Concezioni Del Diritto

Giusnaturalismo, giuspositivismo, neocostituzionalismo
Classica, nella storia della filosofia del diritto, la
contrapposizione fra concezione giusnaturalista e concezione
giuspositivista riguardo alla definizione del diritto; riguardo,
cioè, alle forme e ai modi dell’individuazione delle norme il
cui insieme integra e costituisce il diritto.
Un primo esempio, paradigmatico per la chiarezza con la
quale vengono formulati i termini della contrapposizione, è
offerto già dall’Antigone di Sofocle nel 442 avanti Cristo.
Etéocle e Polinice, fratelli di Antigone, sono morti entrambi
sfidandosi a duello. Polinice ha attaccato Tebe per
conquistarne il potere ed Eteocle, rivendicando la legittimità
del proprio regno, l’ha difesa. Dopo il duello, Creonte (già
tutore di Eteocle e ormai unico signore di Tebe) stabilisce con
un editto che ad Etéocle vengano tributati funerali solenni e
che a Polinice venga invece negata sepoltura.

In aperta violazione all’editto di Creonte, Antigone decide di
dare sepoltura al fratello Polinice.

Giusnaturalismo, giuspositivismo, neocostituzionalismo / 2
Ebbene, a Creonte che le rimprovera
«sapevi degli ordini gridati dal banditore che vietavano

queste azioni?»
Antigone replica con fermezza
«Non Zeus mi ha gridato gli ordini; né Dike, che ha la casa

insieme agli dèi sotterranei, fissò per gli uomini siffatte leggi.
Non presagivo che i tuoi gridati ordini fossero a tal punto
potenti da dare, a te che sei mortale, il diritto di trasgredire le
leggi non scritte, ma infallibili, degli dèi. Non da oggi, non da
ieri, ma da sempre esse sono vive, e nessuno sa dove attinsero
splendore. Io non potevo, a causa dell’arroganza di un uomo,
pagare per una colpa nei confronti degli dèi. Sapevo bene di
essere mortale -non è forse così?- anche se tu non l’hai
ordinato» [Sofocle, Antigone, trad. di Luisa Biondetti,
Feltrinelli, pp. 91-93]
Alla legge del sovrano Antigone contrappone cioè la legge
degli dèi (leggi non meno vere e indiscutibili di una legge

naturale quale la legge della mortalità di ogni essere umano).
La tensione fra diritto positivo e diritto naturale (la tensione
fra diritto e morale o, se si preferisce, fra diritto e giustizia) ha
continuato a riproporsi nei secoli.

Esemplare, alla vigilia della conclusione della seconda guerra
mondiale, nel 1944, l’argomentazione di Hans Kelsen
(massimo esponente del positivismo giuridico del novecento)
per giustificare, a guerra conclusa, l’adozione di norme di
diritto penale internazionale, con forza retroattiva, per punire
coloro che della guerra erano stati gli artefici e i responsabili.
Per superare infatti l’obiezione della non retroattività della
legge penale, caposaldo indiscusso della cultura giuridica,
Kelsen scrive
«La sua base è l’idea morale secondo cui non è giusto

considerare responsabile un individuo se egli, mentre poneva
in essere l’atto, non sapeva e non poteva sapere che quel suo
atto costituisse una illegalità. Se, comunque, l’atto era, nel
momento del suo compimento, moralmente, sebbene non
giuridicamente, ingiusto, una legge che determinasse ex post
facto una sanzione per l’atto è retroattiva solo da un punto di
vista legale, non morale. Una tale legge non è contraria
all’idea morale che è alla base del principio in questione. Ciò
è vero, in particolare, per un trattato internazionale per il
quale gli individui siano considerati responsabili per aver
violato, nella loro qualità di organi di uno Stato, il diritto
internazionale». [H. Kelsen, La pace attraverso il diritto, p.
118]
E ancora, in tempi più recenti, è stato invocando argomenti di
carattere morale che, nel 1999, si è voluto giustificare
l’intervento Nato in Kosovo; intervento che, come ha
ammesso anche chi lo ha voluto e attuato, era in manifesta
violazione del diritto internazionale.
L’articolo 51 della Carta Onu del 1945 stabilisce infatti che la
guerra è giustificata solo nel caso di legittima difesa di un
paese membro sotto attacco armato e solo temporaneamente
«fintantoché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le
misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza
internazionale»; e ancora, secondo la Carta Onu un intervento
armato è lecito solo in questa circostanza perché come è
sancito ai punti 3 e 4 dell’articolo 2
«3. I Membri devono risolvere le loro controversie

internazionali con mezzi pacifici in maniera che la pace e la
sicurezza internazionale, e la giustizia, non siano messe in
pericolo.
4. I Membri devono astenersi nelle loro relazioni
internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza, sia contro
l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi
Stato, sia in qualunque altra maniera compatibile con i fini
delle Nazioni Unite»
E da ultimo, nel secondo dopoguerra, è in termini “morali”
e/o giusnaturalistici che si è spesso caratterizzato il
neocostituzionalismo: concezione che individua un nuovo
paradigma del diritto in quegli ordinamenti giuridici in cui
un catalogo di diritti fondamentali sia affiancato da garanzie
che ne consentano la tutela.
In particolare, è di matrice giusnaturalista la lettura del
neocostituzionalismo di chi ritiene che i diritti fondamentali
abbiano natura morale e la loro validità sia preesistente alla (e
indipendente dalla) loro affermazione in un ordinamento
giuridico positivo.
Del neocostituzionalismo, comunque, sono state proposte
anche altre due letture
*quella di chi nel neocostituzionalismo individua sì una

nuova concezione del diritto, ma del tutto compatibile
con gli assunti giuspositivisti, e
*quella di chi nel neocostituzionalismo individua,

invece, una nuova concezione del diritto con
caratteristiche proprie e peculiari che la rendono diversa
tanto dal giusnaturalismo quanto dal giuspositivismo
Giusnaturalismo vs. giuspositivismo
Sia del giusnaturalismo che del giuspositivismo possono
distinguersi indirizzi diversi; prima di farne una rapida
menzione, è però opportuno indicare due tesi (una di carattere
etico, l’altra di carattere teoretico-concettuale) rispetto alle
quali, indipendetemente dalla varietà dei loro indirizzi,
giusnaturalismo e giuspositivismo si contrappongono.
In particolare, secondo il giusnaturalismo
a) esistono principi morali e di giustizia universalmente

validi e conoscibili per mezzo della ragione umana (tesi
di carattere etico)
b) un sistema normativo o una norma non possono essere

qualificati come giuridici se contraddicono i principi
morali o di giustizia (tesi di carattere teoretico-
concettuale)
Al contrario, secondo il giuspositivismo
a’) non esistono principi morali e di giustizia

universalmente validi e conoscibili per mezzo della
ragione umana (tesi di carattere etico)
b’) un sistema normativo o una norma possono essere

qualificati come giuridici anche se contraddicono i
principi morali o di giustizia (tesi di carattere teoretico-
concettuale)
Giusnaturalismo vs. giuspositivismo / 2
Fra i giusnaturalisti è unanime il consenso nell’affermare che
esistono principi morali e di giustizia universalmente validi e
conoscibili per mezzo della ragione umana, ma è altrettanto
forte il dissenso
*sia riguardo all’individuazione di quali siano i principi
morali o di giustizia costitutivi del diritto naturale:
«Per Kant (e in genere i giusnaturalisti moderni) era

naturale la libertà; ma per Aristotele era naturale la
schiavitù. Per Locke era naturale la proprietà
individuale, ma per tutti gli utopisti socialisti […]
l’istituto più conforme alla natura dell’uomo era la
comunione dei beni» [N. Bobbio, Teoria generale del
diritto, 1993, p. 33]
*sia riguardo all’individuazione della loro origine e del
loro fondamento; in particolare, del giusnaturalismo si
possono distinguere
a) un indirizzo di tipo teologico

(T. d’Aquino)
b) un indirizzo di tipo razionalista

(B. Spinoza, C. Wolff, I. Kant)
c) un indirizzo che si fonda sulla cosiddetta natura delle

cose (Natur der Sache)
(G. Radbruch, H. Welzel)
d) un indirizzo di tipo neocostituzionalista

(C. Nino, R. Dworkin, R. Alexy)
Anche del giuspositivismo, così come del giusnaturalismo, è
possibile distinguere concezioni diverse; in particolare
a) un indirizzo di tipo normativista

(H. Kelsen)
b) un indirizzo di tipo empirista, in relazione al quale

distinguere ulteriormente fra
*realismo giuridico scandinavo

(A. Ross)
*realismo giuridico americano

(O.W. Holmes, R. Pound, J. Frank)
*realismo giuridico in Italia

(G. Tarello, R. Guastini, S. Castignone, E. Pattaro)
*sociological jurisprudence
(H. Kantorowicz, E. Herlich, H. Hart, L. Friedman)
*scuola storica del diritto

(F.C. von Savigny, G.F. Puchta)
c) un indirizzo di tipo istituzionalista
(S. Romano, O. Weinberger, N. MacCormick)
d) un indirizzo di tipo neocostituzionalista o gius-

costituzionalista
(L. Ferrajoli)
Bobbio e le diverse concezioni del diritto
Prima di procedere all’esame dei temi relativi alle
trasformazioni del diritto a partire dal secondo novecento
(neocostituzionalismo, globalismo giuridico) e al loro
eventuale rilievo per una (ri)definizione della sua nozione,
qualche notazione sui termini in cui, alla fine degli anni
cinquanta del novecento, Bobbio rende conto della varietà
delle concezioni del diritto.
In particolare, in una prospettiva che attribuisce maggiore
rilievo ai tratti distintivi delle diverse proposte che si sono
scontrate sulla definizione della nozione di ‘diritto’ che non
agli elementi che consentono di considerarle, pur nella loro
specifica diversità, una riformulazione rispettivamente del
giusnaturalismo o del positivismo giuridico, Bobbio propone
due distinzioni.
Bobbio e le diverse concezioni del diritto / 2
La prima distinzione è quella fra le concezioni di chi
caratterizza il diritto rispettivamente
*come norma (di condotta)
teoria, questa, secondo la quale «il miglior modo per

avvicinarsi all’esperienza giuridica […] è di considerare
il diritto come un insieme di norme, o regole di condotta»
[N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, p. 3]
*come istituzione
teoria, questa, nella versione di Santi Romano richiamata

da Bobbio, secondo la quale il diritto
a) «anzitutto deve ricondursi al concetto di società

[…] in due sensi reciproci che si completano a
vicenda», due sensi che possono sintetizzarsi nella
formula ubi ius ibi societas, ubi societas ibi ius
b) «deve, in secondo luogo, contenere l’idea di
ordine sociale: il che serve per escludere ogni
elemento che sia da ricondursi al puro arbitrio o alla
forza materiale», e, in particolare,
c) «l’ordine sociale che è posto dal diritto […] prima
di essere norma, prima di concernere un semplice
rapporto o una serie di rapporti, è organizzazione,
struttura, posizione della stessa società in cui si
svolge, e che esso costituisce come unità, come ente
per sé stante» [N. Bobbio, Teoria generale del diritto,
1993, p. 8]
Bobbio riconosce a questa teoria il merito di aver

richiamato l’attenzione sul pluralismo giuridico e di aver
contestato la concezione statualistica del diritto ma le
muove due obiezioni
**la prima è che per contestare la concezione

statualistica del diritto si pone il falso bersaglio
della teoria normativa che, di per sé, non è affatto
incompatibile con il pluralismo giuridico
**la seconda è che è sbagliato affermare, come fa

Santi Romano, che «“prima di essere norma” il
diritto “è organizzazione”» perché sono «le norme
[che] vengono prima dell’organizzazione», infatti
«l’istituzione nasce là dove nasce e prende forma
una certa disciplina delle condotte individuali,
disciplina destinata a condurle a un fine comune»
*come rapporto intersoggettivo
teoria, questa, «ispirata […] da quella concezione

prevalente nel giusnaturalismo dei secoli XVII e XVIII,
secondo cui il diritto è il prodotto della volontà dei
singoli individui»; si ha così che il contratto diventa una
categoria giuridica tanto rilevante da ricondurre alla
finzione di un contratto sociale (l’accordo, cioè, delle
volontà dei singoli individui) la stessa nascita dello stato
Importante per questa teoria (anche ma non solo nella

versione che ne propone Alessandro Levi) la distinzione
fra
**diritto (caratterizzato come rapporto di un
soggetto con un altro)
**morale (caratterizzata come rapporto di un
soggetto con se medesimo)
**economia (caratterizzata come rapporto di un
soggetto con le cose)
Ancora una volta, anche di questa teoria, Bobbio contesta

che si tratti di una teoria realmente alternativa alla teoria
normativa perché «il rapporto giuridico in quanto
rapporto diritto-dovere, rinvia sempre a due regole di
condotta, delle quali la prima attribuisce un potere, l’altra
attribuisce un dovere»; perché, in altri termini, «il
rapporto giuridico è quel rapporto che si distingue da
ogni altro tipo di rapporto per essere regolato da una
norma giuridica» [N. Bobbio, Teoria generale del diritto,
1993, p. 20]
La seconda distinzione tracciata da Bobbio riguarda tre
diversi criteri di valutazione di una norma giuridica
*la giustizia
«Il problema della giustizia [afferma Bobbio in termini

non pienamente convincenti in questa sua prima
formulazione] è il problema della corrispondenza o
meno della norma ai valori ultimi o finali che ispirano un
determinato ordinamento giuridico»
*la validità
«Il problema della validità è il problema dell’esistenza

della regola in quanto tale, indipendentemente dal
giudizio di valore se essa sia giusta o no. […] In
particolare, per decidere se una norma sia valida [ …]
bisogna di solito compiere tre operazioni:
1) accertare se l’autorità che l’ha emanata aveva il potere
legittimo di emanare norme giuridiche […]
2) accertare che non sia stata abrogata […]
3)accertare che non sia incompatibile con altre norme del
sistema (ciò che si dice anche abrogazione implicita)»
*l’efficacia
«Il problema dell’efficacia di una norma è il problema se

quella norma sia o non sia seguita dalle persone cui è
diretta (i cosiddetti destinatari della norma giuridica) e,
nel caso in cui sia violata, sia fatta valere con i mezzi
coercitivi dell’autorità che l’ha posta» [N. Bobbio, Teoria
generale del diritto, 1993, pp. 23-25]
Giustizia, validità, efficacia sono, sottolinea Bobbio, tre criteri
di valutazione reciprocamente indipendenti che a volte sono
(o possono) essere confusi
*quando si riduce la validità a giustizia

(giusnaturalismo)
*quando si riduce la giustizia a validità (positivismo

giuridico)
*quando si riduce la validità ad efficacia
**realismo giuridico (di cui Bobbio menziona solo
la corrente nordamericana)
**scuola storica del diritto
**concezione sociologica del diritto

Neocostituzionalismo
Nelle osservazioni che precedono si è già fatto cenno, accanto
e oltre al giusnaturalismo e al giuspositivismo, anche al
neocostituzionalismo.
Il termine ‘neocostituzionalismo’ è stato proposto da non
molti anni nella letteratura di filosofia del diritto e di filosofia
politica per indicare le forme in cui, negli ultimi decenni, si è
venuto configurando il costituzionalismo.
In particolare, ‘neocostituzionalismo’ è un termine usato per
denominare le forme che il costituzionalismo è venuto
assumendo negli ultimi decenni in ragione
*tanto dell’esplicita enunciazione, nella costituzione e/o

in leggi di livello costituzionale di molti ordinamenti
giuridici contemporanei, di un catalogo di diritti
fondamentali
*quanto della realizzazione di una serie di misure
(istituzionali) e dell’affermazione di una pluralità di
prassi giurisprudenziali per garantire, dei diritti
fondamentali, una sempre più compiuta attuazione e
tutela
Neocostituzionalismo / 2
Come si è già accennato in alcune osservazioni precedenti, di
questo nucleo centrale del concetto di neocostituzionalismo,
in letteratura sono state proposte tre diverse letture
a) una lettura giusnaturalista (la più diffusa), secondo la quale
l’esplicita enunciazione dei diritti fondamentali nelle carte
costituzionali di molti ordinamenti giuridici contemporanei
testimonia l’affermazione dei valori della morale nel diritto
(positivo) e la resa del giuspositivismo alle istanze del
giusnaturalismo; in questa prospettiva, cioè, l’enunciazione
dei diritti fondamentali nelle carte costituzionali è
**il riconoscimento, da parte del legislatore storico, dei

diritti naturali, dei diritti, cioè, di cui ogni uomo in
quanto tale non può non essere titolare, dei principi
morali universalmente validi e conoscibili razionalmente
**lo strumento per garantire la produzione di leggi

giuste (giuste perché il legislatore deve conformarsi a
quanto stabilito dai diritti enunciati dalla costituzione
pena l’annullamento delle proprie leggi)
**lo strumento per garantire un’applicazione giudiziale

del diritto equa e giusta se ed in quanto la sua
interpretazione sia conforme ai principi e ai valori di cui
sono espressione i diritti enunciati nella costituzione
Neocostituzionalismo / 3
b) una lettura giuspositivista (meno ricorrente ma più
convincente di quella giusnaturalista) secondo la quale il
neocostituzionalismo individua sì un nuovo paradigma del
diritto, ma del diritto positivo: quali diritti riconoscere come
fondamentali e quali siano le forme e modi per garantirne
l’attuazione e la tutela sono infatti due variabili che
dipendono, l’una e l’altra, da quanto stabilisce ogni singolo
ordinamento giuridico; così, ad esempio, nulla esclude, come
nel caso della Costituzione degli Stati Uniti, che si affermi e si
tuteli come diritto fondamentale quello di «tenere e portare
armi»
c) una lettura che, come hanno proposto e/o ipotizzato
Gregorio Peces-Barba, Norberto Bobbio e Manuel Atienza,
rivendica di non essere né giuspositivista, né giusnaturalista;
questa lettura è però poco convincente perché, secondo la
concezione che si assume dei diritti fondamentali, tende

inevitabilmente a ricadere nella versione giusnaturalista o
nella versione giuspositivista del neocostituzionalismo

Forme di globalismo giuridico
e problemi di definizione del diritto
‘Globalismo giuridico’ è un’espressione introdotta nella
letteratura italiana di filosofia del diritto (internazionale) da
Danilo Zolo.
Originariamente l’espressione è stata proposta da Zolo per
fare riferimento
«alla linea di pensiero filosofico e teorico-giuridico che si può

far risalire [...] all’idea kantiana del Weltbürgerrecht o “diritto
cosmopolitico”» [D. Zolo, I signori della pace. Una critica del
globalismo giuridico, 1998, p. 13].
Originariamente, cioè, Zolo usa l’espressione ‘globalismo
giuridio’ per far riferimento a quelle teorie che (a partire da
Immanuel Kant e dal suo celebre saggio del 1795, Per la pace
perpetua) individuano nel diritto (internazionale) uno
strumento essenziale al mantenimento della pace.

e problemi di definizione del diritto / 2
Più di recente, Zolo ha riproposto e usato l’espressione
‘globalismo giuridico’ in un’accezione molto più ampia per
designare l’ideologia che si accompagna all’affermarsi e al
diffondersi del cosiddetto “spazio giuridico globale”.
Seguendo questa seconda accezione, l’espressione
‘globalismo giuridico’ si presta ad essere utilizzata per
designare una pluralità di fenomeni giuridici diversi tutti
caratterizzati, nonostante le loro differenze specifiche, da una
dimensione e da una valenza sovranazionale, transnazionale,
o, più in generale, astatuale.
La dimensione astatuale del diritto è andata acquistando un
rilievo sempre più preponderante con la fine della seconda
guerra mondiale e, con un’ulteriore e più radicale
accentuazione, con la conclusione della guerra fredda.

Un rilievo tanto preponderante da rimettere in discussione
*tanto i termini in cui tradizionalmente si parla di

ordinamenti giuridici statali, e, in particolare, della loro
unità e identità
*quanto i termini in cui tradizionalmente si

caratterizzano i rapporti
**sia fra ordinamenti giuridici statali
**sia fra i singoli ordinamenti giuridici statali, le

diverse forme di diritto regionale e il diritto
internazionale
Alla fine della seconda guerra mondiale, il fattore che più ha
contribuito al crescente rilievo della dimensione
sovranazionale o trasnazionale del diritto è la
positivizzazione, nel diritto internazionale e nel diritto
interno di molti paesi, di un catalogo di diritti fondamentali e
del principio che ne sancisce la tutela giuridica; tale
positivizzazione ha comportato infatti
*sia una radicale innovazione del diritto internazionale:

l’affermazione della tutela giuridica dei diritti
fondamentali ha portato ad individuare come soggetti
del diritto internazionale non più solo gli stati (così come
avveniva nel passato) ma anche gli individui, molte
associazioni e organizzazioni non governative, e le
unioni regionali quali l’Unione Europea
*sia una prima significativa limitazione al principio

classico della sovranità nazionale e della domestic
jurisdiction: l’affermazione della tutela giuridica dei
diritti fondamentali ha portato a limitare l’ambito di
decisione politico-legislativa del “legislatore” (del
“sovrano”) escludendo come illegittimo qualsiasi
provvedimento normativo che potesse costituire una
violazione dei diritti fondamentali; è questo quello che
Luigi Ferrajoli ha proposto di denominare «principio di
stretta legalità»
La positivizzazione dei diritti fondamentali, nel diritto
interno e internazionale, congiuntamente all’affermazione del
principio della loro tutela giuridica, individuano, l’una e
l’altra, il tratto distintivo di quello che da alcuni è stato
denominato neocostituzionalismo; individuano, cioè, il
nucleo centrale del nuovo paradigma giuridico che segna il
passaggio dal modello dello stato di diritto al modello dello
stato costituzionale di diritto; o, come scrive Stefano Rodotà,
La vita e le regole, 2006, p. 33, il passaggio dal modello dello
stato di diritto al modello dello stato costituzionale dei diritti.

Alla fine della guerra fredda, il fattore che più ha contribuito
al crescente rilievo non solo della dimensione sovranazionale
o transnazionale del diritto, ma, più in generale, di una sua
dimensione astatuale, è, invece, l’affermarsi di un nuovo
ordine mondiale nel quale non solo l’economia, ma anche la
politica acquista sempre più una dimensione “globale”.
Un nuovo ordine mondiale che, con la fine della
contrapposizione fra il blocco dei paesi dell’“occidente”
liberale e il blocco dei paesi dell’“oriente socialista”, avrebbe
dovuto testimoniare, finalmente, di una piena e compiuta
attuazione e tutela dei diritti fondamentali e che, forse
neppure troppo sorprendentemente, ha segnato invece l’inizio
della crisi del neocostituzionalismo, nazionale e
internazionale, e dei suoi valori.

In particolare
*alla fine del secondo conflitto mondiale, l’affermazione
del neocostituzionalismo è all’insegna di una duplice
tendenza
**alla costituzionalizzazione dell’ordinamento
internazionale e
**alla internazionalizzazione dell’ordinamento
statale
*alla fine della guerra fredda, la crisi del
neocostituzionalismo si caratterizza invece per la duplice
tendenza di segno opposto
**alla de-internazionalizzazione delle relazioni fra
gli stati e
**alla de-costituzionalizzazione del diritto statale

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Giusnaturalismo, giuspositivismo, neocostituzionalismo

Classica, nella storia della filosofia del diritto, la

contrapposizione fra concezione giusnaturalista e concezione

giuspositivista riguardo alla definizione del diritto; riguardo,

cioè, alle forme e ai modi dell’individuazione delle norme il

cui insieme integra e costituisce il diritto.

Un primo esempio, paradigmatico per la chiarezza con la

quale vengono formulati i termini della contrapposizione, è

offerto già dall’Antigone di Sofocle nel 442 avanti Cristo.

Etéocle e Polinice, fratelli di Antigone, sono morti entrambi

sfidandosi a duello. Polinice ha attaccato Tebe per

conquistarne il potere ed Eteocle, rivendicando la legittimità

del proprio regno, l’ha difesa. Dopo il duello, Creonte (già

tutore di Eteocle e ormai unico signore di Tebe) stabilisce con

un editto che ad Etéocle vengano tributati funerali solenni e

che a Polinice venga invece negata sepoltura.

dare sepoltura al fratello Polinice.

Ebbene, a Creonte che le rimprovera

«sapevi degli ordini gridati dal banditore che vietavano

Antigone replica con fermezza

«Non Zeus mi ha gridato gli ordini; né Dike, che ha la casa

Alla legge del sovrano Antigone contrappone cioè la legge

degli dèi (leggi non meno vere e indiscutibili di una legge

La tensione fra diritto positivo e diritto naturale (la tensione

fra diritto e morale o, se si preferisce, fra diritto e giustizia) ha

continuato a riproporsi nei secoli.

Esemplare, alla vigilia della conclusione della seconda guerra

mondiale, nel 1944, l’argomentazione di Hans Kelsen

(massimo esponente del positivismo giuridico del novecento)

per giustificare, a guerra conclusa, l’adozione di norme di

diritto penale internazionale, con forza retroattiva, per punire

coloro che della guerra erano stati gli artefici e i responsabili.

Per superare infatti l’obiezione della non retroattività della

legge penale, caposaldo indiscusso della cultura giuridica,

«La sua base è l’idea morale secondo cui non è giusto

E ancora, in tempi più recenti, è stato invocando argomenti di

carattere morale che, nel 1999, si è voluto giustificare

l’intervento Nato in Kosovo; intervento che, come ha

ammesso anche chi lo ha voluto e attuato, era in manifesta

violazione del diritto internazionale.

L’articolo 51 della Carta Onu del 1945 stabilisce infatti che la

guerra è giustificata solo nel caso di legittima difesa di un

paese membro sotto attacco armato e solo temporaneamente

«fintantoché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le

misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza

internazionale»; e ancora, secondo la Carta Onu un intervento

armato è lecito solo in questa circostanza perché come è

sancito ai punti 3 e 4 dell’articolo 2

«3. I Membri devono risolvere le loro controversie

E da ultimo, nel secondo dopoguerra, è in termini “morali”

e/o giusnaturalistici che si è spesso caratterizzato il

neocostituzionalismo: concezione che individua un nuovo

paradigma del diritto in quegli ordinamenti giuridici in cui

un catalogo di diritti fondamentali sia affiancato da garanzie

che ne consentano la tutela.

In particolare, è di matrice giusnaturalista la lettura del

neocostituzionalismo di chi ritiene che i diritti fondamentali

abbiano natura morale e la loro validità sia preesistente alla (e

indipendente dalla) loro affermazione in un ordinamento

Del neocostituzionalismo, comunque, sono state proposte

anche altre due letture

*quella di chi nel neocostituzionalismo individua sì una

*quella di chi nel neocostituzionalismo individua,

Sia del giusnaturalismo che del giuspositivismo possono