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ri6 in quanto nella legge speciale m a n c a „ #tT6 P' CASSAZ'°N E . Se,. ... 1 5
Hi deposito- C' ò ' nA r o c . c i v . , o comunque
tifi ca,od
' aii’art.5 28 c d , Oni
CU pres. D’ Aquino - Est. Ferrara
cef J b i l ità. Tale tesi sarebbe esatti *
ric
; ' d i ni 0 in ì "cioè i l richiamo delia 1 * X
n,Ìnat0
'a'tta fosse la Pf e n , e S r i’c o rso i n cassazione, avesse c a r a t t
"' V X
C
norme relat.ve al
’ «n essenziali . egh e C
# che n on è per
ti apparirebbe
)|a
conforme
* e
a,
X
P . v’i 0nrdine M iC0
.fnria,
neI1
divenuta " lirrevocabile,
attazione delle
che disDon ' mer .
di m
"<>;
(unzione opp d nen
t all’art. 521 cod. an lr oVr( J S°.e 10
'l’iflter de u' azione revocatola, non fa usa
circa
Avesse fatto richramo solfa. p r oc
la aUd eStreml (1)
n e ià
com’essa si e®P c e . . « N o r m e v i g e n t i , q- S, °
sazion '
prescritto Pe r « E n o r m e , vigenti in materia compresa, a d e * (Omissis) Il fallimento aveva pr o p o s t o azi
£; dunque proc. civ. Invero la limitazione che B h nitido ''• " t a U i pagamenti eseguiti dal fallito, anteriore ’X
Sa di cui all art. 525 n a l e rilevanza che, S e 8, ' tf0
cos) ecceziO Ji f a l l i m e n t o , prima e dopo la cessazione de i Da ' a
opponenti vogliono e ist .b u i r e a) richiamo solo un cont e n u , tranne uno. L a corte d’appello, nella prima
lei in realt bc potuto esimerà! dal dtrlo nel modo pì °
tecnico tornale, ,e»‘"
chiaro e categorico. g) . opponen t i n ell’affermare non p o t e r s .
Sul terzo punto, c a m biario all’effetto in base al q u a | e . C r i t i c a della t e o r i a del giudicato implicito.
attribuire la naturai ingiuntivo, per esserne lo stesso d r
dr. Belli ha chieste i. girata p o s t e rjore alla s c a d e n z a i ria d e l l a cosa giudicata implicita si può intendere in due
Belli divenuto posse girata produttiva solo degli effetti La
.ferimento alla cosa giudicata sostanziale, risultante da una
t i - 0 c 0 '* ' r i v a d i m e r i t o ; o p p u r e con riguardo alla cosa giudicata for-
di cessone ordinaria (omissis).
"sefI te«za d e f ‘ n ‘ che dispiega, entro i l processo, una sentenza interi».
all’ efi‘ c a C l
3
"'fori - «lenificato, cosa giudicata implicita indica preclusione delle
fo U ra- cU
nel Pr l dedotte sebbene si potessero dedurre, nel giudizio che ap-
zione del 'eg ' ’ Xdi richiesi! a pena di nullità; e il le gisla °tor "
deposito Preiiminarc_ Q d .a g g l u n ger ciò nell’ ultimo periodo dell’art. 21 qu
esti° ni 3 sel
tenza definitiva. Pertanto il principio della cosa giudicata
aveva punto bl
g odò a" " e d a l l ’ a l t r o fondamentale criterio dell’ irrilevanza dell’iter
non n e ll’art. 15 dello stesso decreto che l a nul’.
c
come non I aveva citazione a comparlre ; dieci giornj plicita o n S .e dec isione, d o p o che questa ha acquistato forza di cosa giu-
entr0
lità dell opposi* , 1■* dal)a comparizione. Egli si salva, a questo formativ 0 della ìnsomma , dell’equivale nza giuridica di tutte le deci-
dicata. da' c r . e . d éntico il contenuto imperativo, benché esse siano giunte,
°- a tmeno dalla critica frequente di non essersi saputo esprimere.
u g " r d °rnèr oeréhè una delle prime applicazioni sioni, di cu* sta coman do, p e r diversa via. In questa prima configura-
Meglio cos , pere» una „ dell’art. 21 doveva esser
{ a lln formulazion giudicata implicita non ha molta utilità. Anzi
teoria
1 ziotte, l a ‘ s |ène « cosa giudicata implicita » si può dir qui corretta
— ““
Mario Ricca- Barberis nemmeno 1 esp r i s o l u z i o n e delle questioni non sollevate in giudi-
e precisa : nmt r i s o | U z j o n e di quelle effettivamente discusse; quanto
Prof. ord. nella R. Università di Torino
rio è impHctla g seC0|lde è s u p erfluo, come esame di cosa irri-
(1) Perettì Orivi, Il procedimento per ingiunzione nella legislazione Italiana, Torino, V esame delle P n pass ata in giudicato, che racchiude la pronun-
1938, n. 31, pag.232; Micali, Il procedimento per Ingiunzione e p e r convalida di sfratto, levattle, dopo l a sente. ,
Roma, 1937, parte La, art. 21, pag. 140, n. 2. , Cla sulla lite- teoria ln discorso è più comune, e, fino a un
(2) App. Torino, 22 e 19 aprile 1938, nella Giurisprudenza-Fo ro subalpino, LXXV(1938),
747 e 721 ; Trib. Locri, 28 dicembre 1937, in Olur. lt., XC (1938), 1, 2 , 1 9 2 ; A p p . Bologna, 19
V altra acce essa riguarda | e sentenze che non
luglio 1937, in Temi emiliana, XV (1938), 1, 2, 114. certo segno, p i u • interlocutor i e insomma. Unanimemente
pongono fine a a c a che avviata C on una di queste sentenze la riso-
9
Xe dTuna determinata questione, e passata l a sentenza in cosa giudt-
Aw. Prof. Francesco Carnelutti - Direttore responsabile
Selci Umbro, 1938 - X V I . — Soc. An. T i p . « P l i n i a n a » l938 . _ Rtv. d i dir. proc. do. - Num. 4 - ?■ H-
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tenia 28 aprile 19:13, passata In giudicato, dlchiar' corte dispose fa prova

naturalmente ricadeva sul
provare (e l’onere, naturalmente uri
sul ccuraior"' ' e ° CCl,t r< in"l° si al momento dei pagarne r . .
w
estremi necessari per la revocatoria » e dispose n i e r 11 * M?'*’ 0pi>aCC ' j,; quanto ritenne (e lo di . . .
W fatti djj jj.;
Nella terza sentenza (28 giugno 1935) la C O r | e ' '. ‘iuttìr'i"
, i pag amenli
dl debi,i Ka
dut: tsLat'
vere la questione di diritto se fossero atti revocai li i •’• r- ed al fine d ,rodare le
’’ ko|. '
fuori del periodo sospetto di crediti scaduti ed e - ' • '
(i 8 1 ‘li altri creditori, .possono formare <. . .
normali, dichiarò che era intervenuto ormai il i- con
per paria’’
h

formale
tata ’ antecedente lotfco > di quella, che fon/''' '' .morto controverso presentava una fatti- . .
d
" X c° m Pl e
ssa: CÌOè
’ e * toteua
,
el ra;
’ esistenza di più fatti ovvero dai!’ esigenza di

den
**-*•-“-
HO parlato di concordia giurisprudenziale ; di questa concordia og11Uno
„za di taluni altri. Il giudicato interlocutorio avviava hL*
impii. feti elementi della fattispecie complessa. Ebbene-
può/convin ersi sfogliando
convincersi g i repertori, dove
d a d{;cìlle
la dottrina del giudicato
dl ma88lnle> parafra8i e
«uesto giudicato, fosse precluso il successivo esame circa r
0 h
d
Partendo dall’indagine di talune fra queste applicazioni, resistenza degli a l t r i elementi della fattispecie, la giurispn- ®
'°’ “Avarie e
negativamente. ‘.se
P
Ttm dal proposito di stabilire alcuni limiti della teoria, mi accorsi di
Xer muovere /questa una critica generate e comprensiva, che ne melte Cosi alla corte di cassazione (I), preceduta dalla corte <r
filano (2), è parso che l’ammissione di prore sul latto ccsbSTÌ *
in forse la stessa fondatezza in astratto.
diritto non impedisca nel seguito della causa la dimostra;'
estintivo del diritto medesimo, come la prescrizione. La cor
2. - Seguirò tuttavia il filo logico che mi trasse, per cammino indut-
Bologna (3) ritenne che la pronuncia interlocutoria sull’ bue-
tivo, dalla constatazione particolare alla conclusione generale. Avevo di-
contratto non faccia cosa giudicata sulla validità de! cer-
nanzi il seguente caso clinico. Un’ interlocutoria, divenuta irrevocabile, ave-
che dopo quella pronuncia, sia possibile far valere l’ invalidità del c-’ "
va ammesso una prova testimoniale sull’ esistenza d’un accordo di remissione
parziale di debito, fra il liquidatore d’ una cassa rurale e un ente debitore per mancanza dei poteri necessari a concluderlo. Ric-
di questa; riassunta l a causa dopo l’istruttoria, il patrocinio della cassa cone di cassazione, nella causa di responsabilità mossa all’
osservava che l ’ intesa, quando pure fosse esistita, sarebbe stata inefficace, delle strade ferrate da un privato, che era stato investito dal tra», ■ -
piazzale ferroviario dove era potuto entrare attraverso i cancelli Z-eW-r I
perchè priva dell’ autorizzazione ministeriale, di cui il liquidatore predetto
ritenne che la sentenza, la quale aveva ammesso prore per stabilire ”Z-
deve munirsi, per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, a norma
putabilità del guidatore del convoglio, non precise essiva isns-
dell’ art. 20 della legge 6 giugno 1932, n. 656, sull’ ordinamento delle casse
l o r i a intesa a dimostrare l’assenza d’un altre . a fattispecie,
rurali ed agrarie. Si poneva il quesito se quest’eccezione fosse preclusa
dal giudicato. Sembrava di poter argomentare cosi : dato che una sentenza ossia della colpa degli agenti ferroviari nell' aver lascialo i cancelli aperuML
ha ammesso prove sull’esistenza dell’accordo, questo è stato dunque rite- Infine, l a corte d’appello di Catania ( 5) stabili che. per .
Interlocutoria irrevocabile, ai fini dell’app i dr,
nuto, in astratto, efficace e rilevante, e una difesa diretta a dimostrare lo
opposto, ossia l’invalidità c inconcludenza dell’ accordo, non è ammissìbile. una prova circa pretese inadempienze contrattuali, non sia attuto predasi
Nonostante però l ’ esteriore semplicità di questo ragionamento, trovai che la questione dell’ esistenza d’ una clausola risolutiva espressa
esso velava un sofisma, giustamente evitato dalla giurisprudenza migliore
ecclesiastici, nel Foro it., 1938, 1, 252: qui citazioni relative . . - e A-xs-trùl.
in ipotesi analoghe (1).
anche se l'interlocutoria ammusiva di prove sull’esistenza dell? c c - v j . e -, .tsk* c x _ ...
Carattere comune a codesti altri casi giurisprudenziali era il seguente. .dicala rispetto alla questione dell* autorizzazione, la cosa gì ad cita «inei-ry s. . per

m e n t o In cui l’interlocutoria è stata e m a n a t a ; e l a parte iateresuta p etc* u

( 1 ) Nel caso specifico, credo che la cosa giudicata non Impedisse di far valere la man* mancanza dell* autorizzazione come fatto nuovo, successivo ah lotti
canza dell' autorizzazione al contratto anche per un altro motivo. L* autorizzazione, per quanto alla cosa giudicata, emanante da questa.
ritengo, non precede necessariamente l ' a t t o , per cui essa è prescritta, può anzi ventre dopo ( 1 ) Sentenza 31 maggio 1935, n . 2085, Rtp. Fara it , voce Cl»N gsadÀvfa daìr. a. Ut
del corpi morali e l'autorizzazione governativa, negli Studi di
l ' a t t o (clr. Forti, Oli acquisti (2) Sentenza 13 novembre 1934, Foro Lombardia, 310
diritto pubblico, 1937, 11, 47 ; di recente, il parere del Consiglio di Stato, 9 febbraio 1937, nella (3) Sentenza 28 agosto 1934, Temi emil., Xd.
Olur. lt., 1937, I I I , 161, e l a mia noia Acquisti non autorizzati d ' immobili da parte d ' e n t i (4) Sentenza IO aprile 1926, Foni ammiri, 128.
,(5) Sentenza 26 gennaio 1923, Rtp. Foro it., voce Cose giudicata « a

Ài
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1 significa stato di cessazione dei pagamenti, e

Questo giudizi» merita censura. ppietcia' ' a g am entì, anche normali, siano impugnabili con
Sotto il profilo della motivazione, I' interpref az j0 u
d ° dtib ' C b 10 che
ecuiti dopo lo stato di dissesto del commerciante
n se
del 1933 non è correttamente motivata. Afferma | a co . d e | Rh, .. ùst>
1
Storia . e ®..game nti che voglia dirsi. Ma non era e non è
’Qpe
dicato 1933 sarebbe stata espressamente ritenuta 1’ ani e. cl| e iJ 1%
revocatoria ordinaria contro pagamenti normali di deh-t- 88 '*’' 1' ceSSa £ uestì
o fà t °dei pagamenti eseguiti prima dello stato di dissesto
1 1 Sca
Tale decisione espressa manca, a giudicare del/ * diitj
s,es
con cui il tenore del giudicato è riferito. La p aro lua 1d, *e Par0| t
s/v

. anche la sentenza che dà occasione alla Prp

Su questa linea motlvaziO ne cosciente e chiara, giunge *'«!«
« n e g o z i o » rispetto all’elemento «condiziono » •
nota. Essa, attraver ques ti O ni di merit0) le quaU que»t( ,
risultato ', che, tra re iraudolentOi non v , gla m sub. " 16 ' non è affatto tenuto a differire ogni indagine relàliva iT" 0
' “ giu
'
causa Ss<> 6
strato d’una )a sente nza interlocutoria sopra una d’esse noi , lo al momento, i n cui avrà acquistato la certezza dell’ esj enuT’"
di precedenza: si c |a sentenza commentata abbìa j( pr e ' o z i o ; p u ò in; ece
“nòurre e d u e indagini contemporanea, ente e 1
clude
'e 3
a' tTuna confusione non innocua tra fatto e diritto, dare la precedenza a istruttoria sull’elemento d i minore ri levi
Qui s i potrà obiettare che v ’ ha pure qualche caso, i n cu ra nllP . ,
,ett
° Ila categoria delle questioni di diritto, con palese equiv OCo
di fatto r i l e v a n t i nella causa, corre un nesso che non è di c’nnr/
Toni se l’atto impugnato abbia prodotto danno, e se 1 soggetti
1111651 a d i vera e p r o p r i a dipendenza dell’ una dall’altra Se Tizi ,, ' ° ne'
’ in in essere con frode.
Ulano posto m eiurisp rudenza passata in rassegna sta il Wnc ... Caio, in circostanze di lampo e di luogo determinate, l o difamò
g na preliminarmente accertare che Caio, i n quella contingenza di T °-
sia trovato i n quel luogo? Se Sempronio sostiene che Mevio g i X’iò'
-
dn ha la questione espressamente decisa e a questione ■»«« espres :
“■ non per scrittura p r i v a t a olografa pò, smarrita, un impegno d i daio onten to’
’ Ite de isa corre un nesso di semplice coordinazione. Quella teoria si
samente decis la questione espressamente decisa è din en n 0 n occorre p r i m a esaminare, se sia vero quel che dice Mevio per dHe„

dersi, che egh è, cioè, analfabeta? Disposta, con una sentenza interlocu-'
XTdaUa non decisa: quando la prima è tale che alla decisione d’es sa toria divenuta p o i irrevocabile, un’ indagine sulla questione dipendente non
n si s a potuto giungere, se non in quanto Sia stata incontroversa, o sia
si sarà, cosi, implicitamente risolta anche quella pregiudiziale?
stata almeno nella mente del giudicante, risoluta la seconda. « E necessario, Ma i n verità, non abbiamo, nelle ipotesi delineate, due questioni di
Xnna la corte di cassazione, che la decisione espressa presupponga con fatto distinte e interdipendenti; ma abbiamo la medesima questione con-
relazione logica e legale un’ altra decisione di altra questione della lite . (1). siderata i n due aspetti inscindibili. Negli esempi addotti, la questione non
Ma io osservo: tra due questioni di fatto, tra loro distinte, e rilevanti è già, se Caio si sia trovato nel luogo dove Tizio pretende che l’abbia dif-
risnetto al rapporto litigioso, corre una relazione che è sempre di coordi- famato, nè, rispettivamente, se Mevio sappia scrivere: questi sono dei dubbi
nazione che non ì mai di subordinazione dell’ una a l l ’ a l t r a : non è perciò solo indirettamente rilevanti nella controversia. La questione vera è solo
mai legittima in questo campo l’ applicazione della teoria del giudicato im- il punto incerto che sia immediatamente rilevante: la questione vera è, nel
plicito Due questioni che siano distinte sono per ciò stesso anche indipen- p r i m o caso, se Caio abbia leso con parole l’onore di Tizio ; nel secondo
denti Qui bisogna nettamente distinguere il profilo processuale del pro- caso, se M e v i o si sia obbligato verso Sempronio con scrittura privata. L’ in-
blema dal profilo di diritto sostanziale. Può essere che, dal punto di vista terlocutoria che dispone sulla questione direttamente rilevante non preclude
del diritto sostanziale, un elemento della fattispecie del rapporto giuridico il dubbio preliminare, anzi l o lascia aperto, in seno all’ indagine sulla
sovrasti gli altri elementi : nel processo peraltro, agli occhi del giudice, questione (1).
tutti gli elementi hanno la stessa importanza ; e l’ esistenza d’ ognuno di
essi è in egual grado requisito di fondatezza della domanda di merito. 3. — Bisogna studiare allora, se la teoria della cosa giudicata impli-
Dice bene la corte suprema che « d i regola non è prescritto un ordine le- cita abbia applicazione in altro campo, i n relazione a differenti nessi tra
gale nella cognizione delle questioni di merito » (2). Un esempio : è chiaro questioni controverse.
che, nella fattispecie complessa, risultante dal negozio stipulato sotto con-
dizione sospensiva e dalla condizione, valore predominante spetta all’ eie- (1) Unicamente distinguendo dalla questione, direttamente rilevante, fi dubbio solo media-
tamente rilevante, s i può evitare l o «sminuzzamento» e il dissolvimento del concetto di que-
(1) Sentenza 15 giugno 1936, Rep. Foro lt., voce detta, n. 70.
s t i o n e . In realtà, n o n solo le questioni che sorgono, ma anche quelle che possono sorgere net
(2) Sentenza ultima citata ; analogamente la sentenza annotata.
processo, sono in numero Unito : 1 semplici dubbi, Invece, possono essere Innumerevoli. Vedi
in senso divergente, Carnelutti, Capo di sentenza, in Rlv. dir. proc. civ., 1933, I, 122.
 - 250 - - 251 -

p tale questione non fu espressamente decisa. Nè l a decision e espressa non poteva

E
Visione implicita. Può n
d
' u sentenza del giudice è una manifest azione d i N
manifestazione d i volontà può essere espressa o tacita, °n n t à, . ,
di è ht $■' me interdipendenze ferrea ,|
figurabile il giudicato implicito. l
‘ S sempre tra
° ra,
2ni processu ali e le questioni d i )neri|
Ma come ha più volte insegnato questa corte p i t p Se 80
cheV il
le all’ esame d i queste presuppone B l l a de ’ isj . ‘ ' i "! '"J?
suppone una relazione, tra i l deciso ed il non d e c "’ '*ito es
Dr
k’Errenza dei presuppo sti processua li, no n può d
r 1 altr
’
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mente, legale o logica, per cui necessar iamente, f e r r pdiente Pre L®* filila
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| i o n e e question e d i mento. ettanlo
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Per qual motivo s ' è dovuto escludere die dia | U 0 g 0 a , „■

8a
gliw •attività processu ale n e l senso pieno del vocabolo <ìv m
implicita il legame Ira due distinte questioni d i fatto, a t . i n ®°
a
l
' a nier- ,er d
l c o n t r o l l o delle condizion i per la decisione a "à
rilevanti cioè rispetto al rapporto g i u r i d i c o c o n t r o v e r s
o? * male diretta a
Unto
lo oT Pe
loro rilevanza rispetto al medesimo rapporto ; per | a rdin
di volta I
dunque; per i l loro trovarsi sullo stesso p i a n o : s ì che n e l l < «izi 5
‘ " ' contempo ranee; s o l o r a g i o n i d , convenien za possono,
dlSCuss i ,e
one° ' "ss à
due questioni d i tal genere, non s i profila alcun o r d i n e
ne*
di "o sigile a l g i u d i c e d. far precedere la prima alla seconda ma
C SS r,
? ° dì reg“
cedenza. Dovremo ritenere allora che l a teoria d e l l a cosa tratta d a l sistema delia nostra legge, perchè il moderno
p
,diCa
, Jone
- 8H U i i p’
cita s’applichi i n relazione a l nesso tra questioni che s 1 0 r i l e v a n 'indiziario i g n o r a l a d i v i s i o n e del processo In istadi preclusivi.
ridi*' nfj ' plaudire alla
spetto non a l medesimo rapporto, ma a r a p p o r t i g i u g
l „ presenza d i t a l i osservazi oni, come potrà l a dottrina
corte d i cassazion e, la quale ritiene preclusa la que-
differe
d '* mi •
relazione a l nesso tra questioni processua li e questioni rito ? n
2 i u rispruden za della
’n e ’ ’
In verità, l’affermazi one che, predispos ta c o n una se / e 2 a I n t e r , stione di competen za, e i n genere l e questioni processua
li. dopo un'inter-
t o " . oc
ria l’indagine d’una questione d i fatto attinente a l m e r i passata i n giudicato, l a quale abbia ammesso prove sul
merito?
u (
dive,llj locutoria
’ 6 fa i r ?
vocabile l ’ interlocuto ria, siano precluse l e questioni p r ò e S S U a i I e q u e giurisprud enza, come ho detto anche poco la, è solida
*’ sti S o bene che q u e l l a
insomma, la cui soluzione negativa rende fnammiss ibif U , a d e c i s ; m a è p u r e ufficio della critica spregiudicata, a cui le
pagine di
- ’ ’on e e pacifica
merito; quest’affermazione è comune e pacifica nella t a , sono, per costante impulso e per naturale destinazione, r i -
' 'r Spri,de
nza- e d , questa r i v i s
formulata tanto rispetto alla questione processu ale n i più autorevole, e di
volte, d i r i l e v a r e gli e r r o r i della giurisprud enza anche
uen
\req te, q U e ?
della competenza, relativa o assoluta (1), quanto r i s o n i anche sopra queste
M
' Sp
et, d
° a a l t r e ecce“i formulare in p a r i tempo 1 augurio, che essa, meditando
liti: ingressum impediente: (2). e modifichi qualche
rispettose opposizio ni dottrinali, ritorni sui suoi passi
Ora, è vero ed è Intuitivo che una decisione affermasi da par
? 'e del p r o p r i a direttiva.
giudice adito circa i l proprio potere di g i u d i c a r e s u l m»
’ d
eve facile nè spe-
saviamente precedere l a decisione d e l m e r i t o : n o n n e M • »ece 8 La decisione d’ una questione processuale può non essere
m del n,er
?° * 'to le ricca d i fasi
Si può, se non decidere, discutere il merito e s i p u ò a i trp avviar
dita, p u ò occasiona re un’istrutto ria documenta le e testimonia
s i» ne |a d „ ' resistenza e
cisione con una sentenza interlocut oria, p r i m a che e di vicende : s i pensi a l l ’ indagine su fatti, dai quali dipenda
mente la potestà de. giudice d i decidere i l . Sarebbe
PHnl la v a l i d i t à d* una clausola di deroga della competenza territoriale
u ° che questa istrutto-
1U posto molto bene i n rilievo da James O o l d s c h m i d t parle offesa d a l c r i t e r i o dell’econo mia dei giudizi i l pensare che
litica
l a monografia sul .processo come situazione Xfk dove si r i a n o n possa essere predispos ta contemporaneamente all’
istruttoria di me-
W
• ’’ coni-
batte, con valentia e con fortuna, attraverso l a 4t« r i t o , ossia con l a medesima sentenza, con l a quale si predispone
l’ istrut-
e Or,a
‘ d e i presunn o della tesi che
processuali, il concetto corrente del r a n n *
1 t o r i a d i m e r i t o (2). Ciò riconosciu to, svanisce i l fondament
■' . -»•«,. "“E*"” '» """ “R l ’ i n t e r l o c u t o r i a , passata i n giudicato, relativa al merito, precluda
processua le : l’esame e l’ istruttoria delle
l’ulteriore
due que-
esame della questione
pronuncia
s t i o n i rimangon o invece insieme aperti, i n forza della medesima
interlocut oria.

(1) Vedi già Meneslrina, La pregludl'lali riti processo citile, 1904, 46.
(2) Il che è poi Inevitabile, quando I medeoiinl falli, su cui è conflitto, e che bisogna
d i merito
nppneu.e con f latruttoria, siano rilevanti rispello alla questione
della validi d contrailo fi
,eW;
adone processuale : si pensi al caso. In cui la discussione
competenza, nel contratto
«es., ZMlp nuuncllt 2 rifletta s u l quesito della validità della clausola derogatrice della
2
■’ ■» . Pagg. 4-6. racchiusa.
 - 252 - - 253 -
se a
• ’tto‘ ° Radico possa revocarsi ; b) se
» presc ritto un ordin e legal e nella cogn ù » d*1 10 ; )
c se 1
i zio abbiano posto in essere
Di regola non è P corrisp on denz a, nella dedu zion e deii/
P hi» p ‘° °" V
' yn rigido ordine logico nella cognizione di
r ’ accert amento negati tali
»vPrt Uot ' e '.l es t ’lO ’1i ' n da. Se il giudice vo di ciascuna di esse porta
*32
nc a c06
gtìoni • Qudb '■ »*' " “ ione dlp "“ 1 ' “ s '”“«««■ trova che sia più facile accer-
i| c ; ie
ragioni di oppo rtuni a; ' MÌ
;va f|1' dd' a esistenza in
‘t>i W«“ " d
revoc atori a, le cond izion i delV
azi . tiped 0 . slelP nZa 0 10 .icniitica che fatto dell’ atto, comincerà da tale
abbia deciso affermativamente tutte
“'“mo s«» dì ì* . «Jj, pi
a' e s' * C iò non signn
.
1”' st ”“ t d rjtt0 giuri dico Impugnai» (nel
caso *. noa qireai

■ Cabile sul merit0

- ha av
“‘<> l’adesione del ,
. nrecede è strett amen te legat irrC
Il ragionamento o a l l a config uri»- netta , manifestata in una forma
P dubbiosi m i (l)
’ Ma f
" adesin
st0 legame sta de | resto )a ‘ ‘°ne
del n o s t r o di " t ‘° dritto posit
ivo ripugna dalla partiz ione d
Appunto il nostr o e l proce ssò’- ' K della teoria della cosa giudicata
a r a t e dalla barrie ra della precl 'renderci implicita col «T ’ g" ar,is
usion e; i n . conto, se la questione si ,
fasi a successione g d di competei L voionlà .
della
(rattazione dei r e q u i s i t i p r o c e s s i | a l . Ar-
ticolare, ignor a g sollevare dopo i l passaggio in
proce dimen to per l a decis ione giudicato deli’ inleXT " 0 '' ” p ° S!a
trattaz ione del mer. to. Solo nel delle ,.J a fidiare, se il gmd.ee abbia tacitamente
pr, risolto ' Or,a
;.'’<>" bisogna
delle Lenza, chè questa sarebbe falsa strad
anch
a; ma, invece . " e di co "i-
fituazione oggettiva che giustifichi
colX %rt a V79°ft r. d. f luglio 1926, la preclusione 8 a Verifica,a
'
v. 1130) appa re quel dista cco; Secondo il Betti, dopo il giudica
riguar
iò a da
òa no
non l' intera tratta zione , bensìsollev to interlocutorio i
la sola
are nell
propoudien
sizion
zaeprelim
delle quest
inareioni
(2) utenza non si può più agitare perché
essa toglierebbe f <,Uestione di coni-
Lata, sottraendo alla parte, che s’avvantagg a a cosa
l a dalla ! " 8 iu '
della vita che l a sentenza le
ha garantito; bene che quel bene
Ì èrgere seria contestazione, s’attri d’avere il medesimo giudice dall’inizio
buisc a il poter e d. decidere mterl sino alla coX'L cerlez2a
ocuto - S e non che, non è questa una
riamente sul merit o al giudice petizione di princlnio ? P d e a causa
che ancor a non sa se è comp " -
n generale al giudice che non etente , e piil alone di competenza
sa se suss.stono 1 presu ppost mette in pericolo i vantaggi crLJ.iT
sione defini tiva sul merit o: da i della deci- n '' W e '
questo fatto può certo nascere la precedente interlocutoria;
occasione a ma, se quell’eccezione ,, a da,,e
inutile dispendio d’attiv ità proce * pericolo legittimamente: Arti con
ssuale, qualo ra, dopo ammesse e, che sia precL La a Preclusa ’ "
le prove sul merito , si riscon tri ed eseguite
l’assenza di quei presu ppost i. via per dimostrarlo dovrebbe consistere nel far' veder
inconveniente non è piil grave Ma questo stione di competenza fosse stata e chTo ' ? S° U
di quelli che si prese ntano i n a sollev ata prima dell’io
l t r i fenom eni a que
‘
processuali ben noti, di cui è superf tutoria sul merito non sarebbe stata
lua l’esem plifica zione . Nell’a ntites possale '° C
l’esigenza della rapid ità e l’esige i fra '
nza della giusti zia, l a p r i m a Le definitiva della predetta
talvol ta pre- questione. M a abbiamo coZatab
vale, e si compiono serie d’alti essere amm.ss.b e una contemporanea decisione invet
, della cui legitt imità non è interlocutoria d’ n "ambe
verificato il fondamento : si che ci stato ancora
si trova espos ti a dover ne perde Ie questioni, quella d t competenza e quella
qualora il contro llo successivo re i l frutto , di merito. Da ciò si deduce che
riveli che fonda mento non c’era(3 quella dimostratone non può riuscire;
). se ne deduce inoltre che il bene
attribuito (non assicurato} dall’ interlocutoria
non può essere che un bene
condizionato, un bene che la parte è esposta
a perdere dopo una pronun
eia d’inco mpet enza .
4. — Rammento bene che la giuris H
prude nza della corte d i cassa La giustificazione, che il Betti ha proposta, della tesi
circa la preclusione della quest zione giurisprudenziale
ione di competenza dopo un’ interl dominante, è del resto valevole solo per
ocuto ria la specie considerata : preclusione
della questione di competenza,
dopo il giudicato interlocutorio.
(1) Sull’eq uivalen za tra question
i p r e g i u d i z i a l i nel senso della deve esser invece, a me sembr Il problema
legge, e q u e s t i o n i pro- a, impostato in termini più vasti,
cessual i, leggi Jaeger, Le controv ersie Individ
uali del lavoro, 3 . a e d . ,
1932, 378-383 ; Corso di porto a questioni processuali in rap-
diritto process uale del lavoro, diverse dalla competenza (3).
(2) Svolgendo
ha, come è noto, prescri tto
2.a ed., 1936, 131-132.
il germe conten uto nel process
o d e l lavoro, il disegn o p
r e l i m i n a r e Solrnl
MT
I
l a propos izione d i t u t t e l e (I) Se il passaggio in giudicato
q u e s t i o n i , proces suali o d d'una sentenza interlocutoria
p r i m a udienza ( a r t . 162). i merito, nella I l’eccezione precluda al contumace
d'incompelenza territoriale, Riv. dir. proc. clv., 1921, II, 13 segg.
(3) V . l e belle
osserva zioni d e l M e n e s t r i n ■ (2) Si legga specialmente
a , La pregiud iciale, la chiusa dell’articolo
del Betti (pag. 28).
clt.» 1 0 0 ; « . . . I l proces so K
è pieno d i fenome ni analogh (3) Nell* argome ntazion e
i » , dice quest' autore. del Betti è , però, pregevole
l’allargamento del concetto
I vendlano, che ravvisa i n u n bene chlo-
della vita l’ oggetto della cosa giudicata. Il Betti, rileva come
 - 254 -

,l e a itre questioni di merito di diritto. Se manca i l f delle condizioni di diritto di tale

iLico tra questione e questione, non è a D a r l "'Ssn n n ha ne
gale are .a o implicitamente deciso in senso a {‘fe '2, .’ ° «s-
° licita Quindi il giudice che, chiamato a Jn di I
di nier«° o condizioni dell’ azione sulla qX""'
6
'eal,re
ad u n a prMuncii
in M» der.lto g«» "SS" 1» Iella ™pu 8na; £ » pJ ■»
e 0
K

.,, lve o e s t i n t i v e ; ma non si potrà contestare la r I u v ,

imPe d 1 ' s e a ragionamenti d i puro diritto: perchè la ’ d l ‘>u e ì
5. — Riandiamo i l cammino percorso. Ci siamo persuasi r i
fati’ m prec |usa dal giudicato interlocutorio ’ 10lle
8i l l l i d i «
della cosa giudicata implicita è inaccettabile i n rapporto al ' C 1,1 le®.-
questioni di fallo, distinte e coordinate, attinenti a l merito ,* S ° fr a n ? 6
Spalla giurisprudenza si desumono esempi interessanti. La corte d i »
è ugualmente inaccettabile in rapporto a l nesso fra questioni “
Che
e stabili che . q u a n d o i l presupposto razionale del
questioni processuali (n. 3-4). Non pare dubbio, però, ch’ e s s a ' n 'eri t o ’ s iizi
° f/sia l a giuridica esistenza d’una società anrh. °?‘ rU " orto
Poss 0
plicare quando il nesso è tra questione d i fatto e questi0 ” ’ a? d 5
' iuo ogni disputa circa l’esistenza giuridica della società stes°« t"
Ammessa a prova, con interlocutoria divenuta irrevocabile, l’esf
di
‘*i r ht®
Za
di de ad i che, ammessa con giudicato una prova nnr a L , 0l0
8l , a
terminali fatti, si potrà discutere l’efficacia in concreto d i q i l ; " 00

vando nuove questioni di fatto, ossia adducendo la mancati*' . ' s °lle ’erto tit° 10
cambiano del quale i l possessore s’era valso, fos e quel me"
d allri
nienti integrativi della fattispecie del rapporto, o l a presenza dt ’ d e 5 imo e identico titolo t i cu uso doveva ritenersi illecito, non fosse più
Circos
lanzè possibile sollevar questione i n astratto sull’antigiuridleltà dell’uso de
questo bene possa essere un bene processuale : col che s’ accorcia Ja dista cambiale (2). La stessa corte gtudicò che, divenuta irrevocabile, in u
cala processuale e cosa giudicata sostanziale. Nel Chiovenda, e specialmén
C 9a
° K'udi causa d’ infortunio, una sentenza che aveva disposto un’ indagine per veri")
6 061 rece
Chiovenda, era invece molto evidente la tendenza a l i m i t a r e l a cosa giudi nt care l’esistenza d un fatto che doveva reputarsi «concausa., ossia motivo
8er,So
prio al campo del diritto sostanziale: il Chiovenda aveva persino ( i n Co ° di colpa concorrente da parte dell’infortunato, non fosse più consentito
giucl
elastine, Riv. It. scienze glur., 1933, 41) rettificato come « e r r o r e » r a ff e r ata e
rniaZÌOne de
di discutere sull’ appartenenza di quel fatto al concetto generale di con-
4.a ed., 1928, 913, «che l a cosa giudicata si produca anche p e r l e se . i Principi
cansa (3).
sull’ ammissibilità del mezzi di prova o su quelle eccezioni processuali
Queste massime sono molto esatte. Però non importano applicazione
temporanea esenzione dalla azione avversaria».
...... ...................................................................................... '
Ora, questo mutamento d i parere del Chiovenda segna u n della teoria del giudicato Implicito. Con la sentenza che ammise a prova
Passo avanti n <
regresso? Questo è un punto cruciale della teoria della c— -* dati fatti, l a questione giuridica, la questione insomma della rilevanza di
C0M giUdi 0
profonda investigazione, l o ho sostenuto l a concezione materiale della “'’. . '"erit«ebb" ’ ?’ uu «v ;" a quei fatti, è stata giudicata non implicitamente, ma esplicitamente : un giudi-
C Sa giudica
Natura della cosa giudicata, Riv. dir. proc. civ., 1935, 1, 215 segg ) ( | i . ° *a (conf zio, p i ù o meno motivato, a seconda della necessità e magari anche rapido
llnl
essere fortemente persuaso. Ciò non mi vieta d’inclinare a l l ’ o p i n i o n e rh ° “ ‘
le
e sintetico, sulla concludenza dei fatti, il decidente non può non aver for-
relative a questioni processuali siano capaci d i cosa giudicata soatnn,! i “ nChe
" M f O"n d o '««menu mulato, nell’atto di disporre un’ istruttoria su quei fatti medesimi. Altro è
ficaio della dottrina materiale è, che l a sentenza contenga u n redoli ’ f ’ 111
lvo
° C O S t i t u t—
signi- p o i i l veder, se la questione giuridica sia stata esaminala sotto ogni aspetto.
porto da essa accertato: se codesto rapporto è processuale la ‘ » w (jpl r Irv
costitutiva processuale. Che questuili™ efficacia operi, no’r ra „ | „ , e „ l e , , -™ “ Avverrà di frequente che non lo sia stata; che qualcuno dei dubbi parti-
processo (un eccezione vediamo nell’ art. 341 cod. proc civ ■ „ '. . .
ne
— l"’’ a "’»»>■«
m b i t o ,1 colari, proponibili rispetto alla questione giuridica, come parti o radici di
l ' a r t . M c o d . proc. pen. il Calamandrei, La Unlnta come Editata questa, non siano stati risolti, e magari nemmeno discussi.
Rlr —a ne|.
civ., 1938, I, 125-127) dipende non da una differenza di natura tra l <Ur. p nc Qui ritorna la distinzione fra dubbio e questione, fondamentale e già
slonl di diritto sostanziale, ma dalla differenza del rispetti "•tur. oJeHtra deci, i
U
prima accennata. Sarebbe sbagliato dire che i dubbi non risolti in modo
contengono l'accertamento di situazioni ewenzlalmente etri * Fr
“'■" ■■1Processuali
al,a,mo espresso, l o siano stati i n guisa Implicita. La verità è che quei dubbi non
1
vennero in essere. I n un nuovo processo, " o t r à p r o d " *
eMimere
’ IC8atC ’fei
i,On
la stessa: percih t. c 0 .a Oleata non ha giuoco e ’ ......... ’''. U a '
............
lenza 0 sulla capacità processuale non vincola i K | ù d l H , , "•'“Mon (1) Sent. 5 febbraio 1929, n. 524, Rep. Foro, voce Cosa giudicata civile, n. 20.
------- ne sull» conipe-
Ma, con quest, riserva, „„„ c ' è " d ' P r 0 " W ■>'
l (2) Sent. 5 novembre 1934, Temi em., 331.
posterlori.
ritti sostanziali e la cosa giudicati
8 d
“ On acco,,lu,,a r e l a (3) Sent. 9 novembre 1934, Ivi, 1935, 1. L a sentenza annotata trascura il criterio espresso
" ” “ l d m l l c q t„ B o p r a d | .
«lenza: per a„.u,i . " r ‘ „ Z *'< M. da tutta questa giurisprudenza, perchè ritiene non preclusa, dopo il giudicato interlocutorio
*«* Cogl P I O C e d c sulla questione di fatto relativa a l carattere fraudolento degli atti impugnati, la questione giu-
«H «u e ricomponendo poi
ridica, se siano atti revocabili I pagamenti, eseguiti con mezzi normali e fuori dal periodo
sospetto, d i crediti scaduti.
 - 256 -
i
esamin
a n to , ri >a Pr ,
d e v e, p e rt p er
e di rin
vio rm a li e 1 s Caf'%
La cort enti n o h ,- et \
b ili tà d i pagam p e tt o ) i n re a t J"' ZIONE
s
v o c a s o s SSA
stione (re peri o d o i
i lre 6 ' Ai DI CA
ori del biale d ren Hla\ CORTE
itore fu o (cam . 2
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dal deb m e n o l’ u lt im io n e ( Om , e r el9 36.
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pugnati di cess
a p tau,
menti im nto in s ta to ”> ■ "a
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rlsce a clrr/tr p
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C nf,d iran 0 r interv
p o rr e cis a ° issibile
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la c on siderata
sia deh.
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ve stud t<> (Omis s is lcun °
n i da a - E it
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u si o ne di qu rm ul ato „
v a to e c c e z io d i "
con cl fo s o ll e o
6. - La come og
gi è c o m p it
il s u o
ha
, co sì te
implicita pre s e n
giudicata non

CCaS,O
ni l’ h a '2 am-
°

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m CM,r as so z iOne „
Ir, acai e
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I odi'\ .
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"dacal e l n n S e de dì n
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L 'I n te rv a oco
t a g li seria
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le , fin o p P
° '
sul q u a ii? P
rvolata n ? S Ì ( l ) ’ P »bab
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nno so p "<? rit enena
voro ha d im o strarne m m is s ibiliti a c
r Buo dì
rle » s .
pe r o cc ‘l i * "e en t
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parole a avuto as ° P 'd i pronu gomem
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sazione deU' am m is sl b " '" E ve n to
so ha h n
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