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Parte Prima: La genesi del sistema delle tutele nei confronti della pubblica amministrazione Capitolo I La formazione del sistema Sezione prima: La scelta giurisdizionale. 1. Labolizione dei Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo. Dopo lunit dItalia del 1861, le controversie con lamministrazione erano devolute ai Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo: organi collegiali aventi natura amministrativa e inseriti, sia pure con qualche garanzia di indipendenza, nella organizzazione del Potere esecutivo. Il dibattito parlamentare si concentr pertanto sul mantenimento o sullabolizione del sistema del contenzioso amministrativo. Con la legge n. 2248 del 20 marzo 1865 furono concessi i pieni poteri allEsecutivo, e fu istituito il Consiglio di Stato. Solo con lAllegato E di tale legge furono aboliti i Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo. 2. I tratti essenziali della riforma del 1865. Lallegato E del 1865 aveva concesso la tutela giurisdizionale a qualsiasi diritto soggettivo senza pi limitarlo alla sola tutela amministrativa. Tuttavia, il giudice ordinario non poteva annullare, revocare o modificare i regolamenti e i provvedimenti amministrativi ritenuti non conformi alle leggi, ma poteva disapplicarlo nellassumere al decisone.. La P.A. , quindi, aveva lobbligo di conformarsi alla decisone del giudice ordinario, ma tale obbligo non era peraltro presidiato da alcuna sanzione. Tale vuoto sar colmato solo nel 1889. 3. Lattuazione della riforma. Con lattuazione della riforma del 1865 il giudice ordinario venne gravato di un compito al quale non era avvezzo, e il Consiglio di Stato, per evitare conflitti tra organi amministrativi e organi giurisdizionali, ridusse lambito della giurisdizione del giudice ordinario emanando un principio secondo cui le controversie riguardanti provvedimenti amministrativi non potevano avere ad oggetto diritti soggettivi; e quindi non potevano rientrare nellambito della giurisdizione ordinaria, come invece prevedeva la legge del 1865. Quindi lattuazione parziale della riforma rese evidente che gli interessi non riconosciuti come diritti soggettivi ma anche i provvedimenti amministrativi aventi ad oggetto diritti soggettivi restavano privi di tutela giurisdizionale. 4. Il quadro teorico. Sul piano teorico la riforma del 1865 si scontrava con la visione prevalente dei rapporti correnti tra lamministrazione e il cittadino. Lamministrazione era considerata come unautorit con poteri che non incontrava ostacoli per il perseguimento di interessi pubblici; mentre il cittadino non poteva sollevare interessi contrastanti con la P.A. . Tuttavia lenorme numero di conflitti di attribuzioni dimostrava che tale quadro teorico era profondamente difettoso. 5. Il movimento per la giustizia nellamministrazione. Il limite della riforma del 1865 era quello di aver concesso scarsa attenzione alla tutela dei diritti minori derivanti dalle leggi amministrative. Il continuo aumento di tali diritti minori port, solo dopo la caduta del Governo di Destra (1876), allaccentuarsi del problema della tutela di tali diritti; cosi si determin un movimento per la giustizia nellamministrazione, che si prefiggeva di completare lopera del 1865 al fine di porre un freno ai favoritismi della P.A. e alle parzialit di reazione contro la P.A. . Sezione seconda: La giustizia nellamministrazione. 1. Le leggi Crispi del 1889. Al problema dellestensione della tutela giurisdizionale fu data soluzione con lemanazione della legge Crispi del 1889 che istitu la IV Sezione per la giustizia amministrativa del Consiglio di Stato con il compito di decideresti ricorsi relativi a: incompetenza eccesso di potere violazione di legge contro atti amministrativi e provvedimenti con oggetto un interesse non di competenza dellautorit giudiziaria e n dei collegi speciali.

2. La cognizione e i poteri della Quarta Sezione. Lambito della cognizione della IV Sezione del Consiglio di Stato era di competenza residuale poich riguardava solo le controversie che non fossero di competenza del giudice ordinario. La legge Crispi confer alla IV Sezione del Consiglio di Stato solo il potere di annullare gli atti amministrativi ritenuti illegittimi e non una tutela piena e concreta dato che i mezzi di tutela non erano cumulabili 3. Il problema della natura giuridica. Il tentativo della doppia tutela. Con la legge del 1889, la IV Sezione del Consiglio di Stato svolgeva un controllo giurisdizionale dentro lamministrazione. Tale sezione fu trasformata in un organo giurisdizionale. La natura giurisdizionale venne affermata dalla legge del 1907; mentre la Corte di Cassazione assicur ai diritti soggettivi (sul criterio della causa petendi) sia tutela risarcitoria davanti al giudice ordinario e sia tutela di annullamento davanti al giudice amministrativo, garantendo cosi la doppia tutela. 4. La legge e il regolamento del 1907. La legge del 1907 attribu natura giurisdizionale alla IV Sezione del Consiglio di Stato. 5. Lintroduzione della giurisdizione esclusiva e altre riforme prima della Costituzione.

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Nel 1923 la competenza della IV e V sezione del Consiglio di Stato era cosi promiscua che si consentiva al Consiglio di Stato di decidere, in via incidentale, anche su questioni relative ai diritti soggettivi, lasciando al giudice ordinario la sola cognizione dei diritti patrimoniali consequenziali e quindi si cre la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo individuando materie nelle quali era difficile distinguere tra diritti soggettivi ed interessi legittimi. Quindi si cre un criterio di riparto della giurisdizione basato sulle materie, che sia affiancava al criterio generale basato sulle situazione giuridiche soggettive. Capitolo II Levoluzione del sistema Sezione prima: Limpatto costituzionale. 1. La costituzionalizzazione del sistema. Con lentrata in vigore della Costituzione repubblicana del 1948 si diede avvio alla costituzionalizzazione degli organi amministrativi come il Consiglio di Stato, la Corte dei Conti e i tribunali militari. La nostra costituzionale dedica una serie di articoli al Consiglio di Stato:

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art. 100, I comma, cost. recita che: il Consiglio di Stato organo di consulenza giuridico amministrativa e di tutela della giustizia nellamministrazione; art. 103, I comma, cost. recita che: il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della P.A. degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.

La Costituzione, pur avendo vietato listituzione di nuovi giudici speciali (art. 102, II comma, cost. ), non ha ritenuto opportuno dissipare il patrimonio di esperienza acquisito dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti. Una tradizionale secolare, la provata capacit di rimanere estranei ai condizionamenti del potere politico, lelevato tecnicismo delle materie loro attribuite, consigliarono di conservare tali strutture, inserendole, per, nel nuovo quadro costituzionale. La fiducia accordata al Consiglio di Stato e alla Corte dei Conti tale, che la VI disposizione transitoria e finale espressamente le esclude dalla revisione degli organi speciali di giurisdizione. 2. Le aperture costituzionali. Lart. 24, I comma cost. recita che: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La norma, in ossequio al principio di uguaglianza, riconosce a tutti la possibilit di ricorrere al sistema giudiziario a tutela delle proprie ragioni, anche dellinteresse legittimo. 3. Lopera della Corte costituzionale. La Corte Costituzionale dichiar lillegittimit costituzionale, e la loro conseguente eliminazione, di diversi giudici speciali ( ex.. Giunte provinciali amministrative) basandosi sul principio di indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali sancito dallart. 108 cost. . Inoltre, la Corte Costituzionale dichiar illegittime le norme sul contenzioso elettorale amministrativo ed affid la giurisdizione elettorale ed amministrativa ai T.A.R. 4. La istituzione dei Tribunali amministrativi regionali. Prima dellentrata in vigore della Costituzione Repubblicana, il sistema decentrato di giustizia amministrativa operava a livello provinciale con le competenze giurisdizionali della Giunta Provinciale Amministrativa. Listituzione dellordinamento regionale forn loccasione per una riforma delle giurisdizioni amministrative. Infatti con la legge n. 1034/1971 furono istituiti i Tribunali amministrativi regionali (T.A.R.) in applicazione dellart. 125 cost. . 5. Le novit della legge del 1971 e la riforma dei ricorsi amministrativi. Con la legge n. 1034/1971 si tent di dettare una disciplina processuale guida per i nuovi organi amministrativi, apportando notevoli innovazioni: lattribuzione delle controversie in materia amministrativa elettorale al G. A.; lestensione della giurisdizione esclusiva ai ricorsi per la concessione di servizi pubblici; la riforma dellappello secondo lo schema del gravame; la giurisdizione esclusiva del G.A. per la condanna della P.A. al pagamento di somme di cui risulti debitrice. Sezione seconda: Verso il sistema attuale. 1. Lopera della giurisprudenza. La giurisprudenza pretoria esercitata dal Consiglio di Stato dal 1890 fino al 1971 fu continuata dai TAR, e in materia cautelare fu affermato il carattere decisionale dellordinanza di sospensiva. Inoltre stata riscritta la disciplina del processo di ottemperanza, affermando il passaggio in giudicato della sentenza di ottemperanza e lappellabilit della stessa. 2. Nuovi fermenti in tema di giurisdizione e processo. Nel quasi trentennio che va dalla legge del 1971 alle riforme della fine degli anni 90 non si sono avuti altro che interventi episodici del legislatore. Gli interventi hanno riguardato: lambito della giurisdizione, con laumento delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 3. La legge n. 205/2000.

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La legge n. 205/2000 ha introdotto maggiore effettivit in materia di giustizia amministrativa:

ha previsto la riunione, attraverso i motivi aggiunti, delle controversie tra le stesse parti; ha introdotto un processo rapido attraverso il silenzio dellamministrazione; in merito alla giurisdizione esclusiva sono stati allargati i poteri istruttori e decisori del giudice; ha reso proponibile lazione risarcitoria dinnanzi al giudice amministrativo.

4. Il codice del processo amministrativo. Con lapprovazione del d. lgs. n. 104 del 2 luglio 2010, emanato in attuazione della delega conferita dalla legge n. 69 del 18 giugno 2009 (art. 44 ), stato approvato il codice del processo amministrativo, entrato in vigore il 16 settembre 2010. Il nuovo Codice per le controversie amministrative ha recepito le indicazioni (contenute, appunto, nella legge n. 69/2009 ) rivolte in particolar modo alla riorganizzazione del processo amministrativo allo scopo di rendere il rito pi veloce ed efficace. Sin dalle prime norme del Codice evidente la finalit di rendere snello il processo amministrativo: lart. 2 prevede che il giudice e le parti collaborino per la realizzazione della ragionevole durata del processo al fine di evitare gli eventuali risarcimenti previsti dalla legge Pinto. Fino ad oggi il processo amministrativo stato regolato da norme che risalgono al 900, ovvero il R.D. 642/1907, R.. 1054/1924, L. 1034/1971 e L. 205/2000, nonch da una variet di norme settoriali contenute nelle leggi speciali. Nellanno 1999 la Corte di Cassazione (sentenza n. 500) ha precisato il concetto che anche gli interessi legittimi possono essere fonte del risarcimento del danno causato al cittadino, ponendo cos la pubblica amministrazione sullo stesso piano del cittadino. Rispetto a quanto previsto dalla bozza originale non sono mancate delle modifiche, quali ad esempio sullazione risarcitoria, ammessa ora entro il termine di decadenza di 120 giorni ed esclusa nel caso in cui si sarebbero potuti evitare danni usando la ordinaria diligenza, anche mediante limpugnazione, nel termine di decadenza, degli atti lesivi illegittimi. Le azioni che il codice ha previsto sono 4 con possibilit di cumulo:

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la tradizionale azione di annullamento (art. 29 c.p.a.); lazione di condanna (art. 30 c.p.a.); lazione risarcitoria (art. 30, II - VI c.p.a.); lazione avverso il silenzio (art. 31 c.p.a.)

Alcune cose vengono, invece, confermate, alcuni riti speciali, quali ad esempio quello sul diritto di accesso, di silenzio inadempimento, in materia di appalti pubblici (tramite assorbimento delle disposizione di cui al recente d. lgs. n. 53/2010) ed in materia elettorale. Altri, invece, vengono abrogati, come il ricorso preventivo al Consiglio di Stato, quello di diniego di iscrizione o di cancellazione dai registri generali delle organizzazioni di volontariato e dai registri delle associazioni di promozione sociale e, infine, il rito relativo ai provvedimenti di trasferimento o destinazione dufficio dei magistrati ordinari a sedi disagiate. Novit ancora per quanto concerne laspetto istruttorio del nuovo processo amministrativo, molto pi vicino ora a quello civile. Ancora entrano a far parte del processo amministrativo la testimonianza scritta, la consulenza tecnica (anche se gi ammessa in precedenza) e i verificatori, nonch una timida forma di giudice istruttore e la possibilit per il collegio di motivare la sentenza attraverso i fatti non contestati dalle parti. La fase cautelare viene ricondotta a fase incidentale ed al termine della stessa, in caso di accoglimento di richiesta del provvedimento durgenza, il giudice deve fissare ludienza di merito. Ludienza sulla domanda cautelare dovr essere svolta alla prima camera di consiglio utile dopo che siano decorsi 20 giorni dal perfezionamento dellultima notifica del ricorso e, trascorsi 10 giorni dal suo deposito in segreteria. I PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO Sezione prima: I principi strutturali o di equit 1. Il giusto processo 1999: modifica dellart.111 Cost., al quale venne aggiunta lespressione giusto processo, rendendo espliciti i principi gi attuati nella pratica. 1 comma: la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge sancita la riserva assoluta di legge: la disciplina processuale deve essere stabilita da leggi statali e si deve modellare secondo i principi del giusto processo (tuttavia nel diritto amministrativo tale riserva di legge non del tutto rispettata, perch la disciplina contenuta in un regolamento) 2 comma: ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. Principi strutturali, attribuiti al processo in quanto tale, e sono: Principio di precostituzione, indipendenza, terziet ed imparzialit del giudice Principio del contraddittorio paritario Principio della necessaria motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali Principi funzionali, riguardanti il processo come strumento efficiente di tutela giurisdizionale, e sono: Principio della generalit della tutela giurisdizionale e della inviolabilit del diritto di difesa; Principio di pienezza della tutela; Principio di tempestivit della tutela;

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Principio di tendenziale massima accessibilit alla tutela nel merito. 2. I principi riguardanti il giudice -Principio del giudice naturale -Principio di indipendenza -Imparzialit (principio della domanda) -Terziet (ricusazione ed astensione) -Il giudice ha inoltre il dovere di motivare tutti i provvedimenti giurisdizionali. - Il principio del giudice naturale, nel quale le regole sulla giurisdizione e sulla competenza consentono di evitare che il giudice possa essere scelto, volta a volta, da una delle parti. - Il principio di indipendenza, in cui il giudice, inteso come organo giudicante, deve essere posto al riparo da influenze estranee, soprattutto da influenze (sia formali che informali) di altri poteri pubblici. 3.Sui principi di terziet ed imparzialit. I principi di terziet ed imparzialit riguardano il giudice come persona: gli si richiede di essere terzo, ossia equidistante rispetto alle parti, ed imparziale nella decisione della controversia, ossia equidistante rispetto agli interessi coinvolti. Tali principi sono della corte costituzionale elemento essenziale della stessa natura della giurisdizione. Dovendo i magistrati amministrativi, come ogni altro cittadino, rivolgersi spesso alle amministrazioni pubbliche, auspicabile che venga stabilito un limite di durata della permanenza dei magistrati amministrativi nella stessa sede e con le stesse funzioni. necessario poi distinguere tra poteri di direzione del processo poteri di giudizio: mentre meglio lasciare larga discrezionalit al giudice circa i primi, per i secondi necessario che se la legge ha disciplinato in modo per quanto possibile incisivo. Al principio di terziet pu essere rapportato anche il principe della domanda, che si fonda sulla distinzione tra chi propone e illustra alla controversia e chi la decide. - I principi di terziet ed imparzialit riguardano direttamente il giudice come persona: a lui lordinamento richiede di essere terzo, ossia equidistante, rispetto alle parti, ed imparziale nella decisione della controversia, ossia equidistante rispetto agli interessi coinvolti nel giudizio. - Inoltre, per evitare che si stabiliscano rapporti di consonanza (o dissonanza) tra il giudice e le parti, stato proposto un limite di durata della permanenza dei magistrati amministrativi nella stessa sede e con le stesse funzioni. - Il principio di terziet rispetto alle parti pu, e forse deve, influire sui poteri attribuiti al giudice; Distinguendo tra poteri di direzione del processo e poteri di giudizio, mentre per i primi opportuno lasciare al giudice ampia discrezionalit, per i secondi pi opportuno che sia la legge a disciplinarli in modo per quanto possibile incisivo. 4. La forza della prevenzione In relazione al principio di imparzialit stato pi volte affrontato il problema della forza della prevenzione: un giudice persona fisica che si sia occupato una volta di una controversia non pu occuparsene una seconda volta, in altro grado o fase del suo stesso processo. La soluzione dell'astensione e della ricusazione, adottate nel processo civile, possono essere accolte anche per quello amministrativo. La forza della prevenzione pu avere peso effettivo quando lo stesso magistrato si deve pronunciare esattamente il suo stesso oggetto, e ci non si verifica netta processo cautelare processo di merito, n tra processi ingiuntivo e processo di merito su opposizione al decreto, netta processo ordinario e processo di ottemperanza. Sussiste forza di prevenzione invece tra primo secondo grado, da processo ordinario processo di rievocazione e tra processo ordinario e opposizione di terzo. A differenza del giudizio civile, in presenza di un'istanza di ricusazione qui il giudizio principale non viene sospeso, e il giudice ricusato pu partecipare al collegio che decide sulla sua ricusazione (disciplina non conforme al principio di imparzialit, che dovrebbe essere presto modificata). L'imparzialit rappresenta infatti un connotato intrinseco dell'attivit del giudice e dove dovesse mancare, le regole le garanzie processuali si svuoterebbero di significato. I principi di imparzialit infatti canone essenziale del giusto processo riferibile al giudice: l'indipendenza da terziet sono suoi corollari. Il giudice deve anche motivare tutti provvedimenti giurisdizionali, regola a lungo inosservato dal giudice amministrativo per quanto riguarda le ordinanze cautelari, ma ormai tale prassi superata. Anche le sentenze in forma semplificata devono contenere la motivazione che pu consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto di diritto ritenuto risolutivo o ad un precedente conforme. 5. Principi riguardanti le parti Per quanto riguarda il principio del contraddittorio e della parit delle armi, tra la PA e i privati vi notevole squilibrio di base, che non pu riflettersi sul processo. Metodo acquisitivo: in relazione al principio della parit effettiva tra le parti nel caso in cui le prove si trovino nella disponibilit della sola parte pubblica. - Il principio del contraddittorio, in cui ciascuna parte deve disporre di strumenti equivalenti per determinare il convincimento del giudice e, di conseguenza, il contenuto della decisione. - Nel diritto sostanziale amministrativo i soggetti non hanno posizioni paritarie: i soggetti pubblici sono di norma titolari di poteri e i soggetti privati di interessi legittimi; quindi la parte pubblica deve avere posizione e poteri del tutto equivalenti a quelli delle parti private. - Nella concreta disciplina processuale la parit della posizioni e il razionale svolgimento del dibattito tra le parti vengono assicurati dalla sequenza del ricorso, controricorso, memorie scritte, discussione orale. - opinione universalmente condivisa che il confronto dialettico tra le parti costituisca il metodo migliore per giungere ad una decisione giusta 6. Completezza e continuit del contraddittorio - Il contraddittorio, per essere tale, deve rispondere ai requisiti della:

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o Completezza , ossia deve estendersi a tutti i soggetti interessati alla controversia; Sotto questo profilo il processo amministrativo mostra qualche smagliatura: il ricorso deve essere notificato, a pena dellinammissibilit, soltanto ad uno dei contro interessati; ci comporta che alcune parti necessarie del giudizio non partecipino a tutte le fasi del processo, cos che lintegrazione del contraddittorio deve essere disposta dal giudice tempestivamente, anche, se necessario, prima della decisione sulla istanza cautelare. Pi grave la prassi di consentire che il processo di ottemperanza sia instaurato, proseguito e concluso senza che ne siano avvertite le controparti; ci detto in contrasto con il principio del contraddittorio. o Continuit , ossia deve riguardare ogni fase del processo; Sotto questo profilo il contraddittorio deve essere integro lungo lintera durata del processo: deve consentire che la dialettica tra le parti sia organizzata razionalmente e che il dialogo con il giudice sia continuo. Nella fase cautelare si pu giustificare che la decisione venga assunta anche in assenza di contraddittorio nei soli casi di estrema gravit ed urgenza. Di regola, viceversa, il contraddittorio deve essere integro anche nella (ordinaria) fase cautelare. Peraltro, secondo la disciplina in vigore, questa esigenza pu apparire non rispettata, per la compresenza di due disposizioni: 1. Luna che prevede che la decisione sullistanza cautelare venga assunta nella camera di consiglio immediatamente successiva ai 10 giorni decorrenti dalla notifica del ricorso; Rispettando tale termine, si lede il principio del contraddittorio; 2. Laltra che assegna alle parti resistenti e contro interessate il termine di 20 giorni, decorrenti dal termine per il deposito del ricorso, per costituirsi in giudizio; se si tiene conto di ci si svalutano le ragioni durgenza. - Il contraddittorio deve sussistere sia nella fase istruttoria, in particolare nella formazione delle prove, sia nella formazione del convincimento del giudice. In linea generale si pu affermare che nessuna decisione del giudice, sia istruttoria, sia di merito, possa essere adottata senza che le parti abbiano avuto modo di pronunciarsi preventivamente sulla questione da decidere. 7. Il contraddittorio nellistruzione e nella decisione Sul piano istruttorio, dato che il giudice amministrativo a grazie al metodo acquisitivo il potere di acquisire le prove, necessario che l'ordinanza di acquisizione sia preceduta dal dibattito sulla rilevanza delle prove d'acquisire. Anche per quanto riguarda le questioni rilevabili d'ufficio, tale rilevabilit d'ufficio non significa che tale questione possa essere decisa d'ufficio senza essere sottoposta contraddittorio delle parti. Per la stessa ragione il giudice non pu decidere la controversia assumendo una soluzione diversa da quelle prospettate dalle parti (cd.terza via) e sulle quali si svolto il confronto dialettico. Si giudice ritiene di scegliere la terza via deve sottoporla preventivamente al contraddittorio. Lo stesso se il giudice voglia utilizzare il suo sapere privato, o fatti notori o presunzioni. Il pieno rispetto del contraddittorio pu certo appesantire il processo ma l'unico modo per giungere ad una pi convincente decisione. Sezione seconda: Principi funzionali o di efficienza 1. Sulla generalit della tutela Scopo del processo sicuramente fornire tutela giusta alle situazioni giuridiche soggettive: questa per essere giusta deve essere generale, piena e tempestiva. La generalit sancita dall'articolo 24 della costituzione e, con riferimento specifico alle controversie nei confronti dell'amministrazione pubblica, dall'articolo 113 s il quale contro di atti della medesima sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti degli interessi legittimi davanti agli organi di giurisdizione ordinario amministrativa. Oltre al diritto di azione, sancito dalla costituzione anche il diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento che qualificato come diritto inviolabile. comportando il processo dei costi economici, la costituzione assicura ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire di difendersi davanti ad ogni giurisdizione (anche se finora si sono rilevati completamente inadeguati alle esigenze). 2. Sulla pienezza della tutela Il processo deve assicurare ogni possibile forma di tutela, senza limitazioni: la stessa costituzione prescrive che la tutela non pu essere escluso limitata a particolari mezzi di impugnazione. Tuttavia la disciplina del processo amministrativo non consente tutte le forme di tutela possibili: tale situazione in chiaro contrasto con i principi del giusto processo si spiega solo con nell'inerzia delle legislatore. Il quadro ancora pi insoddisfacente se si pensa al sistema probatorio. C' da concludere che la disciplina del processo amministrativo deve essere quindi profondamente rivista, per adeguarla a modello costituzionale, ridisegnando in senso riduttivo anche le innumerevoli cause di inammissibilit, i ricevibilit ed improcedibilit che impediscono che il processo possa chiudersi con una soluzione della questione di merito. 3. Sulla ragionevole durata del processo Ovviamente la tutela giurisdizionale per essere effettiva deve essere tempestiva: gi Bentham scriveva justice dalayed is justice denied.La stessa corte costituzionale, prima della modifica dell'articolo 111, aveva sancito che il diritto di azione implica una ragionevole durata del processo affinch la tutela giurisdizionale assicuri l'efficace protezione dei diritti e della realizzazione della giustizia. La CEDU configura come vere proprio diritto alla controversia sia decisa in tempo ragionevole, secondo parametri ormai consolidati che tengono conto della peculiarit dei procedimenti, della complessit della controversia e del comportamento delle parti nonch degli organi pubblici. L'articolo 111 demanda invece alla legge dello Stato il compito di assicurare che il processo abbia una durata ragionevole, prevedendo anche riti semplificati abbreviati accelerati per soddisfare tutte le esigenze di

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rapida soluzione. Ci che manca per un adeguato numero di magistrati e di personale di segreteria. Per porre freno alle ricorrenti condanne della corte di Strasburgo per l'eccessiva durata dei processi, in Italia stata emanata una legge del 2001 che aprisse una speciale processo di competenza della corte d'appello per coloro che abbiano subito un danno, anche patrimoniale, per l'eccessiva durata del processo. La nuova legge trasforma quello che secondo la convenzione un diritto all'indennizzo in un diritto al risarcimento del danno, il che comporta che non si debba provare in giudizio solo la durata irragionevole del processo ma anche l'esistenza di un danno e il nesso di causalit tra la durata del processo e il danno subito. Parte Seconda: I Giudici e la loro cognizione Capitolo III: Lambito della giurisdizione del giudice amministrativo. 1. Il riparto di giurisdizione. Il riparto tra giudice ordinario per la lesione di diritti soggettivi e il giudice amministrativo per le lesioni di interessi legittimi, ha posto il problema se il criterio sulla base del quale determinare il giudice competente fosse il petitum o la causa petendi. In base al petitum il giudice competente individuato in ragione del tipo di pronuncia richiesta:

se si chiede lannullamento dellatto amministrativo illegittimo competente il giudice amministrativo; se si chiede una sentenza di condanna della P.A. al risarcimento danni, competente il giudice ordinario.

In base al criterio della causa petendi la competenza individuata sulla base della natura della situazione giuridica che si assume lesa:

se leso un diritto soggettivo, competente il giudice ordinario; se leso un interesse legittimo, competente il giudice amministrativo.

In tal caso non vi doppia tutela poich ogni giudice ha la sua tutela. La Cassazione e il Consiglio di Stato ritengono criterio valido quello della causa petendi. 2. Le situazioni giuridiche soggettive del privato. Le situazioni giuridiche soggettive, che il privato pu vantare nei con fronti della pubblica amministrazione e della relativa attivit, sono il diritto soggettivo e linteresse legittimo. Il diritto soggettivo una posizione giuridica soggettiva di vantaggio riconosciuta dallordinamento giuridico ad un soggetto in ordine ad un bene della vita, consiste nellattribuzione al medesimo soggetto di una serie di strumenti atti a garantire la protezione piena dellinteresse del bene. Se linteresse al bene pu essere soddisfatto dal comportamento del titolare si parla di diritti soggettivi assoluti, se invece il bene pu essere tutelato solo attraverso il comportamento collaborativo di un altro soggetto si parla di diritti soggettivi relativi. Linteresse legittimo, invece, quella situazione giuridica soggettiva individuale che ha trovato riconoscimento nel nostro ordinamento con la legge n. 5992/1889, istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato, quale giudice di quegli interessi sostanziali diversi dai diritti soggettivi che fino ad allora erano rimasti del tutto privi di tutela. Il fondamento giuridico degli interessi legittimi dato dagli artt. 24, 103, 113 cost. . 3. Linteresse legittimo quale situazione correlata alla potest. Secondo un primo orientamento linteresse legittimo consiste nella pretesta alla legittimit del provvedimento amministrativo ovvero al corretto esercizio della potest. Quindi linteresse legittimo ha carattere strumentale, cio tutela linteresse finale. 4. Linteresse legittimo ed il suo oggetto: orientamenti recenti. Un altro orientamento sostiene che linteresse legittimo al corretto esercizio del potere non costituisce interesse legittimo in quanto tale interesse al corretto esercizio interesse di tutti i soggetti dellordinamento. Ancora un altro orientamento si fonda sulla legittimit dellazione amministrativa come limite alla protezione che lordinamento riconosce allinteresse legittimo, che quindi consiste nella tutela dellinteresse al provvedimento favorevole rispetto agli interessi finali Infine un altro orientamento definisce linteresse legittimo come la posizione di vantaggio di un soggetto in ordine ad un interesse finale, che loggetto stesso dellinteresse legittimo. 5. Considerazioni sugli orientamenti esaminati. Ancora oggi non vi accordo unanime in dottrina sulla definizione di interesse legittimo e n tantomeno in giurisprudenza. 6. Il problema della risarcibilit dei danni derivanti dalla lesione dellinteresse legittimo sino alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500/1999. Fino a pochi anni fa i danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi non erano risarcibili, ci per 2 ragioni fondamentali:

in primo luogo perch vi era una particolare interpretazione della locuzione, contenuta nellart. 2043 cod. civ., di danno ingiusto. La Corte di Cassazione, infatti, riteneva che il danno ingiusto fosse solo quello derivante dalla lesione di un diritto soggettivo;

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in secondo luogo, vi era una ragione di ordine processuale perch volendo ritenere risarcibile il danno derivante dalla lesione di un interesse legittimo, la controversia relativa non poteva trovare un giudice competente a conoscerla in quanto il giudice ordinario si occupava di diritto soggettivo, mentre al giudice amministrativo era consentito solo emanare la sentenza di annullamento del provvedimento illegittimo. Lunico spazio nel quale far prevalere una pretesa risarcitoria si configurava in 2 ipotesi:

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un provvedimento illegittimo adottato dalla pubblica amministrazione; un interesse finale colpito dal provvedimento avente consistenza di un diritto soggettivo.

Con la sentenza di annullamento il provvedimento illegittimo perdeva ab origine efficacia e il diritto soggettivo si ricostituiva in capo al titolare con effetto retroattivo. Qualora il privato vantava un interesse legittimo oppositivo poteva chiedere il risarcimento del danno in sede ordinaria; se, invece, il privato vantava un interesse legittimo pretensivo non poteva aspirare ad alcun risarcimento. Tuttavia negli anni 60, la Corte di Cassazione diede una lettura diversa dellart. 2043 cod. civ. in quanto il danno ingiusto fu inteso come danno derivante dalla lesione di un qualunque interesse, non tipizzato dalla orma, ma comunque meritevole di tutela. Inoltre lordinamento comunitario ha introdotto il principio secondo cui la comunit deve risarcire i danni arrecati dalle sue istituzioni nellesercizio delle loro funzioni. Infine, poi il decreto legislativo n. 80/1998 amplia al giurisdizione del giudice amministrativo e stabilisce che nellambito della giurisdizione esclusiva il danno derivante dalla lesione dellinteresse legittimo risarcibile. Con la sentenza delle Sezioni Unite n. 500/1999 stato individuato nel giudice ordinario la figura competente a risolvere le controversie in tema di risarcimento di danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi, ad eccezione per delle controversie riservate al giudice amministrativo nella giurisdizione esclusiva, inoltre si stabilito che lazione risarcitoria e lazione di annullamento possono essere proposte alternativamente o contemporaneamente, ovviamente con il possibile inconveniente del conflitto tra giudicati. 7. La risarcibilit dei danni derivanti dalla lesione dellinteresse legittimo nellattuale quadro normativo e giurisprudenziale. Con lentrata in vigore della legge n. 205/2000, la cognizione delle questioni risarcitorie attribuita al giudice amministrativo e, quindi oggi il TAR si occupa di tutte le questioni relative al risarcimento del danno. Pertanto ci sono state, rispetto alla sentenza n. 500/1999, le seguente novit:

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2. 3. 4.

il giudice amministrativo si schierato a favore della tesi della c.d. pregiudizialit, ovvero la previa proposizione dellazione di annullamento rispetto allazione di risarcimento. Quindi la pretesa risarcitoria pu scattare sia da un provvedimento illegittimo che dal silenzio della pubblica amministrazione. Pertanto lazione di risarcimento, che soggetta a prescrizione quinquennale, esperibile dinanzi al giudice amministrativo a condizione che il provvedimento dal quale scaturito il danno sia stato impugnato con successo davanti al medesimo giudice amministrativo; stata confermata poi la giurisdizione amministrativa per il giudizio prognostico volto a verificare la spettanza del bene della vita; stata poi introdotta una nuova nozione di colpa fondata sulla gravit della violazione commessa, misurata a sua volta sullassenza dellerrore scusabile; infine, stata introdotta la reintegrazione in forma specifica come forma di riparazione del danno, che alternativa al risarcimento per danno equivalente.

8. La giurisdizione esclusiva e il riparto per materie: cenni e rinvio. Il giudice amministrativo competente, pertanto, a giudicare sia della lesione dellinteresse legittimo che del diritto soggettivo, con conseguente riparto per materie. Tale principio si fonda sullart. 103 cost. in base al quale il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa si occupano della tutela degli interessi legittimi e anche dei diritti soggettivi nelle materie indicate dalla legge. Capitolo IV: Le forme della giurisdizione. 1. Premessa. Sono devolute alla giurisdizione1 amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti lesercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente allesercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nellesercizio del potere politico. La giurisdizione amministrativa si suddivide in 3 tipologie:

1. 2.

giurisdizione generale di legittimit prevista dallart. 7, IV comma, c.p.a. ; giurisdizione esclusiva: nelle materie di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo conosce, pure a fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi. Lart. 133 c.p.a. definisce tali materie, sia

Per giurisdizione si intende il differenziato ambito di poteri di cognizione e di decisione assegnato al giudice medesimo.

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riprendendo i casi previsti dalle disposizioni previgenti, sia introducendo ulteriori specifiche ipotesi di giurisdizione esclusiva; giurisdizione di merito: il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge e dallart. 134 c.p.a. .Nellesercizio di tale giurisdizione il giudice amministrativo pu sostituirsi allamministrazione.

3.

2. La giurisdizione generale di legittimit (art. 7, IV comma, c.p.a. ). Tale forma di giurisdizione nasce come una giurisdizione limitata, nel senso che il potere di cognizione era limitato. In origine, essa era diretta allaccertamento di 3 vizi: 1. 2. 3. incompetenza; violazione di legge; eccesso di potere.

Non poteva estendersi alla valutazione di merito o di opportunit. Nellesercitare il proprio sindacato di legittimit al giudice amministrativo era precluso il giudizio sul fatto; unulteriore limitazione era relativa ai poteri istruttori del giudice amministrativo di legittimit che disponeva di pochi mezzi di prova (infatti era ammessa solo la prova documentale). Con lentrata in vigore del codice del processo amministrativo stato ribadito che la giurisdizione generale di legittimit abbia ad oggetto le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma. 3. La giurisdizione di merito (art. 134 c.p.a.). Tale giurisdizione stata la prima forma di giurisdizione amministrativa, e attribuisce al giudice la facolt di sindacare anche lopportuna convenienza dellatto, cio non solo pu annullarlo ma pu anche sostituirlo con un proprio atto. La giurisdizione di merito una giurisdizione eccezionale che si pu esercitare solo nelle controversie relative alle materie tassativamente previste dalla legge, inoltre non soggetta ad estensioni analogiche. Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto:

lattuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nellambito del giudizio di ottemperanza; gli atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizione amministrativa; le sanzioni pecuniarie la cui contestazione devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle Autorit amministrative indipendenti; le contestazioni sui confini degli enti territoriali; il diniego di rilascio di nulla osta cinematografico.

4. La giurisdizione esclusiva (nel suo assetto tradizionale). Essendosi rivelata difficoltosa la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, con il regio decreto n. 2840/1923 si introdusse nel nostro ordinamento la giurisdizione esclusiva. Essa attribuiva ad un sub - organo giurisdizionale la competenza a conoscere sia di questioni afferenti a diritti soggettivi, sia di questioni relative ad interessi legittimi. La giurisdizione esclusiva eccezionale in quanto limitata a quei soli casi indicati dalla legge, e non ammette concorrenza con altre giurisdizioni, sia ordinaria che amministrativa. Nellambito della giurisdizione esclusiva non ha ragione di esistere la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi. Per ci che riguarda il ricorso, oggetto dellimpugnativa, un atto amministrativo, ma lazione pu avere ad oggetto oltre che un atto, anche un rapporto. Pertanto, nel caso di giurisdizione esclusiva del TAR pu parlarsi non pi di sola giurisdizione su atti, ma anche di giurisdizione su rapporti. 5. (Segue): le materie devolute alla giurisdizione esclusiva (art. 133 c.p.a.). Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge, le seguenti controversie: A) le controversie in materia di: risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dellinosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo; formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni; D.I.A. ; determinazione e corresponsione dellindennizzo dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo; nullit del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato; diritto di accesso ai documenti amministrativi.

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B) Le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennit, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche. C) Le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennit, canoni ed altri corrispettivi, D) Le controversie concernenti lesercizio del diritto a chiedere e ottenere luso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni e con i gestori di pubblici servizi statali. E) Le controversie:

relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, allapplicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale; relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica.

F) Le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti delluso del territorio. G) Le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, allesercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilit, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennit in conseguenza delladozione di atti di natura espropriativa o ablativa. H) le controversie aventi ad oggetto i decreti di espropriazione per causa di pubblica utilit delle invenzioni industriali. I) Le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico. L) Le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca dItalia, dalla Consob, dallAGCM, dallAutorit per le garanzie nelle comunicazioni, dallAutorit per lenergia elettrica e il gas, e simili autorit. M) Le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche, compresi quelli relativi allimposizione di servit. N) Le controversie relative alle sanzioni amministrative ed ai provvedimenti adottati dallorganismo di regolazione competente in materia di infrastrutture ferroviarie. O) Le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia, ivi comprese quelle inerenti lenergia da fonte nucleare. P) Le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione. Q) Le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti anche contingibili ed urgenti, emanati dal Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, di incolumit pubblica e di sicurezza urbana, di edilit e di polizia locale, digiene pubblica e dellabitato. R) Le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alla disciplina o al divieto dellesercizio dindustrie insalubri o pericolose. S) Le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia di danno allambiente, nonch avverso il silenzio inadempimento del Ministro dellambiente e della tutela del territorio e del mare e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nellattivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale. T) Le controversie relative allapplicazione del prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari. U) Le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di passaporti; V) Le controversie tra lo Stato e i suoi creditori riguardanti linterpretazione dei contratti aventi per oggetto i titoli di Stato o le leggi relative ad essi o comunque sul debito pubblico; Z) Le controversie aventi ad oggetto atti del CONI o delle Federazioni sportive non riservate agli organi di giustizia dellordinamento sportivo ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali tra societ, associazioni e atleti. Capitolo V: La competenza. (lettura). 1. I criteri generali di distribuzione della competenza. Le norme sulla competenza determinano la distribuzione della giurisdizione in capo agli organi che costituiscono la compagine giurisdizionale composta dal Consiglio di Stato, dai tribunali amministrativi regionali e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia. Allinterno della giurisdizione amministrativa, la competenza attribuita sulla base dei seguenti criteri:

il grado; il territorio; la materia.

2. La competenza per grado.

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La competenza in base al grado quella che disciplina il riparto della cognizione giurisdizionale fra giudici di grado diverso appartenenti al medesimo ordine giurisdizionale. I tribunali amministrativi regionali sono organi di giustizia amministrativa di primo grado. Al Consiglio di Stato, invece, attribuita la competenza a conoscere in grado di appello. Contro le sentenze dei T.A.R. ammesso ricorso al Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale. Tale criterio trova alcune eccezioni sia per quanto riguarda ipotesi di competenza in unico grado del Consiglio di Stato, sia per quanto riguarda la giustizia amministrativa nella Regione siciliana. Quanto alle ipotesi di giurisdizione in unico grado del Consiglio di Stato il riferimento al giudizio di ottemperanza ove esperibile in unica istanza. 3. La competenza territoriale inderogabile (art. 13 c.p.a.). Sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni inderogabilmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede. Il tribunale amministrativo regionale comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati allambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede. 4. Criteri derogatori: il foro speciale del pubblico impiego (art. 13, II comma, c.p.a. ). I criteri generali di competenza sono derogati in una serie di ipotesi. Deve ricordarsi la speciale ipotesi di competenza territoriale prevista in favore dei pubblici dipendenti. Infatti, ciascun T.A.R. competente a conoscere dei ricorsi contro atti relativi a pubblici dipendenti in servizio, alla data dellemanazione dellatto, presso uffici aventi sede nella circoscrizione del medesimo T.A.R.2. La giurisprudenza unanime nel definire il foro del pubblico impiego come foro speciale. Negli altri casi inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultra regionale, il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto. La competenza territoriale del tribunale amministrativo regionale non derogabile. 5. Connessione, litispendenza e continenza di cause. Manca nelle leggi che disciplinano il processo amministrativo una disposizione che preveda la confluenza in ununica sede delle liti oggettivamente connesse in deroga ai criteri generali e speciali. Sul punto la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto di poter superare il silenzio normativo in ununica ipotesi riconoscendo, la competenza del giudice dellatto presupposto. Allo stesso modo di quanto accade per la connessione, la legge istitutiva dei T.A.R. nulla dice per i casi di litispendenza. In questo caso, per, la posizione della dottrina secondo cui pu comunque applicarsi in via analogica il disposto dellart. 39, I comma, c.p.c. che adotta il criterio della prevenzione (la competenza spetta al giudice adito per primo) stata accolta in giurisprudenza. I giudici amministrativi, infatti, ritengono che, se in sede di trattazione di un ricorso risulta che il ricorrente ha gi proposto contro lo stesso provvedimento altro ricorso, che pendente davanti ad un diverso T.A.R. , il giudice successivamente adito deve con sentenza dichiarare la litispendenza e disporre con separata ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo. La continenza di cause, invece, indica il rapporto tra 2 azioni, una delle quali pi ampia, contiene in s laltra, essendo identici i soggetti e la causa petendi e con il solo petitum differente, perch in una di esse il petitum maggiore e comprende in s quello dellaltra. Si per negata, in giurisprudenza, lapplicabilit al processo amministrativo delle regole sulla continenza di cause dettate dal codice di procedura civile. 6. Competenza derogabile e competenza funzionale. Lincompetenza per territorio pu essere fatta valere solo dalle parti attraverso leccezione di incompetenza che sospende il giudizio in corso. Tale incompetenza pu essere risolta in 2 modi differenti: 1. 2. con un accordo traslativo tra le parti che decidono, appunto concordemente, la remissione del ricorso ad altro T.A.R. ; con unistanza di regolamento di competenza davanti al Consiglio di Stato.

7. Ipotesi di competenza funzionale inderogabile (art. 14 c.p.a.). Sono devolute funzionalmente alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, le controversie indicate dallart. 135 c.p.a. (controversie relative ai provvedimenti riguardanti i magistrati ordinari, controversie aventi ad oggetto i provvedimenti dellAGCM e quelli dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni) e dalla legge, ecc.. Sono devolute funzionalmente alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, le controversie relative ai poteri esercitati dallAutorit per lenergia elettrica e il gas. La competenza funzionalmente inderogabile altres per i giudizio di ottemperanza e per il rito abbreviato comune a determinate materie, nonch per ogni altro giudizio per il quale la legge o il c.p.a. individuino il giudice competente con criteri diversi da quelli di cui allart. 13 c.p.a. . 8. Il regolamento di competenza (art. 15 c.p.a.). Il difetto di competenza rilevato in primo grado anche dufficio. Finch la causa non decisa in primo grado, ciascuna parte pu chiedere al Consiglio di Stato di regolare la competenza.
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Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti inderogabilmente competente il tribunale nella cui circoscrizione territoriale situata la sede di servizio.

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Il regolamento proposto con istanza notificata alle altre parti e depositata, unitamente a copia degli atti utili al fine del decidere, entro 15 giorni dallultima notificazione presso la segreteria del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato decide in camera di consiglio con ordinanza, con la quale provvede anche sulle spese del regolamento. La pronuncia del Consiglio di Stato vincola i tribunali amministrativi regionali. Se viene indicato come competente un tribunale diverso da quello adito, il giudizio deve essere riassunto nel termine perentorio di 30 giorni dalla notificazione dellordinanza che pronuncia sul regolamento, oppure entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione Quando proposta domanda cautelare il tribunale adito, ove non riconosca la propria competenza ai sensi degli artt. 13 e 14 c.p.a. , non decide su tale domanda e, se non ritiene di provvedere, richiede dufficio, con ordinanza, il regolamento di competenza, indicando il tribunale che reputa competente. Lordinanza con cui richiesto il regolamento immediatamente trasmessa dufficio al Consiglio di Stato a cura della segreteria. Della camera di consiglio fissata per regolare la competenza dato avviso, almeno 10 giorni prima, ai difensori che si siano costituiti davanti al Consiglio di Stato. Fino a 2 giorni liberi prima ammesso il deposito di memorie e documenti e sono sentiti in camera di consiglio i difensori che ne facciano richiesta. Le pronunce sullistanza cautelare rese dal giudice dichiarato incompetente perdono comunque efficacia dopo 30 giorni dalla data di pubblicazione dellordinanza che regola la competenza. Le parti possono sempre riproporre le istanze cautelari al giudice dichiarato competente. Vi stata leliminazione, al fine di rendere pi celere la definizione della questione di competenza, della sommaria delibazione del regolamento di competenza3 da parte del TAR. Parte Terza: Caratteri generali del processo amministrativo Capitolo I: Il modello processuale. Sezione Seconda: Profili oggettivi e strutturali. 1. Loggetto del processo in generale. Il giudizio amministrativo nato come giudizio di impugnazione di atti (o, meglio, provvedimenti) amministrativi. Esso risponde ad un tipo di tutela eminentemente reattiva, che presuppone che lamministrazione abbia posto in essere atti o comportamenti che colui che si rivolge al giudice ritiene lesivi delle sue istituzioni giuridiche soggettive. il processo amministrativo pu essere instaurato soltanto dopo che un provvedimento sia stato adottato. Si tratta di un processo di parti dove le parti hanno il potere di dare inizio, proseguire o terminare lazione senza che la controversia sia decisa. Secondo il principio della domanda, il giudice non pu attivarsi e aprire il processo senza che vi sia una domanda di parte. Nel processo amministrativo lattore detto ricorrente. Un altro principio fondamentale quello dellimpulso di parte, infatti il processo inizia e prosegue solo se la parte adotti appositi atti di impulso. Non sufficiente la proposizione del ricorso per consentire al giudice di fissare la prima udienza; ogni qualvolta che unudienza celebrata occorre presentare una nuova istanza affinch il giudice fissi unaltra udienza. Se linerzia delle parti perdura per 2 anni d luogo a perenzione (estinzione) del processo ,oppure a decadenza se non vi la remissione del processo entro 6 mesi. Di notevole importanza il principio della disponibilit del processo, il processo amministrativo non termina necessariamente con la formulazione del giudizio e la contestuale emanazione della sentenza, ma pu anche terminare per ragioni obiettive o per atti o per inerzia di parte o anche per la rinuncia agli atti. 2. Loggetto del processo amministrativo. Loggetto del processo, inteso come insieme di atti e operazioni finalizzate alla formazione del giudizio, loperazione logica del giudizio. Loggetto del giudizio , invece, la controversia, mentre loggetto della controversia sono una o pi questioni di diritto sostanziale. Tale situazione sostanziale la res iudicium dedocta sulla quale il giudice deve pronunciarsi. Per ci che riguarda lindividuazione delloggetto del processo amministrativo sorge un problema in quanto bisogna stabilire se loggetto tipico limitato allatto impugnato (in tal caso si parla di processo sullatto) oppure se riguardi anche la questione della sua legittimit (in tal caso si parla di giudizio sul rapporto). 3. Profili strutturali. Il processo amministrativo ha una struttura molto semplice: manca una fase dedicata allistruzione e si passa quindi direttamente dalla fase introduttiva alla fase decisoria. Il processo si risolve ordinariamente in una sola udienza pubblica di discussione orale sulla materia del contendere. Si attuano in pieno i principi della concentrazione, delloralit e della pubblicit del processo. Se insieme al ricorso proposta una domanda cautelare, questultima viene esaminata in camera di consiglio, ma consentita la discussione orale, ove sia richiesto. Al rito ordinario sono stati recentemente affiancati riti compatti che si possono definire: a) rito immediato; b) rito abbreviato; c) rito accelerato. Capitolo I: La tipologia delle azioni proponibili. Sezione Prima: Premesse. 1. Azione e situazioni giuridiche soggettive. I caratteri dellazione proponibile sono:
3

Il giudizio di sommaria delibazione sulla non manifesta infondatezza del ricorso stato introdotto dallart. 9 della legge n. 205 del 2000.

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12 1. 2. 3.
la generalit: lazione valida erga omnes; lastrattezza: lazione proponibile a prescindere dallesistenza della situazione giuridica soggettiva; lautonomia: lazione autonoma dalla situazione giuridica sostanziale.

2. Azione di cognizione,esecuzione e cautela. Lazione di cognizione, introdotta con ricorso, diretta ad accertare lillegittimit dellattivit amministrativa lesiva della situazione giuridica soggettiva e si conclude con provvedimenti di condanna, di mero accertamento o costitutivi. Lazione di esecuzione si svolge attraverso il procedimento di ottemperanza. Lazione cautelare consiste nella richiesta di un provvedimento interinale idoneo ad assicurare gli effetti della decisone sul ricorso, quando listante (ricorrente) alleghi un pregiudizio grave e irreparabile derivante dallatto impugnato. 3. Azione di cognizione: mero accertamento, condanna e costitutive. Il processo di cognizione si distingue in 3 tipi di azioni:

1. 2. 3.

azione di condanna: diretta ad ottenere una sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro dovute o a mantenere un comportamento dovuto, e in caso di mancato adempimento si pu intraprendere lazione esecutiva; azione di mero accertamento: diretta ad ottenere una sentenza di accertamento dellesistenza o meno della situazione giuridica soggettiva per la quale si promuove il giudizio; il giudice non deve stabilire alcuna conseguenza giuridica per laltra parte; azione costitutiva: lazione costitutiva produce effetti giuridici senza la necessit di procedere allazione esecutiva, a differenza di quelle di mero accertamento e di condanna, in quanto il giudice medesimo a costituire, modificare, o estinguere gli effetti giuridici senza condannare la parte soccombente ad adempiere;

La distinzione tra queste 3 azioni si ricava dagli effetti che produce la sentenza emanata dal giudice. 4. Azione generale di legittimit, anche in merito ed esclusiva. Unulteriore distinzione che riguarda solo il processo amministrativo quella riguardante i poteri ( cautelari, cognitori, istruttori e decisori ) del giudice amministrativo esperibili nelle tre diverse giurisdizioni di sua competenza:

1. 2. 3.

giurisdizione di legittimit: detta generale poich esercitabile per qualunque funzione giudiziaria su cui il giudice amministrativo chiamato decidere; giurisdizione anche in merito: si distingue per la cognizione ( estesa allopportunit e alla convenienza dellazione amministrativa ) e per listruttoria ( fornita di pi ampi mezzi di prova ); giurisdizione esclusiva: lazione in sede di giurisdizione esclusiva, come la giurisdizione anche di merito, attribuibile al giudice amministrativo per le materie espressamente previste dalla legge.

5. Azione di piena giurisdizione. Lazione in sede di giurisdizione esclusiva, a seguito della legge n. 205/2000, ha indotto la dottrina a parlare di azione di piena di giurisdizione: in quanto per le materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo vi un potere giurisdizionale esteso a tutti gli aspetti della controversia, rendendo irrilevante la distinzione delle situazioni giuridiche soggettive fatte valere in giudizio. Con la legge n. 205/2000, il giudice amministrativo competente a conoscere delle questioni consequenziali e pu condannare la pubblica amministrazione al pagamento del risarcimento dei danni. Sezione Seconda: Lazione di mero accertamento. Nella giurisdizione generale di legittimit si escluso che sia possibile unazione di mero accertamento perch qui si tutela solo linteresse legittimo. Il titolare del diritto soggettivo, infatti, pu essere soddisfatto dalla decisione che accerti il suo diritto (al bene), in modo da poterlo far valere nei rapporti e negli eventuali giudizi nei confronti delle parti del giudizio. Linteresse legittimo, invece, una situazione che nasce nel momento dellesercizio (o non esercizio ) del potere autoritativo e non c prima dellesercizio del potere autoritativo o prima che, da aorte del titolare dellinteresse legittimo, si dia inizio ad un procedimento amministrativo, con la presentazione di domande, istanze, ecc. . Ne consegue che la soddisfazione del titolare dellinteresse legittimo passa necessariamente attraverso leliminazione degli effetti dellazione autoritativa (interesse legittimo oppositivo) o nella produzione degli effetti dellazione amministrativa (interesse legittimo pretensivo), non nella mera affermazione che il ricorrente titolare dellinteresse legittimo. Pertanto lazione di mero accertamento per la tutela dellinteresse legittimo viene normalmente esclusa, sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, anche se, in precedenza si parlava di azione di mero accertamento nel caso in cui il giudice decideva sul c.d. silenzio inadempimento della pubblica amministrazione. Oggi il diritto positivo considera il ricorso contro il silenzio della pubblica amministrazione come accertamento dellobbligo di provvedere con conseguente condanna dellamminsitrazione. Sezione Terza: Le azioni di condanna. 1. Le azioni di condanna (art. 30 c.p.a.). Lazione di condanna pu essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi previsti dal c.p.a. , anche in via autonoma. Pu essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dallillegittimo esercizio dellattivit amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria.

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2. Condanna al pagamento di somme di denaro di cui la pubblica amministrazione risulti debitrice. Secondo la legge TAR del 1971, il tribunale amministrativo regionale nella materia relativa a diritti attribuiti alla sua competenza esclusiva e di merito poteva condannare lamministrazione al pagamento delle somme di cui risulti debitrice. Con lentrata in vigore dellart. 8 della legge n. 205/2000 stato previsto che: nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, si applica il capo I del titolo I del libro IV del codice di procedura civile. Tuttavia tale articolo stato abrogato dallart. 4, Allegato 4, d. lgs. n. 104 del 2010, ma la giurisprudenza continua a pronunciarsi in modo favorevole alla condanna della pubblica amministrazione nel caso in ci risulti debitrice di somme di denaro. 3. Condanna al pagamento delle spese di lite. Lazione di condanna al pagamento delle spese di lite e competenze di lite, pur consequenziale allaccoglimento o al rigetto della domanda, autonoma. 4.Condanna al risarcimento del danno in forma specifica. Nei casi di giurisdizione esclusiva pu altres essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dallart. 2058 cod. civ., pu essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica4: dove per reintegrazione o risarcimento in forma specifica si intende il ripristino della situazione di fatto anteriore al danneggiamento a cura e spese del danneggiante (ex.: ricostruzione del muro abbattuto oppure riparazione dellauto danneggiata a cura del danneggiante). La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi proposta entro il termine di decadenza di 120 giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si verificato oppure dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando ordinaria diligenza, anche attraverso lesperimento degli strumenti di tutela previsti. Per il risarcimento delleventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dellinosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di 120 giorni non decorre fintanto che perdura linadempimento. Il termine di 120 giorni inizia comunque a decorrere dopo 1 anno dalla scadenza del termine per provvedere. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria pu essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo. 5. Condanna allaccesso ai documenti amministrativi: rinvio. Contro il rifiuto espresso della pubblica amministrazione di visione o estrazione di copia dei documenti amministrativi o il silenzio rifiuto che si determina a seguito del comportamento inerte della pubblica amministrazione protrattosi per 30 giorni dalla richiesta, ammesso ricorso, nel termine di 30 giorni, al T.A.R. , il quale decide con una procedura snella (in camera di consiglio e senza che sia necessaria lassistenza del difensore) e in tempi solleciti (entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso). Il giudice ordina lesibizione dei docenti richiesti, nella sussistenza dei presupposti stabiliti dalla norma. Nel rinviare alla trattazione pi specifica sullargomento, ci si limita a rilevare che trattasi di unazione di condanna ad un facere specifico perch il ricorrente, di fronte al rifiuto espresso o al comportamento inerte della pubblica amministrazione, pu chiedere al T.A.R. di condannare lamministrazione a mostrare i documenti richiesti. Inoltre, lazione ammessa non solo contro latto della P.A. , ma anche contro il comportamento inerte, con le medesime conseguenze nel caso il giudice accerti la sussistenza dei presupposti e cio lordine alla P.A. di esibire i documenti richiesti. 6. Condanna a provvedere (silenzio): rinvio. E prevista una disciplina processuale particolare per i ricorsi avverso il silenzio della pubblica amministrazione. Il procedimento si svolge in camera di consiglio ed il ricorso deciso con sentenza succintamente motivata, entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso. Lappello pu essere proposto entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza, o in mancanza di notificazione, entro 90 giorni dalla comunicazione della pubblicazione, seguendosi, le stesse regole del processo innanzi al T.A.R. . Al ricorrente attribuita unazione di condanna ad un facere specifico perch pu chiedere che il giudice ordini allamministrazione di provvedere entro un termine non superiore a 30 giorni (rito speciale). 7. Condanna alla restituzione di un bene immobile occupato senza (valido) titolo. Pu accadere che la pubblica amministrazione si immetta in un fondo senza alcun titolo o che il decreto di esproprio venga annullato (cio senza valido titolo). In questo caso, linteressato, oltre a ricorrere contro latto di acquisizione e la quantificazione del danno, pu esercitare innanzi al giudice amministrativo unazione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico. Questa unazione di condanna alla restituzione di un bene determinato, e si pu inquadrare, siccome riguarda un fatto illecito o divenuto illecito, nellazione di condanna al risarcimento in forma specifica.
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2058. Risarcimento in forma specifica. Il danneggiato pu chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice pu disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore.

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Sezione Quarta: Le azioni costitutive. 1. Costitutive di annullamento. Oggi lazione di gran lunga prevalente nei giudizi amministrativi, non solo in quelli generali di legittimit, ma anche in quelli di giurisdizione esclusiva, lazione costitutiva di annullamento del provvedimento amministrativo. Essa produce effetti ex tunc, ossia dal momento dellemanazione dellatto amministrativo, ed ha un effetto demolitorio. Lazione di annullamento (art. 29 c.p.a.) per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di 60 giorni. 2. Azioni miste: costitutive di annullamento e di condanna allemanazione dellatto amministrativo. Il giudice amministrativo, nellannullare latto amministrativo impugnato, stabilisce nella motivazione leffetto conformativo cui deve uniformarsi lamministrazione, per il suo futuro agire. Le azioni costitutive miste di annullamento tendono, anche, a dare indicazioni per il futuro svolgimento dellazione amministrativa (azione in parte costitutiva di annullamento e in parte propositiva). 3. Costitutive di riforma e di produzione. Sono quelle azioni che attribuiscono al ricorrente il potere di chiedere al giudice di modificare latto amministrativo impugnato, di adottare un atto in sostituzione di quello emanato dalla pubblica amministrazione o, comunque, di dettare in via diretta la regolamentazione del rapporto tra le parti litiganti. Sezione Quinta: Le azioni avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione e cumulo delle azioni. 1. Le novit della riforma. Lazione avverso il silenzio dellamministrazione rispetto alla disciplina previgente, viene precisato che lazione attivabile da chi vi ha interesse (quindi, non solo dal richiedente latto alla PA silenziosa) e viene circoscritta la competenza del giudice a conoscere della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (solo quando si tratta di attivit vincolata o mancano ulteriori margini di discrezionalit e non necessitano adempimenti istruttori obbligatori per la P.A.). 2. L azione avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione (art. 31 c.p.a.). Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse pu chiedere laccertamento dellobbligo dellamministrazione di provvedere. Lazione pu essere proposta fintanto che perdura linadempimento e, comunque, non oltre 1 anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. Efatta salva la riproponibilit dellistanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti. Il giudice pu pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attivit vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalit e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dallamministrazione. 3. La declatoria di nullit. La domanda volta allaccertamento delle nullit previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di 180 giorni. La nullit dellatto pu sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata dufficio dal giudice. 4. La pluralit delle domande e conversione delle azioni (art. 32 c.p.a.). E sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal c.p.a. Il giudice qualifica lazione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice pu sempre disporre la conversione delle azioni. Capitolo II: Le parti. 1. Concetti generali. Nel diritto processuale, per parti si intendono i soggetti titolari del potere di costituire rapporti processuali, allo scopo di ottenere una decisione del giudice. E opportuno distinguere tra:

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2.

parte in senso formale: colui che propone la domanda e colui nei confronti la domanda proposta. Nel processo amministrativo esse assumono rispettivamente la denominazione di ricorrente e resistente, trattandosi di un processo attivabile con ricorso non solo quando debba farsi valere un interesse legittimo, ma anche quando si faccia valere un diritto soggettivo; parte in senso sostanziale: dal lato passivo, il destinatario degli effetti della sentenza; mentre, dal lato attivo, il titolare della situazione giuridica soggettiva.

2. Le parti necessarie. Per lindividuazione delle parti necessarie vi sono due criteri:

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in base allatto: sono parti la pubblica amministrazione che ha emanato latto ed il soggetto che ne chiede lannullamento; in base al soggetto dellinteresse coinvolto nellatto:sono parti i soggetti che abbiano interesse allatto.

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Il diritto positivo aderisce alla prima tesi per cui sono parti necessarie: il ricorrente, il resistente (pubblica amministrazione ) e i contro - interessati cui latto si riferisce. 3. Il ricorrente. Occorre distinguere il ricorrente a seconda dei casi:

1. 2.

sul piano formale: il ricorrente colui che propone il ricorso; sul piano sostanziale: il ricorrente il titolare della situazione giuridica soggettiva che si fa valere in giudizio.

Il ricorrente sar, pertanto, un soggetto privato nella cui sfera giuridica si determini una lesione per effetto di un provvedimento dellamministrazione. Devono individuarsi come possibili ricorrenti anche gli enti esponenziali di interessi individuali, quando la legge espressamente riconosca in capo ad un soggetto giuridico la cura di interessi di gruppo (ex.: gli ordini professionali) oppure di interessi generali (ex.: ambiente ). Diverso il caso, invece, delle c.d. azioni popolari, che si sostanziano nel riconoscimento per legge di una legittimazione processuale al quisque de populo, il quale, proponendo ricorso, fa proprio un interesse diffuso. I casi di azione popolare sono tassativamente previsti dalla legge (ex.: contenzioso elettorale). Ipotesi controversa , poi, il rapporto determinato dalla dichiarazione di inizio attivit: tale modello d vita ad un caso di c.d. auto - amministrazione, per cui leventuale lesione della sfera giuridica del privato titolare di un interesse contrario allintrapresa dellattivit deriva dalla dichiarazione del privato e non da un atto dellamministrazione. Quindi, il terzo potrebbe assumere la veste di ricorrente sia verso rispetto al comportamento inerte della pubblica amministrazione, sia rispetto alla dichiarazione del privato. 4. La pubblica amministrazione come parte ricorrente. La pubblica amministrazione, nella giurisdizione esclusiva, pu essere titolare di un diritto soggettivo nei confronti del privato. Tuttavia la pubblica amministrazione, al di fuori della giurisdizione esclusiva, pu rivestire la veste di ricorrente come soggetto pubblico, in relazione ai conflitti di competenza. 5. La parte resistente. La parte resistente pu individuarsi nellautorit che ha emanato latto impugnato o che ha tenuto un comportamento lesivo. Nel processo amministrativo sconosciuto listituto della contumacia e ai fini della valida instaurazione del giudizio sufficiente la sola attivit processuale del ricorrente. Non sempre facile individuare lamministrazione chiamata a resistere in giudizio: la regola generale quella di considerare parte resistente solo lamministrazione che ha emanato latto finale del procedimento. Talvolta la lesione della situazione giuridica pu derivare per da un atto che interviene nel corso del procedimento. In tal caso la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile la proposizione di un ricorso nei confronti degli organi che hanno posto in essere latto endo - procedimentale, a patto che tale atto sia immediatamente lesivo o preclusivo rispetto alla prosecuzione del procedimento. 6. I contro - interessati quali contraddittori formali. Sono contro interessati, sul piano descrittivo, quei soggetti titolari di una situazione giuridica di segno contrario rispetto a quella del ricorrente. Nellipotesi tipica ci si verifica perch il provvedimento impugnato ha attribuito loro una posizione di vantaggio e, pertanto, essi hanno interesse alla sua conservazione. In questo senso i contro interessati si pongono nella medesima posizione della pubblica amministrazione che resiste alla domanda diretta allannullamento del provvedimento, proposta dal ricorrente. In base alla vigente disciplina processuale, i contro interessati sono parti necessarie nel processo amministrativo, poich il contraddittorio deve essere instaurato, a pena di inammissibilit del ricorso, oltre che nei confronti dellamministrazione resistente, anche dei contro interessati. Tuttavia, la formulazione legislativa suggerisce lopzione secondo cui parti necessarie sono i contro interessati in senso formale, quelli, in altre parole, individuabili sulla base del provvedimento impugnato. 7. Il principio dellintegrit del contraddittorio e lintegrazione iussu iudicis. La dottrina concorde nel ritenere che il principio del contraddittorio abbia matrice costituzionale, per quanto nel tempo esso sia stato collegato a norme diverse della carta costituzionale, a causa della sua inerenza ad aspetti e momenti diversi del processo. Oggi il quadro costituzionale parzialmente mutato, per effetto della modifica dellart. 111 cost.. Il principio del contraddittorio , oggi, testualmente richiamato dal II comma dellart. 111 cost. come caratteristica essenziale del giusto processo. 8. Le parti non necessarie: il contro - interessato sostanziale. Il contro - interessato sostanziale, cio chiunque portatore di un interesse uguale o contrario a quello del ricorrente anche se non identificabile sulla base dellatto. I contro - interessati sostanziali possono ricorrere attraverso lo strumento dellintervento volontario. 9. I cointeressati. I contro interessati sono quei soggetti titolari di un interesse della stessa natura del ricorrente, ma non sono parti necessarie perch latto non si riferisce a loro. Nel procedimento amministrativo non esiste il litisconsorzio necessario dal lato attivo, e per questo motivo, i contro interessati partecipano proponendo unautonoma impugnativa. 10. La difesa in giudizio delle parti.

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Per ci che riguarda la difesa in giudizio, il legale assiste le parti in giudizio con la sola procura che pu essere generale o speciale, non essendo necessaria la rappresentanza. Parte Quinta: Dinamica del processo Capitolo I: I presupposti e le condizioni dellazione. 1. I presupposti processuali. Nellordinamento giuridico italiano un processo viene instaurato con la proposizione di una domanda, a norma dellart. 24 cost. alla domanda consegue necessariamente il diritto dellattore ad una tutela giurisdizionale, ovvero ad una risposta. Tale risposta per entrer nel merito solo se sussistono determinate condizioni di decidibilit della domanda ovvero i presupposti processuali. I presupposti processuali sono:

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positivi: condizioni che devono esistere perch il giudice possa decidere nel merito la causa ( giurisdizione, competenza, capacit delle parti, interesse ad agire,rappresentanza tecnica integrit del contraddittorio); negativi: condizioni che non devono sussistere affinch il giudice possa decidere nel merito la causa (litispendenza, precedente giudicato).

La mancanza o la sussistenza di un presupposto processuale pu essere fatta valere nel processo solo se viene rilevata dai soggetti legittimati la relativa eccezione nei tempi previsti dalla legge. La norma generale prevede che i presupposti processuali possano essere rilevati anche dufficio in ogni stato e grado del processo. 2. La giurisdizione e la competenza: rinvio. La giurisdizione si caratterizza per linsieme dei poteri coglitori,cautelari, istruttori, decisori che vengono attribuiti ad un ordine giurisdizionale. 3. La capacit di essere parte. Le parti possono stare in giudizio solo se hanno la capacit cio lattitudine ad essere soggetti di un rapporto giuridico processuale, e quindi sono dotate di capacit processuale. La capacit di essere parte la trasposizione in chiave processuale della capacit giuridica. Se non si soggetti di diritto non si pu ricorrere, n resistere, n assumere le vesti delle altri parti del giudizio. La capacit processuale, invece, quella a stare in giudizio che coincide con la capacit di agire, di esercitare i propri diritti. Cosi, se agisse un minore, il giudice dovr dichiarare la carenza della c.d. legittimatio ad processum. 4. La legittimazione ad agire e le legittimazioni formali. La legittimazione ad agire individua il soggetto cui spetta il diritto di azione ed il soggetto nei cui confronti va esercitata lazione. La legittimazione ad agire rappresenta uno dei c.d. presupposti processuali o condizioni dellazione, ossia uno dei presupposti in assenza dei quali lazione giudiziale non pu essere decisa nel merito. 5. Linteresse al ricorso. Linteresse al ricorso lutilit concreta, anche solo di carattere morale, che la sentenza favorevole pu recare alla situazione giuridica soggettiva di cui si affermi la lesione. Nel processo civile linteresse ad agire, mentre nel processo amministrativo, linteresse al ricorso elemento necessario in un processo istituito per l tutela delle situazioni giuridiche soggettive ed esalta il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa perch riconosce lazione e ne consente il promuovimento soltanto a colui che ne ha interesse, che ritrae, cio, una concreta utilit dalla sentenza favorevole. 6. Gli atti impugnabili. Possono essere impugnati sia gli atti definitivi che non definitivi, mentre non sono impugnabili gli atti endo - procedimentali, accessori, prodromici,preliminari, istruttori, che svolgono nel procedimento una funzione, per cosi dire, preparatoria del provvedimento su cui scaricano eventuali profili di legittimit. 7. Il silenzio. Originariamente per indicare il silenzio inerte della Pubblica Amministrazione, si adoperava il termine di silenzio rifiuto, perch il silenzio veniva considerato come atto di diniego tacito, affinch potesse essere considerato impugnabile. A partire dagli anni 60 il silenzio mero stato considerato nella sua effettiva natura di inadempimento dellobbligo di provvedere, pur essendo rimasta la tradizionale formulazione di silenzio rifiuto poi corretto nellespressione silenzio inadempimento. Lart. 20 della legge n. 241 del 1990 stabilisce il principio generale che, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio dellAmministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, se la medesima Amministrazione non comunica allinteressato nel termine previsto il provvedimento oppure non indice una Conferenza di servizi. Lo stesso art. 20 della legge n. 241 del 1990 stabilisce che non si applica il silenzio assenso quando il silenzio qualificato dalla legge come silenzio diniego ovvero rigetto dellistanza. Casi di silenzio diniego sono: 1. 2. il silenzio conseguente allistanza di rilascio di permesso di costruire in sanatoria il silenzio conseguente allistanza di accesso ai documenti.

Nel caso in cui si formi il silenzio diniego, la tutela costituita dallazione di annullamento avverso il provvedimento tacito di diniego, da esperire entro 60 giorni.

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Capitolo II: Lo svolgimento del processo di primo grado. Sezione Prima: La fase introduttiva. 1. Il ricorso introduttivo. Anche nel processo amministrativo vige il principio della domanda e dellimpulso di parte. La domanda giudiziale assume, neprocesso amministrativo, la forma del ricorso, proveniente dalla persona che invoca la tutela, ed indirizzata al giudice competente. Il ricorso deve contenere: gli elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle parti nei cui confronti il ricorso proposto; lindicazione delloggetto della domanda, ivi compreso latto o il provvedimento eventualmente impugnato, e la data della sua notificazione, comunicazione o comunque della sua conoscenza; lesposizione sommaria dei fatti, i motivi specifici su cui si fonda il ricorso, lindicazione dei mezzi di prova e dei provvedimenti chiesti al giudice; la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, oppure del difensore, con indicazione, in questo caso, della procura speciale.

2. Ricorso collettivo, ricorso cumulativo e cumulo di azioni. In linea generale si parla di cumulo di azioni quando la domanda giudiziale proposta da pi soggetti attraverso un unico atto (cumulo soggettivo); oppure quando in un unico atto introduttivo sono racchiuse pi domande giudiziali (cumulo oggettivo). Il cumulo di azioni ammesso anche nel processo amministrativo: in caso di cumulo soggettivo: si ha ricorso collettivo quando pi soggetti agiscono mediante un unico atto introduttivo del giudizio. Il ricorso collettivo esperibile soltanto a condizione che non vi sia conflitto di interesse fra i ricorrenti e a condizione che la causa petendi (il titolo su cui si fondala domanda giudiziale) ed il petitum (il contenuto della domanda) siano comuni a tutti i ricorrenti. 2. in caso di cumulo oggettivo: si ha ricorso cumulativo quando, con un unico atto (ex.: richiesta di condanna e di risarcimento ) si impugnano provvedimenti (formalmente) diversi, anche provenienti da amministrazioni diverse, che per disegnano congiuntamente un effetto lesivo per il ricorrente. Si possono verificare in concreto ipotesi di coesistenza di cumulo soggettivo ed oggettivo: in tal caso il ricorso sar al tempo stesso collettivo e cumulativo. 3. Il termine per la proposizione del ricorso. La notificazione. Le domande si introducono con ricorso al tribunale amministrativo regionale competente. La notifica del ricorso deve essere effettuata entro il termine di decadenza di 60 giorni. Qualora sia proposta azione di annullamento

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il ricorso deve essere notificato alla pubblica amministrazione che ha emesso latto impugnato e ad almeno uno dei contro - interessati, entro 60 giorni decorrenti dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dalla notifica del provvedimento nel caso di impugnazione di atti per cui richiesta la notifica individuale; dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione nellalbo se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale.

Qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso notificato altres agli eventuali beneficiari dellatto illegittimo. Quando la notificazione del ricorso nei modi ordinari sia particolarmente difficile per il numero delle persone da chiamare in giudizio il presidente del tribunale o della sezione cui assegnato il ricorso pu disporre, su richiesta di parte, che la notificazione sia effettuata per pubblici proclami prescrivendone le modalit. Il termine per la notificazione del ricorso aumentato di 30 giorni, se le parti o alcune di esse risiedono in altro Stato dEuropa, o di 90 giorni se risiedono fuori dEuropa. 4. La proposizione di motivi aggiunti. I ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande gi proposte, ovvero domande nuove purch connesse a quelle gi proposte. Ai motivi aggiunti si applica la disciplina prevista per il ricorso, ivi compresa quella relativa ai termini. Le notifiche alle controparti costituite avvengono ai sensi dellarticolo 170 del codice di procedura civile. 5. Il deposito del ricorso notificato e la costituzione in giudizio del ricorrente. Il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di 30 giorni, decorrente dal momento in cui lultima notificazione dellatto stesso si perfezionata anche per il destinatario. Efatta salva la facolt della parte di effettuare il deposito dellatto, anche se non ancora pervenuto al destinatario, sin dal momento in cui la notificazione del ricorso si perfeziona per il notificante. La parte che si avvale della facolt di effettuare il deposito dellatto, prima dellavvenuta conoscenza da parte del destinatario, tenuta a depositare la documentazione comprovante la data in cui la notificazione si perfezionata anche per il destinatario. In

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assenza di tale prova le domande introdotte con latto non possono essere esaminate. La mancata produzione, da parte del ricorrente, della copia del provvedimento impugnato e della documentazione a sostegno del ricorso non implica decadenza. 6. La costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Nel termine di 60 giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso, le parti intimate possono costituirsi, presentare memorie, fare istanze, indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi e produrre documenti. Lamministrazione resistente, nel termine di 60 giorni, deve produrre leventuale provvedimento impugnato, nonch gli atti e i documenti in base ai quali latto stato emanato, quelli in esso citati e quelli che lamministrazione ritiene utili al giudizio. Di tale produzione data comunicazione alle parti costituite a cura della segreteria. 7. La domanda di fissazione di udienza. Il giudizio prende avvio concreto in un momento successivo al deposito del ricorso, e, precisamente con il deposito della domanda di fissazione di udienza ad opera della parte che vi abbia interesse, e, pertanto, di una qualunque delle parti costituite presso lufficio giurisdizionale adito. Tra le novit di tale parte del codice del processo amministrativo si segnalano:

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la riduzione di termini procedurali: il dimezzamento del termine per la richiesta di fissazione delludienza di discussione (attualmente fissato dallart. 23, I comma , legge TAR in 2 anni dal deposito del ricorso): lart. 71 precisa che listanza, non revocabile, va presentata da una delle parti al massimo entro 1 anno dal deposito; la riduzione del termine per la notifica alle parti e al ricorrente del decreto di fissazione (da 60 a 40 giorni dalludienza); la riduzione del termine (da 40 a 30 giorni dalludienza) per la nomina del giudice relatore.

8. Lintegrazione del contraddittorio. Lintervento. Il contraddittorio integralmente costituito quando latto introduttivo notificato allamministrazione resistente e, ove esistenti, ai contro - interessati. Se il giudizio promosso solo contro alcune delle parti e non si verificata alcuna decadenza, il giudice ordina lintegrazione del contraddittorio nei confronti delle altre entro un termine perentorio. Nelle more dellintegrazione del contraddittorio il giudice pu pronunciare provvedimenti cautelari interinali. Lintegrazione del contraddittorio non ordinata nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato; in tali casi il collegio provvede con sentenza in forma semplificata. Il giudice, nellordinare lintegrazione del contraddittorio, fissa il relativo termine, indicando le parti cui il ricorso deve essere notificato. Pu autorizzare, se ne ricorrono i presupposti, la notificazione per pubblici proclami prescrivendone le modalit. Se il giudizio non stato promosso contro alcuna delle parti nei cui confronti la sentenza deve essere pronunciata, queste possono intervenirvi, senza pregiudizio del diritto di difesa. Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dallesercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, pu intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova. In materia di intervento di terzi nel processo, si segnala lintroduzione di una forma di intervento per ordine del giudice (che si differenzia dallintervento volontario in causa), azionabile anche su istanza di parte quando il giudice ritenga opportuno che il processo si svolga anche nei confronti di un terzo. Lintervento volontario in causa, invece, proposto con atto diretto al giudice adito, recante lindicazione delle generalit dellinterveniente. Latto deve contenere le ragioni su cui si fonda, con la produzione dei documenti giustificativi, e deve essere sottoscritto dal ricorrente o dal suo legale. 9. Il ricorso incidentale. Le parti resistenti e i contro- interessati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale. Il ricorso si propone nel termine di 60 giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale. Per i soggetti intervenuti il termine decorre dalleffettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale. Il ricorso incidentale depositato nei termini e secondo le modalit previste dalla legge. Le altre parti possono presentare memorie e produrre documenti nei termini e secondo le modalit previste dalla legge. La cognizione del ricorso incidentale attribuita al giudice competente per quello principale, salvo che la domanda introdotta con il ricorso incidentale sia devoluta alla competenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio oppure alla competenza funzionale di un tribunale amministrativo regionale. Nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi le domande riconvenzionali5 dipendenti da titoli gi dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalit previste dalla legge. Sezione Seconda:La fase cautelare. 1. La norma sulla sospensione del provvedimento impugnato. Prima della legge n 205/2000, il giudice amministrativo conosceva esclusivamente la misura cautelare volta a sospendere lefficacia del provvedimento impugnato; in seguito alla riforma, il giudice amministrativo abilitato ad adottare tutte le misure cautelari, che, secondo le circostanze, appaiono pi idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso. Si in sostanza passati dalla tipicit della misura cautelare della sospensione allatipicit delle misure cautelari adottabili nel processo amministrativo.
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La domanda riconvenzionale ricorre quando il convenuto, nel processo civile, esercita apposita domanda (e quindi, autonoma azione) verso l'attore: non si limita cio a difendersi, ma chiede un provvedimento a s favorevole e sfavorevole all'attore, andando oltre il rigetto della domanda proposta.

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2. Linterpretazione della norma nella giurisprudenza. Il procedimento cautelare nellambito del giudizio amministrativo stato organicamente disciplinato dal nuovo codice del processo amministrativo che ha innovato, sotto molti profili, la previgente disciplina contenuta, in larga parte, nellart. 21 della legge Tar, come novellato dalla legge n. 205 del 2000. 3. Le misure cautelari atipiche ed il carattere della strumentalit. I tipi di procedimento cautelare previsti codice del processo amministrativo sono tre:

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la tutela cautelare collegiale nellambito del procedimento di merito ordinario (art. 55 c.p.a.); la tutela cautelare monocratica sempre nel contesto del procedimento di merito (art. 56 c.p.a.) la nuova tutela cautelare ante causam (art. 61 c.p.a.) che ripropone, in via generalizzata, il modello di cui allart. 245 del d. lgs. n. 163 del 2006 introdotto nel codice dei contratti pubblici nellambito degli appalti.

Una novit di particolare rilievo che contraddistingue tutti i nuovi procedimenti cautelari e che segna un elemento di discontinuit significativo con la pregressa disciplina e con la relativa prassi applicativa lespresso divieto di pronunciarsi sullistanza cautelare nel caso in cui ladito giudice ravvisi la propria incompetenza anche solo territoriale. La prevalente prassi applicativa sviluppatasi sotto la previgente disciplina era, invece, al contrario nel senso di ammettere che il giudice incompetente potesse, comunque, ove ravvisasse la sussistenza dei due requisiti del periculum e del fumus boi juris somministrare la tutela interinale richiesta. Ulteriore significativo elemento di discontinuit dei due procedimenti cautelari previsti nel contesto del procedimento di merito lespressa previsione dellobbligo di deposito dellistanza di fissazione delludienza di merito come condizione per scrutinare listanza cautelare. Un elemento che accomuna tutte le forme di tutela cautelare disciplinate dal codice latipicit della misura che pu essere scelta dal giudice con ampia discrezionalit avuto riguardo allinteresse di assicurare in via provvisoria gli effetti della successiva sentenza di merito, in parte qua il codice non ha fatto altro che riproporre la soluzione dellart. 21 della legge Tar come novellato dalla legge n. 205 del 2000. 3.1. La tutela cautelare collegiale ( art. 55 c.p.a. ). Listanza cautelare pu essere promossa congiuntamente al ricorso e viene notificata unitamente ad esso. La trattazione dellistanza cautelare viene fissata nella prima camera di consiglio successiva al termine di 20 giorni dal perfezionamento dellultima delle notifiche e, comunque, successiva al termine di 10 giorni dal deposito del ricorso. La trattazione dellistanza cautelare subordinata alla presentazione dellistanza di discussione della causa di merito. E consentita la presentazione di memorie e documenti sino a 2 giorni prima della camera di consiglio e, in casi di ravvisata necessit ed urgenza, anche alla data delludienza. Il collegio assicura, su istanza di parte, lintegrit del contraddittorio e la completezza dellistruttoria e i difensori che ne facciano richiesta possono essere sentiti nella camera di consiglio. E anche possibile che, apprezzata favorevolmente listanza cautelare, il Collegio si determini per la sollecita fissazione dell'udienza per il merito. Con laccoglimento dellistanza cautelare il collegio deve fissare ludienza di merito e, in difetto, lordinanza sar appellabile e, sul punto, riformata dal Consiglio di Stato che ne ordiner la fissazione con priorit. Allesito della camera di consiglio il collegio dovr in ogni caso pronunciarsi sulle spese. 3.2. La tutela cautelare monocratica (art. 56 c.p.a.). Lart. 56 del codice del processo amministrativo disciplina il procedimento cautelare monocratico in casi di particolare gravit ed urgenza che non consentano di attendere sino alla data della prima camera di consiglio prevista per la trattazione collegiale della domanda cautelare. In tali casi, la parte nellambito della domanda cautelare unita al ricorso o con separato ricorso pu formulare istanza al Presidente del Tribunale o a quello della Sezione cui il ricorso sia stato assegnato per ladozione dei provvedimenti cautelari necessari. Il Presidente non potr pronunciarsi sullistanza cautelare se non previa verifica del perfezionamento della notifica (che potr avvenire, a cura del difensore, anche a mezzo fax), della presentazione dell'istanza di fissazione d'udienza di merito e della sussistenza della competenza a decidere sullistanza. Il Presidente potr, peraltro, prescindere dalla verifica del perfezionamento delle notifiche (salvo successivamente revocare il provvedimento interinale) e, senza formalit, potr sentire le parti, che si siano rese disponibili, ai fini della decisione. Con il decreto che abbia concesso la tutela cautelare richiesta dovr essere necessariamente fissata la data della camera di consiglio dove la misura stessa dovr necessariamente essere confermata dal collegio pena la sua perdita di efficacia. 3.3. La tutela cautelare ante causam (misure cautelari anteriori alla causa ex art. 61c.p.a.). La prima significativa novit sotto il profilo dei tipi di tutela cautelare la generalizzazione del procedimento ante causam in precedenza limitato allarea degli appalti pubblici ( ex art. 245 commi da 3 a 8 del d. lgs. n. 163/2006), sotto la decisiva spinta proveniente dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia che, tuttavia, imponeva lintroduzione di una tutela cautelare ante causam solo per gli appalti comunitari sopra soglia. Con lentrata in vigore del codice del processo amministrativo, raccogliendo la delega contenuta nellart. 44 della L. n 69 del 2009, il modello della tutela cautelare ante causam stato generalizzato e disciplinato con lart. 61 nellipotesi in cui sussistano eccezionali ragioni di necessit ed urgenza che non consentano la previa notifica del ricorso di merito e lo svolgimento dellistanza cautelare unitamente al ricorso per il merito. La tutela cautelare ante causam somministrata dal Presidente del tribunale competente che potr pronunciarsi sullistanza solo laddove riconosca la propria competenza in materia. I tratti essenziali della disciplina della tutela cautelare ante causam sono i seguenti:

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listanza va presentata al Presidente del Tribunale Amministrativo competente, dopo averne curato la notifica anche a mezzo fax nelle forme previste per il ricorso;

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il Presidente deve verificare il perfezionamento delle notifiche ma, in caso di particolare urgenza, pu concedere la tutela interinale anche se non abbia potuto verificare il perfezionamento delle notifiche salva la possibilit di revoca; la misura cautelare concedibile ha natura atipica; la misura interinale ante causam perde efficacia: se il provvedimento concessivo non sia stato notificato entro il termine fissato dal giudice o, in difetto, entro quello di 5 giorni; se il ricorso di merito non sia stato notificato nei quindici giorni successivi all'emissione del provvedimento interinale e se non sia stato iscritto con istanza di fissazione dudienza nei 5 giorni successivi; in ogni caso se, nel termine di 60 giorni, la suddetta misura non sia stata confermata dal collegio nella camera di consiglio fissata per la trattazione della fase cautelare nell'ambito dellordinario procedimento di merito.

2. 3.

Il provvedimento di rigetto sullistanza cautelare ante causam non impugnabile; sempre revocabile invece il provvedimento daccoglimento che in ogni caso non soggetto ad appello. 4. Le sentenze del giudice amministrativo modello delle ordinanze cautelari. La conseguenza necessitata dellatipicit della misura cautelare correlata alla decisione sul ricorso che, per stabilire quali provvedimenti urgenti possa adottare il giudice, occorre considerare i poteri decisori del giudice amministrativo ed esaminare questultimi perch essi sono il parametro da tenere presente. 5. Il procedimento. Il procedimento regolato sostanzialmente dagli art. 55 62 del codice del processo amministrativo. La domanda cautelare pu proporsi con il ricorso oppure con istanza successiva alla presentazione del ricorso, indirizzandolo al giudice presso cui pende la controversia. In questo caso occorre notificare listanza cautelare alle altre parti. Le altri parti possono, entro 10 giorni dalla notifica, depositare e trasmettere memorie e istanze alla segreteria. Il giudice si pronunzia con ordinanza immediatamente esecutiva e motivata. 6. Presupposti per la concessione della tutela cautelare: pregiudizio grave ed irreparabile e fumus bonis iuris. I presupposti per la concessione della tutela cautelare sono:

periculum in mora: (pericolo nel ritardo), cio danno causato dal ritardo. E una delle due condizioni che deve necessariamente essere affermata nei ricorsi finalizzati allottenimento di un provvedimento cautelare, affinch venga concesso il provvedimento richiesto. La prova del periculum in mora affidata a colui che richiede lordinanza cautelare, il quale dovr dimostrare la sussistenza di entrambi i requisiti del pericolum in mora, ossia il rischio di subire un danno grave ed irreparabile. Con la locuzione danno grave ci si riferisce allentit del pregiudizio, calcolata in rapporto al valore del bene oggetto della controversia: un danno non sar quindi grave di per s, ma solo se paragonato alloggetto del contendere. Lirreparabilit del danno riguarda invece la possibilit di rimediare in futuro ai danni che chi chiede lordinanza cautelare ritiene subir; fumus boni juris: ( parvenza di buon diritto ), indica un requisito necessario per ottenere la pronuncia dei provvedimenti cautelari. Si ha fumus boni iuris quando vi la possibilit che il diritto vantato esista in concreto: lesistenza di tale presupposto dovr essere esaminata dal giudice, che decider in base appunto ai risultati dellesame da lui compiuto.

7. Ladozione di misure cautelari con decreto. La tutela cautelare ante causam un istituto nuovo del processo amministrativo in quanto disciplinato per la prima volta dallart. 245 del codice dei contratti pubblici seppure in un ambito settoriale. La tutela cautelare tradizionale - cio in corso di causa - caratterizzata dallinterinalit e strumentalit rispetto alla sentenza che definisce il processo. La tutela ante causam invece richiesta dal soggetto legittimato a proporre il ricorso, in un momento antecedente linstaurazione del giudizio. Lart. 21 della legge TAR, modificato dalla legge n. 205 del 2000, ha previsto il cd decreto presidenziale qualificato da una parte della dottrina come ipotesi di tutela cautelare ante causam, ma in realt tale interpretazione prescinde dal significato da attribuire alla locuzione ante causam. Lart. 245 invece disciplina tale istituto in maniera dettagliata ponendo anche dei termini di efficacia al provvedimento ante causam e per qualche verso si ravvisano elementi di similitudine con i provvedimenti cautelari del processo civile. 8. La prestazione della cauzione. La prestazione della cauzione previsto dallart. 3 della legge n. 205/2000 stata abrogata dallart. 4, Allegato 4, d. lgs. n. 104 del 2010. 9. Definizione del giudizio nel merito in forma semplificata. In sede di decisione della domanda cautelare, purch siano trascorsi almeno 20 giorni dallultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dellistruttoria, sentite sul punto le parti costituite, pu definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata6, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti,
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Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilit, inammissibilit, improcedibilit o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza pu consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme (art. 74 c.p.a.)

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ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione. Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice assegna un termine non superiore a 30 giorni. Ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone l'integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione. 10. La condanna alle spese. Con lordinanza che decide sulla domanda il giudice provvede sulle spese della fase cautelare. La pronuncia sulle spese conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce il giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza. 11. I rimedi contro lordinanza: a) lappello; b) la revoca. Contro le ordinanze cautelari ammesso appello al Consiglio di Stato, da proporre nel termine di 30 giorni dalla notificazione dellordinanza, ovvero di 60 giorni dalla sua pubblicazione. Lappello depositato deciso in camera di consiglio con ordinanza. Lordinanza di accoglimento che dispone misure cautelari trasmessa a cura della segreteria al primo giudice. Inoltre, le parti possono riproporre la domanda cautelare al collegio o chiedere la revoca o la modifica del provvedimento cautelare collegiale se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori di cui si acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso, listante deve fornire la prova del momento in cui ne venuto a conoscenza. La revoca pu essere altres richiesta nei casi di cui allart. 395 c.p.c. . 12. La tutela sommaria non cautelare. La tutela sommaria non cautelare del giudice amministrativo introdotta dagli artt. 33,34, 35 del d. lgs. n. 80/1998 stata abrogata dallart. 4, Allegato 4, d. lgs. n. 104 del 2010. Sezione Terza: La fase istruttoria. 1 Le novit in tema di istruzione probatoria. Il titolo III ( articolato in due capi) del libro Secondo del c.p.a. consta di 7 articoli (artt. 63-69). Il codice mira ad una razionalizzazione della materia, disciplinata da fonti diverse. Preliminarmente, si rileva la conferma della competenza presidenziale allistruttoria e, di converso, la mancata istituzionalizzazione della figura del giudice istruttore da pi parti invocata nel processo amministrativo. Tra le novit pi significative della nuova disciplina si richiamano:

1. 2.

lammissione in generale della prova testimoniale da parte del giudice, su istanza di parte, assunta in forma scritta (art. 63 c.p.a.); mentre prima della riforma, il giudice amministrativo poteva ammettere la prova testimoniale nelle sole controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ed in sede di giurisdizione di merito; una specifica ed articolata disciplina della verificazione e della consulenza tecnica dufficio (artt. 66 e 67 c.p.a.). La competenza ad ammettere tali atti istruttori appartiene al solo collegio (art. 65 c.p.a.).

2. Istruzione preparatoria ed esibizione documentale (art. 63 c.p.a.). Il giudice pu chiedere alle parti (fermo restando lonere della prova a loro carico) anche dufficio chiarimenti o documenti. Il giudice, anche dufficio, pu ordinare anche a terzi di esibire in giudizio i documenti o quanto altro ritenga necessario, secondo il disposto degli artt. 210 c.p.c. e s.s. ; pu altres disporre lispezione ai sensi dellart. 118 c.p.c. . Su istanza di parte il giudice pu ammettere la prova testimoniale, che sempre assunta in forma scritta ai sensi del c.p.c. . Qualora reputi necessario laccertamento di fatti o lacquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche, il giudice pu ordinare lesecuzione di una verificazione oppure, se indispensabile, pu disporre una consulenza tecnica. Il giudice pu disporre anche lassunzione degli altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi linterrogatorio formale e il giuramento. 3. Lonere del principio di prova e la regola del giudizio (art. 64 c.p.a.). Spetta alle parti lonere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilit riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni. Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonch i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite. Il giudice amministrativo pu disporre, anche dufficio, lacquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilit della pubblica amministrazione. Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e pu desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo. 4. La ripartizione dei poteri istruttori nel processo amministrativo (art. 65 c.p.a.). Il presidente della sezione o un magistrato da lui delegato adotta, su istanza motivata di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dellistruttoria. Quando listruttoria disposta dal collegio, questo provvede con ordinanza con la quale contestualmente fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. La decisione sulla consulenza tecnica e sulla verificazione sempre adottata dal collegio. Ove lamministrazione non provveda al deposito del provvedimento impugnato, il presidente o un magistrato da lui delegato ovvero il collegio ordina, anche su istanza di parte, lesibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni.

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5. I termini e le modalit dellistruttoria (art. 68 c.p.a.). Il presidente o il magistrato delegato, ovvero il collegio, nellammettere i mezzi istruttori stabiliscono i termini da osservare e ne determinano il luogo e il modo dellassunzione applicando, in quanto compatibili, le disposizioni del c.p.c. . Per lassunzione fuori udienza dei mezzi di prova delegato uno dei componenti del collegio, il quale procede con lassistenza del segretario che redige i relativi verbali. Il segretario comunica alle parti almeno 5 giorni prima il giorno, lora e il luogo delle operazioni. Se il mezzo istruttorio deve essere eseguito fuori dal territorio della Repubblica, la richiesta formulata mediante rogatoria o per delega al console competente, ai sensi dellart. 204 c.p.c. . Il segretario comunica alle parti lavviso che listruttoria disposta stata eseguita e che i relativi atti sono presso la segreteria a loro disposizione. 6. La surrogazione del giudice delegato allistruttoria (art. 69 c.p.a.). La surrogazione del magistrato delegato o la nomina di un altro magistrato che debba sostituirlo in qualche atto relativo allesecuzione della prova disposta con provvedimento del presidente, ancorch la delega abbia avuto luogo con ordinanza collegiale. 7. La richiesta di (s) chiarimenti. La legge prevede che il giudice possa richiedere allamministrazione interessata nuovi chiarimenti, evidentemente con riguardo ai fatti introdotti nel giudizio delle parti. Pare trattarsi di dichiarazioni di conoscenza, che si ritiene debbano essere rese in forma scritta, paragonabili in un certo senso allinterrogatorio libero delle parti. La richiesta di chiarimenti deve essere effettuata allamministrazione interessata in quanto soggetto pubblico e non in quanto parte, per cui la risposta non potr provenire dal difensore. Si , altres, ritenuto che i chiarimenti possano essere richiesti anche alla parte privata. 8. Lordine di verificazione (art. 66 c.p.a.). Il collegio, quando dispone la verificazione, con ordinanza individua lorganismo che deve provvedervi, formula i quesiti e fissa un termine per il suo compimento e per il deposito della relazione conclusiva. Il capo dellorganismo verificatore, o il suo delegato se il giudice ha autorizzato la delega, responsabile del compimento di tutte le operazioni. Lordinanza comunicata dalla segreteria allorganismo verificatore. Con la stessa ordinanza che individua lorganismo che deve provvedere alla verificazione, il collegio pu disporre che venga corrisposto allorganismo verificatore, o al suo delegato, un anticipo sul compenso. Terminata la verificazione, su istanza dellorganismo o del suo delegato, il presidente liquida con decreto il compenso complessivamente spettante al verificatore, ponendolo provvisoriamente a carico di una delle parti. Si applicano le tariffe stabilite dalle disposizioni in materia di spese di giustizia, oppure, se inferiori, quelle eventualmente stabilite per i servizi resi dallorganismo verificatore. Con la sentenza che definisce il giudizio il collegio regola definitivamente il relativo onere. 9. La consulenza tecnica dufficio (art. 67 c.p.a.). Con lordinanza con cui dispone la consulenza tecnica dufficio, il collegio nomina il consulente, formula i quesiti e fissa il termine entro cui il consulente incaricato deve comparire dinanzi al magistrato a tal fine delegato per assumere lincarico e prestare giuramento. Lordinanza comunicata al consulente tecnico a cura della segreteria. Le eventuali istanze di astensione e ricusazione del consulente sono proposte, a pena di decadenza, entro il termine previsto dalla legge e sono decise dal presidente o dal magistrato delegato con decreto non impugnabile. Il collegio, con la stessa ordinanza che dispone la consulenza tecnica dufficio, assegna termini successivi, prorogabili ai sensi dellart. 154 c.p.c. , per:

1. 2.

la corresponsione al consulente tecnico di un anticipo sul suo compenso; leventuale nomina, con dichiarazione ricevuta dal segretario, di consulenti tecnici delle parti, i quali, oltre a poter assistere alle operazioni del consulente del giudice e a interloquire con questo, possono partecipare alludienza e alla camera di consiglio ogni volta che presente il consulente del giudice per chiarire e svolgere, con lautorizzazione del presidente, le loro osservazioni sui risultati delle indagini tecniche; la trasmissione, ad opera del consulente tecnico dufficio, di uno schema della propria relazione alle parti ovvero, se nominati, ai loro consulenti tecnici; la trasmissione al consulente tecnico dufficio delle eventuali osservazioni e conclusioni dei consulenti tecnici di parte; il deposito in segreteria della relazione finale, in cui il consulente tecnico dufficio d altres conto delle osservazioni e delle conclusioni dei consulenti di parte e prende specificamente posizione su di esse.

3. 4. 5.

Il giuramento del consulente reso davanti al magistrato a tal fine delegato, secondo le modalit stabilite dallart. 1937 c.p.c. . Il compenso complessivamente spettante al consulente dufficio liquidato, al termine delle operazioni, con decreto del presidente del collegio giudicante. Si applicano le tariffe stabilite dalle disposizioni in materia di spese di giustizia. 10. Gli altri mezzi di prova nelle controversie di giurisdizione esclusiva.
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Art. 193 c.p.c. - giuramento del consulente alludienza di comparizione il giudice istruttore ricorda al consulente limportanza delle funzioni che chiamato ad adempiere, e ne riceve il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di fare conoscere al giudice la verit.

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I mezzi istruttori previsti dal codice del processo amministrativo (schiarimenti, verificazione e consulenza tecnica ) hanno carattere generale e quindi sono utilizzabili anche nelle controversie in materia di giurisdizione esclusiva. Tuttavia sono previsti dei mezzi istruttori adoperati dal processo civile come: lispezione, linterrogatorio libero e le prove per testimoni. a) Lispezione e lesibizione. Lispezione8 (art. 118 c.p.c.) un mezzo di ricerca della prova disposto dal giudice: serve infatti per conoscere o migliorare la comprensione di fatti della causa. Si effettua su luoghi, cose o persone ed il suo esito risulta da apposito processo verbale. E ammessa anche lesibizione9 (art. 210 c.p.c.): ossia un procedimento istruttorio richiesto da una parte ed avente ad oggetto un documento rilevante per il giudizio e del quale la parte richiedente non ha la disponibilit materiale. b) Linterrogatorio libero o non formale. Linterrogatorio formale quello che viene assunto dal giudice, ad istanza della parte contrapposta a quella da interrogarsi, ponendo a questultima le domande formalmente predisposte dalla prima, a norma dellart. 230 c.p.c. . Si distingue dallinterrogatorio libero. Tale interrogatorio non ammesso nel amministrativo, mentre ammesso linterrogatorio non formale o libero. Il fatto che linterrogatorio sia libero10 , implica che le sue risultanze non possono dar vita a prove piene (a differenza dellinterrogatorio formale, teso a provocare la confessione), ma solo ad argomenti di prova. Che poi oggetto ne siano i fatti della causa significa che il giudice per questa via ottiene dei chiarimenti su quanto allegato o comunque emerso nella causa. Non essendo un mezzo di prova, pu essere disposto in qualsiasi momento anche dal giudice cui stato fatto rinvio dalla Cassazione, al quale fatto divieto di assumere nuove prove. c) Le prove per testimoni. La prova per testimoni (art. 244 c.p.c.) consiste nellassumere da terzi estranei alla causa dichiarazioni relative ai fatti dedotti dalle parti. La prova per testimoni pu avere ad oggetto fatti che si sono svolti in presenza dei terzi chiamati a rendere tali dichiarazioni ovvero fatti dei quali questi abbiano soltanto sentito parlare. Con la riforma del processo amministrativo la prova per testimoni ammessa anche nella giurisdizione di merito e generale di legittimit. Sezione Quarta: La fase di decisione. 1. Premesse. Dopo lassegnazione del ricorso, in pubblica udienza o in adunanza camerale, il Presidente del collegio giudicante dispone lassegnazione ( o spedizione ) della causa in decisione. Tale atto segna il formale passaggio alla fase decisoria del processo amministrativo, che vede il collegio ritirarsi in camera di consiglio per deliberare, ossia per discutere e decidere lesito della causa. La fase decisoria la fase terminale del processo amministrativo, in cui il giudice perviene al proprio convincimento definitivo circa lesistenza (o inesistenza ) dei fatti che costituiscono il fondamento delle contrapposte pretese delle parti e definisce il giudizio, pronunciandosi, in fatto e in diritto, costituenti la materia del contendere. 2. Profili formali: la formazione della decisione. Il collegio giudicante, dopo la discussione del ricorso, si ritira in camera di consiglio per deliberare. Dopo la discussione del ricorso in udienza, quindi, il Presidente del Collegio dispone lassegnazione della causa in decisione, dichiarando chiuso il dibattimento. Lesercizio del potere di assegnazione della causa in decisione, pertanto, deve essere esercitato dal Presidente del Collegio giudicante nel rigoroso rispetto del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, i quali impediscono di spedire la causa in decisione laddove il difensore abbia dichiarato di rinunziare al ricorso oppure sia riservato di proporre motivi aggiunti, a fronte della produzione di documenti da parte dellamministrazione resistente oppure delladozione di provvedimenti amministrativi connessi alloggetto del ricorso.

Art. 118 c.p.c. - Ordine dispezione di persone e di cose: il giudice pu ordinare alle parti e ai terzi di consentire sulla loro persona o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiono indispensabili per conoscere i fatti della causa, purch ci possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo, e senza costringerli a violare uno dei segreti previsti negli articoli 351 e 352 del codice di procedura penale. Se la parte rifiuta di eseguire tale ordine senza giusto motivo, il giudice pu da questo rifiuto desumere argomenti di prova a norma dellarticolo 116 secondo comma. Se rifiuta il terzo, il giudice lo condanna a una pena pecuniaria non superiore a 5 euro.
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Art. 210 c.p.c. - Ordine di esibizione alla parte o al terzo: negli stessi limiti entro i quali pu essere ordinata a norma dellarticolo 118, lispezione di cose in possesso di una parte o di un terzo, il giudice istruttore, su istanza di parte, pu ordinare allaltra parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria lacquisizione al processo. Nellordinare lesibizione, il giudice d i provvedimenti opportuni circa il tempo, il luogo e il modo dellesibizione. Se lesibizione importa una spesa, questa deve essere in ogni caso anticipata dalla parte che ha proposto listanza di esibizione
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Art. 117 c.p.c. - Interrogatorio non formale delle parti il giudice, in qualunque stato e grado (del processo, ha facolt di ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente sui fatti della causa (2). Le parti possono farsi assistere dai difensori.

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3. La deliberazione. La decisione deve risultare dalla fusione di pi giudizi. A tale conciliazione si provvede mediante i due istituti del dibattito camerale e della deliberazione. Lordine del dibattito fissato dal Presidente, nellesercizio dei suoi poteri di direzione. Ciascun componente del collegio giudicante comunica ai propri colleghi, il proprio punto di vista sulle varie questioni oggetto del giudizio. Concluso il dibattito, ciascuno dei giudici manifesta in maniera definitiva il suo parere (voto): in ci consiste la votazione, o deliberazione in senso stretto. La decisione assunta in camera di consiglio con il voto dei soli componenti del collegio. Il presidente raccoglie i voti. La decisione presa a maggioranza assoluta dei votanti. Il primo a votare il relatore, poi il secondo componente del collegio e, infine, il presidente. Nei giudizi davanti al Consiglio di Stato il primo a votare il relatore, poi il meno anziano in ordine di ruolo, e cos continuando sino al presidente. Se intorno a una questione si prospettano pi soluzioni e non si forma la maggioranza alla prima votazione, il presidente mette ai voti due delle soluzioni per escluderne una, quindi mette ai voti la non esclusa e quella eventualmente restante, e cos successivamente finch le soluzioni siano ridotte a due, sulle quali avviene la votazione definitiva (c.d. formazione artificiale della maggioranza per esclusione progressiva delle soluzioni di minoranza). Chiusa la votazione, il presidente scrive e sottoscrive il dispositivo. La motivazione quindi stesa dal relatore, a meno che il presidente non creda di stenderla egli stesso o affidarla allaltro giudice; il che avviene nei casi in cui il relatore si sia espresso contro la decisione e sia rimasto in minoranza in camera di consiglio. Con la pubblicazione mediante deposito in segreteria si completa il processo formativo della decisione: il segretario d atto del deposito in calce alla sentenza e vi appone la data e la firma. La decisione poi oggetto di comunicazione alle parti entro 5 giorni a cura del segretario, il quale vi provvede mediante il c.d. biglietto di segreteria, che pu essere consegnato direttamente, o spedito con raccomanda, o notificato mediante ufficiale giudiziario. 4. Profili sostanziali: la formulazione del giudizio. La pronuncia nel merito deve essere preceduta dallesame e dalla decisione delle questioni pregiudiziali11. Il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali12 proposte dalle parti o rilevabili dufficio e quindi il merito13 della causa. Se si prospettano pi questioni pregiudiziali, si ritiene che debba darsi la precedenza alla questione che costituisce il presupposto logico delle altre. Spetta al collegio stabilire lordine col quale le questioni di fatto e di diritto riguardanti il merito vanno decise: per la giurisprudenza, il giudice deve esaminare le varie questioni nellordine prospettato dalle parti, salvo quelle rilevabili dufficio. 5. Graduazione, accorpamento ed assorbimento dei motivi di ricorso. Per quanto riguarda la graduazione delle questioni attinenti al merito (o allesame dei motivi di ricorso), il problema dellordine di esame delle domande dovrebbe essere privo di effetti consistenti sul piano delleffettivit della tutela offerta dal giudice. Il problema in concreto si pone, tuttavia, in quanto la giurisprudenza sovente riconosce al giudice il potere di stabilire liberamente lordine di priorit dellesame delle doglianze, e su ci si fonda la prassi dellassorbimento dei motivi: una volta accolto il ricorso per un motivo il giudice cio omette di esaminare le altre doglianze proposte dal ricorrente.

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Art. 64 regolamento di procedura 1907 applicabile alle decisioni delle sezioni giurisdizionali lart. 276 c.p.c. .

12

Questione pregiudiziale: quella la cui definizione costituisce una tappa necessaria nelliter logico che conduce alla decisione della causa. Pi precisamente, la questione pregiudiziale sorge quando il convenuto eccepisce un fatto o una situazione giuridica diversi ed indipendenti dal fatto costitutivo affermato dallattore a fondamento della propria domanda ma presupposti di esso, in quanto la loro accertata sussistenza esclude che tale fatto possa produrre conseguenze giuridiche (es.: il convenuto in una causa relativa a prestazioni alimentari eccepisce pregiudizialmente linesistenza del rapporto di parentela). Vi rientrano innanzitutto le questioni di rito, cio quelle che attengono alla validit e regolarit della domanda, le questioni di giurisdizione e di competenza e quelle attinenti alla capacit e legittimazione processuale. Vi rientrano, poi, anche le questioni di merito, introdotte da eccezioni, il cui accoglimento renderebbe superfluo il giudizio sul merito del fatto costitutivo del diritto (c.d. questioni preliminari di merito).

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Merito: si intende linsieme di tutte le questioni di diritto sostanziale portate alla conoscenza del giudice da attore, convenuto e terzi interventori, non attinenti ai meri aspetti di rito. Non sono dunque pronunce di merito quelle sulla giurisdizione e sui presupposti processuali e nemmeno i provvedimenti emessi nei giudizi speciali, quali quelli cautelari volti in primis a valutare la sola legittimit dellazione esercitata, salvo in un momento successivo la verifica della fondatezza, previa instaurazione del contraddittorio, della domanda proposta . In particolare, si considera giudizio di merito anche la pronuncia che investa una questione preliminare o pregiudiziali di merito (quale quella sulla titolarit passiva del rapporto o sulla legittimazione processuale del convenuto) al processo (a meno che tale esame sia stato unicamente strumentale alla verifica della giurisdizione). Si usa comunemente la distinzione tra legittimit e merito per distinguere il campo di azione della Cassazione (legittimit) da quello dei giudici dei precedenti gradi di giudizio (merito), in quanto la prima conosce dei soli aspetti di diritto e non anche di quelli di fatto.

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Non desta particolari problemi, invece, laccorpamento dei motivi di ricorso, inteso quale tecnica cui il giudice ricorre nellesame dei motivi di ricorso, ai fini di un loro esame congiunto: il giudice seleziona razionalmente pi censure proposte dalla parte in quanto tra loro simili o logicamente collegate. 6. Valutazione delle prove e libero convincimento. Nella fase decisoria, il giudice amministrativo procede innanzitutto alla valutazione del materiale probatorio acquisito al giudizio da cui deriva il principio del libero convincimento del giudice. Nel processo amministrativo tale principio vale ad escludere le prove legali (confessione e giuramento). 7. La regola del giudizio. Nel caso in cui listruttoria non abbia raggiunto il suo scopo funzionale, e dunque i fatti allegati dalle parti siano rimasti incerti, si pone il problema di individuare una regola che consenta al giudice di emettere comunque una pronuncia sul merito, una regola cio che gli consenta di accogliere o rigettare la domanda del ricorrente pur in mancanza della piena prova dei fatti. E questa la c.d. regola di giudizio, una regola che attiene appunto al modo di elaborazione del giudizio nel caso in cui i fatti allegati dalle parti siano rimasti incerti. 8. Valutazione del comportamento processuale delle parti. Il giudice pu desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo (art. 116, II comma, c.p.c.). Tuttavia, deve trattarsi di una condotta qualificata, come ad esempio, nel caso di mancata comparizione delle parti o mancata conoscenza dei fatti di causa da parte del difensore e non invece nel caso di contumacia o di mancata costituzione. Capitolo III: Le impugnazioni. Sezione Prima: Lappello. 1. Il doppio grado di giurisdizione nel processo amministrativo. I mezzi di impugnazione delle sentenze sono:

1. 2. 3.

lappello: ( artt. 101-105 c.p.a.). la revocazione: (artt. 106 e 107 c.p.a.) si rinvia agli artt. 395 e 396 c.p.c. .Esso esplicita inoltre limproponibilit della revocazione per motivi che possono essere dedotti con lappello. lopposizione di terzo: (artt. 108 e 109 c.p.a.) lintroduzione della disciplina di tale mezzo di impugnazione d attuazione alla sentenza della Corte costituzionale 17 maggio 1995, n. 177, che aveva dichiarato lillegittimit costituzionale degli artt. 28 e 36 legge TAR, nella parte in cui non consentivano lesperimento di tale rimedio avverso le decisioni del Consiglio di Stato e avverso le pronunce di primo grado passate in giudicato. Il codice, recependo lorientamento giurisprudenziale successivo a tale sentenza, in simmetria con quanto avviene nel processo civile, ammette lesperimento di tale mezzo di impugnazione anche rispetto a sentenze esecutive, ma non passate in giudicato.Le parti legittimate a proporre lopposizione sono i terzi titolari di posizioni autonome e incompatibili; mentre, lopposizione da parte dei creditori o degli aventi causa di una delle parti viene limitata al caso in cui la sentenza sia effetto di dolo o collusione a loro danno. Il giudice innanzi al quale proporre lopposizione individuato nel medesimo giudice che ha pronunciato la sentenza. Per quanto, infine, riguarda i rapporti tra opposizione di terzo e appello, viene confermata la prevalenza dellappello rispetto allopposizione: se lappello gi pendente, il terzo che vuole fare opposizione deve intervenire nel giudizio di appello; se lopposizione gi stata proposta, essa viene dichiarata improcedibile a seguito dellinstaurazione del giudizio di appello e il giudice fissa un termine per lintervento in appello. il ricorso per cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione: (art. 110 c.p.a.) tale rimedio proponibile contro le sentenze del Consiglio di Stato solo per motivi inerenti alla giurisdizione; la sua disciplina specifica contenuta nel codice di procedura civile (art. 365 ss. c.p.c.).

4.

2. Lappello al Consiglio di Stato. Lappello nel diritto amministrativo italiano un mezzo di impugnazione di tipo rinnovatorio perch consiste nellespressione di un nuovo giudizio sulla stessa questione. Avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali ammesso appello al Consiglio di Stato, ferma restando la competenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana per gli appelli proposti contro le sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia. Lappello deve essere proposto entro 60 giorni dalla notificazione della sentenza impugnata (termine breve). Nel caso in cui non vi sia stata notificazione, il termine di 1 anno decorrente dalla data della pubblicazione della sentenza (termine lungo). Entrambi i termini sono sottoposti alla sospensione feriale dal 1 agosto al 15 settembre. Entro il termine indicato deve essere notificato lappello alle controparti. La notifica deve essere effettuata nei confronti o della P.A. o di un contro - interessato oppure entrambi. Legittimati a proporre appello sono ovviamente i soccombenti nel giudizio di primo grado e i contro - interessati sostanziali che non abbiano ricevuto notifica di ricorso in primo grado, sia nel caso in cui questi avrebbero dovuto riceverla, sia nel caso in cui la legge non preveda tale obbligo, ma il soggetto abbia comunque una posizione qualificata. La sentenza, dopo essere stata adottata, viene sottoscritta dai giudici che ne facevano parte e viene poi depositata. 3. Appello ed effetto devolutivo. Lappello amministrativo ha carattere devolutivo, il che implica lesame da parte del giudice degli stessi motivi dedotti in primo grado. In appello non si possono proporre nuovi motivi. La ragione di ci che verrebbe da un lato ad essere violato il principio del doppio grado, per cui ad ogni doglianza deve essere data la possibilit ad entrambe le parti di demandare una seconda analisi ad un giudice superiore in caso di primo esito insoddisfacente. La seconda ragione che si vanificherebbe anche da un certo punto di vista

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il termine di decadenza per il ricorso in primo grado, che essendo oramai scaduto non dovrebbe permettere la possibilit di presentare ricorso deducendo tali motivazioni. 4. Le decisioni di primo grado appellabili. Il giudizio dappello demandato ad un giudice superiore rispetto a quello che ha emanato latto, tale giudice il Consiglio di Stato (tranne nella Regione Siciliana ove previsto il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana). Lappello consiste in un riesame completo della controversia, per cui quanto statuito dal precedente giudice non ha rilevanza alcuna, tranne nel caso in cui la precedente sentenza sia nulla, poich in tal caso il giudice deve rinviare la sentenza al giudice di primo grado. Lappello pu essere esperito per tutte le sentenze emanate dal TAR che decidano la controversia e non invece per le sentenze che, anche se denominate tali, abbiano solo una funzione strumentale allinterno di un processo. Contro le sentenze non definitive proponibile lappello ovvero la riserva di appello, con atto notificato entro il termine per lappello e depositato nei successivi 30 giorni presso la segreteria del tribunale amministrativo regionale. 5. Le parti. La legittimazione ad appellare viene attribuita, oltre che alle parti fra le quali sia stata pronunciata la sentenza di primo grado, anche allinterventore in primo grado, ma nei limiti in cui sia portatore di una posizione giuridica autonoma. Il codice introduce anche nel processo amministrativo listituto della riserva facoltativa dappello contro le sentenze non definitive (previsto dallart. 340 c.p.c.); latto con il quale si esprime la riserva deve essere notificato entro il termine per lappello e depositato nei successivi 30 giorni presso la segreteria del TAR. Nel caso di riserva di appello, lappello deve essere proposto unitamente a quello contro la sentenza che definisce il giudizio o con quello proposto contro altra sentenza successiva non definitiva. 6. La proposizione del ricorso e lo svolgimento del giudizio. Il ricorso in appello deve contenere lindicazione del ricorrente, del difensore, delle parti nei confronti delle quali proposta limpugnazione, della sentenza che si impugna, nonch lesposizione sommaria dei fatti, le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, le conclusioni, la sottoscrizione del ricorrente se sta in giudizio personalmente oppure del difensore con indicazione, in questo caso, della procura speciale rilasciata anche unitamente a quella per il giudizio di primo grado. Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nellatto di appello o, per le parti diverse dall'appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio. 7. Lappello incidentale. La legge impone che tutte le impugnazioni successive alla prima debbano essere poste in essere con ricorso incidentale. Ci per ragioni pratiche di economia processuale che tende alla concentrazione delle azioni, ma anche per evitare contrasti di giudicato. Successivamente alla prima impugnazione, quindi, colui che riceve la notifica del ricorso deve, se vuole impugnare a sua volta il provvedimento, proporre ricorso incidentale. Il ricorso incidentale va proposto quando si vuole chiedere lannullamento del provvedimento in una parte diversa rispetto a quanto chiesto dal ricorrente principale oppure per annullare un atto presupposto del provvedimento impugnato in via principale. Deve essere presentato entro 30 giorni dalla notificazione del ricorso principale. 8. Le sentenze del giudice di appello. Il giudice in appello pu accogliere listanza del ricorrente oppure rigettarla. Rigettare listanza significa confermare la sentenza di primo grado. Laccoglimento del ricorso pu accompagnarsi o meno al rinvio al giudice di primo grado cio al TAR. Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado nei seguenti casi: mancata integrazione del contraddittorio; lesione del diritto di difesa di una delle parti; nullit della sentenza; riforma della sentenza che ha declinato la giurisdizione; riforma della sentenza che ha pronunciato sulla competenza; riforma della sentenza che ha dichiarato lestinzione o la perenzione del giudizio

Nei giudizi di appello contro i provvedimenti dei tribunali amministrativi regionali che hanno declinato la giurisdizione o la competenza si segue il procedimento in camera di consiglio. In ogni caso in cui il Consiglio di Stato annulla la sentenza o lordinanza con rinvio della causa al giudice di primo grado. Capitolo IV: La sospensione, linterruzione e lestinzione del processo. Sezione Seconda: Estinzione del processo. 1. Le cause dei estinzione: premessa. Il processo amministrativo si conclude, di regola, con la sentenza che definisce le controversie nel merito, oppure per ragioni attinenti al rito. Tuttavia, pu accadere che il recesso venga ad estinzione, prima della sua naturale conclusione, per il verificarsi di alcune circostanze preclusive alla prosecuzione del rapporto processuale. 2. La rinuncia al ricorso.

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Una delle cause di estinzione del rapporto processuale prima della sua naturale conclusione con la sentenza di merito la rinuncia da parte del ricorrente. Si pu rinunciare al ricorso mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte, o dallavvocato, munito di apposito mandato speciale della parte depositato i Segreteria. La rinuncia un atto di parte, pi precisamente, un actus legitimus e non pu essere sottoposto a condizione, termine o modo. Esso un atto unilaterale recettizio e, quindi, pur non chiedendo accettazione delle altre parti del giudizio, se avviene mediante dichiarazione scritta, dovr essere notificata alle altre parti almeno 10 giorni prima delludienza. Tale formalit, ovviamente, non sar necessaria ove venga dichiarata oralmente in udienza alla presenza delle altre parti del giudizio. Se le parti che hanno interesse alla prosecuzione non si oppongono, il processo si estingue. Il rinunciante deve pagare le spese degli atti di procedura compiuti, salvo che il collegio, avuto riguardo a ogni circostanza, ritenga di compensarle. 3. La perenzione (o abbandono) del ricorso. La perenzione (o abbandono ) del ricorso opera lestinzione del processo per inattivit delle parti o, per meglio dire, per mancanza del necessario impulso processuale di parte. Listituto disciplinato dallart. 81 c.p.a.. Il ricorso si considera perento se nel corso di 1 anno non sia compiuto alcun atto di procedura ( vi stata la riduzione da 2 anni ad 1 anno dellattuale termine di perenzione del giudizio, in assenza di un qualsiasi atto di procedura). Lestinzione del processo opera di diritto e pu essere rilevata dal giudice anche dufficio. Ciascuna delle parti sopporta le proprie spese nel giudizio. Una particolare disciplina opera per i ricorsi ultraquinquennali. Dopo il decorso di 5 anni dalla data di deposito del ricorso, la segreteria comunica alle parti costituite apposito avviso in virt del quale fatto onere al ricorrente di presentare nuova istanza di fissazione di udienza, sottoscritta dalla parte che ha rilasciato la procura e dal suo difensore, entro 180 giorni dalla data di ricezione dellavviso. In difetto di tale nuova istanza, il ricorso dichiarato perento. Se, in assenza dellavviso di comunicazione, comunicato alle parti lavviso di fissazione delludienza di discussione nel merito, il ricorso deciso qualora il ricorrente dichiari, anche in udienza a mezzo del proprio difensore, di avere interesse alla decisione; altrimenti dichiarato perento dal presidente del collegio con decreto. 4. La decadenza per mancata riassunzione del ricorso. La decadenza per mancata riassunzione disciplinata in odo espresso soltanto con riferimento allistituto dellinterruzione del giudizio dall art. 80 c.p.a. che, allultimo comma, espressamente prevede che, a seguito dellinterruzione, il processo deve essere riassunto a cura della parte pi diligente, con apposito atto notificato a tutte nel termine perentorio di 90 giorni dalla conoscenza legale dellevento interruttivo, acquisita mediante dichiarazione, notificazione o certificazione. A differenza della perenzione, per, la decadenza non opera di diritto e quindi non pu essere rilevata dufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata. 5. La cessazione della materia del contendere. Il rapporto processuale si estingue poi quando sopravvengono circostanze di fatto nuove che rendano non pi necessaria la prosecuzione del giudizio. Si pensi, in primo luogo,ai casi di cessazione della materia del contendere che si verifica quando lamministrazione in pendenza di giudizio, annulli o comunque riformi in maniera satisfattoria per il ricorrente il provvedimento contro cui stato proposto ricorso. Se entro il termine per la fissazione delludienza, lamministrazione annulla o riforma latto impugnato in modo conforme allistanza del ricorrente, il TAR d atto della cessata materia del contendere e provvede sulle spese. 6. La carenza sopravvenuta di interesse. Ulteriore ipotesi di estinzione anticipata del giudizio per il sopravvenire, a seguito dell Instaurazione del rapporto processuale, di circostanze (di fatto o di diritto) che rendano non utile la prosecuzione del giudizio medesimo, si verifica con la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione da parte del ricorrente. La sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere si determina quando si realizza una situazione di fatto incompatibile con la permanenza dellinteresse al ricorso. Parte Sesta: Giudicato ed ottemperanza Capitolo I: Il giudicato. 1.Gli effetti delle sentenze. Lefficacia delle sentenze del giudice amministrativo pu essere di 2 diverse tipologie:

1. 2.

sentenze con efficacia endoprocessuale: gli effetti si esauriscono nellambito del processo nel quale esse vengono pronunciate; sentenze con efficacia extraprocessuale: gli effetti si producono al di fuori del processo, e specificamente nella realt materiale.

Tali effetti si ripercuotano allinterno delle diverse tipologie di sentenze:

1. 2.

sentenze interlocutorie: hanno efficacia endoprocessuale poich non producono effetti al di fuori del processo nel quale sono state pronunciate. Qualora il processo si estingua, tali sentenze sono travolte dalla mors litis e divengono inefficaci; sentenze parziali: decidono su una di pi domande cumulate in un unico processo, ovvero su eccezioni sollevate dalle parti resistenti senza con ci definire al controversia. Esse hanno efficacia extraprocessuale poich producono effetti al di fuori del processo;

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28 3.
sentenze definitive: sono classificate in sentenze di rito e di merito in relazione alloggetto dellaccertamento che esprimono. Tuttavia, solo le sentenze di merito hanno unefficacia extraprocessuale con effetto costitutivo, ripristinatorio, conformativo o autoesecutivo.

2. Il giudicato formale e il giudicato sostanziale. Tradizionalmente si distingue tra:

1.

2.

giudicato formale riferito alle pronunce giudiziali nei confronti delle quali non sono pi esperibili i mezzi di impugnazione ordinari (ricorso dappello al Consiglio di Stato per le sentenze dei T.A.R. e ricorso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione nonch revocazione ordinaria per le decisioni del Consiglio di Stato ), e secondo lopinione pi diffusa delineato dallart. 324 c.p.c. . Il giudicato formale indica lintangibilit che la pronuncia giudiziale acquista in conseguenza della decadenza del potere della parte nei cui confronti pronunciata di proporre limpugnazione ordinaria idonea a modificarla: intangibilit che deriva dal fatto che a qualsiasi giudice precluso di disapplicare una precedente sentenza passata in giudicato, anche se illegale. Il giudicato formale preclusivo a ulteriori contestazioni che cadano sul medesimo oggetto, e si risolve nel concetto di irripetibilit della controversia. giudicato sostanziale riferito alle pronunce che producono effetti nella realt materiale, conformandola, e, sempre, secondo lopinione pi diffusa, delineato dallart. 2909 cod. civ.. Il giudicato sostanziale, secondo quanto dispone lart. 2909 cod. civ., presuppone il giudicato formale, ma con esso non si confonde: se tutte le pronunce giudiziali sono suscettibili di giudicato formale, invece, il giudicato sostanziale riferibile solo alle sentenze, passate in cosa giudicata formale, che producono effetti sul terreno del diritto sostanziale.

3. Il c.d. giudicato implicito. Una parte della dottrina, seguita da una parte della giurisprudenza, ritiene che, accanto al giudicato espresso (correlato ad un accertamento giudiziale trasfuso in una statuizione) sia profilabile il c.d. giudicato implicito, che si profilerebbe allorch lassunzione di una determinata decisone, trasfusa in una statuizione, presupponga che sia stata risolta altra questione, logicamente pregiudiziale, la cui decisione non si trasfonda per in una statuizione. 4. I limiti oggettivi e soggettivi del giudicato nel processo amministrativo. Altro problema quello c.d. dei limiti oggettivi e soggettivi del giudicato, tradizionalmente, per quanto riguarda il processo amministrativo, considerati distintamente. Quanto allambito oggettivo, la dottrina amministrativistica ritiene che esso sia segnato dalle pronunce sulla fondatezza della domanda di annullamento: solo queste integrerebbero la species delle sentenze di merito, idonee al giudicato sostanziale. Quanto allambito soggettivo, esso appare delineato dallart. 2909 cod. civ. con riferimento al processo amministrativo di legittimit, tuttavia, diffusa lopinione che la sfera di efficacia soggettiva si estenda ultra partes allorch si tratti di sentenza che annulla un atto a contenuto generale o comunque produttivo di effetti nei confronti di una pluralit di soggetti. Capitolo II: Esecuzione ed ottemperanza. 1. Nascita, funzione e presupposti dellistituto. Il giudizio di ottemperanza permette di dare esecuzione ad una sentenza nel processo amministrativo, qualora la pubblica amministrazione non abbia adempiuto spontaneamente. I presupposti fondamentali sono, in primo luogo, che la sentenza, o il lodo arbitrale, cui si chiede lottemperanza deve essere passata in giudicato ( ammissibile anche nei confronti delle sentenze emanate in primo grado e non sospese dal Consiglio di Stato); la stessa sentenza, poi, non deve essere auto - applicativa, non deve cio esaurire il proprio contenuto in un effetto demolitorio. 2. Il petitum e la causa petendi. La causa petendi del giudizio di ottemperanza si identifica con quella medesima situazione soggettiva che ha formato oggetto del giudizio esitato nella sentenza ineseguita: solitamente trattasi dellinteresse legittimo, ma, in ambito di giurisdizione esclusiva, possono venire in rilievo anche i diritti soggettivi. Il giudizio di ottemperanza concretizza un procedimento giurisdizionale teso allattuazione del giudicato ed avente carattere sui generis e natura mista, in cui coesistono le peculiarit del processo di cognizione e del processo di esecuzione, cui si aggiungono i caratteri propri dellottemperanza. Il petitum, loggetto del giudizio, investe:

1. 2. 3.

laccertamento dellinadempimento e al determinazione dellattivit che lamministrazione avrebbe dovuto compiere per realizzare concretamente gli effetti scaturenti dalla sentenza da eseguire (attivit di cognizione); quanto necessario ai fini del pieno dispiegamento delleffetto demolitorio e del ripristino della situazione di fatto antecedente (attivit di esecuzione); laspetto della realizzazione in via sostitutiva del comando contenuto in sentenza, attraverso lemanazione di nuovi provvedimenti amministrativi attuativi del giudicato (attivit di ottemperanza).

3. La violazione e lelusione del giudicato. La legge sancisce la nullit del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato. Le questioni inerenti alla nullit dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Quando la pubblica amministrazione, a fronte della sentenza a s sfavorevole, sia rimasta

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inerte, oppure abbia implicitamente dichiarato di non voler ottemperare al giudicato, lazione esperibile sar senza dubbio quella volta ad introdurre il giudizio di ottemperanza. Dai casi di inottemperanza vera e propria vanno tenute distinte le fattispecie di c.d. inottemperanza giustificata. Secondo la giurisprudenza, infatti, sia lamministrazione che il giudice dellottemperanza devono tener conto delle sopravvenienze di fatto e di diritto intervenute durante lesplicarsi del ricorso originario e fino alla notifica della sentenza da eseguire. Il ricorrente non potr pretendere una piena esecuzione della sentenza i cui contenuti precettivi siano contraddetti dalle sopravvenienze, ma potr vedersi ristorati gli eventuali danni subiti per effetto dellillegittimo comportamento dellamministrazione. 4. Le sentenze insuscettibili di ottemperanza. Il giudizio di ottemperanza inammissibile, poich non si ravvisa una necessit di ulteriore attivit esecutiva da parte dellamministrazione (la sentenza idonea di per s a soddisfare compiutamente linteresse del ricorrente) nei casi di:

1. 2. 3. 4.

sentenze autosatisfattive o autoesecutive: la capacit esecutiva si esaurisce nelleffetto demolitorio; decisioni avente carattere meramente processuale; sentenze di rigetto; decreto del Presidente della Repubblica.

5. La procedura. I provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti. Lazione di ottemperanza pu essere proposta per conseguire lattuazione:

1. 2. 3. 4. 5.

delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato; delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo; delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere ladempimento dellobbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato; delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dellottemperanza, al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione; dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l'adempimento dellobbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato.

Pu essere proposta anche azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonch azione di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato. Nel processo di ottemperanza pu essere altres proposta la connessa domanda risarcitoria nel termine stabilito dalla legge. Il ricorso per ottemperanza pu essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalit di ottemperanza. a) I soggetti legittimati: nel silenzio della legge, si ritenuto che siano legittimati a proporre il ricorso tutti quei soggetti sui quali il giudicato spiega i suoi effetti immediati, individuabili in coloro che hanno partecipato al giudizio. Se, invece, il giudicato efficace ultra partes, la sua attuazione pu essere chiesta da ciascuno dei soggetti interessati, anche se rimasti estranei al giudizio. b) Il termine: il giudizio di ottemperanza pu essere avviato finch duri lazione di giudicato; poich lactio iudicati proponibile entro il termine di prescrizione di 10 anni, non opera il termine decadenziale di 60 giorni. Il detto termine decennale decorre dalla data del passaggio in giudicato della sentenza. c) Gli obblighi delle parti: prima della proposizione del ricorso per lottemperanza, linteressato ha lobbligo di notificare allorgano dellamministrazione tenuto alladempimento, e quindi a pena di inammissibilit del ricorso stesso, un atto stragiudiziale di diffida ad adempiere il giudicato, entro un termine non inferiore a 30 giorni. d) La competenza: il giudizio di ottemperanza deve instaurarsi davanti allo stesso giudice che ha adottato la decisione definitiva. e) La garanzia del contradditorio: il ricorso soggetto direttamente a deposito presso lorgano giurisdizionale presso lorgano giurisdizionale competente; di tale deposito il segretario d immediata comunicazione alla sola pubblica amministrazione interessata, la quale, entro i 20 giorni successivi, pu trasmettere le proprie osservazioni alla segreteria del giudice. f) Liter procedurale: il giudizio di ottemperanza trattato in udienza camerale; per consentita, a domanda, la trattazione del ricorso in pubblica udienza. La prassi giurisprudenziale ammette anche, nellambito del processo di ottemperanza,la proposizione di istanze cautelari. In sede di ottemperanza altres proponibile il regolamento preventivo di giurisdizione, con sospensione del processo per lottemperanza. g) Lestinzione: il giudizio di ottemperanza si estingue, di regola, solo a seguito di sopravvenuta integrale esecuzione del giudicato. La permanenza del potere in capo allamministrazione comporta che ladozione di atti adempitivi del giudicato, indipendentemente dalla soddisfazione dellinteresse del ricorrente, provochi limprocedibilit del giudizio di ottemperanza per sopravvenuta carenza di interesse. Si ha per improcedibilit per cessazione della materia del contendere quando gli atti adempitivi producano la soddisfazione di tale interesse. h) Lappello: lorientamento oggi diffuso reputa ammissibile lappello contro la sentenza emessa nel (primo grado del) giudizio per ottemperanza allorch esso sia diretto a sollecitare la verifica del precedente decisum giudiziale nel suo contenuto di accertamento, ossia in quanto provveda su questioni poste o interpreti il contenuto ordinatorio del giudicato. Viceversa il gravame sar inammissibile quando si impugnino misure di pura esecuzione di altra pronuncia giurisdizionale. i) Lopposizione di terzo: avverso la sentenza di ottemperanza si ammette lopposizione di terzo da parte del litisconsorte necessario pretermesso, ovvero del terzo che sia titolare di un diritto autonomo ed incompatibile con laccertamento contenuto nella sentenza.

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l) Il ricorso per Cassazione: le sentenze rese dal Consiglio di Stato quale giudice dellottemperanza sono soggette a ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione. I soggetti legittimati a proporre ricorso per Cassazione nei riguardi delle sentenze adottate dal giudice dellottemperanza, sono il privato e lamministrazione soccombente, anche se diversa da quella competente ad emettere latto dovuto in esecuzione del giudicato. 6. I poteri del giudice dellottemperanza ed il commissario ad acta. Il ricorso per ottemperanza si propone, nel caso di sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato e di sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta; la competenza del tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado. Negli altri casi previsti dallart. 112 c.p.a. , il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui chiesta lottemperanza. Il giudice di ottemperanza gode di ampi poteri. Egli ha la facolt di adottare direttamente i provvedimenti necessari al fine dellintegrale attuazione del giudicato; potrebbe cio, dopo aver assegnato allamministrazione un termine per adottare il provvedimento, specificandone il contenuto, sostituire de plano la propria decisone sullassetto degli interessi allomesso provvedimento dellamministrazione. Di regola tuttavia, in particolare quando lattuazione del giudicato comporti esercizio di potere discrezionale, il giudice preferisce nominare un commissario ad acta (organo ausiliario del giudice), abilitato a provvedere in luogo dellamministrazione qualora il termine decorra inutilmente. La scelta della persona del commissario non legata a vincoli precisi: talora viene nominato un soggetto facente parte della stessa amministrazione inadempiente. Il compito del commissario ad acta consiste nelladozione di quei provvedimenti che il giudice dellottemperanza ha, in sentenza, stabilito doversi realizzare, o per riempire il vuoto conseguente allinerzia dellamministrazione o per sostituire lattivit posta in essere da questultima. Il ricorrente pu impugnare gli atti del commissario ad acta con ricorso al giudice dellottemperanza quando questultimo adotti provvedimenti che esulano dalla sua funzione conformativa.

7. Il procedimento. Lazione si propone, anche senza previa diffida, con ricorso notificato alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta; lazione si prescrive con il decorso di 10 anni dal passaggio in giudicato della sentenza. Al ricorso allegata in copia autentica la sentenza di cui si chiede lottemperanza, con leventuale prova del suo passaggio in giudicato. Il giudice decide con sentenza in forma semplificata. Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso:

1. 2.
3.

ordina lottemperanza, prescrivendo le relative modalit, o lemanazione dello stesso in luogo dellamministrazione; dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato; nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti, determina le modalit esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e provvede di conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne derivano; nomina, ove occorra, un commissario ad acta; salvo che ci sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nellesecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo.

4. 5. 6.

Se chiesta lesecuzione di unordinanza il giudice provvede con ordinanza. Il giudice conosce di tutte le questioni relative allesatta ottemperanza, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario. 8 . Forme particolari di ottemperanza. Lottemperanza acquista caratteri e forme particolari:

1. 2.

nel giudizio sul silenzio: concerne le ipotesi relative al silenzio inadempimento o silenzio rifiuto della pubblica amministrazione; in materia di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi: il giudice condanna le parti al risarcimento del danno lasciando ad esse la pattuizione dellimporto. In mancanza di accordo tra le parti, sar il giudice di ottemperanza a decidere sullimporto del danno da risarcire.

8. Lesecuzione delle ordinanze cautelari. Secondo quanto dispone la legge,qualora lamministrazione non abbia prestato ottemperanza alle misure cautelari concesse, o vi abbia adempiuto solo parzialmente, la parte interessata pu, con istanza motivata e notificata alle altre parti, chiedere al T.A.R. le opportune disposizioni attuative; tale giudice esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, disponendo lesecuzione dellordinanza cautelare mediante lindicazione delle relative modalit e la nomina, ove occorra, del soggetto che deve provvedere. 9. Le novit introdotte dal codice del processo amministrativo del 2010.

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Si segnalano le seguenti novit:

1.
2.

3.

4.

lazione di ottemperanza pu essere proposta per conseguire lattuazione dei lodi arbitrali divenuti inoppugnabili al fine di ottenere ladempimento dellobbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato (art. 112); pu essere proposta azione di condanna per il pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonch azione di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato; in sede di ottemperanza, possibile inoltre proporre le connesse domande per il risarcimento del danno derivante dalla illegittimit del provvedimento; lazione di ottemperanza pu essere proposta, da parte della medesima amministrazione, anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalit di ottemperanza (art. 112); si proceduto ad unificare la disciplina del giudizio di ottemperanza per le sentenze passate in giudicato e del giudizio di esecuzione delle sentenze di primo grado e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo; specificato che quando si ordina lesecuzione di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti, il giudice determina le modalit esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e provvede di conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne derivano (artt. 112 e 114).

Per quanto concerne, poi il procedimento, si prevede che lazione sia proposta, anche senza previa diffida, con ricorso da notificare alla pubblica amministrazione e ad almeno uno dei soggetti che possono subire pregiudizio dallottemperanza (art. 114). Parte Settima: La tutela non giurisdizionale Capitolo I: I ricorsi amministrativi. 1. Considerazioni introduttive. Nellambito della giustizia amministrativa, accanto ai rimedi giurisdizionali, si collocano i ricorsi amministrativi, quali istituti di protezione giuridica dei cittadini nei confronti di un provvedimento o di un comportamento dellamministrazione. Il ricorso amministrativo il ricorso prodotto da chi vuole tutelare un proprio diritto soggettivo o interesse legittimo, contro atti della pubblica amministrazione che presentato alla stessa pubblica amministrazione. Chi ha interesse a far valere un proprio diritto o un proprio interesse legittimo che ritiene sia stato leso da atti o provvedimenti della pubblica amministrazione, pu rivolgersi agli organi giurisdizionali (ordinari od amministrativi), ma pu anche rivolgersi ad organi della stessa pubblica amministrazione; in questo caso, il mezzo a disposizione degli interessati il ricorso amministrativo. Con il ricorso amministrativo si pu chiedere la riesamina degli atti adottati dalla pubblica amministrazione, per ottenerne lannullamento, la revoca o la riforma. Lo scopo principale di questo tipo di ricorsi, quello di ridurre il ricorso alla magistratura per la composizione delle controversie. 2. Quadro normativo. I ricorsi amministrativi sono attualmente disciplinati dal decreto del Presidente della Repubblica n. 1199/1971, nonch, per alcuni profili di particolare rilievo, dalla coeva legge n. 1034/1971. Soltanto il ricorso straordinario, e per lunico profilo della tutela cautelare, contemplato anche nella recente legge n. 205/2000, sul processo amministrativo. 3. Tipologia dei ricorsi, forma e contenuto. Nel nostro ordinamento sono previsti i seguenti ricorsi amministrativi:

1. 2. 3. 4.

ricorso gerarchico proprio; ricorso gerarchico improprio; ricorso in opposizione; ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

4. Il ricorso gerarchico. Il ricorso gerarchico proprio un ricorso amministrativo prodotto da chi vuole tutelare un proprio diritto o interesse legittimo, contro atti della pubblica amministrazione che presentato allorgano gerarchicamente superiore di quello che ha prodotto latto verso il quale si vuole ricorrere. Il ricorso gerarchico proprio pu essere proposto in un unico grado allorganismo gerarchicamente superiore; se ad esempio esiste una gerarchica di organi della pubblica amministrazione, per la quale A gerarchicamente sovraordinato a B che a sua volta gerarchicamente sovraordinato a C, per un atto prodotto da C, si pu proporre un ricorso amministrativo gerarchico a B, ma poi, contro la decisione di B (decisione che anchessa un atto amministrativo), non si pu poi ricorrere ad A. Si pu ricorrere contro un atto amministrativo se questo viziato per motivi di legittimit o di merito. 5. I rapporti con il ricorso giurisdizionale. Se nei confronti dello stesso atto viene proposto ricorso gerarchico e ricorso giurisdizionale, secondo la giurisprudenza prevarrebbe sempre questultimo,con la conseguenza che il ricorso gerarchico, sarebbe inammissibile. Incompatibilit che emerge dallart. 20 II comma della legge TAR. 6. Gli atti impugnabili.

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Con il ricorso gerarchico sono impugnabili solo atti non definitivi, di conseguenza viene dalla giurisprudenza considerato inammissibile il ricorso gerarchico nei confronti di un atto definitivo. Per atto definitivo si intende quellatto per il quale non sono possibili altri ricorsi amministrativi, tranne quello straordinario al Capo dello Stato; non definitivo latto che non impugnabile con il ricorso straordinario, ma attraverso gli altri ricorsi amministrativi. 7. Il procedimento. Il ricorrente (che deve essere titolare di un interesse personale, diretto e attuale) pu presentare il ricorso entro il termine previsto dalla legge per quel particolare tipo di atto (solitamente 30 giorni) sia allautorit che ha emanato latto (che poi lo spedir a quella gerarchicamente superiore) sia direttamente allautorit gerarchicamente superiore. Nel caso in cui lautorit adita sia incompetente essa trasmette automaticamente il ricorso a quella competente. La comunicazione al contro - interessato solo facoltativa, ma se fatta prima della decisione occorre attendere 20 giorni affinch il ricorrente produca memorie, documenti o osservazioni a suo favore. Lattivit istruttoria deve essere espletata nel termine previsto, ma se dopo tale termine sorgono motivi nuovi di ricorso (e non motivi che esistevano gi al momento del ricorso iniziale) si possono addurre come ulteriore motivo di gravame. E possibile ottenere una sospensione dellatto anche dufficio. 8. La decisione. La decisione pu essere:

1. 2.

in rito: lorgano della pubblica amministrazione individua delle situazioni di improcedibilit per colpa delle quali non giunge neanche a valutare nel merito il ricorso; per ex.: il ricorrente non ha linteresse). oppure nel merito: si analizza in concreto la questione.

Le pronunce sulla domanda possono essere:

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di accoglimento: se viene identificata lincompetenza dellorgano agente latto si annulla; se vengono individuati altri vizi di procedura o nel merito latto potrebbe essere riformato o rimandato allorgano che lo ha emanato per le dovute correzioni (dipende da cosa ha chiesto il ricorrente); di rigetto: in questo caso la decisione diventa definitiva e la si pu impugnare presso il giudice amministrativo. In questo caso si impugna la decisione di rigetto dellorgano gerarchicamente superiore ma in realt il giudice amministrativo ha automaticamente la possibilit di valutare anche latto inizialmente impugnato (teoria dellassorbimento) in modo tale da offrire al cittadino sia la tutela nei confronti dellatto di rigetto sia nei confronti dellatto inizialmente impugnato.

Se entro 90 giorni dalla presentazione del ricorso esso non viene deciso la richiesta si d per respinta. In questo modo latto diviene definitivo per cui lunica soluzione quella di impugnarlo con un ricorso straordinario o con un ricorso al giudice amministrativo. 9. Il silenzio - rigetto. Il silenzio rigetto si configura nel caso in cui la pubblica amministrazione non si pronunci entro il termine perentorio di 90 giorni a seguito di un ricorso gerarchico. Il silenzio-rigetto conferisce al ricorrente la possibilit di adire la sede giurisdizionale entro 60 giorni dalla formazione del silenzio, in relazione agli stessi motivi dedotti in sede gerarchica. Questo comporta che nel caso in cui fossero stati proposti anche motivi di merito questi non possono essere riproposti in sede giurisdizionale, a meno che ovviamente tale giudice non sia competente anche nel merito. Il Consiglio di Stato nel suo orientamento pi recente ritiene che il decorso dei 90 giorni non abbia effetti sostanziali ma solo processuali, il che significa che il silenzio rigetto non equivale alla formazione di un provvedimento fittizio di rigetto. Ci molto importante, perch esclude che si possa parlare di illegittimit di un eventuale provvedimento di accoglimento tardivo, anzi la decisione tardiva risulta non solo legittima ma anche doverosa e se di accoglimento questa produce l'importante effetto di far cessare la materia del contendere. Abbiamo detto quindi che leffetto del silenzio rigetto essenzialmente processuale e consiste nellattribuzione al ricorrente della possibilit di scelta tra pi diverse opzioni. Il ricorrente pu infatti optare, come gi detto, per la proposizione del ricorso giurisdizionale oppure per il ricorso straordinario verso l'originale provvedimento che con il silenzio acquista i caratteri della definitivit che presupposto per tale tipo di gravame. Il ricorrente pu poi decidere di attendere un eventuale provvedimento tardivo (il che appare la strada migliore laddove fossero state dedotte censure di merito); il ricorrente potr infatti in tal caso, trascorsi i 90 giorni, mettere in mora lamministrazione mediante una diffida giudizialmente notificata e di tutelarsi attivando il rito speciale di cui allart. 21 bis della legge T.A.R. n. 1034 del 1971, cos come modificata dallart. 2 della legge n. 205/2000. Il procedimento speciale previsto dallart. 21 bis prevede la camera di consiglio e una decisione in forma semplificata succintamente motivata. In caso di accoglimento del ricorso, il giudice ordina allamministrazione di provvedere entro un termine non superiore ai 30 giorni. 10. Il ricorso gerarchico improprio. Il ricorso gerarchico improprio un ricorso amministrativo prodotto da chi vuole tutelare un proprio diritto o interesse legittimo, contro atti della pubblica amministrazione, presentato ad un organo della pubblica amministrazione che non ha alcun rapporto di tipo gerarchico con lorgano che ha prodotto latto verso il quale si vuole ricorrere.

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Questo tipo di ricorso previsto nel caso in cui non esista alcun organo gerarchicamente sovraordinato a quello che ha emanato latto che si intende impugnare, e ci pu verificarsi:

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quando latto stato deliberato da un organo amministrativo collegiale (per definizione gli organi collegiali non sono sottoposti a rapporti gerarchici); quando latto stato deliberato da un organo di vertice della pubblica amministrazione, ( dato che a seguito della riforma della pubblica amministrazione tra i ministri e gli alti dirigenti dei ministeri esiste un rapporto di direzione e non di gerarchia); quando latto emesso da certe amministrazioni, che siano dipendenti funzionalmente da altre.

Sembrerebbe logico ritenere che questo tipo di ricorso debba essere ammesso soltanto allinterno di una medesima amministrazione, o per lo meno tra amministrazioni legate da un qualche vincolo funzionale. Tuttavia, il Consiglio di Stato non ha recepito tale opinione, ritenendo invece legittima la possibilit di ricorsi che investano amministrazioni totalmente diverse, prive di ogni collegamento funzionale; giustificando questa scelta con un obiettivo di garanzia del cittadino, da riconoscersi nella neutralit dellamministrazione adita. Nei diversi casi lorgano a cui ricorrere determinato per legge. Si pu ricorrere contro un atto amministrativo se si ritiene che questo sia viziato, per motivi di legittimit o di merito. 11. Il ricorso in opposizione. Il ricorso in opposizione un ricorso amministrativo prodotto da chi vuole tutelare un proprio diritto o interesse legittimo, contro atti della pubblica amministrazione che presentato allo stesso organo amministrativo che ha prodotto latto verso il quale si vuole ricorrere. E un rimedio eccezionale che pu essere utilizzato solo nei casi previsti dalla legge. Esso pu essere proposto sia per motivi di legittimit che sia di merito, a tutela sia di diritti soggettivi sia di interesse legittimi. Si pu ricorrere contro un atto amministrativo se questo viziato per motivi di legittimit o di merito, unicamente nei casi previsti dalla legge; per esempio, nel settore del pubblico impiego, possibile esperire questo tipo di ricorso nel caso della compilazione di graduatorie di merito o per lattribuzione di incarichi. Se la possibilit di ricorso in opposizione non prevista dalla legge si avr un semplice reclamo. Capitolo II: Il ricorso straordinario al Capo dello Stato. 1. Premessa. Il ricorso al Presidente della Repubblica era un rimedio:

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a carattere generale: sempre ammesso tranne i casi in cui non sia espressamente escluso dalla legge; straordinario: perch presuppone esaurita la possibilit di esperire gli altri rimedi amministrativi, essendo infatti ammesso soltanto contro atti amministrativi definitivi; eliminatorio: in quanto comporta, nel caso di accoglimento, solo decisioni di annullamento; impugnatorio: in quanto preordinato alla demolizione di un provvedimento amministrativo; proponibile soltanto per vizi di legittimit; a tutela di interessi legittimi e diritti soggettivi; alternativo al ricorso giurisdizionale.

2. Natura giuridica. Prima della legge n. 69/2009 il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica era un peculiare ricorso amministrativo, alternativo ai ricorsi giurisdizionali, prodotto da chi voleva tutelare un proprio diritto o interesse legittimo, contro atti della pubblica amministrazione. In conseguenza dellintervento del legislatore, oggi possiamo considerare il ricorso straordinario al Capo dello Stato un vero e proprio rimedio giurisdizionale. Tutto questo in ossequio ai principi di effettivit di tutela affermati dalla Corte di Giustizia Europea e dalla CEDU. Tale legge, infatti, prevedendo la possibilit per il Consiglio di Stato di sollevare, ove sia necessario, questione di legittimit costituzionale e prevedendo uninterpretazione autentica delle precedenti norme in materia, ha contribuito ad eliminare tutti i dubbi che via via nel tempo si sono posti sulla natura giurisdizionale di tale rimedio. 3. Ambito di esperibilit e suoi presupposti. Bench formalmente riferito al Presidente il ricorso in verit deciso dal Consiglio di Stato. Le caratteristiche che rendono ancora attuale questa tipologia di ricorso sono essenzialmente il fatto che il termine per ricorrere pi ampio di quello previsto per il ricorso giudiziale e che non necessario il patrocinio legale. Si pu ricorrere contro un atto amministrativo se questo viziato per soli motivi di legittimit, se si tratta di un atto definitivo o se non possibile ricorrere contro latto per via gerarchica. Il ricorso straordinario al capo dello stato alternativo alla via giudiziaria, per cui se si utilizza questo strumento, poi non si pu pi ricorrere ai T.A.R. o al Consiglio di Stato, come se si ricorre a questi, poi non pi esperibile il ricorso amministrativo straordinario al capo dello stato. Non si applica contro gli atti degli enti locali della Provincia Autonoma di Bolzano. 4. La proposizione. Il ricorso va proposto entro 120 giorni dalla notificazione o piena conoscenza del provvedimento. Va notificato entro il termine predetto ad almeno uno dei contro - interessati (coloro che hanno un interesse contrario a quello del ricorrente, il quale impugna latto e ne chiede lannullamento mentre il contro - interessato che ha un vantaggio da quellatto ha una posizione che coincide con quella

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dellamministrazione, cio difende latto perch gli d un vantaggio) e presentato con la prova della notifica allorgano che ha emanato latto o al ministero competente. Se presentato allorgano questo lo trasmette immediatamente al Ministero competente. I contro - interessati possono entro 60 giorni presentare deduzioni e documenti. 5. La trasposizione in sede giurisdizionale. I contro - interessati possono accettare la sede giudiziaria scelta dal ricorrente o proporre opposizione per chiedere la trasposizione del giudizio in sede giurisdizionale davanti al Tribunale Amministrativo Regionale. Nel caso questultimo non abbia giurisdizione poich l'oggetto della domanda riguardi diritti soggettivi il giudizio continua presso la sede originaria allo scopo di non far perdere la tutela al ricorrente. 6. Listruttoria e il parere del Consiglio di Stato. Terminata listruttoria del Ministero entro 120 giorni dal termine per presentare le deduzioni da parte dei contro- interessati, il gravame viene trasmesso al Consiglio di Stato per il parere. Decorsi 120 giorni dal predetto termine il ricorrente pu fare domanda al Ministero per sapere se la documentazione stata trasmessa al Consiglio di Stato, in caso di negativa o mancata risposta potr lui stesso provvedere alla trasmissione. 7. La decisione. La decisione viene emanata sotto forma di decreto del presidente del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero e in seguito al parere obbligatorio e, per gli effetti della legge n. 69/2009, vincolante del Consiglio di Stato. Possono essere dedotti i seguenti vizi dellatto amministrativo: incompetenza relativa; eccesso di potere; violazione di legge.

Il ricorso straordinario pu essere:

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accolto: in tal caso, latto sar annullato; quest annullamento avr effetto esclusivamente tra le parti, salvo che non si tratti di un atto a natura normativa o regolamentare, in questa ipotesi lefficacia dellannullamento sar erga omnes; rigettato: se i vizi dellatto amministrativo sono ritenuti infondati, il ricorso viene rigettato; vi pu essere la dichiarazione di inammissibilit: ove si riconosca che il ricorso non poteva essere proposto, ad esempio perch latto impugnato non era definitivo, salva la facolt dell assegnazione di un breve termine per presentare allorgano competente il ricorso amministrativo, se si accerta lesistenza di un errore ritenuto errore scusabile.

Nel caso in cui venga riconosciuto fondato soltanto un motivo di competenza laffare viene rimesso allorgano competente. 8. Il ricorso per lottemperanza. La questione relativa alla possibilit, o meno, di esperire il ricorso per lottemperanza, in caso di mancato adempimento degli obblighi discendenti dallaccoglimento del ricorso straordinario, stata da sempre collegata alla natura giurisdizionale o amministrativa della decisione sul ricorso stesso. Con il riconoscimento della natura giurisdizionale del decreto presidenziale di decisone del rimedio in oggetto la giurisprudenza ne ammette il ricorso per lottemperanza. 9. Le misure cautelari. Nellambito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica pu essere concessa, a richiesta del ricorrente, ove siano allegati danni gravi e irreparabili derivanti dallesecuzione dellatto, la sospensione dellatto medesimo. La sospensione disposta con atto motivato del ministero competente, su conforme parere del Consiglio di Stato. 10. Le questioni di pregiudizialit comunitaria e di legittimit costituzionale. Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, a seguito della novella legislativa del 2009, divenuto un rimedio giurisdizionale. Oggi, il parere del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cautelare o di merito, ha natura giuridica assolutamente vincolante, ai sensi e per gli effetti dellart. 14, I comma del decreto del Presidente della Repubblica n. 1199/1971. Attualmente, lart. 14, I comma del decreto del Presidente della Repubblica n. 1199/1971, non consente la disapplicazione neanche da parte del Consiglio dei Ministri, con la conseguenza che il parere, di merito o cautelare, ,oggi, assolutamente vincolante per latto finale di questa particolare procedura che ,oramai, ha natura ampiamente giurisdizionale. Attraverso il ricorso straordinario al Capo dello Stato, il legislatore, ha, finalmente previsto, tramite il modificato art. 13 del decreto del Presidente della Repubblica n. 1199/1971, la possibilit di sollevare questioni di legittimit alla Corte Costituzionale oltre che alla Corte di giustizia UE ed alla Corte Europea dei diritti delluomo (le quali ammettevano ci anche precedentemente alle norme di riforma dell istituto in commento); al riguardo si deve evidenziare come probabilmente improprio che il legislatore riconosca in modo espresso, ad un organo, la possibilit di sollevare questione di costituzionalit. Appare pertanto evidente che il legislatore del 2009, nel riformare il rimedio del ricorso straordinario, abbia forse ecceduto le sue competenze nello specificare espressamente con legge ordinaria la possibilit del Consiglio di Stato in sede consultiva di adire la Corte, ma, da unaltra angolatura, questa menzione espressa, anche se a rischio di illegittimit costituzionale in quanto contrastante con la legge cost. n. 1 del 1948, ha un indubbia valenza chiarificatrice sulla natura giurisdizionale che il legislatore attribuisce al rimedio del ricorso straordinario, natura che neanche la Corte costituzionale potrebbe dora in avanti negare visto che ricorrono in modo nitido i seguenti requisiti che la Corte stessa ha posto sempre a fondamento della possibilit di un organo ad adirla: stabilit, indipendenza e terziet del giudice, garanzia del contraddittorio tra le parti, obbiettiva applicazione della legge da parte dell

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organo decidente ed idoneit del provvedimento ad assumere efficacia di giudicato. Quindi, il Presidente della Repubblica che nel ricorso straordinario emette (seppur formalmente) latto finale, dovr seguire in toto il parere espresso in sede consultiva dal Consiglio di Stato. La norma dispone , nella sua nuova versione, che la decisione su ricorso straordinario adottata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero competente, conforme al parere del Consiglio di Stato; da questa formulazione emerge la trasformazione del peso del parere nella fattispecie in esame. Nella precedente versione della norma, si trattava di un parere reso obbligatoriamente dal Consiglio di Stato al Ministro competente, ma superabile da una decisione politica del Consiglio dei Ministri; nella attuale formulazione, vi , invece, un parere obbligatorio e vincolante per il Ministero competente, che non potr pi sollecitare lintervento del Consiglio dei Ministri. In questa logica, il decreto presidenziale che chiude il procedimento, non potr certamente pi essere ricondotto nellalveo degli atti sostanzialmente governativi. 11. La revocazione. Unulteriore conferma della natura giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario data dalla disciplina della revocazione del decreto del Presidente della Repubblica, contenuta nellart. 15 del d. lg. n. 1199/1971. La decisione del ricorso straordinario, secondo quanto espressamente previsto dal decreto sui ricorsi amministrativi, impugnabile per revocazione nei casi previsti dallart. 395 c.p.c. , con ricorso da proporsi al capo dello Stato nelle stesse forme del ricorso straordinario. 12. Limpugnabilit. La decisione sul ricorso straordinario oltre che per revocazione pu essere impugnata, entro determinati limiti, anche in sede giurisdizionale. I contro - interessati, entro il termine di 60 giorni dalla notificazione del ricorso, possono richiedere, con atto notificato al ricorrente e allorgano che ha emanato latto impugnato, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. In tal caso, il ricorrente, qualora intenda insistere nel ricorso, deve depositare nella segreteria del giudice amministrativo competente, nel termine di 60 giorni dal ricevimento dellatto di opposizione, latto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione allorgano che ha emanato latto impugnato ed ai contro - interessati e il giudizio segue in sede giurisdizionale. Il collegio giudicante, qualora riconosca che il ricorso inammissibile in sede giurisdizionale, ma pu essere deciso in sede straordinaria dispone la rimessione degli atti al Ministero competente per listruzione dellaffare. I contro - interessati, se non hanno chiesto che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale, non possono impugnare dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale della decisione di accoglimento del Presidente della Repubblica, salvo che per vizi di forma o di procedimento.

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