CAPITOLO I IL PROCESSO

1.
PROCESSO PROCEDIMENTO in entrambi il risultato finale scaturisce
dallultimo atto e ci rappresenta la maggior fonte di equivoci fra i due termini
Per individuare le differenze si sposta lattenzione sulla dinamica, cio sulla
natura dialettica del processo che ha una duplice caratteristica in pi rispetto al
procedimento partecipazione necessaria degli interessati ed il loro agire in
contraddittorio
CONTRADDITTORIO (struttura dialettica del procedimento) sinonimo di
processo
Tuttavia esistono:
a) Contraddittori senza processo: semplici violazioni amministrative; gli
interessati possono inviare allufficio competente una richiesta di
essere sentiti prima dellemanazione del provvedimento diritto ad
essere sentiti anche se non vi processo
b) Processi senza contraddittorio: emerge dalla disciplina delle indagini
preliminari (cpp) per cui il pm raccoglie informazioni a mero scopo
istruttorio per decidere se esercitare o meno lazione penale e non per
far valere le prove in giudizio; tuttavia questo sistema criticabile in
quanto le informazioni si trasformano da notizie di natura
endoprocessuale in prove vere e proprie assunte senza le necessarie
cautele difensive (diritto alla difesa); il processo civile pi garantista.
2.
PROCESSO ( PROCEDIMENTO) implica lesercizio della GIURISDIZIONE: il
procedimento diventa processo solo quando assume carattere giurisdizionale
Come si individua la presenza del fenomeno giurisdizionale e della
giurisdizione?
Profilo soggettivo: esistenza di un giudice (art. 102) ma non basta problema
della giurisdizione volontaria che solo formalmente attivit giurisdizionale,
ma sostanzialmente affinit con attivit amministrativa
Profilo oggettivo: interpretazioni elaborate con riferimento al processo civile
CHIOVENDA la giurisdizione lattivit volta allattuazione della legge
ZANZUCCHI la giurisdizione ha il duplice scopo di reintegrare il diritto
soggettivo leso e attuare il diritto oggettivo
REDENTI la giurisdizione ha come fine quello di irrogare sanzioni
ALLORIO ha posto laccento sulla caratteristica dellatto finale del processo
costituito dalla forza della res iudicata (immodificabilit della decisione e
stabilit della situazione decisa).
Per:

parlare di tutela di diritto soggettivo lascia fuori il diritto

amministrativo (anche interesse legittimo) e il diritto penale (non si
parla qui di diritti soggettivi)

parlare di lite aiuta a distinguere fra giurisdizione contenziosa e

giudiziaria, ma lascia fuori lesecuzione forzata e il processo penale
lidea della sanzione avvicina il processo penale a quello civile, ma
non esclusiva dellattivit giurisdizionale
il richiamo al giudicato distintivo della giurisdizione; assenza della
cosa giudicata nel campo della giurisdizione volontaria, ma anche
estranea allesecuzione forzata (esecuzione civile costituisce
esercizio di giurisdizione, diverso lesecuzione penale)

3.
Il carattere fondamentale ed esclusivo della giurisdizione quello della
TERZIET rispetto agli interessi in conflitto IMPARZIALIT caratteristica per
cui il pubblico funzionario deve agire nellinteresse generale dello Stato e non
per un interesse privato (art. 97, Cost.)
TERZIET = agire al di sopra di ogni interesse
IMPARZIALIT = agire nellinteresse pubblico dello stato
In campo giurisdizionale lo stato non agisce come persona giuridica pubblica,
ma come ordinamento nella sua oggettivit universale asoggettivit
della funzione giurisdizionale intesa come sganciamento di questa funzione da
tutte le altre dello Stato-persona giuridica. In questa caratteristica unica e
singolare risiede la tipicit del provvedimento giudiziario attitudine della
cosa giudicata estranea agli altri poteri dello Stato.
4.
Affinch il giudice possa essere terzo occorre che sia INDIPENDENTE:
da altri poteri dello stato (indipendenza esterna)
da ogni altro componente dellordinamento giudiziario (indipedenza
interna)
Lindipendenza il mezzo attraverso cui si garantisce la terziet il giudice
diventa terzo perch un complesso di strumenti gli assicurano lindipendenza.
Questo complesso di strumenti ha natura in parte:
COSTITUZIONALE
La principale garanzia dellindipendenza della magistratura si realizza con lo
svincolo della stessa dagli altri poteri dello Stato art. 104, Cost. La
magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro
potere (indipendenza esterna), e con la presenza di un organo di
autogoverno costituito dal Consiglio superiore della magistratura ad esso
spettano tutte le funzioni che riguardano lo status dei magistrati e le altre
funzioni specifiche che riguardano lamministrazione della giustizia
(indipendenza interna).
Lart. 104 prevede una composizione mista del CSM voluta per evitare che esso
si trasformi in uno strumento di difesa di posizioni corporative e di casta.
Per garantire lautonomia nello svolgimento delle funzioni dei magistrati questi
sono INAMOVIBILI (art. 107.1 Cost.) e si distinguono fra loro solo per diversit di
FUNZIONI (art. 107. 3 Cost.)

PROCESSUALE

Esistono anche meccanismi non costituzionali ma meramente processuali che

sono volti ad assicurare lindipendenza del giudice, dati dalla possibilit di
astenersi dal giudizio in certe ipotesi per motivi previsti dalla legge.
ASTENSIONE = il giudice ricorre allastensione tutte le volte che lesame di una
controversia a lui sottoposta potrebbe non essere imparziale per varie ragioni.
Le garanzie di indipendenza sono rafforzate dallistituto della RICUSAZIONE =
pu essere azionata dalle parti tutte le volte che il giudice doveva astenersi e
non lha fatto.
Lastensione per poter essere efficace va solo dichiarata dal giudice, mentre la
ricusazione d vita ad un procedimento incidentale nellambito del giudizio nel
quale richiesta.
5.
Rapporti fra diritto sostanziale e processo il processo pu prescindere dalla
violazione della norma (es. processo di accertamento) quindi non esauriente
lipotesi che il processo serva a garantire lattuazione e losservanza della
norma sostanziale.
Esempi:
PROCESSO CIVILE
OBBLIGAZIONE se il debitore non adempie a quanto tenuto,
il creditore pu rivolgersi allautorit giudiziaria per ottenere ci
che gli spetta. In questa ipotesi il provvedimento giudiziario
consente allavente diritto di conseguire quellinteresse che la
mancata cooperazione spontanea del debitore gli impediva di
realizzare = permette lattuazione del diritto soggettivo
insoddisfatto
DIRITTI REALI se il proprietario agisce con lazione di rivendica
nei confronti del terzo che ha violato il suo diritto di propriet,
non si pu dire che laccoglimento dellazione di rivendica
realizzi appieno linteresse del proprietario, ma pu solo porre
fine alla violazione e quindi impedire che questa continui =
funzione repressiva dellattivit posta contra ius, ma non elimina
gli effetti della avvenuta violazione
LAUTOTUTELA ammessa solo in casi eccezionali, come nellipotesi dellart.
2796 c.c. che consente al creditore pignoratizio insoddisfatto di fare vendere
direttamente la cosa gravata dal pegno, senza avvalersi del normale processo
di esecuzione forzata.
PROCESSO PENALE
La situazione ancora pi complessa perch il processo penale non soddisfa
linteresse protetto dalla norma sostanziale, n pu eliminare le conseguenze
della violazione = solo accertamento del reato in vista dellapplicazione della
sanzione: non realizza lutilit che la norma sostanziale dovrebbe garantire
PROCESSO AMMINISTRATIVO DI LEGITTIMIT
Diretto allannullamento dellatto amministrativo illegittimo, non realizza uno
specifico interesse sostanziale del ricorrente (es: in caso di annullamento di un

concorso pubblico, il ricorrente non ottiene di essere automaticamente

ammesso al concorso. Ci sar un nuovo bando)
I processi penale e amministrativo di legittimit non tendono alla ricostruzione
del rapporto sostanziale giurisdizione oggettiva = si esplica sulla norma e
non sul diritto, come invece il processo civile.
Nel processo civile si pu cogliere anche un aspetto concreto dellazione,
mentre in quello penale e amministrativo essenzialmente astratto.
In tutti i casi sopra si vuole dichiarare il CARATTERE STRUMENTALE DEL DIRITTO
PROCESSUALE inteso come mezzo che interviene solo dove la norma
sostanziale stata violata comunemente si definisce la norma processuale
come norma secondaria, di contro alla norma sostanziale che sarebbe la norma
primaria.
Il processo si pone come condizione essenziale per il rispetto e per lesistenza
del diritto relazione di INTERDIPENDENZA fra diritto e processo; senza
processo il diritto sarebbe una illusione.
La questione dei rapporti fra diritto e processo legata al problema della
EFFETTIVIT della tutela giurisdizionale
invece di valutare la norma
processuale in termini di strumentalit rispetto al diritto soggettivo, essa va
considerata in termini di efficienza riguardo la difesa del diritto soggettivo. Non
sufficiente che si conceda agli interessati il potere di ricorrere al processo in
vista di tutela dei propri interessi, ma tali strumenti devono essere in concreto
idonei alla tutela delle relative posizioni; necessario che quellesercizio porti in
concreto quella utilit effettiva per la quale sono predisposti.
Es: i diritti fondamentali previsti dalla costituzione sono garantiti dal processo
in modo estremamente carente e non ricevono ancora una tutela effettiva.
Occorrerebbe introdurre la figura del giudice di urgenza che possa provvedere
in tempi brevissimi senza formalit di procedura.
Il problema delleffettivit della tutela giudiziaria si ha anche nel processo
penale. Es:
La difesa dufficio svolta da un difensore nominato non dalla parte
interessata, ma dal giudice quando questultima ne priva,
praticamente un suicidio per limputato, che si trova ad essere
difeso da un difensore fortemente demotivato
Analogamente per listituto del gratuito patrocinio, che regola la
difesa dei non abbienti, non garantendo affatto limpegno del
difensore nei confronti della parte
Mezzi di TUTELA GIURISDIZIONALE DIFFERENZIATA:
Riforma del processo del lavoro 1973 che ha creato il rito da ricorso
e ha consentito una tutela accelerata al lavoratore che intende
rivolgersi alla giustizia
Nella stessa ottica sono stati modellati i processi locatizi (equo
canone; nuovo rito)
Procedura accelerata per i coniugi che vogliono modificare le
condizioni di separazione in tempi assai pi celeri.

6.
La moderna dottrina processuale ha posto in rilievo come uno dei tratti salienti
di ogni giudizio consiste nel fatto che questo, a qualsiasi tipologia appartenga,
deve sempre tendere allaccertamento della verit, ma spesso si finito per
privilegiare altri aspetti, come la risoluzione dei conflitti e lapplicazione delle
sanzioni. Tuttavia laccertamento dei fatti deve essere un modo in cui il
processo raggiunge il suo scopo (che deve essere realizzato attraverso verit e
giustizia)
- 1988 introduzione del PATTEGGIAMENTO = applicazione della
pena su richiesta delle parti art. 444 cpp lordinamento
rinuncia allaccertamento della verit a favore di una sanzione
concordata fra accusa e difesa ed avallata dal giudice, perci la
verit non viene pi considerata irrinunciabile
- inserimento di alcune PRECLUSIONI nel processo penale (es.
obbligo di presentare una lista dei testi 7 giorni prima del dibattito)
-

Di recente la corte costituzionale ha riaffermato il principio della ricerca della

verit materiale con la sua interpretazione dellart. 507 cpp Terminata
l'acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, pu
disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prove.
C per lesigenza di una veloce definizione dei giudizi 1988 introdotti nuovi
riti speciali: labbreviato (art. 438 cpp) e il patteggiamento (art. 444 cpp).

7.
In tempi recenti la dottrina ha sentito lesigenza di un riesame della materia
alla luce delle direttive della nostra Carta fondamentale ed giunta a risultati
di notevole rilievo. Il discorso da fare non tanto quello di adattare alla
Costituzione il processo disegnato dal codice, ma piuttosto quello di
comprendere che la Costituzione individua gi di per s il modello del processo
italiano con tratti ben definiti.
Assume significato che lesame dei princpi fondamentali del processo
dovrebbe essere svolto solo dopo aver approfondito gli argomenti sui quali tali
princpi vanno ad incidere.
Alcuni princpi costituzionali riguardano ogni forma di manifestazione della
funzione giurisdizionale:
INDIPENDENZA DEL GIUDICE
art. 104.1 Cost. La magistratura costituisce un ordine autonomo e
indipendente da ogni altro potere
indipendenza esterna:
art.104 = istituzione del CSM
art.101.2 = il giudice soggetto soltanto alla legge
-

indipendenza interna, cio quella del singolo giudice-persona fisica

art.107.1 = inamovibilit
art.107.3 = i magistrati si distinguono per diversa competenza e non
per diverso potere
DIRITTO DI DIFESA
art. 24.2 Cost. Nessun provvedimento pu essere preso a carico di
qualcuno che non abbia potuto esprimere le sue ragioni

La difesa deve essere garantita in ogni stato e grado del procedimento; il

diritto alla difesa pu manifestarsi in vario modo a seconda del tipo d
procedimento, limportante che esso sia sempre assicurato a colui
contro il quale si dirige lazione giudiziaria.
PRECOSTITUZIONE DEL GIUDICE
art. 25.1 Cost. Nessuno pu essere distolto dal giudice naturale
precostituito per legge
Questo principio si pone come rafforzativo dellindipendenza della
magistratura e delle garanzie del giudice, sta a significare infatti che
lindividuazione del giudice che dovr decidere nel singolo caso deve
essere effettuata a priori per legge, evitando che esso possa essere
scelto discrezionalmente dallattore o da parte del potere esecutivo
divieto di istituire giudici straordinari giudice speciale che non creato
in funzioni di particolari esigenze del momento, ma che tuttavia non
rientra nelle figure tipiche (es. commissioni tributarie, che decidono in
materia di imposte); il rischio non in questo caso la dipendenza
dallesecutivo, ma che questi non eserciti la propria funzione secondo
moduli perfettamente garantistici

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE dei provvedimenti

art. 111.6 Cost.
Presidio per le garanzie difensive delle parti, che attraverso il
ragionamento del giudice possono controllare eventuali errori nella
decisione

PRINCIPIO DI LEGALIT
art. 111.7 Cost. Contro le sentenze e i provvedimenti sulla libert
personale ammesso il ricorso per Cassazione per violazione di legge

La Corte di cassazione, quale supremo custode della legge, deve

verificare se la decisione stata resa nel rispetto delle norme sostanziali
e processuali dellordinamento italiano. Questo controllo si restringe per
le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti rispetto alle quali
il sindacato non pieno.
dal principio del doppio grado (non enunciato a livello costituzionale,
ma solo di legge ordinaria) per cui possibile un riesame completo della
decisione, anche nel merito.

GIUSTO PROCESSO

nuovo art. 111 Cost. un processo per definirsi giusto deve avere
particolari caratteristiche .
caratteristiche comuni a tutti i processi:
i) PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO. il contraddittorio un aspetto
del diritto di difesa, tuttavia ai due termini non coincidono in quanto
il diritto di difesa pu essere anche successivo, mentre il
contraddittori deve essere attuato prima dellemanazione del
provvedimento
ii) PARIT DELLE PARTI
iii)TERZIET ED IMPARZIALIT DEL GIUDICE
iv)RAGIONEVOLE DURATA
altre caratteristiche solo per il processo penale: art. 111.3 = Nel
processo penale, la legge assicura che
i) la persona accusata di un reato sia, nel pi breve tempo possibile,
informata riservatamente (= PRINCIPIO DEL RISPETTO DELLA
PRIVACY) della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico
(= PRINCIPIO DELLIMMEDIATA CONTESTAZIONE DELLACCUSA);
ii) disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua
difesa (= PRINCIPIO DELLEFFETTIVIT DELLA DIFESA);
iii)abbia la facolt, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare
le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la
convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse
condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a
suo favore (=PRINCIPIO DELLA PARIT DELLE ARMI FRA ACCUSA E
DIFESA); sia assistita da un interprete se non comprende o non parla
la lingua impiegata nel processo.
La norma del nuovo art. 111 desta alcune perplessit:
- la costituzione dovrebbe contenere principi generali (art. 111 molto
analitico)
- dovrebbe presentare la caratteristica della certezza (parla invece di
ragionevole durata, di tempo e condizioni necessarie, che sono
termini vaghi)
- non nato in seguito a serene riflessioni giuridiche, ma sembra
piuttosto una sorta di compromesso politico
- si dubita della effettiva utilit di tale norma sul piano pratico; le norme
costituzionali servono da garanzia solo nellipotesi in cui le situazioni
da esse protette vengano violate da una norma (ordinaria) e non dal
comportamento umano.
Altri princpi costituzionali riguardano solo specifiche branche della funzione
giurisdizionale:
DIRITTO DI AZIONE (giurisdizione civile e amministrativa)
art. 24.1 Cost., riguarda la possibilit per il singolo titolare della
situazione lesa di avvalersi della tutela giudiziaria. Consente la tutela dei
diritti soggettivi e degli interessi legittimi. espressamente attribuita al
solo titolare della utilit violata, con esclusione di ogni altro soggetto. Il
diritto di azione viene attribuito a tutti indistintamente (principio di
uguaglianza).

Altri princpi costituzionali che riguardano la sola giurisdizione penale:

OBBLIGATORIET DELLAZIONE PENALE
art. 112 Cost., la cui titolarit attribuita al pubblico ministero ma con
alcune deroghe

il PM chiede larchiviazione del procedimento invece che esperire

lazione (si spiega col fatto che lobbligo sussiste solo quando la
notizia di reato appaia fondata)

richiesta di proscioglimento dellimputato per irrilevanza del fatto

nel caso del processo minorile (anche questa droga solo apparente:
esperisce lazione ma ne richiede il proscioglimento)
Lazione penale ha un carattere astratto, ed affidata al PM, non al
giudice.
PRESUNZIONE DI INNOCENZA
art. 27.2 Cost. L'imputato non considerato colpevole sino alla
condanna definitiva
Ci significa che deve essere evitata ogni anticipazione degli effetti della
sentenza durante il corso del procedimento. Il pi evidente contrasto con
questo principio dato dalla custodia cautelare, pure giustificata sulla
base di altre esigenze (a garanzia dellimputato previsto che il potere di
cattura si concentri esclusivamente nelle mani del giudice delle indagini
preliminari).

8.
Le Carte internazionali incidono sul processo italiano. Di fondamentale
importanza lart. 10 Cost. che pone la regola per cui lordinamento interno
deve conformarsi alle norme di diritto internazionale generalmente
riconosciute.
Le Carte internazionali in tema di processo esprimono prescrizioni uguali a
quelle di diritto interno, come quella dellindipendenza e dellimparzialit del
giudice, quella della parit delle armi fra i contendenti, della precostituzione del
giudice per legge, ecc.
Da un altro punto di vista le Carte internazionali appaiono restrittive rispetto
alle previsioni del nostro ordinamento, e ci avviene ad esempio per lobbligo
di motivazione, non previsto da nessuna di esse perch alcuni ordinamenti non
considerano la motivazione come elemento essenziale della sentenza.
In alcuni casi le Carte internazionali ampliano le garanzie rispetto alle
prescrizioni del nostro ordinamento costituzionale. cos per il riconoscimento
del diritto alla prova. molto delicato il problema delle udienze che
lordinamento internazionale vuole siano pubbliche, mentre nellordinamento
interno questo requisito viene rispettato solo parzialmente.
Prescrizione fondamentale quella della durata del processo che deve essere
ragionevole, ma quasi sempre elusa (i processi penali e civili nel nostro
ordinamento hanno una durata insostenibile).
Le violazioni della Carta internazionale possono dare luogo alla caducazione
delle norme ordinarie che con essa confliggono, mentre i comportamenti dei
giudici dello Stato che si pongono in contrasto con le Carte internazionali
costituiscono solo motivo di equo indennizzo a favore della parte lesa.
La Corte europea dei diritti delluomo ha sede a Strasburgo ed il suo
funzionamento regolato dal Protocollo dell11 maggio 1994. Diversamente

che nel passato, la Corte ha carattere permanente. importante sottolineare

che il caso non viene deciso dalla Corte, ma deliberato previamente da un
Comitato che esamina se sussistono le condizioni di ricevibilit del ricorso.
Dopo passa alla decisione della Corte che pu funzionare come Camera o come
Grande Camera (sette/diciassette giudici). Il problema pi complesso riguarda
lesecuzione delle sentenze, a causa della mancanza di poteri coercitivi della
Corte.
9.
Al PROCESSO CIVILE si ricorre nel caso di violazione di DIRITTI SOGGETTIVI si
tratta di una situazione a tutela immediata e diretta da parte del titolare che
pu rivolgersi immediatamente allautorit giudiziaria.
INTERESSE LEGITTIMO (materia del processo amministrativo) che una
situazione tutelata solo di riflesso alla tutela di un interesse generale.
La giurisdizione civile opera anche nellambito delle questioni di STATUS
(annullamento matrimonio, divorzio, disconoscimento di paternit), ma vi
sono delle differenze (vedi distinzione giurisdizione volontaria)
I diritti soggettivi sono in massima parte disponibili, e da ci ne consegue
anche la piena disponibilit delliniziativa giudiziaria, il che significa
a) liniziativa giudiziaria spetta solo al titolare del diritto e non ad altri
soggetti, n pubblici n privati. Non ammessa la tutela di un
diritto se il titolare non lo vuole. Liniziativa del titolare pu essere
surrogata da altro soggetto privato nei casi di legittimazione
straordinaria o sostituzione processuale; inoltre il PM pu
eccezionalmente avere il diritto di azione nel processo civile ma
quasi mai in materia di diritti soggettivi
b) il titolare del diritto non obbligato ad esperire liniziativa
giudiziaria, infatti pu lasciare il diritto privo di tutela senza alcuna
conseguenza
c) il titolare pu far venir meno il processo anche prima della
pronuncia del giudice con una rinuncia allazione, una conciliazione
della lite, una transazione (comporta reciproche concessioni a
differenza della conciliazione)
Nellipotesi della tutela degli STATUS il discorso assume caratteristiche diverse,
data la presenza di uno spiccato interesse pubblico
a) liniziativa giudiziaria spetta di regola solo al soggetto cui lo status
afferisce, ma in rari casi concessa anche al pubblico ministero
b) in materia di status appare pi limitato il modo in cui liniziativa
pu essere fatta cessare, infatti non sono di regola ammesse la
conciliazione e la transazione
D.lgs. 51/1998 ha introdotto i principi
del GIUDICE UNICO, sopprimendo la precedente e tradizionale
distinzione fra pretore e tribunale, concentrando ogni attivit
giudiziaria devoluta ai giudici togati esclusivamente in tribunale

 del

GIUDICE MONOCRATICO, che vale per

abbandona la classica composizione collegiale
I giudici di primo grado oggi sono:
il giudice di pace
il tribunale che ha competenza residuale

il

tribunale

che

Organi di secondo grado (cio dappello):

il tribunale, sulle impugnazioni contro le sentenze del giudice di pace
la corte di appello, sulle impugnazioni contro le sentenze del tribunale
Esiste inoltre un controllo di sola legalit da parte della Corte di cassazione
contro le:
sentenze di primo grado inappellabile
sentenze dappello
Il processo esecutivo di competenza esclusiva del tribunale.
10.
Nel campo della giustizia civile consentito che la risoluzione della
controversia possa essere devoluta, con il consenso delle parti, ad uno o pi
privati cittadini ARBITRATO
LARBITRATO previsto dal codice di procedura civile (art.806 ss.) e
rappresenta un equivalente giurisdizionale (= sostitutivo della giurisdizione
civile).
Larbitrato un fenomeno particolarmente importante e le ragioni che
inducono a preferirlo rispetto al giudice togato sono varie, a partire da una
maggiore celerit di giudizio.
La regola quella per cui la giustizia amministrata dal giudice, perci
allarbitrato si pu fare ricorso solo se le parti sono daccordo questo prende
il nome di convenzione arbitrale e deve essere scritto. Se interviene
successivamente allinsorgere della lite prende il nome di compromesso, ma
pu avere luogo anche in precedenza e allora si parla di clausola
compromissoria.
Quando previsto il giudizio arbitrale, le parti sono obbligate ad avvalersene. Il
ricorso allautorit giudiziaria diviene improponibile e dovrebbe costituire un
difetto di giurisdizione. La legge lo considera un caso di incompetenza.
La natura privatistica dellarbitrato si riflette anche sulla circostanza che non
sono compromettibili
in arbitri le controversie in materia di diritti indisponibili.
Dopo la riforma del 2006 la legge attribuisce a tutti gli effetti efficacia di
sentenza.
La dottrina ha sempre conosciuto una ulteriore figura di arbitrato, cosiddetto
ARBITRATO IRRITUALE (o libero) diverso dal primo per quanto riguarda gli
effetti. Infatti il lodo non viene depositato in tribunale e la sua efficacia resta
contrattuale. Se la controparte non lo rispetta, allora il vincitore non pu

ricorrere allesecuzione forzata. Questo tipo di arbitrato stato riconosciuto

dalla legge.
Un fenomeno ulteriormente diverso quello dellARBITRAGGIO (o arbitramento)
che un istituto esclusivamente civilistico. Qui larbitratore chiamato dalle
parti ad integrare un contratto, determinandone un elemento mancante.
con larbitrato:
risolve una controversia di ordine economico, mentre larbitrato serve per
risolvere una controversia giuridica
non c nessuna lesione di diritti soggettivi da riparare, ma solo da
integrare la deficitaria volont delle parti
non si applicano i principi generali dellarbitrato, ma le regole enunciate
nellart. 1349 c.c.
La pratica e le convenzioni internazionali hanno gettato le basi dellARBITRATO
COMMERCIALE INTERNAZIONALE, che era stato abrogato con la riforma del
2006. Pu svolgersi esclusivamente tra cittadini di stati diversi e per le sole
controversie di carattere commerciale. La pronunzia degli arbitri viene recepita
dallordinamento statuale come se fosse un lodo interno.
Diverso fenomeno lARBITRATO ESTERO, reso cio allestero secondo le leggi
del luogo, il cui lodo pu venire reso efficace nello Stato italiano a seguito di un
procedimento di riconoscimento (controllo di certi requisiti su istanza
dellinteressato).
11.
Ci sono dei casi in cui il giudice civile chiamato a pronunziarsi su situazioni
che non derivano da lesioni di diritti soggettivi e non si riferiscono a questioni
di status (es: tribunale che ordina liscrizione nel registro delle imprese dellatto
costitutivo di una societ per azioni casi in cui non c una lite da dirimere).
Pu considerarsi come un caso di giurisdizione volontaria anche il
procedimento di separazione dei coniugi, perci non si pu parlare di status di
separati. Analogamente di giurisdizione volontaria il procedimento di
interdizione e inabilitazione.
Lopinione comune afferma che la giurisdizione volontaria ha del fenomeno
giurisdizionale solo veste esteriore, ma che in sostanza molto pi simile
allattivit amministrativa.
Importanti differenze che la distinguono dalla giurisdizione (cosiddetta
contenziosa) :
- la REVOCABILIT del provvedimento = manca della cosa giudicata
(come nellattivit amministrativa e legislativa)
- NON necessariet della CORRISPONDENZA TRA IL CHIESTO E IL
PRONUNCIATO art.112 cpc impone al giudice di non andare oltre i
limiti della domanda (o la pronunzia sarebbe viziata da ultrapetizione)

17.
La giurisdizione pu verificarsi in diverse forme, e uno degli esempi pi
importanti fornito dal processo davanti alla Corte costituzionale, introdotto
nel nostro ordinamento dalla Costituzione repubblicana e il cui funzionamento
regolato da varie disposizioni normative.
Secondo lart. 134 Cost., la Corte costituzionale giudica:
sulle controversie relative alla legittimit costituzionale delle leggi
e degli atti aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni;
sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato, tra lo Stato e le
Regioni e tra le Regioni;
sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica, a
norma della Costituzione.
Tra le funzioni della Corte, lunica che si avvicina alle forme giurisdizionali
tradizionali, quella relativa ai procedimenti di accusa contro il Presidente della
Repubblica (evidente espressione della giurisdizione penale).
Singolare lipotesi a cui si riferisce lart. 134, comma 2, Cost., relativa al
conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato, fra Stato e Regioni o fra Regioni
difficile individuare in che cosa consista il conflitto di attribuzione fra i
poteri dello Stato. In sostanza si tratta di verificare se un certo atto compiuto
da un organo pubblico rientri nella disciplina del potere legislativo, esecutivo o
giudiziario. Lipotesi tipica quella relativa al conflitto fra potere esecutivo e
giudiziario, che negli ultimi anni si manifestato diverse volte e soprattutto con
riferimento alla tutela del segreto di stato. (vedi altri casi pagg. 71-72)
Lipotesi prevista dallart. 134, comma 3, Cost., relativa al sindacato della Corte
costituzionale sulla legittimit costituzionale delle leggi dello Stato e delle
Regioni, rappresenta sicuramente il ruolo pi importante della Corte e si
esprime nel fatto che essa tenuta a controllare se una legge conforme o
meno alla Costituzione (nel secondo caso la dichiara incostituzionale e la legge
cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della
decisione).
Nel nostro ordinamento vige il cosiddetto controllo accentrato di
costituzionalit, perci il sindacato devoluto ad un organo vertice, la Corte
costituzionale. Il giudice di merito davanti al quale sollevata la questione di
costituzionalit, se ritiene la questione rilevante e non manifestamente
infondata, la rimette con ordinanza alla Corte.
18.
Una parte della dottrina ha individuato la categoria dei processi a CONTENUTO
OGGETTIVO ipotesi nelle quali il processo civile persegue interessi di natura
pubblicistica del tutto avulsi da quelli del riconoscente (es. processo di
interdizione e di inabilitazione che non mira alla reintegrazione di un diritto del
ricorrente o di altri soggetti, ma al risultato oggettivo della tutela
dellincapace).
In sostanza si tratta di processi che anzich operare sul diritto operano sulla
norma (come processo penale e fallimentare).

Caratteristiche di questi processi sono:

affievolimento del principio della domanda da parte, surrogata
spesso dalla semplice richiesta di un organo pubblico o addirittura
dufficio dal giudice
accentuazione dei poteri inquisitori dellorgano giudicante.
Dubbi che desta la creazione di tale categoria:
- pu avere importanza solo se il problema si esamina dal punto
di vista della giurisdizione civile, e cio considerando che tutto
ci che non rientra nella tutela dei diritti soggettivi o nelle
questioni di status costituirebbe giurisdizione in senso oggettivo;
la questione perde significato se si esamina il fenomeno della
giurisdizione sotto un profilo generale
- la categoria dei processi a contenuto oggettivo finisce per
comprendere situazioni eterogenee, che difficile rapportare ad
unit
- molti processi a contenuto oggettivo rifluiscono nella categoria
della giurisdizione volontaria perci si opererebbe una
duplicazione.
19.
Il difetto di giurisdizione un fenomeno che ha portata generale che viene
esaminato dettagliatamente dalla legge solo con riferimento al processo civile,
secondo cui non consentito fuoriuscire dalla sfera delle attribuzioni
giurisdizionali attribuite ad un determinato organo, ad esempio il giudice civile
non pu intervenire per annullare un atto amministrativo o di imposizione
tributaria (in caso di domanda dovrebbe declinare).
Art. 37 cpc prevede le seguenti ipotesi:
1. di fronte allautorit giudiziaria ordinaria viene proposta una
domanda relativa ad una materia che deve essere trattata da un
giudice speciale = difetto relativo di giurisdizione
2. si propone al giudice ordinario una domanda che non pu dare
luogo ad alcuna esplicazione di funzione giudiziaria, ma riguarda
una materia rientrante nellambito di un altro potere dello Stato =
difetto assoluto di giurisdizione.
Il difetto di giurisdizione rilevabile su istanza di parte o dufficio, in qualsiasi
stato e grado del processo. La pronunzia su di esso va fatta con sentenza. Se
leccezione accolta verr annullato tutto il processo.
Materie in cui ad esempio si intrecciano i rapporti tra giudice civile e giudice
amministrativo:
- se entrambi i giudici declinano pu sorgere un CONFLITTO NEGATIVO
di giurisdizione
- se entrambi accettano pu sorgere un CONFLITTO POSITIVO di
giurisdizione
Art. 362.2 cpc conflitto risolto dalla Corte di cassazione

esiste per un rimedio preventivo REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE (art. 41

cpc = Finch la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna
parte pu chiedere alle Sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le
questioni di giurisdizione)

la sentenza della cassazione fa stato (= indiscutibile)

non fa stato invece la decisione sulla giurisdizione di altri giudici: infatti la

parte sorta la questione pu limitarsi a far decidere il giudice adito che
chiude il processo davanti ad altro giudice e lo vincola, ma non vincola il
giudice adito che pu sempre disconoscere la propria giurisdizione allorch
la domanda gli torni ad essere proposta.
Sullo strumento previsto dallart. 41 intervenuta la riforma del processo civile
adottata con la legge n. 353 del 1990. Il codice penale del 1940 infatti
prevedeva che a seguito dellesperimento del regolamento, il processo di
merito dovesse sospendersi per evitare di condurre attivit processuali a vuoto.
Perci il regolamento veniva spesso utilizzato per scopi dilatori la parte che
aveva interesse a tirare in lungo il giudizio proponeva istanza di regolamento
bloccando lo svolgimento della procedura.
Dopo la riforma del 1990 stato modificato lart. 367 cpc escludendo
lefficacia sospensiva automatica del regolamento e disponendo che il processo
pu essere sospeso solo se il giudice adito non ritiene listanza manifestamente
inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata.
Lart. 41 si applicava ad una terza ipotesi: 3) riguarda il difetto di giurisdizione
del giudice italiano nei confronti del giudice straniero. stata abrogata e
sostituita dallart. 11 della legge n. 218/1995 che enuncia le condizioni alle
quali pu essere rilevato il difetto di giurisdizione del giudice italiano rispetto
allo straniero.
21.
La funzione giurisdizionale si risolve essenzialmente in un comando, la
sentenza, ma spesso questa non sufficiente ad attuare la tutela invocata;
occorre infatti che lo stato intervenga con unattivit materiale per tradurre in
atto con la forza il comando del giudice.
Lattivit che segue la pronunzia del giudice non consiste in unattivit
cognitiva, ma in unattivit materiale che rappresenta lesecuzione coattiva del
comando:
- in un primo momento PROCESSO DI COGNIZIONE
- in un secondo momento PROCESSO DI ESECUZIONE
stato a volte attribuito carattere giurisdizionale al solo processo di
cognizione. Facendo una distinzione tra attivit giurisdizionale e attivit
processuale si visto come il processo esecutivo rientrava nella seconda, ma
non nella prima. C giurisdizione solo dove c la pronuncia del giudice.
22.
Il processo civile lambito nel quale lESECUZIONE FORZATA presenta la
disciplina pi completa.
Intanto occorre dire che non sempre il processo civile ha bisogno
dellesecuzione, infatti ci sono casi in cui il soggetto che ha riportato la

condanna esegue spontaneamente la sentenza. Ci sono anche altri casi nei

quali la cognizione realizza da sola laspettativa dellattore. Bisogna perci
tenere ferma la tradizionale tripartizione dei provvedimenti che il giudice civile
pu emettere nella fase di cognizione, e cio:
provvedimenti DI ACCERTAMENTO accertano lesistenza o meno
di una certa situazione giuridica
provvedimenti
COSTITUTIVI costituiscono, modificano o
estinguono una certa situazione giuridica
provvedimenti DI CONDANNA contengono lobbligo rivolto ad un
soggetto di adempiere una certa prestazione. Sono gli unici
provvedimenti che ammettono lesecuzione forzata.
A queste tre ipotesi corrispondono tre diversi tipi di esecuzione forzata. La
condanna al pagamento di somme ad esempio d luogo ad espropriazione; la
condanna alla consegna di una cosa mobile/immobile d luogo allesecuzione
per consegna o rilascio (prende anche il nome di esecuzione forzata in forma
specifica); la condanna al fare o al disfare d luogo allesecuzione per obblighi
di fare o di non fare.
Si ormai daccordo nel considerare lesecuzione forzata nella sua integralit
espressione del fenomeno giurisdizionale, tanto che si pu parare di processo
di esecuzione.
Vi sono casi in cui possibile iniziare il processo esecutivo senza passare
attraverso il processo di cognizione TITOLI ESECUTIVI STRAGIUDIZIALI
Presupposto essenziale ed indefettibile per iniziare il procedimento di
esecuzione il TITOLO ESECUTIVO = provvedimento del giudice o atto provato
al quale la legge espressamente riconosce lidoneit a determinare
lassoggettamento dellinadempiente alla sanzione esecutiva
per il processo di accertamento, per il quale sufficiente la sola carta
bollata; non richiesto alcun particolare documento di legittimazione per
iniziare il processo e il giudice non pu esimersi dal giudicare nel merito (al
massimo la domanda pu essere respinta perch infondata, ma mai per
improcedibilit). Questa diversit dovuta al fatto che il processo di
esecuzione espressione del pi penetrante potere di imperium della funzione
giurisdizionale (tesi per cui il tiolo esecutivo sarebbe una prova legale della
situazione per la quale si invoca la tutela esecutiva).