigge di interpretare la norma in esame per stabilire
quali documenti possano pure provare detta condizione, posto che la stessa non
richiede la produzione del permesso di soggiorno in corso di validità o per il quale
sia stata inoltrata l’istanza di rinnovo nei termini di legge, ma solo la produzione di
un «documento» attestante la regolarità del soggiorno nello Stato.
Essa stabilisce, tra l’altro, che lo straniero in attesa di rilascio del permesso di
soggiorno per lavoro subordinato, per provare la sua condizione di soggetto rego-
larmente soggiornante in Italia al fine di poter contrarre matrimonio, deve produrre
il contratto di soggiorno, la domanda di rilascio del permesso di soggiorno presen-
tata allo Sportello unico per l’immigrazione e la ricevuta rilasciata dall’Ufficio
postale attestante l’avvenuta presentazione della richiesta del permesso di sog-
giorno. Stabilisce, poi, che, per contro, lo straniero, in attesa del rinnovo del
permesso di soggiorno deve produrre, per provare di essere regolarmente soggior-
nante in Italia, la ricevuta della richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno e il
permesso da rinnovare «al fine di verificare che la presentazione dell’istanza sia
avvenuta nei termini di legge».
Nel caso di specie, il M. ha prodotto questi due ultimi documenti, ma il
Comune di Ragusa ha ritenuto che non ricorressero le condizioni richieste dalla
legge in quanto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno, pur se presentata dal
M. prima della richiesta di pubblicazioni del matrimonio, non sarebbe valutabile al
fini della regolarità del suo soggiorno in Italia in quanto inoltrata dopo la scadenza
dei termini fissati dalla legge allo scopo.
Una tale valutazione è stata fondata sulla circolare de qua, che impone agli
ufficiali di stato civile di richiedere, oltre a quella dell’avvenuta presentazione del-
l’istanza di rinnovo, anche la prova che la stessa sia presentata nei termini di legge
(con la produzione del permesso scaduto).
Una tale interpretazione della norma di legge in esame non appare condivisi-
bile.
Come osservato, lo straniero che abbia presentato in ritardo l’istanza di rinnovo
si trova nella stessa condizione di quello che, entrato regolarmente in Italia, sia in
giurisprudenza italiana 193

attesa del permesso di soggiorno, condizione che la stessa circolare suddetta ritiene
idonea a soddisfare i requisiti di cui all’art. 116 cod. civ.
Ove si ritenga che lo straniero entrato regolarmente in Italia e in attesa di
ottenere il permesso di soggiorno possa contrarre matrimonio, ex art. 116 cod.
civ., in quanto ritenuto regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato, sarebbe
irragionevole ritenere che non sia in tale condizione e non possa contrarre matri-
monio colui che sia entrato regolarmente in Italia ed abbia conseguito il permesso
di soggiorno e che, seppure con ritardo, ne abbia chiesto il rinnovo dopo la sua
scadenza, posto che costui non è irregolare, ma in attesa del provvedimento ammi-
nistrativo che consenta il suo soggiorno in Italia per il tempo previsto dalla legge.
Ne deriva che, nel caso di specie, il M. ha documentato la sua condizione di
straniero regolarmente soggiornante in Italia, equiparabile a quello dello straniero
che sia entrato regolarmente e sia in attesa del permesso di soggiorno già richiesto.
Pertanto, deve considerarsi illegittimo il rifiuto della celebrazione del matrimonio
frapposto dall’Ufficiale della stato civile del Comune di Ragusa. Certo, non è dato
sapere se l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno da costui presentata tardi-
vamente potrà essere accolta o meno, ma si tratta di una valutazione che spetta
all’autorità competente e non all’ufficiale di stato civile. Neppure rileva in questa
sede che il M. non si sia presentato in Questura per il giorno fissato ai fini del-
l’audizione in relazione alla sua istanza di rinnovo, perché le ragioni di tale mancata
presentazione potranno essere valutate solo dall’amministrazione deputata a prov-
vedere sulla sua istanza. Ne deriva che deve ordinarsi al Comune di Ragusa di
celebrare il matrimonio in oggetto. D’altra parte, questa è l’unica interpretazione
della norma costituzionalmente orientata e, diversamente, si porrebbe la questione
della sua legittimità costituzionale (vedi, anche se per profili diversi, l’ordinanza 3
aprile 2008 con la quale il Tribunale di Venezia ha rimesso alla Corte Costituzionale
una questione di legittimità costituzionale di altre norme del codice civile sempre in
materia di matrimonio).
Invero, il diritto di sposarsi configura un diritto fondamentale della persona
umana, come riconosciuto sia a livello sovranazionale (dagli artt. 12 e 16 della
Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, dagli artt. 8 e 12 CEDU
e dagli artt. 7 e 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea procla-
mata a Nizza il 7 dicembre 2000), che a livello costituzionale (dall’art. 2 Cost.).
Un tale diritto va inteso nella sua accezione positiva di libertà di contrarre
matrimonio con la persona prescelta (Corte Costituzionale, n. 445/2002) e in quella
negativa di libertà di non sposarsi (Corte Costituzionale, n. 166/1998).
La libertà di sposarsi (o di non sposarsi) e di scegliere il coniuge in assoluta
autonomia (e qui viene in gioco anche una tale libertà del cittadino italiano, ovvero
la L., anch’ella ricorrente) riguarda la sfera dell’autonomia e dell’individualità e,
quindi, una scelta sulla quale lo Stato, che tutela la famiglia come società naturale
fondata sul matrimonio (art. 29 Cost.), non può interferire, salvo che non vi siano
interessi prevalenti incompatibili, quali potrebbero essere la salute pubblica, la
sicurezza o l’ordine pubblico.
Interessi prevalenti di tale rango non sussistono nel caso di specie, non essendo
il M., per quel che risulta dagli atti e per quel che risultava all’ufficiale dello stato
civile al momento di celebrare il matrimonio, un clandestino o un soggetto perico-
loso per la sicurezza pubblica, tanto che l’amministrazione non si è curata di
espellerlo nonostante sia rimasto in Italia per oltre tre anni con permesso di sog-
194 giurisprudenza italiana

giorno scaduto e ciò neppure dopo avere appreso, attraverso la formale richiesta di
rinnovo del permesso di soggiorno da costui formulata, della condizione in cui
versa lo stesso. Pertanto, si ribadisce che l’interpretazione della norma sostenuta
dal Comune di Ragusa, sulla scorta della suindicata circolare del Ministero dell’in-
terno, oltre a non essere aderente alla lettera e allo spirito dell’art. 116 cod. civ.,
come novellato, renderebbe quest’ultimo di dubbia legittimità costituzionale. Pe-
raltro, l’interpretazione operata da questo Collegio non appare in contrasto con la
suddetta circolare e, anzi, è pienamente coerente con la stessa.
Ne segue la fondatezza del ricorso.
L’istanza risarcitoria appare inammissibile in questa sede (di volontaria giuri-
sdizione).
Essa è stata probabilmente formulata nella convinzione che il presente ricorso
potesse qualificarsi come ricorso contro atti discriminatori ai sensi degli artt. 43 e 44
del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, ma appare evidente che lo stesso debba essere
qualificato come ricorso ex art. 112 cod. civ., tanto che è stata necessaria la deli-
berazione collegiale, senza contare che il rifiuto opposto dall’Ufficiale dello stato
civile non appare ispirato a ragioni discriminatorie per ragioni di razza, colore o
nazionalità dei ricorrenti, quanto ad una non corretta interpretazione dell’art. 116
cod. civ. Poiché il Comune di Ragusa si è determinato a non celebrare il matrimonio
sulla scorta delle circolare suddetta, che induce, anche se non necessariamente, ad
un’interpretazione conforme a quella di detto ente locale, e visto che non sono
ravvisabili comportamenti discriminatori per ragioni legate alla condizione di stra-
niero del M., sussistono gravi motivi per compensare interamente tra le parti le
spese processuali.

P.Q.M., (il Tribunale), visti gli artt. 112 e 116 cod. civ. e 737 cod. proc. civ.,
ordina all’Ufficiale di stato civile del Comune di Ragusa di celebrare il matrimonio
tra M.E. e L.E., sopra generalizzati. Dichiara inammissibile l’istanza risarcitoria e
compensa interamente tra le parti le spese processuali.

Corte di Cassazione, sentenza 19 aprile 2010 n. 9276


Presidente, Proto – Consigliere Rel., Cultrera – P.M., Russo (concl. diff.)

Mogavero e Arcidiacono (avv. Adragna, Colbertaldo) contro Chifari E., Andò (avv. Riccio,
Gioia, Spedale) e Chifari F. (intimato).

Nei giudizi introdotti anteriormente all’entrata in vigore della legge 31 maggio


1995 n. 218 era onere della parte interessata indicare la norma straniera regolatrice
del caso controverso.
Si applica il diritto tunisino alla forma e alla sostanza di un contratto preliminare
e di un contratto di costituzione di una società da istituirsi in Tunisia ai sensi dell’art.
25 comma 2 lett. c della legge n. 218/1995 poiché ivi si perfeziona il procedimento di
costituzione della società, non trovando applicazione né le disposizioni della conven-
giurisprudenza italiana 195

zione di Roma del 19 giugno 1980 – che ai sensi dell’art. 1 lett. e non si applica al
diritto delle società e in particolare alla loro costituzione – né l’art. 25 disp. prel. cod.
civ. 1*

Svolgimento del processo. Chifari Edoardo ed Andò Achille, con atto di


citazione del 2 maggio 1994, esposero che: con contratto del 5 aprile del 1993 Piero
Mogavero e Fausto Arcidiacono, soci insieme con altri della società Gruppo 4
International, premesso che la società era gravata da debiti verso terzi per l’importo
di Lit. 300 milioni e verso il Magavero per l’importo di Lit. 800 milioni, si erano
obbligati nei loro confronti a rilevare o comunque ad estinguere le partecipazioni di
terzi nella società ed a ricostituire il capitale sociale sino a Lit. 400 milioni da
suddividere in parti uguali tra tutti i contraenti, impegnandosi a cedere loro il
50% dei diritti d’opzione relativi al futuro aumento di capitale. In quella stessa
sede essi attori avevano perciò versato alla società Lit. 40 milioni a garanzia ed in
acconto dell’aumento di capitale.
Il 14 aprile successivo, preso atto della maggiore esposizione debitoria della
società in Lit. 500 milioni verso i terzi ed in Lit. 800 milioni verso il Mogavero, la
precedente scrittura era stata annullata e sostituita con nuovo patto con cui si era
convenuto che il Mogavero e l’Arcidiacono restavano obbligati alla ricostituzione
del capitale sociale con riserva al Chifari ed all’Andò non più del 50% ma del 51%
della partecipazione sociale. Nel contempo avevano perciò provveduto al versa-
mento della somma di Lit. 59 milioni a titolo di garanzia ed acconto dell’obbliga-
zione assunta.
L’11 ottobre dello stesso anno l’accertata esistenza di un’esposizione debitoria
della società ben maggiore aveva reso necessaria la stipula di un nuovo contratto,
con cui si era disposto l’annullamento delle precedenti scritture e si era stabilito che
Mogavero ed Arcidiacono, rilevate le partecipazioni di terzi nella società, la pones-
sero in liquidazione al fine di vendere il magazzino ed i prodotti finiti ad una nuova
costituenda società, nella quale essi attori avrebbero partecipato al 52%. In forza
dei precedenti accordi avevano perciò versato nel complesso la somma di Lit. 394
milioni.
Il 6 dicembre successivo Mogavero e Arcidiacono avevano comunicato loro che
l’accordo del precedente 11 ottobre rappresentava a loro avviso mera bozza di
contratto di cui non intendevano accettare il contenuto, né intendevano adempiere
alle precedenti scritture.
Per l’effetto, chiesto ed ottenuto dal Tribunale di Palermo sequestro conserva-
tivo ante causam sul patrimonio di Mogavero ed Arcidiacono, i predetti attori
chiesero in sede di merito la risoluzione del contratto dell’11 ottobre 1993 per
inadempimento dei convenuti e la loro condanna al risarcimento dei danni, quanto
meno nell’importo delle somme versate in misura non inferiore a Lit. 421 milioni.
I convenuti, ritualmente costituiti, chiesero in riconvenzionale la condanna
degli attori al risarcimento dei danni in Lit. 1.200 milioni, deducendo che la società
era stata gestita da tal Ferdinando Chifari, che si era reso responsabile insieme con

* La sentenza della Corte di Cassazione, 9 febbraio 1999 n. 1101, citata in motivazione,


può leggersi in questa Rivista, 1999, p. 610 ss.
196 giurisprudenza italiana

Edoardo Chifari e l’Andò di cattiva gestione, e ne chiesero pertanto la chiamata in


causa, che venne disposta con ordinanza del 27-28 ottobre 1998.
Il predetto si costituı̀ chiedendo il rigetto della domanda.
Il Tribunale adito, con sentenza n. 925/2000, qualificò il negozio stipulato in
data 11 ottobre 1993 contratto preliminare di società, e rilevatane d’ufficio la nullità
per difetto della forma prescritta ad substantiam, respinse la domanda in quanto
doveva essere rivolta nei confronti della società Gruppo 4, e revocò nel contempo la
misura cautelare. Rigettò altresı̀ la domanda riconvenzionale.
La decisione, gravata da contrapposti appelli innanzi alla Corte di Appello di
Palermo è stata riformata con la sentenza ora impugnata n. 424 depositata il 19
aprile 2004 che ha disposto l’accoglimento della domanda principale ed ha con-
dannato i convenuti al risarcimento dei danni patiti dai predetti in A 598.935,07.
Avverso tale decisione Pietro Mogavero e Fausto Arcidiacono hanno proposto
il presente ricorso peri cassazione affidato a cinque mezzi resistiti dagli intimati
Achille Andò e Chifari Edoardo. I ricorrenti hanno altresı̀ depositato memoria
difensiva ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ.

Motivi della decisione. Col primo motivo i ricorrerenti si dolgono dell’er-


rata applicazione dell’art. 1421 cod. civ. e degli artt. 99 e 112 cod. proc. civ. e,
deducendo correlato vizio d’insufficiente motivazione, esprimono dissenso dal prin-
cipio applicato dalla Corte territoriale, che assumono di ben conoscere, secondo cui
il giudice può dichiarare la nullità di un atto anche d’ufficio, nel solo caso in cui la
validità dello stesso rappresenti elemento costitutivo della domanda, incorrendo in
ultrapetizione se la domanda di nullità sia stata avanzata per un motivo diverso.
Deducono a smentita che la domanda di risoluzione implica la verifica sulla validità
del contratto controverso, in quanto viene in considerazione l’applicazione di una
sanzione di ordine pubblico, che impone la verifica, quanto meno incidentale, del
vizio di nullità al fine di rigettare la domanda.
Col secondo motivo deducono violazione degli artt. 25 e 26 disp. prel. cod. civ.,
dell’art. 7 comma 2 della convenzione di Roma del 19 giugno 1980 ratificata con l.
18 dicembre 1984 n. 975 degli artt. 2505 e 2509 cod. civ. nella formulazione ante
legge n. 218 del 1995, degli artt. 2475 e 1351 cod. civ., dell’art. 14 della l. 31 maggio
1995 n. 218 e vizio di motivazione.
In una prima chiave, assumono a sostegno che, poiché le norme delle preleggi
in rubrica prevedono che le obbligazioni che nascono da contratto sono regolate
dalla legge nazionale dei contraenti, se comune – art. 2 – e che la forma degli atti tra
vivi è regolata dalla legge del luogo in cui l’atto è compiuto o da quella che regola la
sostanza dell’atto ovvero dalla legge nazionale dei contraenti se è comune, la Corte
di merito non avrebbe rilevato che il preliminare aveva ad oggetto costituzione di
una società a r.l., cui si applicherebbero le norme di diritto sostanziale interno in
virtù di quanto previsto dalla convenzione di Roma in data 19 giugno 1980 sulla
legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, ratificata con l. 18 dicembre 1984 ed
entrata in vigore il 1º aprile 1991 (oggi regolamento n. 593/2008), che all’art. 7
prevede che la convenzione non può impedire l’applicazione della legge del giudice
che disciplina il caso concreto indipendentemente dalla legge che regola il con-
tratto. E poiché secondo la legge italiana, legge del giudice adito, il contratto
preliminare diretto alla costituzione di s.r.l. prevede l’atto pubblico a pena di
nullità, tale è la forma che lo doveva assistere.
giurisprudenza italiana 197

La Corte di Palermo ha affermato che la legislazione tunisina consente che una


società di capitali possa essere costituita anche per scrittura privata, senza indicare
le relative norme né riferire le fonti della sua conoscenza della citata legislazione. È
pacifico che nei giudizi introdotti prima della legge n. 218 del 1995 era onere della
parte interessata, nella specie rimasto irrisolto, indicare la norma straniera regola-
trice del caso controverso, ed allegare la conseguente produzione documentale. In
ogni caso, se è vero che l’accertamento della legge straniera rientra nei compiti del
giudice, era comunque necessario che la Corte di merito indicasse le fonti, cui ha
invece fatto solo apodittico riferimento.
I controricorrenti replicano deducendo infondatezza del motivo e richiamano
la produzione documentale allegata agli atti, da cui era emerso che il contratto 11
ottobre 1993 prevedeva alla clausola 3 la costituzione di nuova società in Tunisi
che, in base allo statuto, sarebbe stata costituita secondo la legislazione ivi vigente.
Ciò avrebbe escluso l’applicazione della legge interna a norma tanto dell’art. 26
delle disposizioni sulla legge in generale nel testo previgente, che della legge n. 218/
1995 che ebbe ad abrogarlo.
Il secondo motivo non merita accoglimento.
Per quel che rileva, il giudice d’appello ha annullato la declaratoria di nullità del
contratto controverso perché resa dal primo giudice d’ufficio, in violazione del
disposto degli artt. 99 e 112 cod. proc. civ. e l’ha ritenuta nel contempo comunque
infondata. Il contratto controverso, concluso in data 11 ottobre 1993, che il Tri-
bunale aveva qualificato contratto preliminare avente ad oggetto la costituzione in
Italia di società di capitali avente sede in Tunisi applicando per l’effetto, ai sensi del
combinato disposto degli artt. 2509 cod. civ. e 72 legge n. 218/1995, la legge
interna che impone l’atto pubblico, in realtà prevedeva la costituzione in Tunisia
di società avente sede a Tunisi.
Le norme e modalità contenute e previste nello statuto allegato B del contratto
richiamavano infatti le norme vigenti in Tunisia che, come da produzione degli
appellanti che questi ultimi in questa sede riferiscono senza smentita essere rap-
presentata dalla legge 87-51 del 2 agosto 1987, dal codice di commercio e leggi
complementari, prescriveva la forma scritta ma non già l’atto pubblico in materia di
costituzione dell’ente, requisito sicuramente ravvisabile nel preliminare contro-
verso.
Tale decisione appare immune dal vizio denunciato.
Nel merito, la Corte territoriale ha affermato che la società doveva essere
costituita in Tunisia e con sede in Tunisia sulla scorta di una verifica condotta in
punto di fatto, non raggiunta da impugnazione, e dunque ormai consacrata in senso
inoppugnabile. In questa cornice di fatto, il nodo controverso impone di stabilire se
la società cosi prevista sia o meno da considerare in Italia alla stregua di una società
di capitali, e quali siano le conseguenze giuridiche sulla problematica affrontata.
I ricorrenti, come si è riferito, invocano la convenzione di Roma del 19 giugno
1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali che è stata ratificata in
Italia con legge n. 975 del 1984 ed è entrata in vigore il 1º aprile 1991 (oggi
regolamento n. 593/2008). Essa avente, a mente dell’art. 2, carattere tendenzial-
mente universale, intervenendo sul comma primo dell’art. 25 disp. prel. cod. civ., si
è posta come la normativa di conflitto per la materia contrattuale ivi regolata, in
relazione alla quale ha realizzato un sistema uniforme e generale di diritto interna-
zionale privato, creando un criterio di sussidiarietà tra legge prescelta dalle parti,
198 giurisprudenza italiana

anche se non espressa purché deducibile con tranquillante univocità, e, in man-


canza, legge del luogo in cui il contratto ha il collegamento più stretto. Nel suo
ambito d’applicazione rientrava, avuto riguardo alle fattispecie consolidatesi in
epoca precedente alla data dell’entrata in vigore della legge n. 218/1995 che ha
abrogato l’art. 25, ogni questione che avesse ad oggetto le obbligazioni nascenti da
contratto. Ebbene, benché la norma citata avesse previsto l’applicazione della legge
regolatrice del contratto all’intera vicenda contrattuale, dunque alla sua formazione,
interpretazione ed esecuzione, restavano nondimeno escluse dal suo ambito appli-
cativo, in base alle disposizioni dell’art. 17 disp. prel., le questioni afferenti alla
capacità delle parti, e quelle relative alla forma degli atti in base all’art. 26 che,
recependo l’art. 9 della convenzione, prescriveva tre diversi criteri di collegamento,
rappresentati dalla legge del luogo nel quale l’atto è compiuto, ovvero da quella che
ne regola la sostanza, o infine da quella nazionale dei contraenti se comune. L’e-
segesi di quest’ultima norma consacrata nell’indirizzo di questa Corte – Cass., n.
1101 del 1999 – «atteso che la forma non va intesa solo come mezzo d’esternazione
della volontà delle parti ma come il complesso delle circostanze che accompagnano
la manifestazione stessa incidendo sulla validità dell’atto», ha attribuito, in caso di
concorso tra i tre diversi criteri, alternativi fra di loro, prevalenza a quello più
favorevole alla validità dell’atto stesso. Il corollario, in un caso, qual è quello di
specie, in cui unitamente agli altri concorre il criterio riferito alla legge del luogo in
cui l’atto deve essere stipulato che, in contrasto con la legge interna, ne preserva la
validità, [e che] il giudicante è perciò tenuto a darvi correttamente preminenza,
dunque a privilegiarlo.
La questione controversa, in verità neppure sollevata dalla parte interessata ma
rilevata in via officiosa dal primo giudice, è stata risolta dalla Corte territoriale in
questa prospettiva, dunque correttamente benché sia sfuggito al giudicante che
l’art. 25 di cui si discute non si applica al contratto di società, dunque non opera
nel caso in esame, in quanto la convenzione di Roma, recepita per l’intero nel testo
della legge di ratifica n. 975 del 1984, prevede all’art. 1 lett. e che le disposizioni ivi
previste non si applicano al diritto delle società, associazioni e persone giuridiche,
quali la costituzione, la capacità giuridica... In subiecta materia, la regolamentazione
dei momenti ivi indicati della vita degli enti resta affidata alla disciplina interna
dello Stato in cui ciascuno di detti eventi si verifica. E del resto benché non trovi
applicazione perché entrato in vigore in epoca successiva ai fatti di causa ed alla
stessa introduzione del presente giudizio incardinatosi nell’anno 1994, il disposto
dell’art. 25 della l. 31 maggio 1995 n. 218 che ha abrogato l’art. 25 summenzionato
al comma 2 lett. e individua lo statuto applicabile alla società nella legge dello Stato
in cui si perfeziona il procedimento di costituzione.
È pertanto corretta la conclusione secondo cui una società che dovrà essere
costituita in Tunisia, e che non abbia in Italia né la sede dell’amministrazione né il
proprio oggetto principale, è regolamentata secondo il proprio ordinamento d’ori-
gine in base alle leggi ivi vigenti. E dal momento che, come si è riferito, la costi-
tuzione della nuova società concordata dalle parti del presente giudizio doveva aver
luogo in Tunisia, ed avere ad oggetto ente avente ivi la propria sede sociale, la legge
regolatrice sia del contratto sociale definitivo, sia ovviamente del preliminare che ne
condivideva la forma, era rappresentata dalla legge del menzionato Stato.
In ordine ai restanti profili di censura va rilevato che il giudice d’appello ha
scrutinato il requisito formale, escludendo la necessità della consacrazione dell’atto
giurisprudenza italiana 199

in forma pubblica e reputando invece sufficiente la mera scrittura privata, traendo


la conoscenza di tale prescrizione dalle fonti rappresentate dagli atti allegati dalle
parti appellanti, di cui il presente controricorso espone specifica indicazione indi-
viduandoli nel code de commerce adottato in Tunisia, adeguatamente trascritto e
tradotto nelle parti che interessano. Siffatto passaggio motivazionale, come si è già
rilevato, non è stato criticato dai ricorrenti, i quali si sono limitati ad un generico
richiamo al dovere del giudicante di dar conto delle informazioni raccolte, ma non
hanno affatto smentito che detto organo abbia effettivamente fondato il suo con-
vincimento sulle avverse indicate produzioni documentali.
Le censure esposte non sono pertanto idonee a scalfire la decisione adottata sul
punto dalla Corte territoriale. Resta assorbita l’indagine sul primo motivo, la cui
eventuale fondatezza non potrebbe incidere sulla decisione stessa, destinata a ri-
manere ferma sulla base della ratio decidendi cui è stato correlato il secondo motivo
(Omissis).

P.Q.M., la Corte: riuniti i ricorsi, accoglie per quanto di ragione il quinto


motivo di ricorso; dichiara assorbito il primo e respinge gli altri motivi. Cassa la
decisione impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di Appello di
Palermo, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio di
legittimità.

GIURISPRUDENZA IN BREVE

Corte di Cassazione, 7 luglio 2008 n. 18613, G.L.M. (avv. Rizzo, Bernardini De Pa-
ce) c. G.F. (avv. Punzi).

Ai sensi dell’art. 31 comma 1 della legge 31 maggio 1995 n. 218, la legge


regolatrice della separazione personale di due coniugi, l’uno cittadino italiano e l’altro
cittadino straniero che ha acquistato anche la cittadinanza italiana, è la legge italiana
in quanto legge nazionale comune.

Investita di una controversia relativa alla separazione personale di due coniugi,


la Corte di Cassazione (pres. Luccioli, rel. Forte, p.m. Sorrentino, conf.), nella
sentenza 7 luglio 2008 n. 18613, ha cosı́ tra l’altro motivato:
«L’affermazione contenuta nella sentenza di appello in ordine alla acquisizione
della cittadinanza italiana da parte della G. non è stata da questa impugnata con il
suo ricorso e risulta contestata per la prima volta nella discussione orale.
«In sostanza i dati di fatto ‘‘incontrovertibili’’ secondo la sentenza impugnata e
rimasti tali perché non contastati in ricorso sono infatti: ‘‘l’adozione del regime
patrimoniale previsto dalla legge italiana a e l’acquisizione da parte della G. della
residenza a ... e della cittadinanza italiana’’ (cosı́ la pronuncia oggetto di ricorso); tale
ultima circostanza accertata in sentenza e non impugnata comporta da sola l’appli-
200 giurisprudenza italiana

cazione del primo criterio di collegamento previsto dal sistema del diritto internazio-
nale privato per la regolamentazione dei rapporti tra le parti di un giudizio di
separazione personale, che è quello della legge ‘‘comune dei coniugi al momento
della domanda’’ (legge n. 218 del 1995, art. 31), cioè, nel caso di specie, quella
italiana, avendo entrambe le parti tale cittadinanza. Pur non essendo identici i con-
cetti di ‘‘nazionalità’’ e di ‘‘cittadinanza’’, come può desumersi dagli stessi diritti e
doveri che la Costituzione garantisce a tutti i cittadini italiani, indipendentemente
dalla loro nazionalità (art. 13 Cost. ss.), gli stessi sono di regola identificati nella
legislazione (legge n. 218 del 1995, art. 29 cpv.) e dalla giurisprudenza di questa
Corte, per la individuazione delle leggi applicabili nel diritto di famiglia (cosı́ Cass.,
14 settembre 2007 n. 19239, 24 gennaio 2007 n. 1609, 11 febbraio 2000 n. 1505).
«L’acquiescenza della G. alla statuizione della Corte d’Appello sull’accerta-
mento della cittadinanza italiana di lei, stante la irrilevanza delle contestazioni
proposte solo in sede di udienza di discussione orale su tale punto fondamentale
per la decisione, comporta l’assenza di qualsiasi rilievo, nel caso, della ‘‘legge dello
Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata’’ (legge n. 218 del
1995, artt. 29 e 31), non essendosi dedotto da nessuna delle parti tempestivamente
che, nella presente controversia, il G.F. e la G. abbiano ‘‘diverse cittadinanze o più
cittadinanze comuni’’ (cosı́ il citato art. 29 della riforma del sistema di diritto
internazionale privato).
«Pertanto, nella fattispecie, i rapporti nascenti dalla separazione personale delle
parti, entrambe, con cittadinanza italiana, non andavano regolati in base alla legge
dello Stato in cui esse avevano vissuto per un tempo maggiore durante il loro
matrimonio, cioè con il criterio della c.d. localizzazione prevalente della vita ma-
trimoniale, essendovi una legge comune ad entrambe le parti e quindi non vi è stata
la violazione di legge denunciata con il primo motivo né assume rilievo alcuno la
pretesa insufficiente motivazione sui presupposti di fatto di detta localizzazione, di
cui al secondo motivo del ricorso principale».

Corte di Cassazione, sentenza 16 giugno 2009 n. 13936, B.L. (avv. Tirini) c. F.T.
(avv. Pietroforte) e Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i mino-
renni di Bari (intimato).

Corte di Cassazione, 15 marzo 2010 n. 6197, C.B. (avv. Gullotta, Tirini) c. T.B.
(avv. Rossi) e Procura della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni di Na-
poli (intimata).

La nozione di residenza abituale di cui alla convenzione dell’Aja del 25 ottobre


1980 sulla sottrazione internazionale dei minori corrisponde ad una situazione di
fatto, dovendo per essa intendersi il luogo in cui il minore stesso, in virtù di una
durevole e stabile permanenza, ha il centro dei propri legami affettivi, non solo
parentali derivanti dallo svolgersi in detta località la sua quotidiana vita di relazione.

Chiamata spesso a decidere controvesie in tema di sottrazione internazionale


giurisprudenza italiana 201

dei minori, la Corte di Cassazione ha avuto modo di ribadire il proprio orienta-


mento sulla nozione di residenza abituale del minore per il quale uno dei genitori
chiede il ritorno. Esso traspare con identici termini sia dalla sentenza 16 giugno
2009 n. 13936 (pres. Monelli, rel. Dogliotti, p.m. Ceniccola, conf.) sia dalla suc-
cessiva sentenza 15 marzo 2010 n. 6197 nella quale il Supremo Collegio (pres.
Luccioli, rel. Giancola, p.m. Apice, conf.) si è cosı́ espresso:
«secondo il condiviso orientamento di questa Suprema Corte, ‘‘la convenzione
dell’Aja del 25 ottobre 1980, resa esecutiva con legge n. 64 del 1994, è diretta a
proteggere il minore contro gli effetti nocivi derivanti da un suo trasferimento o
mancato rientro illecito, con esclusivo riferimento alla situazione di mero fatto, sulla
base della presunzione secondo la quale l’interesse del minore coincide con quello
di non essere allontanato o di essere immediata ente ricondotto nel luogo in cui
svolge la sua abituale vita quotidiana’’ (Cass., n. 17648/2007) e ‘‘la nozione di
residenza abituale posta dalla succitata convenzione corrisponde ad una situazione
di fatto, dovendo per essa intendersi il luogo in cui il minore, in virtú di una
durevole e stabile permanenza, anche di fatto, ha il centro dei propri legami affet-
tivi, non solo parentali, derivanti dallo svolgersi in detta località la sua quotidiana
vita di relazione, il cui accertamento è riservato all’apprezzamento del giudice del
merito, incensurabile in sede di legittimità, se congruamente e logicamente moti-
vato’’ (tra le altre, Cass., n. 22507/2006; n. 27593/2006; n. 397/2006; n. 13167/
2004; n. 19544/2003; n. 16092/2006) e ‘‘prescinde dalla considerazione dell’even-
tuale diritto soggettivo del genitore di pretendere una diversa collocazione del
figlio, e prescinde altresı́ dai progetti di vita, eventualmente concordi, degli adulti’’
(Cass., n. 2093/2005; n. 2748/2002)».

Corte di Cassazione penale, sentenza 19 gennaio 2010 n. 2950, sul ricorso proposto
da M.G.L.

Corte di Cassazione penale, sentenza 19 gennaio 2010 n. 2951, sul ricorso proposto
da M.G.

Ai fini dell’applicazione del regime di consegna condizionata, disciplinato dall’art.


19 lett. c della legge 22 aprile 2005 n. 69 che dà attuazione alla decisione quadro
2002/584/GAI sul mandato d’arresto europeo, occorre aver riguardo ad una nozione
di residenza che si renda funzionale alla assimilazione, operata dalla citata norma,
della categoria dello straniero residente allo status del cittadino, con la conseguenza
che assume rilievo l’esistenza di un radicamento reale e non temporaneo dello stra-
niero in Italia, che dimostri che egli abbia ivi istituito, con continuità temporale e
sufficiente stabilità territoriale, la sede principale, anche se non esclusiva, dei propri
interessi affettivi, professionali od economici.

In due casi recenti la Corte di Cassazione penale è stata chiamata a decidere


sulla necessità di applicare il particolare regime di consegna condizionata, previsto
dall’art. 18 lett. c della legge n. 69 del 2005, a due cittadini rumeni, residenti in
202 giurisprudenza italiana

Italia, nei cui confronti era stato emesso un mandato d’arresto da parte dell’autorità
giudiziaria rumena.
Nel primo, deciso con sentenza 19 gennaio 2010 n. 2950, la Corte (pres. Di
Virginio, rel. Conti, p.m. Selvaggi, conf.) ha rigettato il ricorso proposto avverso la
sentenza con cui la Corte di Appello di Torino aveva disposto la consegna all’au-
torità giudiziaria rumena del ricorrente, cittadino rumeno, nei cui confronti era
stato emesso mandato d’arresto europeo cosı̀ motivando:
«Ad avviso della Corte il ricorso è infondato.
«In base al costante orientamento di questa Corte, ai fini dell’applicabilità del
particolare regime di consegna disciplinato dalla l. 22 aprile 2005 n. 69, art. 19 lett.
c, occorre avere riguardo ad una nozione di residenza che si renda funzionale alla
assimilazione, operata dalla citata norma, della categoria dello straniero residente
allo status del cittadino; con la conseguenza che assume rilievo l’esistenza di un
radicamento reale e non estemporaneo dello straniero in ..., che dimostri che il
predetto abbia ivi istituito, con continuità temporale e sufficiente stabilità territo-
riale, la sede principale, anche se non esclusiva, dei propri interessi affettivi, pro-
fessionali od economici (Cass., sez. VI, 19 marzo 2008 n. 12665); richiedendosi
altresı̀ che tale scelta sia indicativa di una volontà di stabile permanenza nel terri-
torio italiano, per un apprezzabile periodo di tempo (Cass., sez. VI, 28 aprile 2008
n. 17643; Cass., sez. F., 1º settembre 2009 n. 34213).
«In definitiva, per poter considerare sussistente il requisito della residenza in
Italia, occorre che sia dimostrato che l’interessato non soltanto abbia la sua dimora
abituale in un determinato luogo del nostro Paese, ma intenda permanervi stabil-
mente, con ciò stabilendo un radicamento nel territorio nazionale (Cass., sez. VI, 28
aprile 2008 n. 17643, cit.; sez. VI, 15 luglio 2009 n. 33511), dovendosi escludere, in
particolare, che possano di per sé risultare idonee a comprovare la sussistenza del
requisito richiesto dalla legge le certificazioni anagrafiche, aventi un valore mera-
mente indiziario (Cass., sez. V, 15 giugno 2004 n. 28617).
«Nel caso in esame, dalle informazioni acquisite presso la Questura e il Co-
mando Carabinieri e dalla documentazione ad esse allegata si evince che il ricor-
rente vive da solo in ..., ove ha formale residenza, senza stabile lavoro, da epoca non
precisata, e comunque non anteriore al ...; avendo contatti familiari solo con la
madre, che abita altrove.
«Alla stregua di simili emergenze, non è possibile parlare di uno stabile radi-
camento del ricorrente nel territorio nazionale, nei termini richiesti dalla giurispru-
denza di questa Corte; non avendo d’altro canto il medesimo offerto elementi di
fatto idonei a rappresentare una diversa realtà.
«Pertanto, in mancanza di prova della effettiva residenza del ricorrente in ..., il
presente giudizio può ben essere definito in modo indipendente dalla risoluzione
della proposta questione di legittimità costituzionale della legge n. 69 del 2005, art.
18 comma 1 lett. r.
«Infatti, il L., a prescindere dalla eventuale incostituzionalità della norma in
esame, nei termini prospettati nel ricorso non può di certo invocare l’applicazione
della causa di rifiuto della consegna prevista dalla stessa disposizione di legge».
Nel secondo caso, deciso con sentenza 19 gennaio 2010 n. 2951 la Corte di
Cassazione penale (pres. Di Virginio, rel. Milo, p.m. Selvaggi, conf.) ha rigettato il
ricorso proposto avverso la sentenza con cui la Corte di Appello di Bologna si era
pronunciata in senso favorevole alla sussistenza delle condizioni per disporre la
giurisprudenza italiana 203

consegna all’autorità giudiziaria rumena del ricorrente, cittadino rumeno, nei cui
confronti era stato emesso mandato d’arresto europeo, cosı̀ motivando:
«Il ricorso non è fondato e deve essere rigettato.
«La doglianza del ricorrente, in sostanza, ...mira ad accreditare una interpre-
tazione estensiva della legge n. 69 del 2005, art. 18 lett. r, per armonizzarlo con la
previsione del successivo art. 19 lett. c relativa all’esecuzione ‘‘condizionata’’ del
m.a.e. processuale nei confronti del ‘‘cittadino o residente’’ nello Stato italiano.
«Al fine dell’applicabilità del particolare regime di consegna disciplinato da
quest’ultima disposizione, occorre avere riguardo ad una nozione di residenza che si
renda funzionale alla assimilazione, operata dalla norma, della categoria dello stra-
niero residente allo status del cittadino, con la conseguenza che assume rilievo
l’esistenza di un radicamento reale e non estemporaneo dello straniero in Italia,
che dimostri che egli abbia ivi istituito, con continuità temporale e sufficiente
stabilità territoriale, la sede principale, anche se non esclusiva, dei propri interessi
affettivi, professionali o economici. La scelta della persona interessata deve, in
sostanza, essere indicativa della volontà, non solo in termini di contingente attualità
ma di organico progetto di vita, visto anche in prospettiva, di stabile permanenza
sul territorio nazionale e di integrazione nella relativa realtà sociale (cfr. Cass., 19
marzo 2008 n. 12665; 28 aprile 2008 n. 17643; 1º settembre 2009 n. 34213).
«Ciò posto, rileva la Corte che, nel caso in esame, come agevolmente si evince
dalle informazioni acquisite tramite i Carabinieri e dalla documentazione ad esse
allegata, il ricorrente non versa in tale condizione. Risulta, infatti, che è immigrato
dalla ...; ha svolto in... (contratto non rinnovato). Se è vero che, nel breve periodo di
permanenza in Italia, ha vissuto con la madre e con la sorella minore, tale circo-
stanza, di per sé, non è indicativa di un radicamento reale nel nostro territorio,
difettando – per altro – elementi in tale senso anche con riferimento ai suoi fami-
liari».
GIURISPRUDENZA DELL’UNIONE EUROPEA

Corte di giustizia, ordinanza 17 giugno 2010 nella causa C-312/09


Presidente, Silva de Lapuerta – Avvocato generale, Kokott

Sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Anotato Dikastirio Kyprou (Cipro)


nella causa Michalias contro Ioannou-Michalia.

Il regolamento (CE) n. 1347/2000 del 29 maggio 2000 non è applicabile a una


causa di divorzio promossa dinanzi a un giudice di uno Stato prima che quest’ultimo
diventi uno Stato membro dell’Unione europea. 1*

1. La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 2,


42 et 46 du règlement (CE) nº 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000, relatif à la
compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale
et en matière de responsabilité parentale des enfants communs (JO L 160, p. 19, ci-
après le «règlement»).
2. Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant les époux
Michalias et Ioannou-Michalia dans une procédure de divorce entamée devant
l’Oikogeneiako Dikastirio (tribunal des affaires familiales) de Nicosie par M. Mi-
chalias.
Le cadre juridique communautaire
3. Le règlement vise à unifier les règles de conflit de juridictions en matière
matrimoniale et dans le domaine de la responsabilité parentale en vue d’une re-
connaissance des décisions judiciaires et de leur exécution. Les critères de compé-
tence retenus par le règlement sont fondés sur le principe qu’il doit exister un lien
de rattachement réel entre l’intéressé et l’État membre exerçant la compétence.
4. L’art. 2 dudit règlement prévoit un certain nombre de critères relatifs à la
détermination de la juridiction compétente.
5. L’art. 42 du règlement comporte des dispositions transitoires et est libellé
comme suit:
«1. Les dispositions du présent règlement ne sont applicables qu’aux actions
judiciaires intentées, aux actes authentiques reçus et aux transactions conclues
devant une juridiction au cours d’une instance, postérieurement à son entrée en
vigueur.
«2. Toutefois, les décisions rendues après la date d’entrée en vigueur du pré-
sent règlement à la suite d’actions intentées avant cette date sont reconnues et

* Testo non autentico tratto gratuitamente dal sito web ufficiale della Corte di giustizia.
La sentenza della Corte di giustizia 16 luglio 2009, in causa C-168/08, citata in motivazione,
può leggersi in questa Rivista, 2010, p. 176 ss.

Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale – N. 1-2011


giurisprudenza dell’unione europea 205

exécutées conformément aux dispositions du chapitre III, si les règles de compé-


tence appliquées sont conformes à celles prévues soit par le chapitre II, soit par une
convention qui était en vigueur entre l’État membre d’origine et l’État membre
requis lorsque l’action a été intentée».
6. En vertu de son art. 46, le règlement est entré en vigueur le 1er mars 2001.
Le litige au principal et la question préjudicielle
7. Les deux parties au principal, qui ont la citoyenneté chypriote, sont nées et
ont résidé à Chypre jusqu’en 1988. Elles se sont mariées religieusement le 29
décembre 1988 à Limassol et se sont installées au Royaume-Uni à partir de
1989, oú elles exerçaient leurs activités professionnelles et oú elles résident encore
à ce jour.
8. Le 2 avril 2003, M. Michalias a introduit une demande de divorce devant
l’Oikogeneiako Dikastirio.
9. Le 11 octobre 2004, Mme Ioannou-Michalia a introduit une demande de
divorce au Royaume-Uni.
10. Par décision du 5 juillet 2005, la juridiction britannique saisie a sursis à
statuer jusqu’à ce que la compétence internationale du premier tribunal saisi soit
établie.
11. Le 24 novembre 2004, Mme Ioannou-Michalia a demandé à l’Oikogeneiako
Dikastirio de rejeter la demande de divorce présentée par M. Michalias à Chypre,
au motif que cette juridiction n’était pas compétente dans la mesure oú aucun des
époux ne résidait ni ne travaillait à Chypre au sens de la loi chypriote en vigueur.
12. Le 3 juillet 2006, ce tribunal s’est déclaré territorialement incompétent, en
vertu du droit national applicable, pour se prononcer sur la demande de divorce
introduite à Chypre.
13. Le 3 juillet 2007, l’Oikogeneiako Dikastirio a été appelé par M. Michalias à
examiner dans quelle mesure le règlement, en particulier son art. 2 par. 1 sous b,
était applicable à la demande de divorce pendante devant lui.
14. Dans une décision du 27 septembre 2007, cette juridiction a considéré que,
dans la mesure oú la demande de divorce avait été introduite à Chypre le 2 avril
2003 et que cet État était officiellement devenu membre de l’Union européenne le
1er mai 2004, le règlement n’était pas applicable. Dans ces conditions, l’Oikoge-
neiako Dikastirio a rejeté la demande de divorce au motif qu’il n’était pas compé-
tent.
15. M. Michalias a interjeté appel devant l’Anotato Dikastirio Kyprou, faisant
valoir que la première juridiction saisie avait estimé à tort ne pas être compétente.
Selon lui, l’Oikogeneiako Dikastirio avait considéré à tort que l’art. 42 du règlement
ne s’appliquait pas au litige.
16. Dans ces conditions, l’Anotato Dikastirio Kyprou a décidé de surseoir à
statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:
«Dans une bonne interprétation et application des articles 2 par. 1, 42 et 46 du
règlement..., les juridictions d’un État membre de l’Union européenne (Chypre)
sont-elles compétentes pour statuer dans le cadre:
«a) de procédures de divorce intentées par l’époux devant les juridictions de
l’État X (Chypre) en avril 2003, après l’entrée en vigueur du règlement le 1er mars
2001, mais avant que cet État (Chypre) ne devienne un État membre le 1er mai
2004, et
206 giurisprudenza dell’unione europea

«b) de procédures de divorce intentées par l’épouse après le 1er mai 2004
devant les juridictions d’un autre État (Royaume-Uni), qui était un État membre
durant toute la période pertinente?
«Les époux ont tous deux eu leur résidence permanente, durant toute la
période pertinente, dans l’État Y (Royaume-Uni).
«Les époux ont tous deux, durant toute la période pertinente, eu la citoyenneté
de l’État X (Chypre)».
Sur la question préjudicielle
17. En vertu de l’art. 104 par. 3, second alinéa du règlement de procédure,
lorsque la réponse à une question posée à titre préjudiciel ne laisse place à aucun
doute raisonnable, la Cour peut statuer par voie d’ordonnance motivée.
18. La Cour, ayant informé la juridiction nationale et entendu les intéressés
visés à l’art. 23 du statut de la Cour de justice, estime que le présent renvoi
préjudiciel peut recevoir une réponse sur le fondement de ladite disposition.
19. Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, à la Cour si
le règlement, notamment les règles de compétence judiciaire énoncées dans ce
dernier, peut s’appliquer au litige pendant devant elle.
20. À cet égard, M. Michalias fait valoir, conformément aux articles 2 par. 1, 42
et 46 du règlement, que l’Oikogeneiako Dikastirio est compétent pour statuer dans
le cadre tant de la procédure de divorce intentée devant cette juridiction que de
l’action en divorce introduite devant la juridiction britannique, étant donné que les
deux époux sont des ressortissants chypriotes.
21. Mme Ioannou-Michalia estime que le règlement n’attribue pas de compé-
tence aux juridictions chypriotes pour connaı̂tre d’un recours formé devant elles
avant l’adhésion de cet État à l’Union. Les tribunaux chypriotes ne seraient compé-
tents que pour connaı̂tre des actions intentées après l’entrée en vigueur dudit
règlement à Chypre, à savoir après le 1er mai 2004. Par ailleurs, les juridictions
britanniques seraient compétentes pour statuer sur la procédure de divorce intro-
duite devant elles.
22. Quant à la question préjudicielle posée sous a), les gouvernements chy-
priote, tchèque, allemand, hongrois et portugais ainsi que la Commission des
Communautés européennes considèrent que les articles 2, 42 et 46 du règlement
doivent être interprétés en ce sens que ce règlement n’est pas applicable aux
procédures judiciaires intentées après son entrée en vigueur, mais avant que l’État
devant les juridictions duquelles la procédure a été engagée ne devienne un État
membre de l’Union.
23. S’agissant de la question préjudicielle posée sous b), le gouvernement
allemand soutient qu’elle est irrecevable. Selon le gouvernement portugais, une fois
que la première juridiction saisie s’est déclarée incompétente pour connaı̂tre de ce
litige, la juridiction saisie en second lieu est incompétente pour y donner suite. De
l’avis de la Commission, la procédure de divorce entamée par Mme Ioannou-Mi-
chalia devant les juridictions britanniques est régie par le règlement.
24. Afin de répondre à la question posée, il y a lieu de rappeler, à titre liminaire,
que la Cour a jugé que le règlement n’était applicable aux États ayant adhéré à
l’Union le 1er mai 2004 qu’à partir de cette date (voir, en ce sens, arrêt du 16 juillet
2009, Hadadi, C-168/08, non encore publié au Recueil, point 26).
25. Dans l’affaire au principal, il convient de relever également que, conformé-
giurisprudenza dell’unione europea 207

ment à l’art. 1er par. 2 de l’acte relatif aux conditions d’adhésion à l’Union européenne
de la République tchèque, de la République d’Estonie, de la République de Chypre,
de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de
Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République
de Slovénie et de la République slovaque, et aux adaptations des traités sur lesquels est
fondée l’Union européenne (JO 2003, L 236, p. 33), lu en combinaison, d’une part,
avec les articles 2 et 24 ainsi qu’avec l’annexe VII de l’acte relatif aux conditions
d’adhésion de ces États et, d’autre part, avec l’art. 42 par. 1 du règlement, ce dernier
n’est pas applicable à une procédure judiciaire pendante dans un État membre,
lorsque celle-ci a été intentée avant la date d’adhésion de cet État à l’Union.
26. Il importe d’observer, en outre, qu’aucune des dispositions relevées ci-
dessus ne contient une règle permettant une application rétroactive du règlement
à des demandes introduites devant une juridiction des États susmentionnés avant la
date d’adhésion de ces derniers à l’Union.
27. S’agissant de la disposition de nature transitoire, figurant à l’art. 42 par. 2
dudit règlement, il y a lieu de souligner que, ainsi que la Commission l’a fait
remarquer à juste titre, cette disposition ne porte pas sur les décisions relatives à
la compétence d’une juridiction. La règle qui y est énoncée vise à permettre la
reconnaissance de décisions judiciaires intervenues après l’entrée en vigueur du
règlement, même si les recours ont été formés à une date antérieure, à condition
toutefois que la compétence internationale ait été fondée sur des règles prévues au
chapitre II du règlement.
28. Or, ainsi qu’il ressort du cadre factuel et juridique du litige au principal, les
conditions d’application de ladite règle transitoire, définies à l’art. 42 par. 2 dudit
règlement, ne sont pas remplies.
29. Il en résulte que la juridiction de renvoi doit examiner sa compétence au
regard des conventions internationales qui lient son État ainsi que de son droit
interne dans le domaine considéré et non pas sur le fondement des dispositions du
règlement.
30. En ce qui concerne le dernier volet de la question préjudicielle, il suffit
d’observer que la juridiction de renvoi ne saurait être compétente pour statuer sur
une demande de divorce introduite devant la juridiction d’un autre État membre.
31. Il convient dès lors de répondre à la question posée que le règlement n’est
pas applicable à une action en divorce intentée devant une juridiction d’un État
avant que ce dernier ne devienne un État membre de l’Union.
Sur les dépens
32. La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un
incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur
les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

P.C.M., la Cour (Septième Chambre) dit pour droit:


Le règlement (CE) nº 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000, relatif à la
compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale
et en matière de responsabilité parentale des enfants communs, n’est pas applicable
à une action en divorce intentée devant une juridiction d’un État avant que ce
dernier ne devienne un État membre de l’Union européenne.
208 giurisprudenza dell’unione europea

Corte di giustizia, sentenza 1º luglio 2010 nella causa C-211/10 PPU


Presidente, Lenaerts – Avvocato generale, Sharpston

Sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Oberster Gerichtshof (Austria) nella


causa Povse contro Alpago.

Per «decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore», ai sensi
dell’art. 10 lett. b, iv del regolamento (CE) n. 2201/2003 del 27 novembre 2003, va
intesa una decisione definitiva, adottata sulla scorta di una disamina completa del-
l’insieme degli elementi pertinenti, con la quale il giudice competente si pronuncia
sulla disciplina della questione dell’affidamento del minore, disciplina che non è piú
soggetta ad altre decisioni amministrative o giudiziarie. Il carattere definitivo della
decisione non viene meno per il fatto che la disciplina della questione dell’affidamento
del minore preveda una revisione o un riesame periodico entro un certo periodo, o in
funzione di certe circostanze, di tale questione. Un provvedimento provvisorio non
configura pertanto una decisione siffatta e non può costituire il fondamento di un
trasferimento di competenza ai giudici dello Stato membro verso il quale il minore è
stato illecitamente trasferito.
La decisione del giudice competente che disponga il ritorno del minore rientra
nell’ambito di applicazione dell’art. 11 par. 8 del regolamento (CE) n. 2201/2003
anche qualora non sia preceduta da una decisione definitiva adottata dal medesimo
giudice sul diritto di affidamento del minore.
Ai sensi dell’art. 47 par. 2, secondo comma del regolamento (CE) n. 2201/2003
una decisione emessa successivamente da un giudice dello Stato membro di esecuzione,
che attribuisca un diritto di affidamento provvisorio e sia considerata esecutiva ai sensi
della legge di tale Stato, non è opponibile all’esecuzione di una decisione certificata,
emessa anteriormente dal giudice competente dello Stato membro di origine e con la
quale era stato disposto il ritorno del minore.
L’esecuzione di una decisione certificata non può essere negata nello Stato mem-
bro di esecuzione adducendo un mutamento delle circostanze, sopravvenuto dopo la
sua emanazione, tale per cui l’esecuzione potrebbe ledere gravemente il superiore
interesse del minore. Un mutamento del genere dev’essere dedotto dinanzi al giudice
competente dello Stato membro di origine, al quale dovrebbe essere presentata anche
l’eventuale domanda di sospensione dell’esecuzione della sua decisione. 1*

1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione del rego-


lamento (CE) del Consiglio del 27 novembre 2003 n. 2201, relativo alla compe-
tenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in
materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000
(Gazz. Uff. Un. eur., L 338, p. 1; in prosieguo: il «regolamento»).
2. La questione è sorta nell’ambito di una controversia tra la sig.ra Povse e il sig.

* Testo non autentico tratto gratuitamente dal sito web ufficiale della Corte di giustizia.
Entrambe le sentenze della Corte di giustizia citate in motivazione possono leggersi in questa
Rivista: 11 luglio 2008, in causa C-195/08 PPU, ivi, 2008, p. 1134 ss.; 23 dicembre 2009, in
causa C-403/09 PPU, ivi, 2010, p. 526 ss.
giurisprudenza dell’unione europea 209

Alpago relativamente al ritorno in Italia della loro figlia Sofia, che si trova in Austria
con la madre, e al diritto di affidamento di tale minore.
Contesto normativo
La convenzione dell’Aja del 1980
3. L’art. 3 della convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili
della sottrazione internazionale di minori (in prosieguo: la «convenzione dell’Aja
del 1980») cosı́ recita:
«Il trasferimento o il mancato rientro di un minore è ritenuto illecito:
«a) quando avviene in violazione dei diritti di custodia assegnati ad una per-
sona, istituzione o ogni altro ente, congiuntamente o individualmente, in base alla
legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale imme-
diatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro e
«b) se tali diritti [erano] effettivamente esercitati, individualmente o congiun-
tamente, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, o
avrebbero potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze.
«Il diritto di custodia citato al capoverso a) di cui sopra può in particolare
derivare direttamente dalla legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o
da un accordo in vigore in base alla legislazione del predetto Stato».
4. L’art. 12 di tale convenzione dispone quanto segue:
«Qualora un minore sia stato illecitamente trasferito o trattenuto ai sensi del-
l’articolo 3, e sia trascorso un periodo inferiore ad un anno, a decorrere dal tra-
sferimento o dal mancato ritorno del minore, fino alla presentazione dell’istanza
presso l’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato contraente dove si trova il
minore, l’autorità adita ordina il suo ritorno immediato.
«L’autorità giudiziaria o amministrativa, benché adita dopo la scadenza del
periodo di un anno di cui al capoverso precedente, deve ordinare il ritorno del
minore, a meno che non sia dimostrato che il minore sia integrato nel suo nuovo
ambiente.
«Se l’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato richiesto ha motivo di
ritenere che il minore è stato condotto in un altro Stato, essa può sospendere la
procedura o respingere la domanda di ritorno del minore».
5. Ai sensi dell’art. 13 della convenzione dell’Aja del 1980:
«Nonostante le disposizioni del precedente articolo, l’autorità giudiziaria o
amministrativa dello Stato richiesto non è tenuta ad ordinare il ritorno del minore
qualora la persona, istituzione od ente che si oppone al ritorno dimostri:
«a) che la persona, l’istituzione o l’ente cui era affidato il minore non esercitava
effettivamente il diritto di affidamento al momento del trasferimento o del mancato
rientro, o aveva consentito, anche successivamente, al trasferimento o al mancato
ritorno; o
«b) che sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto
del suo ritorno, a pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una situazione
intollerabile.
«L’autorità giudiziaria o amministrativa può altresı́ rifiutarsi di ordinare il
ritorno del minore qualora essa accerti che il minore si oppone al ritorno e che
ha raggiunto un’età ed un grado di maturità tali che sia opportuno tener conto del
suo parere.
«Nel valutare le circostanze di cui al presente articolo, le autorità giudiziarie e
210 giurisprudenza dell’unione europea

amministrative devono tener conto delle informazioni fornite dall’Autorità centrale


o da ogni altra autorità competente dello Stato di residenza del minore, riguardo
alla sua situazione sociale».
La normativa dell’Unione
6. Il diciassettesimo considerando del regolamento precisa quanto segue:
«In caso di trasferimento o mancato rientro illeciti del minore, si dovrebbe
ottenerne immediatamente il ritorno e a tal fine dovrebbe continuare ad essere
applicata la [convenzione dell’Aja del 1980], quale integrata dalle disposizioni
del presente regolamento, in particolare l’articolo 11. I giudici dello Stato membro
in cui il minore è stato trasferito o trattenuto illecitamente dovrebbero avere la
possibilità di opporsi al suo rientro in casi precisi, debitamente motivati. Tuttavia,
una simile decisione dovrebbe poter essere sostituita da una decisione successiva
emessa dai giudici dello Stato membro di residenza abituale del minore prima del
suo trasferimento illecito o mancato rientro. Se la decisione implica il rientro del
minore, esso dovrebbe avvenire senza che sia necessario ricorrere a procedimenti
per il riconoscimento e l’esecuzione della decisione nello Stato membro in cui il
minore è trattenuto».
7. Il ventunesimo considerando del regolamento recita:
«Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni rese in uno Stato membro
dovrebbero fondarsi sul principio della fiducia reciproca e i motivi di non ricono-
scimento dovrebbero essere limitati al minimo indispensabile».
8. Il ventitreesimo considerando del regolamento è cosı́ redatto:
«Il Consiglio europeo di Tampere ha affermato nelle sue conclusioni (punto
34) che le decisioni pronunciate nelle controversie familiari dovrebbero essere
‘‘automaticamente riconosciute in tutta l’Unione senza che siano necessarie proce-
dure intermedie o che sussistano motivi per rifiutarne l’esecuzione’’. Pertanto le
decisioni in materia di diritto di visita o di ritorno, che siano state certificate nello
Stato membro d’origine conformemente alle disposizioni del presente regolamento,
dovrebbero essere riconosciute e hanno efficacia esecutiva in tutti gli altri Stati
membri senza che sia richiesto qualsiasi altro procedimento. Le modalità relative
all’esecuzione di tali decisioni sono tuttora disciplinate dalla legge nazionale».
9. Il ventiquattresimo considerando del regolamento cosı́ recita:
«Il certificato rilasciato allo scopo di facilitare l’esecuzione della decisione non
dovrebbe essere impugnabile. Non dovrebbe poter dare luogo a una domanda di
rettifica se non in caso di errore materiale, ossia se il certificato non rispecchia
correttamente il contenuto della decisione».
10. L’art. 2 del regolamento contiene, al n. 11, una definizione della nozione di
«trasferimento illecito o mancato ritorno del minore» che corrisponde sostanzial-
mente a quella contenuta nell’art. 3, primo comma della convenzione dell’Aja del
1980.
11. La sezione 2, intitolata «Responsabilità genitoriale», del capo II del rego-
lamento, comprende gli artt. 8-15. L’art. 8 del regolamento, rubricato «Compe-
tenza generale», cosı́ dispone:
«1. Le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per le
domande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede
abitualmente in quello Stato membro alla data in cui sono aditi.
«2. Il paragrafo 1 si applica fatte salve le disposizioni degli articoli 9, 10 e 12».
giurisprudenza dell’unione europea 211

12. Ai sensi dell’art. 10 del regolamento, che contiene norme specifiche sulla
competenza nei casi di sottrazione di minori:
«In caso di trasferimento illecito o mancato rientro del minore, l’autorità giuri-
sdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale
immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro conserva la com-
petenza giurisdizionale fino a che il minore non abbia acquisito la residenza in un
altro Stato membro e:
«a) se ciascuna persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affida-
mento ha accettato il trasferimento o mancato rientro
«o
«b) se il minore ha soggiornato in quell’altro Stato membro almeno per un anno
da quando la persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha
avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si
trovava e il minore si è integrato nel nuovo ambiente e se ricorre una qualsiasi delle
seguenti condizioni:
«i) entro un anno da quando il titolare del diritto di affidamento ha avuto
conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si
trovava non è stata presentata alcuna domanda di ritorno del minore dinanzi alle
autorità competenti dello Stato membro nel quale il minore è stato trasferito o dal
quale non ha fatto rientro;
«ii) una domanda di ritorno presentata dal titolare del diritto di affidamento è
stata ritirata e non è stata presentata una nuova domanda entro il termine di cui al
punto i);
«iii) un procedimento dinanzi all’autorità giurisdizionale dello Stato membro
nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferi-
mento o del mancato rientro è stato definito a norma dell’articolo 11, paragrafo 7;
«iv) l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la
residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o del mancato
ritorno ha emanato una decisione di affidamento che non prevede il ritorno del
minore».
13. L’art. 11 del regolamento, intitolato «Ritorno del minore», cosı́ dispone:
«1. Quando una persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affida-
mento adisce le autorità competenti di uno Stato membro affinché emanino un
provvedimento in base alla [convenzione dell’Aja del 1980] per ottenere il ritorno
di un minore che è stato illecitamente trasferito o trattenuto in uno Stato membro
diverso dallo Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale imme-
diatamente prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno, si applicano i para-
grafi da 2 a 8.
«2. Nell’applicare gli articoli 12 e 13 della convenzione dell’Aja del 1980, si
assicurerà che il minore possa essere ascoltato durante il procedimento se ciò non
appaia inopportuno in ragione della sua età o del suo grado di maturità.
«3. Un’autorità giurisdizionale alla quale è stata presentata la domanda per il
ritorno del minore di cui al paragrafo 1 procede al rapido trattamento della do-
manda stessa, utilizzando le procedure piú rapide previste nella legislazione nazio-
nale.
«Fatto salvo il primo comma l’autorità giurisdizionale, salvo nel caso in cui
circostanze eccezionali non lo consentano, emana il provvedimento al piú tardi sei
settimane dopo aver ricevuto la domanda.
212 giurisprudenza dell’unione europea

«4. Un’autorità giurisdizionale non può rifiutare di ordinare il ritorno di un


minore in base all’articolo 13, lettera b), della convenzione dell’Aja del 1980 qualora
sia dimostrato che sono previste misure adeguate per assicurare la protezione del
minore dopo il suo ritorno.
«5. Un’autorità giurisdizionale non può rifiutare di disporre il ritorno del
minore se la persona che lo ha chiesto non ha avuto la possibilità di essere ascoltata.
«6. Se un’autorità giurisdizionale ha emanato un provvedimento contro il ri-
torno di un minore in base all’articolo 13 della convenzione dell’Aja del 1980,
l’autorità giurisdizionale deve immediatamente trasmettere direttamente ovvero
tramite la sua autorità centrale una copia del provvedimento giudiziario contro il
ritorno e dei pertinenti documenti, in particolare una trascrizione delle audizioni
dinanzi al giudice, all’autorità giurisdizionale competente o all’autorità centrale
dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente
prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno, come stabilito dalla legislazione
nazionale. L’autorità giurisdizionale riceve tutti i documenti indicati entro un mese
dall’emanazione del provvedimento contro il ritorno.
«7. A meno che l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il
minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento
o mancato ritorno non sia già stat[a] adita da una delle parti, l’autorità giurisdizio-
nale o l’autorità centrale che riceve le informazioni di cui al paragrafo 6 deve
informarne le parti e invitarle a presentare all’autorità giurisdizionale le proprie
conclusioni, conformemente alla legislazione nazionale, entro tre mesi dalla data
della notifica, affinché quest’ultima esamini la questione dell’affidamento del mi-
nore.
«Fatte salve le norme sulla competenza di cui al presente regolamento, in caso
di mancato ricevimento delle conclusioni entro il termine stabilito, l’autorità giuri-
sdizionale archivia il procedimento.
«8. Nonostante l’emanazione di un provvedimento contro il ritorno in base
all’articolo 13 della convenzione dell’Aja del 1980, una successiva decisione che
prescrive il ritorno del minore emanata da un giudice competente ai sensi del
presente regolamento è esecutiva conformemente alla sezione 4 del capo III, allo
scopo di assicurare il ritorno del minore».
14. L’art. 15 del regolamento, rubricato «Trasferimento delle competenze a
una autorità giurisdizionale piú adatta a trattare il caso», stabilisce quanto segue:
«1. In via eccezionale le autorità giurisdizionali di uno Stato membro compe-
tenti a conoscere del merito, qualora ritengano che l’autorità giurisdizionale di un
altro Stato membro con il quale il minore abbia un legame particolare sia piú
adatt[a] a trattare il caso o una sua parte specifica e ove ciò corrisponda all’interesse
superiore del minore, possono:
«a) interrompere l’esame del caso o della parte in questione e invitare le parti a
presentare domanda all’autorità giurisdizionale dell’altro Stato membro conforme-
mente al paragrafo 4 oppure
«b) chiedere all’autorità giurisdizionale dell’altro Stato membro di assumere la
competenza ai sensi del paragrafo 5.
«...
«5. Le autorità giurisdizionali di quest’altro Stato membro possono accettare la
competenza, ove ciò corrisponda, a motivo delle particolari circostanze del caso,
all’interesse superiore del minore, entro 6 settimane dal momento in cui sono adite
giurisprudenza dell’unione europea 213

in base al paragrafo 1, lettere a) o b). In questo caso, l’autorità giurisdizionale


preventivamente adita declina la propria competenza. In caso contrario, la compe-
tenza continua ad essere esercitata dall’autorità giurisdizionale preventivamente
adit[a] ai sensi degli articoli da 8 a 14.
«6. Le autorità giurisdizionali collaborano, ai fini del presente articolo, diretta-
mente ovvero attraverso le autorità centrali nominate a norma dell’articolo 53».
15. L’art. 40 del regolamento fa parte della sezione 4, intitolata «Esecuzione di
talune decisioni in materia di diritto di visita e di talune decisioni che prescrivono il
ritorno del minore», del capo III, dal titolo «Riconoscimento ed esecuzione». Tale
articolo, rubricato «Campo d’applicazione», prescrive quanto segue:
«1. La presente sezione si applica:
«...
«b) al ritorno del minore ordinato in seguito a una decisione che prescrive il
ritorno del minore di cui all’articolo 11, paragrafo 8.
«2. Le disposizioni della presente sezione non ostano a che il titolare della
responsabilità genitoriale chieda il riconoscimento e l’esecuzione [di una decisione]
in forza delle disposizioni contenute nelle sezioni 1 e 2 del presente capo».
16. A norma dell’art. 42 del regolamento, intitolato «Ritorno del minore»:
«1. Il ritorno del minore di cui all’articolo 40, paragrafo 1, lettera b), ordinato
con una decisione esecutiva emessa in uno Stato membro, è riconosciuto ed è
eseguibile in un altro Stato membro senza che sia necessaria una dichiarazione di
esecutività e senza che sia possibile opporsi al riconoscimento, se la decisione è stata
certificata nello Stato membro d’origine conformemente al paragrafo 2.
«Anche se la legislazione nazionale non prevede l’esecutività di diritto, nono-
stante eventuali impugnazioni, di una decisione che prescrive il ritorno del minore
di cui all’articolo 11, paragrafo 8, l’autorità giurisdizionale può dichiarare che la
decisione in questione è esecutiva.
«2. Il giudice di origine che ha emanato la decisione di cui all’articolo 40,
paragrafo 1, lettera b), rilascia il certificato di cui al paragrafo 1 solo se:
«a) il minore ha avuto la possibilità di essere ascoltato, salvo che l’audizione sia
stata ritenuta inopportuna in ragione della sua età o del suo grado di maturità,
«b) le parti hanno avuto la possibilità di essere ascoltate; e
«c) l’autorità giurisdizionale ha tenuto conto, nel rendere la sua decisione, dei
motivi e degli elementi di prova alla base del provvedimento emesso conforme-
mente all’articolo 13 della convenzione dell’Aja del 1980.
«Nel caso in cui l’autorità giurisdizionale o qualsiasi altra autorità adotti misure
per assicurare la protezione del minore dopo il suo ritorno nello Stato della resi-
denza abituale, il certificato contiene i dettagli di tali misure.
«Il giudice d’origine rilascia detto certificato di sua iniziativa e utilizzando il
modello standard di cui all’allegato IV (certificato sul ritorno del minore).
«Il certificato è compilato nella lingua della decisione».
17. Ai sensi dell’art. 43 del regolamento, rubricato «Domanda di rettifica»:
«1. Il diritto dello Stato membro di origine è applicabile a qualsiasi rettifica del
certificato.
«2. Il rilascio di un certificato a norma dell’articolo 41, paragrafo 1, o dell’arti-
colo 42, paragrafo 1, non è inoltre soggetto ad alcun mezzo di impugnazione».
18. L’art. 44 del regolamento, intitolato «Effetti del certificato», è cosı́ redatto:
214 giurisprudenza dell’unione europea

«Il certificato ha effetto soltanto nei limiti del carattere esecutivo della sen-
tenza».
19. L’art. 47 del regolamento, rubricato «Procedimento di esecuzione», stabi-
lisce quanto segue:
«1. Il procedimento di esecuzione è disciplinato dalla legge dello Stato membro
dell’esecuzione.
«2. Ogni decisione pronunciata dall’autorità giurisdizionale di uno Stato mem-
bro e dichiarata esecutiva ai sensi della sezione 2 o certificata conformemente
all’articolo 41, paragrafo 1, o all’articolo 42, paragrafo 1, è eseguita nello Stato
membro dell’esecuzione alle stesse condizioni che si applicherebbero se la decisione
fosse stata pronunciata in tale Stato membro.
«In particolare una decisione certificata conformemente all’articolo 41, para-
grafo 1, o all’articolo 42, paragrafo 1, non può essere eseguita se è incompatibile
con una decisione esecutiva emessa posteriormente».
20. L’art. 60 del regolamento, sotto il titolo «Relazione con talune convenzioni
multilaterali», dispone che, nei rapporti tra gli Stati che ne sono parti, tale regola-
mento prevale, segnatamente, sulla convenzione dell’Aja del 1980.
Causa principale e questioni pregiudiziali
21. Come risulta dal fascicolo di causa sottoposto alla Corte, la sig.ra Povse e il
sig. Alpago hanno convissuto more uxorio fino alla fine del mese di gennaio del
2008 con la figlia Sofia, nata a Vittorio Veneto il 6 dicembre 2006. Ai sensi dell’art.
317-bis del codice civile italiano, l’esercizio della potestà spettava congiuntamente a
entrambi i genitori. Alla fine del mese di gennaio del 2008 la coppia si è separata e
la sig.ra Povse ha lasciato l’abitazione comune, accompagnata dalla figlia Sofia.
Sebbene il Tribunale per i minorenni di Venezia, con provvedimento provvisorio
e urgente emesso su istanza del padre l’8 febbraio 2008, avesse disposto a carico
della madre il divieto di espatriare con la bambina, nel febbraio del 2008 essa si è
recata con la figlia in Austria, dove vivono da allora.
22. Il 16 aprile 2008 il sig. Alpago ha adito il Bezirksgericht Leoben (giudice di
primo grado del circondario di Leoben, Austria) per ottenere il ritorno della figlia
in Italia in forza dell’art. 12 della convenzione dell’Aja del 1980.
23. Con decreto del 23 maggio 2008 il Tribunale per i minorenni di Venezia ha
revocato il divieto di espatrio della madre con la figlia e ha disposto temporanea-
mente l’affidamento condiviso ad entrambi i genitori, precisando al contempo che
la figlia poteva, fino all’adozione della decisione definitiva, risiedere in Austria con
la madre, alla quale tale giudice attribuiva il potere di prendere le «decisioni
concernenti l’ordinaria amministrazione». Con lo stesso decreto il giudice italiano
disponeva che il padre partecipasse alle spese di mantenimento della figlia, stabiliva
modi e tempi di visita di quest’ultimo alla figlia e ordinava una consulenza tecnica
d’ufficio per verificare i rapporti esistenti tra la bambina e i genitori.
24. Nonostante tale decisione, risulta dalla relazione peritale redatta il 15 mag-
gio 2009 dal consulente tecnico d’ufficio cosı́ designato che le visite del padre erano
permesse dalla madre solo in maniera minima ed insufficiente a valutare i rapporti
del padre con la figlia, soprattutto dal punto di vista delle competenze genitoriali,
ragion per cui il consulente dichiarava di non essere in grado di assolvere il proprio
incarico in maniera completa e nell’interesse della minore.
25. Il 3 luglio 2008 il Bezirksgericht Leoben ha respinto la domanda del sig.
giurisprudenza dell’unione europea 215

Alpago del 16 aprile 2008, ma il 1º settembre 2008 tale decisione è stata annullata
dal Landesgericht Leoben (giudice di secondo grado per il Land di Leoben, Au-
stria) sulla base del rilievo che il sig. Alpago non era stato ascoltato, come impone
l’art. 11 par. 5 del regolamento.
26. Il 21 novembre 2008 il Bezirksgericht Leoben ha nuovamente respinto la
domanda del sig. Alpago, fondandosi sul decreto del Tribunale per i minorenni di
Venezia del 23 maggio 2008, da cui risultava che la minore poteva restare provvi-
soriamente presso la madre.
27. Il 7 gennaio 2009 il Landesgericht Leoben ha confermato la decisione di
rigetto della domanda del sig. Alpago evocando un grave rischio di danno psichico
per la minore, ai sensi dell’art. 13 lett. b della convenzione dell’Aja del 1980.
28. La sig.ra Povse ha adito il Bezirksgericht Judenburg (Austria), competente
per territorio, chiedendo l’affidamento della figlia. Il 26 maggio 2009 tale giudice,
senza concedere al sig. Alpago la facoltà di esprimersi, in conformità del principio
del contraddittorio, si è dichiarato competente in forza dell’art. 15 par. 5 del
regolamento, e ha chiesto al Tribunale per i minorenni di Venezia di declinare la
propria competenza.
29. Tuttavia, già in data 9 aprile 2009 il sig. Alpago aveva adito il Tribunale per
i minorenni di Venezia, nell’ambito del procedimento ivi pendente sul diritto di
affidamento, chiedendo che fosse disposto il ritorno della figlia in Italia ai sensi
dell’art. 11 par. 8 del regolamento. Nel corso di un’udienza tenutasi dinanzi a tale
giudice il 19 maggio 2009, la sig.ra Povse si è dichiarata disponibile a seguire un
progetto di incontri tra padre e figlia predisposto dal consulente tecnico d’ufficio.
Essa non ha fatto menzione del procedimento giudiziario intentato dinanzi al
Bezirksgericht Judenburg, sfociato nella citata decisione 26 maggio 2009.
30. Il 10 luglio 2009 il Tribunale per i minorenni di Venezia ha confermato la
propria competenza, dichiarando che a suo giudizio non ricorrevano i presupposti
per un trasferimento di competenza ex art. 10 del regolamento, e ha rilevato che la
consulenza tecnica d’ufficio da esso disposta non aveva potuto essere portata a
termine in quanto la madre non aveva aderito al progetto di incontri elaborato
dal consulente.
31. Con lo stesso decreto del 10 luglio 2009 il Tribunale per i minorenni di
Venezia ha inoltre disposto il ritorno immediato della minore in Italia e ha incari-
cato i servizi sociali del comune di Vittorio Veneto, per l’ipotesi in cui anche la
madre facesse ritorno con la bambina, di mettere a loro disposizione un alloggio e
di predisporre un programma d’incontri con il padre. Il giudice auspicava in tal
modo di ripristinare i contatti tra padre e figlia, che si erano interrotti a causa
dell’atteggiamento della madre. A tal fine il Tribunale per i minorenni di Venezia
ha rilasciato un certificato ex art. 42 del regolamento.
32. Il 25 agosto 2009, il Bezirksgericht Judenburg ha emesso un provvedimento
provvisorio con il quale la minore è stata provvisoriamente affidata alla sig.ra Povse.
Copia di tale provvedimento è stata inviata per posta al sig. Alpago in Italia, senza
informarlo del suo diritto di rifiutarne la ricezione e senza accludere una tradu-
zione. Il 23 settembre 2009 tale provvedimento è divenuto definitivo e dotato di
efficacia esecutiva in diritto austriaco.
33. Il 22 settembre 2009 il sig. Alpago ha chiesto al Bezirksgericht Leoben
l’esecuzione del decreto del Tribunale per i minorenni di Venezia del 10 luglio 2009
che aveva disposto il ritorno della figlia in Italia. Il Bezirksgericht Leoben ha
216 giurisprudenza dell’unione europea

respinto la domanda rilevando che l’esecuzione del decreto del giudice italiano
presentava un grave rischio di danno psichico per la minore. In accoglimento
dell’appello interposto dal sig. Alpago avverso tale decisione, il Landesgericht
Leoben, richiamandosi alla sentenza della Corte 11 luglio 2008, causa C-195/08
PPU, Rinau (in Raccolta, p. I-5271), ha riformato detta decisione e disposto il
ritorno della minore.
34. L’Oberster Gerichtshof (Corte di Cassazione, Austria) è stato adito dalla
sig.ra Povse con ricorso per «Revision» volto a ottenere la cassazione della sentenza
del Landesgericht Leoben e il rigetto della domanda di esecuzione. Tale organo
giurisdizionale, nutrendo dubbi in ordine all’interpretazione del regolamento, ha
deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni
pregiudiziali:
«1) Se rientri nella nozione di ‘‘decisione di affidamento che non prevede il
ritorno del minore’’ ai sensi dell’art. 10 lett. b, iv del regolamento... anche un
provvedimento provvisorio con cui si dispone che, fino all’adozione della decisione
definitiva sull’affidamento, ‘‘le decisioni relative al minore’’, in particolare il diritto
di stabilire il luogo di residenza, spettano al genitore che ha sottratto il minore.
«2) Se un decreto che dispone il ritorno del minore rientri nel campo di
applicazione dell’art. 11 par. 8 del regolamento solo qualora il giudice disponga
il ritorno sulla base di una decisione di affidamento da esso stesso adottata.
«3) In caso di soluzione affermativa alla prima e alla seconda questione:
«a) Se nello Stato di esecuzione possa essere eccepita l’incompetenza del giu-
dice dello Stato di origine (prima questione) o l’inapplicabilità dell’art. 11 par. 8 del
regolamento (seconda questione) per opporsi all’esecuzione di una decisione che sia
stata certificata dal giudice di origine ai sensi dell’art. 42 par. 2 del regolamento.
«b) Oppure se, in tale fattispecie, il convenuto debba richiedere la revoca del
certificato nello Stato di origine, con la possibilità di sospendere l’esecuzione nel
secondo Stato fino all’adozione della decisione nello Stato di origine.
«4) In caso di soluzione negativa alle questioni prima e seconda o terza, sub a:
«Se una decisione emanata da un giudice del secondo Stato, da considerarsi
esecutiva ai sensi del diritto di quest’ultimo, con la quale la custodia viene provvi-
soriamente attribuita al genitore che ha sottratto il minore, osti, ai sensi dell’art. 47
par. 2 del regolamento, all’esecuzione di un decreto che dispone il ritorno emesso
precedentemente nello Stato di origine ai sensi dell’art. 11 par. 8 del regolamento
anche quando non impedirebbe l’esecuzione di un provvedimento di ritorno ema-
nato dal secondo Stato ai sensi della convenzione dell’Aja.
5) Qualora anche la quarta questione vada risolta in senso negativo:
«a) Se, nel caso di una decisione certificata dal giudice di origine ai sensi
dell’art. 42 par. 2 del regolamento, il secondo Stato possa rifiutarsi di darvi esecu-
zione qualora, successivamente alla sua adozione, le circostanze siano mutate in
modo tale che ora l’esecuzione sarebbe gravemente lesiva per l’interesse del minore.
«b) Oppure se, in tal caso, il convenuto debba far valere tali mutate circostanze
nello Stato di origine, con la possibilità di sospendere l’esecuzione nel secondo
Stato fino a che sia stata adottata la decisione nello Stato di origine».
Sul procedimento d’urgenza
35. Il giudice del rinvio ha motivato la propria richiesta di trattare il rinvio
pregiudiziale con procedimento d’urgenza ex art. 104-ter del regolamento di pro-
giurisprudenza dell’unione europea 217

cedura affermando che i contatti tra la minore e il padre si sono interrotti. Una
decisione tardiva in merito all’esecuzione del decreto del Tribunale per i minorenni
di Venezia del 10 luglio 2009, che ha disposto il ritorno della minore in Italia,
comporterebbe un ulteriore deterioramento dei rapporti tra padre e figlia ed ac-
crescerebbe quindi il rischio di danno psichico nel caso in cui la minore dovesse
fare ritorno in Italia.
36. Su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, l’11 maggio
2010 la Terza Sezione della Corte ha deciso di accogliere la domanda del giudice a
quo di sottoporre il rinvio pregiudiziale a procedimento d’urgenza.
Sulle questioni pregiudiziali
Osservazioni preliminari
37. È pacifico che la causa principale verte su una fattispecie di trasferimento
illecito di minore ai sensi dell’art. 3, primo comma della convenzione dell’Aja del
1980 e dell’art. 2 n. 11 del regolamento.
38. È altresı́ pacifico che, ai sensi dell’art. 10 del regolamento, il giudice com-
petente, quanto meno al momento della sottrazione della minore, era il Tribunale
per i minorenni di Venezia, giudice del luogo di residenza abituale della minore
prima dell’illecito trasferimento.
Sulla prima questione
39. Con tale questione il giudice del rinvio domanda se, in una fattispecie di
trasferimento illecito di minore, l’art. 10 lett. b, iv del regolamento debba essere
interpretato nel senso che un provvedimento provvisorio va qualificato come «de-
cisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore» ai sensi di tale
disposizione.
40. Occorre sottolineare che il sistema istituito dal regolamento si impernia sul
ruolo centrale conferito al giudice competente ai sensi delle disposizioni del rego-
lamento stesso e che, ai sensi del suo ventunesimo considerando, il riconoscimento
e l’esecuzione delle decisioni rese in uno Stato membro devono fondarsi sul prin-
cipio della fiducia reciproca, mentre i motivi di non riconoscimento dovrebbero
essere limitati al minimo indispensabile.
41. Nel caso di trasferimento illecito di minori, l’art. 10 del regolamento attri-
buisce la competenza, come regola generale, ai giudici dello Stato membro in cui il
minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento. Tale
competenza è in via di principio conservata e si trasferisce solo qualora il minore
abbia acquisito la residenza abituale in un altro Stato membro e, inoltre, ricorra una
delle condizioni alternative previste dallo stesso art. 10.
42. La questione sollevata dal giudice a quo è diretta specificamente ad accer-
tare se, mediante l’adozione di un provvedimento provvisorio, il giudice compe-
tente abbia trasferito la propria competenza, a norma dell’art. 10 lett. b, iv del
regolamento, ai giudici dello Stato membro in cui il minore sottratto è stato con-
dotto.
43. A tal proposito va rilevato che il regolamento mira a dissuadere dal com-
mettere sottrazioni di minori tra Stati membri e, in caso di sottrazione, ad ottenere
che il ritorno del minore sia effettuato al piú presto (v. sentenza Rinau cit., punto
52).
44. Ne consegue che il trasferimento illecito di un minore non dovrebbe, in
218 giurisprudenza dell’unione europea

linea di principio, comportare il trasferimento della competenza dai giudici dello


Stato membro in cui il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima
del trasferimento a quelli dello Stato membro in cui è stato condotto, e ciò nem-
meno nell’ipotesi in cui, a seguito del trasferimento, il minore abbia acquisito la
residenza abituale in quest’altro Stato membro.
45. La condizione enunciata all’art. 10 lett. b, iv del regolamento dev’essere
pertanto interpretata in senso restrittivo.
46. Pertanto, alla luce del ruolo centrale attribuito dal regolamento al giudice
competente e del principio della conservazione di tale competenza, si deve ritenere
che per «decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore» vada
intesa una decisione definitiva, adottata sulla scorta di una disamina completa
dell’insieme degli elementi pertinenti, con la quale il giudice competente si pro-
nuncia sulla disciplina della questione dell’affidamento del minore, disciplina che
non è piú soggetta ad altre decisioni amministrative o giudiziarie. Il fatto che la
disciplina della questione dell’affidamento del minore preveda una revisione o un
riesame periodico entro un certo periodo, o in funzione di certe circostanze, di tale
questione non priva la decisione del suo carattere definitivo.
47. Tale conclusione discende dalla sistematica del regolamento e risponde
altresı́ agli interessi del minore. Qualora infatti una decisione provvisoria dovesse
comportare la perdita di competenza in ordine alla questione dell’affidamento del
minore, il giudice competente dello Stato membro della residenza abituale anteriore
del minore potrebbe essere dissuaso dall’adottare una siffatta decisione provvisoria,
e ciò quand’anche essa fosse necessaria per tutelare gli interessi del minore.
48. Con il decreto del 23 maggio 2008 il Tribunale per i minorenni di Venezia,
giudice competente ai sensi del regolamento, tenendo conto della situazione di fatto
creatasi a seguito della sottrazione della minore e considerando l’interesse di que-
st’ultima, ha revocato il divieto di espatrio dal territorio italiano, ha disposto prov-
visoriamente l’affidamento condiviso a entrambi i genitori, ha concesso al padre un
diritto di visita e ha disposto una consulenza tecnica d’ufficio in merito ai rapporti
tra la minore e i due genitori, in vista appunto dell’adozione di una sua decisione
definitiva sul diritto di affidamento. Tale giudice ha inoltre attribuito alla madre il
diritto di prendere, nei confronti della minore, le «decisioni... concernenti l’ordi-
naria amministrazione», vale a dire le decisioni genitoriali attinenti agli aspetti
pratici della vita quotidiana della bambina.
49. Si desume da quanto sopra che tale decreto, qualificato come provvisorio
tanto dal Tribunale per i minorenni di Venezia quanto dal giudice del rinvio, non
configura affatto una decisione definitiva sul diritto di affidamento.
50. Occorre pertanto risolvere la prima questione dichiarando che l’art. 10 lett.
b, iv del regolamento dev’essere interpretato nel senso che un provvedimento
provvisorio non configura una «decisione di affidamento che non prevede il ritorno
del minore» ai sensi di tale disposizione e non può costituire il fondamento di un
trasferimento di competenza ai giudici dello Stato membro verso il quale il minore è
stato illecitamente trasferito.
Sulla seconda questione
51. Con tale questione il giudice a quo domanda se l’art. 11 par. 8 del regola-
mento debba essere interpretato nel senso che la decisione del giudice competente
che disponga il ritorno del minore rientra nell’ambito di applicazione di detta
giurisprudenza dell’unione europea 219

norma solo qualora si fondi su una decisione definitiva del medesimo giudice in
merito al diritto di affidamento del minore.
52. Si deve rilevare che una siffatta interpretazione, che subordina l’esecuzione
di una decisione del giudice competente con la quale si disponga il ritorno del
minore all’esistenza di una decisione definitiva dello stesso giudice in merito al
diritto di affidamento, non trova alcun fondamento testuale nell’art. 11 del regola-
mento né, specificamente, nel suo par. 8. Al contrario, l’art. 11 par. 8 del regola-
mento fa riferimento a qualunque «successiva decisione che prescrive il ritorno del
minore».
53. Vero è che, ai sensi del par. 7 dello stesso articolo, l’autorità giurisdizionale
o l’autorità centrale dello Stato membro di residenza abituale anteriore deve noti-
ficare alle parti le informazioni che abbia ricevuto in merito a un provvedimento
contro il ritorno del minore adottato nello Stato membro in cui questi è stato
trasferito e invitarle a presentare le proprie conclusioni «affinché [tale autorità]
esamini la questione dell’affidamento del minore». Questa disposizione, tuttavia,
non fa che indicare l’obiettivo finale dei procedimenti amministrativi e giudiziari,
vale a dire la regolarizzazione della situazione del minore, ma da ciò non è lecito
dedurre che la decisione sull’affidamento del minore costituisca una condizione
preliminare all’adozione di una decisione che dispone il ritorno del minore. Tale
decisione intermedia, infatti, è anch’essa volta al conseguimento dell’obiettivo fi-
nale, che è la disciplina della questione dell’affidamento del minore.
54. Analogamente, gli artt. 40 e 42-47 del regolamento non subordinano affatto
l’esecuzione di una decisione emessa ai sensi dell’art. 11 par. 8 e certificata ai sensi
dell’art. 42 par. 1 del regolamento alla previa adozione di una decisione in materia
di affidamento.
55. Questa interpretazione dell’art. 11 par. 8 del regolamento è confermata
dalla giurisprudenza della Corte.
56. La Corte ha dichiarato che, benché intrinsecamente connessa ad altre
materie disciplinate dal regolamento, in particolare al diritto di affidamento, l’ese-
cutività di una decisione che prescrive il ritorno di un minore successiva ad un
provvedimento contro il ritorno beneficia dell’autonomia procedurale, al fine di
non ritardare il ritorno di un minore illecitamente trasferito. Essa ha altresı́ affer-
mato questa autonomia delle disposizioni degli artt. 11 par. 8, 40 e 42 del regola-
mento nonché la priorità riconosciuta alla competenza del giudice di origine nel-
l’ambito del capo III, sezione 4, del regolamento (v., in tal senso, sentenza Rinau
cit., punti 63 e 64).
57. Occorre aggiungere che tale interpretazione è conforme alla ratio del mec-
canismo istituito dagli artt. 11 par. 8, 40 e 42 del regolamento.
58. In base a tale meccanismo, qualora il giudice dello Stato membro in cui il
minore è stato illecitamente trasferito abbia emesso una decisione contro il ritorno
ai sensi dell’art. 13 della convenzione dell’Aja del 1980, il regolamento, che all’art.
60 afferma il proprio primato su tale convenzione nei rapporti tra gli Stati membri,
intende riservare al giudice che sia competente in forza di questo stesso regola-
mento qualunque decisione in merito all’eventuale ritorno del minore. In tal senso,
l’art. 11 par. 8 dispone che una siffatta decisione del giudice competente è esecutiva
conformemente alla sezione 4 del capo III del regolamento, allo scopo di assicurare
il ritorno del minore.
59. Si deve ricordare che il giudice competente, prima di adottare tale deci-
220 giurisprudenza dell’unione europea

sione, deve tener conto dei motivi e degli elementi di prova sulla scorta dei quali è
stata emessa la decisione contro il ritorno. Il fatto che egli abbia preso in conside-
razione tali elementi contribuisce a giustificare l’esecutività della decisione, una
volta che sia stata adottata, in conformità al principio di reciproca fiducia sotteso
al regolamento.
60. Per giunta, tale sistema comporta un duplice esame della questione del
ritorno del minore, garantendo cosı́ una maggiore fondatezza della decisione e una
tutela rafforzata degli interessi del minore.
61. Inoltre, come correttamente rileva la Commissione europea, il giudice cui
spetta pronunciarsi in definitiva sul diritto di affidamento deve disporre della
facoltà di stabilire tutte le modalità e le misure intermedie, ivi inclusa la designa-
zione del luogo di residenza del minore, il che potrebbe eventualmente renderne
necessario il ritorno.
62. L’obiettivo di celerità perseguito dagli artt. 11 par. 8, 40 e 42 del regola-
mento e la priorità attribuita alla competenza del giudice di origine difficilmente
potrebbero conciliarsi con un’interpretazione secondo la quale la decisione di ri-
torno dovrebbe essere preceduta da una decisione definitiva sul diritto di affida-
mento. Un’interpretazione del genere si tradurrebbe in un vincolo tale da obbligare
eventualmente il giudice competente a prendere una decisione sul diritto di affi-
damento senza disporre di tutte le informazioni e di tutti gli elementi pertinenti, né
del tempo necessario a valutarli in modo obiettivo e pacato.
63. Quanto all’argomento secondo il quale un’interpretazione siffatta potrebbe
comportare per il minore una serie di spostamenti inutili, nel caso in cui il giudice
competente dovesse in definitiva attribuire l’affidamento al genitore residente nello
Stato membro del trasferimento, si deve necessariamente sottolineare che l’interesse
a che sull’affidamento definitivo del minore sia resa una decisione giudiziaria giusta
e fondata, la necessità di scoraggiare le sottrazioni di minori nonché il diritto del
minore di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con en-
trambi i genitori prevalgono sugli eventuali inconvenienti che tali spostamenti
potrebbero provocare.
64. Uno dei diritti fondamentali del bambino è infatti quello, sancito dall’art.
24 par. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a
Nizza il 7 dicembre 2000 (Gazz. Uff. Com. eur., C 364, p. 1), di intrattenere
regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, e il rispetto
di tale diritto si identifica innegabilmente con un interesse superiore di qualsiasi
bambino (v. sentenza 23 dicembre 2009, causa C-403/09 PPU, Deticek, non ancora
pubblicata nella Raccolta, punto 54). Orbene, è giocoforza constatare che, il piú
delle volte, un trasferimento illecito del minore, a seguito di una decisione presa
unilateralmente da uno dei suoi genitori, priva il bambino della possibilità di
intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con l’altro genitore
(sentenza Deticek cit., punto 56).
65. La correttezza di tale impostazione emerge anche dall’esame della fattispe-
cie di cui è causa.
66. Il decreto del 10 luglio 2009 con il quale il giudice competente ha disposto
il ritorno della minore si fonda, infatti, sulla considerazione che i rapporti tra la
bambina e il padre si sono interrotti. Risponde pertanto al superiore interesse della
minore che tali rapporti siano ripristinati e che, nei limiti del possibile, sia anche
assicurata la presenza della madre in Italia, affinché i rapporti della bambina con
giurisprudenza dell’unione europea 221

entrambi i genitori nonché le competenze genitoriali e la personalità di questi ultimi


siano esaminati approfonditamente dai competenti servizi italiani prima dell’ado-
zione di una decisione definitiva sull’affidamento e sulla responsabilità genitoriale.
67. La seconda questione va pertanto risolta dichiarando che l’art. 11 par. 8 del
regolamento dev’essere interpretato nel senso che la decisione del giudice compe-
tente che disponga il ritorno del minore rientra nell’ambito di applicazione di tale
disposizione anche qualora non sia preceduta da una decisione definitiva adottata
dal medesimo giudice sul diritto di affidamento del minore.
Sulla terza questione
68. Alla luce della soluzione fornita alle prime due questioni pregiudiziali, non
occorre risolvere la terza.
Sulla quarta questione
69. Con tale questione il giudice del rinvio domanda se l’art. 47 par. 2, secondo
comma del regolamento debba essere interpretato nel senso che una decisione che
attribuisca un diritto di affidamento provvisorio, emessa in un momento successivo
da un giudice dello Stato membro di esecuzione e considerata esecutiva ai sensi
della legge di tale Stato, osti all’esecuzione di una decisione certificata, emessa
anteriormente, con la quale era stato disposto il ritorno del minore, in quanto
incompatibile con quest’ultima decisione.
70. Come risulta dal ventiquattresimo considerando nonché dagli artt. 42 par. 1
e 43 par. 2 del regolamento, il rilascio di un certificato non è impugnabile e la
decisione certificata è automaticamente dotata di efficacia esecutiva senza che sia
possibile opporsi al suo riconoscimento.
71. Peraltro, a norma dell’art. 43 par. 1 del regolamento, la legge dello Stato
membro di origine è applicabile a qualsiasi rettifica del certificato, fermo restando
che, ai sensi del ventiquattresimo considerando del regolamento, la domanda di
rettifica è ammessa solo in caso di errore materiale, ossia se il certificato non
rispecchia correttamente il contenuto della decisione. All’art. 44 del regolamento
si prevede inoltre che il certificato ha effetto soltanto nei limiti del carattere ese-
cutivo della sentenza e, all’art. 47 par. 2, secondo comma del regolamento, che una
decisione certificata non può essere eseguita se è incompatibile con una decisione
esecutiva emessa posteriormente.
72. Occorre inoltre ricordare che, come risulta dal ventitreesimo considerando
del regolamento, le modalità relative all’esecuzione di tali decisioni restano disci-
plinate dalla legge nazionale dello Stato membro di esecuzione.
73. Dalle disposizioni innanzi citate, che delineano una netta ripartizione di
competenze tra i giudici dello Stato membro d’origine e quelli dello Stato membro
di esecuzione e che mirano a un rapido ritorno del minore, risulta che un certificato
rilasciato in forza dell’art. 42 del regolamento, che conferisce alla decisione cosı́
certificata un’efficacia esecutiva specifica, non è in alcun modo impugnabile. Il
giudice richiesto deve limitarsi a constatare l’efficacia esecutiva di tale decisione,
e nei confronti del certificato può soltanto essere proposta domanda di rettifica,
oppure possono essere sollevati dubbi in merito alla sua autenticità, conformemente
alla legge nazionale dello Stato membro di origine (v., in tal senso, sentenza Rinau
cit., punti 85, 88 e 89). Le uniche norme dello Stato membro richiesto che possono
trovare applicazione sono quelle che disciplinano le questioni procedurali.
222 giurisprudenza dell’unione europea

74. Per contro, le questioni attinenti alla fondatezza della decisione in quanto
tale, e segnatamente la questione se ricorrano i presupposti perché il giudice com-
petente possa pronunciare tale decisione, ivi incluse le eventuali contestazioni in
merito alla competenza, devono essere sollevate dinanzi ai giudici dello Stato mem-
bro di origine, in conformità delle norme del suo ordinamento giuridico. Del pari,
la domanda di sospensione dell’esecuzione di una decisione certificata può essere
presentata soltanto al giudice competente dello Stato membro di origine, in con-
formità delle norme del suo ordinamento giuridico.
75. Pertanto, contro l’esecuzione di siffatta decisione non vi è alcun mezzo
d’impugnazione esperibile dinanzi ai giudici dello Stato membro del trasferimento,
e le uniche norme giuridiche di tale Stato che siano applicabili sono quelle proce-
durali, ai sensi dell’art. 47 par. 1 del regolamento, vale a dire le modalità di esecu-
zione della decisione. Orbene, un procedimento come quello che costituisce og-
getto della presente questione pregiudiziale non riguarda né requisiti di forma né
questioni procedurali, bensı́ questioni di merito.
76. Di conseguenza, l’incompatibilità, ai sensi dell’art. 47 par. 2, secondo
comma del regolamento, di una decisione certificata con una decisione esecutiva
successiva dev’essere verificata soltanto rispetto alle eventuali decisioni pronunciate
successivamente dai giudici competenti dello Stato membro di origine.
77. Una siffatta incompatibilità si produrrebbe non soltanto nei casi in cui la
decisione fosse annullata o riformata a seguito di un’azione in giudizio nello Stato
membro di origine. Come è stato chiarito in udienza, infatti, il giudice competente
può, d’ufficio o, se del caso, su richiesta dei servizi sociali, ritornare sulla propria
decisione, allorché l’interesse del minore lo esige, e adottare una nuova decisione
esecutiva, senza espressamente revocare la prima, che risulterebbe cosı́ caducata.
78. Ritenere che una decisione emessa successivamente da un giudice dello
Stato membro di esecuzione possa ostare all’esecuzione di una decisione anteriore
certificata nello Stato membro di origine che abbia disposto il ritorno del minore
costituirebbe un’elusione del meccanismo istituito dalla sezione 4 del capo III del
regolamento. Una simile deroga alla competenza dei giudici dello Stato membro di
origine priverebbe di effetto utile l’art. 11 par. 8 del regolamento – che conferisce in
ultima analisi al giudice competente il diritto di decidere e prevale, in forza dell’art.
60 del regolamento, sulla convenzione dell’Aja del 1980 – e riconoscerebbe una
competenza di merito ai giudici dello Stato membro di esecuzione.
79. Di conseguenza, occorre risolvere la quarta questione dichiarando che l’art.
47 par. 2, secondo comma del regolamento dev’essere interpretato nel senso che
una decisione emessa successivamente da un giudice dello Stato membro di esecu-
zione, che attribuisca un diritto di affidamento provvisorio e sia considerata ese-
cutiva ai sensi della legge di tale Stato, non è opponibile all’esecuzione di una
decisione certificata, emessa anteriormente dal giudice competente dello Stato
membro di origine e con la quale era stato disposto il ritorno del minore.
Sulla quinta questione
80. Con tale questione il giudice a quo domanda se l’esecuzione di una deci-
sione certificata possa essere negata nello Stato membro di esecuzione adducendo
un mutamento delle circostanze, sopravvenuto dopo la sua emanazione, tale per cui
l’esecuzione potrebbe ledere gravemente il superiore interesse del minore, o se
invece un tale mutamento debba essere dedotto dinanzi ai giudici dello Stato
giurisprudenza dell’unione europea 223

membro di origine, il che implicherebbe la sospensione dell’esecuzione della deci-


sione nello Stato membro richiesto, nelle more del procedimento nello Stato mem-
bro di origine.
81. A tal proposito, un cambiamento significativo delle circostanze in relazione
al superiore interesse del minore costituisce una questione sostanziale, eventual-
mente idonea a condurre a una modifica della decisione del giudice competente in
merito al ritorno del minore. Orbene, conformemente alla ripartizione delle com-
petenze ampiamente evocata nella presente sentenza, una questione del genere
rientra nella sfera del giudice competente dello Stato membro di origine. Del resto
detto giudice è, nel sistema istituito dal regolamento, altresı́ competente a valutare il
superiore interesse del minore ed è a detto giudice che dev’essere presentata l’e-
ventuale domanda di sospensione della sua decisione.
82. Tale conclusione non è inficiata dal riferimento, di cui all’art. 47 par. 2,
primo comma del regolamento, all’esecuzione di una decisione resa in un altro Stato
membro «alle stesse condizioni» che si applicherebbero se la decisione fosse stata
pronunciata nello Stato membro di esecuzione. Tale prescrizione va interpretata
restrittivamente. Essa riguarda soltanto le modalità procedurali secondo le quali
deve svolgersi il ritorno del minore, e non può in nessun caso fornire una giusti-
ficazione sostanziale per opporsi alla decisione del giudice competente.
83. Si deve pertanto risolvere la quinta questione dichiarando che l’esecuzione
di una decisione certificata non può essere negata nello Stato membro di esecuzione
adducendo un mutamento delle circostanze, sopravvenuto dopo la sua emanazione,
tale per cui l’esecuzione potrebbe ledere gravemente il superiore interesse del
minore. Un mutamento del genere dev’essere dedotto dinanzi al giudice compe-
tente dello Stato membro di origine, al quale dovrebbe essere presentata anche
l’eventuale domanda di sospensione dell’esecuzione della sua decisione.
Sulle spese
84. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento
costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi
statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni
alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

P.Q.M., la Corte (Terza Sezione) dichiara:


1) L’art. 10 lett. b, iv del regolamento (CE) del Consiglio del 27 novembre 2003
n. 2201, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni
in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il
regolamento (CE) n. 1347/2000, dev’essere interpretato nel senso che un provve-
dimento provvisorio non configura una «decisione di affidamento che non prevede
il ritorno del minore» ai sensi di tale disposizione e non può costituire il fonda-
mento di un trasferimento di competenza ai giudici dello Stato membro verso il
quale il minore è stato illecitamente trasferito.
2) L’art. 11 par. 8 del regolamento n. 2201/2003 dev’essere interpretato nel
senso che la decisione del giudice competente che disponga il ritorno del minore
rientra nell’ambito di applicazione di tale disposizione anche qualora non sia pre-
ceduta da una decisione definitiva adottata dal medesimo giudice sul diritto di
affidamento del minore.
3) L’art. 47 par. 2, secondo comma del regolamento n. 2201/2003 dev’essere
224 giurisprudenza dell’unione europea

interpretato nel senso che una decisione emessa successivamente da un giudice


dello Stato membro di esecuzione, che attribuisca un diritto di affidamento prov-
visorio e sia considerata esecutiva ai sensi della legge di tale Stato, non è opponibile
all’esecuzione di una decisione certificata, emessa anteriormente dal giudice com-
petente dello Stato membro di origine e con la quale era stato disposto il ritorno del
minore.
4) L’esecuzione di una decisione certificata non può essere negata nello Stato
membro di esecuzione adducendo un mutamento delle circostanze, sopravvenuto
dopo la sua emanazione, tale per cui l’esecuzione potrebbe ledere gravemente il
superiore interesse del minore. Un mutamento del genere dev’essere dedotto di-
nanzi al giudice competente dello Stato membro di origine, al quale dovrebbe
essere presentata anche l’eventuale domanda di sospensione dell’esecuzione della
sua decisione.

Corte di giustizia, sentenza 15 luglio 2010 nella causa C-256/09


Presidente, Cunha Rodrigues – Avvocato generale, Sharpston

Sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgerichtshof (Germania) nella


causa Purrucker contro Vallés Pérez.

Rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 20 del regolamento (CE) n. 2201/


2003 del 27 novembre 2003 solo i provvedimenti provvisori o cautelari adottati da
giudici che non fondino la loro competenza su una delle disposizioni dettate da tale
regolamento.
Il divieto di controllo della competenza dell’autorità giurisdizionale d’origine,
posto dall’art. 24 del regolamento (CE) n. 2201/2003, si fonda sul presupposto che
tale giudice si accerti della propria competenza ai sensi delle disposizioni del regola-
mento (CE) n. 2201/2003 e che ciò risulti chiaramente dalla sua decisione. Il suddetto
divieto non preclude pertanto ai giudici degli altri Stati membri di accertare il fonda-
mento sul quale il primo giudice ha basato la sua competenza; se la decisione ad essi
sottoposta non contiene elementi attestanti senza ombra di dubbio la competenza nel
merito dell’autorità giurisdizionale d’origine essi possono perciò verificare se da tale
decisione emerge che quest’ultimo giudice ha inteso fondare la propria competenza su
una disposizione del regolamento (CE) n. 2201/2003.
Il sistema di riconoscimento e di esecuzione delle decisioni predisposto dagli
articoli 21 ss. del regolamento (CE) n. 2201/2003 non si applica a provvedimenti
provvisori, in materia di diritto di affidamento, rientranti nell’art. 20 di detto rego-
lamento. 1*

* Testo non autentico tratto gratuitamente dal sito web ufficiale della Corte di giustizia.
Tra le sentenze della Corte di giustizia citate in motivazione possono leggersi in questa Rivi-
sta: 2 aprile 2009, in causa C-523/07, ivi, 2009, p. 750 ss.; 16 giugno 1981, in causa 166/80,
giurisprudenza dell’unione europea 225

1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione del rego-


lamento (CE) del Consiglio del 27 novembre 2003 n. 2201, relativo alla compe-
tenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in
materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000
(Gazz. Uff. Un. eur., L 338, p. 1).
2. Tale domanda è stata proposta nell’ambito di un ricorso presentato al Bun-
desgerichtshof dalla sig.ra Purrucker, madre dei minori Merlı́n e Samira Purrucker,
avverso la decisione dell’Oberlandesgericht Stuttgart (Germania) 22 settembre
2008, nella parte in cui tale decisione concede l’exequatur ad una decisione del
Juzgado de Primera Instancia n. 4 de San Lorenzo de El Escorial (Spagna) che
attribuisce l’affidamento dei figli al padre.
Contesto normativo
3. La convenzione sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori è
stata sottoscritta il 25 ottobre 1980 nel contesto della Conferenza dell’Aja sul diritto
internazionale privato (in prosieguo: la «convenzione dell’Aja del 1980»). Essa è
entrata in vigore il 1º dicembre 1983. Tutti gli Stati membri dell’Unione europea
sono parti contraenti di tale convenzione.
4. La convenzione contiene diverse disposizioni finalizzate ad ottenere l’imme-
diato ritorno di un minore illecitamente trasferito o trattenuto.
5. L’art. 16 della convenzione dell’Aja del 1980 dispone in particolare che dopo
aver ricevuto notizia di un trasferimento illecito di un minore o del suo mancato
ritorno, le autorità giudiziarie dello Stato contraente nel quale il minore è stato
trasferito o è trattenuto non possono deliberare per quanto riguarda il merito dei
diritti di affidamento finché non sia accertato l’inadempimento delle condizioni
della suddetta convenzione per la restituzione del minore.
6. La convenzione sulla competenza giurisdizionale, la legge applicabile, il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni, nonché la cooperazione, in materia
di responsabilità genitoriale e di misure per la tutela dei minori, è stata stipulata il
19 ottobre 1996, anch’essa nel contesto della Conferenza dell’Aja sul diritto inter-
nazionale privato (in prosieguo: la «convenzione dell’Aja del 1996»). Essa ha so-
stituito la convenzione del 5 ottobre 1961, sulla competenza delle autorità e sulla
legge applicabile in materia di protezione dei minori.
7. Taluni Stati membri, in particolare la Repubblica federale di Germania e il
Regno di Spagna, non hanno ratificato questa convenzione. Essi sono autorizzati a
farlo dalla decisione del Consiglio del 5 giugno 2008 n. 2008/431/CE, che autorizza
alcuni Stati membri a ratificare la convenzione dell’Aja del 1996 sulla competenza,
la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di
responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, ovvero ad aderirvi,
nell’interesse della Comunità europea e che autorizza alcuni Stati membri a pre-

ivi, 1982, p. 141 ss.; 2 maggio 2006, in causa C-341/04, ivi, 2006, p. 1105 ss.; 23 dicembre
2009, in causa C-403/09 PPU, ivi, 2010, p. 526 ss.; 11 luglio 2008, in causa C-195/08 PPU,
ivi, 2008, 1134 ss.; 9 marzo 1978, in causa 106/77, ivi, 1978, p. 616 ss.; 19 giugno 1990, in
causa C-213/89, ivi, 1991, p. 1080 ss.; 8 novembre 2005, in causa C-443/03, ivi, 2006, p. 252
ss.
226 giurisprudenza dell’unione europea

sentare una dichiarazione sull’applicazione delle pertinenti norme interne del diritto
comunitario (Gazz. Uff. Un. eur., L 151, p. 36).
8. L’art. 11 della convenzione dell’Aja del 1996, contenuto nel suo capitolo II,
rubricato «Competenza», è redatto nei seguenti termini:
«1. In tutti i casi di urgenza, sono competenti ad adottare le misure di prote-
zione necessarie le autorità di ogni Stato contraente sul cui territorio si trovino il
minore o dei beni ad esso appartenenti.
«2. Le misure adottate in applicazione del paragrafo precedente nei confronti
di un minore che abbia la residenza abituale in uno Stato contraente cessano di
avere effetto non appena le autorità competenti ai sensi degli articoli da 5 a 10
hanno adottato le misure imposte dalla situazione.
«3. Le misure adottate in applicazione del paragrafo 1 nei confronti di un
minore che abbia la sua residenza abituale in uno Stato non contraente cessano
di avere effetto in ogni Stato contraente non appena vi sono riconosciute le misure
imposte dalla situazione, adottate dalle autorità di un altro Stato».
9. L’art. 23 della convenzione dell’Aja del 1996, parte del capitolo IV, rubricato
«Riconoscimento ed esecuzione», cosı́ recita:
«1. Le misure adottate dalle autorità di uno Stato contraente sono riconosciute
di pieno diritto negli altri Stati contraenti.
«2. Tuttavia, il riconoscimento può essere negato:
«a) qualora la misura sia stata adottata da un’autorità la cui competenza non era
fondata ai sensi delle disposizioni del capitolo II;
«...».
10. L’art. 26 di tale convenzione, compreso nel medesimo capitolo, precisa:
«1. Se le misure adottate in uno Stato contraente e in esso esecutive compor-
tano atti esecutivi in un altro Stato contraente, esse sono dichiarate esecutive o
registrate ai fini dell’esecuzione in quest’altro Stato, su richiesta di ogni parte
interessata, secondo la procedura stabilita dalla legge di tale Stato.
«...
«3. La dichiarazione di exequatur o la registrazione non possono essere negate
se non per uno dei motivi di cui all’articolo 23, paragrafo 2».
11. L’art. 31 del regolamento (CE) del Consiglio del 22 dicembre 2000 n. 44/
2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni in materia civile e commerciale (Gazz. Uff. Com. eur., L 12, p. 1),
stabilisce quanto segue:
«I provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato mem-
bro possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se, in forza del presente
regolamento, la competenza a conoscere nel merito è riconosciuta al giudice di un
altro Stato membro».
12. La convenzione di Bruxelles del 1968, concernente la competenza giuri-
sdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (Gazz. Uff.
Com. eur., 1972, L 299, p. 32), come modificata dalla convenzione del 9 ottobre
1978, relativa all’adesione del Regno di Danimarca, dell’Irlanda e del Regno Unito
di Gran Bretagna e Irlanda del Nord (ibidem, L 304, p. 1, e – testo modificato – p.
77), dalla convenzione del 25 ottobre 1982, relativa all’adesione della Repubblica
ellenica (ibidem, L 388, p. 1), dalla convenzione del 26 maggio 1989, relativa
all’adesione del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese (ibidem, L 285,
p. 1), e dalla convenzione del 29 novembre 1996, relativa all’adesione della Repub-
giurisprudenza dell’unione europea 227

blica d’Austria, della Repubblica di Finlandia e del Regno di Svezia (ibidem, 1997,
C 15, p. 1; in prosieguo: la «convenzione di Bruxelles»), conteneva all’art. 24, una
disposizione analoga.
13. Prima dell’entrata in vigore del regolamento n. 2201/2003, il Consiglio
dell’Unione europea, con atto del 28 maggio 1998, aveva emanato, sulla base
dell’art. K.3 del trattato sull’Unione europea, la convenzione concernente la com-
petenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali
(Gazz. Uff. Com. eur., C 221, p. 1; in prosieguo: la «convenzione di Bruxelles II»).
Tale convenzione non è entrata in vigore. Nella misura in cui il suo testo ha ispirato
quello del regolamento n. 2201/2003, la relazione esplicativa di detta convenzione
(ibidem 1998, C 221, p. 27), redatta dalla sig.ra A. Borrás (in prosieguo: la «rela-
zione Borrás»), è stata richiamata per chiarire come interpretare tale regolamento.
14. Il regolamento n. 2201/2003 è stato preceduto dal regolamento (CE) del
Consiglio del 29 maggio 2000 n. 1347, relativo alla competenza, al riconoscimento e
all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di potestà dei
genitori sui figli di entrambi i coniugi (Gazz. Uff. Com. eur., L 160, p. 19). Il
regolamento n. 1347/2000 è stato abrogato dal regolamento n. 2201/2003, il cui
ambito di applicazione è piú ampio.
15. Il dodicesimo, sedicesimo, ventunesimo e ventiquattresimo considerando
del regolamento n. 2201/2003 dispongono:
«(12) È opportuno che le regole di competenza in materia di responsabilità
genitoriale accolte nel presente regolamento si informino all’interesse superiore del
minore e in particolare al criterio di vicinanza. Ciò significa che la competenza
giurisdizionale appartiene anzitutto ai giudici dello Stato membro in cui il minore
risiede abitualmente, salvo ove si verifichi un cambiamento della sua residenza o in
caso di accordo fra i titolari della responsabilità genitoriale.
«...
«(16) Il presente regolamento non osta a che i giudici di uno Stato membro
adottino, in casi di urgenza, provvedimenti provvisori o cautelari relativi alle per-
sone presenti in quello Stato o ai beni in esso situati.
«...
«(21) Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni rese in uno Stato membro
dovrebbero fondarsi sul principio della fiducia reciproca e i motivi di non ricono-
scimento dovrebbero essere limitati al minimo indispensabile.
«...
«(24) Il certificato rilasciato allo scopo di facilitare l’esecuzione della decisione
non dovrebbe essere impugnabile. Non dovrebbe poter dare luogo a una domanda
di rettifica se non in caso di errore materiale, ossia se il certificato non rispecchia
correttamente il contenuto della decisione».
16. Ai sensi dell’art. 2 del regolamento n. 2201/2003:
«Ai fini del presente regolamento valgono le seguenti definizioni:
«1) ‘‘autorità giurisdizionale’’: tutte le autorità degli Stati membri competenti
per le materie rientranti nel campo di applicazione del presente regolamento a
norma dell’articolo 1;
«...
«4) ‘‘decisione’’: una decisione... emessa dal giudice di uno Stato membro...
relativa [tra l’altro] alla responsabilità genitoriale, a prescindere dalla denomina-
zione usata per la decisione, quale ad esempio decreto, sentenza o ordinanza;
228 giurisprudenza dell’unione europea

«...
«7) ‘‘responsabilità genitoriale’’: i diritti e doveri di cui è investita una persona
fisica o giuridica in virtú di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in
vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in
particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita;
«...
«9) ‘‘diritto di affidamento’’: i diritti e doveri concernenti la cura della persona
di un minore, in particolare il diritto di intervenire nella decisione riguardo al suo
luogo di residenza;
«...
«11) ‘‘trasferimento illecito o mancato ritorno del minore’’: il trasferimento o il
mancato rientro di un minore:
«a) quando avviene in violazione dei diritti di affidamento derivanti da una
decisione, dalla legge o da un accordo vigente in base alla legislazione dello Stato
membro nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima
del suo trasferimento o del suo mancato rientro
«e
«b) se il diritto di affidamento era effettivamente esercitato, individualmente o
congiuntamente, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato
rientro, o lo sarebbe stato se non fossero sopravvenuti tali eventi. L’affidamento
si considera esercitato congiuntamente da entrambi i genitori quando uno dei
titolari della responsabilità genitoriale non può, conformemente ad una decisione
o al diritto nazionale, decidere il luogo di residenza del minore senza il consenso
dell’altro titolare della responsabilità genitoriale».
17. L’art. 8 par. 1 di tale regolamento ha il seguente tenore:
«Le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per le do-
mande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede
abitualmente in quello Stato membro alla data in cui sono adite».
18. Secondo l’art. 9 par. 1 di detto regolamento:
«In caso di lecito trasferimento della residenza di un minore da uno Stato
membro ad un altro che diventa la sua residenza abituale, la competenza delle
autorità giurisdizionali dello Stato membro della precedente residenza abituale
del minore permane in deroga all’articolo 8 per un periodo di 3 mesi dal trasferi-
mento, per modificare una decisione sul diritto di visita resa in detto Stato membro
prima del trasferimento del minore, quando il titolare del diritto di visita in virtú
della decisione sul diritto di visita continua a risiedere abitualmente nello Stato
membro della precedente residenza abituale del minore».
19. L’art. 10 dello stesso regolamento dispone quanto segue:
«In caso di trasferimento illecito o mancato rientro del minore, l’autorità giuri-
sdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale
immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro conserva la com-
petenza giurisdizionale fino a che il minore non abbia acquisito la residenza in un
altro Stato membro...».
20. L’art. 19 par. 2 del regolamento n. 2201/2003 cosı́ recita:
«Qualora dinanzi a autorità giurisdizionali di Stati membri diversi siano state
proposte domande sulla responsabilità genitoriale su uno stesso minore, aventi il
medesimo oggetto e il medesimo titolo, l’autorità giurisdizionale successivamente
giurisprudenza dell’unione europea 229

adita sospende d’ufficio il procedimento finché non sia stata accertata la compe-
tenza dell’autorità giurisdizionale preventivamente adita».
21. L’art. 20 di tale regolamento, rubricato «Provvedimenti provvisori e cau-
telari», stabilisce quanto segue:
«1. In casi d’urgenza, le disposizioni del presente regolamento non ostano a che
le autorità giurisdizionali di uno Stato membro adottino i provvedimenti provvisori
o cautelari previsti dalla legge interna, relativamente alle persone presenti in quello
Stato o ai beni in esso situati, anche se, a norma del presente regolamento, è
competente a conoscere nel merito l’autorità giurisdizionale di un altro Stato mem-
bro.
«2. I provvedimenti adottati in esecuzione del paragrafo 1 cessano di essere
applicabili quando l’autorità giurisdizionale dello Stato membro competente in
virtú del presente regolamento a conoscere del merito abbia adottato i provvedi-
menti ritenuti appropriati».
22. Gli artt. 21 ss. di detto regolamento riguardano il riconoscimento e l’ese-
cuzione delle decisioni. Detto art. 21 par. 1 prevede in particolar modo che le
decisioni pronunciate in uno Stato membro siano riconosciute negli altri Stati
membri senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento.
23. L’art. 24 del regolamento n. 2201/2003 dispone che non si può procedere
al riesame della competenza giurisdizionale del giudice dello Stato membro d’ori-
gine.
24. L’art. 39 di tale regolamento prevede il rilascio di un certificato. Come
emerge dall’allegato II di detto regolamento, che indica le menzioni che figurano in
tale certificato, esso precisa diversi elementi del procedimento, in particolare l’atte-
stato di esecutività e notificazione di una decisione giudiziaria.
25. Secondo l’art. 46 del medesimo regolamento:
«Gli atti pubblici formati e aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro
nonché gli accordi tra le parti aventi efficacia esecutiva nello Stato membro di
origine sono riconosciuti ed eseguiti alle stesse condizioni previste per le decisioni».
26. L’art. 60 del regolamento n. 2201/2003 stabilisce che detto regolamento
prevale, tra l’altro, sulla convenzione dell’Aja del 1980. L’art. 61 del citato regola-
mento riguarda le relazioni tra quest’ultimo e la convenzione dell’Aja del 1996.
Fatti della causa principale e procedimento in corso
27. Dalla decisione di rinvio risulta che verso la metà del 2005 la sig.ra Pur-
rucker si era trasferita in Spagna con il sig. Vallés Pérez. Essa dava alla luce due
gemelli, nati prematuramente nel maggio 2006. Il maschio, Merlı́n, poteva lasciare
l’ospedale nel settembre 2006, mentre la femmina, Samira, poteva farlo solamente
nel marzo 2007, a causa di complicazioni sopravvenute nel frattempo.
28. In precedenza, la relazione tra la sig.ra Purrucker e il sig. Vallés Pérez si era
deteriorata in quanto la sig.ra Purrucker voleva tornare in Germania con i figli
mentre il sig. Vallés Pérez, inizialmente, si era opposto a tale progetto. Il 30 gennaio
2007 le parti concludevano un accordo notarile che doveva essere approvato da un
giudice per divenire esecutivo. Le clausole 2 e 3 di tale accordo sono formulate nei
seguenti termini:
«II. Si stabilisce che i figli minori della coppia sono soggetti alla potestà geni-
toriale del padre e della madre, i quali sono entrambi titolari del diritto di affida-
mento, fatto salvo il diritto di visita di cui dispone il padre nei confronti dei figli,
230 giurisprudenza dell’unione europea

diritto di cui quest’ultimo può liberamente avvalersi in ogni momento e a suo


piacimento, fermo restando che le parti si accordano per fissare il luogo di resi-
denza nel modo specificato al seguente punto 3.
«III. Quanto al luogo di residenza della madre e dei minori, si stabilisce che la
sig.ra Purrucker si trasferisce con questi ultimi in Germania, dove fissa il suo luogo
di residenza permanente che comunica al padre dei minori, il quale esprime espres-
samente il suo assenso al trasferimento della madre con i minori in detto paese,
fermo restando che la madre riconosce il diritto di visita del padre e che gli
consente di visitare i minori in qualsiasi momento e a suo piacimento, previa
comunicazione alla madre delle date della visita. Il luogo di residenza sarà per
una durata indeterminata e ciò fatte salve le decisioni che i figli della coppia
possono prendere alla loro maggiore età».
29. La sig.ra Purrucker intendeva rientrare in Germania con il figlio D., nato da
una precedente relazione, nonché con i minori Merlı́n e Samira.
30. A causa di complicazioni e della necessità di subire un intervento chirur-
gico, la figlia Samira non poteva lasciare l’ospedale. Pertanto, la sig.ra Purrucker
partiva per la Germania con il figlio Merlı́n il 2 febbraio 2007. Secondo le dichia-
razioni della sig.ra Purrucker dinanzi al giudice del rinvio, anche la figlia Samira
doveva essere condotta in Germania dopo essere stata dimessa dall’ospedale.
31. Tra le parti principali sono pendenti 3 procedimenti:
il primo, in Spagna, proposto dal sig. Vallés Pérez, riguarda la concessione di
provvedimenti provvisori. Sembra che, a talune condizioni, tale procedimento
possa essere ritenuto un procedimento nel merito volto al riconoscimento del
diritto di affidamento dei minori Merlı́n e Samira;
il secondo, in Germania, proposto dalla sig.ra Purrucker, riguarda la conces-
sione del diritto di affidamento degli stessi minori;
il terzo, in Germania, proposto dal sig. Vallés Pérez, concerne l’exequatur della
decisione del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de San Lorenzo de El Escorial che
concedeva provvedimenti provvisori. Si tratta del procedimento che ha dato origine
alla domanda di pronuncia pregiudiziale.
Il procedimento avviato in Spagna per la concessione di provvedimenti provvisori
32. Non sentendosi piú vincolato dall’accordo notarile, il sig. Vallés Pérez nel
giugno 2007 ha avviato un procedimento diretto alla concessione di provvedimenti
provvisori e, in particolare, del diritto di affidamento dei minori Samira e Merlı́n,
dinanzi al Juzgado de Primera Instancia n. 4 de San Lorenzo de El Escorial.
33. L’udienza si è svolta il 26 settembre 2007. La sig.ra Purrucker vi era
rappresentata e ha presentato osservazioni scritte.
34. Con sentenza 8 novembre 2007 il Juzgado de Primera Instancia n. 4 de San
Lorenzo de El Escorial ha adottato provvedimenti urgenti e provvisori.
35. In tale sentenza, allegata alle osservazioni presentate dalla sig.ra Purrucker
dinanzi alla Corte, tale giudice spagnolo rileva:
«Oltre al diritto sostanziale spagnolo rilevante, il ricorso è fondato sulla [con-
venzione dell’Aja del 1980] (artt. 1 e 2) nonché sul regolamento... n. 2201/2003 e
sull’accordo tra il Regno di Spagna e la Repubblica federale di Germania del 14
novembre 1983, relativo alla competenza dei giudici spagnoli (art. 8)».
36. Al punto 3 della motivazione, detta sentenza contiene le seguenti conside-
razioni:
giurisprudenza dell’unione europea 231

«III. In primo luogo, in considerazione del diritto europeo invocato e delle


convenzioni ratificate dal Regno di Spagna e dalla Repubblica federale di Germania
in materia di diritto di famiglia, di diritto di affidamento e di assegno alimentare per
i figli minorenni, questo tribunale risulta perfettamente competente, posto che i
genitori hanno risieduto in Spagna e che l’ultimo domicilio familiare era ivi fissato
(art. 769, terzo comma del [codice di procedura civile spagnolo (Ley de Enjuicia-
miento Civil)]; art. 1 della [convenzione dell’Aja del 1980] – il giudice competente
è quello della residenza abituale del minore – il censimento ha accertato la presenza
in Colmenarejo di Merlı́n e la sua residenza abituale era in Spagna fino alla sua
partenza per la Germania il 2 febbraio 2007).
«Inoltre, il ricorrente è spagnolo, risiede abitualmente in Spagna e si tratta del
primo procedimento avviato in questa causa in Spagna. Questo tribunale ha di-
chiarato la sua competenza il 28 giugno nell’ordinanza di ammissibilità del ricorso e
nella successiva ordinanza del 20 settembre. Pertanto, se del caso, dovrà essere il
Tribunale di Albstadt a dichiarare d’ufficio, in conformità all’art. 19 del [regola-
mento n. 2201/2003] la propria incompetenza a favore del giudice spagnolo. La
dichiarazione di incompetenza d’ufficio potrà essere pronunciata unicamente se le
parti hanno presentato dinanzi ad autorità giurisdizionali di Stati membri diversi
domande sulla responsabilità genitoriale nei confronti di un minore aventi il me-
desimo oggetto e il medesimo titolo. Ebbene, risulta che il procedimento successi-
vamente avviato in Germania da Bianca Purrucker è un procedimento semplificato
diretto ad ottenere dal padre, Guillermo Vallés, il versamento di un assegno ali-
mentare per il minore Merlı́n. Tale procedimento è stato registrato a ruolo dal
Tribunale per le questioni familiari di Albstadt con il numero 8FH13/07.
«In udienza il procuratore legale di Bianca Purrucker ha eccepito l’incompe-
tenza di questo tribunale in quanto, da un lato, Merlı́n risiedeva regolarmente in
Germania e, pertanto, gli interessi di tale minore dovevano essere trattati in Ger-
mania e, dall’altro, esisteva un accordo privato tra le parti.
«Il ricorrente si oppone [al rinvio della causa al giudice tedesco] in quanto
ignora il reale stato di salute di Merlı́n, non si sa se la madre tornerà mai in Spagna e
la madre è partita quando Samira si trovava in grave pericolo di morte. L’accordo
privato, inoltre, non è stato ratificato giudizialmente, non è stato approvato dal
pubblico ministero, ed è stato fatto sottoscrivere sotto pressione e mediante l’in-
ganno.
«In udienza il pubblico ministero ha dichiarato competente questo tribunale in
quanto l’accordo tra le parti non è stato omologato giudizialmente ed è necessario
adottare urgentemente provvedimenti provvisori. Esso ricorda la competenza del
giudice spagnolo del domicilio abituale del ricorrente in Spagna, il documento
contenente l’accordo privato siglato in Spagna e la nascita del minore Merlı́n in
Spagna. Nutre dubbi sulla regolarità dell’uscita di Merlı́n dal territorio spagnolo.
«Pertanto, confermiamo la competenza di questo tribunale a pronunciarsi sul-
l’istanza di provvedimenti provvisori».
37. Come riportato dal Bundesgerichtshof nella decisione di rinvio, i provve-
dimenti provvisori adottati hanno il seguente tenore:
«In via precauzionale il tribunale, pronunciandosi sull’istanza del sig. Guil-
lermo Vallés Pérez contro la sig.ra Bianca Purrucker, adotta il seguente provvedi-
mento provvisorio urgente ed immediato:
«1. Attribuzione al padre, sig. Guillermo Vallés Pérez, del diritto di affida-
232 giurisprudenza dell’unione europea

mento comune per i due minori Samira e Merlı́n Vallés Purrucker; fermo restando
che entrambi i genitori conservano la responsabilità genitoriale.
«In ottemperanza al presente provvedimento, la madre deve restituire il figlio
minore Merlı́n al padre domiciliato in Spagna. Sono adottate le misure idonee a
consentire alla madre di viaggiare con il figlio e di visitare Samira e Merlı́n ogni-
qualvolta ne abbia intenzione. A tale scopo, un’abitazione che funga da luogo di
incontro familiare deve essere messa a sua disposizione o può essere messa a sua
disposizione da un familiare o dalla persona di fiducia che deve essere presente nel
corso delle visite per tutto il tempo che la madre passa con i minori, fermo restando
che tale abitazione può essere quella del padre qualora le parti si accordino su
questo punto.
«2. Divieto di lasciare il territorio spagnolo con i minori senza previa auto-
rizzazione del giudice.
«3. Consegna dei passaporti di ciascuno dei minori al genitore titolare del
diritto di affidamento.
«4. Qualsiasi cambiamento di domicilio dei minori Samira e Merlı́n è subordi-
nato alla previa autorizzazione del giudice.
«5. A carico della madre non è stabilito alcun obbligo di prestare gli alimenti.
«Non è pronunciata alcuna condanna alle spese.
«In caso di presentazione di un procedimento di merito, questa ordinanza è
registrata nei corrispondenti atti processuali.
«La presente ordinanza deve essere notificata alle parti e al pubblico ministero
secondo le disposizioni prescritte e con la menzione che indichi che essa non può
essere impugnata».
38. Come emerge dai documenti allegati alle osservazioni della sig.ra Purruc-
ker, la sentenza del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de San Lorenzo de El
Escorial 8 novembre 2007 è stata oggetto di una sentenza di rettifica il 28 novembre
2007. Il punto 1 del dispositivo è stato rettificato nella parte in cui attribuisce al
padre il «diritto di affidamento» e non piú il «diritto di affidamento comune».
39. L’11 gennaio 2008 il Juzgado de Primera Instancia n. 4 de San Lorenzo de
El Escorial ha rilasciato un certificato ai sensi dell’art. 39 par. 1 del regolamento n.
2201/2003, che attestava che la sua decisione era esecutiva ed era stata notificata.
40. Sembra che il sig. Vallés Pérez abbia presentato un ricorso nel merito, che il
giudice adito si sia pronunciato su tale ricorso il 28 ottobre 2008 e che la decisione
resa su tale ricorso sia stata impugnata.
Il procedimento avviato in Germania per l’ottenimento del diritto di affidamento
41. Il 20 settembre 2007, ossia prima che fosse pronunciata la decisione del
Juzgado de Primera Instancia n. 4 de San Lorenzo de El Escorial, la sig.ra Purruc-
ker, con un ricorso nel merito proposto dinanzi all’Amtsgericht Albstadt (Tribunale
di primo grado di Albstadt, Germania), aveva chiesto che le fosse assegnato il
diritto di affidamento dei minori Merlı́n e Samira. A norma dell’art. 16 della
convenzione dell’Aja del 1980, il procedimento sul diritto di affidamento è stato
sospeso dal 19 marzo al 28 maggio 2008, e successivamente assegnato all’Amtsge-
richt Stuttgart (Germania), ai termini dell’art. 13 della legge tedesca sull’esecuzione
e l’applicazione di taluni mezzi giuridici in materia di diritto internazionale di
famiglia (Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf
dem Gebiet des internationalen Familienrechts). L’Amtsgericht Stuttgart ha negato
giurisprudenza dell’unione europea 233

l’adozione di un nuovo provvedimento provvisorio sul diritto di affidamento per i


due minori interessati. Esso non si è pronunciato sul merito della causa, ma ha
espresso dubbi quanto alla sua competenza internazionale. Con decisione 8 dicem-
bre 2008, menzionata al punto 40 di questa sentenza, il Juzgado de Primera In-
stancia n. 4 de San Lorenzo de El Escorial si è dichiarato organo giurisdizionale
preventivamente adito ai sensi degli artt. 16 e 19 par. 2 del regolamento n. 2201/
2003. L’Amtsgericht Stuttgart ha quindi sospeso il procedimento a norma dell’art.
19 par. 2 di detto regolamento fino a quando la decisione del Juzgado de Primera
Instancia n. 4 de San Lorenzo de El Escorial non avesse acquisito autorità di
giudicato.
42. La sig.ra Purrucker ha impugnato la decisione dell’Amtsgericht Stuttgart. Il
14 maggio 2009 l’Oberlandesgericht Stuttgart l’ha annullata e ha rinviato la causa
all’Amtsgericht Stuttgart affinché adottasse una nuova decisione. L’Oberlandesge-
richt Stuttgart ha ritenuto che ciascun giudice fosse tenuto a verificare la propria
competenza e che l’art. 19 del regolamento n. 2201/2003 non conferisse ad alcuna
delle autorità giurisdizionali adite la competenza esclusiva a determinare quale fosse
il tribunale preventivamente adito. L’Oberlandesgericht Stuttgart ha rilevato che la
domanda relativa al diritto di affidamento proposta in Spagna nel giugno 2007 dal
sig. Vallés Pérez rientrava nel contesto di un procedimento volto alla concessione di
provvedimenti provvisori, mentre la domanda relativa al diritto di affidamento
proposta in Germania il 20 settembre 2007 dalla sig.ra Purrucker costituiva un
ricorso nel merito. Siffatto ricorso, da un lato, e una procedura volta alla conces-
sione di provvedimenti provvisori, dall’altro, avrebbero ad oggetto controversie
diverse o domande diverse.
43. Con ordinanza 8 giugno 2009 l’Amtsgericht Stuttgart ha chiesto alle parti di
comunicargli in che fase si trovasse il procedimento avviato in Spagna e le ha
invitate a prendere posizione in merito alla possibilità di sottoporre alla Corte la
questione pregiudiziale relativa alla determinazione dell’autorità giurisdizionale pre-
ventivamente adita, ai sensi dell’art. 104-ter del regolamento di procedura della
Corte.
Il procedimento avviato in Germania ai fini dell’ottenimento dell’exequatur della
decisione emanata dal giudice spagnolo
44. Si tratta del procedimento che ha dato origine alla presente domanda di
pronuncia pregiudiziale. Il sig. Vallés Pérez aveva inizialmente richiesto, tra l’altro,
la restituzione del figlio Merlı́n e presentato, in via cautelare, un ricorso inteso a far
riconoscere l’esecutività della decisione emessa dal Juzgado de Primera Instancia n.
4 de San Lorenzo de El Escorial. In un secondo tempo, ha richiesto con priorità
l’exequatur di tale decisione. Di conseguenza, l’Amtsgericht Stuttgart, con decisione
3 luglio 2008, e l’Oberlandesgericht Stuttgart, con decisione in appello 22 settem-
bre 2008, hanno concesso l’exequatur della decisione del giudice spagnolo e hanno
informato la madre che in caso di inottemperanza le poteva essere inflitta un’am-
menda.
45. Il Bundesgerichtshof riassume la decisione dell’Oberlandesgericht Stuttgart
nei seguenti termini:
«Non ci sono motivi che ostino all’esecutività della decisione del tribunale
spagnolo. Sebbene si tratti di un provvedimento provvisorio del tribunale spagnolo,
l’art. 2 n. 4 del regolamento n. 2201/2003 non stabilisce alcuna differenza in
234 giurisprudenza dell’unione europea

funzione della forma della decisione nel contesto del riconoscimento e dell’esecu-
zione delle decisioni di altri Stati membri e richiede unicamente una ‘‘decisione
giudiziaria’’. Nonostante i figli comuni non siano stati sentiti dal tribunale spagnolo,
la mancata audizione non viola