09 2014 Campiglio

Vincenzo Durante - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l.
Corte giust., 18.3.2014, C-167/12 e C-363/12 Lavoro (rapporto)
del terzo (art. 548 c.p.c.) e la contestazione della dichia- La trascrizione delle domande giudiziali, Jovene,
razione (art. 549 c.p.c.), in Riv. esec. forz., 2013, 53 ss. 1968; Romagnoli, Considerazioni sulla successione
Sulla successione a titolo particolare nel processo a titolo particolare nel processo esecutivo, in Riv.
esecutivo e sull’efficacia del titolo esecutivo nei con- trim. dir. e proc. civ., 1961, 314 ss.; Tota, Note sulla
fronti del successore a titolo particolare, vedi An- successione a titolo particolare nel processo esecutivo,
drioli, Commento, cit., sub art. 477; Bucolo, Il in Riv. esec. forz., 2002, 605 ss.; Vaccarella, voce
processo esecutivo ordinario, Cedam, 1994; Denti, «Titolo esecutivo», in Enc. giur. Treccani, XXXI,
L’esecuzione forzata in forma specifica, Giuffrè, Ed. Enc. it., 1994; Vellani, Sull’esercizio dell’azione
1953; Grasso, voce «Titolo esecutivo», in Enc. del esecutiva in caso di successione a titolo particolare nel
dir., XLIV, Giuffrè, 1992; La China, L’esecuzione diritto controverso, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
forzata e le disposizioni generali del codice di procedu- 1956, 1036 ss.
ra civile, Giuffrè, 1970; Lorenzetto Peserico, La
2. Solidarietà per i crediti del lavoratore
successione nel processo esecutivo, Cedam, 1983;
al tempo del trasferimento e processo esecu-
Luiso, L’esecuzione «ultra partes», Giuffrè, 1984;
tivo. Per quanto riguarda la disciplina dell’art.
Mandrioli, Legittimazione ad agire «in executivis»
2112, comma 2o, cod. civ., v. le opere citate al punto
e successione nel credito, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
precedente in tema di trasferimento d’azienda.
1957, 1351 ss.; Massari, voce «Titolo esecutivo»,
Per il principio c.d. della postnumerazione, v. le
nel Noviss. Digesto it., Utet, 1973; Montesano, Ga-
opere citate al punto precedente in tema di retribu-
ranzie di difesa ed esecuzione ordinaria contro terzi e
zione.
successori a titolo particolare dell’obbligato, in Riv.
trim. dir. e proc. civ., 1987, 925 ss.; Proto Pisani, Gabriele Molinaro
I Stati membri a riconoscere un diritto al

congedo di maternità alla lavoratrice che
c CORTE GIUST. UE, grande sez., 18.3.2014, abbia avuto un figlio su commissione,
causa C-167/12 nemmeno quando, dopo la nascita, essa
effettivamente allatti al seno il bambino.
Lavoro (rapporto) - Lavoratrici ge-
stanti, puerpere o in periodo di al- (b) Il rifiuto del congedo di maternità a
lattamento - Direttiva n. 85/92 CEE - favore della lavoratrice che abbia avuto un
Congedo di maternità - Maternità su figlio su commissione non costituisce una
commissione - Periodo di allatta- discriminazione fondata sul sesso.
mento - Rifiuto del congedo - Non
inclusione (dir. n. 85/92 CEE, art. 8) (a)
II
Lavoro (rapporto) - Lavoratrici che
hanno avuto un figlio mediante con- CORTE GIUST. UE, grande sez.,
tratto di maternità surrogata - Di- 18.3.2014, causa C-363/12
rettiva n. 54/2006 CE - Pari opportu-
nità e parità di trattamento fra uo- Lavoro (rapporto) - Lavoratrici che
mini e donne in materia di occupazio- hanno avuto un figlio mediante con-
ne e impiego - Rifiuto del congedo di tratto di maternità surrogata - Di-
maternità - Discriminazione in base rettiva n. 54/2006 CE - Pari opportu-
al sesso - Non sussistenza (dir. n. 54/2006 nità e parità di trattamento fra uo-
CE, artt. 14 e 2, par. 1, lett. a e b e par. 2, lett. c) (b) mini e donne in materia di occupazio-
ne e impiego - Rifiuto del congedo di
(a) Il diritto comunitario non obbliga gli maternità - Discriminazione in base
750 NGCC 2014 - Parte prima

al sesso - Non sussistenza - Non in- venzione ONU sui diritti delle persone di
clusione (TUE, art. 3; TFUE, artt. 8 e 157; Carta disabilità, stante la vaghezza degli obbli-
dir. UE, artt. 21, 23, 33 e 34; dir. n. 54/2006 CE, ghi da questa previsti. Comunque, le nor-
artt. 4 e 14) (a) me comunitarie sulla parità di trattamento
in materia di occupazione e di condizioni
Lavoro (rapporto) - Lavoratrice con di impiego devono essere interpretate in
menomazione fisica comportante in- senso conforme alla Convenzione ONU
capacità di sostenere una gravidanza sui diritti delle persone di disabilità.
- Ricorso a maternità surrogata - Di-
rettiva n. 78/2000 CE - Parità di trat-
tamento di condizioni di lavoro - Ri- dal testo:
fiuto del congedo di maternità - Di-
scriminazione fondata sull’handicap
- Non sussistenza (TFUE, art. 10; Carta dir. I
UE, artt. 21, 26, 34; dir. n. 78/2000 CE, artt. 3, par.
1, e 5) (b) (Omissis)
1. La domanda di pronuncia pregiudiziale
Direttiva n. 78/2000 CE - Convenzio- verte sull’interpretazione degli articoli 1, para-
ne ONU sui diritti delle persone con grafo 1, 2, lettera c), 8, paragrafo 1, e 11, para-
disabilità - Validità della direttiva grafo 2, lettera b), della direttiva 92/85/CEE
n. 78/2000 CE - Natura vaga delle del Consiglio, del 19 ottobre 1992, concernen-
norme convenzionali - Non luogo te l’attuazione di misure volte a promuovere il
all’esame - Interpretazione della di- miglioramento della sicurezza e della salute sul
rettiva n. 78/2000 CE conforme alla lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in
Convenzione (dir. n. 78/2000 CE, artt. 3 e 5; periodo di allattamento (decima direttiva parti-
Conv. ONU sui diritti delle persone con disabilità, colare ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1 del-
New York, 13.12.2006, artt. 5, 6, 27, par. 1, lett. b, la direttiva 89/391/CEE) (GU L 348, pag. 1),
28, par. 2, lett. b) (c) nonché degli articoli 2, paragrafi 1, lettere a) e
b), e 2, lettera c), e 14 della direttiva 2006/54/
(a) Il rifiuto del congedo di maternità a CE del Parlamento europeo e del Consiglio,
favore della lavoratrice che abbia avuto un del 5 luglio 2006, riguardante l’attuazione del
figlio su commissione non costituisce una principio delle pari opportunità e della parità
discriminazione fondata sul sesso. D’al- di trattamento fra uomini e donne in materia di
tronde la situazione di una madre com- occupazione e impiego (GU L 204, pag. 23).
mittente in ordine al riconoscimento di un 2. Detta domanda è stata sollevata nell’ambi-
congedo di adozione non rientra nell’am- to di una controversia tra la sig.ra D., una ma-
bito di applicazione delle norme comuni- dre committente che ha avuto un figlio me-
tarie sulla parità di trattamento fra uomini diante un contratto di maternità surrogata, e
e donne in materia di occupazione e im- S.T., il suo datore di lavoro, una fondazione
piego. appartenente al National Health Service (Siste-
ma sanitario nazionale), in merito al rifiuto di
(b) Il rifiuto del congedo di maternità o di concederle un congedo retribuito in seguito al-
adozione alla lavoratrice costretta, per in- la nascita di tale figlio.
capacità fisica di procreare, a ricorrere alla (Omissis)
surroga di maternità non costituisce una
discriminazione fondata sull’handicap. Procedimento principale e questioni pregiudi-
ziali
(c) Non è possibile verificare la validità 17. Dalla decisione di rinvio risulta che la si-
delle norme comunitarie sulla parità di g.ra D. lavora dal 7 luglio 2011 alle dipendenze
trattamento in materia di occupazione e di di S.T., in un ospedale gestito da quest’ultimo.
condizioni di impiego, alla luce della Con- 18. La sig.ra D. ha stipulato un contratto di
NGCC 2014 - Parte prima 751

maternità surrogata ai sensi della legge del to ricorso dinanzi all’Employment Tribunal
2008 sulla fecondazione e sull’embriologia (Tribunale del lavoro) di Newcastle upon Ty-
umana per poter avere un bambino. Gli sper- ne, facendo valere una discriminazione a moti-
matozoi provenivano dal compagno della sig.ra vo del sesso e/o della gravidanza e della mater-
D., ma gli ovociti non erano forniti da quest’ul- nità ai sensi della legge del 2010 in materia di
tima. Mai, durante il periodo di cui trattasi, la parità di trattamento. Deduceva inoltre una
sig.ra D. si è trovata in stato di gravidanza. violazione della legge del 1996 sui diritti del la-
19. S.T. ha previsto taluni regimi applicabili voro e del regolamento del 1999 sui congedi di
al congedo di maternità e al congedo di ado- maternità e parentali ecc. Allo stesso tempo,
zione, con rispettive indennità, i quali equival- asseriva di aver patito un danno a motivo della
gono ai congedi retribuiti previsti per legge. gravidanza e della maternità nonché per aver
Detti regimi non prevedono né un congedo né cercato di farsi riconoscere un congedo di ma-
un’indennità in favore delle madri committenti ternità ordinario o supplementare. Inoltre, la
nei casi di surrogazione di maternità. S.T. ha sig.ra D. denunciava una violazione degli arti-
altresì previsto un regime di congedi speciali, coli 8 e 14 della Convenzione europea per la
che non considera il caso della gestazione per salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
conto terzi. Il 15 ottobre 2009, il direttore delle fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre
risorse umane di S.T. aveva precisato, in rispo- 1950.
sta alla richiesta di un sindacato relativa al regi- 23. Il 10 giugno 2011, in seguito ad una nuo-
me giuridico applicabile alle madri committen- va richiesta della sig.ra D., S.T. ha comunicato
ti, che, «laddove necessario, i requisiti sarebbe- di disporre di un «margine di discrezionalità
ro stati verificati su base individuale, alla luce residuale» nella valutazione della richiesta di
delle disposizioni applicabili in materia di con- congedo retribuito e di aver deciso, a tal titolo,
gedo di maternità o di adozione». di accordare alla sig.ra D. le condizioni previ-
20. La sig.ra D. ha presentato al suo datore ste dal regime di congedo per adozione, il qua-
di lavoro una richiesta di congedo retribuito le impone, fra l’altro, la produzione di determi-
sulla base del regime da questi previsto in caso nati documenti. La sig.ra D. ha pertanto otte-
di adozione. Con lettera del 14 marzo 2011, nuto un congedo retribuito ai sensi di tale regi-
S.T. ha comunicato alla sig.ra D. che il contrat- me, alle condizioni indicate in una lettera del
to di maternità surrogata stipulato dalla mede- 29 giugno 2011.
sima non rispondeva alle condizioni previste 24. L’8 luglio 2011, dinanzi all’Employment
dal suddetto regime, in quanto la sig.ra D. non Tribunal, Newcastle upon Tyne, S.T. ha affer-
poteva fornire alcun certificato attestante la mato che la sig.ra D. non aveva il diritto di be-
compatibilità tra il futuro genitore adottivo e il neficiare dell’indennità di maternità, sulla base
bambino adottando, rilasciato da un’agenzia del rilievo che tale diritto spetta alla madre
per le adozioni («matching certificate»). biologica del bambino.
21. Il medesimo giorno, dopo aver ricevuto 25. Il bambino è nato il 26 agosto 2011. La
questa lettera, la sig.ra D. ha presentato a S.T. sig.ra D. intendeva presenziare al parto, ma la
una richiesta formale di congedo di maternità nascita è avvenuta in modo improvviso. Entro
surrogata, equivalente, ad avviso della stessa, a l’ora successiva alla nascita, la sig.ra D. ha ini-
un congedo di adozione, con la sola differenza ziato a occuparsi del bambino e ad allattarlo al
che ella non poteva fornire un certificato di seno. Ella ha continuato ad allattarlo per tre
compatibilità in quanto non aveva dovuto sbri- mesi.
gare pratiche di adozione. L’11 aprile 2011, 26. La sig.ra D. e il suo compagno hanno
S.T. ha risposto che, qualora la sig.ra D. avesse adito il giudice competente al fine di ottenere
proceduto a un’adozione, avrebbe avuto dirit- un provvedimento di conferimento della pote-
to a un congedo retribuito, ma che, in caso stà genitoriale ai sensi dell’articolo 54 della leg-
contrario, «per legge non sussisteva alcun dirit- ge del 2008 sulla fecondazione e sull’embriolo-
to a un congedo retribuito nel caso di materni- gia umana. Con provvedimento del 19 dicem-
tà surrogata». bre 2011, detto giudice conferiva loro la piena
22. Il 7 giugno 2011, la sig.ra D. ha presenta- e definitiva potestà genitoriale sul bambino.

Da un punto di vista giuridico, la sig.ra D. e il stente tra la madre committente e la madre sur-
suo compagno sono, pertanto, considerati i ge- rogata del bambino, il riconoscimento di un
nitori del bambino. trattamento meno favorevole alla madre com-
27. In tale contesto, l’Employment Tribunal, mittente che abbia avuto un figlio mediante un
Newcastle upon Tyne, ha deciso di sospendere contratto di maternità surrogata possa violare
il procedimento e di sottoporre alla Corte le se- il combinato disposto dell’articolo 14 con l’ar-
guenti questioni pregiudiziali: ticolo 2, paragrafo 1, lettere a) e/o b), e/o con
«In ciascuna delle questioni pregiudiziali ri- l’articolo 2, paragrafo 2, lettera c), della diretti-
portate di seguito: va 2006/54(...).
– l’espressione “madre committente che abbia 6) Se, in caso di risposta affermativa alla
avuto un figlio mediante un contratto di mater- quarta questione, lo status di madre commit-
nità surrogata” si riferisce a una madre com- tente sia sufficiente ad attribuire a quest’ultima
mittente lavoratrice che, nel periodo di cui il diritto al congedo di maternità, in qualità di
trattasi, non era in stato di gravidanza o non ha madre committente, sulla base del suo rappor-
dato alla luce il bambino in questione; to con la madre surrogata del bambino.
– l’espressione “madre surrogata” si riferisce a 7) In caso di risposta affermativa a una delle
una donna che ha portato avanti una gravidan- questioni dalla prima alla quarta:
za e ha dato alla luce un bambino per conto di a) se la direttiva 92/85(...) abbia effetti diretti
una madre committente. per quanto qui di rilievo, e
1) Se l’articolo 1, paragrafo 1, e/o l’articolo b) se la direttiva 2006/54(...) abbia effetti di-
2, lettera c), e/o l’articolo 8, paragrafo 1, e/o retti per quanto qui di rilievo».
l’articolo 11, punto 2, lettera b), della direttiva
92/85(...) riconoscano un diritto al congedo di Sulle questioni pregiudiziali
maternità a favore della madre committente Sulle questioni prima e seconda
che abbia avuto un figlio mediante un contrat- 28. Con la prima e la seconda questione, che
to di maternità surrogata. occorre esaminare congiuntamente, il giudice
2) Se la direttiva 92/85(...) riconosca un di- del rinvio domanda, in sostanza, se la direttiva
ritto al congedo di maternità alla madre com- 92/85 debba essere interpretata nel senso che
mittente che abbia avuto un figlio mediante un una madre committente che abbia avuto un fi-
contratto di maternità surrogata, nel caso in glio mediante un contratto di maternità surro-
cui essa: gata ha diritto al congedo di maternità previsto
a) possa allattare al seno dopo la nascita e/o all’articolo 8 di tale direttiva, e ciò, in partico-
b) di fatto allatti al seno dopo la nascita. lare, nel caso in cui la madre committente, do-
3) Se il rifiuto del datore di lavoro di accor- po la nascita, effettivamente allatti, o comun-
dare il congedo di maternità alla madre com- que possa allattare, al seno il bambino.
mittente che abbia avuto un figlio mediante un 29. In via preliminare, occorre ricordare che
contratto di maternità surrogata violi il combi- lo scopo della direttiva 92/85, che è stata adot-
nato disposto dell’articolo 14 con l’articolo 2, tata sulla base dell’articolo 118 ACE, corri-
paragrafo 1, lettere a) e/o b), e/o con l’articolo spondente all’articolo 153 TFUE, è di pro-
2, paragrafo 2, lettera c), della direttiva muovere il miglioramento della sicurezza e del-
2006/54(...). la salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti,
4) Se, in considerazione del rapporto sussi- puerpere o in periodo di allattamento (senten-
stente tra la lavoratrice e la madre surrogata del ze dell’11 ottobre 2007, Paquay, C-460/06,
bambino, il rifiuto di accordare il congedo di Racc. pag. I-8511, punto 27, e dell’11 novem-
maternità alla madre committente che abbia bre 2010, Danosa, C-232/09, Racc. pag.
avuto un figlio mediante un contratto di mater- I-11405, punto 58).
nità surrogata possa violare il combinato dispo- 30. Al riguardo, il considerando 8 di detta
sto dell’articolo 14 con l’articolo 2, paragrafo 1, direttiva enuncia che le lavoratrici gestanti,
lettere a) e/o b), e/o con l’articolo 2, paragrafo puerpere o in periodo di allattamento devono
2, lettera c), della direttiva 2006/54(...). essere considerate come un gruppo esposto a
5) Se, in considerazione del rapporto sussi- rischi specifici e che devono essere adottati

provvedimenti per quanto riguarda la loro si- gimento di un’attività lavorativa (v., in partico-
curezza e salute. lare, sentenze del 12 luglio 1984, Hofmann,
31. In tale contesto, la direttiva 92/85 preve- 184/83, Racc. pag. 3047, punto 25; Kiiski, cit.,
de, all’articolo 8, paragrafo 1, che gli Stati punto 46, e Betriu Montull, cit., punto 50).
membri adottino le misure necessarie affinché 35. Di conseguenza, dallo scopo della diret-
le lavoratrici fruiscano di un congedo di mater- tiva 92/85, dalla formulazione del suo articolo
nità di almeno quattordici settimane ininterrot- 8, che si riferisce espressamente al parto, e dal-
te, ripartite prima e/o dopo «il parto», confor- la giurisprudenza della Corte citata ai punti da
memente alle legislazioni e/o alle prassi nazio- 32 a 34 della presente sentenza risulta, com-
nali. plessivamente, che il congedo di maternità pre-
32. Secondo la giurisprudenza della Corte, il visto all’articolo 8 di tale direttiva ha lo scopo
diritto al congedo di maternità riconosciuto al- di proteggere la salute della madre del bambi-
le lavoratrici gestanti deve essere considerato no nella peculiare situazione di vulnerabilità
un mezzo di protezione di diritto sociale che ri- derivante dalla sua gravidanza.
veste un’importanza particolare. Il legislatore 36. Al riguardo occorre aggiungere che, se è
dell’Unione ha infatti ritenuto che i cambia- vero che la Corte ha dichiarato che il congedo
menti essenziali nell’esistenza delle interessate di maternità è volto anche ad assicurare la pro-
nel corso del limitato periodo di almeno quat- tezione delle particolari relazioni tra la donna e
tordici settimane, precedente e successivo al il suo bambino, tale finalità, come si evince dal-
parto, costituiscano un motivo fondato per sola stessa lettera delle sentenze citate al punto
spendere l’esercizio della loro attività lavorati- 34 della presente sentenza, riguarda tuttavia
va, senza che la legittimità di siffatto motivo soltanto il periodo successivo «alla gravidanza
possa essere rimessa in questione, in qualsiasi e al parto».
modo, dalle pubbliche autorità o dai datori di 37. Ne deriva che il riconoscimento di un
lavoro (sentenze del 20 settembre 2007, Kiiski, congedo di maternità sulla base dell’articolo 8
C-116/06, Racc. pag. I-7643, punto 49, e del della direttiva 92/85 presuppone che la lavora-
19 settembre 2013, Betriu Montull, C-5/12, trice cui è accordato sia stata incinta e abbia
non ancora pubblicata nella Raccolta, punto partorito.
48). 38. Una conclusione siffatta è corroborata
33. Infatti, come il legislatore dell’Unione ha dalla risposta della Corte nella sentenza del 26
riconosciuto al considerando 14 della direttiva febbraio 2008, Mayr (C-506/06, Racc. pag.
92/85, la lavoratrice gestante, puerpera o in pe- I-1017), riguardante il divieto di licenziamento
riodo di allattamento si trova in una situazione delle lavoratrici incinte sancito all’articolo 10,
specifica di vulnerabilità che giustifica il diritto punto 1, della direttiva 92/85. In effetti, al
al congedo di maternità, ma che, in particolare punto 37 di tale sentenza, la Corte ha rilevato
durante tale congedo, non può essere equipa- che tanto dalla formulazione dell’articolo 10
rata a quella di un lavoratore di sesso maschile della direttiva 92/85 quanto dallo scopo princi-
né a quella di un lavoratore di sesso femminile pale perseguito da quest’ultima, ricordato al
assente dal lavoro per malattia (v. sentenze del punto 29 della presente sentenza, emerge che,
27 ottobre 1998, Boyle ea., C-411/96, Racc. per beneficiare della tutela contro il licenzia-
pag. I-6401, punto 40, nonché Betriu Montull, mento riconosciuta da tale articolo, la gravi-
cit., punto 49). danza in questione deve aver avuto inizio.
34. Siffatto congedo di maternità di cui frui- 39. Nel caso di specie, dalla decisione di rin-
sce la lavoratrice è inteso a garantire, da un la- vio risulta che la sig.ra D. non è mai stata, lei
to, la difesa della condizione biologica della stessa, incinta del bambino.
donna durante e dopo la gravidanza e, dall’al- 40. Pertanto, una lavoratrice che, in qualità
tro, la protezione delle particolari relazioni tra di madre committente, abbia avuto un figlio
la donna e il suo bambino durante il periodo mediante un contratto di maternità surrogata
successivo alla gravidanza e al parto, evitando non ricade nell’ambito di applicazione dell’ar-
che dette relazioni siano turbate dal cumulo ticolo 8 della direttiva 92/85, nemmeno quan-
degli oneri derivanti dal contemporaneo svol- do, dopo la nascita, essa effettivamente allatti,

o comunque possa allattare, al seno il bambi- pazione e alle condizioni di lavoro, come le
no. Di conseguenza, gli Stati membri non sono condizioni di licenziamento e la retribuzione.
tenuti a riconoscere a una tale lavoratrice il di- 46. Quanto alle discriminazioni di cui all’arti-
ritto al congedo di maternità ai sensi di detto colo 2, paragrafo 1, lettere a) e b), di tale diretti-
articolo. va, il rifiuto di riconoscere un congedo di mater-
41. Occorre tuttavia aggiungere che la diret- nità nel caso sottoposto al giudice del rinvio co-
tiva 92/85, come si evince in particolare dal stituisce una discriminazione fondata diretta-
suo considerando 1, persegue l’obiettivo di sta- mente sul sesso, ai sensi della lettera a) di tale di-
bilire prescrizioni minime per proteggere sul sposizione, se la ragione sostanziale di tale dinie-
lavoro le lavoratrici gestanti, puerpere o in pe- go riguarda esclusivamente i lavoratori di uno
riodo di allattamento. dei due sessi (v., in tal senso, sentenze dell’8 no-
42. Tale direttiva, dunque, non esclude in al- vembre 1990, Dekker, C-177/88, Racc. pag.
cun modo la facoltà degli Stati membri di ap- I-3941, punto 10; del 5 maggio 1994, Haber-
plicare o di introdurre disposizioni legislative, mann-Beltermann, C-421/92, Racc. pag. I-1657,
regolamentari o amministrative più favorevoli punto 14, e Mayr, cit., punto 50).
alla protezione della sicurezza e della salute 47. Ebbene, ai sensi della normativa naziona-
delle madri committenti che abbiano avuto un le applicabile a una fattispecie come quella di
figlio mediante un contratto di maternità sur- cui trattasi nel procedimento principale, un pa-
rogata, consentendo loro di beneficiare di un dre committente che abbia avuto un figlio me-
congedo di maternità a seguito della nascita di diante un contratto di maternità surrogata è
detto figlio. trattato allo stesso modo di una madre com-
43. Alla luce delle considerazioni che prece- mittente in una situazione analoga, nel senso
dono, occorre rispondere alla prima e alla se- che neppure lui ha diritto a beneficiare di un
conda questione che la direttiva 92/85 deve es- congedo retribuito equivalente a un congedo
sere interpretata nel senso che gli Stati membri di maternità. Ne consegue che il diniego oppo-
non sono tenuti a riconoscere un diritto al con- sto alla sig.ra D. non si fonda su una ragione
gedo di maternità ai sensi dell’articolo 8 di tale che riguarda esclusivamente i lavoratori di uno
direttiva a una lavoratrice che, in qualità di ma- dei due sessi.
dre committente, abbia avuto un figlio median- 48. Inoltre, per costante giurisprudenza della
te un contratto di maternità surrogata, nemme- Corte, una discriminazione indiretta fondata
no quando, dopo la nascita, essa effettivamente sul sesso sussiste quando l’applicazione di un
allatti, o comunque possa allattare, al seno il provvedimento nazionale, pur formulato in
bambino. modo neutro, di fatto sfavorisca un numero
molto più alto di lavoratori di un sesso che del-
Sulle questioni terza, quarta e quinta l’altro (v., in tal senso, sentenze del 2 ottobre
44. Con la terza, la quarta e la quinta questio- 1997, Gerster, C-1/95, Racc. pag. I-5253, pun-
ne, che è opportuno esaminare congiuntamen- to 30; del 20 ottobre 2011, Brachner, C-123/
te, il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se 10, Racc. pag. I-10003, punto 56, nonché del
il combinato disposto dell’articolo 14 con l’arti- 20 giugno 2013, Rieniece, C-7/12, non ancora
colo 2, paragrafi 1, lettere a) e b), e 2, lettera c), pubblicata nella Raccolta, punto 39).
della direttiva 2006/54 debba essere interpreta- 49. Ora, riguardo alla discriminazione indi-
to nel senso che costituisce una discriminazione retta così prevista all’articolo 2, paragrafo 1,
fondata sul sesso il rifiuto di un datore di lavoro lettera b), della direttiva 2006/54, si deve con-
di riconoscere un congedo di maternità a una statare che nessun elemento del fascicolo di
madre committente che abbia avuto un figlio causa consente di accertare che il rifiuto del
mediante un contratto di maternità surrogata. congedo de quo sfavorirebbe in modo partico-
45. L’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva lare i lavoratori di sesso femminile rispetto ai
2006/54 vieta qualsiasi discriminazione diretta lavoratori di sesso maschile.
o indiretta fondata sul sesso nel settore pubbli- 50. Di conseguenza, il rifiuto di riconoscere
co o privato, compresi gli enti di diritto pubbli- un congedo di maternità a una madre commit-
co, per quanto attiene, in particolare, all’occu- tente quale la sig.ra D. non costituisce una di-

scriminazione diretta o indiretta fondata sul 1) La direttiva 92/85/CEE del Consiglio, del
sesso ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lette- 19 ottobre 1992, concernente l’attuazione di
re a) e b), della direttiva 2006/54. misure volte a promuovere il miglioramento
51. Peraltro, in forza dell’articolo 2, paragra- della sicurezza e della salute sul lavoro delle la-
fo 2, lettera c), di tale direttiva, qualsiasi tratta- voratrici gestanti, puerpere o in periodo di al-
mento meno favorevole riservato ad una donna lattamento (decima direttiva particolare ai sen-
per ragioni collegate alla gravidanza o al conge- si dell’articolo 16, paragrafo 1 della direttiva
do di maternità ai sensi della direttiva 92/85 89/391/CEE), deve essere interpretata nel sen-
costituisce una discriminazione ai sensi della so che gli Stati membri non sono tenuti a rico-
direttiva 2006/54. noscere un diritto al congedo di maternità ai
52. Orbene, da un lato, una madre commit- sensi dell’articolo 8 di tale direttiva a una lavo-
tente che abbia avuto un figlio mediante un ratrice che, in qualità di madre committente,
contratto di maternità surrogata non può, per abbia avuto un figlio mediante un contratto di
definizione, essere oggetto di un trattamento maternità surrogata, nemmeno quando, dopo
meno favorevole per ragioni collegate alla sua la nascita, essa effettivamente allatti, o comun-
gravidanza, poiché la stessa non è mai stata in- que possa allattare, al seno il bambino.
cinta di questo figlio. 2) Il combinato disposto dell’articolo 14 con
53. Dall’altro lato, come si evince dalla rispo- l’articolo 2, paragrafi 1, lettere a) e b), e 2, let-
sta offerta alle prime due questioni, la direttiva tera c), della direttiva 2006/54/CE del Parla-
92/85 non impone agli Stati membri di ricono- mento europeo e del Consiglio, del 5 luglio
scere un congedo di maternità a una lavoratri- 2006, riguardante l’attuazione del principio
ce che, in qualità di madre committente, abbia delle pari opportunità e della parità di tratta-
avuto un figlio mediante un contratto di mater- mento fra uomini e donne in materia di occu-
nità surrogata. Pertanto, tale madre commit- pazione e impiego, deve essere interpretato nel
tente non è oggetto di un trattamento meno fa- senso che non costituisce una discriminazione
vorevole per ragioni collegate all’aver benefi- fondata sul sesso il rifiuto di un datore di lavo-
ciato di un congedo di maternità ai sensi della ro di riconoscere un congedo di maternità a
direttiva 92/85. una madre committente che abbia avuto un fi-
54. Non è quindi possibile considerare una glio mediante un contratto di maternità surro-
tale madre committente come oggetto di una gata.
discriminazione fondata sul sesso, ai sensi del-
l’articolo 2, paragrafo 2, lettera c), della diretti- [Safjan Relatore – Kokott Avv. gen. – C.D. (avv.
va 2006/54. Ewing, Monaghan e Russell), S.T. (avv. Jeans e Ed-
55. Alla luce di quanto precede, occorre ri- ge)]
spondere alle questioni terza, quarta e quinta che
il combinato disposto dell’articolo 14 con l’arti-
colo 2, paragrafi 1, lettere a) e b), e 2, lettera c), II
della direttiva 2006/54 deve essere interpretato
nel senso che non costituisce una discriminazio- (Omissis)
ne fondata sul sesso il rifiuto di un datore di lavo- 1. La domanda di pronuncia pregiudiziale
ro di riconoscere un congedo di maternità a una verte sull’interpretazione nonché sulla validità
madre committente che abbia avuto un figlio delle direttive 2006/54/CE del Parlamento eu-
mediante un contratto di maternità surrogata. ropeo e del Consiglio, del 5 luglio 2006, riguar-
dante l’attuazione del principio delle pari op-
Sulle questioni sesta e settima portunità e della parità di trattamento fra uo-
56. Tenuto conto delle risposte fornite alle mini e donne in materia di occupazione e im-
prime cinque questioni, non vi è luogo ad esa- piego (GU L204, pag. 23), e 2000/78/CE del
minare la sesta e la settima questione. Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabili-
(Omissis) sce un quadro generale per la parità di tratta-
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) mento in materia di occupazione e di condizio-
dichiara: ni di lavoro (GU L303, pag. 16).

2. Tale domanda è stata sollevata nell’ambito 38. Le condizioni di impiego della sig.ra Z.
di una controversia tra la sig.ra Z., una madre prevedono il diritto a congedi retribuiti per
committente che ha avuto un figlio mediante maternità e per adozione. Qualora un docente
un contratto di maternità surrogata, da un lato, assunto secondo tali condizioni usufruisca di
e un Government department (un ministero ir- uno dei suddetti congedi, nella maggior parte
landese) e il Board of management of a com- dei casi è il Government department ad accol-
munity school (un consiglio di amministrazio- larsene pro parte i costi, mentre il saldo è paga-
ne di una scuola comunale; in prosieguo: il to dal Ministero della Protezione sociale, sotto
«Board of management»), dall’altro, in merito forma di indennità di maternità.
al rifiuto di concedere alla prima, in seguito al- 39. Non essendo stata incinta e non potendo
la nascita di detto figlio, un congedo retribuito procreare, la sig.ra Z. non ha potuto soddisfare
equivalente a un congedo di maternità o a un i requisiti fissati dalla legge del 1994 sulla tute-
congedo di adozione. la della maternità al fine di beneficiare di un
(Omissis) congedo di maternità. Non avendo adottato il
bambino nato al termine della maternità surro-
Procedimento principale e questioni pregiudi- gata, ella non ha neppure potuto beneficiare
ziali del congedo di adozione alle condizioni previ-
34. Dalla decisione di rinvio risulta che la siste dalla legge del 1995 sul congedo di adozio-
g.ra Z. lavora come docente di scuola seconda- ne.
ria in una scuola comunale gestita dal Board of 40. Inoltre, né le disposizioni di legge né il
management, in base alle condizioni di impie- contratto di lavoro della sig.ra Z. contengono
go stabilite dal Government department, che norme esplicite riguardanti il riconoscimento
provvede alla sua remunerazione. di un congedo in seguito alla nascita di un fi-
35. La sig.ra Z. soffre di una rara patologia glio nell’ambito di una maternità surrogata.
per effetto della quale, pur avendo ovaie sane 41. Il 10 febbraio 2010 la sig.ra Z. ha presen-
ed essendo fertile, è priva di utero e non è in tato al Government department una richiesta
grado di sostenere una gravidanza. Negli anni di attribuzione di un congedo equivalente a
2008 e 2009, la sig.ra Z e suo marito hanno de- quello di adozione, richiesta respinta il 5 marzo
ciso di ricorrere alla maternità surrogata, rivol- 2010 con la motivazione che l’interessata non
gendosi a un’agenzia specializzata con sede in soddisfaceva i requisiti previsti dai regimi vi-
California (Stati Uniti), Stato dove la legge di- genti in materia di congedi di maternità o di
sciplina dettagliatamente le gravidanze e i parti adozione.
nell’ambito di tale tipo di maternità. 42. Il Government department, tuttavia, ha
36. Il trattamento di fecondazione in vitro ha comunicato di essere disposto a riconoscere al-
avuto luogo in Irlanda, mentre il trasferimento la sig.ra Z. un congedo non retribuito per il pe-
dell’ovocita nella madre surrogata è avvenuto riodo del suo soggiorno in California prece-
in California nell’agosto 2009. dente la nascita della bambina. Esso ha aggiun-
37. Il 7 aprile 2010, la sig.ra Z. si è recata in Ca- to che, dopo la nascita, la sig.ra Z. avrebbe po-
lifornia per presenziare alla nascita del bambino, tuto usufruire del congedo parentale previsto
di sesso femminile, il 28 aprile 2010. La neonata dalla legge per il periodo dalla nascita a fine
è figlia genetica della sig.ra Z. e di suo marito, maggio 2010 e in seguito, nuovamente, a parti-
poiché è stata generata dai loro gameti. Confor- re dall’inizio del successivo anno scolastico.
memente al diritto californiano, la sig.ra Z. e suo Esso ha precisato che la sig.ra Z. aveva diritto a
marito ne sono i genitori e l’identità della madre un congedo parentale di una durata massima
surrogata non è menzionata nel certificato di na- di quattordici settimane e che avrebbe percepi-
scita. La sig.ra Z., assistita dal marito, si è presa to la retribuzione normale nei mesi estivi.
effettivamente cura della bambina a partire dal- 43. In seguito a una combinazione di giorni
la sua nascita. Il 18 maggio 2010, la sig.ra Z. e suo di chiusura della scuola e di fruizione di un
marito hanno fatto ritorno con la figlia in Irlan- congedo per malattia retribuito e certificato,
da, Stato membro nel quale i contratti di mater- per ragioni non dipendenti dalla sua patologia,
nità surrogata non sono disciplinati. bensì a causa di stress, la sig.ra Z. ha lavorato

circa nove giorni nel corso del periodo com- procreare, il cui figlio genetico sia nato median-
preso tra il 12 aprile 2010 e l’inizio del gennaio te un contratto di maternità surrogata e che si
2011. Per tutto questo periodo, il Government occupi del figlio medesimo sin dalla nascita,
department ha corrisposto alla sig.ra Z. la tota- venga rifiutato un congedo retribuito equiva-
lità della remunerazione. lente al congedo di maternità e/o di adozione.
44. Nel novembre 2010, la sig.ra Z. ha pre- 4) In caso di risposta negativa alla terza que-
sentato ricorso contro il Government depart- stione, se la direttiva 2000/78(...) sia compati-
ment dinanzi all’Equality Tribunal (Tribunale bile con le citate disposizioni del diritto prima-
per la parità), affermando che era stata oggetto rio dell’Unione (...).
di una discriminazione fondata sul sesso, sulla 5) Se, ai fini dell’interpretazione e/o della
situazione familiare e sull’handicap e che il contestazione della validità della direttiva
Government department né le aveva proposto 2000/78(...), sia possibile basarsi sulla conven-
soluzioni ragionevoli in quanto persona con di- zione [dell’ONU].
sabilità né le aveva riconosciuto un congedo 6) In caso di risposta affermativa alla quinta
retribuito equivalente a un congedo di mater- questione, se la direttiva 2000/78(...) – in parti-
nità o a un congedo di adozione nonostante si colare agli articoli 3 e 5 – sia conforme agli ar-
fosse sottoposta al trattamento della feconda- ticoli 5, 6, 27, paragrafo 1, lettera b), e 28, pa-
zione in vitro. ragrafo 2, lettera b), della convenzione [del-
45. In tale contesto l’Equality Tribunal ha l’ONU]».
deciso di sospendere il procedimento e di sot-
toporre alla Corte le seguenti questioni pregiu- Sulle questioni pregiudiziali
diziali: Sulla questioni prima e seconda
«1) Se, considerate le seguenti disposizioni 46. Con la prima e la seconda questione, che
del diritto primario dell’Unione europea: occorre esaminare congiuntamente, il giudice
– articolo 3 [TUE], del rinvio domanda, in sostanza, se la direttiva
– articoli 8[TFUE] e 157[TFUE] e/o 2006/54, in particolare agli articoli 4 e 14, deb-
– articoli 21, 23, 33 e 34 della Carta dei diritti ba essere interpretata nel senso che costituisce
fondamentali dell’Unione europea [in prosie- una discriminazione fondata sul sesso il dinie-
guo: la «Carta»], go di un congedo retribuito equivalente a quel-
la direttiva 2006/54(...) – in particolare agli li di maternità e/o di adozione a una lavoratri-
articoli 4 e 14 – debba essere interpretata nel ce che abbia avuto un figlio mediante un con-
senso che sussiste una discriminazione basata tratto di maternità surrogata, in qualità di ma-
sul sesso qualora a una donna, il cui figlio ge- dre committente, e, in caso di risposta negati-
netico sia nato previo contratto di maternità va, se la suddetta direttiva sia legittima alla luce
surrogata e che si occupi del figlio medesimo dell’articolo 3 TUE, degli articoli 8 TFUE e
sin dalla nascita, venga negato un congedo re- 157 TFUE nonché degli articoli 21, 23, 33 e 34
tribuito equivalente al congedo di maternità della Carta.
e/o di adozione. 47. Occorre anzitutto esaminare la questione
2) In caso di risposta negativa alla prima se costituisca una discriminazione fondata sul
questione, se la direttiva 2006/54(...) sia com- sesso, ai sensi della direttiva 2006/54, il diniego
patibile con le citate disposizioni del diritto di un congedo di maternità a una madre com-
primario dell’Unione (...). mittente, quale la sig.ra Z.
3) Se, considerate le seguenti disposizioni 48. L’articolo 4 di tale direttiva stabilisce
del diritto primario dell’Unione (...): che, per quanto riguarda uno stesso lavoro o
– articolo 10 [TFUE] e/o un lavoro al quale è attribuito un valore ugua-
– articoli 21, 26 e 34 della [Carta], le, è necessario eliminare la discriminazione di-
la direttiva 2000/78(...) – in particolare agli retta e indiretta basata sul sesso e concernente
articoli 3, paragrafo 1, e 5 – debba essere inter- qualunque aspetto o condizione delle retribu-
pretata nel senso che sussiste una discriminazioni.
zione basata sull’handicap qualora a una donna 49. Ai sensi dell’articolo 14 della suddetta di-
affetta da una patologia che le impedisce di rettiva, è vietata qualsiasi discriminazione di-

retta o indiretta fondata sul sesso nel settore 54. Orbene, riguardo alla discriminazione
pubblico o privato, compresi gli enti di diritto indiretta così prevista all’articolo 2, paragrafo
pubblico, per quanto attiene, in particolare, al- 1, lettera b), della direttiva 2006/54, si deve
l’occupazione e alle condizioni di lavoro, fra le constatare che nessun elemento del fascicolo di
quali le condizioni di licenziamento nonché la causa consente di accertare che il rifiuto di ac-
retribuzione. cordare il congedo de quo sfavorisca in parti-
50. Nell’ambito della presente causa, tali due colare i lavoratori di sesso femminile rispetto ai
articoli della direttiva 2006/54 devono essere lavoratori di sesso maschile.
letti in combinato disposto con le norme con- 55. Di conseguenza, il rifiuto di riconoscere
tenute all’articolo 2, paragrafi 1, lettere a) e b), un congedo di maternità a una madre commit-
e 2, lettera c), della medesima direttiva. tente, quale la sig.ra Z., non costituisce una di-
51. Quanto alle discriminazioni di cui all’arti- scriminazione diretta o indiretta fondata sul
colo 2, paragrafo 1, lettere a) e b), della direttiva sesso, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lette-
2006/54, il rifiuto di riconoscere un congedo di re a) e b), della direttiva 2006/54. La circostan-
maternità nel caso sottoposto al giudice del rin- za che la madre committente si occupi del
vio costituisce una discriminazione fondata di- bambino sin dalla sua nascita, quale menziona-
rettamente sul sesso, ai sensi della lettera a) di ta nella prima questione, non inficia questa
detta disposizione, se la ragione sostanziale di ta- conclusione.
le rifiuto riguarda esclusivamente i lavoratori di 56. Peraltro, in forza dell’articolo 2, paragra-
uno dei due sessi (v., in tal senso, sentenze dell’8 fo 2, lettera c), di tale direttiva, costituisce una
novembre 1990, Dekker, C-177/88, Racc. pag. discriminazione ai sensi della direttiva 2006/54
I-3941, punto 10; del 5 maggio 1994, Haber- qualsiasi trattamento meno favorevole riserva-
mann-Beltermann, C-421/92, Racc. pag. I-1657, to ad una donna per ragioni collegate alla gra-
punto 14, e del 26 febbraio 2008, Mayr, C-506/ vidanza o al congedo di maternità ai sensi della
06, Racc. pag. I-1017, punto 50). direttiva 92/85.
52. Ebbene, come rilevato dall’avvocato ge- 57. Ebbene, da un lato, una madre commit-
nerale al paragrafo 63 delle conclusioni, in for- tente che abbia avuto un figlio mediante un
za della normativa nazionale applicabile ad una contratto di maternità surrogata non può, per
fattispecie come quella di cui trattasi nel proce- definizione, essere oggetto di un trattamento
dimento principale, un padre committente che meno favorevole per ragioni collegate alla sua
abbia avuto un figlio mediante un contratto di gravidanza, poiché la stessa non è mai stata in-
maternità surrogata è trattato allo stesso modo cinta di questo figlio.
di una madre committente in una situazione 58. Dall’altro lato, al punto 1 del dispositivo
analoga, nel senso che neppure lui ha diritto a della odierna sentenza D. (C-167/12, non an-
beneficiare di un congedo retribuito equivalen- cora pubblicata nella Raccolta), la Corte ha sta-
te a un congedo di maternità. Ne consegue che tuito che la direttiva 92/85 deve essere inter-
il diniego opposto alla sig.ra Z. non si fonda su pretata nel senso che gli Stati membri non sono
una ragione che riguarda esclusivamente i lavo- tenuti a riconoscere un diritto al congedo di
ratori di uno dei due sessi. maternità ai sensi dell’articolo 8 di tale diretti-
53. Per costante giurisprudenza della Corte, va a una lavoratrice che abbia avuto un figlio
poi, sussiste una discriminazione indiretta fon- mediante un contratto di maternità surrogata,
data sul sesso quando l’applicazione di un in qualità di madre committente, nemmeno
provvedimento nazionale, pur formulato in quando, dopo la nascita, essa effettivamente al-
modo neutro, di fatto sfavorisca un numero latti, o comunque possa allattare, al seno il
molto più alto di lavoratori di un sesso che del- bambino.
l’altro (v., in tal senso, sentenze del 2 ottobre 59. Pertanto, una tale madre committente
1997, Gerster, C-1/95, Racc. pag. I-5253, pun- non è oggetto di un trattamento meno favore-
to 30; del 20 ottobre 2011, Brachner, C-123/ vole per ragioni collegate all’aver beneficiato di
10, Racc. pag. I-10003, punto 56, e del 20 giu- un congedo di maternità ai sensi della direttiva
gno 2013, Rieniece, C-7/12, non ancora pub- 92/85 e non è, quindi, possibile considerarla
blicata nella Raccolta, punto 39). oggetto di una discriminazione fondata sul ses-

so ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera 65. Orbene, come risulta da quanto precede,
c), della direttiva 2006/54. la situazione di una madre committente in or-
60. In considerazione di quanto precede, oc- dine al riconoscimento di un congedo di ma-
corre dichiarare che negare un congedo retri- ternità o di un congedo di adozione non rien-
buito equivalente al congedo di maternità a tra nell’ambito di applicazione della direttiva
una donna che abbia avuto un figlio mediante 2006/54.
un contratto di maternità surrogata non costi- 66. Di conseguenza, non vi è luogo a esami-
tuisce una discriminazione ai sensi della diretti- nare la validità di tale direttiva alla luce dell’ar-
va 2006/54, in particolare dei suoi articoli 4 e ticolo 3 TUE, degli articoli 8 TFUE e 157
14. TFUE nonché degli articoli 21, 23, 33 e 34 del-
61. Occorre poi verificare se costituisca una la Carta.
discriminazione fondata sul sesso, ai sensi della 67. Tutto ciò considerato, alle questioni pre-
direttiva 2006/54, il diniego di un congedo re- giudiziali prima e seconda occorre rispondere
tribuito equivalente a un congedo di adozione come segue:
a una madre committente, quale la sig.ra Z. – la direttiva 2006/54, in particolare agli arti-
62. Conformemente al suo articolo 16, la di- coli 4 e 14, deve essere interpretata nel senso
rettiva 2006/54 lascia impregiudicata la facoltà che non costituisce una discriminazione fonda-
degli Stati membri di riconoscere diritti distinti ta sul sesso il fatto di negare la concessione di
di congedo di paternità e/o di adozione. Detto un congedo retribuito equivalente a un conge-
articolo si limita a stabilire che gli Stati membri do di maternità a una lavoratrice che abbia avu-
i quali riconoscono siffatti diritti adottino le to un figlio mediante un contratto di maternità
misure necessarie per tutelare i lavoratori e le surrogata, in qualità di madre committente;
lavoratrici contro il licenziamento causato dal- – la situazione di una simile madre commit-
l’esercizio di tali diritti e per garantire che, alla tente in ordine al riconoscimento di un conge-
fine di tale periodo di congedo, essi possano ri- do di adozione non rientra nell’ambito di ap-
prendere il proprio lavoro o un posto equiva- plicazione di tale direttiva.
lente secondo termini e condizioni che non sia-
no per essi meno favorevoli e beneficiare di Sulle questioni terza, quarta, quinta e sesta
ogni eventuale miglioramento delle condizioni 68. Con la terza, la quarta, la quinta e la sesta
lavorative che sarebbe loro spettato mentre questione, che occorre esaminare congiunta-
erano assenti. mente, il giudice del rinvio domanda, in so-
63. Risulta chiaramente da tale articolo, in stanza, se la direttiva 2000/78, eventualmente
combinato disposto con il considerando 27 letta alla luce della convenzione dell’ONU,
della direttiva 2006/54, che quest’ultima lascia debba essere interpretata nel senso che costi-
inalterata la libertà degli Stati membri di accor- tuisce una discriminazione fondata sull’handi-
dare o meno un congedo di adozione e che le cap il fatto di negare la concessione di un con-
condizioni di applicazione di tale congedo non gedo retribuito equivalente a un congedo di
attinenti al licenziamento e al rientro al lavoro maternità o a un congedo di adozione a una la-
non rientrano nell’ambito di detta direttiva. voratrice che sia incapace di sostenere una gra-
64. Occorre infine ricordare, riguardo alla vidanza e si sia avvalsa di un contratto di ma-
validità della direttiva 2006/54 alla luce dell’ar- ternità surrogata e, in caso di risposta negativa,
ticolo 3 TUE, degli articoli 8 TFUE e 157 se tale direttiva sia valida a fronte dell’articolo
TFUE nonché degli articoli 21, 23, 33 e 34 del- 10 TFUE, degli articoli 21, 26 e 34 della Carta
la Carta, che, per costante giurisprudenza, la nonché della convenzione dell’ONU.
Corte può decidere di non pronunciarsi su una 69. Occorre preliminarmente rilevare che,
questione pregiudiziale quando la disposizione come risulta dal suo articolo 1, la direttiva
la cui validità è oggetto del rinvio è manifesta- 2000/78 mira a stabilire un quadro generale
mente irrilevante ai fini della statuizione nel per la lotta alle discriminazioni fondate su uno
procedimento principale (v. sentenza del 10 qualsiasi dei motivi indicati in detto articolo,
gennaio 2006, Cassa di Risparmio di Firenze tra i quali l’essere portatori di un handicap, per
ea., C-222/04, Racc. pag. I-289, punto 75). quanto concerne l’occupazione e le condizioni

di lavoro (v. sentenza dell’11 luglio 2006, 76. Per tali ragioni, in seguito alla ratifica
Chacón Navas, C-13/05, Racc. pag. I-6467, della convenzione dell’ONU da parte del-
punto 41). Ai sensi del suo articolo 3, paragra- l’Unione, la Corte ha dichiarato che la nozione
fo 1, lettera c), tale direttiva si applica, nei limi- di «handicap» ai sensi della direttiva 2000/78
ti dei poteri conferiti all’Unione, a tutte le per- dev’essere intesa nel senso che si riferisce a una
sone per quanto attiene, fra l’altro, all’occupa- limitazione, risultante in particolare da duratu-
zione e alle condizioni di lavoro, comprese le re menomazioni fisiche, mentali o psichiche,
condizioni di licenziamento e la retribuzione. che, in interazione con barriere di diversa na-
70. La nozione di «handicap» non è definita tura, può ostacolare la piena ed effettiva parte-
dalla direttiva 2000/78. cipazione della persona interessata alla vita
71. Tuttavia, occorre ricordare che, in forza professionale su base di uguaglianza con gli al-
dell’articolo 216, paragrafo 2, TFUE, gli accor- tri lavoratori (v. sentenza HK Danmark, cit.,
di internazionali conclusi dall’Unione vincola- punti da 37 a 39).
no le sue istituzioni e, di conseguenza, preval- 77. Si deve aggiungere che la nozione di
gono sui suoi stessi atti (sentenze del 21 dicem- «handicap» di cui alla direttiva 2000/78 de-
bre 2011, Air Transport Association of Ameri- v’essere intesa nel senso che essa si riferisce
ca ea., C-366/10, Racc. pag. I-13755, punto 50, non soltanto ad un’impossibilità di esercitare
nonché dell’11 aprile 2013, HK Danmark, un’attività professionale, ma altresì ad un osta-
C-335/11 e C-337/11, non ancora pubblicata colo a svolgere una simile attività. Un’interpre-
nella Raccolta, punto 28). tazione diversa sarebbe incompatibile con la fi-
72. Il primato degli accordi internazionali nalità di questa direttiva, che mira segnatamen-
conclusi dall’Unione sulle norme di diritto de- te a garantire che una persona con disabilità
rivato impone di interpretare queste ultime in possa accedere ad un lavoro e/o svolgerlo (v.,
maniera per quanto possibile conforme a detti in tal senso, sentenza HK Danmark, cit., punto
accordi (sentenze del 22 novembre 2012, Digi- 44).
talnet ea., C-320/11, C-330/11, C-382/11 e 78. Nel caso di specie, la sig.ra Z. non può
C-383/11, non ancora pubblicata nella Raccol- procreare a causa della rara patologia da cui è
ta, punto 39, nonché HK Danmark, cit., punto affetta, più precisamente l’assenza di utero.
29). 79. Tenuto conto della nozione di «handi-
73. Dalla decisione 2010/48 risulta che l’Unio- cap» ricordata al punto 76 della presente sen-
ne ha approvato la convenzione dell’ONU. Di tenza, è pacifico che una simile patologia costi-
conseguenza, le disposizioni di tale convenzione tuisce una limitazione risultante, segnatamen-
costituiscono, a partire dalla sua data di entrata te, da menomazioni fisiche, mentali o psichi-
in vigore, parte integrante dell’ordinamento giu- che, e che presenta carattere durevole. A tal ri-
ridico dell’Unione (v. sentenze del 30 aprile guardo, in particolare, è innegabile che l’inca-
1974, Haegeman, 181/73, Racc. pag. 449, punto pacità di procreare possa causare a una donna
5, e HK Danmark, cit., punto 30). grande sofferenza.
74. Inoltre, dall’appendice all’allegato II del- 80. Tuttavia, la nozione di «handicap» ai
la suddetta decisione risulta che, per quanto ri- sensi della direttiva 2000/78, presuppone che
guarda l’autonomia e la partecipazione sociale, la limitazione di cui soffre la persona, in intera-
le condizioni di lavoro e l’occupazione, la di- zione con barriere di diversa natura, sia in gra-
rettiva 2000/78 è tra gli atti dell’Unione condo di ostacolare la sua piena ed effettiva parte-
cernenti le questioni disciplinate dalla conven- cipazione alla vita professionale su base di
zione dell’ONU. uguaglianza con gli altri lavoratori.
75. Ne consegue che, nel caso di specie, la 81. Così, come rilevato dall’avvocato genera-
convenzione dell’ONU può essere invocata ai le ai paragrafi da 95 a 97 delle conclusioni, l’in-
fini dell’interpretazione della direttiva capacità di procreare naturalmente non costi-
2000/78, la quale deve essere oggetto, per tuisce di per sé, in via di principio, un impedi-
quanto possibile, di un’interpretazione confor- mento per la madre committente ad accedere a
me a detta convenzione (v. sentenza HK Dan- un impiego, a svolgerlo o ad avere una promo-
mark, cit., punto 32). zione. Nel caso in esame, dalla decisione del

rinvio non risulta che la patologia di cui soffre 86. Una simile condizione risulta soddisfatta
la sig.ra Z. le abbia impedito di svolgere il suo qualora la norma invocata stabilisca un obbligo
lavoro o abbia ostacolato l’esercizio della sua chiaro e preciso che non è subordinato, quanto
attività professionale. ad esecuzione o a effetti, all’intervento di alcun
82. Si deve pertanto dichiarare che la patolo- atto ulteriore (v. sentenze del 30 settembre
gia da cui è affetta la sig.ra Z. non costituisce 1987, 12/86, Demirel, Racc. pag. 3747, punto
un «handicap» ai sensi della direttiva 2000/78 14; del 15 luglio 2004, Pêcheurs de l’étang de
e che, di conseguenza, detta direttiva, in parti- Berre, C-213/03, Racc. pag. I-7357, punto 39,
colare l’articolo 5, non è applicabile a una fat- nonché Air Transport Association of America
tispecie come quella di cui trattasi nel procedi- ea., punto 55).
mento principale. La circostanza che la madre 87. Ebbene, nel caso di specie, dall’articolo 4,
committente si occupi del bambino sin dalla paragrafo 1, della convenzione dell’ONU risulta
nascita, quale menzionata nella terza questio- che gli Stati parti devono adottare tutte le misu-
ne, non è atta a rimettere in discussione questa re legislative, amministrative e di altra natura
conclusione. adeguate ad attuare i diritti ivi riconosciuti. Inol-
83. Ne consegue che, conformemente alla tre, ai sensi del paragrafo 3 del medesimo artico-
giurisprudenza citata al punto 64 della presen- lo 4, nell’elaborazione e nell’attuazione della le-
te sentenza, non vi è luogo ad esaminare la va- gislazione e delle politiche adottate ai fini dell’at-
lidità della direttiva 2000/78 alla luce dell’arti- tuazione della citata convenzione, così come ne-
colo 10TFUE nonché degli articoli 21, 26 e 34 gli altri processi decisionali relativi a questioni
della Carta. concernenti le persone con disabilità, gli Stati
84. Riguardo all’esame della validità della parti operano in stretta consultazione e coinvol-
medesima direttiva rispetto alla convenzione gono attivamente le persone con disabilità, com-
dell’ONU, dalla giurisprudenza citata al punto prese quelle minori di età, attraverso le loro orga-
71 della presente sentenza risulta che la validità nizzazioni rappresentative.
di un atto dell’Unione può essere inficiata dalla 88. Quindi, come rilevato dall’avvocato ge-
sua incompatibilità con norme di diritto inter- nerale al paragrafo 114 delle conclusioni, tale
nazionale. Qualora tale invalidità sia eccepita accordo internazionale, imponendo obblighi
dinanzi ad un giudice nazionale, la Corte veri- agli Stati contraenti, presenta un carattere pro-
fica se, nella causa sottoposta alla sua cognizio- grammatico.
ne, sussistano le condizioni perché sia esamina- 89. Di conseguenza, le disposizioni della
ta in forza dell’articolo 267 TFUE la validità convenzione dell’ONU sono subordinate,
dell’atto di diritto dell’Unione controverso alla quanto ad esecuzione o a effetti, all’intervento
luce delle norme di diritto internazionale invo- di atti ulteriori che competono alle parti con-
cate (v. sentenze del 3 giugno 2008, Intertanko traenti. In tale contesto, l’allegato II della deci-
ea., C-308/06, Racc. pag. I-4057, punto 43, sione 2010/48 reca una dichiarazione relativa
nonché Air Transport Association of America alla competenza dell’Unione nell’ambito cui si
ea., cit., punto 51). riferisce la convenzione dell’ONU ed elenca gli
85. Fra le condizioni indicate al punto prece- atti dell’Unione attinenti alle materie discipli-
dente occorre ricordare che, qualora la natura nate da tale convenzione.
e l’economia di un trattato internazionale con- 90. Pertanto, senza che occorra esaminare la
sentano un controllo della validità dell’atto di natura e la struttura della convenzione del-
diritto dell’Unione alla luce delle disposizioni l’ONU, si deve dichiarare che le sue disposi-
di tale trattato, è altresì necessario che le dispo- zioni non sono, dal punto di vista del contenu-
sizioni di quest’ultimo invocate ai fini dell’esa- to, incondizionate e sufficientemente precise,
me della validità dell’atto di diritto dell’Unione secondo la giurisprudenza citata ai punti 85 e
appaiano, dal punto di vista del loro contenu- 86 della presente sentenza, e mancano dunque
to, incondizionate e sufficientemente precise di effetti diretti nel diritto dell’Unione. Ne
(v. citate sentenze Intertanko ea., punto 45, consegue che la validità della direttiva 2000/78
nonché Air Transport Association of America non può essere esaminata in riferimento alla
ea., cit., punto 54). convenzione dell’ONU.

Corte giust., 18.3.2014, C-167/12 e C-363/12 - Commento Lavoro (rapporto)
91. Alla luce delle suesposte considerazioni, Nazioni Unite sui diritti delle persone con di-
alle questioni terza, quarta, quinta e sesta oc- sabilità, ma la stessa direttiva deve essere og-
corre rispondere come segue: getto, per quanto possibile, di un’interpreta-
– la direttiva 2000/78 deve essere interpretazione conforme a detta convenzione.
ta nel senso che non costituisce una discrimi-
nazione fondata sull’handicap il fatto di nega- [Safjan Relatore – Wahl Avv. gen. – Z. (avv. But-
re la concessione di un congedo retribuito ler, Dillon Malone e Beirne), Government Depart-
equivalente a un congedo di maternità o a un ment e Board of management of a community
school]
congedo di adozione a una lavoratrice che sia
incapace di sostenere una gravidanza e si sia [Sulla sentenza si veda anche il commento in Parte
avvalsa di un contratto di maternità surroga- Seconda di A. Venchiarutti, p. 409]
ta;
– la validità di tale direttiva non può essere
esaminata in riferimento alla convenzione del- Nota di commento: «Il diritto dell’Unione eu-
l’ONU, ma la stessa direttiva deve essere ogget- ropea si confronta con la maternità su commis-
to, per quanto possibile, di un’interpretazione sione»
conforme a detta convenzione.
(Omissis) I. Il caso
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) Con due sentenze di pari data (18.3.2014) la gran-
dichiara: de sezione della Corte di Giustizia si è pronunciata
1) La direttiva 2006/54/CE del Parlamento per la prima volta sul congedo di maternità richiesto
europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2006, ri- da lavoratrici che avevano fatto ricorso alla surroga
guardante l’attuazione del principio delle pari di maternità.
opportunità e della parità di trattamento fra Il caso C.D. riguarda la dipendente di un ospe-
uomini e donne in materia di occupazione e dale inglese. Dopo aver stipulato un contratto di
maternità surrogata ai sensi dell’Human Fertilisa-
impiego, in particolare agli articoli 4 e 14, deve
tion and Embryology Act 2008, ed aver proceduto
essere interpretata nel senso che non costitui- alla fecondazione in vitro, la donna chiede al pro-
sce una discriminazione fondata sul sesso il fat- prio datore di lavoro di poter usufruire di congedo
to di negare la concessione di un congedo re- retribuito in base al regime previsto per i casi di
tribuito equivalente a un congedo di maternità adozione. Il congedo le viene però negato in quan-
a una lavoratrice che abbia avuto un figlio me- to non era stato fornito il richiesto certificato del-
diante un contratto di maternità surrogata, in l’agenzia per le adozioni. La donna presenta allora
qualità di madre committente. una nuova richiesta, questa volta di congedo per
La situazione di una simile madre commit- maternità surrogata, ma si vede nuovamente op-
tente in ordine al riconoscimento di un conge- porre un rifiuto: la normativa previdenziale inglese
non contempla infatti alcun diritto di congedo in
do di adozione non rientra nell’ambito di ap-
caso di maternità su commissione. Di qui il ricorso
plicazione di tale direttiva. al Tribunale del lavoro per supposta discriminazio-
2) La direttiva 2000/78/CE del Consiglio, ne in base al sesso e/o alla gravidanza. Durante le
del 27 novembre 2000, che stabilisce un qua- more del processo, nasce il bambino, che la ricor-
dro generale per la parità di trattamento in ma- rente inizia subito ad accudire e allattare al seno:
teria di occupazione e di condizioni di lavoro, dopo qualche mese, viene adottato un provvedi-
deve essere interpretata nel senso che non co- mento giudiziario (parental order) che conferisce
stituisce una discriminazione fondata sull’han- alla donna lo status di madre del nato. Il Tribunale
dicap il fatto di negare la concessione di un del lavoro decide quindi di sospendere il procedi-
congedo retribuito equivalente a un congedo mento e sottoporre alla Corte di Giustizia una se-
rie di questioni pregiudiziali relative all’interpreta-
di maternità o a un congedo di adozione a una
zione della direttiva n. 85/92 CE concernente l’at-
lavoratrice che sia incapace di sostenere una tuazione di misure volte a promuovere il migliora-
gravidanza e si sia avvalsa di un contratto di mento della sicurezza e della salute sul lavoro delle
maternità surrogata. lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allat-
La validità di tale direttiva non può essere tamento, e della direttiva n. 54/2006 CE sull’attua-
esaminata in riferimento alla convenzione delle zione del principio delle pari opportunità e della

parità di trattamento fra uomini e donne in materia ziarie» e «la compatibilità delle regole applicabili
di occupazione e impiego. negli Stati membri ai conflitti di leggi e di giurisdi-
Il caso Z. riguarda invece una donna irlandese, in- zione» (art. 81 TFUE). Dal 2000 ad oggi, in effetti,
segnante in una scuola pubblica, che decide con il sono state parzialmente uniformate le norme di di-
marito di ricorrere a fecondazione omologa in vitro ritto internazionale privato e processuale (anche) in
e trasferire poi l’embrione in una madre surrogata, taluni campi del diritto di famiglia: separazione
individuata grazie a un’agenzia specializzata operan- personale e scioglimento del matrimonio, responsa-
te in California. La figlia nasce in California, dove bilità genitoriale, obbligazioni alimentari derivanti
viene rilasciato un certificato dal quale risulta la ma- da rapporti di famiglia. Nemmeno in occasione del-
ternità della committente, che fin dalla nascita si l’emanazione di queste norme, tuttavia, l’Unione
prende cura della bimba. Di ritorno in patria, la europea ha proceduto a fornire una definizione au-
donna si vede rifiutata la richiesta di congedo retri- tonoma (comunitaria) dei singoli istituti familiari e
buito, dal momento che non risultavano soddisfatti i dei relativi status personali, lasciando tale compito
requisiti previsti dalle norme in materia di congedo agli ordinamenti degli Stati membri. Si tratta di una
per maternità o adozione. La donna si rivolge per- scelta deliberata, dal momento che il diritto di fa-
tanto all’Equality Tribunal, lamentando di essere miglia è strettamente legato alle diverse società na-
stata discriminata per ragioni di sesso, situazione fa- zionali, e mal si presta perciò a un’armonizzazione
miliare e handicap. I giudici irlandesi rinviano alla sovranazionale.
Corte di Giustizia la soluzione di dubbi interpretati- Ogniqualvolta un atto comunitario fa riferimento
vi su talune disposizioni della direttiva n. 54/2006 a un istituto del diritto di famiglia, occorre quindi
CE (già sottoposte alla Corte nel caso C.D.) nonché fare ricorso alle nozioni statali, a partire da quella di
della direttiva n. 78/2000 CE, che stabilisce un qua- «famiglia». Ciò è ribadito anche dalla cit. direttiva n.
dro generale per la parità di trattamento in materia 78/2000 CE che «lascia impregiudicate le legislazio-
di occupazione e di condizioni di lavoro. ni nazionali in materia di stato civile e le prestazioni
Le due decisioni sono di particolare interesse per- che ne derivano» (considerando 22). Sul punto è ri-
ché si confrontano – seppure in ottica puramente petutamente intervenuta la Corte di Giustizia: «È
previdenziale – con la ricostruzione della nozione di vero che lo stato civile e le prestazioni che ne derivano
maternità in ipotesi di procreazione medicalmente costituiscono materie che rientrano nella competenza
assistita. Se già in un caso i giudici di Lussemburgo degli Stati membri e il diritto comunitario non pregiu-
si erano occupati di fecondazione in vitro (infra, sez. dica tale competenza. Tuttavia, occorre ricordare che
III), qui per la prima volta si affronta il tema della gli Stati membri, nell’esercizio di detta competenza,
surroga di maternità. La Corte si trova di fronte a devono rispettare il diritto comunitario, in particolare
una nozione di stato civile (maternità) e deve le disposizioni relative al principio di non discrimina-
chiarire se anche la madre che non ha partori- zione» (Corte giust. CE, 1o.4.2008, causa C-267/
to abbia diritto al congedo di maternità. Deve 06, punto 59, infra, sez. III).
inoltre interpretare la nozione di handicap per In passato la Corte si è occupata proprio della di-
verificare se sia ad essa riconducibile l’impossibili- rettiva n. 78/2000 CE in alcuni casi in cui era in di-
tà di procreare. Infine, si pone il problema della scussione l’assimilabilità dell’unione non matrimo-
compatibilità della normativa comunitaria niale (partenariato registrato, patto di solidarietà ci-
con le norme internazionali a tutela delle perso- vile, ecc.) tra persone del medesimo sesso, all’unione
ne con disabilità. matrimoniale tra persone di sesso diverso. Con l’oc-
casione, la Corte ha ricordato che rientra nella com-
II. Le questioni petenza del giudice nazionale valutare la comparabi-
lità dello status di parte di unione non matrimoniale
1. Le nozioni di stato civile nel diritto a quello di coniuge, ma ha tenuto a rivendicare la
dell’Unione europea. Per comprendere la porta- propria competenza a valutare l’eventuale natura di-
ta delle due sentenze in commento, occorre pre- scriminatoria della normativa nazionale che preveda
mettere che l’Unione europea non è dotata di com- a favore del primo un trattamento meno favorevole
petenze che le consentano di intervenire con norme di quello riservato al secondo. Negli ultimi anni i
di diritto sostanziale nel settore del diritto di fami- giudici di Lussemburgo sono così giunti a dichiarare
glia. Si tratta infatti di un settore in cui le istituzioni discriminatoria tale diversità di trattamento tutte le
comunitarie possono dettare norme uniformi solo volte che la normativa statale riserva il matrimonio
con riferimento a situazioni «con implicazioni tran- alle coppie eterosessuali, precludendo a priori alle
snazionali», rispetto alle quali vengono adottate coppie omosessuali di poter beneficiare del tratta-
«misure volte a garantire (...) il riconoscimento re- mento più favorevole: a ben vedere, infatti, per la
ciproco tra gli Stati membri delle decisioni giudi- Corte il «partner di un’unione civile si trova in una

situazione di diritto e di fatto paragonabile a quella di Stati membri possono dettare una disciplina più fa-
una persona coniugata» per quanto riguarda la pen- vorevole alle lavoratrici e concedere il congedo di
sione (Corte giust., 10.5.2011, causa C-147/08, maternità, oltre che alle madri adottive, anche alle
punto 52, infra, sez. III) e il congedo straordinario donne che abbiano avuto un figlio su commissione.
concesso ai dipendenti in occasione del matrimonio La Corte non sembra considerare rilevante il fatto
(Corte giust., 12.12.2013, causa C-267/12, infra, che la lavoratrice, pur non avendo affrontato la gra-
sez. III). vidanza e il parto, abbia allattato il bambino al seno.
Come subito si vedrà, in relazione alle forme ati- È quest’ultimo un elemento valorizzato, invece, dal-
piche di maternità la Corte di Giustizia non ha mo- la direttiva n. 85/92 CEE, che riguarda la sicurezza e
strato la stessa intensità di valutazione critica (e me- la salute delle lavoratrici gestanti, puerpere «o in pe-
tagiuridica) riservata alle nuove tipologie di convi- riodo di allattamento», sul presupposto che si tratti
venza legate all’orientamento sessuale: evidente- di «un gruppo esposto a rischi specifici» (conside-
mente, non sono ancora maturi i tempi per affronta- rando 8). Una lettura testuale suggerirebbe di tenere
re, in termini di non discriminazione, anche le que- distinte le tre categorie, in quanto non perfettamen-
stioni legate alla scissione delle fasi riproduttive. te coincidenti (non si spiegherebbe altrimenti la
congiunzione disgiuntiva): basti pensare che la ge-
2. La nozione di maternità. In entrambi i casi stante non sempre porta a termine la gravidanza, e la
in esame, la lavoratrice committente vanta lo status puerpera non sempre allatta il neonato. L’art. 8 del-
di madre. Nel caso inglese, lo Human Fertilisation la direttiva prevede l’obbligo per lo Stato di adottare
and Embryology Act 2008 (art. 54) prevede che la «le misure necessarie affinché le lavoratrici (...) frui-
maternità sia imputata, alla nascita, alla partoriente scano di un congedo di maternità di almeno quat-
ma che successivamente il giudice possa adottare, a tordici settimane ininterrotte, ripartite prima e/o
determinate condizioni, un provvedimento «paren- dopo il parto» (par. 1o), congedo che «deve include-
tale» che attribuisce la maternità alla committente: re un congedo di maternità obbligatorio di almeno
provvedimento che la ricorrente ha effettivamente due settimane, ripartite prima e/o dopo il parto»
ottenuto. Nel caso irlandese, invece, la maternità ri- (par. 2o). Parrebbe dunque possibile concentrare il
sulta sin dall’inizio nel certificato di nascita del bam- congedo nel periodo successivo alla nascita (anche
bino (figlio biologico della coppia committente): se- qui occorre rimarcare l’alternativa «e/o»). In questa
condo la legge californiana, infatti, non deve essere ottica, la madre committente, in periodo di allatta-
fatta menzione della madre surrogata. mento al seno, potrebbe rientrare tra le categorie
Ma è solo nel caso inglese che la Corte si concen- protette dalla direttiva.
tra sul concetto di maternità, non prima di aver La situazione della madre committente che allatta
chiarito la finalità del «congedo di maternità» previ- e si prende cura del bambino è sostanzialmente
sto dalla direttiva n. 85/92 CEE (art. 8). Si tratta di identica a quella della madre biologica dopo il par-
«un mezzo di protezione di diritto sociale» di cui la to: in entrambi i casi è necessario non solo evitare ri-
lavoratrice deve poter beneficiare nel particolare pe- schi per la salute della madre (esposizione ad agenti
riodo di vulnerabilità in cui si trova (almeno) nelle tossici o a particolari condizioni ambientali), ma an-
quattordici settimane precedenti e successive al par- che consentire al bambino di ricevere tutte le cure di
to (punto 32). Il congedo «è inteso a garantire, da un cui ha bisogno. Secondo l’Avvocato generale Ko-
lato, la difesa della condizione biologica della donna kott, «(q)uesta finalità di tutela della relazione ma-
durante e dopo la gravidanza e, dall’altro, la protezio- dre-figlio suggerisce, anzi, di applicare in via genera-
ne delle particolari relazioni tra la donna e il suo bam- le la direttiva n. 85/92 CEE alle madri affidatarie,
bino durante il periodo successivo alla gravidanza e al indipendentemente dalla questione se una madre af-
parto, evitando che dette relazioni siano turbate dal fidataria allatti al seno il figlio oppure no», essendo
cumulo degli oneri derivanti dal contemporaneo svol- tutto sommato arbitrario ritenere decisivo il tipo di
gimento di un’attività lavorativa» (punto 34). Ora, alimentazione del neonato. «Allo stesso modo di
nel caso di specie unico scopo attribuibile al conge- una donna che abbia dato alla luce un bambino, la
do è quello di favorire le relazioni tra madre e figlio: madre affidataria ha la custodia di un lattante, del
tuttavia, facendo riferimento solo al periodo succes- cui bene è responsabile. Nondimeno, proprio per il
sivo «alla gravidanza e al parto», la direttiva presup- fatto di non aver condotto, essa stessa, la gravidan-
pone che la lavoratrice «sia stata incinta e abbia par- za, si trova di fronte all’esigenza di costruire un lega-
torito» (punti 36 e 37). Da ciò discende logicamente me con tale bambino, di integrarlo nella famiglia e
che, in base alla direttiva n. 85/92 CEE, la ricorrente di abituarsi al suo ruolo di madre» (Conclusioni
non ha titolo per usufruire del congedo «nemmeno presentate il 26.9.2013, punto 46). Un trattamento
quando, dopo la nascita, essa effettivamente allatti diverso «inciderebbe, in definitiva, a svantaggio dei
(...) al seno il bambino» (punto 40). Ovviamente, gli figli nati da una madre surrogata, risultando in con-

trasto con il principio sancito nell’articolo 24 della La Convenzione ONU è stata approvata dal Con-
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, siglio, in nome della Comunità europea, nel 2010
secondo il quale in tutti gli atti relativi ai minori, sia- (decisione 2010/48), diventando così vincolante per
no essi compiuti da autorità pubbliche o da istitu- le istituzioni di Bruxelles, secondo quanto previsto
zioni private, l’interesse superiore del minore deve dall’art. 216, par. 2o, TUE. In forza del primato del-
essere considerato preminente» (Conclusioni, punto le norme internazionali sul diritto comunitario deri-
52). A giudizio dell’Avvocato generale, insomma, la vato, quest’ultimo deve pertanto essere applicato se-
lavoratrice che, conformemente alla normativa di condo un’interpretazione il più possibile conforme a
uno Stato membro, ha commissionato una maternità detta Convenzione. Ciò posto, la Corte è chiamata a
e accudisce il figlio, avrebbe diritto in ogni caso (os- chiarire se costituisce discriminazione fondata sul-
sia anche se non allatta) ad almeno due settimane di l’handicap il rifiuto di concedere un congedo equi-
congedo di maternità. Analogo diritto vanterebbe la valente a quello di maternità o adozione a una lavo-
lavoratrice gestante/puerpera per il periodo prece- ratrice che abbia dovuto ricorrere a una madre sur-
dente e immediatamente successivo al parto (ci sa- rogata in quanto affetta da una menomazione fisica
rebbe, insomma, un breve periodo in cui entrambe (assenza di utero) che le preclude la maternità.
– a diverso titolo – avrebbero diritto al congedo). Dirimente è, evidentemente, la nozione di handi-
Da queste conclusioni dell’Avvocato generale la cap, che la direttiva n. 78/2000 CE peraltro non for-
Corte, come si è visto, si è discostata offrendo della nisce. A questa lacuna può oggi ovviarsi grazie ap-
direttiva n. 85/92 CEE un’interpretazione «statica» punto alla Convenzione ONU, ai sensi della quale si
e più restrittiva di quanto lo stesso dato testuale configurano come disabilità tutte le «durature me-
avrebbe suggerito. È chiaro che la direttiva si collo- nomazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali
ca in un contesto storico in cui le attuali tecniche di che in interazione con barriere di diversa natura
medicina riproduttiva non erano neanche immagi- possono ostacolare la (...) piena ed effettiva parteci-
nabili. Nel 1992, fecondazione e inizio della gravi- pazione nella società su base di uguaglianza con gli
danza non potevano non coincidere, mentre oggi tra altri» (art. 1 par. 2o). È innegabile che la patologia di
i due eventi può passare un tempo più o meno lun- cui soffre la ricorrente è invalidante e fonte di gran-
go: a tacere delle ipotesi in cui una donna ha un fi- de sofferenza psicologica. Ma la Corte si premura di
glio (geneticamente a lei legato) senza esserne mai sottolineare che la definizione di disabilità va conte-
stata incinta e senza averlo partorito. In attesa di stualizzata e, nello specifico, riferita alla direttiva n.
eventuali interventi di revisione, sarebbe forse op- 78/2000 CE, che si occupa della partecipazione su
portuno orientarsi verso un’interpretazione «dina- base di uguaglianza alla vita professionale: da questo
mica» e funzionale della direttiva. punto di vista la patologia della lavoratrice non rap-
Al di là di questo, resta il dubbio che un ordina- presenta un ostacolo né tanto meno un impedimen-
mento – come quello inglese – che consente la sur- to a svolgere il proprio lavoro. Dunque, la situazione
roga di maternità, e dunque la ripartizione del ruolo non rientra nell’ambito di applicazione della diretti-
di madre tra due donne, dovrebbe coerentemente va. Il ragionamento della Corte è lineare, anche se
prevedere la ripartizione tra loro anche del congedo pare in controtendenza rispetto al diffuso orienta-
di maternità, anziché attribuire esclusivamente alla mento a estendere la nozione di disabilità in un’otti-
surrogata più di cinquanta settimane di congedo. ca solidaristica.
Diverso è il caso degli ordinamenti, come quello ita-
4. Conformità della direttiva n. 78/2000
liano, in cui la surroga di maternità è vietata: qui la
CE alle norme internazionali. Stante dunque
committente che si è avvalsa di una surrogata al-
l’irrilevanza della direttiva nel procedimento princi-
l’estero potrebbe invocare il proprio status di madre
pale, la Corte non procede a verificarne la validità
solo a seguito del riconoscimento dell’atto straniero
alla luce del diritto primario dell’Unione europea, e
che le imputa la maternità (sia questo l’atto di nasci-
più specificamente alla luce dell’art. 10 TFUE (di-
ta o un provvedimento giudiziario: infra, sez. III).
vieto di discriminazioni fondate sulla disabilità) e
3. L’handicap come motivo di discrimina- degli artt. 21, 26 e 34 Carta dir. UE, relativi rispetti-
zione. Trascurando, per la loro scarsa rilevanza, i vamente alla non discriminazione in base alla disabi-
profili relativi alla direttiva n. 54/2006 CE (invocata lità, all’inserimento sociale e professionale delle per-
in entrambe le vicende in esame), conviene soffer- sone con disabilità, e al diritto di accesso alle presta-
marsi sulle argomentazioni svolte dalla Corte nel ca- zioni di sicurezza sociale in caso di maternità (termi-
so Z. in ordine alla direttiva n. 78/2000 CE «even- ne che – secondo le «Spiegazioni» – copre il periodo
tualmente letta alla luce della convenzione del- che va dal concepimento all’allattamento).
l’ONU» sui diritti delle persone con disabilità del La Corte si interroga invece sulla validità della di-
2006 (punto 68). rettiva dal punto di vista del diritto internazionale, e

specificamente della Convenzione ONU, il cui pri- sul sito http://eur-lex.europa.eu. Tutte le sentenze
mato, già lo si è visto, si impone al legislatore comu- della Corte di Giustizia sono reperibili sul sito ht-
nitario. Il giudice del rinvio ha infatti sollevato il tp://curia.europa.eu.
dubbio della conformità della direttiva (in particola-
2. La nozione di maternità. Sulla maternità a
re degli artt. 3 e 5) ad alcune norme della Conven-
seguito di interventi di procreazione medicalmente
zione, tra cui quelle che consentono discriminazioni
assistita la Corte di Giustizia si è pronunciata, prima
positive («necessarie ad accelerare o conseguire de
d’ora, in un unico caso, relativo al licenziamento di
facto l’uguaglianza delle persone con disabilità»: art.
una lavoratrice austriaca (Corte giust., 26.2.2008,
5, par. 4o), quelle che tutelano le donne disabili (art.
causa C-506/06). La donna aveva informato il datore
6), e quelle che garantiscono il diritto al lavoro (art.
27) e alla protezione sociale (art. 28). La Corte pre- di lavoro di essersi sottoposta a fecondazione in vitro
cisa che il controllo sulla conformità di un atto co- e di essere in attesa di impianto degli embrioni: tre
munitario alle norme convenzionali vincolanti per giorni prima dell’impianto, riceveva comunicazione
l’Unione è possibile solo se queste ultime «appaiono, del licenziamento. Di qui il ricorso ai giudici nazio-
dal punto di vista del loro contenuto, incondizionate e nali per supposta violazione del divieto di licenzia-
sufficientemente precise» (punto 85). Deve trattarsi, mento delle lavoratrici gestanti, posto dall’art. 10,
in altre parole, di norme precettive, che stabiliscono punto 1, della direttiva n. 85/92 CE, e il successivo
obblighi chiari e non subordinati, quanto ad esecu- rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. La Corte
zione o a effetti, all’intervento di alcun atto ulterio- ritiene che il divieto non sia applicabile nel caso di
re. Come molte altre convenzioni ONU sulla prote- specie, in quanto la direttiva riguarda solo le gestan-
zione dei diritti umani – specialmente dei diritti so- ti, intese come le lavoratrici in stato di gravidanza già
cio-economici – anche quella a tutela delle persone in atto: la ricorrente, invece, aveva solo proceduto a
con disabilità è prettamente programmatica: quasi fecondazione ma, al momento del licenziamento, i
tutte le sue disposizioni infatti si configurano come suoi embrioni erano ancora conservati in vitro.
mere clausole di esecuzione, che richiedono alle par- Nel senso che il congedo di maternità presuppo-
ti di impegnarsi a promuovere la piena realizzazione ne la gravidanza v. anche Corte giust., 12.7.1984,
dei diritti ivi contemplati, adottando le necessarie causa C-184/83, punto 25; Corte giust.,
misure legislative, amministrative e di altra natura. 20.9.2007, causa C-116/06, punto 46, e Corte
Non producendo effetti diretti nell’ordinamento co- giust., 19.9.2013, causa C-5/12, punto 50.
munitario, pertanto, la Convenzione non rappresen- In Italia dirompente è stata App. Bari, 13.2.2009,
ta, secondo la Corte, un parametro di validità della anche in Riv. dir. int. priv. proc., 2009, 589, con nota
direttiva. di Campiglio, Lo stato di figlio nato da contratto in-
Si tratta di una conclusione che desta qualche ternazionale di maternità, 699, che ha riconosciuto
perplessità, in quanto sembra legata alla teoria, or- effetti al provvedimento giudiziario inglese che ha
mai superata, per cui le norme programmatiche non attribuito alla committente italiana la maternità dei
sarebbero direttamente applicabili (Conforti, 333, due figli partoriti da una surrogata inglese. Una del-
infra, sez. IV). In realtà oggi – salvo che richiedano le tre proposte di legge relative alle «Norme in ma-
l’esistenza di organi e procedure indispensabili per teria di procreazione medicalmente assistita» (la n.
la loro esecuzione – anche queste norme sono consi- 1535, 9.8.2013) depenalizza la surroga di maternità,
derate direttamente applicabili: con la conseguenza che viene ammessa «sulla base di un accordo tra le
di poter fungere da parametro di legittimità degli at- parti a titolo gratuito»: con la precisazione, peraltro,
ti adottati dalle Parti contraenti. che la maternità è attribuita alla madre surrogata
(art. 11).
III. I precedenti. Da segnalare la recentissima presa di posizione
della Corte europea dei diritti dell’uomo (26.6.2014,
1. Le nozioni di stato civile nel diritto ric. nn. 65192/11 e 65941/11), secondo cui il man-
dell’Unione europea. Sulla assimilabilità al ma- cato riconoscimento di effetti (in Francia) all’atto
trimonio di alcune tipologie atipiche di convivenza straniero che attribuisce lo status di genitori ai com-
v. Corte giust., 1o.4.2008, causa C-267/06; Corte mittenti, viola il diritto al rispetto della vita privata
Giust., 10.5.2011, causa C-147/08; Corte giust., dei figli (art. 8 Conv. eur. dir. uomo). Il pieno svi-
12.12.2013, causa C-267/12. Il 14.12.2010, la Com- luppo dell’identità personale dell’individuo presup-
missione europea ha presentato un «Libro verde: pone infatti l’accertamento giuridico del legame con
Meno adempimenti amministrativi per i cittadini. i propri genitori. Questa sentenza influenzerà inevi-
Promuovere la libera circolazione dei documenti tabilmente l’esito del ricorso attualmente pendente
pubblici e il riconoscimento degli effetti degli atti di a Strasburgo nei confronti dell’Italia: anche in que-
stato civile», COM(2010) 747 definitivo, reperibile sto caso, infatti, si lamenta una violazione dell’art. 8

Conv. eur. dir. uomo, a fronte del rifiuto di ricono- problema delle unioni matrimoniali e non, cfr. Mo-
scere l’atto di nascita del bambino nato (in Russia) sconi-Campiglio, I matrimoni tra persone dello
da madre surrogata (ric. n. 25358/12). stesso sesso: livello «federale» e livello statale in Eu-
ropa e negli Stati Uniti, in Riv. dir. int. priv. proc.,
3. L’handicap come motivo di discrimina-
2012, 299.
zione. L’impiego della Convenzione ONU sui dirit-
ti delle persone con disabilità come chiave di lettura 2. La nozione di maternità. Per un quadro
della direttiva n. 78/2000 CE sul divieto di discrimi- delle problematiche connesse all’attribuzione di ma-
nazioni fondate sull’handicap, con particolare ri- ternità in ambito di surroga si rinvia, anche per le in-
guardo alla nozione stessa di handicap, è già pro- dicazioni bibliografiche, a Villani, La procreazione
spettato da Corte giust., 11.4.2013, cause C-335/ assistita, nel Trattato dir. fam., diretto da Zatti, II,
11 e C-337/11, punti 37-39. L’interpretazione soli- Filiazione, a cura di Collura, Lenti e Mantova-
daristica della normativa a tutela delle persone con ni, Giuffrè, 2012, 702. Quanto al riconoscimento, in
disabilità è stata da ultimo accolta anche dalla nostra Italia, di maternità commissionate all’estero, v. da
Corte costituzionale, proprio in relazione all’incapa- ultimo Tonolo, La trascrizione degli atti di nascita
cità riproduttiva e alla conseguente necessità di ri- derivanti da maternità surrogata: ordine pubblico e
correre alla procreazione medicalmente assistita: interesse del minore, in Riv. dir. int. priv. proc., 2014,
Corte cost., 10.6.2014, n. 162, infra, Parte Prima, 81.
p. 802.
3. L’handicap come motivo di discrimina-
4. Conformità della direttiva n. 78/2000 zione. Tra i tanti contributi si segnalano Pariotti,
CE alle norme internazionali. Sul primato de- Disabilità, diritti umani e azioni positive, in Lessico
gli accordi conclusi dall’Unione europea sugli atti delle discriminazioni tra società, diritto e istituzioni, a
dell’Unione stessa cfr. per tutte Corte giust., cura di Casadei, Diabasis, 2008, 158; Favilli, La
21.12.2011, causa C-366/10, punto 50, e Corte non discriminazione nell’Unione Europea, Il Mulino,
giust., 11.4.2013, cause C-335/11 e C-337/11, pun- 2009; La Macchia, Disabilità e lavoro, Ediesse,
to 28. La teoria per cui il controllo di legittimità in- 2009; La Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti
ternazionale degli atti delle istituzioni comunitarie è delle persone con disabilità, a cura di Marchisio-
subordinato alla natura precettiva delle norme inter- Cera-Della Fina, Aracne, 2010; Marra, Disabili-
nazionali è sostenuta, tra l’altro, da Corte giust., tà, in Digesto IV ed., Disc. priv., sez. civ., Utet, 2010,
15.7.2004, C-213/03, punto 39 (con riferimento al 555; Colapietro, Diritto dei disabili e Costituzione,
Protocollo di Atene del 1980 relativo alla protezione Editoriale Scientifica, 2011; Griffo, Persone con di-
del Mar Mediterraneo dall’inquinamento di origine sabilità e diritti umani, Diritti umani e soggetti vulne-
tellurica); Corte giust., 3.6.2008, C-308/06, punto rabili. Violazioni, trasformazioni, aporie, a cura di
45 (con riferimento alla Convenzione di Montego Casadei, Giappichelli, 2012, 143.
Bay del 1982 sul diritto del mare); e Corte giust.,
4. Conformità della direttiva n. 78/2000
21.12.2011, grande sez., C-366/10, punti 54-55 (con
CE alle norme internazionali. Il rapporto tra
riferimento alla Convenzione di Chicago del 1944
accordi internazionali e diritto derivato dell’Unione
relativa all’aviazione civile internazionale e al Proto-
europea è al centro dell’analisi, tra altri, di Casola-
collo di Kyoto del 1997 annesso alla Convenzione
ri, L’incorporazione del diritto internazionale nell’or-
quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti clima-
dinamento dell’Unione europea, Giuffrè, 2008; e Da-
tici).
niele, Il diritto internazionale generale e gli accordi
internazionali nel sistema delle fonti dell’Unione eu-
IV. La dottrina
ropea, in Nuove tendenze del diritto dell’Unione eu-
1. Le nozioni di stato civile nel diritto ropea dopo il Trattato di Lisbona, a cura di Pace,
dell’Unione europea. In argomento si vedano in Giuffrè, 2012, 207. Sulla diretta applicabilità (an-
generale La famiglia nel diritto internazionale privato che) delle norme internazionali programmatiche v.
comunitario, a cura di Bariatti, Giuffrè, 2007; L. Conforti, Diritto internazionale, Editoriale Scien-
Tomasi, La tutela degli status familiari nel diritto tifica, 2013, 333.
dell’Unione europea, Cedam, 2007. Sullo specifico Cristina Campiglio

09 2014 Campiglio

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Corte giust., 18.3.2014, C-167/12 e C-363/12 Lavoro (rapporto)

I Stati membri a riconoscere un diritto al

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NGCC 2014 - Parte prima 751

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752 NGCC 2014 - Parte prima

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754 NGCC 2014 - Parte prima

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756 NGCC 2014 - Parte prima

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NGCC 2014 - Parte prima 757

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758 NGCC 2014 - Parte prima

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760 NGCC 2014 - Parte prima

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NGCC 2014 - Parte prima 761

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762 NGCC 2014 - Parte prima

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