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Il Principato.

Nel 44 a.C. , nellidi di marzo del 44, muore Cesare, cosa succede a Roma?
Si apre la stagione della successione di questo personaggio cos ingombrante.
Cesare aveva scritto un testamento che viene letto da un certo Antonio
(esecutore testamentario di Cesare), accanto a quest'ultimo vi era Ottaviano (il
figlio adottivo di Cesare). Ottaviano nel corso di quel periodo (nell'et di
Cesare) aveva gi ingerito alcune funzioni pubbliche. Accanto a questi due
soggetti un terzo, successivamente messo da parte, si chiama Lepido,si
affianc a questi due al momento dell'apertura di quella stagione detta lotta ai
Cesaricidi. Si apr una stagione di caccia al partito che avevano ucciso Cesare.
Cesare era stato ucciso da una minoranza che non condivideva l'idea di un
personaggio nuovo, che avrebbe da un lato ripristinato i valori repubblicani, ma
dallaltra parte li avrebbe superati. Chi voleva un ripristino puro e semplice
della Libera res pubblica non poteva accettare un comportamento del genere. I
Cesaricidi subirono l'ultima loro sconfitta nell'anno 42 a.C. L'anno dopo la morte
di Cesare questa lotta ai Cesaricidi, porta alla creazione di un secondo
triumvirato. Quindi l'esperienza di Cesare viene rinnovata nel 43. Questa volta
per questo triumvirato non ha natura privatistica, bens pubblicistica. Una
legge pubblica del popolo romano che si chiama LEX TITIA investe questi tre
triumviri, cio Ottaviano, Antonio e Lepido, del potere di Rempublicam
constituere, ci vuol dire ricostituire, ripristinare l'ordine repubblicano che era
stato violato, mediante l'attribuzione di tutta una serie di poteri straordinari
(tramite una legge pubblica del popolo romano), volti al ripristino della
situazione costituzionale. Il primo aspetto di questa legge quello
delluccisione dei Cesaricidi, cosa che avvenne subito, perch nel 42 Bruto e
Cassio trovano la morte. Quindi l'anno dopo la morte di Cesare, Roma viene
governata da un triumvirato, cio di tre soggetti titolari di un potere
straordinario. In che posizione costituzionale stanno? Si tratta di una posizione
per noi indecifrabile, nel senso che avendo dei poteri cosi ampi sono soggetti
straripati dalle normali garanzie costituzionali. Quindi si comunque nell'et
repubblicana, ma con tre soggetti titolari a loro volta di un potere straordinario.
Di questi tre il favorito da parte degli organi repubblicani, soprattutto dal
senato, fu Ottaviano. A Ottaviano sempre nell'anno 43 gli venne attribuito un
imperium pro-pretore, quindi come se fosse un pretore che lo pone, da
questo momento, in una posizione costituzionalmente superiore rispetto a
quella di Antonio. Il governo continua ad essere gestito dai tre fino al 38 a.C. ,
perch la legge Titia che aveva creato il triumvirato aveva attribuito questi
poteri di rempublicum constituere per cinque anni. Infatti nel 38 i tre triumviri
si riuniscono di nuovo, perch la legge titia prevedeva che dopo i cinque anni si
dovesse fare una sorta di punto della situazione, quindi scegliere se rinnovare
tali poteri oppure procedere con lo scioglimento del triumvirato e sciogliendosi
sarebbero stati ripristinati i vecchi valori repubblicani. Nel 38 i tre triumviri si
ritrovano a Taranto e stabiliscono un patto che si chiama foedus tarentinum
(una sorta di trattato nel senso costituzionale del termine) di rinnovare questo
triumvirato. Con questo rinnovo a differenza di quello previsto dalla legge Titia
che dava un termine di 5 anni, non viene stabilito un termine ne di inizio ne di
fine del nuovo triumvirato. Quindi si discute se questo foedus tarentinum
sarebbe dovuto concludersi nel 33-32 secondo alcuni, oppure continuare ad
1

esistere a prescindere. Dopo il 38 succede che Lepido un personaggio che


viene messo da parte, il potere viene condiviso tra Ottaviano e Antonio.
Ad Ottaviano vengono attribuite le province occidentali, mentre ad Antonio
vengono attribuite le province orientali tra le quali l'Egitto. Antonio perde la
testa per Cleopatra e Ottaviano considera Antonio un nemico della patria,
questo ci dicono le nostre fonti, e allora muove guerra contro Antonio e
Cleopatra. La lotta tra Ottaviano e Antonio si conclude nell'anno 31, ad Azio,
nel Mediterraneo, nella quale Ottaviano ha la meglio su Antonio. Dal punto di
vista costituzionale il rapporto tra Antonio ed Ottaviano un rapporto molto pi
stretto, infatti aveva dato ad Antonio in sposa sua sorella, erano cognati.
Antonio si reca in Egitto ed un personaggio che a differenza di altri
governatori provinciali non spoglia l'Egitto e non lo riduce alla povert. Il
merito di questo di un personaggio politico, Cleopatra, che lungi dallessere
semplicemente una donna speculatrice, ebbe il ruolo di difendere il proprio
popolo, cio di non permettere ai romani di spogliare lEgitto. Poi la sua liason
con Antonio si tratt di una manovra politica. Il bubbone scoppia a seguito di
una mossa incostituzionale di Ottaviano. Antonio aveva scritto un testamento,
conservato nel tempio delle Vestali. Ottaviano si reca in questo tempio,apre e
legge il testamento di Antonio e scopre che quest'ultimo legittimava Cleopatra.
In questo modo scopre il tradimento nei confronti della sorella e decide di
rompere in maniera totale i rapporti con Antonio. Ottaviano per, che era un
abile politico, mostra questo scontro con Antonio come se fosse uno scontro
nei confronti di un nemico esterno, tanto vero che incarica i Feziali di
dichiarare un bellum iustum, siamo negli anni 32-31 a.C.,ottiene da parte dei
provinciali delle sue province (occidentali) una coniuratio italiae
et
provinciarum, con la quale veniva legittimato a dichiarare guerra nei
confronti di colui il quale fosse stato considerato nemico della patria, perch
aveva tradito gli interessi di Roma addirittura mettendosi dalla parte del
nemico. Alcuni dubitano che si trattasse di una guerra nei confronti di un
nemico esterno e questo nasce dal fatto che nel 38 a.C. il foedus tarentinum
non aveva dato limiti di tempo al triumvirato. Quindi se noi accettiamo l'idea
che nel 31 a.C. Antonio era triumviro, come lo era Ottaviano, allora non fu una
guerra contro un nemico esterno, ma contro un nemico interno. Allora tutta la
dichiarazione del bellum iustum e lintervento dei Feziali stato posto per
mostrare all'opinione pubblica una guerra come esterna, quando in realt era
una guerra contro un nemico interno e le ragioni del conflitto erano molto
private, personali tra Ottaviano e Antonio. La povera Cleopatra ci va come
capro espiatorio. A noi ci che interessa che nel 31 a.C. Ottaviano ottiene una
coniuratio che si chiama italiae et provinciarum, che lo legittima a muovere
guerra nei confronti di Antonio, la guerra termina nell'anno 31, Ottaviano ha la
meglio, sconfigge Antonio e in questo stesso anno ritorna a Roma per decidere
delle sorti della libera res publica. Nell'anno 29 a.C. Ottaviano viene nominato
console. A Roma viene ripristinato l'ordine costituzionale da parte di un uomo il
quale si trova ad essere innanzitutto console, titolare di un imperium propretore, che aveva ottenuto una sorta di giuramento da parte della provincia
dellItalia che lo legittimava allesercizio di poteri straordinari, e se si accetta
lidea del fatto che il foedus tarentinum non avrebbe avuto un termine di
scadenza finale, sarebbe stato addirittura pure triunviro, lultimo triunviro
rimasto titolare di poteri straordinari. Evidentemente non una restaurazione
dellordine repubblicano, ma gi qualcosa di nuovo. Ottaviano solo
2

formalmente gode della carica di console, ma in realt vantava di poteri pi


ampi tanto che nello stesso anno, nel 29 a.C., il senato, in maniera
straordinaria, gli attribuisce la tribunicia potestas. Quindi console, non
tribuno, ma ha la tribunicia potestas, non pretore, ma ha limperium propretore, titolare di un potere straordinario derivante dalla coniuratio, non
pi triunviro. Due anni dopo, Ottaviano, nel 27 a.C., si presenta in senato, in
una celebre seduta senatoria, e compie un atto di TRASLATIO REPUBLICIAE,
cio trasferisce al senato tutti i suoi i poteri. Pu convocare il senato perch la
tribunicia potestas gli consentiva di convocarlo. Quindi trasferisce al senato
tutti i suoi poteri, il senato accoglie questa traslatio, di remissione dei poteri di
Ottaviano, e gli attribuisce di nuovo la carica di console, ma insieme gli
attribuisce l'appellativo di AUGUSTUS. Dal 27 a.C. in poi Ottaviano non sar
solo Ottaviano, ma si chiamer Ottaviano Augusto. Letimologia di questo
termine ci aiuter a capire il significato costituzionale della traslatio, Augusto
pu avere una triplice etimologia:
esso deriva dal verbo augere, che significa accrescere, cio Ottaviano
Augusto accresce i poteri repubblicani. Egli nello stesso tempo
console, quindi fa parte di un ordinamento vecchio (quello repubblicano),
ma nello stesso tempo Augustus, cio accresce questi poteri, li
aumenta;
La seconda etimologia di Augusto, deriva da augur, cio il potere di
prendere auguria e augur, nella sua etimologia originaria, significa
anche colui che fonda, il fondatore. Quindi Augusto nello stesso tempo
accresce e fonda un ordine nuovo;
Augustus si riconnette anche all'etimologia di auctor, nel diritto romano
auctor il garante, colui che garantisce il vecchio ordinamento
repubblicano.
Quindi Ottaviano Augusto nel 27 a.C. contemporaneamente parte di un
vecchio ordinamento repubblicano ( console), ma nello stesso tempo
Augustus cio fondatore di un ordine nuovo, garantisce il vecchio ordine, ma
nello stesso tempo lo accresce. Questo il Principato augusteo, un
ordinamento nuovo che non cancella il vecchio, ma si affianca al vecchio
cercando di sostenerlo su basi che quellordinamento non aveva pi avuto.
Quindi Augusto quell'uomo nuovo che cerca di dare un fondamento, un
sostegno, affinch il vecchio ordinamento repubblicano potesse camminare.
Solo pochi anni dopo, precisamente 4 anni dopo, nel 23 a.C., in virt di un'altra
celebre seduta senatoria, il senato attribuisce ad Augusto altri due poteri.
Questi sono la Tribunicia Potestas e Imperium Proconsulare Maius Et
Infinitum. Il senato in questo modo attribuisce ad Augusto sia un vecchio
potere repubblicano sia un potere nuovo.
Descriviamoli:
TRIBUNICIA POTESTAS : si spiega alla luce del fatto che se vi ricordate
il tribuno della plebe aveva un potere trasversale, cio si poteva
rivolgere a tutti gli altri organi repubblicani. Il tribuno della plebe infatti
era l'unico che poteva opporre l'intercessio a tutte le altre magistrature, a
prescindere dal coursus honorum. Il tribuno della plebe stava al di fuori
da quest'ordine. Augusto si pone in una posizione di controllo delle
magistrature. I tribuni della plebe ancora avevano il potere di convocare i
comizi, quindi Augusto si pone in una posizione di controllo o quanto
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meno di convocazione dei comizi. I tribuni della plebe potevano


convocare il senato ed infatti Augusto convoca il senato. Ancora, i tribuni
della plebe erano titolari della coercitio maxima, il potere di repressione
criminale, Augusto si fa titolare, garante, anche della repressione
criminale;
IMPERIUM PROCONSULARE MAIUS ET INFINITUM : ad Augusto viene
attribuito un potere illimitato anche nei confronti dell'amministrazioni
periferiche, l'imperium proconsulare. I proconsoli erano i governatori
provinciali, le province sino a quel momento erano state senatorie o
pretorie ed erano tutte province che facevano capo al popolo romano.
Ottaviano nel 23 a.C. ottiene l'imperium su tutte le province, maius
perch superiore a tutti gli altri organi di governo locale ( il governatore
dei governatori), infinitum perch non trova limiti territoriali. Augusto ha
un potere su tutte le province esistenti.
Quello che si viene a creare nel 23 a.C., che va sotto il nome di Principato,
che tipo di forma di governo ? Sono state tentate varie definizioni e pertanto
sono state avanzate diverse teorie.
La teoria pi antica proposta da Teodoro Mommsen, che ha ritenuto di
poter definire il Principato Augusteo come una diarchia, cio il governo di due,
questi due
sarebbero stati nella ricostruzione di Mommsen da un lato
Augusto, dall'altro il senato. Perch? Perch secondo Mommsen la gestione
del potere a due teste si sarebbe potuta riscontrare nella distinzione delle
province. Infatti nel corso dell'et del Principato le province erano distinte in
province imperiali e province senatorie. Secondo Mommsen questa
sarebbe una prova che il potere fosse diviso tra Augusto e il senato. In realt
questa tesi non ha trovato fortuna, perch in realt i poteri di Augusto a livello
provinciale erano ben pi estesi rispetto a quelli delle sole province imperiali,
andavano anche nelle province senatorie. Questo in virt dell'imperium
proconsulare maius et infinitum, che non aveva limiti territoriali, ma
soprattutto perch ci sono pervenuti alcuni provvedimenti di Augusto che si
rivolgono alle province senatorie. In particolare gli Editti di Cirene sono
provvedimenti con il quale Augusto d una regolamentazione alla provincia
della Cirenaica, provincia esclusivamente senatoria. Quindi se Augusto con i
suoi provvedimenti disciplina e detta regola ad una provincia senatoria, ci
rendiamo conto come l'idea di dividere il potere tra senato ed Augusto non pu
reggere, perch un potere del Principe1 nettamente prevalente.
Un'altra teoria stata elaborata intorno agli anni 30 da uno studioso
Napoletano, Arangio Ruiz, quest'ultimo aveva elaborato la tesi del
protettorato . Per capire questa tesi bisogna allargare lo sguardo anche al
contesto politico nel quale era stata elaborata. Siamo negli anni trenta, anni in
cui gli Stati europei pi importanti avevano conquistato delle colonie e anche
l'Italia aveva le sue colonie (Libia, Etipoia). In quegli anni per dare una
giustificazione giuridica al rapporto tra lo Stato e le sue colonie, i
costituzionalisti li chiamavano rapporti di protettorato, perch vi era uno Stato
1Si faceva chiamare principe perch superiore rispetto agli altri organi, primo rispetto ad altri
organi. Di imperatori romani parleremo in un secondo momento, infatti il primo imperatore che si
fa chiamare imperator Aureliano , che vive nel 27 d.C. Fino al 270 gli imperatori romani si
chiamano principi.
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protettore e lo Stato protetto (si tratta dello Stato conquistato protetto dallo
Stato conquistatore).
Ma nel nostro caso si pu parlare di protettorato? Le difficolt ci sono, perch
mentre gli Stati protettori e protetti sono due Stati diversi territorialmente, nel
caso del Principato Augusteo abbiamo due Stati che coesistono su uno stesso
territorio, quindi per questa ragione e per il fatto che la tesi sul protettorato
qualifica esperienze coloniali, che sono estranee nel periodo romano, la
qualificazione del Principato Auguseto in termini di protettorato deve essere
abbandonata.
E allora come lo possiamo definire il Principato Augusteo? A parte le tesi su
citate ce ne sono state altre, tra le quali quella pi azzeccata quella di
Pietro Cerami, il quale ha definito il Principato Augusteo come un
ordinamento nel quale un organo (il Principe) titolare di una funzione
d'interpretazione autentica degli interessi, dei bisogni e delle necessit
della Libera res publica.
Cosa significa che il Principe titolare di una funzione d'interpretazione
autentica dei bisogni dell'ordinamento repubblicano? Linterpretazione
autentica linterpretazione che da lo stesso Legislatore,
una sorta
d'interpretazione non discrezionale ma di stato (chiusa-ferma) non soggetta a
discussione. Se traiamo quest'immagine della funzione di Augusto potremmo
dire che storicamente l'unico interprete. L'ordinamento repubblicano resta lo
stesso, la novit la presenza di un organo nuovo (Augusto) che interpreta
autenticamente e si trova dentro e fuori l'ordinamento repubblicano. Questa
interpretazione trova una corrispondenza nelle nostre fonti.
Nelle fonti le funzioni di Augusto vengono chiamate vengono in due modi,
vengono qualificate in termini di curatela, cio la funzione di Augusto
nell'ambito dell'ordinamento repubblicano una funzione di cura. Infatti
possiamo dire che la funzione di Augusto una doppia cura:
cura et tutela rei publicae universa
cura legum et morum
La funzione di Augusto, nelle nostre fonti, viene qualificata in un duplice modo,
sotto forma di cura, Augusto un curatore degli organi repubblicani, si prende
cura degli organi repubblicani e lo fa sia sottoforma di cura et tutela rei
publicae universa (cio la cura e la tutela di tutto lo Stato) e sottoforma di cura
legum et morum (le fonti pi antiche del diritto romano sono leges et morum,
quindi l'intervento di Augusto in questo caso un intervento restauratore, cio
ripristinare-restaurare un vecchio ordinamento). Augusto lascia un testamento
politico, che va sotto il nome di Res gestae divi Augusti (del divo2 Augusto).
A pag 123 delle nostre fonti vi l'esempio del vecchio testamento politico di
Augusto. Augusto all'atto di morire,nel 14 d.C., lascia un testamento politico, si
tratta di un racconto delle vicende pi importanti che hanno portato alla
nascita del Principato Augusteo (oggi lo chiameremo memoriale).
Noi lo conosciamo grazie al successore di Augusto, Tiberio il secondo princeps.
Augusto aveva stabilito che questo testamento politico fosse posto di fronte al
suo sepolcro a Roma, i suoi successori disposero una pubblicazione di queste
res gestae in tutte le pi importanti citt dell'impero romano, affinch tutti i
2Perch gli imperatori romani quando morivano venivano divinizzati o dannati, cio cancellati dalla
memoria.
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sudditi di Augusto conoscessero le gesta del loro primo princeps. Queste res
gestae infatti le conosciamo attraverso alcuni monumenta (blocchi di pietra su
cui sono state scritte queste res gestae, ovviamente secondo la lingua parlata
dei luoghi in cui sono state poste queste monumenta).
Fonti: pag. 123
Res Gestae 25.1-2 (parla in prima persona): liberai il mare dai pirati. In quella guerra feci
prigionieri circa trentamila schiavi,che erano fuggiti dai loro padroni ed avevano preso le armi
contro lo Stato, e li consegnai ai loro proprietari perch fossero puniti. L'italia tutta giur
spontaneamente sulle mie parole e mi invoc come duce della guerra, che vinsi ad Azio (questa e la
coniuratio italie e anche delle sue province). Giurarono sulle stesse parole le province della Gallia
e della Spagna, l'Africa, la Sicilia e la Sardegna(queste sono le province occidentali perch quelle
orientali erano di Antonio).
Res Gestae 34.1-3 (in questo cap. 34 le res gestae ci narrano le vicende di quella celebre seduta
senatoria inerente alla traslatio republicae): durante il sesto e il settimo consolato (era stato
console nei 7 anni prima) poi che ebbi posto termine alle guerre civili, avendo riunito in me per
consenso universale ogni supremo potere, traferii la res publicae dalla mia potest alle libere
decisioni del senato e del popolo romano (Augusto i poteri di comando supremo dello stato li
rimette al popolo e al senato). Per questo mio merito venni denominato Augusto per senato
consulto, le porte della mia casa furono ornate pubblicamente di alloro, una corona civica fu
infissa sopra la mia porta e nella curia Giulia fu posto uno scudo d'oro, la cui iscrizione attestava
che il senato e il popolo romano me l'offrivano per il mio valore, la mia clemenza, la mia giustizia
e la mia piet. Dopo d'allora io superai tutti per auctoritas , ma non ebbi alcuna potestas maggiore
degli altri che mi furono anche colleghi nella magistratura.
Attenzione in queste poche parole c' il concetto del Principato Augusteo: Augusto console come
tutti gli atri consoli, ha un potere uguale a tutti gli altri organi repubblicani, non ebbe potestas
maggiore rispetto agli altri colleghi della magistratura,quindi era un organo repubblicano come
tutti gli altri, solamente rispetto agli altri organi repubblicani super tutti per auctoritas, quindi il
potere di Augusto si chiama auctoritas, cio accrescimento, in ricordo dell'auctoritas dei patres
consiste nel promulgare le leggi.
Nel momento in cui Augusto si fa garante, accrescitore, di questi poteri
repubblicani, si trova in una posizione sovraordinata rispetto agli altri organi.
Posizione che viene attribuita nella seduta senatoria del 23 a.C., conosciuta
grazie al racconto di uno storico dellet augustea che si chiama Dione Cassio.
Fonti: pag 125
Cass. Dio 53.32.5 : e perci il senato vot che Augusto fosse perpetuamente tribuno (tribunicia
potestas) e gli diede il privilegio di presentare ad ogni riunione del senato qualsiasi argomento, in
qualunque momento volesse, anche se in quell'epoca egli non era console (quindi questa tribunicia
potestas dava ad Augusto la possibilit di convocare il senato e di presentare al senato delle
proposte che il senato votava. Queste proposte che il Principe presenta al senato si chiamano
horationes in senatu habite ,quindi non sono senatoconsulti, ma sono testi approvati dal Principe
e semplicemente ratificati dal senato. A partire da questo periodo si pu iniziare a notare il
superamento dei poteri repubblicani,ovviamente i senatoconsulti non vengono cancellati, ma
comunque si viene a notare il carattere invasivo del Principe). Gli permisero altres di essere
titolare una volta per tutte e perpetuamente del proconsolato, cosicch egli non doveva deporlo
superando il pomerio n averlo rinnovato nuovamente. E gli diedero nei territori soggetti in ogni
caso superiore a quella del governatore.

Augusto nel 14 d.C. muore, cosa succede? Tutti quei poteri erano stati attribuiti
ad Augusto personalmente, esiste una legge di successione al trono in diritto
romano? Come funzionava la successione? Come viene scelto il successore di
Augusto? La regola generale che in diritto romano pubblico non esiste una
regola alla successione, ma si applicano di volta in volta, vari criteri che
regolano la successione al trono, ad esempio l'adozione in vita, cio il
Principe adotta colui il quale ritiene possa essere il suo successore, perch ne
riconosce delle capacit di comando, ne fa suo figlio e lo affianca a s mentre
ancora in vita, lasciandogli il potere dopo la morte. Cosi era avvenuto con
Ottaviano figlio adottivo di Cesare,cos avviene anche per Tiberio il quale viene
adottato in vita da Augusto come successore al trono. A volte non si arrivava
all'adozione, ma si affiancava soltanto al potere. Altre volte ancora si
determinavano alcune dinastie, il potere si trasmetteva da padre in figli,
questo ci fa capire come nella storia dellimpero romano abbiamo alcune
casate, come ad esempio quella dei Flavi o quella degli Antonimi. Altro criterio
di successione al trono quello dell'acclamazione militare, il generale che
aveva l'esercito pi potente che consentiva l'acclamazione dellimperatore, non
si ci poteva ritorcere contro cos acquisiva il potere e attua l'azione
dell'esercito, cos sal al trono Vespasiano. Nell'anno 64 c'erano 4 pretendenti al
trono, tutti e 4 vengono nominati imperatori romani (Galba, Otone, Vitellio e
Vespasiano) nell'anno 64 la carica suprema vuota e 4 generali si fanno
nominare imperatori. Vespasiano vince gli altri 3 e si fa nominare imperatore.
Come viene distinto un imperatore usurpatore rispetto ad un imperatore
legittimo? Vi un provvedimento che legittima il potere degli imperatori romani
e che si chiama lex de imperio, gli imperatori legittimi a prescindere dai
criteri sulla base dei quali vengono scelti, erano solamente quelli destinatari di
una legge che si chiama lex de imperio, con la quale il popolo (lex del popolo
approvata dal senato) conferisce formalmente i poteri al Principe, allo steso
modo in cui nel 27-23, soprattutto nel 23, il senato aveva attribuito i poteri ad
Augusto. Quindi questa attribuzione di poteri fatta ad Augusto fu la prima, ma
per i successori di Augusto, quelli legittimi, intervenne un provvedimento
legislativo con cui venivano attribuiti questi poteri espressamente agli
imperatori. Fortunatamente c pervenuta una di queste lex de imperio, in
modo particolare quella con la quale venne attribuito l'imperium a Vespasiano,
che fu quello che tra i 4 fu riconosciuto dal senato. Nelle nostre fonti troviamo
questa legge, la lex quae dicitur de imperio Vespasiani, innanzitutto si
tratta di una legge,da un punto di vista formale ci che importante sta nel
fatto che si tratta di una legge pubblica del popolo romano. Come sappiamo la
legge pubblica del popolo romano si distingueva in tre parti, praescriptio,
rogatio, sanctio. Questa legge in realt consisteva di due tavole, a noi
pervenuta soltanto la seconda tavola, la prima andata persa, quindi non
abbiamo la praescriptio della legge e manca anche la prima parte della rogatio,
mentre la seconda tavola a noi pervenuta e contiene la maggior parte della
rogatio e la sanctio. Questo testo ha una sua importanza ed stato scoperto
nel 1347 da Cola di Rienzo, si scopr che il Papa di quegli anni diceva messa a
Roma su un altare di bronzo, questo sopra era liscio, mentre sotto era scritto,
Cola legge il contenuto di questa scrittura e si accorge che si tratta del
contenuto di una legge romana con la quale venivano attribuiti poteri agli
imperatori romani. Il Papa dice messa su quella tavola per affermare la
supremazia del potere della Chiesa nei confronti dell'impero. Questa tavola
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viene successivamente pubblicata. Con questa


seconda tavola vengono
attribuiti poteri eterogenei al principe. Nelle nostre fonti il testo inizia con met
della rogatio. Si tratta di una legge, ma non c' scritto da nessuna parte che si
tratta di una legge, la sua forma al congiuntivo ha fatto pensare ad alcuni che
fosse un senato consulto, tuttavia la presenza della sanctio, che nei
senatoconsulti manca, e il fatto che talune leggi del popolo romano siano
anche loro redatte in questa forma (congiuntivo) fa credere che sia una legge
pubblica del popolo romano. Bisogna capire per se questa legge pubblica del
popolo romano fosse anche sanzionata o sdoppiata dall'intervento del senato.
evidente che il senato anche su questa legge sarebbe intervenuto, perch
interveniva su ogni legge.
Fonti: pag 127
Lex quae dicitur de imperio Vespasiani
1 clausola: che gli sia lecito concludere trattati con chi egli vorr, come fu
lecito al divino Augusto, a Tiberio Giulio Cesare Augusto ed a Tiberio Claudio
Cesare Augusto Germanico
Con questa clausola si attribuisce al principe il potere di concludere trattati
internazionali. Ci che ci interessa il fatto con cui questa legge attribuisce a
Vespasiano quello stesso potere attribuito ad Augusto, a Tiberio Giulio Cesare,
a Tiberio Claudio, quindi anche per questi 3 vi stata una legge de imperio, il
quarto Vespasiano. Problema: da Augusto a Vespasiano non c'erano stati 4
imperatori romani, ma di pi, perch vengono elencati soltanto questi? A tal
proposito bisogna tenere conto di quel processo di divinizzazione o dannazione
della memoria degli imperatori romani, quindi se gli imperatori dopo la morte
venivano divinizzati diventavano divinit e si manteneva il ricordo di tutti i loro
atti, quelli che venivano dannati o cancellati dalla memoria, il nome non veniva
richiamato negli atti. Ecco perch ad esempio la lex de imperio Vespasiani non
menziona l'imperatore Nerone (vissuto prima di Vespasiano), perch era stato
colpito da dannatio memoriae, perch il suo impero fu considerato il peggiore
di tutti gli imperi, il suo nome stato cancellato da tutti gli atti pubblici. Lo
stesso discorso vale per Canicola, che fu un imperatore che ha lasciato un
pessimo ricordo di s, perch era malato di mente (fece senatore il suo cavallo)
e il suo comportamento venne punito con la rescissio actorum, che era meno
grave della dannatio memoriae, gli atti di Canicola li abbiamo, ma il suo nome
stato cancellato dagli atti pubblici.
Perch non avvenuta la lex de imperio nell'anno dei quattro imperatori?
Perch la legge de imperio quella legge che distingue gli imperatori legittimi
dagli imperatori usurpatori. Galba, Otone, Vitellio per quanto siano ricordati
come imperatori romani, non sono imperatori riconosciuti giuridicamente,
lunico riconosciuto dal popolo e dal senato fu Vespasiano.
2 clausola :che gli sia lecito anche presiedere il senato, presentargli proposte, ritirarle, far
approvare senatoconsulti per proposta (relatio) e spostamento in aula dei senatori (discessio), come
fu lecito al divino Augusto, a Tiberio Giulio Cesare Augusto e a Tiberio Claudio Cesare Augusto
Germanico
Questo discorso del presiedere il Senato si riconnette a quello che abbiamo
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detto prima, il Principe aveva una funzione duplice: sia quella di presiedere il
senatoche emetteva i senatoconsulti, inoltre la sua orazione diventata horatio
in senatu habite.
3 clausola : che quando il senato sia convocato per sua volont, iniziativa, ordine o da un suo
rappresentante o da lui personalmente, tutto quanto sia deciso e si consideri come valido, come se
lassemblea sia stata convocata e tenuta conformemente alla legge
Conferisce il potere di convocare il senato irritualmente, quindi vi un
superamento dellordinamento repubblicano.
4 clausola: che chiunque aspiri ad una magistratura, comportante la potest o l'imperio, o ad una
qualsiasi altra carica, e sia stato da lui raccomandato al senato ed al popolo romano, od abbia da lui
ottenuto il suffragio o la promessa del suffragio, sia preso in considerazione da quei comizi al di
fuori della procedura ordinaria
Nella traduzione in latino bisogna segnare questi due termini commendaverit
quibusque suffragationem. La quarta clausola della lex de imperio attribuisce
al Pincipe questi due poteri: commendatio e suffragatio dei magistrati. Nel
corso dell'et del Principato le magistrature continuano ad essere elette, per
questa legge de imperio attribuisce al Pincipe una sorta d'intervento nella
scelta dei candidati. Mentre nel corso dell'et repubblicana i candidati erano
liberi, con il Principato questa libert non viene pi concessa, perch i candidati
possono essere scelti sulla base di due poteri che fanno capo al Principe e al
senato, al Principe viene attribuito un doppio potere, cio quello della
suffragatio (semplice appoggio elettorale) e della commentatio (scelta
materiale del candidato), questi poteri si accompagnano a quelli del senato,
perch met dei candidati sono eletti dal principe sulla base di questi due
poteri, l'altra met viene scelta dal senato, mediante un altro potere che si
chiama destinatio. Questo potere viene attribuito al senato con una legge
pubblica del popolo romano, questa legge si chiama legge Valeria, fatta
approvare da Augusto nellanno 5 d.C.,
che stabiliva un meccanismo
conosciuto
come
destinatio
magistratus.
Quest'ultima
consiste
nell'attribuzione al senato del potere di scelta dell'altra met dei candidati
magistrati rispetto a quelli gi scelti dal Principe. Come fa il senato a scegliere
questi altri candidati? Perch questo potere si chiama destinatio? Viene cos
denominato perch all'interno delle centurie del Comizio Censurato vengono
sorteggiate 20 centurie di senatori. Quindi la legge Valeria attribuisce il potere
di sorteggiare 20 centurie, 20 in ricordo dei figli di Augusto e degli altri
imperatori. Quindi 20 centurie destinatrici formate dai senatori hanno il
compito di destinare l'altra met dei magistrati non scelti dal Principe, come
vengono destinati?
Vengono scelti e presentati al comizio. Il comizio nell'et del Principato
continua ad eleggere i magistrati, ma chi sono questi magistrati? Quelli scelti
dal Principe e dal senato,quindi il potere del comizio di scegliere i magistrati
viene svuotato, perch si perde il principio della libera candidabilit. Questo
lesempio pi chiaro di come nellet del Principato la forma quella
repubblicana, ma poi nella sostanza tutto muta.

5 clausola:che sia lecito, secondo quanto egli riterr utile allo Stato, far retrocedere e far
avanzare i confini del pomerio, cos come fu lecito a Tiberio Claudio Cesare Augusto Germanico
Augusto ha anche il potere di avanzare e limitare i confini del pomerio.
6 clausola :che egli abbia il diritto ed il potere di fare tutto ci che riterr utile allo Stato ed alla
solennit delle cose divine ed umane, pubbliche o private,come fu concesso al divino Augusto, a
Tiberio Giulio Cesare Augusto, a Tiberio Claudio Cesare Augusto Germanico
Questa clausola attribuisce i poteri pi importanti ad Augusto. In questa sesta
clausola si vuole fondare il potere dei principi romani di emettere costituzioni
imperiali. Che cosa sono le costituzioni imperiali? Sono tutti quei
provvedimenti con il quale il Principe richiede di riformare l'ordinamento nelle
parti e nelle modalit che egli ritiene necessario. Il Principe ha un potere
fondato sulla legge de imperio d'intervenire personalmente a riformare
l'ordinamento nel senso che egli riterr pi utile. Come avviene la riforma? Per
mezzo di provvedimenti provenienti dalla stessa sua volont, chiamati appunto
costituzioni imperiali.
7clausola: che limperatore Cesare Vespasiano sia dispensato dallosservanza di quelle leggi e di
quei plebisciti, dalla cui osservanza furono dispensati il divino Augusto, Tiberio Giulio Cesare
Augusto, a Tiberio Claudio Cesare Augusto Germanico; e che tutto quello che fu lecito fare, in
base ad una qualsiasi, al divino Augusto, a Tiberio Giulio Cesare Augusto, a Tiberio Claudio
Cesare Augusto Germanico, tutto ci sa lecito fare anche allimperatore Cesare Vespasiano
Augusto
relativa alla solutio legibus
8 clausola:che tutti gli atti, fatti, decreti, ordini,posti in essere dallimperatore Cesare Vespasiano
Augusto, o dietro suo ordine o mandato da chiunque altro, prima di questa legge siano considerati
come validi e ratificati, come se fossero stati posti in essere per ordine del popolo o della plebe
una clausola di ratifica degli atti precedenti alla lex de imperio vespasiani.
Clausola sanzionatoria (sanctio): se qualcuno, in conformit a questa legge, abbia fatto o far
qualcosa di contrario a leggi, plebisciti, senatoconsulti, oppure, sempre in conformit a questa
legge, non far ci che avrebbe dovuto fare in forza di leggi, plebisciti, senatoconsulti, ci non gli
sia danno; n egli debba versare per questo motivo alcuna somma al popolo, n contro di lui per
questo fatto ci sia una qualche azione o giudizio, n alcun (magistrato) consenta che si agisca
davanti a lui sempre per questo fatto.
Questa sanctio non sanziona un comportamento, ma siccome le leggi
pubbliche del popolo romano non venivano abrogate, ma cadevano in
quiescenza, permette una sorta di salva condotto, cio chi segue questa legge
e viola le leggi precedenti, che in quanto ancora in vigore potrebbero
sanzionare quel comportamento, non viene punito.
Fonti: pag 130
Res gestae 6.1 (curator legum et morum): nonostante il senato e il popolo romano fossero
10

daccordo che io, da solo e con la massima potestas, fossi nominato curatore delle leggi e dei
costumi, io non volli ricoprire alcuna magistratura in contrasto con i mores maiorum.
Augusto da un lato non vuole turbare lordinamento, ma dallaltro lato lo fa.
Lo stesso tipo di atteggiamento lo ritroviamo in un altro passo.
Fonti: pag 131
Res gestae 5.1,3: non accettai la dittatura offertami, sia in mia assenza, sia in mia presenza, dal
popolo e dal senato, durante il consolato di M.Marcello e L. Arrunzio. Non accettai neppure il
consolato, che allora mi era stato offerto annuo ed a vita.
Cerca di evitare di porsi come un organo che contrasta con un ordinamento che gi cera, per allo
stesso momento il suo potere determina un superamento della stessa realt costituzionale romana.
Brevissimo excursus storico.
Il Principato si distingue in 3 grandi periodi, fino ad ora abbiamo parlato del
Primo Principato,quello di Augusto, Tiberio, Vespasiano (I sec d.C.). Ma di
Principato ce ne sono almeno 3.
Primo Principato (27 a.C.- 117 d.C.)
viene chiamato Principato Augusteo, dal nome del primo Principe. In questo
senso non si intende tanto il simbolo Augusto, quanto il fatto che pure i suoi
successori hanno proseguito nella stessa ottica augustea, cio quella di
mantenere il potere e gli organi repubblicani salvi e di stare ai margini di
questo ordinamento repubblicano, almeno sulla carta, mantenendolo vivo,
anche se poi sarebbero intervenuti in maniera forte. Esempio di questo
atteggiamento dei principi nel Primo Principato: il celebre panegirico di Plinio a
Traiano. Traiano era un Principe romano, Plinio scrive un panegirico al suo
amico Traiano, in cui dice a Traiano: tu sei Principe, per tu stesso dichiari di
essere sottoposto alle leggi del popolo (rapporto di derivazione del Principe
dal popolo, cos come nella leges de imperio che delega al Principe dei poteri).
Addirittura Traiano ritiene di essere sottoposto alle leggi dello Stato, poich il
Principe un servitore dello Stato, ma con poteri molto forti, che nella sostanza
superano gli organi costituzionali, ma almeno sulla carta cercano di rispettarli.
Tanto vero che la legge che attribuisce potere ai principi ed essi si ritengono
sottoposti alla legge. Ma questo atteggiamento durer fino allet degli
Antonini.
Secondo Principato ( 117-196 d.C.)
Con gli Antonini inizia il Secondo Principato, in particolare nellanno 117 d.C.
con limperatore Adriano e dura fino agli inizi de 200 d.C. quando finisce la
dinastia degli Antonini (intorno al 196), quando inizia una terza fase del
Principato con i Severi nei primi anni 200 d.C. Il Principe interviene in maniera
pesante nella riforma dellordinamento, vengono create strutture organizzative
nuove, simili a quelle che erano state preventivate da Cesare e che
determinano il tessuto connettivo del Principato.
Terzo Principato
Questo fino allet dei Severi che dura fino al 235, anno della morte dellultimo
imperatore romano severo. Let dei Severi rappresenta lapogeo romano,
Roma ha la sua massima espansione, gli imperatori esautorano definitivamente
lordinamento repubblicano. Non residua pi alcuna traccia della libera res
publica, gli imperatori sono titolari ormai di tutti i poteri, lunico ordinamento
presente quello nuovo, quello del Principato.
11

Sorte degli organi repubblicani


Senato
Il senato come organo repubblicano perde i suoi poteri pi importanti:
innanzitutto lauctoritas.
Le leggi pubbliche non vengono pi votate, lultima risale al tempo di Nerva (96
d.C.), quindi il potere del senato di apporre la propria auctoritas agli atti finisce
con Nerva. In et del Principato le leggi pubbliche che conosciamo sono
risultate solo allet augustea, fu solo Augusto e un po Tiberio che cercarono di
rivitalizzare lattivit dei Comizi, ma dopo di loro abbiamo solo poche tracce di
leggi a causa dellimpossibilit di funzionamento dei Comizi. Fu proprio Augusto
perch ebbe il compito di rivitalizzare il pi possibile gli organi costituzionali. Di
Augusto ricorderemo almeno una legge, la legge giulia dei giudizi pubblici e
privato (lex iulia iudiciorum publicorum et privatorum), cio quella legge con al
quale Augusto nel processo privato abolisce le legis actiones e rende come
unico processo ordinario quello formulare, e con quella dei giudizi pubblici
Augusto abroga la rovocatio ad populum e mantiene coem processo ordinario
le quaestiones pubbliche. Fuori da questi ordini ci sar una forma di processo
nuovo che si chiama cognitio extra ordinem.
Ancora dobbiamo ricordare le leggi augustee in materia di diritto di famiglia, fu
un principe particolarmente sensibile alle ragioni della famglia, intervenne
legittimando i matrimoni, legittimando i figli e pregiudicando la posizione dei
nubili, celibi e di coloro che non facevano figli, istituisce la quaestio de
adulteris.
Il senato perde linterregnum, ma mantiene la funzione dei senatoconsulti,
perch fino a tutta let del Principato ce ne sono parecchi (senatoconsulto
turpillianum). Tuttavia il senato tutte quelle volte in cui il Principe lo vuole si
limita a ratificare la volont del Principe, ratificando quelle orazioni che egli fa
in senato che si chiamano horationes in senatu habite.
Magistrati
In et repubblicana si candidavano liberamente, nel Principato sono scelti met
dal Principe e met dal senato. I magistrati continuano ad essere eletti.
Vediamoli singolarmente:
Censori: continuano a ad essere nominati fino allet di Domiziano (96
d.C.), che si assume il titolo di censor perpetus;
Consoli: continuano ad essere eletti, durano fino allet di Giustiniano,
per vengono svuotati di ogni tipo di funzione amministrativa, resta la
funzione delleponimia (dare il nome allanno). Vengono moltiplicati come
numero, non sono pi solo 2, ma arriveranno fino a 10 consoli lanno,
riducendo il tempo di durata della carica, staranno in carica sempre
meno tempo (2 mesi anche). Gli eponimi sono quelli che vengono
nominati per primi. Mantengono una funzione di carattere giurisdizionale,
nellambito del nuovo processo, quello fori dallordine dei giudizi pubblici
e privati, cognitio extra ordinem. Per esempio il console sar competente
a giudicare dei riti di libert in sede di cognitio extra ordinem;
Pretori: essi nel corso del Principato vengono esautorati di tutte quelle
funzioni di carattere amministrativo, gli rimangono solo funzioni
giurisdizionali. Continuano ad essere titolari di iurisdictio nei processi
formulari, continuano a presiedere le quaestiones pubbliche e vengono
12

creati nuovi pretori per giudicare extra ordinem, in relazione a nuovi


istituti che nascono nel Principato. Per esempio viene creato il pretor fidei
commissarius, che si occupa dei fede commessi, viene creato un pretor
de liberatibus causis, che si occupa dei riti di libert secondo un sistema
di cognitio extra ordinem, viene creato un pretor fiscalis, che si occupa
dei rapporti tra fisco e contribuenti;
Edili curuli:vengono svuotati delle funzioni di cura, mantengono solo le
funzioni giurisdizionali, emettono editti in materia di vizi di merci.
Questo ci fa capire perch oggi i magistrati si chiamano magistrati, cio perch
oggi il magistrato ha funzioni giurisdizionali. Mentre i ministros mantengono
quelle funzioni amministrative e quindi per questo noi oggi chiamiamo ministri i
titolari di funzioni amministrative. Tutte le funzioni perse dai magistrati vanno
ai funzionari imperiali, che si affiancano ai magistrati che mantengono queste
funzioni di carattere amministrativo.
Comizi
Non hanno pi funzioni giurisdizionali, perch la provocatio viene abrogata da
Augusto. Mantengono la funzione elettiva, ma solo sulla carte, perch eleggono
magistrati scelti dal Principe e dal senato. Mantengono una limitata funzione
legislativa, che era gi limitata nel corso dellet repubblicana quando iniziano
a delegittimasi e a funzionare per acclamazione, ma nellet del Principato
lultima legge si ha nell86 d.C. che segna la fine delle legislazione comiziale.
Restano,ma svuotati di potere, non hanno nemmeno la funzione di leva
dellesercito, perch con Caio Mario verranno reclutati eserciti di mercenari.
A questo sistema di negazione di funzioni a questi organi, naturalmente,
corrisponde unaltrettanta reazione di un sistema nuovo,che quello di una
burocrazia imperiale e di un sistema di funzionari imperiali.
Quando parliamo dell'organizzazione burocratica del principato ci riferiamo
quindi ad un sistema di funzionari imperiali. Questi sono dei soggetti che si
trovano a gestire quell'attivit di carattere politico e amministrativo che era
gestita dai magistrati nel corso dell'et repubblicana e che proprio nel corso
dell'et del principato stata a loro tolta:infatti ai magistrati venne lasciata
semplicemente una funzione giurisdizionale (questo giustifica il fatto in virt
del quale noi oggi chiamiamo magistrati organi giurisdizionali).
I funzionari imperiali rispetto ai magistrati, in relazione ai quali ereditano le loro
attivit,si trovano in una posizione diametralmente opposta. Tutti quei caratteri
generali che abbiamo individuato per le magistrature infatti possono essere
riciclati anche per lo studio dei funzionari imperiali, sapendo che ad un preciso
carattere della magistratura coincide un identico carattere contrario del

13

funzionario
I caratteri delle magistrature sono:

imperiale.

Elettivit: i magistrati sono organi eletti dal popolo,i funzionari imperiali


invece sono organi non eletti dal popolo ma nominati direttamente da
parte degli imperatori,quindi sono soggetti titolari di un potere delegato,
a differenza dei magistrati che invece non avevano nessuno a cui
rispondere nel corso del loro anno di carica,questultimi erano titolati
addirittura di un potere personale e autonomo che non aveva mandanti
o rappresentati. Il funzionario imperiale invece non altro che un
delegato imperiale,che risponde direttamente al suo mandante,cio chi
questo potere glielo ha delegato(nel nostro caso l'imperatore 3),e
soprattutto(altra differenza tra funzionari imperiali e magistrati) al quale
il principe attribuisce una determinata funzione,una sfera di
competenza,un determinato settore dell'attivit amministrativa. Infatti
quando abbiamo studiato le magistrature abbiamo ricordato come il
diritto amministrativo romano non conosce il concetto di ufficio,ma
quello di potere. I magistrati romani non sono titolari di un ufficio,di una
sfera di competenza,ma sono titolari di una sfera di poteri, tanto vero
che in et repubblicana il rapporto tra i magistrati non era un rapporto di
sfera di attribuzioni,ma era un rapporto di potere,lordo magistratum
infatti mette tra di loro i magistrati in relazione ai poteri che hanno(ci
sono magistrati che hanno poteri superiori e magistrati che hanno poteri
inferiori). In generale i magistrati maggiori hanno pi potere dei
magistrati minori,ma anche allinterno della stessa categoria il cursus
honorum pone dei gradini che mettono tra di loro i magistrati in
posizione di subalternit o meno sulla base di una relazione di potere(il
censore ha pi potere del console,che a sua volta ha pi potere del
pretore,ecc.). Diversamente il rapporto tra i funzionari imperiali si regola
sulla base di una diversa attribuzione di competenze. Quindi per la
prima volta nel diritto romano (e da qui il nostro diritto amministrativo
moderno)si parla e si attribuisce ad un determinato organo
dell'amministrazione un ufficio, cio una sfera di competenze,di funzioni.
I funzionari imperiali sono quindi titolari, ciascuno per la propria area di
competenza, di un coacervo di funzioni che comprendono tanto il lato
amministrativo della questione (cio occupando una determinata sfera
di competenze), quanto il lato giuridico, giurisdizionale(cio occupandosi
di tutte quelle liti che possono sorgere in relazione a quella sfera
determinata di competenze,quindi ognuno con la propria sfera di
attribuzioni).

Un'altro carattere delle magistrature l'onorariet, cio i magistrati

3 NOTA BENE: il prof. ogni tanto sbaglier,ma dobbiamo sapere che in diritto
romano si chiamano principi fino allimperatore Aureliano,che stato il
primo,nel 270 d.C.,a farsi chiamare imperator, dopo il 270 si faranno chiamare
imperatori. Quindi quando noi parliamo di Augusto come il primo imperatore
romano per capirci,ma non esattamente corretto, una terminologia non
tecnico-giuridica.
14

esercitano il loro potere onorariamente. Caratteristica dei funzionari


imperiali invece la retribuzione,non solo venivano retribuiti da parte
dello Stato,ma addirittura una loro classificazione gerarchica esiste sulla
base delle classi stipendiarie(a quelle attribuzioni pi complesse,di
gestione,corrispondono classi stipendiarie pi alte,a quelle attribuzioni
invece pi semplicemente esecutive corrispondono classi stipendiarie
pi basse).

Altro carattere delle magistrature la temporaneit, cio stanno in


carica per un tempo limitato. Per quanto riguarda i funzionari imperiali
invece,essendo titolari di un potere delegato,teoricamente dovrebbero
stare in carica per lo stesso tempo nel quale gestisce il potere l'organo
che glielha a loro delegato. Il funzionario imperiale chiamato dal
principe e siccome il potere del principe un potere a vita teoricamente
il funzionario imperiale dovrebbe restare in carica per il tempo in cui il
principe vive. Il principe successore nella possibilit di nominare nuovi
funzionari imperiali. Attenzione per! Questo solo nella teoria,perch
nella pratica lattivit del funzionario imperiale unattivit non
temporanea,ma tendenzialmente a tempo indeterminato,cio dura
senza limiti di tempo. Lo possiamo dire perch per esperienza sappiamo
che il sistema della burocrazia imperiale era un sistema che tendeva a
mantenere le specialit acquisite nel corso degli anni. Un imperatore
romano era sempre libero di nominare i propri funzionari,era sempre
libero di esautorare quelli nominati dal predecessore,ma era pi
frequente che mantenesse al proprio posto quei funzionari che non solo
avevano gestito bene la propria attivit(avevano quindi dato prova di
s),ma avevano acquisito unesperienza e questo consigliava il
mantenimento del funzionario in quel settore,quindi spesso la burocrazia
tende a mantenersi uguale.

Altro carattere delle magistrature la responsabilit,cio il magistrato


irresponsabile per le attivit che compie nel corso del proprio anno di
carica,pu essere chiamato a rispondere della sua attivit alla fine della
sua funzione. Anche qua per i funzionari imperiali vale esattamente il
contrario:il funzionario imperiale un soggetto assolutamente
responsabile per le attivit compiute nel corso dell'anno in carica,come
oggi sono responsabili tutti coloro che gestiscono una qualunque
struttura organizzativa o una qualunque struttura amministrativa. Ci si
spiega alla luce della atemporaneit del potere,visto che il funzionario
st in servizio teoricamente a vita evidente che occorre sottoporlo a
giudizi anche nel corso del tempo in cui presta servizio.

Quindi questo sistema di burocrazia imperiale,per quanto addirittura per un


certo tempo conviva con il sistema delle magistrature, esattamente e si pone
come opposto a quello dei magistrati.

15

ORGANIZZAZIONE BUROCRATICA DELLET DEL I E DEL II PRINCIPATO


(che prima si affianca e poi sostituisce il sistema repubblicano)

I FUNZIONARI

A libellis

praetorio
PRAEFECTI

Ab epistulis

annonae
urbi
vigilum

SCRINIA

A cognitionibus

A memoriae

rationes
PROCURATORES

provinciae
A rationibus
viae
CURATORES

aquae
aedes
ludorum

I funzionari nel corso dellet del principato si raccolgono attorno a queste 3


grandi aree:praefecti(prefetti),procuratores(procuratori) e curatores(curatori).
Tra di loro non c un ordine gerarchico,c tecnicamente una distinzione sulla
base delle competenze che ciascuno ha,ognuno ha la sua sfera di potere,qui
16

non abbiamo il cursus honorum,non c un funzionario che vale di pi e uno


che vale di meno. Successivamente i principi faranno una classificazione
gerarchica sulla base degli stipendi(perch sono stipendiati).
Tra i PRAEFECTI,vi sono i praefecti del praetorio e il praefectus urbi,che sono
collaboratori molto vicini alla persona del principe. In particolare il prefetto
del praetorio la carica militare che ha ereditato in parte delle competenze
militari dei consoli,perch era a capo delle corti dei pretoriani 4. I prefetti del
pretorio infatti avevano competenze militari generali del principe e avevano dei
propri accampamenti dentro Roma.
I funzionari imperiali oltre a funzioni di carattere amministrativo ebbero
funzioni giurisdizionali nella sfera delle proprie materie di competenza e li
ebbero anche i prefetti del pretorio,costoro infatti giudicavano in grado di
appello nei confronti delle sentenze emesse dai governatori provinciali in
materie criminali. Si dice che il prefetto del pretorio giudicava vice sacra,cio
al posto del principe. Essendo una competenza di carattere criminale,la
competenza del prefetto del pretorio(e di tutti i funzionari imperiali)si esplica
in un sistema processuale nuovo che si chiama cognitio extra ordinem,di
cui si occupava un angolo dellamministrazione,che lo scrinium a
cognitionibus5. Lordine dei processi quello che Augusto(con le leggi
giudiziarie che tante volte abbiamo richiamato)aveva creato nel 17. Nel 17
Augusto emette 2 leggi,leggi Giulie giudiziarie dei processi pubblici e dei
processi privati,con le quali:abolisce le legis actiones e rende il processo
formulare il processo dellordo(dellordine);abolisce la provocatio ad populum e
rende il processo delle quaestiones pubbliche come processo dellordo. Tutto
quello che si esplica fuori da questo ordine si chiama cognitio extra
ordinem,cio processo (cognitio) fuori dallordine.
Allora il prefetto del pretore competente a conoscere in grado di appello le
sentenze emesse dai governatori provinciali in tutti quei processi che si
svolgono fuori dallordine dei giudizi pubblici e quindi fuori dal sistema delle
quaestiones pubbliche,dunque competente secondo il sistema nuovo delle
cognitiones extra ordinem. Ci vale anche per tutti gli altri funzionali
imperiali,che sono competenti in via giuridica,giurisdizionale,per tutte le
questioni che riguardano la loro sfera di attribuzione di competenza extra
ordinem,cio fuori dallordine dei giudizi creato da Augusto,giudizi pubblici e
giudizi privati(perch le competenze giurisdizionali sono sia pubbliche che
private,nel caso del prefetto del pretorio sono soprattutto di carattere
pubblico). Il nostro libro poi ci dir che questo prefetto del pretorio una
persona molto vicina allimperatore,alcuni addirittura usurparono la carica e si
fecero nominare imperatori essi stessi6.
4 I pretoriani sono i militari pi vicini alla persona del principe.
5 Questo scrinium a cognitionibus si occupava di regolare i processi che si
svolgevano secondo questo sistema processuale nuovo delle cognitiones extra
ordinem.
6 Galbo,Otone e Vitello(di cui abbiamo parlato la scorsa lezione quando
17

Discorso simile pu essere fatto per il prefectus urbi. Ricorda il nome di una
delle prime cariche dellet del regnum,che fu proprio quella del prefectus
urbi,competente,in et del regnum,a svolgere funzioni di ausilio al rex in tutte
quelle circostanze in cui il rex era fuori da Roma. Anche nel corso dellet del
principato viene recuperato come carica e per certi versi recupera in parte le
funzioni di carattere amministrativo che erano state proprio del pretore
urbano,il quale ormai nel corso dellet del principato ha solo funzioni di natura
giurisdizionale. Quindi il prefectus urbi ha una funzione di controllo allinterno
della citt,controllo innanzitutto di natura criminale,egli competente a
conoscere per i crimini che si verificano dentro Roma ed entro 100 miglia dal
pomerium,ha competenze quindi limitate sul territorio della citt. Sono
funzionari nuovi che sono competenti in relazione ad una sistema processuale
a sua volta nuovo,quello delle cognitiones extra ordinem e svolgono tutta una
serie di funzioni di controllo allinterno della citt per tutto quello che riguarda
attivit di polizia,di controllo notturno,di controllo alla materia dei costumi,ecc.
quindi una sorta di organo amministrativo con competenze limitate
allinterno dellurbe.
Questi si accompagnano ad altri 2 prefetti che sono quello dellannona e quello
vigilum. Il praefectus vigilum ha funzioni di controllo soprattutto sullordine
pubblico e in particolare sullo stato degli incendi,i suoi antenati sono i tresviri
capitales o notturni,i quali avevano la funzione di controllo,pure di notte, che
Roma non prendesse fuoco. Ecco il prefectus vigilum ha pure la funzione di
controllo delle corti dei vigili e appunto erano deputati,in quanto vigili del
fuoco,in modo particolare ad assicurare un corretto andamento dellordine
pubblico.
Del tutto nuova invece la carica del prefectus annonae. Erano degli organi
che svolgevano delle funzioni di controllo dellapprovvigionamento alimentare
di Roma,in particolar modo quello relativo al grano(che fossero pieni i granai
della citt,perch,fallite tutte le proposte di riforma agraria fu tipico della
qualifica di cives romani quello di potere godere di una o pi frumentationes
annuali,cio il potere di godere di una distribuzione gratuita di cibo che
assicurava ai romani una sussistenza). Chi deve soprasiedere al controllo
delleffettiva consistenza dellannona sono proprio questi prefetti annonae.
I PROCURATORES. Innanzitutto il termine procurator (procuratore per noi
oggi) fa riferimento ad un semplice rappresentante,quindi ha funzione di
rappresentanza. La sua attivit si esplica innanzitutto nel campo delle
provincie.
Noi le province le abbiamo lasciate in et repubblicana come distinte in
abbiamo trattato la lex de imperio Vespasiano)erano prefetti del pretorio
generale dellesercito,che erano proprio a capo di interi eserciti e si facevano
nominare direttamente imperatori. A dirci che sono usurpatori e non imperatori
legittimi la lex de imperio,perch per loro questultima non intervenuta,
intervenuta solo per Vespasiano,unico principe,quellanno(74 d.C.) e per gli
anni successivi,riconosciuto dal senato.
18

province proconsolari e propretorie. Con lavvento del principato che sorte ha il


sistema delle provincie? Leggendo la lex de imperio Vespasiani ci siamo
accorti come il potere del principe,titolare tra laltro di un imperium
proconsulare maius et infinitum che si estendeva nei confronti di tutte le
province(abbiamo anche accennato agli editti di Cirene,gli editti con cui
Augusto proprio disciplina la provincia della Cirenaica,che una provincia che
non imperiale). Nellet del principato non si parla pi di province
proconsolari e propretorie,ma pi genericamente vennero distinte in 2 grandi
categorie:senatorie e imperiali. Le province senatorie sono quelle ereditate
dalla libera res publica,che vengono naturalmente gestite da un organo
repubblicano che il senato;diverse sono invece le province imperiali,quelle
che vengono gestite da parte del principe,il quale( normale che non pu
girare per le province)nomina dei governatori provinciali che si chiamano
appunto procuratores. Quindi mentre le provincie senatorie corrispondono alle
vecchie province repubblicane e vengono regolate ancora col sistema dei
proconsoli e propretori,che non ha caso erano scelti dal senato;le province
imperiali sono gestite da rappresentanti del principe che si chiamano
procuratores(questi sono governatori provinciali imperiali).
La distinzione tra province senatorie e province imperiali di natura e
carattere prevalentemente fiscale. Tanto vero che non un caso che il
procurator oltre che a funzioni di carattere di amministrazione delle province
aveva anche funzioni di natura fiscale(le questioni fiscali le abbiamo indicate
nello schema quando abbiamo parlato di rationes o ratio,che significa tante
cose ma in questo capo significa appunto conto,fare i conti,naturalmente
dello Stato).
Le provincie senatorie e imperiali pagavano infatti imposte di carattere
diverso:le imposte pagate dalle province senatorie si chiamavano stipendium
che confluiva nella vecchia cassa che esisteva gi in et repubblicana e che si
chiama
aerarium
Saturni;
le provincie imperiali invece pagavano un tributum che andava ad alimentare
una cassa diversa,che invece si chiama fiscus Caesaris(da cui il nostro
moderno fisco),la quale fa capo direttamente alla persona del principe.
Il procurator si pone a met e ha quindi sia una funzione di governo della
provincia,ma anche una funzione di gestione delle rationes,cio dei conti.
una sorte di ministro del tesoro ante litteram,che ha il suo posto nello scrinium
che appunto quello a rationibus, in cui si fanno i conti.
I CURATORES,invece, curano le vecchie competenze degli edili curuli e degli
edili plebei. Abbiamo i curatores viarum,che curano il mantenimento della rete
stradale;dei curatores aquarum,quindi degli acquedotti;dei curatores aedium
sacrarum che si occupavano dei templi,il procuratore cura ludorum,che erano
organizzati naturalmente appunto da questi funzionari imperiali.
Questo sistema che abbiamo cercato di classificare il pi possibile ,innanzitutto
non completo,perch ci sono altri funzionari che non abbiamo scritto qui,ma
che esistono,per esempio sotto Augusto noi abbiamo,oltre a questi,dei legati
Augusti pro praetore,quindi delegati di Augusto che erano competenti a una
19

funzione di controllo nei confronti delle autonomie locali.


La persona di questi funzionari imperiali stata funzionale per almeno 100
anni,cio non che ci sono state delle riforme,che si sono avute con Augusto e
poi con i sui successori,tali da avere determinato un nuovo sistema di
amministrazione burocratica,venivano creati naturalmente questi funzionari
imperiali a seconda del bisogno.
Ecco quindi che poi si creato un sistema pi o meno alluvionale(se cera
bisogno di questo funzionario lo si creava)che poi si regolamentato con
Adriano,nel 117. Quindi noi abbiamo la possibilit di fare questo tipo di
elenco,questo tipo didentificazione,che per vale dallet adrinianea,quando
per la prima volta si mette ordine nella burocrazia imperiale e soprattutto si
mette ordine a livello centrale.
Con Adriano(quindi siamo nel II principato) viene infatti per la prima volta
creata una sorta di vera e propria cancelleria di Stato che per la prima volta
mette ordine a livello di gestione amministrativa. Adriano infatti istituisce 2
fondamentali organi:

il primo si chiama consilium principis;

il secondo un sistema di scrinia,che letteralmente significa sezioni di


una pi ampia cancelleria imperiale,che si occupa a livello centrale delle
funzioni pi importanti dellimpero alle quali poi si collegano
chiaramente le funzioni dei singoli funzionari.

Quindi la I RIFORMA DI ADRIANO il CONSILIUM PRINCIPIS,che come


dice lo stesso termine un consiglio del principe. Questo esisteva gi dai tempi
di Augusto,il quale aveva infatti la consuetudine di confrontarsi, di
consultarsi,con alcuni dei suoi collaboratori per le decisioni pi importanti che
doveva prendere,per questo consilium principis era sempre lasciato alla
discrezione del principe(cio di quando convocarlo,di come convocarlo,ecc.).
Per la prima volta viene istituzionalizzato invece un organo proprio ufficiale solo
sotto Adriano. Di questo consilium principis fanno parte i giuristi pi importanti
di quel tempo,che coadiuvano Adriano nella scelta di tutte le proprie decisioni
in applicazione proprio di quella funzione del giurista romano che era non solo
di studio e di attivit scientifica,ma anche di attivit politica.
I pi importanti giuristi del tempo di Adriano (Salvio Giuliano,Nerazio
Prisco,Celso Figlio,ecc.) sono tutti dei giuristi i quali appunto stanno a fianco del
principe per coadiuvarlo non solo nelle riforme di natura giuridica,ma anche di
natura politica. I giuristi erano uomini di mondo,che vivevano il loro tempo
tanto che i pi importanti giuristi facevano parte di un consilium principis in cui
si prendevano le decisioni pi importanti dello Stato.
La II RIFORMA DI ADRIANO il SISTEMA DEGLI SCRINIA. Era un sistema
molto semplice: una sezione era c.d. a rationibus e si occupava della gestione
del fisco,perch nel principato Roma,per la prima volta,si dota di un sistema
20

fiscale complesso e che rappresenter forse una delle cause pi importanti


della sua stessa fine (limpero romano implode proprio per la struttura
elefantiaca del suo sistema fiscale).
Il SISTEMA FISCALE ROMANO nasce nel corso dellet del principato,ma viene
regolamentato per la prima volta proprio in et adrinianea (quindi tutto il
discorso che faremo qui di seguito sul fisco vale,nella sua sintesi,proprio perch
Adriano lo regolamenta).
Questo sistema viene gestito a livello centrale in uno scrinium che quello c.d.
a rationibus,cio una sezione che si occupa dei conti,delle rationes.
Scrinium a memoriae competente per larchiviazione dei dati. Con
Adriano(quindi solo dopo 100 anni dalla nascita del principato)per la prima
volta si regolamenta larchiviazione dei provvedimenti imperiali(figuriamoci la
confusione che ci doveva essere prima,quindi attenzione a considerare i testi e
i provvedimenti che escono dalla cancelleria imperiale come dei provvedimenti
conosciuti da tutti e conservati nel tempo,perch spesso non si trovavano
pi,spesso non si ritrovava loriginale o si ritrovavano solo in parte.
Larchiviazione dei provvedimenti imperiali viene iniziata solo sotto Adriano).
Questo incide pesantemente sullo studio di almeno 2 tipi di costituzioni
imperiali che sono i rescritti e gli editti.
Lo scrinium a cognitionibus si occupa delle cognitiones extra ordinem,si
occupa di tutte quelle questioni che abbracciano i processi fuori dallordo
iudiciorum e privatorum,cio si occupa di tutta lattivit quindi giurisdizionale
dei funzionari,al quale confluiscono tutte le corti di appello,che si occupa della
gestione dei ruoli dei processi e in generale dello svolgimento delle attivit
processuali pubbliche e private che si svolgono secondo il sistema della
cognitio extra ordinem,che vedremo essere il nuovo processo che simpianta
per quanto riguarda il processo privato al processo formulare,per quanto
riguarda il processo criminale alle quaestiones pubbliche(questultime restano
in un numero limitato di 9,non se ne creano delle nuove).
Gli ultimi 2 sono lo scrinia a libellis e scrinia ab epistulis. Questultimo aveva
2 sottosezioni a seconda che le epistole erano scritte in greco o in latino(quindi
si parla di uno scrinium ab epistulis graecis e scrinium ab epistulis latinis).
Stiamo parlando di uno scrinium che si occupava della corrispondenza
imperiale,cio di tutte le epistole che limperatore decideva di scrivere. Le
epistole erano la corrispondenza statale,quella che Augusto e tutti i principi
curavano nella gestione della propria attivit. Quindi destinatari di queste
epistole erano i funzionari imperiali (procuratores,curatores,prefecti),vecchi
magistrati che ancora esistevano(i consoli per esempio,i censori fino a quando
cerano)tutti quei rami dellamministrazione ai quali Augusto dava le proprie
direttive(celebre lepistolare tra Plinio e Traiano,che un pozzo di informazioni
per noi perch limperatore Traiano aveva una corrispondenza epistolare con un
suo proconsole,che si chiamava Plinio il Giovane,e si scrivevano
quotidianamente per tutte quelle questioni di Stato che questo nuovo sistema
si trovava a dovere affrontare). Le epistole erano tutte le lettere che il principe
quindi scriveva ai propri funzionari,queste assurgeranno al rango di fonte del
21

diritto,divenendo delle vere e proprie costituzioni imperiali a carattere


normativo,perch siccome erano volont del principe quello che era il loro
contenuto,quando era giuridico,aveva un valore per tutti i sudditi o quanto
meno per i sudditi di quella determinata regione o per quella determinata
fattispecie.
Simile allo scrinium ab epistulis lo scrinium a libellis. La differenza data
dal fatto che mentre nel primo il principe prende la penna e scrive ai suoi
funzionari,nello scrinium a libellis invece il rapporto al contrario,cio una
sorta di casella postale nella quale arrivano tutte le richieste,che si chiamano
appunto libellis,con cui qualunque suddito(quindi non un funzionario imperiale
dellamministrazione)poteva scrivere alla cancelleria imperiale per chiedere
lumi,consigli,pareri giuridici su tutte quelle questioni di diritto che potevano
sorgere nel corso della sua vita. opportuno correggere un errore fatto dal
nostro libro,il quale dice che lo scrinium a libellis era quello scrinium nel quale
un qualunque privato cittadino poteva chiedere nel corso di un processo
lintervento del principe per risolvere una questione controversa di diritto.
Questo sbagliato perch lo scrinium a libellis era quello scrinium nel quale un
qualunque privato cittadino poteva rivolgersi al principe in qualunque
momento, sia che ci fosse o meno un processo, sia che ci fosse gi stato un
processo deciso con una sentenza passata in giudicato poteva chiedere un
parere,quindi un responso a questioni di diritto,di qualunque tipo e genere
fossero,quindi scriveva un libello,il quale era una vera e propria prece,una
domanda,che veniva inviata a questa sezione dello scrinium a libellis,alla quale
facevano parte naturalmente giuristi. Questo rispondeva in calce(dietro,nella
parte bianca)a questo libello e anche questa risposta avrebbe avuto valore
normativo e sarebbe stata chiamata,a partire da Adriano,rescritto(cio scritto
dietro,dietro anche nel senso di risposta,cio dietro domanda non solo come
dietro il libello) e quindi nello scrinium a libellis si concentra soprattutto la
nostra attenzione perch l la cucina delle riforme di carattere giuridico
dellet del principato. Cio quando il privato cittadino,anche il suddito della pi
remota provincia,non sa come risolvere una qualunque situazione di diritto
scrive alla cancelleria imperiale, la quale in quella sezione dello scrinium,fatta
da giuristi,risponde naturalmente sulla base del diritto,quindi davvero il
momento(nellet di Adriano) in cui il diritto romano trova il motore pi
importante di evoluzione.

IL SISTEMA FISCALE ROMANO

vicesima manumissionum

AERARIUM

22

SATURNI

stipendium

bona vacantia+caduca

AERARIUM
venalium

centesima

rrum

MILITARE
vicesima hereditatum

patrimonium
Principis

tributum

FISCUS
CAESARIS

dazi doganali

Res privata
Principis

In et repubblicana la caratteristica principe dellessere cittadini romani era


quella di non pagare le tasse e solo straordinariamente i cittadini romani
pagavano un tributum ex censu,ma questa situazione non esiste per tutta let
repubblicana,perch nel momento in cui Roma si espande nel mediterraneo
inizia anche unevoluzione nel senso della creazione di casse,nelle quali fare
confluire proventi che vanno direttamente allo Stato.
La cassa pi antica si chiama AERARIUM SATURNI. Si chiama cos perch
aveva sede nel tempio di Saturno a Roma,questa una cassa che esiste gi in
et repubblicana matura,quindi non una cassa nuova del principato,ed era
23

alimentata soprattutto dallo stipendium,che l'imposta fondiaria,il cui


ammontare derivava dalla grandezza del suolo,che veniva pagata da parte dei
provinciali.
La differenza pi importante tra i romani e i provinciali che i primi non pagano
tasse e ricevono frumentationes,i secondi pagano le tasse(la tassa che pagano
i provinciali fin dallet repubblicana si chiama stipendium,che unimposta
fondiaria,ha unaliquota che cambia a seconda della provincia e la cui unit di
misura appunto lestensione fondiaria).
Se facciamo caso al fatto che la prima provincia la Sicilia e siamo intorno al
240 a.C.,ci renderemmo conto come questo stipendium unentrata che
iniziata a confluire nelle casse dello Stato romano intorno al 200 a.C.(siamo
quindi alla fine dellet repubblicana).
Laerarium saturni viene alimentata ancora dalla vecchissima vicesima
manumissionum un'imposta che grava e che consiste nel dovere di pagare
allo stato della ventesima parte del valore di ogni schiavo manomesso. La
manomissione un atto di affrancazione con il quale ogni schiavo poteva
acquistare la libert. Gi dalla media et repubblicana venne introdotta,per
legge,una tassa che gravava su questa forma di manifestazione di ricchezza.
Confluiscono nellaerarium saturni anche bona vacantia e caduca,sono tutti
quei beni che,per le pi svariate ragioni,si trovano sprovvisti di un titolare e che
vengono requisiti da parte dello Stato(per bona vacantia pensiamo ad es. a
tutti quei beni che vengono lasciati durante le guerre e che non vengono pi
ripresi da parte dei soldati che non tornano pi,non lasciano famiglie o che
vengono gestiti da altri,in taluni casi lo Stato decide di requisirli e diventano
beni dello Stato. I caduca sono legati alla legislazione caducaria,che era una
legislazione successoria. In diritto romano infatti cerano determinate leggi che
disciplinavano la successione con determinate clausole,quando venivano
violate queste leggi i beni di quella successione diventavano caduca e
andavano a finire nella cassa dello Stato).
Con la nascita del principato viene mantenuta la vecchia cassa repubblicana e
viene mantenuta con questo tipo di sistema,cio con il vecchio gettito,ma
vengono create 2 casse nuove. Sotto Augusto viene creato unAERARIUM
MILITARE ed un FISCUS CAESARIS.
Innanzitutto in et del principato si sente il bisogno di una riforma a livello
fiscale perch lo Stato esce da un periodo di 50 anni di guerre e cera la
necessit di regolarizzare gli introiti delle casse e soprattutto di perequare la
sproporzione,che era diventata intollerabile,tra cittadini romani e provinciali.
Cos come gli italici in et repubblicana avevano lamentato la loro situazione di
assoggettamento fino a quando non avevano ottenuto la cittadinanza,qualcosa
di molto simile succede per i provinciali. Questultimi allinizio del principato
lamentano questa situazione di particolare favore nei confronti della quale
vivono i cives romani e infatti proprio Augusto per cercare di equilibrare la
situazione tra provinciali (che pagavano lo stipendium) e i romani (che non
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pagavano nulla,pagavano la vicesima manumissionum) crea la vicesima


hereditatum,unimposta nuova che grava sui romani (ecco quindi che cambia
lo status del civis romano,non pi solo un privilegiato, un suddito,tant che
ad un certo punto inizia pure a pagare le tasse) e la pagano tutti. Mentre la
vicesima manumissionum la pagavano solo coloro che avevano gli schiavi e
che comunque decidevano di manometterli,la vicesima hereditatum la pagano
tutti,perch tutti muoiono. Infatti la vicesima hereditatum la c.d. tassa di
successione che corrisponde alla ventesima parte dellasse ereditario,del valore
delleredit(cio chiunque muore,a prescindere dalla sua successione
testamentaria o ab intestato,deve allo Stato la ventesima parte del valore dei
beni ereditari). Muta la concezione del cittadino,che non pi civis,cio titolare
attivo solamente,ma passivo,lo Stato inizia a diventare qualcosa di diverso da
lui.
Laerarium militare viene alimentato anche da unaltra dorma di imposizione
che si chiama centesima rrum venalium. una sorta dimposta molto
blanda per ora,poi diventer la pi importante del basso impero,(che possiamo
considerare simile alla nostra iva) era la centesima parte del valore dei beni
venali che gravava in talune ipotesi quando venivano contrattati era una sorta
di tassa sulle transazioni commerciali. La gestione naturalmente
sempre,quando verr creato,da parte dello scrinium a rationibus.
Terza e ultima novit del principato che accanto a queste 2 vecchie casse
dello Stato(che infatti si chiamano erari appunto per rilevare la loro rilevanza
statale)
cosa
diversa

il
FISCUS
CAESARIS,cio
una
cassa
dellimperatore,che fa capo non allo Stato,non allo scrinium a rationibus(poi lo
diventer pure),ma originariamente bastava la persona del principe. In modo
particolare nel fiscus Caesaris si distinguono il patrimonium principis dalla
res privata principis. Il primo viene considerato proprio come una sorta di
patrimonio della corona,cio dei beni della corona,beni che fanno parte
appunto del principe(la domus aurea per es.) e che si trasmettono al
successore(la residenza,alcuni dei c.d. horti Sallustiani,che esistono ancora
nella citt del Vaticano,erano dei giardini imperiali che non erano proprio di un
imperatore piuttosto che di un altro,erano di tutti gli imperatori,che si
trasmettevano naturalmente ai successori e cos per tutta una serie di
monili,suppellettili,schiavi,ecc. che facevano parte della corona,quindi a
prescindere dallimperatore).
Diversa poi dal patrimonium principis la RES PRIVATA PRINCIPIS,cio il
patrimonio del singolo imperatore,che naturalmente era suo proprio e che se lo
portava in dote quando diventava imperatore,quindi creava dei proventi i quali
anche loro andavano a confluire nel fiscus Caesaris.
Distinto in questo modo il fiscus Caesaris nel corso dellet dellimpero viene
alimentato da 2 imposte fondamentali,che sono:
1. quella pagata dalle province imperiali,che si chiama tributum e che la
stessa cosa dello stipendium,cio unimposta fondiaria la cui aliquota
dipende dallestensione di un fondo che viene pagata da parte dei sudditi
questa volta non delle province senatorie ma delle province imperiali;
25

2. dai dazi doganali,cio tutte quelle imposte sulle importazioni(i romani


commerciavano con tutto il mondo allora conosciuto appunto perch
venivano importati questi prodotti a Roma).
Questo sistema non dura nel corso dellet del principato perch la tendenza
quella del fiscus Caesaris di appropriarsi e di comprendere le altre casse. Nel
corso dellet dei Severi il fiscus Caesaris infatti avr gi inglobato laerarium
militare e laerarium saturni,perch una manifestazione della propensione del
principe ad appropriarsi dello Stato.
Cambia anche il sistema della riscossione delle imposte(e questo importante
perch sar una delle cause della caduta dellimpero romano). Nellet
repubblicana e nei primi tempi dellet del principato funzionava secondo i
racconti evangelici:cerano i pubblicani che si occupavano della riscossione
delle imposte,questi giravano per le varie province,dove i cittadini non
pagavano, e prendevano appunto i soldi. In et repubblicana lo Stato decide di
provvedere da s alla riscossione,quindi non appalta pi societ di pubblicani
per la riscossione e riscuote le imposte in prima persona,autonomamente a
livello periferico(quindi lo scrinium a rationibus dir al procurator delle rationes
che bisogna riscuotere,una cifra pari ad x,il procurator naturalmente riscuoter
al livello periferico per la provincia,dentro di questo al livello di ogni distretto e
poi dentro ogni citt,fino ad arrivare al singolo cittadino. Quindi sono i
funzionari che si occupano di questi vari passaggi). Ci al fine di perequare il
sistema delle spese con il sistema delle entrate,cio per la prima volta,in et
del principato,lo Stato sulla base del gettito fiscale che aveva ottenuto con la
riscossione delle imposte decide quali sono le spese che pu affrontare
(strade,acquedotti,campagne militari). Mentre tutto questo in et repubblicana
era appannaggio dei singoli cittadini,perch erano questi che prendevano lo
scudo e la spada e andavano a combattere,nel corso dellet del principato
naturalmente era Appannaggio dello Stato,che per fare fronte a questo tipo di
spese normalmente cerca di perequare,di stabilire le aliquote di queste varie
imposte sulla base delle spese che deve compiere.
Tra le tendenze di politica legislativa c'era quella legata alla perequazione del
carico fiscale tra provinciali e romani perch cera un parallelo con la questione
degli italici,i quali lamentavano una situazione di sperequazione rispetto ai
cittadini romani. Alla stessa maniera nel corso degli anni(nel principato) i
provinciali lamentarono il fatto di essere sottoposti a tutta una serie di imposte
molto gravose,soprattutto per quanto riguarda lo stipendium e il tributum,a
fronte dei cittadini romani i quali avevano da parte loro imposte assolutamente
non fisse,ordinarie,pagate sempre,ma appunto pagavate una tantum(per es.
allatto della morte la vicesima hereditatum). Nel quadro dell'et dei Severi 7.
un periodo nel quale,non solo le varie casse dello Stato vengono inglobate dal
fiscus Caesaris,ma si realizza definitivamente quel sistema di perequazione del
carico fiscale tra cives e provinciali. C' da sapere infatti che sotto uno di questi
7 NOTA BENE: l' anno della salita al trono di Settimio Severo il 193,quindi
bisogna correggere appunti iniziali dove si diceva che let dei Severi parte dal
196,in quanto parte dal 193.
26

imperatori dell' et dei Severi,che si chiama Antonino Caracalla,nel 212 d.C.


viene estesa la cittadinanza romana a tutti i provinciali e secondo gli storici pi
accreditati questo provvedimento ebbe delle origini di natura proprio
fiscale,cio si voleva rendere cives e provinciali tutti uguali davanti allo Stato. Il
risultato in ogni caso,a prescindere dalle ragioni, stato quello di unindebita
estensione della cittadinanza a tutti i provinciali,che naturalmente stavano
fuori dalla penisola italica,perch nella penisola italica alla fine del bellum
sociale vivevano appunto gli italici. Cerano state anche altre piccole estensioni
di cittadinanza di carattere frammentario,ma il grosso f appunto con la
constitutio antoniniana o anche conosciuta come editto di Caracalla.
Uno storico greco,che si chiama Dione Cassio,giustifica questo provvedimento
proprio per ragioni di natura fiscale,solamente che da greco che era,quindi da
provinciale, non vede questo provvedimento a favore dei provinciali,perch
dice che alla fine questo provvedimento di Antonino Caracalla d come
risultato quello di estendere la vicesima hereditatum e la vicesima
manumissionum anche ai provinciali,cio non solo i provinciali nel 212
avrebbero continuato a pagare il tributum e lo stipendium che i romani non
pagavano,perch erano tributi che gravavano su fondi provinciali,ma furono
estese
ai provinciali anche la vicesima hereditatum e la vicesima
manumissionum,quindi addirittura la situazione dei provinciali si sarebbe ancor
di pi aggravata rispetto a quello che era prima.
Ora a prescindere da questa riflessione di natura fiscale la cosa certa che nel
212 limpero diventa globale,non si distingue pi tra la posizione del civis o del
provinciale,tutti diventano nuovi cives,cio un anno dopo quel provvedimento
si apre di nuovo un era nuova,anche se siamo quasi alla fine dellet del
principato e tutti sono cittadini romani.
La constitutio antoniniana ci
pervenuta direttamente attraverso un papiro,che si chiama PAPIRO GIESSEN I
40 (dal nome della citt in cui conservato), il quale contiene il testo della c.d.
constitutio antoniniana.
Il testo in greco e di difficile interpretazione,per alcuni casi sembrano
sicuri,cio nel 212d.C. viene estesa la cittadinanza romana a tutti i
provinciali,esclusa una sola categoria che quella dei peregrini dediticii,che
erano quegli stranieri che si erano arresi ai romani senza combattere e per la
mentalit nazionalista romana era pi grave dellinfamie. Quello che dobbiamo
sottolineare non tanto il contenuto di questo provvedimento che una storia
strana perch i giuristi non lo ricordano,lo ricorda solo un giurista che si chiama
Ulpiano,per questo sbaglia perch non lo attribuisce ad Antonino Caracalla,ma
ad Antonio Pio,insomma c tutta una storia legata allidentificazione di questo
provvedimento,molti
dubitano
che
sia
effettivamente
di
Antonino
Caracalla,per negli ultimi 30/40 anni si arrivati ad una sorta di visione
comune sulla constitutio antoniniana.
Il 212 d.C. segna un periodo di grave crisi dell' impero romano dal punto di
vista giuridico,perch figuriamo ci quello che succede proprio nella materialit.
Pensiamo per esempio all' egiziano(perch gli egiziani avevano un diritto
totalmente diverso da quello dei romani) che il giorno dopo la constitutio
antoniniana,si ritrova ad essere cittadino romano .Si deve comportare da
27

romano o da egiziano? uno scontro di diritto che viene nella dottrina moderna
viene identificato come uno scontro tra una sorta di diritto ufficiale,che quello
che era il diritto ufficiale dello Stato e il cui nome tedesco REICHSRECHT
(cio diritto ufficiale dellimpero) e i diritti locali,delle singole consuetudini che
erano quelle del popolo e di cui tutti i sudditi si servivano fino al giorno prima
dellestensione della cittadinanza romana,e che si chiama VOLKSRECHT(cio
diritto del popolo),ma non che diventano cittadini ROMANI solo
formalmente,ci diventato anche con il nome. Per esempio ai nuovi nati verr
attribuito un prenomen nuovo,verranno chiamati aureli. Questo diritto del
popolo era proprio quelli di cui si servivano i provinciali prima dellanno 212 e
che continuano ad utilizzare anche dopo. valido? Non valido? Che rapporto
ha con il diritto fiscale?
E qua ci sono una congerie di tesi e di teorie(di cui il prof. non vuole
appesantirci basta che sappiamo dellesistenza del problema,cio dopo il 212 la
concessione della cittadinanza crea quindi un confronto,che secondo alcuni
autori fu uno scontro,tra il diritto ufficiale e il diritto locale,quindi alcuni autori
ricostruiscono questo scontro come una vera e propria battaglia che il diritto
ufficiale port nei confronti dei diritti locali nel tentativo appunto di combattere
parti illecite(per esempio sposare una sorella). Questa una tesi sostenuta da
Mitteis. Secondo altri autori invece questi nuovi cives e questo diritto locale
venne inglobato nel diritto ufficiale di Roma,naturalmente vero che cerano
degli istituti che il diritto romano rigett,ma ci sono degli istituti di diritto
locale,greci per esempio,che i romani recepirono(es. i beni parafernali,da
parapherna,che altro non che la dote greca che i romani dopo il 212
acquisiscono nel loro diritto,perch i greci non avevano lidea della dote come
lavevano i romani,cio un bene che il marito acquistava in propriet dei beni
della moglie ed entrava nei beni del marito,ma la dote restava di disponibilit
della moglie durante il matrimonio e questo era greco,ma i romani lo
recepirono).Allora ci significa che il diritto ufficiale non combatte il diritto
locale,ma lo recepisce. quello che sostiene un altro filosofo tedesco che si
chiama Schonbauer,il quale sostiene che non vero che i vecchi cittadini
hanno perso la loro cittadinanza,ma lhanno sommata a quella romana,quindi
restano vecchi e nuovi,mantengono il loro vecchio diritto e nei limiti in cui
questo vecchio diritto locale ancora si pu utilizzare continua ad essere
utilizzato e addirittura in certi casi recepito dal diritto romano. Siamo alla fine
dellevoluzione della storia del diritto romano,quindi si tratt di un fenomeno
sociale che riguarda la tarda et classica.

N.B.
Si rinvia al libro per tutto quello che non stato detto.
LO STUDIO DEL DIRITTO DI ET CLASSICA
Noi studiamo il diritto romano perch ci sono stati dei giuristi classici che hanno
scritto delle opere,le quali sono arrivate fino a noi attraverso Giustiniano.
Noi imposteremo questo studio del diritto di et classica direttamente dallo
28

studio delle fonti: Gai 1.2-7


Si tratta di un testo di un giurista romano che ci informa del sistema delle fonti
del diritto nel corso dell' et del principato,quindi noi affronteremo
lordinamento giuridico dellet del principato muovendo da questo sistema.
Daltra parte la scelta di questo sistema non casuale,se noi infatti scorriamo il
nostro testo Ab urbe condita,a partire dal capitolo che stiamo studiando,ci
renderemo conto che viene seguito un ordine:si parla prima delle leggi,poi dei
senatoconsulti,poi degli atti del principe,poi si parla della giurisprudenza ecc.
ecc. Ci perch si segue lo schema di Gaio,che alla base di tutti i sistemi che
si seguono per lo studio del diritto romano.
Gaio per noi certamente il giurista pi importante per lo studio del diritto
romano,non tanto perch era pi bravo degli altri(anzi forse era uno dei meno
bravi),quanto perch a differenza di tutti gli altri giuristi romani c pervenuto
fuori dal canale di Giustiniano.
La fonte pi importante di conoscenza delle opere dei giuristi romani per noi
il Digesto,cio lopera in cui Giustiniano raccoglie la maggior parte dei
frammenti dei giuristi romani di et classica. Solo in un caso siamo riusciti a
conoscere direttamente,quindi fuori dal canale di Giustiniano,lopera di un
giurista classico. Infatti nellanno 1816 uno storico austriaco che si chiamava
Guglielmo Niebuhr,si trovava in soggiorno a Verona,presso la biblioteca
capitolare,e consultava un manoscritto delle lettere di San Girolamo. Leggendo
questo testo si accorge che sotto la scrittura esteriore (cio quella superiore)
c'era una scrittura inferior (cio sottostante). Era infatti abituale nel mondo
antico riciclare materiali scrittori,quello che non serviva pi si cancellava e si ci
riscriveva sopra . Niebuhr si rende conto che la scrittura sottostante quella
dellopera di un giurista romano e riesce a datare che quel palinsesto 8 risaliva
al V secolo.
Inizia quindi unet di studi su questo palinsesto veronese,si riesce a cancellare
la scrittura superiore (cio quella delle lettere di San Girolamo) e si rinviene
sotto questa lopera di un giurista classico,che grazie al confronto di
questopera con certi frammenti che noi gi conoscevamo attraverso
Giustiniano,si immediatamente identificato come il giurista Gaio.
Il palinsesto veronese scoperto nel 1816 da parte di Niebuhr quindi un testo
scritto da un amanuense nel IV/V secolo d.C. (intorno allanno 400 quindi prima
di Giustiniano),che contiene loriginale di unopera di un giurista classico,che si
chiama Gaio,e che vissuto nel II sec. d.C. sotto l' et degli Antonini.
Quindi Gaio un giurista di II secolo che noi abbiamo potuto conoscere in
versione diretta,originale,attraverso la scoperta dell' opera che si chiama
Institutiones da instituere,cio insegnamento elementare. Cio noi abbiamo
tra le mani,a partire dal 1816,unopera certamente classica,quindi non
ritoccata da Giustiniano,che una sorta di manuale di istituzioni di diritto
romano scritto da uno stesso giurista romano,opera per noi preziosissima di
conoscenza diretta del contenuto del diritto romano classico. Questo manuale
che stato scoperto,per altro, un manuale per tanti versi misterioso,proprio
perch caratterizzato da alcune stranezze. Tra le varie le pi importanti il
fatto di avere una particolare propensione per lo studio del diritto romano
antico,arcaico(quindi per noi ancora pi prezioso,perch non solo ci fa
8 Palinsesto significa scritto 2 volte
29

conoscere il diritto romano dei tempi di Gaio,ma ci fa conoscere addirittura il


sistema romano antico,per esempio quello delle leggi actiones) e invece per
tanti istituti dei suoi tempi Gaio non ci dice niente. Sono state scritte
biblioteche intere su questa questione,ma oggi tutti credono che questo si un
manuale dei II secolo,ma che prende le mosse da un precedente manuale(si
parla in questi casi della questione dellUr9 Gaius),si rif a modelli precedenti e
questo spiega perch il manuale di Gaio non ci dice tante cose che avrebbe
dovuto dirci dei sui tempi e invece ce ne dice tante altre dei tempi pi antichi.
Probabilmente un manuale che si rif ad un giurista di I secolo che aveva un
nome simile e che si chiamava Gaio Cassio Longino(probabilmente autore di un
modello rispetto al manuale di Gaio,che di primaria importanza per la
comprensione del diritto romano).
Il manuale istituzionale di Gaio si distingue in 4 commentari,questi a loro volta
sono divisi in 3 parti:
il 1 commentario si occupa delle persone,intendendosi per persone i
rapporti di diritto familiare. I rapporti di diritto familiare in diritto romano
si distinguono nei 3 status pi importanti,che sono:1) lo status libertatis
(quindi
liberi
e
schiavi);2)
lo
status
familiae
(pater,filius,uxor,nepotem,ecc.) e 3) lo status civitatis (cittadini e
peregrini).
2 e 3 commentario si occupano delle Res. Per res sintendono i rapporti
di natura patrimoniale,quindi:1) le obbligazioni; 2) le successioni;3) i
diritti reali.
Il 4 commentario si occupa delle azioni e quindi il processo.
Naturalmente essendo un manuale di diritto privato Gaio ci parla del
processo privato romano e cio le legis actiones e il processo formulare.
Non ci parla delle cognitiones extra ordinem,pur essendo il processo
vigente ai suoi tempi(ecco una dei tanti misteri del manuale gaiano).
A questa sistematica viene premesso una sorta di cappello iniziale in cui
Gaio,prima di parlare dei singoli istituti di diritto romano,ci parla del sistema
delle fonti del diritto romano dei suoi tempi.
Quando viene scoperto Gaio,nel 1816,siamo nellet delle gradi codificazioni e
il modello gaiano viene seguito in tutti i codici ottocenteschi,e da li passa ai
codici moderni(infatti se noi oggi prendiamo la sistematica del codice civile ci
rendiamo conto che viene seguita pedissequamente quella del manuale delle
istituzioni di Gaio:persone,successioni;diritti reali;obbligazioni,poi c il 5 libro
sul lavoro e il 6 libro della tutela dei diritti,cio le azioni,perch fio a quando i
codici di procedura penale e civile non vengono scorporati dal codice civile
lultima parte era quella relativa al processo,cio i legislatori della met
dell800 e poi dellinizio del 900 non fecero altro che seguire il modello
istituzionale di Gaio). La sistematica del diritto civile data da Gaio non
lunica,ma fu quella vincente perch venne appunto scoperta in originale.
Il commentario,questo si distingue in paragrafi:dal 2 al 7
Gai 1.2-7
2. Constant autem iura populi romani ex legibus, plebiscitis, senatus
consultis, constitutionis principum, edictis eorum qui ius edicendi habent,
9 Ur tedesco e significa originario.
30

responsis prudentium.
Traduzione:
Il diritto del popolo romano composto da leggi, plebisciti, senatoconsulti,
costituzioni dei principi, editti di coloro che hanno il potere di emanarli,
responsi dei giuristi.
Cio Gaio nel presentare il suo manuale di istituzioni di diritto romano premette
in cosa constino i iura populi romani .
Dobbiamo sottolineare 2 cose principali:innanzitutto il fatto che Gaio non parla
di ius romanum,ma di iura populi romani,perch il diritto romano nel corso
dellet repubblicana e classica non unico,ma sono tanti ordinamenti tra loro
connessi:c un vecchio ordinamento che si chiama ius civile,che viene
affiancato da un ordinamento volto a subirlo,che il ius honorarium;c il ius
gentium e a partire dall' et del principato c' anche un ius novum o
extraordinarium,cio un diritto nuovo che nasce dalla pratica processuale
extra ordinem, tutto un complesso di diritto che viene fuori dalla pratica dei
processi condotti extra ordinem,secondo regole che creano un sistema di diritto
nuovo che tipico dellet del principato.
Siamo ancora nel periodo del II principato nel quale la legittimazione o il
riferimento del diritto sempre fatto al popolo romano. Sar solo nellet dei
Severi che il popolo non verr pi nemmeno preso in considerazione,ma ancora
nel I e nel II principato lidea quella di un principato come forma di
restaurazione della res publica,ecco quindi che subito il diritto del popolo
romano,non ancora un sistema di sudditi come quello dei Severi e che si avr
dopo la constitutio antoniniana, ancora un sistema ci cives e di
provinciali,peregrini,che si avvalgono di un diritto,come vedremo in modo
particolare per Gaio,che tende ad avvicinarsi al diritto di et repubblicana,cio
con tutte le caratteristiche di un sistema di partes iuris,cio di parti tutte poste
sullo stesso piano che concorrono alla formazione di un complesso pi
unitario,per questa prospettiva tipicamente repubblicana inizia gradualmente
ad essere onerosa,infatti Gaio nell' introdurre la presentazione delle fonti del
diritto romano(che sono fonti di cognizione) ci dice: <<Constant autem iura
populi romani ex []>>,questo ex evidentemente inizia a fare percepire
un'alterit della fonte rispetto al diritto prodotto. Cio noi abbiamo detto che di
fonti di produzione si pu parlare solo in un sistema normativo,in cui la fonte
qualcosa di diverso rispetto al diritto prodotto dalla fonte e questo rapporto di
derivazione nel corso dellet repubblicana non c,perch fonte e diritto sono
la stessa cosa e stanno tutte sullo stesso piano. Nel tempo di Gaio questo
diritto di et classica(quello del I e II secolo) vale ancora,ma tende ad essere
superato (lo vediamo gi dal modo stesso in cui Gaio scrive,cio non dice iura
populi romani constant in,cos si esprime Cicerone in et repubblicana,ma
dice constant ex ,cio vengono da . Inizia nella mente dei giuristi romani a
porsi quella prospettiva di derivazione,tant che di li a poco,un secolo dopo,
un giurista che si chiama Papiniano parler espressamente di venire ex,cio
di venire da fuori e quindi appunto di vere fonti di produzione di diritto come le
intendiamo noi oggi. Questo ponte di passaggio tra la pars iuris,tipicamente
repubblicana(tessera di un mosaico)e la fonte del diritto venire ex(di cui parla
31

Papiniano nellet dei Severi) rappresentato proprio dal manuale di


Gaio,quindi siamo in un momento di snodo tra il superamento delle
impostazioni repubblicane e un sistema invece normativo che sar
caratterizzato da una gerarchizzazione delle fonti. Gaio ci parla sia di fonti
tipicamente repubblicane(legibus;plebiscitis;senatus consultis; edictis eorum
qui ius edicendi habent,cio gli editti giurisdizionali dei magistrati che hanno
la iurisdictio,cio ius honorarium,e infine responsis prudentium,cio i responsi
della giurisprudenza) che di fonti nuove (constitutionis principum,cio i
provvedimenti dei principi romani).
Quindi il sistema delle fonti scritto da Gaio(che il sistema delle fonti del diritto
dellet del principato,I,II e III secolo)si muove su un doppio binario:delle
vecchie fonti repubblicane e appunto delle fonti nuove(in modo particolare le
costituzioni imperiali e i responsi dei giuristi che sono diversi rispetto a quelli
che erano stati nel corso dellet repubblicana).
Un elemento certamente un po paradossale il fatto che un giurista di
secondo secolo parli o comunque consideri una fonte del diritto la legge,dato
che lultima legge repubblicana risale ai tempi di Nerva,nellanno 86 circa d.C.
Inoltre Gaio non solo le considera fonti vive,ma addirittura parametro di
normativit delle altre. Cio la legge pubblica del popolo romano,lungi dall'
essere considerata ancora una fonte viva di diritto,viene ad essere considerata
parametro di normativit delle altre fonti,che sono fonti che hanno valore di
legge. Quindi la legge assume una sorta di
ruolo centrale in questa
elencazione,di quello che c e di quello che non c,perch questa non
unelencazione completa(manca la consuetudine,forse perch non ha valore di
legge nel modo in cui la intendiamo noi oggi).
Es. prendiamo i numeri 4 e 5 del testo di Gaio:
4. Senatusconsultum est, quod senatus iubet atque constituit; idque legis
vicem optinet10,[].
5. Constitutio principis est [] ; quin id legis vicem optineat11,[]
Traduzione:
4. Il senatoconsulto ci che il Senato ordina e stabilisce, e che tiene,
in
quanto tale, luogo di legge,[].
5. La costituzione del principe [];n mai si dubit che ci tenga luogo di
legge, []
10 Che ha valore di legge
11 Cio in tutta lelencazione delle singole fonti del diritto che vedremo il valore
della singola fonte c ed equiparato alla legge,ha valore come quello della
legge. Quindi la legge pubblica del popolo romano una sorta di perno di
questa elencazione gaiana,perch attorno alla legge che prendono forma le
altre fonti.
32

Gaio della legge pubblica del popolo romano ci dice:


3. Lex est, quod populus iubet atque constituit. Plebiscitum est, quod
plebs iubet atque constituit. Plebs autem a populo eo distat, quod populi
appellatione universi cives significantur, connumeratis et patriciis; plebis
autem appellatione sine patriciis ceteri cives significantur; unde olim patricii
dicebant plebiscitis se non teneri, quia sine auctoritate eorum facta essent;
sed postea lex Hortensia lata est, qua cautum est, ut plebiscita
universum populum tenerent: Itaque eo modo legibus exaequata sunt.
Traduzione:
3. La legge ci che il popolo ordina e stabilisce. Il plebiscito ci che
la plebe ordina e stabilisce. La plebe in questo si differenzia dal popolo,
che con il termine popolo si indicano tutti i cittadini, compresi i patrizi;
con il termine plebe si indicano, invece, gli altri cittadini, esclusi i
patrizi, ragione per cui un tempo i patrizi dicevano di non essere vincolati dai
plebisciti, in quanto formatisi senza la loro approvazione; ma poi fu emanata
una legge Ortensia, con la quale fu stabilito che i plebisciti vincolassero tutto il
popolo; essi, pertanto i questo modo, furono equiparati alle leggi.
Quindi Gaio nel II secolo ancora fa una distinzione tra legge e plebiscito e infatti
dice che la plebe si distingue dal popolo poich quando noi parliamo dei cives
facciamo riferimento a tutto il popolo tenendo conto di tutti,patrizi e
plebei,quando invece parliamo della plebe facciamo riferimento solo ai
plebei,senza i patrizi. Per questa ragione una volta si diceva che i patrizi non
erano tenuti ad osservare i plebisciti,perch erano stati rogati senza la loro
auctoritas,ma successivamente stata rogata una legge,che si chiama
Ortensia,sulla base della quale stato stabilito che i plebisciti sono vincolanti
per tutto il popolo,per questo sono stati equiparati alle leggi. Quindi questa
storia dellequiparazione delle leggi e dei plebisciti la d Gaio,e la d in un
periodo,che quello del II secolo,nel quale leggi e plebisciti non esistono pi,la
fa quindi sulla base di una ragione storica. (Quindi i plebisciti valgono per la
plebe,le leggi valgono per tutto il popolo,ma dopo la legge Ortensia leggi e
plebisciti valgono per tutti,la legge non ha caso viene considerata come la
prima fonte di normativit nellelencazione gaiana).
Ma la legge di cui parla Gaio la stessa della legge di et repubblicana?
Oppure la legge nel corso dellet del principato,sebbene ha avuto una vita
breve, cambiata?
Certamente un cambiamento c stato. In Ab urbe condita,a pag 143,troveremo
infatti una celebre definizione di legge fatta questa volta da un giurista di et
classica,che si chiama Ateio Capitone, il quale definisce la legge in modo
nuovo.
Quindi durante l' et del principato si pu continuare a parlare di legge
pubblica del popolo romano,queste ci sono ancora soprattutto in et
augustea,ma non sono la stessa cosa delle leggi di et repubblicana. Le leggi di
et repubblicana infatti erano dei provvedimenti che non avevano una portata
normativa;potevano non valere per tutti e poich il caput tralaticium
33

impunitate,cio la sanctio,non valeva come sanzione in quanto tale e quindi le


leggi non venivano mai abrogate espressamente,esse tendevano a valere
come precedenti per comportamenti simili. Le leggi potevano rivolgersi a
persone singole,come persone singole potevano essere sciolti dallosservanza
delle leggi(ricordiamo listituto della solutio legibus).
Mentre la definizione di legge che ci d Ateio Capitone,uno dei pi importanti
giuristi dellet del principato, la seguente:
Gell. 10.20.2
Ateio Capitone, espertissimo di diritto pubblico e privato, cos definisce la
legge : legge dice un comando generale del popolo o della plebe,su
proposta del magistrato.

Egli dice:<<lex est generale iussum populi aut plebis 12 rogante


magistratu>>,quindi la legge in et del principato un ordine del popolo che
ha una valenza normativa,generale e astratta,quindi assume quel carattere di
normativit,di generalit che in et repubblicana ancora non aveva avuto.
Quindi la legge resta certamente nella memoria dei giuristi come una fonte
viva di diritto,ma non pi come in et repubblicana in cui la legge poteva
valere anche per un caso singolo(ricordiamo le quaestiones non
permanenti,che venivano create con una legge,ma per quel caso
singolo),anche per una persona,non cera lidea della normativit.
In et del principato s che la legge diventa normativa,cio vale per tutti e vale
tendenzialmente per sempre. Ecco perch Gaio ha la possibilit di prendere la
legge a parametro di normativit,perch la legge il simbolo,lemblema,alla
luce di questa definizione di Capitone,della fonte del diritto(cio una fonte
che vale per tutti e che vale tendenzialmente per sempre,come daltra parte
per noi oggi la legge. Ma in diritto romano non sempre stato cos,addirittura
in origine cera una pronuncia di uno solo sacra con un valore che non
poteva essere predeterminato,ma che era appunto stabilito volta per volta).
Questa parte dellevoluzione della legge pubblica del popolo
romano,vediamo,partendo dallet del regnum,quanto diversa sia la
conclusione rispetto a quello che abbiamo detto alle origini:da pronuncia
solenne unilaterale diventa generale iussum populi aut plebis sulla base della
proposta del magistrato. Sempre a pag 143,il testo delle fonti fa alcuni esempi
di leggi augustee.
Si tratta di una legge augustea in materia familiare,che potremmo
leggere,aldil del contenuto,a titolo di esempio per capire qualcosa di nuovo.
tratta da un passo del Digesto.
12 Perch ormai non si distingue pi tra la legge e il plebiscito.
34

D. 23.2.44 pr.(Paul. 1 ad legem Iuliam et Papiam)

Principium il commento di un giurista romano,che si chiama Paolo,a


questa legge
di Augusto: Iuliam et Papiam.

Da notare la novit dellet del principato,in quanto un giurista dell' et


repubblicana non si sarebbe sognato mai di commentare una legge,perch le
leggi avevano un contenuto spesso talmente limitato,dal punto di vista
tipologico,che il giurista non scriveva unopera monografica su una legge.
Totalmente diversa la legge in et del principato:ha un contenuto generale e
ha un senso di disciplina generale dellordinamento,i giuristi addirittura
dedicano opere monografiche alle singole leggi di Roma. Quindi le leggi del
principato vero che sono poche,ma hanno un contenuto cos ampio tanto da
giustificare i commenti da parte dei giuristi.

Con la legge Giulia cos si dispone: A coloro che sono o diventeranno senatori,
ai loro figli,ai loro nipoti e pronipoti nati dal figlio, fatto divieto di promettersi
in matrimonio o di sposarsi scientemente e fraudolentemente con una
libertina o con colei che abbia esercitato, o il cui padre o la cui madre abbiano
esercitato il mestiere di attore. Anche alla figlia di un senatore, alla nipote
nata da un figlio, alla pronipote nata da un nipote, a sua volta nato da un
figlio, fatto divieto di promettersi in matrimonio o di sposarsi scientemente e
fraudolentemente con un libertino o con colui che abbia esercitato, o il cui
padre o la cui madre abbiano esercitato il mestiere di attore; cos come fatto
divieto a costoro di promettersi in matrimonio o di sposarsi scientemente e
fraudolentemente con la figlia di un senatore.

una legge augustea che impone un divieto matrimoniale tra senatori,libertini


e attori. La tecnica legislativa totalmente diversa da quella usata in et
repubblicana (ricordiamo le XII Tavole:Si in ius vocat,ito,cio se ti chiamano
vai), qui una tecnica di natura normativa, chiunque senatore non si pu
sposare con chiunque attore,con qualunque libertino. Quindi la prospettiva
normativa,generale e astratta abbraccia tutta la materia.
L' ultima legge invece comiziale una legge del tempo di Nerva,che viene
riportata da un frammento di Callistrato.
D. 47.21.3 pr.-1 (Call. 5 de cogn.)

35

Con una legge proposta da Gaio Cesare13 stata istituita una pena pecuniaria
contro coloro che dolosamente abbiano spostato i cippi di confine dalla loro
posizione o i confini stessi [...]. Con unaltra legge agraria,proposta dal divino
Nerva, stato stabilito che se il fatto sia stato compiuto dolosamente ed
allinsaputa del padrone da uno schiavo o da una schiava,la pena sia quella
capitale, salvo che il padrone o la padrona preferiscano pagare una multa.

una legge in materia di apposizione di cippi di confine e che,anche qua, con


una tecnica legislativa nuova,appunto generale e astratta, disciplina questa
materia. Siamo al tempo di Nerva,lultima legge del I secolo d.C.,ma ci non
impedisce alla legge pubblica del popolo romano di essere ancora riprodotta il
secolo dopo da un giurista come parametro di normativit per indicare quali
sono iura populi romani.

LE ALTRE FONTI DEL DIRITTO


Gaio 1-4: i senatus consultum.
Anche qua tutte le notizie che abbiamo sui senato consulta le abbiamo da
Pomponio(giurista contemporaneo di Gaio),ma gi quel poco che ci dice Gaio
significativo. Questultimo ci dice:
Senatus consultum est, quod senatus iubet atque constituit 14; idque legis
vicem optinet,quamvis [de ea re] fuerit quaesitum

Traduzione:
4. Il senatoconsulto ci che il Senato comanda e stabilisce e che tiene, in
quanto tale, luogo di legge, quantunque la cosa sia stata discussa.

Gaio dice che anche il senatoconsulto ha valore di legge sebbene di questa


questione in passato si fosse dibattuto,perch in origine il senatus consultum
era il parere quindi la natura normativa del senatus consultum da parte dei
giuristi valutata in maniera critica,ed per questo che in passato fuerit
quaesitum,ai tempi di Gaio per un dibattito chiuso che i giuristi romani si
chiedevano se effettivamente i senatoconsulti avessero valore di legge,ma i
13Gli imperatori romani si chiamano tutti Cesare,in questo caso Nerva.
14 unespressione che ricorre sempre e allo stesso modo.
36

senatoconsulti per tutti hanno certamente valore di legge.


Nel nostro testo di Ab urbe condita(pag 145) sono riportati il senatoconsulto
Calvisiano,che contenuto negli editti di Cirene,e il senatoconsulto dell' et di
Nerone,che il senato consulto Neroniano.
Il primo leditto di Augusto ai Cirenei V linea 72-82
Di questo editto ai Cirenei ne abbiamo gi parlato quando abbiamo studiato la
teoria dualistica di Mommsen sulla natura giuridica del principato,dicendo che
in realt non si pu accogliere quella tesi perch gli editti imperiali valevano
per tutte le province,anche quelle senatorie. Uno di questi editti imperiali che
noi conosciamo proprio leditto ai Cirenei. Lo studiamo in materia di
senatoconsulto perch appunto questo editto contiene un senatoconsulto
importante,che quello di cui parleremo.

Un senatoconsulto dellet di Augusto

Limperatore Cesare Augusto,pontefice massimo, nel diciannovesimo anno


della sua potest tribunizia15, dispone: Affinch sia noto a tutti coloro dei
quali ci prendiamo cura il senato consulto emanato,alla mia presenza e con la
mia partecipazione,durante il consolato di Gaio Calvisio 16 e di Lucio
Passieno,senatoconsulto che attiene alla sicurezza degli alleati del popolo
romano,ho stabilito di inviarlo nelle province e di porlo in calce ad un mio
editto,attraverso il quale sar manifesto a tutti gli abitanti delle province
quanta cura abbiamo,io ed il senato, a che nessuno dei nostri sudditi sopporti
qualcosa di ingiusto o subisca qualche ingiusta pretesa.

Questa solo una parte di un editto con cui Augusto informa gli abitanti di
questa provincia,la Cirenaica, dell' esistenza di un senatus consultum emesso
durante lanno del consolato di un certo Gaio Calvisio. Questo senatoconsulto
Calvisiano infatti, che si data nell' anno 4 a.C. il senatoconsulto con il quale
viene delegato al senato stesso tutta una serie di competenze di natura
giurisdizionale,che vengono conosciute sottoforma di cognitio senatoria.
La cognitio senatoria,cio le competenze di natura giurisdizionale del
senato,nascono nel 4 a.C. grazie al senatoconsulto Calvisiano,contenuto negli
editti di Cirene.
15 Il suo potere viene identificato in ottica tipicamente repubblicana.
16 Si chiama senatoconsulto Calvisiano perch quellanno il console era questo
Gaio Calvisio.
37

Il contenuto del senatoconsulto Calvisiano lorigine


senatoria,cio
lattribuzione
al
senato
di
giurisdizionali,naturalmente anche qua extra ordinem.

della cognitio
competenze

Un senatoconsulto dellet di Nerone.

Gai 2.253 (cio secondo commentario,paragrafo 253)


Nel secondo passo,il senatoconsulto Neroniano, Gaio che cinforma di un altro
senatoconsulto.
Ma in tempi successivi,essendo consoli Trebellio Massimo ed Anneo Seneca,
fu fatto un senatoconsulto,con il quale si dispose che,se ad alcuno fosse
attribuita leredit per effetto di un fedecommesso, le azioni,che secondo il
diritto civile competono allerede e contro lerede, fossero date a colui al
quale leredit era stata attribuita per fedecommesso [].
Il pretore infatti cominci a dare le azioni utili a colui e contro colui che
ricever leredit, come se fossero date allerede e contro lerede;e quelle
azioni si propongono nelleditto.

Questo uno stralcio del contenuto del manuale di Gaio,cio un contenuto di


diritto privato romano. St parlando di azioni che vengono contenute
nelleditto,ex senatoconsulto Neroniano in materia successoria,perch questo
senatoconsulto Neroniano aveva disposto delle nuove modalit di confezione
dei testamenti(questa era la materia del senatoconsulto Neroniano). I
testamenti fino ad allora(siamo intorno al 60/61d.C.)
si confezionavano
seconda delle doppie,triplici scritture:si prendeva una tavoletta,si scrivevano le
disposizioni testamentarie e la si ricopriva attorno con una tavoletta pi
grande,che veniva detta esteriore,con cui si scrivevano queste stesse
disposizioni allesterno,talvolta cera addirittura un terzo strato con cui si
disponevano queste scritture esteriormente. Allora succedeva che si leggeva la
scrittura superiore,se tutti erano daccordo valeva quella,ma se cerano
disaccordi si scioglievano i lacci,si prendeva la scrittura inferiore e la si
confrontava con quella esteriore,per vedere se cerano state attivit di
manomissione,perch si diceva che quella interiore naturalmente la scrittura
pi
sicura.
Purtroppo
per
si
verificano
grandi
modificazioni
testamentarie,perch questi testi,anche se erano tra di loro allacciati,era facile
farli scivolare,quindi per scivolamento si allargavano i legami,si tirava proprio la
tavoletta interiore e si modificava proprio quello che era scritto dentro,e quindi
con il confronto non cera bisogno di falsificare lesterno,ma bastava falsificare
linterno,perch era tanto quello che valeva.

38

Allora Nerone nell' affrontare questa situazione dispose un nuovo modalit di


confezione dei testamenti:cio queste tavolette,piuttosto che essere tra di loro
allacciate allesterno,vengono bucate e tra di loro legate come se fossero un
libro,in maniera tale che vengono attaccate da un lato,il dorso,e non possono
pi essere sfregate o non possono pi essere prese per scivolamento,cio si
devono leggere cos,si devono sfogliare. Questo naturalmente determin un
deterrente alla possibilit che venissero aperti i lacci e cambiate le modalit di
scrittura.
Il senatoconsulto Neroniano quindi si occupa di confezione di testamenti e di
conseguenza di questioni di natura ereditaria delle quali parla Gaio,perch ci
dice quali azioni spettano,in quale maniera,se occorre laiuto del pretore,cio
parla del diritto vivo. Sembrerebbe uno scritto di et repubblicana,se non fosse
che siamo nellanno 61 d.C.
Detto delle leggi,dei plebisciti e dei senatoconsulti,Gaio,aldil del paragrafo 5 ci
parla per la prima volta di una fonte nuova,che la constitutio principis e
cio appunto la costituzione imperiale.
Gaio dice questo:
5. Constitutio principis est, quod imperator decreto vel edicto vel epistula
constituit. Nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat,
cum ipse imperator per legem imperium accipiat.

Traduzione:
5. La costituzione del principe ci che limperatore stabilisce con
decreto,
oppure editto, o lettera, n mai si dubit che ci tenga luogo di legge,
dal
momento che lo stesso imperatore riceve il potere per mezzo di una legge.

L imperatore riceve il potere per mezzo di una legge,che la lex de


imperio,ecco la legittimazione popolare del potere dellimperatore. Attenzione
per perch questa una giustificazione data Gaio nel II secolo. I giuristi di una
generazione dopo,cio quelli dell' et dei Severi,quando troveranno a dovere
definirci che cos la constitutio principis alla loro et e ai loro tempi,quando
ormai le leggi de imperio saranno un ricordo del passato ci diranno che le
costituzioni del principe sono dei provvedimenti che hanno un valore normativo
e che tutto ci che il principe vuole ha valore di legge. Ulpiano,in una celebre
descrizione parallela a quella di Gaio,dice che la costituzione del principe
39

tutto ci che al principe piacque e tutto ci che al principe piace ha valore di


legge.
Da notare la prospettiva totalmente diversa del fondamento del potere del
principe:quindi Gaio,giurista di II secolo,ci dice che il principe pu emettere
costituzioni imperiali perch il suo potere viene preso per legge (emette leggi
perch ha un potere per legge),tale legge la lex de imperio,perch ancora ai
tempi di Gaio(siamo nellet degli Antonini) il principe legittimo se viene
emessa una lex de imperio sul modello della lex de imperio Vespasiani;la
prospettiva muta nellet dei Severi:le leggi de imperio non sono pi fonte di
legittimazione,i principi prendono il potere in base allapprovazione militare (i
Severi,in modo particolare,sono tutti principi militari,generali dellesercito). Nel
III secolo il fondamento del potere normativo del principe nella volont stessa
del principe. Ulpiano,autore del primo passo del Digesto, quando,un secolo
dopo, scriver sulle costituzioni imperiali ci dir che il principe emette
costituzioni imperiali perch tutto ci che al principe piacque e tutto ci che al
principe piace ha valore di legge.
Nel nostro libro di fonti troviamo le costituzioni imperiali secondo uno
schema,infatti a pag. 146 ci troviamo di fronte unelencazione:
Gli atti del princeps:
a) edicta;
b) decreta,
c) mandata.
Poi a pag 154 troveremo le costituzioni casistiche: epistulae e rescripta.
(Poi c una ripetizione perch il testo parla ancora una volta dei decreta).
Questa elencazione corrisponde a quanto ci dice Gaio?
Gaio ci dice che la costituzione del principe ci che limperatore stabilisce
per decreto,per editto o lettera, cio Gaio non menziona i mandata e i
rescripta.
Il motivo che le costituzioni imperiali hanno vissuto una loro evoluzione
storica,non sono nate tutte assieme,ma sono nate nel corso del tempo e hanno
raggiunto un valore normativo nel corso del tempo diverso. Ecco perch uno
stesso giurista romano addirittura 2 non le menziona.
Quindi premesso il fondamento del potere normativo del principe nel corso
dellet degli Antonini e appunto la legge de imperio,Gaio menziona queste 3
costituzioni imperiali:editti,decreti,epistulae,perch sono le pi antiche,cio
perch nascono col nascere del principato. Sono originarie queste
costituzioni,sono presenti gi ai tempi di Augusto(e una labbiamo vista:gli
editti di Cirene).
40

Gli edicta sono quindi una tipologia di costituzione imperiale e in modo


particolare si segnalano perch sono una costituzione di carattere generale o
tendenzialmente generale. Gli imperatori romani infatti nei loro editti
rispondono in maniera tendenzialmente diffusa su tutto il territorio e nei
confronti di alcuni sudditi tendenzialmente o particolarmente per situazioni ma
quanto pi possibile generali. Nellesempio fatto,gli editti di Cirene,Augusto
risponde per il singolo cireneo,ma per tutta la regione e quindi per tutta la
provincia della Cirenaica.Gli edicta sono le c.d. leges generales,non un errore
chiamarle leges,perch nel corso dellet del principato il termine lex,oltre che
indicare la legge pubblica del popolo romano,tendenzialmente(siccome leggi
non se ne fanno pi) andarono ad indicare anche i provvedimenti imperiali,in
modo particolare gli edicta sono considerati le leggi generali. (NOTA BENE: Nel
nostro testo troveremo un confronto tra gli editti del principe e gli editti dei
magistrati,il consiglio del prof. sarebbe quello di non leggerlo perch solo
fuorviante!!! Gli editti dei principe e gli editti dei pretori non hanno nulla a che
fare,hanno solo questa coincidenza di nome,perch si chiamano tutti e 2
editti,ma sono cose totalmente diverse. La differenza tra i 2 e di contenuto:gli
editti del principe hanno un contenuto normativo,cio contengono norme di
diritto sostanziale(possono avere un contenuto tendenzialmente infinito,perch
un principe nel suo editto pu scrivere tutto quello che vuole); gli editti dei
pretori hanno un contenuto processuale,cio contengono formule di azioni,non
contengono norme,non sono rivolti a tutti,ma sono rivolti al pretore
stesso,regolamentano il processo,si muovono in un settore che non ha nulla a
che fare con le costituzioni imperiali,quindi qualunque tipo di confronto non pu
essere fatto in quanto sono 2 ordini totalmente diversi).Gli editti del principe
sono le pi antiche costituzioni imperiali,contengono norme generali (si
chiamano infatti leges generales),risalgono ai tempi di Augusto,con gli editti i
principi emanano norme vincolanti per tutti i loro sudditi.Ancora risalenti nel
tempo,quindi risalgono ad Augusto ed per questo che Gaio li menziona,sono
le epistole e i decreta.
Le epistole gi le abbiamo viste,sono dei lettere che l'imperatore scrive in
greco o latino ai propri funzionari imperiali. Sono delle vere e proprie lettere
che naturalmente quando hanno un contenuto giuridico hanno valori di fonte di
diritto. Es. in una epistola che Traiano scrive a Plinio il giovane,siamo intorno
agli anni 70 d.C.,limperatore romano invita alla persecuzione dei cristiani e
qualifica il crimine commesso dai cristiani come crimen maiestatis.
Naturalmente questa una costituzione di carattere generale;lepistola vale
solo per i destinatari, una costituzione particolare. Il principio di diritto che
espresso nellepistola ha una potenziale generalit,perch nel momento in cui il
cristiano professa il suo culto e non professa Traiano,nellesempio
fatto,commette maiestas dovunque sia! Ecco quindi lopera dei giuristi che
intervengono e dicono di fare attenzione perch in una epistola del divino
Traiano si detto che il Cristiano commette maiestas se professa il suo culto e
allora possiamo pensare che il principio di diritto vada applicato non solo alla
provincia per la quale stato occasionato il provvedimento,ma anche per le
altre province.
I decreta sono delle sentenze,il principe emette sentenze nel processo extra
ordinem. Tutti i nuovi organi dellapparato del principato hanno funzioni
41

giurisdizionali e tra loro ovviamente il principe. Fin dai tempi di augusto esiste
un tribunale imperiale che giudica extra ordinem per tutti quei comportamenti
sia pubblici che privati che non trovano tutela nelle vecchie forme processuali(il
processo formulare per il processo privato,quaestiones pubbliche per il
processo pubblico) e le sentenze emesse in questi processi si chiamano
decreta. Sono costituzioni imperiali e,anche qua come per le epistole,certo la
sentenza si rivolge al caso singolo e quindi ha un valore normativo
direttamente nei confronti delle parti del processo,nei confronti delle quali fa
stato,ma il principio di diritto contenuto nella sentenza pu naturalmente avere
un effetto come precedente per i casi successivi.Quindi le costituzioni
statistiche fanno stato per i casi di specie in relazione ai quali sono stati
emanati e valgono come exemplum,come precedente,per i casi diversi rispetto
a quelli per i quali sono state emanate(questo vale sia le epistole che per i
decreta).
La scorsa lezione abbiamo iniziato a studiare il tema delle costituzioni imperiali
avvalendoci del riferimento al manuale delle Istituzioni di Gaio, in apertura del
suo manuale infatti, questo giurista del II secolo, premette un sistema di fonti
del diritto romano. Innanzitutto questa elencazione delle fonti del diritto si
allontana da quella dellet repubblicana perch inizia ad intravedersi la
prospettiva di derivazione istiologica del ius dalle sue fonti, che si evince dal
verbo constare ex che apre questo catalogo, tuttavia si tratta sempre di un
sistema aperto, infatti le fonti non sono organizzate gerarchicamente.
Addirittura la prima delle fonti elencate una legge, cio la legge dellet
repubblicana, la legge pubblica del popolo romano che una fonte non pi
attiva, perch lultima legge risale al tempo di Nerva, circa 100 anni prima del
tempo in cui vive Gaio. Quindi tutte le fonti di cui stiamo parlando sono ancora
nella prospettiva di Gaio (giurista del II secolo d.C.) poste tutte sullo stesso
piano, non c una classificazione gerarchica, una classificazione gerarchica si
potr fare solo in et post classica studiando il codice teodosiano. In questa
elencazione della legge nulla di diverso da quello che abbiamo detto nelle
scorse lezioni, semplicemente qualche osservazione sulle costituzioni imperiali.
Le costituzioni imperiali vengono elencate da Gaio in unottica che quella di
un giurista di II secolo d.C., questottica caratterizzata dal fatto che il
fondamento del potere normativo del Principe viene ancora individuato nella
legge dimperio. Infatti quando Gaio ci dice che le costituzioni imperiali hanno
valore di legge poich lo stesso imperatore prende il suo imperium per legge,
non fa altro che fondare il potere normativo del Principe su una fonte esterna di
legittimazione che la lex de imperio vespasiani.
Questa prospettiva antoniniana non lunica, esiste unaltra prospettiva che
ritroviamo nelle nostre fonti, dove non a caso sono riportati 2 passi uno di Gaio
(Gai 1.5) in cui si ricorda che le costituzioni imperiali hanno un fondamento
nella legge de imperio e un passo tratto dal Digesto del giurista Ulpiano
(D.1.4.1 Ulp.1 inst) che dice che il fondamento dei poteri del Principe cambia,
non pi la legge de imperio, ma le costituzioni imperiali esistono poich tutto
ci che piace al Principe ha valore di legge. Nel momento in cui il popolo gli
conferisce il potere, si spoglia di questo potere che viene attribuito in toto al
Principe, il Principe quindi che pone in essere le costituzioni imperiali sulla
base della sua volont e senza doverne rispondere a nessuno. Nel corso di un
42

secolo quindi cambia notevolmente la prospettiva, quella del II secolo ancora


quella di un Principe che legato alla legge che gli conferisce un potere, la
legge de imperio, nellet dei severi invece il conferimento dei poteri viene
emesso dal popolo che si spoglia di questi poteri e li attribuisce al Principe che
non deve rispondere a nessuno del modo in cui gestisce il proprio potere, il suo
un potere che tende a diventare sovraordinato rispetto agli altri ed proprio
nellet dei severi che inizia a porsi un rapporto di supremazia del Principe e
delle fonti reali rispetto alle altre.
Fonti: pag 153-154
Gai 1.5: la costituzione del principe ci che limperatore stabilisce con decreto, oppure editto,
oppure lettera. N mai si dubit che ci tenga luogo di legge, dal momento che lo stesso imperatore
riceve il potere per mezzo di una legge.
D. 1.4.1. (ulp. 1 inst): quel che il principe ha deciso ha vigore di legge:ci perch con la legge
regia, che viene emanata per attribuirgli limperio, il popolo conferisce a lui ed in lui ogni suo
imperium e potestas. Tutto ci, quindi, che limperatore dispone con una lettera od in calce (al
quesito), o decreta in sede giurisdizionale, od afferma in sede extragiudiziaria, o prescrive con un
editto, risulta essere legge. Queste sono quelle che comunemente chiamiamo costituzioni imperiali.
Alcune di queste hanno chiaramente carattere personale e non possono assurgere a precedente: ci
che infatti il principe ha concesso a qualcuno per i suoi meriti, o ha irrogato a titolo di pena, o ha
elargito a qualcuno, senza precedenti per aiutarlo, non si applica che a quella persona.
Quindi Ulpiano oltre che darci una definizione delle costituzioni imperiali, ci offre pure lui un
elenco di fonti, come aveva fatto Gaio. Se confrontiamo questi due elenchi ci rendiamo conto che
essi non coincidono e la mancanza di coincidenza deriva dal fatto che il sistema delle costituzioni
imperiali un sistema che si evolve nel decorso del tempo e che quindi va studiato storicamente.
Vediamo di ripercorrere la storia delle costituzioni imperiali muovendo proprio
dalla prospettiva dei giuristi romani, in particolare da quella di Gaio e Ulpiano.
Gaio (1.5) ci riporta che le costituzioni imperiali sono le seguenti:
Edicta
Decreta
Epistulae
Ulpiano (D.1.4.1. ulp 1 inst) ci riporta che le costituzioni imperiali sono le
seguenti:
Edicta
Epistulae
Subscriptiones (rescritti)
Decreta ( cognitio extra ordinem)
Interlocutiones de plano
Questa diversa elencazione dovuta ad un problema di natura storica,
innanzitutto entrambi giuristi non accennano ad una delle costituzioni imperiali
che invece troviamo nelle nostre fonti: i mandata.
Di questi mandata non parla nessuno dei 2, inoltre le 2 elencazioni in parte
corrispondono, di edicta, epistulae e decreta parlano entrambi, in pi Ulpiano
parla di subscriptiones e interlocutiones de plano.
Edicta
Gli editti sono le costituzioni imperiali pi antiche, per questo le ritroviamo gi
nel catalogo di Gaio perch consistono in quei provvedimenti di carattere
43

generale e nelle fonti sono conosciuti anche come leges generales, cio leggi
che si rivolgono nei confronti di tutti i sudditi. Iniziano con linizio del Principato,
Augusto emette editti, uno suoi editti da ricordare con particolare attenzione
sono gli Editti di Cirene, che abbiamo incontrato quando abbiamo studiato la
natura giuridica del principato augusteo, era la tesi che aveva sostenuto
Mommsen per dire che il Principato era un regno di 2: limperatore sulle
province imperiali, il senato sulle province senatorie.
Abbiamo ribattuto a questa tesi diatrica di Mommsen dicendo che non vero
che il Principe ha potere solo sulle sue province, ma ha potere anche sulle
province senatorie, in virt del potere pro consulare maius et infinitum e in
virt della potest legislativa anche nei confronti dei territori delle province
senatorie. Lesempio sono gli Editti di Cirene, di cui abbiamo uno stralcio nelle
nostre fonti.
Fonti: pag 146
Editti di Augusto ai Cirenei IV
Limperatore Cesare Augusto, pontefice massimo, nel diciassettesimo anno della sua potest
tribunicia, dispose: Per qualunque controversia dovesse sorgere nella provincia cirenaica fra Greci,
salvo che si tratti di cause capitali, delle quali il governatore in carica della provincia deve
conoscere e giudicare personalmente o dare un collegio di giudici, ritengo opportuno che siano dati
altri giudici greci, a meno che il convenuto o laccusato vogliano avere come giudici dei cittadini
romani. Fra coloro, invero, ai quali in forza di questo mio editto saranno dati giudici greci, ritengo
inopportuno che venga dato un giudice di quella stessa citt di cui sia lattore o laccusatore o della
quale sia il convenuto o laccusato.
Non ci interessa questo editto dal punto di vista del contenuto, esso si occupa di regolare la
giurisdizione nella provincia della cirenaica. Inizia gi Augusto ad emettere editti, che hanno
valore generale, si rivolgono quindi a tutta quella provincia. Sono leges generaes che ritroviamo
fin dallet del Principato, ecco perch li troviamo gi citati da Gaio, ecco perch anche Ulpiano li
cita.
importante ricordare che gli editti sono leges generales, perch poi
studieremo che nel basso impero questo sistema delle costituzioni imperiali
entrer in crisi, e allora ci sar la necessit di distinguere tra queste
costituzioni che stiamo studiando quali sono quelle che hanno valore. Allora
quali sceglieranno gli imperatori romani del basso impero? Si dir che avranno
valore le sole leges generales, cio gli edicta.
Decreta
Sono le sentenze emesse da parte dellImperatore o dai suoi funzionari in esito
ai processi di cognitio extra ordinem. Quindi decretum=sentenza di un
processo. Il decretum come forma di costituzione imperiale per essere
compresa deve essere calata allinterno della riforma augustea del sistema
processuale, sia di diritto pubblico sia di diritto privato, perch i decreta sono
sentenze che fanno stato e possono contenere i principi di diritto tanto per
processi privati, quanto nei processi criminali. La cognitio extra ordinem
una nuova forma di processo, cio tutta una serie di procedimenti che si
scrivono fuori dallordo iudiciorum privatorum e lordo iudiciorum publicorum.
Questi ultimi sono gli ordini dei giudizi pubblici e privati dati da Augusto con la
Legge Iulia del 17 a.C., cio la legge di riforma del sistema processuale
romano.
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Augusto nel 17 a.C. emette una legge o 2 leggi gemelle, leggi iuliae, con le
quali riforma tanto il processo criminale, quanto il processo privato, ed una
riforma gemella.
Nel campo del processo privato Augusto abolisce le legis actiones, stabilisce
che il processo ordinario (ordo publicorum privatorum) coincide con il processo
formulare, che era regolato dallesistenza di una formula scritta ed era un
processo che trovava il proprio contenuto di funzionamento nelleditto del
pretore, che continua ad essere emanato nellet del Principato, Gaio ne parla,
e quindi continuer a regolare il processo formulare, che verr abolito solo nel
342 d.C. da uno dei figli dellimperatore Costantino il Grande.
Tutto ci che il processo formulare non riusciva a superare, perch esistevano
esigenze nuove, istituti giuridici nuovi, che non erano pi contemplati
dalleditto del pretore, vennero tutelati dalla cognitio extra ordinem, cio una
forma processuale nuova, nella quale i giudici competenti erano lImperatore e
i suoi funzionari.
Le sentenze emesse in seguito a questi processi si chiamavano decreta,
potevano avere valore di costituzione imperiale, quando contenevano principi
di diritto che a prescindere dal caso di specie nel quale facevano stato fra le
parti perch era una sentenza di giudicato, potevano valere pure per casi simili
o analoghi tutte quelle volte in cui quel determinato principio di diritto si
riteneva potesse applicarsi. Un esempio si trova nelle nostre fonti.
Fonti: pag 146
D.37.14.7 pr. (Mod. lib. sing. de manumissionibus): limperatore Vespasiano decise con decreto
che, se una schiava fosse stata venduta con la clausola che non venisse prostituita e che se
prostituita sarebbe divenuta libera, qualora poi dal compratore sia stata venduta ad altri senza
questa condizione, in base alla clausola della prima vendita sarebbe stata libera e liberta del primo
venditore.
Questo decretum naturalmente fa stato tra le parti, ma questo principio di diritto, indicato
dallimperatore Vespasiano, si sarebbe esteso a tutti i casi di compravendita nelle quali ricorressero
condizioni di questo genere. Tant vero che viene riportato dallultimo giurista romano classico,
Modestino, che occupandosi della materia delle manomissioni, cio del modo in cui gli schiavi
diventano liberi, ricorda questo vecchio decreto di Vespasiano, addirittura risalente a 200 anni
prima, appunto perch quella sentenza avrebbe avuto una vis espansiva tale da potersi applicare
pure a tutti gli altri casi. Quindi il decretum ha valore e forza di legge tra le parti, negli altri casi
vale come precedente, cio come exemplum. Cio quando dopo questo decreto di Vespasiano si
fosse presentato un caso analogo, gli avvocati delle parti avrebbero detto al giudice che Vespasiano
aveva risolto quel caso in quella maniera, quindi questa volont imperiale doveva essere osservata
pure nei casi simili. Ecco quindi il valore normativo dei decreta, che valevano come exempla,
come precedenti. Non hanno valore di leges generales come gli editti, ma queste costituzioni per
quanto casistiche sarebbero state seguite come exempla.
Epistulae
Sono costituzioni di carattere casistica. Seguendo lelencazione che c in Ab
urbe condita subito dopo i decreta ci sono i mandata, ma dei mandata i
giuristi non ne parlano. Subito dopo vengono menzionate le epistulae.
Le epistulae sono delle lettere, non di corrispondenza privata del principe, ma
di corrispondenza ufficiale. Esisteva infatti unapposita sezione della cancelleria
imperiale, che si chiama scrinium ab epistulis, che scriveva le lettere
dellImperatore. La lettere dellImperatore erano normalmente delle lettere
45

date in risposta ai quesiti posti dai funzionari imperiali. Lo scrinium ab epistulis


in altri termini era competente a ricevere, come una casella postale, tutte le
richieste che provenivano dai funzionari imperiali in qualunque parte
dellimpero si trovassero, sia a Roma che in periferia. Quando un funzionario
imperiale si trovava nel dubbio su una certa questione, quando doveva
chiedere informazioni, notizie, suggerimenti, prendeva la penna e scriveva all
Imperatore.
Attenzione: il nostro libro ci dice che le epistulae esistono solo nel corso di un
processo, cio quando un funzionario imperiale impegnato in un processo di
cognitio extra ordinem, chiede allimperatore lumi su come comportarsi, perch
magari non conosce bene quella materia di carattere giuridico. Questo
sbagliato, basterebbe per smentire ci citare il celebre epistolario tra Plinio e
Traiano, che si scambiavano epistulae sulle modalit su come Plinio avrebbe
dovuto gestire la sua carica di funzionario imperiale, chiede allimperatore
come comportarsi. Da quelle epistuale noi ricaviamo, dal punto di vista
giuridico, ad esempio il principio di diritto secondo il quale i Cristiani che non
professano il culto dellImperatore commettono crimen maiestatis e quindi
Traiano invita Plinio a punirli a questo titolo, ecco la natura normativa delle
epistulae.
Lepistula si rivolge ad uno specifico destinatario, ma nella misura in cui
contiene un principio di diritto che pu essere applicato per casi simili, pu
avere, al pari dei decreta, valore di exemplum, cio si pu applicare come
precedente per casi simili.
Nellesempio fatto, nel caso dei Cristiani, fu proprio da questo tipo di
impostazione che il culto cristiano che violava la maiestas dellimperatore
romano, che successivamente, anche in altre parti dellImpero romano, i
cristiani verranno perseguitati proprio a titolo di crimen maiestatis.
Quindi lepistula ha un contenuto normativo, che ha la propria efficacia per i
casi simili come precedente.
Attenzione: potevano le epistulae trovarsi nel corso di processi e forse
statisticamente sono le pi numerose nelle fonti giuridiche, perch
naturalmente i processi erano il luogo deputato al sorgere di questioni
controversie di diritto, ma ci non esclude che le epistulae potessero nascere
anche al di fuori dei processi, infatti si cita proprio lepistolario tra Plinio e
Traiano.
Fonti: pag 155 (epistola dellimperatore Alessandro Severo)
C.(Codice di Giustiniano) 8.1.1. (Imp Alexander A. Apro evocato): poich sostieni che le radici
degli alberi posti nella vicina area di Agatangelo crescendo arrecano pregiudizio alle fondamenta
della tua casa, il governatore (praeses), ad esempio degli interdetti che ha proposti nellalbo: se
lalbero pender sulla casa altrui , ed ancora:nel campo altrui, con i quali si dichiara di non dover
nuocere al vicino neanche a causa degli alberi, decider la questione secondo equit.
Il caso quello di un funzionario imperiale che chiede al Principe come comportarsi in relazione
ad una questione di diritto, quella relativa al modo o allo strumento che doveva essere utilizzato
per risolvere quella questione.
La costituzione imperiale normativa nei confronti del destinatario, lui che la
deve osservare, ma dal punto di vista del principio di diritto che contiene
chiaro che pu valere anche per i casi simili e per i casi analoghi. Tant vero
che noi nel Codice di Giustiniano e in tutte le fonti giuridiche non vediamo
46

raccolte le costituzioni contenenti gli elementi di fatto, che sicuramente ci


saranno stati, ma troviamo il principio di diritto (quello che si legge nelle
massime delle sentenze). Quindi decreta ed epistulae rilevano non per il fatto
in s, ma per il principio di diritto che esprimono.
Edicta, decreta ed epistulae sono quindi costituzioni originarie, che nascono
con il Principato e vengono citate da parte dei primi giuristi romani, in modo
particolare Gaio.
Iniziamo ad affrontare il problema legato ai mandata, cio il perch n Gaio n
Ulpiano le menzionino. Ci sono poi costituzioni che nascono dopo, nellet dei
Severi e Gaio non le cita perch non le conosce.
Mandata
Sono un tipo di costituzioni imperiali che troviamo citate nella nostra raccolta di
fonti (Ab urbe condita) e nel nostro libro, ma guardando le fonti direttamente
non le troviamo.
Il problema va risolto tenendo conto della specificit di questa costituzione
imperiale.
Il mandato era appunto un mandato, come dice lo stesso termine, cio un
incarico che lImperatore emetteva e dava ad un proprio collaboratore
funzionario imperiale. A differenza delle epistulae, quindi, il mandato non era
preceduto da una richiesta, era lImperatore che pigliava direttamente la penna
in mano e mandava appunto un mandato ai suoi funzionari imperiali.
Per capire il contenuto dei mandata, li potremmo paragonare a quelle che oggi
vengono definite circolari (nel diritto amministrativo si discute sulla possibile
efficacia normativa di fonti di 2, subordinate ai regolamenti, e che si chiamano
circolari. Sono tipiche del nostro sistema amministrativo, perch servono a
comunicare tra le varie amministrazioni, a dare informazioni, a dare
interpretazioni di determinate norme di legge).
Limperatore con i mandata dava indicazioni minute, spesso di natura
esecutiva, nei confronti dei propri collaboratori, cio indicava proprio i compiti
che dovevano svolgere. Ecco perch i giuristi romani tendevano a non
considerali fonte del diritto (come noi oggi non consideriamo le circolari fonti
del diritto), perch i mandata avevano contenuto di carattere meramente
esecutivo. questa la ragione per la quale Gaio e Ulpiano non ne parlano,
perch per loro i mandata sono qualcosa di residuale, sono delle fonti di 2, non
che le conoscessero, anzi proprio Ulpiano che ci informa di questi mandata.
Tuttavia pur vero che queste fonti vengono considerate secondarie.
Quindi i mandata sono o non sono costituzioni imperiali? A chi dobbiamo
credere ai giuristi che non le elencano o ai libri che le elencano?
La risposta sta a met strada, cio i mandata sono costituzioni imperiali e
possono avere un contenuto normativo nella misura in cui contengano principi
di diritto che vengono estrapolati allinterno di corpora mandatorum.
Siccome i mandata avevano questo contenuto cos minuto, esecutivo, spesso
dispersivo, cera labitudine di raccogliere tutti i mandata che un Principe
emetteva nei confronti di un certo settore dellamministrazione.
I mandata sono antichi, gi Augusto li emetteva, sullesempio di Cesare,
solamente che siccome erano dei mandata minuti, spesso andavano ad
ingolfare gli archivi degli uffici centrali e periferici, allora per mettere ordine
venivano raccolti in c.d. corpora mandatorum.
Quindi i corpora mandatorum erano tutto linsieme dei mandata che i vari
47

principi, nel corso del tempo, emettevano con riguardo ad una certa
amministrazione.
Il nostro libro fa un esempio di un corpus mandatorum che quello che si
chiama Gnomon dellidios logos. Il nostro libro dice che i mandata sono delle
costituzioni imperiali, infatti, un esempio il Gnomon dellidios logos, senza
aggiungere altro. un esempio di corpus mandatorum, cio una raccolta di
tutti i mandata che, nel caso di specie, sono stati emessi dai vari imperatori
romani in relazione allamministrazione finanziaria dellEgitto romano. Infatti il
funzionario che si occupava dellamministrazione finanziaria dellEgitto romano,
si chiama appunto idiologo. Questo idiologo, insieme ad un prefectus egipti
e ad un iuridicus (erano 3: idiologo, il prefectus egipti era il governatore
provinciale e il iuridicus si occupava delle questioni processuali). A noi
arrivato il gnomon dellidiologo, cio il testo sulla base del quale questo
funzionario amministrava finanziariamente lEgitto romano.
Gnomom dellidios logos un corpus mandatorum, cio un insieme di
disposizioni che disciplinano lamministrazione finanziaria dellEgitto romano.
Sono costituzioni imperiali? Si, perch nel complesso di questa opera noi
troviamo varie disposizioni che coordinate tra di loro creano un corpus, una
sorta di testo unico, che regolamenta la vita finanziaria dellEgitto romano
(quali sono le imposte, quando vanno pagate, come vanno riscosse). Ecco che
in questottica, di corpus, i mandata hanno un valore di costituzioni imperiali.
Spiegata la ragione perch Gaio e Ulpiano non parlano di mandata, non ne
parlano perch il singolo mandato non ha valore di costituzione imperiale,
perch questa lottica dei giuristi roani quando parlano di edicta, decreta,
epistulae, perch queste hanno valore di costituzione imperiale singolarmente
prese, una per una sono costituzioni imperiali. Il mandato no, ma per quanto
costituzioni di minore importanza, comunque nel diritto romano hanno avuto la
loro incidenza, certi istituti sono nati proprio grazie alla pratica dei mandata, il
pi importante di questi il testamentum militis, cio il testamento militare da
cui sono nate poi le nostre forme di testamenti speciali. Proprio il passo che
abbiamo in Ab urbe condita si occupa espressamente di questa questione, ed
proprio Ulpiano che ce ne parla, perch conosce i mandata, ma
evidentemente la prospettiva dalla quale i giuristi romani guardano il mandato
non quello della costituzione singola, ma quello di un insieme di principi che
si traggono da corpora mandatorum.
Fonti: pag 147
D. 29.1.1 pr.(Ulp. 45 ad ed): per il primo il divino Giulio Cesare concesse ai soldati di fare
testamento liberamente; ma si tratt di una concessione temporanea. Poi, invero, analoga
concessione fece per primo il divino Tito, e dopo di lui Domiziano; e poi ancora il divino Nerva
accord ai soldati una completa remissione (delle forme testamentarie); la stessa cosa fece Traiano,
e dopo di allora cominci ad essere inserito nei mandati il seguente capitolo (dalla parte
latinacaput ex mandatis, cio che nel corpo dei mandati che disciplinavano lattivit dei soldati
in battaglia, viene inserito un mandato nuovo). Capitolo tratto dai mandati:Essendo stato portato a
mia conoscenza che spesso vengono presentati testamenti fatti da commilitoni tali da poter
provocare delle controversie, se vengono valutati secondo un metro di rigorosa osservanza delle
leggi; seguendo la probit del mio animo nei confronti degli ottimi e fedelissimi commilitoni,
ritenni di dover venire incontro alla loro sprovvedutezza, cosicch, in qualunque modo avessero
fatto testamento, la loro volont venisse confermata. Facciano dunque testamento come vogliono e
come possono, e sia sufficiente, per dividere i loro beni, la nuda volont del testatore.
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Quindi uno di questi mandati, lultimo, venne inserito allinterno del corpus madatorum che
disciplina lattivit dei soldati e questo ha valore di costituzione imperiale, questa volta s di
carattere generale e che vale per tutti.
Domanda: i mandata sono costituzioni imperiali? Risposta (di noi studenti del
corso): Gaio e Ulpiano non ne parlano, quindi nella prospettiva del giurista
romano i mandati non sono costituzioni imperiali, perch il singolo mandato
non ha un valore normativo, ma ha un contenuto di suggerimento fatto nei
confronti di un destinatario. Tuttavia i mandati possono assumere valore di
costituzione imperiale se letti allinterno del contesto dei corpora mandatorum,
essi s che hanno valore normativo, e sono quel complesso di disposizioni date
dagli imperatori mediante mandato con le quali gli imperatori disciplinano certi
settori dellamministrazione, allinterno di queste possono esserci delle
costituzioni imperiali, perch disciplinano in maniera generale e astratta interi
settori dellordinamento. Esempio di istituto nato grazie ai mandata:
testamento dei militari.
Chiarito il discorso dei mandata resta da vedere perch Ulpiano parla di
subscriptiones e di interlocutiones de plano.
Per Ulpiano epistulae e subscripitones vanno accanto, le cita vicine, poi decreta
e interlocutiones de plano sono pure citate accanto, quindi sono qualcosa di
simile.
Interlocutiones de plano
Ai tempi di Ulpiano, che vive nel III secolo d.C., et dei Severi (una delle cose
da marchiare a fuoco sono i secoli di vita dei giuristi, sapere quando vive un
giurista fondamentale). Nascono 2 costituzioni imperiali nuove, che Gaio non
conosce.
Le interlocutiones de plano sono note anche con un nome greco, perch gli
imperatori parlavano anche il greco, e molte raccolte di interlocutiones de
plano sono scritte in greco. Il nome greco delle interlocutiones de plano
apocrimata.
Sono delle risposte che il Principe d in maniera informale, infatti nella
traduzione latina del passo di Ulpiano lo troviamo tradotto come tutto ci che
limperatore decreta in sede extragiudiziaria, sono tutte quelle risposte che
limperatore dava alle domande fatte dai richiedenti fuori dalla sede
canonicamente deputata allo svolgersi dei processi, fuori dal tribunale,
dovunque. Poich la parola imperiale aveva unefficacia normativa immediata,
limperatore qualunque cosa diceva era legge, a prescindere dal dove, dal
come e dal quando.
Noi abbiamo una raccolta di apocrimata di Settimio Severo, contenuti nel
Papiro Columbia 13 (raccoglie 13 apocrimata di Settimio Severo) che aveva
emesso durante una sua visita in Egitto romano, durante il percorso che aveva
seguito per raggiungere un determinato posto. Limperatore romano
camminava su una lettiga, mentre camminava gli si avvicinavano delle persone
e gli chiedevano pareri, soluzioni di casi, questioni semplici e limperatore
rispondeva con delle brevi incisive risposte ed erano costituzioni imperiali.
Addirittura nel percorso fatto da Settimio Severo vengono annotate e ci sono
arrivate con il Papiro Columbia 13, perch anchesse avevano valore di
costituzione imperiale. Quindi le interlocutiones de plano sono tutte quelle
manifestazioni di volont date da parte dellimperatore informalmente e
49

soprattutto senza che uscissero dai luoghi deputati alle altre costituzioni
imperiali.
Subscriptiones (rescritti)
Il discorso sui rescritti va collegato a doppio filo con la storia della
giurisprudenza romana.
Esisteva una sezione degli scrinia c.d. ab libellis, lo scrinium ab libellis che
era il gemello dello scrinium ab epistulis, lo scrinium ab epistulis era quello
deputato alle risposte che limperatore dava ai funzionari imperiali, lo scrinium
ab libellis invece quello deputato alle risposte che limperatore dava ai singoli
privati cittadini che si rivolgevano allimperatore per chiedergli soluzioni di casi
controversi di diritto, pareri, suggerimenti, indicazioni di comportamenti. Quindi
qualunque suddito dellImpero poteva scrivere allImperatore, chiedendogli
soluzioni di casi giuridici.
Lidea che si potesse scrivere allImperatore teoricamente nasce con il
Principato, ma era unattivit saltuaria e occasionale. Venne instituzionalizzato
uno scrinium, cio una sezione che in maniera organica e continua
determinava una risposta alle domande dei sudditi, a partire da Adriano.
Storicamente il rescritto nasce sotto Adriano, ecco perch Gaio non ne parla,
perch non li conosceva, o meglio se li conosceva non avevano raggiunto quel
livello di organicit e di non occasionalit che non avevano ai tempi di Gaio.
Solo ai tempi di Ulpiano diventano costituzioni stabili, prima erano occasionali.
Anche qua il nostro libro dice che erano delle domande fatte nel corso di un
processo, ma non cos, perch potevano essere fatte sia nel corso di un
processo, sia in vista di un processo, sia dopo un processo, ma anche a
prescindere da un processo.
Gaio quindi non ne parla, ma egli vive proprio sotto Adriano, proprio quando gli
scrinia vengono creati e la prassi dei rescritti inizia, allora Gaio tutto sommato
queste cose le conosceva, poteva anche parlarcene, ma non lo fa. Si ripropone
il problema dellUrgaius, cio del Gaio originario, del modello seguito da
questo giurista che riporta indietro nel tempo nel tempo il contenuto del
manuale gaiano e modelli di I secolo, perch avrebbe dovuto parlarci dei
rescritti e invece non dice nulla, forse perch questo giurista ha seguito un
modello precedente di un suo omonimo, un tale Gaio Cassio Longino, del I
secolo, e che avrebbe scritto un manuale modello di Gaio. Questo riuscirebbe a
spiegarci i numerosi silenzi di Gaio.
I rescritti si chiamano cos per 2 ragioni, rescritto pu significare:
O scritto in risposta
O retro-scritto, cio scritto in calce al libello di domanda: arriva allo
scrinium un libello e la cancelleria imperiale legge la domanda e la
studia, scrive la risposta dietro, lo chiude e lo rimanda di nuovo al
destinatario, che legger la risposta e la volont dellImperatore.
Questa una costituzione casistica, come i decreta e le epistulae. Ma anche i
rescritti si potevano estendere ai casi simili, pi che mai, perch mentre i
decreta e le epistulae erano occasionati da situazioni molto peculiari, i rescritti
portavano a conoscenza delle cancellerie imperiali delle situazioni di diritto di
carattere pi generale, spesso principi giuridici (esempio: legiziano chiede se
pu sposare sua sorella, un esempio di un rescritto dellImperatore
Diocleziano, quella questione non riguardava un singolo egiziano, ma tutti,
50

perch tutti si sposavano le sorelle). Vediamo adesso un esempio di rescritto.


Fonti: pag 154
D. 22.5.3.1 (Call. 4 de cogn): e perci il divino Adriano rispose per rescritto a Vibio Varo, legato
della provincia di Cilicia, che colui che giudica pu sapere meglio quanta sia la fiducia che si deve
dare ai testimoni. Le parole dellepistola sono queste: tu puoi meglio sapere quanta fiducia debba
darsi ai testimoni,quali, e di quale credito, e di quale reputazione godano; e di quali sembra che
abbiano parlato con franchezza, e se abbiano addotto un solo e meditato discorso, e se alle tue
interrogazioni abbiano risposto secondo le circostanze cose verosimili.
Attenzione: questo un esempio di epistola, ma la stessa cosa, solo che nel rescritto il
destinatario un privato cittadino e non un funzionario imperiale. C un destinatario che viene
indicato nella inscriptio della costituzione.
Il rescritto ha un efficacia normativa per il caso singolo per il quale stato
emanato, far stato di legge per quella questione, a prescindere se sia stato
instaurato un processo. Se c gi un processo il giudice terr conto della
costituzione imperiale dellimperatore, ma se il processo non c e il privato
cittadino prima di instaurare una causa chiede il parere del Principe, potr
avvalersi di quel rescritto proprio per far presente al giudice che di quella
questione di si era occupata la cancelleria imperiale risolvendola a suo favore.
I rescritti furono oggetto di particolare attenzione, perch risolvevano questioni
di diritto che spesso potevano essere utilizzati anche per casi simili.
Le modalit di pubblicazione dei rescritti erano diverse rispetto a quelle delle
altre costituzioni imperiali. In generale le costituzioni imperiali erano
conservate in archivi per semestria, cio per semestri. I rescritti invece, poich
erano delle costituzioni rivolte a destinatari che potevano essere collocati in
qualunque parte dellimpero, avevano una modalit di pubblicazione diversa.
Del rescritto restava traccia presso lorgano di governo del luogo in cui veniva
inviato il rescritto, cio dalla cancelleria imperiale al governatore provinciale
(ha una conservazione locale), che ne conserva una copia e affigge in rescritto
in pubblico, normalmente nei fori delle citt. Il destinatario viene informato
dellarrivo del rescritto, pu chiedere una copia originale di questo rescritto,
che si chiama descriptum et recognitum (copia ufficiale). Questa ha un
valore legale per il destinatario del rescritto, ma il rescritto resta affisso in
pubblico, allora un altro cittadino, che non destinatario, che passa per il foro
pu prendere visione dei rescritti che ci sono e quindi pu farsene una copia
(non ufficiale).
Nella pratica forense i rescritti iniziano ad avere una eco notevole e iniziano ad
essere raccolti. Il Papiro Giessen n.40 che conteneva la Constitutio
Antoniniana, contiene anche 7 rescritti di Antonino Caracalla, che non
centrano niente, ma sono primi passi di raccolte ufficiose di costituzioni
imperiali.
Quindi un avvocato con una copia non ufficiale del rescritto potr dire al
giudice che in unaltra causa la questione era stata risolta dal Principe con un
rescritto in un certo modo, quindi il rescritto funge da precedente.
Siccome la pratica del rescritto era molto frequentata, spesso succedeva che in
maniera furba, le parti sottoponessero allimperatore delle questioni di fatto,
alle quali chiedevano una risposta, che non erano effettivamente coincidenti
con quelle realmente accadute. Allora poteva accadere che i rescritti
contenessero una sorta di clausola: * si preces veritate nituntur (clausola di
51

verit). Significa che la cancelleria imperiale da la riposta chiesta, sempre che


la domanda non abbia bisogno di essere accertata come vera, non sia assume
la cancelleria la responsabilit della questione di fatto rappresentata dalla
parte, se poi i fatti stanno diversamente compito del giudice accertarli. Non
sono rari i rescritti i quali, rendendosi conto che la questione non era stata
chiarita nelle maniere dovute, danno spesso 2 o pi soluzioni diverse e sono i
pi importanti, che cercano cio di dare pi risposte possibili alle lacune della
domanda. Spesso si accorgono che la domanda potrebbe essere non posta nei
termini esatti quindi appongono questa clausola. Il risultato che il giudice che
si trova il rescritto davanti che deve giudicare, dovr verificare che siano delle
risposte date esattamente.
I materiali redattori dei rescritti erano i giuristi, i giuristi allora sono dipendenti
dellImperatore?
Nellet repubblicana erano liberi professionisti, che esercitavano attivit
gratuitamente (agere, cavere, respondere).
Il rescritto nasce con Adriano, perch proprio con lui si realizza la
burocratizzazione della giurisprudenza, il giurista tende a diventare
funzionario imperiale. Quando ci diventa definitivamente non emette pi
responsi, ma scrive rescritti.
Storia della giurisprudenza romana
Quindi i materiali estensori di questi rescritti erano i giuristi, i quali in et di
Adriano si trovano ad essere burocratizzati, cio assunti dallimperatore come
propri dipendenti.
Ma che sorte hanno i giuristi alla fine dellet repubblicana e allinizio del
Principato?
Occorre percorrere tutta lo storia della giurisprudenza, fino ad arrivare allet
adrinianea e renderci conto del perch sono i redattori del rescritto e delle sorti
che ebbe il responso del giurista. Il rescritto altro non svolge che la funzione del
responso, cio quella di risolvere caso controversi di diritto.
Avviata la pratica del rescritto, che sorte ha il responso del giurista?
Per rispondere a questa domanda dobbiamo prendere le mosse dal racconto di
Gaio, in particolare Gaio 1.7. Innanzitutto Gaio individua tra le fonti del diritto i
responsa prudentium, per lui sono costituzioni imperiali. Dice Gaio: i responsi
dei giuristi sono i pareri e le opinioni di coloro viene permesso fare diritto (iura
condere: creare il sistema dei iura populi romani).
La prospettiva gaiana diversa rispetto a quella repubblicana, secondo Gaio il
giurista un soggetto al quale viene permesso di creare diritto. Questo vuol
dire che il rapporto di sub alternit tra giuristi e Principe inizia a manifestarsi a
chiare lettere, infatti se continuiamo a leggere ci renderemo conto di quanto
problematico stato il rapporto tra i giuristi e gli imperatori romani. Gaio dice:
quello che essi tutti pensano, se sono del medesimo parere, tiene luogo di
legge, se invece sono pareri diversi, al giudice consentito di seguire il parere
che vuole; e ci espresso in un rescritto del divino Adriano. Gaio quindi
conosce il rescritto, ma non ne parla nelle fonti, ancora non una pratica che
arrivata a regime, ecco un motivo in pi per sostenere che questa
catalogazione delle fonti segue uno schema precedente e che Gaio non lo
aggiorna anche se ci da alcuni spunti per capire che conosce i rescritti.
Adriano in questo rescritto aveva stabilito che se tutte le opinioni i giuristi sono
daccordo esse hanno valore normativo, come le altre fonti del diritto, se invece
52

non sono daccordo tra di loro, il giudice libero di seguire lopinione che
ritiene prevalente. Questo un punto finale della storia della giurisprudenza,
nella quale interviene Adriano che con un suo provvedimento permette ai
giuristi di iura condere tutte le volte in cui siano daccordo. Ma cosa succede
tutte quelle volte in cui i responsi non siano tra di loro daccordo? Secondo
Adriano ogni giudice pu seguire lopinione che ritiene prevalente.
Questo lultimo stadio, ma per capire bene dobbiamo iniziare la nostra storia
dalle origini. Le origini coincidono con let del Principato, nellet del Principato
c un rapporto conflittuale tra giuristi e principi.
I giuristi tendono a mantenere la propria autonomia e indipendenza, i principi
che cercano di controllare i giuristi, infatti gli ultimi giuristi romani moriranno
proprio per mano degli imperatori (Papiniano muore ucciso da Caracalla,
Ulpiano muore ucciso da Settimio Severo).
Iniziamo la nostra storia dalle origini, i giuristi li avevamo lasciati in et
repubblicana laici, che avevano fondato un sistema di diritto nuovo (ius civile) e
i munera dei giuristi repubblicani si chiamavano agere, cavere, respondere.
Interviene Augusto, finisce la Libera res publica, nasce il Principato.
Levoluzione del diritto romano porta una immediata involuzione dellagere e
dellattivit del cavere. Involuzione per ragioni di natura tecnica, il
suggerimento di schemi processuali che era tipico dellagere era naturalmente
legato alla pratica del processo formulare, i giuristi erano chiamati ad
intervenire nei processi per suggerire le formule. Ma tutto questo nel Principato
che sorte ha? Lattivit della giurisprudenza in relazione al ius honorarium
continua ad essere attiva?
Naturalmente la risposta dipende da quello che succede al ius honorarium,
esso nel corso del Principato subisce una involuzione, tale che sotto Adriano
leditto viene codificato, cio viene reso immutabile, diventa un testo chiuso, in
relazione al quale i giuristi non possono pi intervenire. Gli editti venivano
emessi allinizio dellanno di carica dei magistrati , si poteva intervenire su di
essi integrandoli, il magistrato lanno successivo poteva cambiarlo, ma questo
testo era diventato gi alla fine dellet repubblicana, per opera della lex
valeria de edicti, c.d. tralatizio, ci non impediva linserimento di nuove
rubriche edittali.
Intervenuto il Principato nascono delle situazioni giuridiche nuove ed era una
via pi semplice quella di intervenire in sede di cognitio extra ordinem,
innanzitutto perch il Principe aveva pi interesse ad affidare ad un proprio
funzionario la situazione di una certa situazione di diritto e poi perch si era pi
liberi di intervenire con una forma processuale (la cognitio extra ordinem) che
non conosceva le difficolt tipiche del processo formulare, in particolare la
divisione in 2 fasi, in iure e apud iudicem. Esempio: nel corso dellet del
Principato, sotto Augusto, inizia a diventare particolarmente pressante la prassi
dei fedecommessi, erano delle disposizioni di ultima volont informali, in virt
delle quali un testatore rilasciava alla fede di un onerato ladempimento di
certe sue volont, normalmente non legate al lato patrimoniale, ma di
carattere familiare o personale. Lonerato non era obbligato a seguirle, i giuristi
romani, raccolti attorno ad Augusto, in particolare Trebazio Testa, iniziano a
cercare di escogitare dei rimedi sulla base dei quali obbligare lonerato a
seguire le volont del testatore. Ma non lo faranno mediante lintegrazione
delleditto, creeranno un praetor fidei commisarius, cio un organo della
cognitio extra ordinem, titolare a conoscere appositamente di quelle fattispecie
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che hanno ad oggetto la materie dei fedecommessi.


Il risultato che leditto tende a diventare sempre pi chiuso, non viene
rinnovato, tanto che dopo un secolo di vita del Principato Adriano da un
compito al suo collaboratore giurista, che si chiama Salvio Giuliano, di
codificare il testo delleditto.
Codificare leditto significa prendere i 4 editti (pretore urbano, pretore
peregrino, edili curuli, governatore provinciale) e farne un testo unico, che
raccogliesse tutti gli editti tagliando le ripetizioni, sfrondandoli di quelle parti
che non fossero pi utili, quindi rendendo un testo unico, ecco perch i giuristi
romani parlano sempre di editto al singolare, un testo chiuso sul quale non
poteva pi intervenire nessuno che non fosse limperatore. Leditto nellet del
Principato quindi finisce di essere una fonte attiva di ius honorarium, perch
non viene pi rinnovato, diventa un testo chiuso, codificato da parte di Salvio
Giuliano sotto il regno di Adriano addirittura diventa un testo definitivo.
Levoluzione del sistema di diritto privato romano va per strade diverse, che
non sono pi quelle del processo formulare, ma quelle della cognitio extra
ordinem.
La conseguenza che lattivit dellagere dei giuristi implode, ce n sempre
meno bisogno di chiedere lintervento dei giuristi nel suggerimento degli
schemi negoziali, sia perch sempre di pi erano le questioni di diritto che si
risolvevano extra ordinem, sia perch ancora per quelle che si risolvevano con
il processo formulare ormai gli schemi edittali si erano stabilizzati, erano
diventati sempre uguali, la casistica si era quasi esaurita, cera sempre meno
bisogno del giurista, gli schemi delle azioni erano conosciuti, i pretori li
conoscevano da secoli ormai. Questa una delle cause di chiusura del
processo formulare.
Anche nel caso del cavere gli schemi negoziali tendono a stabilizzarsi nel corso
dellet del Principato, come conseguenza della stabilizzazione delleditto. Se
nelleditto si sa quali sono i rimedi processuali a tutela della compravendita ad
esempio, evidente che il contratto di compravendita si modella su rimedi che
sono ormai stabilizzati, si sa quali sono i fatti che si possono mettere nella
compravendita, perch si sa quali sono i fatti tutelati dalleditto e siccome sono
tutelati solo quelli, inutile escogitarne degli altri, perch tanto leditto non si
pu cambiare pi, allora tanto vale escogitare negozi nuovi che saranno
tutelati, eventualmente, extra ordinem. Ecco perch allora anche lattivit del
cavere trova una sua involuzione, non c pi bisogno di andare dal giurista per
chiedergli di consigliargli schemi negoziali, essi si sono standardizzati.
Resta al giurista solamente lattivit del respondere, cio quella della
risoluzione dei casi controversi di diritto.
Questa attivit sin fa subito, fin da Augusto, viene guardata con particolare
attenzione da parte del potere politico, perch il controllo sulla giurisprudenza
un controllo fatto su una delle parti pi importanti della sfera politica, infatti i
giuristi non erano soltanto degli studiosi, ma erano uomini di stato e
ingraziarseli significava anche poter orientare levoluzione del diritto.
Di questa storia della giurisprudenza classica siamo informati da un giurista
contemporaneo di Gaio, che si chiama Pomponio (II secolo), il quale scrive
unopera che nota come Liber Singularis Enchiridis o anche Enchiridion.
Enchiridion un termine greco che significa manuale, un manuale di diritto
romano, che conosciuto anche con laltro nome Liber Singularis Enchiridis.
Dobbiamo imparare quesopera con questi 2 nomi, perch le opere della
54

giurisprudenza romana nel corso dellet post-classica vengono sottoposte ad


unattivit di copiatura, di riedizione, tale per la quale vennero smembrate,
vennero fatte edizioni diverse, raccolte nuove, scritture con edizioni in libri
singoli, che talvolta ne alteravano il contenuto.
Con lEnchiridion Pomponio ci racconta 3 cose:
storia della giurisprudenza, ci fa conoscere i suoi stessi antenati;
storia delle istituzioni politiche romane, in particolare delle magistrature;
studio delle fonti del diritto sulla base della prospettiva delle legis
actiones.
Questa tripartizione ci ricorda gli studia aeliana, di Sesto Elio, Pomponio segue
un modello antico della giurisprudenza, quello della tripartizione degli studi
elioni: XII tavole, commento alle XII tavole e interpretazione giuridica.
Fonti: pag 148
D. 1.2.2.47- 49 (Pomp. lib. sing. enchir.): Dopo di lui (Tuberone), i giuristi pi autorevoli furono
Ateio Capitone, che fu allievo di Ofilio, ed Antistio Labeone, che segu tutti i predetti giuristi, ma
che fu specificatamente discepolo di Trebazio. Tra essi, Ateio fu console; Labeone, bench Augusto
gli offrisse di diventare console supplente, rifiut di accettare la carica, e si dedic densamente agli
studi; era solito dividere lanno in modo da trascorrere sei mesi a Roma con gli altri studiosi, e da
allontanarsi poi per altri sei mesi, onde dedicarsi a scrivere i suoi libri. Lasci pertanto quattrocento
volumi, moltissimi dei quali sono ancora consultati. Questi due giuristi per primi produssero per
cos dire due diverse scuole: infatti Ateio Capitone continuava su una linea tradizionale, mentre
Labeone, per le sue doti dingegno e fidando nella propria dottrina, visto che si era dedicato anche
ad altre branche del sapere, introdusse moltissime novit. Ad Ateio Capitone segu Massurio
Sabino a Labeone Nerva, che accentuarono ancor di pi tali contrasti. Anche Nerva fu amicissimo
dellimperatore. Massurio Sabino appartenne allordine equestre e per primo dette responsi a titolo
pubblico: questo privilegio cominci ad essere dato in seguito, tuttavia era stato a lui concesso
dallimperatore Tiberio. E sia detto per inciso che, prima dellet di Augusto, il ius publice
respondendi non veniva concesso dagli imperatori, ma quei giuristi che si fidavano della propria
preparazione davano responsi a chi li consultava: e non davano in ogni caso responsi firmati, ma
di solito li scrivevano ai giudici, oppure quelli che li consultavano attestavano (quale fosse il loro
parere). Il divino Augusto fu il primo che, per accrescere lautorit del diritto, stabil che i giuristi
dessero i responsi in base alla sua auctoritas , ed a partire da quel momento tale concessione
cominci ad essere richiesta come un privilegio. E perci lottimo imperatore Adriano, ad alcune
persone di rango pretorio che gli chiedevano lautorizzazione a dare responsi, rispose con un
rescritto che ci non si poteva chiedere, ma si soleva soltanto elargire, e che pertanto egli si
rallegrava se qualcuno, avendo fiducia nel proprio sapere, si predisponesse a rispondere alle
consultazioni dei cittadini.
Ateio Capitone
Massurio Sabino: ius publice respondendi (Tiberio),
prima di lui Augusto: ius respondendi et auctoritate principis
Antisio Labeone
Nerva
Proculo
Dice Pomponio che i giuristi sono divisi in secte o scuole di pensiero:
Sabiniani (filoimperiali), da Sabino primo giurista cavaliere e primo a cui
viene dato ius publice respondendi
Proculiani (pi rivoluzionari), giuridicamente pi apprezzati (Labeone fu
il primo ad elaborare lo schema del contratto atipico).
La teoria tradizionale quella che vorrebbe una scuola pi vicina allimperatore
(Sabiniani), laltra pi rivoluzionaria (Proculiani). Noi non sappiamo se questo
55

contrasto si mantenne anche nei confronti dei successori, quindi questo


discorso di filoimperiali/rivoluzionari, se vale vale solo per Capitone e Labeone,
ma dopo le teorie che cercano di capire quali sono le regioni di queste due
diverse scuole si affrontano tra di loro. Un dato certo e cio che si trattava di
due modi diversi di approcciarsi al diritto.
Secondo alcuni sono due scuole che avrebbero seguito diverse correnti
filosofiche, secondo altri avrebbero seguito diverse correnti grammaticali, cio
del modo di scrivere le loro opere, i Sabiniani sarebbero stati analogisti,
seguivano il linguaggio secondo le regole dellanalogia, mentre i Proculiani
sarebbero stati anomalisti, cio avrebbero seguito il linguaggio giuridico
senza tener conto di questo tipo di regole.
In generale c chi ritiene che i Sabiniani siano stati pi conservatori
nellinterpretazione del diritto, invece i Proculiani pi sensibili alle evoluzioni del
diritto ed alle aperture del sistema giuridico. Fino a che punto queste cose
siano vere o non vere, per noi moderni impossibile da stabilire, perch noi
abbiamo solo dei frammenti di verit.
Tuttavia la distinzione in scuole non deve essere considerata una questione
superficiale, perch essa comportava una diversa risoluzione dei casi
controversi di diritto, cio andare da un Sabiniano o andare da un Proculiano
significava avere risposte diverse, ci non vuol dire che queste soluzioni non
potessero poi trovare un accordo, spesso si trattava di situazioni di diritto che
venivano trattate non dal singolo, ma da intere generazioni di giuristi.
Gaio, per esempio, era un giurista che si professava Sabiniano e spesso ci
racconta di questioni di diritto dibattute esponendoci il punto di vista dei
Proculiani, quello dei Sabiniani e poi dicendoci qualche volta quale dei 2 punti
di vista prevale. Questa distinzione di scuole comport una sorta di
sistemazione allinterno di un dibattito accademico, giurisprudenziale, che
invece in et repubblicana si svolgeva in maniera libera.
Queste scuole di pensiero durano fino a Salvio Giuliano, fu lultimo dei
Sabiniani, dopo di lui la distinzione in scuole non ci sar pi. Perch Salvio
Giuliano vive nellet di Adriano, che quellet nella quale i giuristi perdono la
loro autonomia di pensiero e vangono burocratizzati. Salvio Giuliano lultimo
esponente di una giurisprudenza autonoma, sganciata dal potere imperiale.
Dopo Adriano il grande giurista quello che funzionario imperiale, che siede
nella cancelleria imperiale, che fa parte del consilium principis, che scrive
rescritti.
Altra stranezza di Gaio: come fa che contemporaneo di Salvio Giuliano a dirci
che sabiniano, se gi le scuole non ci sono pi?
Anche qua si pu sostenere che Gaio segue un modello precedente, forse di
questo fantomatico Gaio Cassio Longino, che Pomponio ci dice in effetti essere
Sabiniano. Ecco quindi spiegata la possibile ascendenza sabiniana di Gaio, pi
che unappartenenza effettiva, visto che le scuole ormai non ci sono pi.
Ai giuristi resta solo lattivit del responsum, cio la risoluzione di casi
controversi di diritto (tutti). Qestattivit di responsum diventa oggetto
dellattenzione da parte del potere politico, sicuramente a partire da Tiberio,
ma ci dice Pomponio, gi sotto Augusto qualcosa era successo.
Sappiamo che Augusto fin dallinizio aveva concesso ad alcuni giuristi di dare
dei responsi sulla base dellauctoritas del Principe, il Principe poteva concedere
un potere di questo tipo perch la sua auctoritas comprendeva anche la cura
legum et morum, cio la cura dellevoluzione del sistema di diritto,
56

naturalmente una fetta importante del diritto era rappresentata dalla


giurisprudenza. Quindi un intervento del Principe in sede di cura legum et
morum porta a regolamentare lattivit dei giuristi, mediante la concessione
del ius resondendi ex auctoritate principis. Questultimo una sorta di
autorizzazione che Augusto da ad alcuni giuristi di scrivere responsa signata,
che sono i responsa scritti e sigillati, che ne attestassero la provenienza da un
giurista dotato di questo potere e che quindi il giudice, che poi il responso
avrebbe conosciuto,
avrebbe potuto capire che non era un responso
qualunque quello che stava leggendo. Ma era un responso scritto e sigillato,
dato da un giurista sulla base dellauctoritas principis. Erano concessioni non
generali, che Augusto dava a singoli casi, non solo a singole persone, Augusto
concedeva, per le situazioni pi importanti, che certi responsi venissero
supportati dallaictoritas del principe. Ma non si trattava di concessioni
generali, ne tantomeno questa concessione avrebbe modificato la natura del
responso, che sempre responso restava, certo pi forte, dotato di
unapprovazione del principe, per sempre responso era. Teoricamente il
giudice di fronte ad un responso diverso avrebbe potuto convincersi in unaltra
maniera, certo il responso dato con lauctoritas principis spingeva in una certa
direzione, per da un punto di vista strettamente teorico il responso dato ex
auctoritate principi sempre responso resta.
I responsi con auctoritate principis erano dati quando lo riteneva Augusto, si
trattava di concessioni occasionali, fatte a chi il principe riteneva di doverle
fare.
Questa situazione trova una sua stabilizzazione con il successore di Augusto,
Tiberio. Egli concede ad un giurista, Masurio Sabino, a dare responsi a titolo
pubblico:ius publice respondendi. Quindi non una concessione fatta per un
caso singolo, per un singolo responso che andava scritto e sigillato, ma la
concessione era fatta ad personam, cio ad un persona, il primo fu Masurio
Sabino, ma anche ad altri, cio viene data una sorta di patente con la quale
tutti i responsi dati da quel giurista saranno qualificati dallessere dati a titolo
pubblico, sulla base di una sorta di certificazione di qualit imperiale. Secondo
il principe ci sono giuristi migliori e giuristi peggiori, i migliori sono quelli a cui
concede la possibilit di dare responsi a titolo pubblico.
Attenzione: i responsi sempre responsi restano, certo il giudice si fider di pi
di un responso pubblico, per teoricamente sempre libero di seguire il
responso che vuole. Ovviamente il responso ex auctoritate principis indirizza la
decisione in un certo modo.
una forma di controllo della giurisprudenza debole, il Principe non si
sostituisce ai giuristi, non un intervento che, almeno in questa fase del
Principato, esautora il valore dei responsi, il Principe non si mette sopra i
giuristi, cerca di controllarli. Il responso del giurista resta una pars iuris, Gaio e
Ulpiano non ci elencano le fonti del diritto gerarchicamente ordinate, i responsi
restano una parte del diritto con efficacia uguale a quella delle costituzioni, se
il giurista dice una cosa il Principe in un rescritto ne pu dire unaltra, non che
il rescritto vale di pi del responso del giurista, un sistema che ancora
aperto.
Ultima tappa, Adriano fa due cose:
abolisce il ius publice respondendi di Tiberio, secondo Adriano chiunque
pu dare responsi sulla base della sua fiducia, viene abolita questa
57

distinzione tra giuristi patentati e giuristi non patentati. Adriano


liberalizza di nuovo lattivit dei giuristi;
burocratizza e standardizza lattivit dei giuristi, stabilisce che hanno
valore normativo solo i responsi dei giuristi che concordano, cio hanno
valore di legge (legis vicem optinent) i responsi che sono tra di loro
concordi (in umun concurrunt). Prima di Adriano i responsi potevano
essere o non essere seguiti, un giudice era libero di seguire il responso
che riteneva pi attinente, Adriano da per la prima volta efficacia
normativa ai responsi che in umun concurrunt.
Questa riforma adrinianea ha in luce il superamento stesso del senso del diritto
giurisprudenziale, che quello di essere un sistema di diritto aperto, nel quale
non conta la maggioranza, contano le idee.
Questa riforma di Adriano incide pesantemente anche su un altro punto di
vista, cio sulla creazione di strutture pubbliche nelle quali i giuristi vengono
assunti. Queste strutture pubbliche sono il Consiluim Principis e lo scrinium ab
libellis et ab epistulis, i giuristi diventano dei veri e propri collaboratori del
Principe.
Nel Consilum Principis i giuristi lo coadiuvano nellemissione dei decreta,
perch in esso il Principe decide delle questioni controverse di diritto con i
decreta, ma stabilisce anche gli editti, quindi i giuristi sono l, dietro gli editti e
dietro i decreta.
Ma i giuristi sono assunti anche negli scrinia ab libellis et ab epistulis e
sono i materiali redattori di rescritti ed epistulae, quindi stanno dietro anche
alle costituzioni di natura casistica.
Lattivit dei giuristi in genere riporta poi quel compito di raccolta delle
costituzioni casistiche, come interlocutiones de plano e mandata, quindi dietro
la faccia imperiale delle costituzioni c unanima giurisprudenziale. Questo ci
permette di capire come ancora per tutta let classica le costituzioni imperiali
siano costituzioni casistiche, perch chi le scriveva era un giurista, abituato
allottica del diritto giurisprudenziale ed esso un diritto casistico.
Il sistema delle costituzioni imperiali un sistema casistica, aperto, perch alle
spalle delle costituzioni imperiali ci stanno i giuristi, questo spiega anche il
perch il sistema delle costituzioni imperiali ed il sistema giurisprudenziale non
entrano in conflitto tra di loro.
Un passo di Ab urbe condita ci spiega lottica del rapporto tra giurisprudenza
costituzioni imperiali.
Fonti: pag 157
D. 37.14.17 pr. (Ulp. 11 ad legem Iuliam et Papiam): I Divi Frates emanarono un rescritto in
questi termini: Abbiamo saputo dai giuristi che talvolta si dubitato se il nipote possa chiedere la
bonorum possessio contra tabulas del liberto del nonno, qualora il padre del padre, essendo di
venticinque anni, avesse accusato di delitto capitale quel liberto; e Proculo, certamente giurista non
di poco valore, fu dellopinione che in una causa di tal tipo non si dovesse dare la bonorum
possessio. E questo parere che noi abbiamo seguito, quando abbiamo risposto al libello di Cesidia
Longina. Ma anche Volusio Meciano, nostro amico e attento studioso del diritto civile anche oltre
la sua antica e ben fondata perizia, segu scrupolosamente il nostro rescritto, al punto che come
affermo davanti a noi non ritenne opportuno di dover rispondere diversamente. Ma discutendo
pi approfonditamente la cosa con lo stesso Meciano e con altri amici nostri giurisperiti, ci sembr
piuttosto che il nipote non dovesse essere escluso dai beni del liberto del nonno sia per le parole e
sia per il tenore della legge o dellEditto del pretore, a casa di un fatto che riguardava la persona
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del padre: e tale fu il parere di molti giureconsulti, come anche di Salvio Giuliano nostro amico e
uomo carissimo.
Gli imperatori tengono conto del parere dei giuristi e i giuristi tengono conto del parere
dellimperatore, ma fino ad un certo punto. Il sistema aperto perch caratterizzato dalla
presenza di costituzioni casistiche, che risolvevano un determinato caso e in situazioni dissimili si
potevano prendere decisioni diverse.
Questa situazione dura fino a quando ci sar la giurisprudenza dietro le
costituzioni imperiali, quando i giuristi non ci saranno pi perch il sistema di
evoluzione del diritto sar lasciata alla volont diretta del Principe, allora si che
ci sar una legislazione di carattere generale, astratto, in una posizione
gerarchicamente sovraordinata rispetto alle altre fonti del diritto.
Abbiamo fatto dei nomi di giuristi di I secolo: Sabino, Proculo, Labeone,
Nerva, Trebazio Testa, Tuberone. Il I secolo let di Augusto e di Tiberio,
distinta da quella di Adriano. Per i responsi e i giuristi di I secolo valgono le
regole di ius publice respondendi e di ius respondendi ex auctoritate principis,
mentre per i giuristi di II secolo valgono regole diverse.
I giuristi dei II secolo sono: Celso, Pomponio, Gaio, Aristone, Meciano. Per
questi giuristi valgono le regole adriananee.
La posizione del giurista cambia ancora con let dei Severi, perch il controllo
dei principi sulla giurisprudenza ancora pi pesante, i principi entrano in
conflitto con i giuristi, i giuristi muoiono per mano dei principi. I giuristi pi
importanti sono quelli del III secolo, perch li conosciamo meglio, perch sono
pi recenti, perch raresentano lultima generazione della giurisprudenza e
perch hanno messo a punto l lelaborazione dellet precedente. I pi
importanti sono: Ulpiano, Paolo, tutti e 2 allievi di Papiniano, Modestino,
Callistrato, Marcello, Africano. Let dei Severi quella pi importante
perch a questet risalgono le opere scientifiche pi importanti dei giuristi
romani.
Abbiamo la scorsa volta iniziato a parlare dell'attivit della giurisprudenza,in
particolar modo della giurisprudenza classica, abbiamo detto innanzitutto
che nell'et classica la giurisprudenza come fattore di produzione del diritto
resta un fattore vivo. La presenza delle costituzioni imperiali non contraddice il
sistema delle fonti del diritto romano, perch abbiamo visto come le opinioni
dei giuristi e le costituzioni imperiali ancora nel II secollo e gli inizi del III
concorrono alla formazione di un sistema pluralistico di fonti. Per questo la
giurisprudenza un fattore attivo di produzione del diritto. La storia della
giurisprudenza dell'et classica si caratterizza in un primo momento dalla
divisione in scuole, Sabiniani e Proculiani, i primi filo imperiali, mentre gli
altri filo repubblicani e con le varie differenze di cui il prof aveva gi parlato.
Un'altra caratteristica della giurisprudenza classica data dallo stretto rapporto
nei confronti del potere imperiale, gli imperatori sono sensibili nei confronti
dell'attivit della giurisprudenza e cercano di controllarne l'andamento, come?
Innanzitutto a partire da Augusto con la concezione di ius respondendi ex
auctoritate principis, cio con la concezione in alcuni casi di dare responsa
scritti e sigillati solamente ad alcuni giuristi e per singoli casi.
Questo tipo d'intervento viene esteso da parte di Tiberio, il quale introduce ius
publice respondendi, che la concezione di una vera e propria patente, solo
59

ad alcuni giuristi, il primo Masurio Sabino ( il primo giurista cavaliere) il quale


potr dare responsi a titolo pubblico, cio dare responsi dotati di una sorta di
marchio di qualit che se non vincolano il giudice, comunque lo indirizza verso
un certo tipo di soluzione, piuttosto che il responso dato da parte di un giurista
che non beneficiario di questa ius publice respondendi.
Il terzo momento di questo rapporto principi-giuristi si ha con Adriano,con esso
succedono due cose: da una parte Adriano toglie questa patente e consente a
tutti i giuristi di dare responsi sulla base delle proprie capacit, questo consiste
in un ritorno al passato sino ad un certo punto, perch dall'altra parte la riforma
di Adriano determina una sorta di burocratizzazione della giurisprudenza.
Da un lato il responso di Gaio 1.7, cio quello che ci racconta che un rescritto di
Adriano aveva stabilito che dopo nel caso in cui i pareri dei giuristi fossero tra
di loro d'accordo avrebbero avuto forza di legge. Quindi vincolanti nei confronti
del giudice, e questo contraddice nella sua essenza e la natura del sistema
giurisprudenziale classico, perch prima di Adriano anche se tutti i giuristi la
pensavano in un modo e uno solo la pensava in maniera diversa, non avrebbe
impedito al giudice di seguire il parere della minoranza.
Invece con Adriano i sistema inizia a svilupparsi nel senso normativo del
termine pech difronte ad una concordia dei giuristi su un tema, questi pareri
tra di loro concordi avrebbero avuto effetti normativi, cio erano vincolanti nei
confronti del giudice.
Quindi solo con Adriano si ha questo effetto normativo, mentre prima i responsi
avevano soltanto un valore di parere, quindi non vincolante.
Questo rappresenta il primo lato della riforma Adrinianea.
L'altro lato di questa riforma l'istituzionalizzazione di una cancelleria
imperiale formata da scrinia (sezioni).
Queste sezioni, quelle competenti per le materie di diritto, cio quelle ad
epistulis e quelle a libellis sono create e formate da giuristi,i pi importanti
giuristi romani siedono accanto al principe, a partire da Adriano.
Siedono questi giuristi, nel consilium principis, si tratta di un consultaorio
formato da soggetti che consigliano il principe nelle questioni pi importanti,
anche quelle giuridiche, e nelle sezioni degli scrinia ab epistulis e a libellis,
i giuristi sono i materiali redattori delle costituzioni imperiali casistiche,
l'epistole e i rescritti.
Questo ci spiega perch ancora il sistema di diritto romano del II secolo un
sistema aperto e plurale, cio caratterizzato da costituzioni casistiche (rescritti
ed epistole) che rendono questo sistema di diritto molto vicino a quello
repubblicano.
Tutto questo discorso incide sullo status del giurista, se il giurista in et
repubblicana aveva una funzione caratterizzata da quella triplice attivit,
agere, cavere ,respondere, ora nel corso dell'et imperiale, si trova a svolgere
funzioni profondamente diverse.
Agere e Cavere si erano notevolmente impoveriti, per la cristallizzazione degli
schemi negoziali e formulari, perch l'editto del pretore era diventato tralatizio,
sotto Adriano viene codificato e quindi non ci sono formule nuove da suggerire,
non ci sono schemi negoziali nuovi, questi si prendono dall'esperienza del
passato, non occorre pi rivolgersi al giurista,conseguenza, resta solamente
l'attivit respondente del giurista e su questa attivit respondente bisogna
concentrarsi, per dire come in realt anche l'attivit respondente conosce un
periodo di crisi, a causa della concorrenza del rescritto.
60

naturale che un soggetto che avesse interesse ad ottenere una risposta su un


punto controverso di diritto, piuttosto che chiederlo ad un giurista dal quale
avrebbe avuto un parere che teoricamente poteva anche essere vincolante, ma
comunque sempre un parere di un privato restava, aveva pi interesse a
chiedere un rescritto proveniente dalla volont imperiale e che avrebbe avuto
un valore normativo, cio vincolante nei confronti del caso di specie e
normativo, in termine di precedente, rispetto a casi simili.
La concorrenza del rescritto quindi determina anche una riduzione
dell'attivit dei responsum.
L'attivit respondente del giurista non finisce, per si ritrova in una dimensione
scientifica, non ci sar pi il solo responso del giurista per risolvere i casi, ci
sono anche i rescritti, allora l'attivit della giurisprudenza sempre pi volta,
anzich alla risoluzione di casi concreti, per questi si ricorreva di pi al
rescritto,a risoluzione di casi ideali, volti a mettere ordine all'interno del
sistema e a ritrovare soluzioni che spesso erano soluzioni di scuola.
I responsa, che nel corso dell'et repubblicana erano dati oralmente dal
giurista, nel corso dell'et classica iniziano a diventare scritti, scritti in opere
dela giurisprudenza e appunto avevano questo valore casistico, caratterizzato
dallessere rivolto alla soluzione di casi pratici, ma nella maggior parte dei casi
forniva soluzioni a livello di sistema.
Quello del responso solo la punta di una situazione pi generale, che vede il
giurista, da un soggetto che opera nella societ e quindi come operatore di
diritto vivo, che invece sempre di pi tende a ritrovarsi dietro ad una scrivania
della cancelleria imperiale.
La giurisprudenza dell'et classica si caratterizza per il fatto dell'attivit di
elaborazione scientifica di opere, che hanno consentito al diritto romano di
assurgere a sistema complesso, tanto complesso che rester anche dopo la
fine della storia del diritto romano come fonte di regolamentazione della vita
giuridica del mondo orientale ed occidentale per pi di 1000 anni.
Il diritto romano resta fonte viva di diritto, in oriente fino alla caduta dell'impero
romano d'oriente 1453, in occidente fino all'emanazione del codice civile
tedesco del 1900.
Il diritto romano arriva ad assurgere questa completezza di sistema, grazie a
questo sistema di opere giurisprudenziali rivolte a tutti gli ordinamenti che
compongono il diritto romano.
La giurisprudenza classiva per noi fondamentale soprattutto per la redazione
di opere scientifiche.
Le opere scientifiche della giurisprudenza classica sono delle opere che
possono essere catalogate in generi letterari.
Generi letterari delle giurisprudenza
1) Opere di natura isagogico istituzionale
Rientra in quell'attivit che gi in et repubblicana veniva qualificata come
instituere.
Isagogico significa d'introduzione al diritto, mentre istituzionale significa di
formazione del discente, colui che studia, in base a principi generali di diritto
che vengono forniti al lettore come criteri, strumenti, per la risoluzione di casi
pratici.
Quindi con queste opere di natura isagogico istituzionale si danno ai discenti
delle informazioni di natura generale di diritto, che poi serviranno alla
61

risoluzione di casi pratici.


Questo genere di natura isagogico istituzionale un genere molto frequentato
dai giuristi romani.
I giuristi romani pi importanti hanno scritto tutti opere istituzionali (Ulpiano,
Paolo, Fiorentino,Marciano, Gaio in modo particolare).
Proprio le Istituzioni di Gaio sono un esempio del genere istituzionale, perch
le Istituzioni di Gaio stato l'unico che c' pervenuto direttamente.
stato scoperto un manoscritto nella biblioteca di Verona da parte di uno
storico austriaco Niebhur, che ci ha riportato alla luce il testo del manuale
delle Istituzioni di Gaio.
Struttura di questo manuale istituzionale di Gaio
Il manuale istituzionale di Gaio contiene una premessa sulle fonti del
diritto,cio si occupa del sistema di produzione delle fonti del diritto nel tempo
in cui Gaio scrive.
Gaio un giurista di II secolo,vive sotto l'imperatore Adriano.
Il manuale istituzionale di Gaio diviso in tre parti e queste tre parti
corrispondono a 4 commentari.
Le tre parti e i quattro commentari sono dedicati: la prima parte coincide con il
primo libro, cio si occupa delle persone, intendendosi per persone i tria
status personarum, cio lo status di libertatis vale a dire lo stato di libero
o schiavo di qualcuno, lo status civitatis, cio l'essere cittadino o peregrino,
status familiae cio l'essere pater, filius, cio tutti i rapporti natura familiare.
A questi tria status corrispondono le tre modalit con cui si pu realizzare la
capitis deminutio.
Questa capitis deminutio pu essere maxima se comporta la perdit dello stato
di libert, media secomporta la perdita dello stato di cittadinanza e minima se
comporta la perdita dello status familiae.
La seconda parte delle istituzioni di Gaio invece abbraccia due commentari, il
secondo ed il terzo, si chiama res.
Le res letteralmente indicano le cose, ma giuridicamente le res sono i rapporti
di natura patrimoniale, quindi le successioni, i diritti reali e le
obbligazioni.Di questo si occupano il secondo e il terzo commentario delle
istituzioni di Gaio.
Infine il quarto commentario si occupa delle actiones.
Gaio ci consente di identificare actio con conceptio verborum, quindi per
Gaio actio uguale a conceptio verborum, intendendosi per conceptio
verborum una concezione di parole.
Nell'ottica Gaiana e del processo romano concezione di parole cosa significa?
Le forme di processo e in particolare quelle di cui ci parla Gaio, il processo per
legis actiones e il processo formulare si caratterizzavano per una specifica
pronunzia di parole, le legis actiones erano dei riti sacri in cui le parti dovevano
pronunziare delle parole precise e se erano diverse il rito non aveva effetti.
Lo stesso per il processo formulare, anche nel processo formulare le parti
dovevano pronuciare parole precise, quelle della formula che avevano
concordato con il proprio avversario ed il pretore aveva dato.
Le parti recitavano questa formula a voce alta e quindi avrebbero recitato una
specifica conceptio verborum.
Quindi actio = conceptio verborum, tecnicamente nel campo processuale, ma
questo tipo di rapporto anche nel campo negoziale.
Questo perch anche i negozi giuridici e soprattutto quelli pi antichi di ius
62

civile erano caratterizzati proprio da una precisa pronunzia di parole specifiche


e solenni.
Gaio ci parla di queste due forme di processo, le legis actiones, ed l'unica
fonte d''informazione sulle legis actiones, e il processo formulare
Premessa al manuale istituzionale di Gaio
Gaio un giurista che vive nel II secolo che conosciamo anche attraverso altre
opere, non scrive solo le Istituzioni, scrive anche un commento alle XII tavole,
scrive anche un commento all'editto provinciale. un giurista conosciuto anche
per altre opere.
Tuttavia questo manuale istituzionale rappresenta per tanti aspetti alcuni tratti
misteriosi, in particolae Gaio non ci racconta fatti dei suoi tempi e mira la sua
attenzione sugli istituti dell'antichit, talmente antichi che ai suoi tempi non
esistevano pi.
Esempio: Gaio vive nel II sec. sotto Adriano, non ci parla della forma di
processo dei suoi tempi, le cognitiones extra ordinem, eppure esistono; non
accenna alla codificazione dell'editto, eppure la codificazione dell'editto
avvenuta proprio sotto Adriano,il principe nel cui regno Gaio ha vissuto; ancora
Gaio non parla dei rescritti come costituzioni imperiali dotati di efficacia
normativa eppure li conosce17.
Accanto a queste mancanze del manuale istituzionale, che poi coincidono con
mancanze di contenuto, Gaio infatti no ci parla di tutta una serie di istituti che
avrebbero potuto trovare spazio nel suo manuale, viceversa ci parla di istituti
antichissimi che non esistono pi ai suoi tempi, es: le legis actiones, il
consortium ercto non cito (in relazione alla collegialit delle magistrature), di
questo consorzio non diviso, nei quali tutti gli heredes sui avevano tutti i poteri
sul patrimonio familiare, ci parla Gaio, ma nessuno di questi istituti ai suoi
tempi in vigore.
Altre stranezze di Gaio, non conosciuto da nessun altro giurista, mentre tutti i
giuristi tra di loro si citano, come Pomponio cita Gaio Cassio Longino, Ulpiano e
Paolo citano Papiniano, di Gaio non abbiamo mai una citazione o meglio ne
abbiamo una sola sparita.
Tutte queste stranezze concorrono tra di loro a formare un'immagine
particolare di questo giurista.
Sicuramente non f un giurista molto conosciuto ai suoi tempi, perch allora
ebbe questa fortuna tanto che il suo manuale continu ad essere copiato
nell'et post-classica?
Perch era facile, era scritto semplice, si poteva capire anche in un periodo
come quello dell'et post-classica, quando la cultura giuridica si era impoverita
ed allora le opere dei giuristi pi importanti (difficili da capire), allora era pi
facile rivolgersi ad un giurista semplice come Gaio.
Ma Gaio effettivamente un giurista del II sec. oppure tutte queste stranezze
consentono di riportare l'opera ad un modello precedente?
In generale si sostiene che Gaio realmente sia vissuto nel II sec, ma siccome lui
professa ancora Sabiniano, e ai tempi di Giaio i Sabiniani non c'erano pi
perch la scuola dei Sabiniani, come quella dei Proculiani era stata abolita da
parte di Salvo Giuliano, questo tipo di professione di Gaio e tutte queste
17Gaio 1.7 accenna un rescritto di Adriano, ma non ne parla in termini generali,
cio in termini di elaborazione dogmatica.
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stranezze, quanto meno fanno rimontare il manuale istituzionale di Gaio ad un


periodo precedente, cio al I sec. d.C., ad un modello di scuola sabiniana,
perch nel I sec i sabiniani c'erano, e molto probabilmente quella del giurista
Gaio Cassio Longino.
Questo spiegherebbe perch ancora nel I sec si parla di legis actiones e di
consortium ercto non cito e perch ancora non si citono le condictiones extra
ordinem e la codificazione degli editti, perch ancora deve avvenire.
Allora Gaio avrebbe semplicemente in parte rifatto ad un manuale di epoca
precedente.
Il manuale di Gaio ci pervenuto attraverso un Palinsesto del V sec d.C.,per
questo Palinsesto attendibile, perch abbiamo la possibilit di confrontare il
testo delle Istituzioni di Gaio, quello del Palinsesto Veronese del V sec. e quello
che ci pervenuto attraverso il canale di Giustiniano, cio attraverso il Digesto.
Tutte le opere dei giuristi romani le conosciamo attraverso Giustiniano, perch
quest'ultimo nel Digesto ha raccolto i frammenti delle opere dei giuristi classici.
Se noi confrontiamo i frammenti che ci sono pervenuti delle Istituzioni di Gaio
nel Digesto e tutto il pezzo che noi conosciamo attraverso il Palinsesto
Veronese e li mettiamo a confronto, ci rendiamo conto che il testo delle
Istituzioni di Gaio e quello del Palinsesto si tramandato in maniera
esatta,perch coincide e corrisponde con quello del Digesto,cio con quello che
ci ha trasferito Giustiniano.
Per si tratta di un testo che presenta alcune lacune, ci sono delle parti che
sono omesse, non sono state copiate.
Queste parti non copiate sono alcune parti relative al consortium ercto non cito
e ad alcune legis actiones,in modo particolare la legis actio per iudicis arbitrive
postulationem. Nel Palinsesto Veronese dell'Istituzioni di Gaio noi abbiamo tutte
le istituzioni,per ci sono le lacune su citate. Queste lacune sono state colmate
grazie alla scoperta di alcuni frammenti papiracei,che risalgono a secoli
precedenti il Palinsesto Veronese, in modo particolare sono dei papiri che
risalgono al III e IV secolo,sono dei papiri della c.d. Societ italiana. Questi
papiri della societ italiana che sono stati scoperti all'inizio del 900, colmano
queste lacune del Palinsesto Veronese,perch contengono frammenti che
s'inseriscono nel discorso sul consortium ercto non cito e sulle legis actiones.
Perch il Palinsesto Veronese aveva queste lacune? Evidentemente perch si
preferiva di omettere di scrivere, di ricopiare, parti di un manuale istituzionale
ormai obsolete, perch non si applicavano pi. Questa tendenza di Gaio allo
studio del passato, che si pu desumere anche dall'opera di commento alle XII
tavole, l'unico giurista classico che commenta le XII tavole, perch fanno
aprte della preistoria di Roma, quindi questa attenzione nei confronti del
passato non interessava pi a chi ricopiava l'opera del V sec. d.C., siamo
intorno al 400 d.C., ometteva evidentemente quelle parti che non erano pi
insegnate, perch essendo un manuale di natura isagogico istituzionale era
destinato all'insegnamento. Il manuale di Gaio viene ricopiato,quest'opera e
anche le altre sono oggetto di un'attivit di copiatura e tradizione nel tempo.
Per noi questa attivit di copiatura, di trasmissione della memoria,
fondamentale per capire in quale maniera le opere dei giuristi classici sono
pervenute a noi moderni. Alcune opere di altri giuristi classici sono state
ricopiate,altre no. Tra questi generi di natura isagogico istituzionale, v inserito
anche il manuale di Pomponio, "l'Enchiridion". Anche Pomponio,
contemporaneo di Gaio,scrive un manuale, un'opera di natura isagogico
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istituzionale chiamata Enchiridion, che sulla base degli studia aeliana, cio di
Sesto Elio, tratta del diritto distinguendo tra l'origine delle magistrature,l a
storia costituzionale di Roma e la storia della giurisprudenza. Anche il manuale
di Pomponio era insegnato nelle scuole, naturalmente dando informazioni non
di diritto privato, come quelle di Gaio, ma di diritto pubblico. Queste
informazioni sono importantissime da conoscere perch tutte le informazioni
date sulla giurisprudenza provengono da Pomponio. Tanto importante che il
Digesto si apre proprio, il 2 titolo del 1 libro del Digesto di Giustiniano, con un
lunghissimo squarcio dell'Enchiridion di Pomponio, che presenta prolemi di
traduzione,di trasmissione perch anche l'Enchiridion di Pomponio stato
oggetto di copiatura. Pomponio scrive un manuale nel II sec., questo manuale
molto utilizzato,viene copiato e tradito nel corso degli anni. Tutto ci per
quanto riguarda le opere di natura isagogico istituzionale, le due pi importanti
sono le Istituzioni di Gaio e l'Enchiridion di Pomponio, ma vi sono altre opere di
altri giuristi come Ulpiano,Paolo, Fiorentino, tutti scrivono opere istituzionali e
servivano a dare informazioni di carattere generale, principi generali di
diritto,utilizzati nell'insegnamento scolastico, quindi nelle scuole di diritto per
gli studenti di primo anno al fine di dare quelle informazioni generali sul diritto
romano che servivano a dare la soluzione dei casi pratici. Questo per quanto
riguarda l'instituere. L'instituere era soltanto mezzo cerchio, l'altra met era
l'instruere, le opere che entrano nell'instruere si chiamavano opere di natura
casistica.
2) Opere di natura casistica
Le opere casistiche sono conosciute soprattutto come opere responsorum, cio
opere di responsa.
Anche queste erano oggetto di diversi giuristi romani la pi importante opera di
responsa del giurista Papiniano che nella considerazione degli antichi era il
pi importante. Papiniano quindi autore di opere responsorum. In queste opere
troviamo l'elaborazioe scritta di quell'attivit pratica gi studiata in et
repubblicana (responsa,quaestiones e disputationes). Infatti queste opere
contengono
proprio
questo:
responsa
cio
soluzioni
di
casi
pratici,concreti,reali; quaestiones cio risoluzione di casi immaginari,ideali;
disputationes sono il controbattere di argomenti pro-contro a certe questioni
di diritto, sii pone una questione di dirtto,il giurista elabora argomenti a favore
di una soluzione o a favore dell'altra (disputationes).
Quindi casi pratici responsa,casi ideali quaestiones, disputationes argomenti a
favore o contrari ad una singola tesi (per capire limportanza dei responsa di
Papiniano, in particolare delle dipsutationes, dobbiamo sapere che qiando
nasce luniversit, a Bologna, introno allanno 1000, lesame dellultimo anno si
faceva proprio prendendo una disputatio di Papiniano, si dava alla classe divisa
in 2 parti, gli studendi dovevano elaborare gli argomenti a favore e contro delle
2 possibili tesi in relazione ad un caso pratico). Papiniano ebbe come suoi
allievi due importanti giuristi Paolo (il teorico del diritto romano) e Ulpiano (
una sorta di riassunto delle posizioni degli altri giuristi, infatti era enciclopedico,
quando egli scrive un tema, ci fa conoscere il pensiero di tutti gli altri giuristi).
Questa la ragione per la quale quasi un terzo dei frammenti della
giurisprudenza classica contenuti nel Digesto sono di Ulpiano. Giustiniano
attinge alle opere di Ulpiano perch sono complete dal punto di vista dei
contenuti dell'elaborazione scientifica, ci fa conoscere i pareri degli altri, pur se
alla fine non d soluzioni molto originali, in quanto compilativo. Questi due
65

allievi Paolo e Ulpiano,tra le varie opere che hanno scritto, ne hanno scritta
una, piccola, ma molto significativa che si chiama Notae di Paolo e Ulpiano
ai
responsa
di
Papiniano.
Queste
notae
hanno
una
storia
particolare,significativa per la sorte delle opere della giurisprudenza
classica,dopo la fine di quest'ultima. Paolo e Ulpiano scrivono delle notae, cio
delle note di commento al lavoro di Papiniano. Queste notae saranno oggetto di
ripetuti interventi imperiali, ora volte a negarne l'affidabilit, ora volte a
vietarne l'uso nei processi. Linizio del corso era linstituere, la fine del corso
era linstruere, cio allo studente viene dato il caso concreto, che risolver sulla
base di tutte le informazioni apprese nel corso dei precedenti anni di studio. Tra
l'instituere e l 'instruere quale attivit di apprendimento c'era da parte dei
discenti sulle opere della giurisprudenza? C'era l'apprendimento di tutti quei
sistemi di diritto, che nell'et del principato continuano ad esistere: ius
civile,ius honorarium,ius gentium, ius novum. Come erano appresse le
informazioni su questi sistemi di diritto, in quali opere erano contemplati i
sistemi di diritto in questione? Erano contemplati in delle opere che vanno
sotto il nome di opere sistematiche, sono opere di sistema.
3) Opere di natura sistematica
Erano opere scientifiche, di elaborazione scientifica, che si occupavano di interi
sistemi di diritto e ricomprndono nel loro contenuto, interi settori del diritto
romano.
Al loro interno queste opere si dividevano in questo modo, possono essere:
ad edictum ,si occupano del ius honorarium;
le opere che si occupano dello ius civile a loro volta possono essere di
due specie, ad Sabinum e ad Quintum Mucium;
a met strada vi erano le opere che si occupavano di entrambe le
cose, ius honorarium e ius civile, sono i Digesta, da non confonderli
con i digesta di Giustiniano. I digesta dal verbo digenere(mettere
ordine) sono delle opere che stavano a met strada tra le opere
sistematiche, perch si occupavano sia di ius honorarium sia di ius
civile, ma stavano a met strada anche tra le opere casistiche e quelle
sistematiche, perch non solo contenevano riflessioni su principi
generali di diritto,ma per spiegare questi principi generali di diritto
facevano ricorso a casi pratici concreti e quindi erano opere sia
sistematiche sia casistiche. Quindi opere di ius civile e ius honorarium.
Abbiamo detto che le opere sistematiche potevano essere ad edictum e ad
Sabinum e ad Quintum Mucium, ad indica una sorta di commento
all'editto oppure commenti che prendevano come punto di riferimento le opere
di ius civile di Sabino o di Quinto Mucio.
Quindi i commentari edittali sono commentari all'editto, quindi ius honorarium.
I commentari al ius civile sono commentari che possono seguire due diverse
possibili sistematiche, cio o quella data da Sabino nell'opera di ius civile,
opera di tre libri, come le tre parti del commentario di Gaio, ecco perch Gaio
Sabiniano.
Sabino scrive tre libri di ius civile con una sistematica identica a quella di Gaio.
Infatti i commentari ad sabinum seguono questa sistematica, persone,res,
actiones.
Un altro possibile stutio dello ius civile poteva essere fatta da parte dei giuristi
nei commentari ad Quintum Mucium (QUINTO MUCIO, cio quel giurista il quale
66

aveva scritto 18 libri di ius civile, il primo commentario di ius civile in et


repubblicana).
I commenti ad Quintum Mucium erano dei commenti fatti da altri giuristi sualla
base della sistematica del ius civile data da Quinto Mucio nei 18 libri di ius
civile della fine dell'et repubblicana e presenta un sistema diverso da quello
Gaiano Sabiniano.
Iniziava con le successioni, le persone venivano trattate succesivamente.
Questi due modelli, nel corso dell'et del principato, erano concorrenti,
solamente che la scoperta delle Istituzioni di Gaio nel 1816 ne vede uno
vincente ed uno perdente, il modello di Gaio, di origine sabiniana, diventa
quello vigente e viene accolto nele codificazioni moderne.
Dopo i codici napoleonici, nei codici successivamente redatti compreso il nostro
viene seguita proprio la sistematica gaiana (persone, rapporti contrattuali,
tutela dei diritti,azioni).
La sistematica di Quinto Mucio non venne pi seguita.
I commentari ad edictum
Si tratta di opere che commentavano il testo dell'editto, si rivolgevano al ius
honorarium.
Qual' la sorte del ius honorarium nell'et del principato?
Gaio 1.6(fotocopia) ci parla del ius honorarium, il fatto che ce ne parli significa
che ancora fattore di produzione del diritto romano e che i giuristi
considerano fonte del diritto romano.
Gaio 1.6.:Gli editti sono le disposizioni di coloro che il potere di emanare editti. Sono titolari del
potere di emanare editti i magistrati del popolo romano; ma il potere pi ampio si riscontra negli
editti dei due pretori, quello urbano e quello peregrino. La cui giurisdizione spetta nelle province ai
presidi delle ,medesime; egualmente negli editti degli edili curuli, la cui giurisdizione spetta nelle
province del popolo romano (senatorie) ai questori; nelle province imperiali, infatti, non si
invianoper nulla questori e, perci, in tali province questo editto non viene emanato.
Gaio quindi ci dice che hai suoi tempi (II sec.) lo ius honorarium una fonte di
diritto attiva, ci dice che i magistrati che hanno iurisdictio, quindi emettono
degli editti sono i pretori urbani e peregrino, gli edili curuli,i governatori
provinciali e i questori nelle province senatorie.
Problema: Gaio non ci dice che l'editto ai suoi tempi viene codificato. Questi 5
libri di cui ci parla Gaio che corrispondono al sistema repubblicano, in realt gi
ai suoi tempi sono solo un ricordo, una delle tante anticipazione storiche di
Gaio,perch ai tempi di Adriano gli editti giurisdizionali vengono codificati da
parte di un giurista che si chiama Salvio Giuliano.
Venogono ridotti ad unit,ecco perch si chiamano ad edictum: l'editto uno
solo ormai,non ci sono tanti editti come dice Gaio, ma l'editto uno, stato
codificato da Salvio Giuliano e comprende l'editto dei due pretori ,urbano e
peregrino, in appendice contiene anche alcune parti dell'editto degli edili curuli
(azioni redibitorie ed estimatorie) e di quell'editto emanato in provincia.
Per questo motivo i commentari ad edictum sono al singolare, ad edictum.
I commentari ad edictum sono importanti perch sono la fonte primaria di
conoscenza dell'editto, una volta codificato diventa un testo immutabile, i
pretori non possono pi aggiungere formule, l'unico che pu intervenire
67

sull'editto il Principe, a partire da Adriano e i suoi successori, i principi


preferivano la via pi facile, che era quella di introdurre istituti della cognitio
extra ordinem, che era tra l'altro di loro diretta competenza, piuttosto che
intervenire su un testo edittale gi codificato e stabile da decenni.
Per questo motivo sull'editto s'inizia a formare un'attivit di elaborazione di
studio da parte dei giuristi, che di fronte ad un testo ormai chiuso,possono
procedere non tanto ad un'interpretazione o un aiuto alla sua redazione, ma ad
una sua elaborazione, anche con una possibile estensione di questi rimedi
edittali a casi simili pepr la quale erano stati dati.
Quest'opera di commento ad edictum importante perch l'unica fonte che
noi abbiamo per ricostruire l'editto.
Il testo dell'editto non c' pervenuto, non lo conosciamo, ma conosciamo il
commentario ad edictum e siccome sono dei commentari lemmatici,cio
redatti lemma per lemma, cio parola per parola.
La ricostruzione dei singoli lemmi dei commentari ad edictum,ci consente di
ricostruire il testo dell'editto.
Quindi se mettiamo insieme questi testi ad edictum possiamo cercare di
ricostruire il testo edittale. Questo stato fatto da parte diuno studioso tedesco
che si chiama Otto Lenel, romanista tedesco della seconda met dell'800, ha
ricostruito il testo dell'editto in un'opera che si chiama edictum perpetuum.
Lenel ha preso tutti i testi dei commentari edittali dei giuristi, li ha sfrondati dei
commenti dei giuristi stessi, cercando di desumere le formule di azioni
contenute dentro leditto, ricostruendone la sistematica. Poteeva far ci sulla
base del fatto che i commentari ad edictum erano distiti in libri e questa
distinzione coincideva con la sistematica dell'editto.
Il primo libro si sarebbe occupato delle prime rubriche edittali e cosi via.
Confrontando i vari commentari ad edictum dei vari giuristi, soprattutto
Ulpiano, stato possibile ricostruire il testo dell'editto perpetuo con le formule
che esso conteneva.
Questa distinzione di opere in casistiche, sistematiche, e allinterno di esse in
ad edictum e ad sabinum, non una distinzione didattica, ma stata presa in
considerazioe da parte dei commissari di Giustiniano nella redazione del
Digesto.
Il Digesto un'opera redatta sulla base di alcuni criteri di redazione,tra questi
l'unico forse certo, quello della distinzione del lavoro per gruppi di opere.
Se prensiamo un titolo a caso del Digesto ci accorgrmo che i primi passi di quel
titolo vengono da opere ad edictum, poi dopo che sono finite queste opere i
commissari di Giustiniano hanno considerato le opere ad sabinum, poi le opere
casistiche.
Quindi il numero maggiore di fammenti provengono da questi tre tipi di opere e
prese in considerazione da questi commissari, i quali hanno lavorato in sotto
commissioni e si sono divisi il lavoro alla luce della provenienza delle opere dei
giuristi romani,distinguendo tra opere ad edictum,ad sabinum e opere di
carattere casistico.
Queste non sono le uniche opere dei giuristi romani, sono le pi importanti
perch prendono in considerazione i sistemi pi importanti di diritto, ius civile e
ius honorarium.
4) Opere di natura monografica
Ci sono anche altri tipi di opere che vengono conosciute sotto il nome di opere
di natura monografica,cio si occupano di un argomento specifico e lo trattano
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in tutte le sue parti.


Erano rivolte ad istituti del ius gentium o del ius novum o extraordinarium .
Quindi erano opere di commento a singoli istituiti o a singoli leggi o a singoli
senato consulti, ad es vi sono opere di giuristi che commentano la legislazione
augustea in tema di famiglie oppure opere di giuristi che si occupano delle
cognitiones extra ordinem. Quindi opere che si occupano di settori specifici, di
singole parti dell'ordinamento come il ius novum.
Questa sistematica delle opere della giurisprudenza classica ci consente di fare
un passo avanti per capire la sorte di queste opere della giurisprudenza.
I giuristi romani scrivono questi tipi di opere, quest'ultime le conosciamo
tramite Giustiniano che li raccoglie nel Digesto.
Quest'opere quando sono state scritte? Sono state scritte da parte dei giuristi
classici di I-II-III sec. d.C.
Giustiniano il Digesto lo scrive nel VI d.C., a queste opere che succede nei tre
secoli che vanno dalla loro redazione effettiva alla loro redazione da parte di
Giustiniano?
Che cosa succede dopo che la giurisprudenza classica finisce?
L'ultima grande stagione dei giuristi quella dell'et dei Severi, morto
Alessandro Severo 235 d.C. e morto Modestino, che l'ultimo giurista romano,
la giurisprudenza finisce, quindi non vi sono pi persone che studiano il diritto
ed elaborano opere scientifiche originali, la letteratura giuridica dopo l'et dei
Severi una letteratura giuridica di riferimento, cio di studio delle vecchie
opere.
La sorte delle opere della giurisprudenza nel corso dellt postclassica
Il nostro problema qual ? Noi abbiamo delle opere scritte dai giuristi romani
nel II-III sec. Cosa succede quando finisce la stagione della giurisprudenza
classica?
La letteratura giuridica finisce con la morte di Alessandro il Severo, l'ultimo
giurista si chiama Modestino,vive sotto l'et di Gordiano (238 d.C.).
Finita la fase dell'et dei Severi, inizia un periodo di decadenza della cultura
giuridica e pi in generale dell'impero romano, infatti dal 235 al 284 d.C. si
apre una fase di anarchia militare fino a quando non sale al trono Diocleziano,
che inagura una fase nuova della storia del diritto romano che si chiama
Dominato (non parleremo pi di principi, ma di imperatori).
Si tratta di una fase di decadenza,i giuristi non ci sono pi,non si scrivono pi
opere giuridiche,la cultura giuridica viene a decadere.
Nel corso dell'et post-classica, quella che inizia con Diocleziano, s'inizia a
perdere la distinzione tra propriet e possesso. La propriet uno stato di
diritto, mentre la propriet uno stato di fatto.
Che sorte hanno le opere dei giuristi inizialmente citate?
Va concentrata la nostra attenzione su un fenomeno, esiste nel corso dell'et
del basso impero, nell'et post classica, una novit epocale, cio quella della
copiatura delle opere della letteratura giuridica, infatti nel corso dell'et post
classica cambia il materiale scrittorio, le opere della giurisprudenza venivano
scritte su dei rotoli (di pergamena o di papiro) denominati volumen, i libri
corrispondevano ai rotoli, 1 rotolo=1 libro.
Nell'et post-classica la letteratura giuridica non fu pi una letteretura
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originale, ma di riferimento, non si scrivevano pi opere nuove ma si ci riferiva


ad opere precedenti.
E allora pi facile ritrovare le opere dei precedenti giuristi era un formato
edittario nuovo che in quegli anni si stava sviluppando, che era quello del
codex, che corrisponde al nostro odierno libro.
Era pi facile perch bastava prendere l'indice e trovare l'opera che si cercava.
Quindi gli originali dei giuristi classici scritti in volumina, vennero copiati in
massa nel corso dell'et post-classica, in un nuovo formato letterario che si
chiama codex, il risultato, effetto
di questa copiatura, due risultati
fondamentali.
Il primo, la nuova sessione di opere che avevano un formato librario in origine
diverso, l'originale era scritto in volumen, ma al volumen naturalmente non
sempre corrispondeva correttamente un codex, ecco perch noi nel corso
dell'et post-classica ci troviamo di fronte ad edizioni nuove o diverse di opere
della giurisprudenza. Esempio:"l'Enchiridion di Pomponio", quest'ultimo lo
conosciamo in due diverse versioni, quest'ultime sono state entrambe accolte
da Giustiniano nel Digesto. Nel Digesto vi sono 4 frammenti di Pomponio, tutte
e 4 vengono dall'Enchiridion di Pomponio solo che l'inscriptio talvolta porta
l'espressione Pomp.libri duo enchiridi, altre volte riporta l'inscriptio
Pomponio Liber Singularis Enchiridi.
Ci significa che l'opera di Pomponio, l'Enchiridion, nella fase di copiatura dal
volumen al codex, stata copiata secondo due diverse versioni: una in due libri
"Pomponio libri duo enchiridi", un'altra in un'edizione unica cio "Liber
Singularis Enchiridi".
Pomponio ha mai scritto il liber singularis enchiridi o libri duo enchiridi?
No, ma ha scritto l'Enchiridion, solo che a noi arrivato attraverso l'attivit di
copiatura fatta in et post-classica, attraverso queste diverse versioni,
entrambe accolte nel Digesto.
Nell'esempio fatto Libri duo enchiridi/Liber singularis enchiridi, quest'esempio
fatto vale per tantissime opere giurisprudenziali le quali furono oggetto di
copiatura.
Quali opere vennero copiate?
Quelle evidentemente che in quel momento di crisi del pensiero giuridico erano
considerate le pi utili, soprattutto nella pratica dei tribunali, e quindi furono
oggetto di copiatura non tutte le opere della giurisprudenza classica, ma
solamente alcune e sono quelle che ci sono pervenute nel corso dell'et postclassica sotto versioni diverse rispetto a quelle dell'originale, nell'esempio
fatto Pomponio scrive l'Enchiridion che per viene tradito nell'et post-classica
con due diverse versioni: Libri duo enchiridi/Liber singularis enchiridi.
Questa attivit di copiatura, fu un'attivit esente da sviste?
I libri antichi, questo fino al medioevo inoltrato, non che si copiavano come
oggi nella copiatura di un testo, ma l'attivit di copiatura un'attivit a due a
due, uno scriveva e l'altro dettava, quando si stancavano facevano cambio.
Non sono rari i casi in cui quest'attivit di copiatura venivano saltate delle
lettere, frasi, righi,o cerano involontarie alterazioni del senso di ci che veniva
letto.
L'attivit di copiatura quindi non rende esente le opere della giurisprudenza,
oggetto di questo fenomeno, da quelle che i romanisti chiamano alterazioni
pre-giustinianee.
Le opere della giurisprudenza classica siccome sono state copiate, sono
70

arrivate a Giustiniano, in taluni casi, alterate involontariamente.


Queste alterazioni sono date come alterazioni pre-giustinianee, cio che si sono
verificate prima di Giustiniano, si sono inoltre verificate in quell'attivit di
copiatura e riedizione dei testi che ha caratterizzato il passaggio dal volumen al
codex, l'esempio pi evidente l'Enchiridion di Pomponio.
Quest'ultimo, tutti i romanisti lo sanno, pieno di errori. possibile mai che un
giurista come Pomponio scrivesse delle castronerie che noi riscontriamo nel
Liber singularis enchiridi?
No, perch pi probabile che tutto ci di errato che noi troviamo nel Liber
singularis enchiridi venga o da alterazioni pre-giustinianee, frutto di una
diversa tradizione diplomatica di quest'opera, non solo ma queste alterazioni,
probabilmente una volta arrivati questi testi a Giustiniano, sono stati ancora
una volta alterati.
Quindi attenzione quando si parla dei testi della giurisprudenza classica, a che
cosa ci riferiamo? Al testo originale, al testo copiato in et post-classica, al
testo che pervenuto a Giustiniano? Qui sorge un altro problema, quale testo
pervenuto a Giustiniano? L'originale di Pomponio o quello copiato in et postclassica? (Questo vale per tutte le opere della giurisprudenza, anche questo
pone un problema di comprensione del contenuto e della natura del Digesto).
Non tutte le opere della giurisprudenza vennero copiate,ma solo alcune, quali?
Quelle pi utili alla pratica del diritto di quegli anni e sopratttutto quelli pi
facili da capire.
Pomponio viene copiato, l'Enchiridion viene trasmesso con queste due versioni,
Libri duo enchiridi e Liber singularis enchiridi. Viene copiato Gaio, le Istituzioni
vengono ricopiate, tanto che sono state ritrovate nel Palinsesto Veronese del V
sec., tre secoli dopo l'edizione delle Istituzioni di Gaio vi un testo, il Palinsesto
Veronese, che ricopia le Istituzioni di Gaio.
Perch vengono copiate le Istituzioni di Gaio e, per quello che noi sappiamo,
quelle di Ulpiano no, quelle di Fiorentino no, quelle diPaolo no?
Perch evidentemente le Istituzioni di Gaio erano pi facili, pi semplici da
capire.
Nel corso dell'et post-classica delle Istituzioni di Gaio venne relizzata una
sorta di breviario, di riassunto, chiamato Epitome Gai.
L' Epitome Gai un'operetta post-classica, che non ha nulla a che fare con
Gaio, e si tratta di una riduzione delle Istituzioni ridotta in due soli commentari,
quindi un riassunto delle Istituzioni di Gaio che circola nel corso dell'et postclassica.
Chi l'ha scritto? un autore anonimo post-classico, che si trova ad utilizzare le
Istituzioni e ricopia solo quella parte che egli ritiene interessante, non copia
invece tutte quelle parti che non gli servono nella sua attivit pratica, di
avvocato soprattutto, non copier tutte le nozioni di natura storica, che non gli
interessano pi, infatti non sono presenti nel Palinsesto Veronese e non copier
tutte quelle disposizioni/regolamentazioni non pi applicate e soprattutto non
copier tutte quelle parti in cui Gaio d conto di dibattiti giusrisprudenziali,
quelli che non servono pi, perch come vedremo il diritto romano in et postclassica cambia, non sar pi un sistema aperto in cui si confrontano tutti i
punti di vista, ma c' un solo punto di vista quello dell'imperatore.Allora non ha
senso conservare il punto di vista dei giuristi, quindi di tutti questi elementi
resta il principio di diritto,cio la regola, l'Epitome Gai una sorta di manuale
istituzionale in pillole, in cui vi erano singoli principi di diritto,non ha nulla a
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che fare con Gaio, ma si tratta semplicemente di una sua riedizione.


Quindi viene copiato Pomponio, viene soprattutto utilizzato Gaio.
Altre opere pi importanti che furono oggetto di attivit di copiatura nel corso
dell'et post-classica e quindi legate al doppio filo con l'attivit dei giuristi.
Queste opere sono:
le Paulie Sententiae
l'Epitome Gai
Tituli ex Corpore Ulpiani
Scholia Sinaitica
Notae di Paolo e Ulpiano a Papiniano
Queste operette che cosa sono? Sono riedizioni post-classiche di opere della
giurisprudenza classica.
In et post classica non abbiamo le opere dei giuristi, ma queste opere
finiscono quando l'attivit della giurisprudenza si esaurisce, di conseguenza si
esaurisce anche la circolazione delle opere di cui abbiamo parlato, commentari
ad edictum,commentari ad sabinum, non servono pi.
Che cosa serve?
Serve una parte delle opere della giurisprudenza ,quello che se ne pu salvare,
Ci che si salva sono queste operette (pauli sententiae, epitome gai,tituli ex
corpore ulpiani, scholia sinaitica, notae di paolo e ulpiano a papiniano).
PAULI SENTENTIAE (le sentenze di Paolo)
Paolo il teorico del diritto romano, scrive, ci lo sappiamo attraverso il
Digesto di Giustiniano, dei libri sentetiarum, si tratta di raccolte di
sententiae, la sententia rivolta al giurista non la sentenza, ma l'opinione.
Questo libro di pareri in et post classica ebbe una gran fortuna, perch scritto
a modello di brocardo, cio scritte come delle vere e proprie epigrafi,
brevissime, in cui il giurista dice: se succede questo si fa cosi. Non un'opera
discorsiva complessa, in cui si confronta le idee.
Quindi facile da studiare, facile da imparare e facile da applicare. Ecco perch i
libri sentetiarum di Paolo furono oggetto nel corso dell'et post-classica di
un'attivit di copiatura, ma anche di elaborazione e di rielaborazione.
E allora queste sententie di Paolo di chi sono? Di Paolo?
Probabilmente a Paolo risale il numero originario dell'opera, i libri sentetiarum,
ma poi chi ha studiato quest'opera, in modo particolare uno studioso tedesco
Ernesto Levy,(tipico cognome ebraico).
Questo studioso ha scoperto nelle sentenze di Paolo 5 strati successivi, le
sentenze di Paolo sono divisi in titoli, sono 5 titoli, ci sono 5 mani successive,
ossia 5 strati d'intervento, cio un nucleo originario copiato dalle sentenze di
Paolo e poi interventi successivi.
Ci viene detto perch le sentenze di Paolo contengono istituti che ai tempi di
Paolo non c'erano, ci parlano di questioni che il giurista Paolo non si poteva
porre, perch evidentemente ancora non c'erano e allora operetta post-classica
che prende spunto dalle sentenze di Paolo, in 5 titoli caratterizzata da questa
forma della sentenza, cio della breve frase, della breve preposizione.
TITULI EX CORPORE ULPIANI
Ulpiano ha mai scritto un'opera cosi intitolata? No.
Quindi si tratta di capitoli che sono desunti dal Corpus Ulpianeo.
72

Cosa questo Corpus Ulpianeo?


In et post classica girava il complesso delle opere di Ulpiano, il Corpus
Ulpianeo, quest'ultimo stato oggetto di un'attivit di copiatura, di riedizione
post classica, ma non tutto, solo la parte che interessava.
Ecco perch questi Tituli ex corpore ulpiani sono testi/frammenti dell'opera
di Ulpiano presi ad uso del fine, cio appunto nell'et post classica.
Naturalmente, in et post-classica nella quella il ius honorarium non esiste pi,
non aveva senso ricopiare le pere ad edictum, perch non servivano, non si
applicavano. Nel 342 viene abolito il processo formulare, che senso ha
ricopiare le opere edittali che funzionali al processo formulare? E allora cadono
nel dimenticatoio, dei giuristi si ricopiano quelle parti di ius novum o ius
extraordinarium che sono pi attinenti ai tempi.
Per nel momento in cui queste opere si copiano, non si ci limita alla copiatura
vera, pura e semplice, ma siccome sono opere di oggetto di studio e
applicazione pratica, quest'opere sono spesso oggetto di commenti, di
integrazioni, di annotazioni, di riflessioni, sono opere private.
SCHOLIA SINAITICA
Un esempio chiaro di questo tipo di lavoro va sotto il nome di Scholia
Sinaitica.
Gli Scholia Sinaitica sono una riedizione tarda, post-classica, dell'opera ad
sabinum di Ulpiano, si tratta di un'opera di ius civile.
cosi denominata, perch Scholia (la parola scolioindica il commento che
chi ha scritto questoperetta ha posto allopera commentata) Quindi abbiamo il
testo di Ulpiano ad sabinum, chi lo ha ricopiato per lo ha accompagnato a dei
commenti, questi commenti si chiamano scholia.
Gli scholia possono essere di due tipi: interlineari o marginali.
Si dicono interlineari quando sono scritti tra le linee del testo, tra le righe c
quindi il commento. Oppure marginali cio al margine del testo, accanto a
destra o a sinistra, in corrispondenza del testo il tardo annotatore/ricopiatore
scrive il suo commento.
Nell'esempio degli Scholia Sinaitica, si chiamano Sinaitica perch sono state
ritrovati nel monastero di Santa Caterina sul Sinai.
In questo monastero vi erano dei rotoli di papiro tra i quali vi era il testo di
Ulpiano ad sabinum, si tratta di un piccolo frammento, per sufficiente a
capire come accanto al testo di Ulpiano ad sabinum ci sono dei commenti. Per
esempio in quella parte che si occupa della tutela, accanto al testo viene
annotato il numero e il testo di una costituzione imperiale in materia di tutela,
un richiamo, un collegamento.
Sono importanti questi scholia perch sono la luce delle alterazioni pre
giustinianee, perch spesso capitava che quando questi testi venivano a loro
volta ricopiati, questi scholi che in orgine non erano un testo,ma venivano
scritti a parte, scivolassero dentro un testo integrandolo. Il successivo
ricopiatore avrebbe avuto difficolt a distinguere un testo dallo scholio
interlineare e non raro che testi delle opere di giurisprudenza classica,
proprio a causa di quest'attivit di copiatura, nel corso del tempo siamo stati
caratterizzati dalla presenza di scholi, commenti che potevano cadere dentro il
testo e confondersi con l'originale.
Ecco le alterazioni pre giustinianee da dove vengono, cio da alterazioni
involontarie dell'attivit di copiatura dei testi.
73

NOTAE DI PAOLO E ULPIANO A PAPINIANO


Anche queste circolavano molto nell'et del basso impero, che cosa sono?
Sono i commenti che gli allievi di Papiniano, Paolo e Ulpiano, scrivono all'opera
del loro maestro.
Nell'attivit di copiatura molto probabile che commenti marginali/interlineari
si sono innescati dentro il testo rendendone quindi poco attendibile la
tradizione.
Conseguenza: quest'operetta, per quanto molto usata nella pratica, perch di
facile consultazione, piuttosto che andare a prendere i responsa di Papiniano,
che sono complicatissimi, era pi facile andarsi a prendere le Notae, che erano
unopera facilitata dei responsa di Papiniano, facilitata dalle spiegazioni di Paolo
e Ulpiano. Ma cosera di Papiniano? E cosa di Paolo ed Ulpiano? Ad un certo
punto non si cap pi, non si riusc pi a distinguere il testo originale dal
commento, tanto che un imperatore romano Costantino ne vieta l'utilizzo,
affermando che si trattava di opere apofriche. Non si riesce a distinguere tra
l'originale e il falso.
Dopo di lui un successore di Costantino,Costante, invece ne cosente l'utilizzo
nella sola parte relativa al nucleo Papinianeo, quindi vieta il commento di
Ulpiano e di Paolo.
Questo per capire come la tradizione delle opere della giurisprudenza classica
sia particolarmente difficile.
Questo divieto viene posto, perch gli imperatori si rendono conto che si tratta
di opere apofriche, che non possono essere seguite perch false.
Se le opere della giurisprudenza classica circolano dopo l'et dei severi in
questo modo, come ha fatto Giustiniano nel VI sec. A raccogliere gli originali
delle opere classiche?
Giustiniano nella sua opera non contiene le operette suddette,queste le
conosciamo da canali extra giustinianee.
Le Paulie Sententie ci sono pervenute dalle leggi romane dei Visigoti, anche
l'epitome gai,i tituli ex corpore ulpiani ci sono pervenuti in un manoscritto che
la regina di Svezia abbia dato al vativano.
Gli scholia sinaitica sono stati ritrovati nel monastero di Santa Caterina, le
notae di Paolo e Ulpiano ci sono pervenute attraverso una loro tradizione
diplomatica.
Sono tutte opere che sitrovano in un canale extra giustinianeo.
Giustiniano siccome quest'opere non sono classiche non le ha prese in
considerazione e allora come gli sono arrivati gli originali? un punto di
domanda al quale dovremmo rispondere dopo aver studiato il Digesto.
Queste opere certamente non sono scomparse, ma non circolavano non erano
utilizzate,come ha fatto Giustiniano tre secoli dopo la loro redazione a scrivere
il Digesto che contiene gli originali? Cercheremo di rispondere.
PROCESSO DELL'ETA' DEL PRINCIPATO
Sappiamo che in et di Augusto vengono emesse due leggi gemelle che si
chiamano IULIE.
Queste leggi distinguono il processo pubblico ed il processo privato, si
chiamano legge Iulia Iudiciorum Privatorum e Iudiciorum Publicorum cio
74

separano l'ordine dei giuristi pubblici dall'ordine dei giuristi privati.


Qual' l'ordine dei giuristi pubblici? Viene abolita la provocatio ad populum,il
processo ordinario si chiama quaestiones pubbliche.
Analogo discorso per l'ordine iudiciorum privatorum, vengono abolite le legis
actiones, il processo ordinario si chiama formulare.
Attorno a questi processi del lordo,quindi ordinari, si sviluppano nell'et del
principato le c.d. Cognitiones extra ordinem (cognitio extra ordinem al
singolare una semplificazione didattica del prof).
Le cognitiones extra ordinem sono tante quante sono i singoli processi che si
sviluppano.
Si tratta di forme processuali che si sviluppano attorno all'ordine dei giuristi
pubblici e privati.
Quindi un discorso da fare separatamente per i giuristi pubblici e privati.
Iniziamo dai Giuristi Privati:
le nuove esigenze di tutela degli istituti giuridici nuovi determinarono piuttosto
che un'integrazione del convenuto dell'editto nel corso dell'et del principato,
l'istituzione di
tribunali nuovi, di giudici nuovi competenti secondo una
procedura nuova che si svilupp al di fuori del processo formulare.
Questo avviene gi a partire da Augusto, ma un fenomeno che ancora di pi
si sviluppa quando una volta codificato l'editto, il testo dell'editto resta stabile
e il processo formulare si pu esercitare solamente per quelle questioni di
diritto che sono contemplate dall'editto.
E per tutte le altre questioni nuove? Si sviluppa la cognitio extra ordinem.
Quali sono queste nuove questioni di diritto che si determinano nel corso
dell'et del basso impero? Pensiamo ad esempio a tutta la materia dei
fedecommessi, cio quell'istituto giuridico di diritto successorio con cui un
testatore lasciava l'adempimento di un lascito testamentario alla fedelt/fides
di un operaio.
un istituto non contemplato n nello ius civile n nello ius honorarium, ma
un istituto di ius novum.
Quest'istituto viene regolamentato con l'istituzione di un nuovo giudice che si
chama praetor fides commissaris al quale viene deputato il compito di
giudicare una materia dei fides commessi,secondo principi nuovi come quello
della cognitio extra ordinem.
Questo riguarda tanti altri settori ad es:in materia fiscale,nell'et del principato
viene riformato l'ordinamento del fisco, vengono introdotte imposte nuove,
separate le casse e tutti questi rapporti nuovi li conosce un pretor fiscalis,
viene creato un giudice nuovo che conosce tutte quelle questioni che si
possono creare tra il fisco e il cittadino, tutto ci nelle forme della cognitio
extra ordinem.
Ai vecchi magistrati dell'et repubblicana vengono attribuite ancora funzioni di
giurisdizione in materie concorrenti con quelle del processo formulare.
La cognitio extra ordinem infatti spesso ricalca tipici istituti del processo
formulare, es caratteristico:le liti di libert, per stabilire se un soggetto era
schiavo o cittadino veniva esposto in et repubblicana avvenivano con il
sistema formulare, nell'et del principato il sistema formulare continua per
viene creato anche un praetor de liberalibus causis e anche al console
vengono attribuite corrispondenti funzioni in materia di cause liberalis cio la
lite di libert si poteva impostare sia con il processo formulare sia con la
cognitio extra ordinem, con procedure diverse.
75

Questi esempi sono stati fatti per capire come si sviluppa la cognitio extra
ordinem, quindi non si tratta di una forma processuale nuova che viene creata
in maniera organica, con una legge di riforma, ma si tratta di interventi
occasionali che di volta in volta integrano il processo formulare, o per situazioni
nuove che lo ius honorarium e lo ius civile non tutelavano prima(es.
fedecommessi o fisco) o anche per situazioni precedentemente tutelate dal
processo formulare che per vengono considerate maggiormente pi facile
essere risolte extra ordinem, perch presenta delle caratteristiche processuali
pi semplice.
Proprio perch la cognitiones extra ordinem si sviluppano in maniera
occasionale, senza una legge organica che le regolamenta ab origine, sino a
tutto il I-II sec. d.c. Si sviluppano secondo principi che non sono codificati, ma
che spesso sono tra di loro diversi, per cui il pretor fiscalis seguir una
procedura, ne seguir un'altra anche il pretor fides commissari.
Quando viene messo un p di ordine tra le regole che disciplinano l'attivit
delle cognitiones extra ordinem?
Vengono messe in ordine dall'imperatore Marco Aurelio (Oratio Divi Marci),
siamo alla fine del II sec. d.c. Questo Oratio Divi Marci mette ordine, detta i
principi della procedura delle cognitiones extra ordinem.
Che cos' l'Oratio? quell'orazione approvata dal senato,non pi un senato
consulto nell'et del principato, perch il senato guarda bene ad andare contro
la volont del principe, quindi recessione della volont che l'imperatore Marco
Aurelio nel caso di specie ha espresso dinnanzi al senato.
Questo Oratio Divi Mrci quindi contempla tutto una serie di principi che sono
tipici, che si applicheranno a tutti i processi della cognitio extra ordinem di
diritto privato.
Quali sono questi principi, come si regola questa procedura?
Premessa:chi il giudice? Il giudice un funzionario imperiale, creato da parte
dell'imperatore o ad hoc o recuperando funzioni di organi gi esistenti.
Ad es il pretor fides commissaris era un pretore, ma solo di nome perch non
aveva niente a che fare con il pretore repubblicano, perch si occupava
espressamente della materia dei fedecommessi.
Il pretore fiscale, anche lui si chiamava pretore perch i pretori erano gli organi
competenti a svolgere funzioni giurisdizionali, ma non avevano niente a che
fare con il pretore del processo formulare infatti si occupava di processi fiscali.
Alcuni magistrati successivamente ebbero funzioni extra ordinem, ad esempio i
consoli mantenner la funzione giurisdizionale pure nelle liti di libert,
concorrendo con il praetor de liberalbus causis e il giudice del vecchio processo
formulare.
Quindi i giudici di questo procedimento sono funzionari imperiali, spesso creati
ad hoc e qualche volta allargando le loro funzioni.
Quando infatti si parlato dei funzionari imperiali stato detto quali sono
questi funzionari, procuratores, curatores,prefetti e hanno funzioni
amministrative e sfere di competenza e si occupano di quelle funzioni
giurisdizionali che ricadono nell'ambito delle loro attivit.
Le funzioni che ricadono nell'ambito delle loro attivit sono quelle della cognitio
extra ordinem.
Quindi c' un prefectus urbi che ha una competenza all'interno della citt di
Roma e ha funzioni giurisdizionali di tutte quelle questioni che si possono
realizzare dentro i limiti di cento miglia dal pomerium, se ci sono appunto
76

competenze giurisdizionali di diritto privato,saranno svolte secondo il sistema


della cognitio extra ordinem.
I principi comuni di questo processo quali sono?
Sono principi che scardinano letteralmente il sistema del vecchio processo
formulare.
Differenza fra processo formulare e cognitio extra ordinem
Andiamo per ordine:inizio del processo
chiamata d'ufficio:il proceso formulare iniziava mediante un atto privato che
si chiamava in ius vocatio, il privato chiamava il proprio avversario in
ius(significa davanti al tribunale del pretore). Si tratta di un atto privato,il
privato non poteva esercitare violenza nei confronti della controparte che non
si voleva presentare in giudizio,se costui non lo seguiva c'erano tutta una serie
di rimedi per costringerlo ad andare in ius, c'erano delle sanzioni, ma non era
mai previsto un intervento dell'autorit, diversamente con la cognitio extra
ordinem.
Con la cognitio extra ordinem la chiamata in ius diventa di competenza
dell'organo dell'ufficio pubblico, quindi non pi fatta dall'attore, ma l'organo
pubblico che pu quindi esercitare attivit di pressione/coercizione nei confronti
del ius vocatus recalcitrante. Quindi lo pu costringere ad andare in
giudizio, a differenza di quando avveniva nel processo formulare.
Quindi in questo modo il convenuto viene chiamato in ius con la forza, cosa
succede se questo convenuto assente? Viene per la prima volta teorizzato
dall'Oratio Divi Marci, il processo contumaciale, anche in assenza del
convenuto o di una delle parti.
Il processo formulare non era concepibile se una delle due parti non c'era,infatti
nella fase della litis contestatio le parti dovevano recitare la formula, cio
l'attore,il convenuto e il pretore che d la formula.
Quindi era necessaria la presenza di tutte e tre.
Nel caso della cognitio extra ordinem non essendoci pi formule da recitare
era possibile che il processo fosse non solo vincolato, ma anche portato avanti
anche in assenza di una delle parti, processo contumaciale.
Ovviamente ci non comporta l'emanazione di una sentenza sfavorevole per la
parte assente, perch i giuristi romani teorizzarono un principio secondo cui
esso stesso poteva finire a favore della parte assente.
La contumacia era semplicemente una causa non impeditiva della
prosecuzione del processo.
Altra novit rilevante della cognitio extra ordinem l'abolizione del processo
bifasico.
Il processo formulare come funzionava?
Vi erano due fasi in iure e apud iudicem(davanti al giudice privato che
giudicava sulla base del testo della formula).
Tutto ci non avveniva nel processo extra ordinem, la fase unica, il giudice
unico, lui che istruisce la lite ed emette la sentenza finale.
La sentenza finale si chiama DECRETA, non sono sentenze emesse dal
principe, ma dai singoli funzionari, quindi non sono costituzioni imperiali, ma il
nome decreta cio le sentenze emesse dal principe hanno la stessa
origine,natura giuridica delle sentenze emesse dalla cognitio extra ordinem,
sono tutte sentenze, solo che quelle emesse dal principe titolare della funzione
di cognitio extra ordinem, sono quelle delle costituzioni imperiali.
77

Quindi c' un unico organo, non pi un processo bifasico,non c' pi un pretore


ed un giudice privato, ma un unico organo pubblico che competente per
instaurare la lite e per emettere la sentenza.
La sentenza pu essere emessa in piena discrezionalit da parte del giudice. Se
nel processo formulare il giudice era tenuto ai termini della formula,cio se la
formula diceva devi condannare a 100000 sesterzi o devi assolvere, il giudice o
condannava a 100000 sesterzi o assolveva.
La formula gli imponeva dei binari che il giudice doveva seguire.
Tutto questo non rileva nella cognitio extra ordinem, dove il giudice aveva una
possibilit di conoscenza della questione controversa di diritto molto pi
ampia(avrebbe potuto tener conto di questioni esterne, di precedenti rapporti
tra le parti senza essere vincolati dai limiti della formula).
Effetti giudiziali della sentenza: le sentenze (i decreta) nel processo per
cognitio extra ordinem iniziano ad avere effetti pregiudizievoli anche nei
confronti di soggetti successivi. Nel processo formulare le sentenze facevano
stato per quello specifico processo che non si poteva pi ripetere in virt della
c.d preclusione processuale.
Es:instaurazione di un processo a prescindere dalla sua conclusione questo
processo non si potr pi ripetere, la sentenza avrebbe fatto stato tra l'attore e
il convenuto in futuro.
Se nascevano altri processi futuri quella sentenza emessa in un primo processo
non avrebbe potuto esplicare efficacia nei confronti di altri eventuali futuri
processi.
L'effeto pregiudizievole di una sentenza per la prima volta viene teorizzato in
sede di cognitio extra ordinem, cio in presenza di un processo nei confronti di
una parte e vengono accertati una serie di fatti, i fatti accertati in questo
processo valgono anche per i processi futuri.
Ultmi due principi importanti della cognitio extra ordinem sono l'esecuzione
in forma specifica e l'appello.
Il processo formulare si concludeva con una sentenza di condanna pecuniaria.
La sentenza di condanna era una somma di denaro.
Nella cognitio extra ordinem s'instaura la possibilit di un'esecuzione della
sentenza in forma specifica es: interesse ad ottenere la restituzione della cosa
e non il valore pecuniario della cosa.
Quindi la cognitio extra ordinem non si conclude con una sentenza di condanna
pecuniaria, ma con una sentenza in forma specifica per la quale si richiede la
restituzione della cosa.
Ovviamente non essendoci il limite della formula sar possibile l'esecuzione in
forma specifica.
L'esecuzione in forma specifica nel processo formulare era difficile da attuare
per il fatto che la sentenza era un lodo arbitrale, cio emesso da un arbitro, un
privato cittadino.
Nella cognitio extra ordinem la sentenza viene letta da un orgnao pubblico il
quale si pu avvalere della forza pubblica per la sua decisione.
Appello: le sentenze del processo formulare sono dei lodi arbitrali i quali non
possono appellarsi. Se ci riflettiamo il sistema giudiziario di et repubblicana
romana non prevedeva un sistema di organi giudiziari posti a livello gerarchico
fra di loro, ad es: i pretori avevano funzioni di iurisdctio mentre i giudici privati
funzioni di iudicatio.
Invece il sistema della cognitio extra ordinem prevedeva un sistema di
78

funzionari imperiali che erano titolari di funzioni giurisdizionale e tra di loro


posti in posizione gerarchicamente ordinata e questo gi consentiva di
prevedere la possibilit dell'appello ad un organo superiore.
Infatti le sentenze della cognitio extra ordinem furono normalmente appellabili.
Gli organi titolari dell'appello nel corso dell'et del principato erano in materia
civile il senato(titolare di funzioni giurisdizionali private, cio aveva la
possibilit di emettere sentenze in grado d'appello nei confronti di sentenze
emesse in primo grado da funzionari imperiali.)
Inoltre titolare della funzione di appello era il principe, infatti era previsto un
istituto straordinario dell'APPELLATIO AD PRINCIPEM. Chi riteneva di avere
subito una sentenza sfavorevole poteva appellarsi direttamente al principe.
Naturalmente il prinicipe avrebbe conosciuto di questa moltitudine di sentenze
non in prima persona, ma grazie alla collaborazione dei suoi collaboratori
giuristi che siedevano accanto a lui nel consilium principis.
Quindi un'altra funzione del consilium principis quella di emettere
sentenze(decreta) proprio in relazione a sentenze emesse in grado di appello
nei confronti di altre sentenze eventualmente riformate emesse in primo grado.
Questo ovviamente il processo privato che si affianca al processo formulare
sino all'anno 342 d.c, perch in quell'anno con una costituzione imperiale
emessa dai figli di Costantino I Il Grande, Costante e Costanzo,viene abolito il
processo formulare, non si applicher pi,l'unico processo che rester in vigore
sar la cognitio extra ordinem.
Questo rende ancora pi misteriosa la tradizione di testi di opere ad edictum
legate a doppio filo al processo formulare, ancora in et post-classica
giustinianee perch le opere ad edictum dopo il 342 non sono pi utili.
Le opere ad edictum regolano il processo formulare,quest'ultimo viene abolito
quindi le opere ad edictum non sono pi utili, infatti non esistono riedizioni di
opere ad edictum.
Tutto ci per quanto riguarda il processo privato.
PROCESSO PUBBLICO
il fenomeno parallelo, cio come nel caso del processo privato viene abolito il
processo pi antico provocatio ad populum, viene creato un processo del
lordo,quaestiones pubblicae, cio le novae quaestiones create da Augusto.
Per tutti i crimini nuovi che si vengono a realizzare nel corso dell'et del
principato, come si provvede? Mediante delle cognitionem extra ordinem.
Anche qui vengono creati organi nuovi che sono titolari di conoscere crimini
nuovi oppure di esercitare funzioni di repressione criminale in concorso con le
vecchie quaestiones pubblicae.
Esempi: in et del principato vengono creati crimini nuovi, tra cui il crimen
stellionatus(erano una serie di frodi commerciali punite penalmente), viene
data rilevanza penale al furto di eredit (crimen expilatae hereditatis).
Si tratta di crimini nuovi non presenti in et repubblicana, non ci sono
questiones che si occupano di questi crimini, come vengono repressi? Da parte
di organi appositamente creati.
Gli organi competenti a giudicare extra ordinem crimini nuovi o vecchi, anche
alcuni crimini delle quaestiones pubblicae sono repressi da parte dei funzionari
competenti extra ordinem, perch come per il processo privato anche per il
processo pubblico criminale supera molti dei limiti tipici delle quaestiones
pubblicae, es: il crimen maiestatis punita dalla quaestio dei magistrati
79

istituita dalla lex iulia maiestatis.


Nel corso dell'et del principato questo stesso crimine viene punito extra
ordinem, da parte dei funzionari del principe. Le repetundae esiste la questio
repetundarum, anche questa una questione antica ed un crimine da tanti
secoli punito secondo i criteri del lordo, per nel corso dell'et del principato si
sviluppa anche una concorrente procedura extra ordinem la cui competenza
spetter al senato.
Quando si parla delle cognitiones extra ordinem di carattere criminale
dobbiamo distinguere due grandi categorie:
Le cognitio imperiali
Le cognitio senatorie
i giudice competenti a consocere i crimini puniti extra ordinem erano o
l'imperatore e i suoi funzionari imperiali oppure il senato.
Queste due categorie vengono separate perch sono dei modelli processo
diversi.
Le cognitiones imperiali sono inquisitorie, quelle senatorie invece sono
accusatorie.
Le cognitiones imperiali
Vi un funzionario imperiale a partire dallo stesso principe, quest'ultimo era
competente ad istruire e conoscere personalmente dei crimini di maiestas. Nel
corso dell'et del principato la maiestas tutelava la persona del principe,il bene
giuridico cambia in et repubblicana la dignita del popolo romano,nell'et del
principato la dignit del principe che incarna il popolo romano.
Quindi proprio perch riguardava in prima persona il principe, i crimini di
maiestas venivano istruiti dal principe. Oltre al principe erano competenti, che
emettevano le sentenze denominate decreta,anche i funzionari da lui nominati.
La procedura non pu essere descritta perch si tratta di un processo
inquisitorio, cio coincidono il giudice e l'accusatore, quindi sar giudice e
accusatore nei confronti dei crimini di cui accusato un qualunque privato.
Quindi un processo che si muove secondo i tipici canoni del processo
inquisitorio, caratterizzato da elementi di segretezza, principi volti alla
confessione. Diverso il discorso per la cognitio senatoria,si tratta di un
processo accussatorio,paragonabile al vecchio processo delle quaestiones
pubblicae. Il senato acquista funzioni giurisdizionali a partire da Augusto, con il
senatoconsulto calvisiano dell'anno 4 a.c. Conosciuto perch contenuto negli
editti di Cirene, quei famosi editti della diarchia di Teodoro Mommsen, che ci
informa del fatto che Augusto diede al senato competenze giurisdizionali in
materia di crimen repetundarum e per tutti quei crimini che erano stati
commessi da parte degli stessi senatori, quindi il senato divenne una sorta di
corte di pari, i senatori avrebbero conosciuto extra ordinem di tutti crimini
commessi dagli appartenenti al proprio rango senatorio.
A questi crimini nel corso del tempo se ne aggiunsero altri,ma quello che pi
c'interessa notare che questa cognitio senatoria si caratterizzava per una
procedura che finalmente innovava la procedura delle quaestiones pubblicae.
Questa procedura accusatoria davanti al senato come funzionava? Si trattava
di un processo accusatorio, quindi il giudice e l'accusatore non coincidevano,
l'accusatore erano i consoli i quali ricevevano le denunzie da parte dei privati e
le proposte di accusa. I privati cittadini invece avevano soltanto una funzione di
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aiuto, quindi interevenire nel processo in qualit di delatori,testimoni,


collaboratori di giustizia, mentre l'accusa era riservata ai consoli. La procedura
proseguiva con il dibattito che si svolgeva tra l'accusatore e l'accusato davanti
alla corte che era appunto il senato. La procedura delle quaestiones pubblicae
veniva innovata nella parte relativa alla sentenza finale,perch nelle
quaestiones pubblicae la sentenza finale aveva un contenuto vincolato, a che
cosa doveva condannare il giudice della quaestio pubblica, a quella pena
prevista istitutiva della quaestio. Questo sistema viene scardinato nella cognitio
senatoria,il giudice non pi vincolato a termini di nessuna legge e libero nella
determinazione della condanna,cio pu tenere conto di tutti quelli che si
chiamano elementi accidentali del reato( circostanze aggravanti e attenuanti,
criminanti, capacit e incapacit d'intendere e di volere,circostanze di tempi e
di luogo a seconda se il reato avvenuto di giorno o di notte). Questi elementi
consentivano di graduare la condanna che il processo per quaestiones
pubblicae sconosceva, perch o li codannava dalla pena prevista dalla quaestio
o si assolveva.
La sentenza emessa in sede di cognitio senatoria si chiamava decretum, il
quale aveva una fonte particolare,siccome la cognitio senatoria nasce da una
delega di giurisdizione da parte del principe, quest'ultimo delega il senato a
svolgere funzioni giurisdizionali, nei confronti del decretum del senato il
principe pu intervenire, cio il decretum senatoriale dopo che viene emesso
sia che sia di assoluzione sia di condanna viene depositato presso l'aerarium
saturni, resta depositato 10 giorni in questo periodo di 10 giorni il principe pu
intervenire eventualmente a riformare la sentenza perch originariamente il
potere giurisdizionale spetta al principe e quindi il principe pu intervenire in
un secondo momento anche in riforma della sentenza emessa da parte del
senato.
Il sistema di diritto dellet del principato caratterizzato,ancora fino allet dei
Severi(siamo nel 235),da un sistema di fonti aperto(labbiamo detto
ripercorrendo la strada indicata dalle istituzioni di Gaio). Il sistema di diritto
classico(quindi quel periodo che v dalla nascita del principato augusteo fino
alla morte di Alessandro Severo nel 235)ripercorrendo lelenco gaiano era
formato:dalle leggi e i plebisciti;le costituzioni imperiali(sulla base di quella
evoluzione storica che abbiamo indicato confrontando il pensiero di Gaio e il
pensiero di Ulpiano);il ius honorarium,cio leditto del pretore;lopera della
giurisprudenza e infine i senatoconsulti. Qui si ferma lelencazione
gaiana,questo per non vuol dire che non dobbiamo aggiungere a questelenco
di fonti del diritto anche lultima fonte che la consuetudo(cio la
consuetudine). In et repubblicana abbiamo parlato dei mores,i quali erano
quegli antichi comportamenti degli antenati,i maiores (e infatti i mores si
chiamano mores maiorum),che venivano recepiti da parte del popolo e che
avevano una natura sacrale,religiosa,perch questi antenati erano
effettivamente degli antenati divinizzati per i romani. Ciascuna famiglia aveva i
propri antenati che venivano considerati come delle vere e proprie divinit,con
il nome di Lares,Manes e Penates. A questi antichi mores maiorum a partire
della fine dellet repubblicana si affianca un fattore di produzione del diritto
non scritto che la consuetudo,ovvero la consuetudine. Della consuetudo noi
abbiamo attestazioni a partire dallet di Cicerone(quindi alla fine dellet
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repubblicana) e il concetto di consuetudo viene elaborato,in maniera compiuta


per la prima volta,allinterno di un celebre passo del giurista Giuliano(quello
della codificazione delleditto perpetuo,lultimo dei sabiniani,cio quello che
conclude il conflitto tra le scuole). Questo giurista,in un passo che contenuto
nel Digesto,ci lascia la prima e unica teorizzazione celebre,che sar poi
famosissima anche in et medievale,del concetto di consuetudine. Questo
passo lo troviamo a pag 159 delle nostre fonti:
D. 1.3.32 (Iul. 84 dig.)
Per quei casi per i quali non utilizziamo leggi scritte si deve osservare ci che
stato stabilito dal costume e dalla consuetudine 18; se poi per qualche caso
ci mancasse,allora si deve osservare ci che pi vicino e conseguente 19; e
se neanche questo si rinviene,allora dobbiamo osservare il diritto di cui si
serve la citt di Roma20. La inveterata consuetudine non senza ragione
osservata come legge ed questo il diritto che si dice stabilito dal costume.
Infatti,dal momento che le leggi non obbligano per nessuna altra ragione che
per il fatto di essere state recepite per decisione del popolo,giustamente
anche ci che il popolo approv senza scrittura obbligher tutti: che cosa
importa infatti se il popolo dichiara la sua volont col voto oppure con il
comportamento? Per la qual cosa stato giustamente recepito anche il
principio che le leggi possono essere abrogate non solo dalla volont del
legislatore, ma anche dal tacito consenso di tutti per desuetudine.
Quindi la consuetudine nel pensiero di Giuliano,e per estensione nel pensiero
dei giuristi romani, una manifestazione di volont tacita da parte del
popolo,che in nulla si differenzia,quindi,dalla legge se non per il fatto appunto
che nella legge abbiamo la manifestazione di volont espressa,mentre nella
consuetudine abbiamo la manifestazione di volont tacita. Naturalmente la
legge al tempo di Giuliano era morta e sepolta,quindi questo un discorso che
per la legge poteva valere solo nel passato,mentre per la consuetudine era un
discorso ancora attuale,perch la consuetudine appunto era un fattore attivo di
produzione del diritto. Quali sono i caratteri di questa consuetudine e in che
cosa la consuetudo si differenzia dai mores?
laica
CONSUETUDO

popolo/tempo(vetustas)
ratio

1. Innanzitutto il 1 carattere fondamentale che la consuetudine laica. I


mores hanno unattinenza religiosa(ricordiamo la definizione Festina di
mos,definito come institutum patrium, maxime pertinens ad
caerimonias et religionem,cio relativo proprio alla materia
18 Si parla di moribus et consuetudine.
19 Lanalogia.
20 Questa la premessa,ma a noi interessa quello che viene dopo,cio la
definizione.
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sacrale),sono comportamenti ancestrali perch il pi antico diritto


romano,ius civile,pi si risale indietro nel tempo pi assomiglia ad un
rito,ecco perch questi antichi comportamenti avevano questa accezione
sacrale. Naturalmente la consuetudo invece,essendo una fonte
di
produzione del diritto attestata solo a partire dal I sec a.C. (cio dai tempi
di Cicerone),evidentemente nasce in un momento in cui il diritto romano
ha perso gran parte di questa sua attinenza sacrale ed diventato laico,e
infatti la consuetudo indica e si riferisce sempre a comportamenti
laici,quindi non ha rilievi religiosi.
2. A differenza dei mores la consuetudo si caratterizza per una sorta di
duplice elemento(che poi quello che ancora noi oggi abbiamo):un
elemento soggettivo,che la volont attuale del popolo,e un elemento
oggettivo e cio il decorso del tempo (Giuliano parla di inveterata
consuetudo,quindi deve essere trascorso del tempo). Per i mores questi
requisiti valevano fino ad un certo punto:se ci riflettiamo infatti la
consuetudo deve essere un comportamento attribuibile direttamente a
tutto il popolo che la deve seguire;per i mores non era esattamente la
stessa cosa,infatti il popolo semmai recepiva questi antichi
comportamenti,ma in origine i comportamenti oggetto dei mores
maiorum erano i comportamenti solo dei pi antichi antenati,gli antenati
delle gentes maggiormente nobili,non di tutto il popolo. Anche il requisito
del tempo per noi importante,perch la consuetudine non solo deve
essere seguita soggettivamente da tutto il popolo,ma oggettivamente nel
corso di un lungo periodo di tempo(i giuristi medievali poi cercheranno di
capire qual questo lungo periodo di tempo,alcuni penseranno che la
consuetudine si realizza in 10-20-30-50 anni)i giuristi romani non hanno
mai dato termini di scadenza,per certamente tutti erano daccordo nel
dire che la consuetudine si doveva manifestare continuamente nel corso
del tempo. Questo tipo di riflessione non vale per i mores
maiorum,perch i mores,essendo dotati di questa efficacia sacrale,erano
si riti antichissimi che probabilmente potevano anche cadere in
desuetudine,ma nessuno si sarebbe mai sognato di dire che un mos
scadeva, perch era un valore che prescindeva dal tempo,mentre per la
consuetudine appunto occorreva losservanza del lungo periodo di
tempo. Questo requisito viene chiamato nelle fonti anche vetustas.
3. Terzo elemento differenziale,forse tra i pi importanti, lelemento della
c.d. ratio o ragionevolezza della consuetudo. Giuliano non ne parla
espressamente, ma da altre fonti noi sappiamo che i romani seguivano
solo quelle consuetudini per le quali fosse percepibile una ratio che le
sostenesse,cio una ragione di utilit che potesse giustificare il seguire
quel determinato comportamento. Ora se ci riflettiamo questo un
requisito che si sposa bene con la struttura del sistema romano di et
classica,cio un sistema aperto nel quale tante fonti concorrono alla sua
evoluzione. Naturalmente il dibattito tra queste varie fonti(il parere del
giurista,il punto di vista dellimperatore,la legge pubblica,il senato
consulto)determinavano unevoluzione del sistema armonicamente
inteso. Erano seguite le consuetudini che si adattavano a questa
evoluzione armonica del sistema,cio per le quali fosse possibile
individuare
la
ratio.
Questo
requisito,che
pu
sembrare
astratto,teorico,ha una pratica applicazione:se noi oggi apriamo il codice
83

di diritto canonico tra i canoni,se noi andiamo a studiare la consuetudine


nel diritto canonico,vediamo che questa vale se ragionevole,cio se
sostenuta da una ratio. Le radici di questa impostazione sono tipicamente
romanistiche. Attenzione per! Stiamo parlando della consuetudo non dei
mores maiorum:la ratio sostiene solo la consuetudine,i mores maiorum
sono seguiti anche se sono incomprensibili per i giuristi romani,anche se
sono irragionevoli,perch vengono da antenati divinizzati,il cui
comportamento v seguito proprio per questa sua risalenza sacrale. Es.
in diritto romano un istituto romano antichissimo che vale dallinizio fino
a Giustiniano il divieto di donazione tra coniugi:i coniugi non si possono
fare donazioni(questo un istituto che in diritto romano sempre
esistito). Problema:i giuristi romani tutti daccordo fondano questo istituto
sui mores maiorum e lo seguono,tuttavia non riescono a comprendere,a
capirne la ragione(la ratio). Ulpiano si chiede perch un marito non pu
fare una donazione alla moglie o una moglie al marito? E risponde: per
non ridurre il matrimonio a un mercimonio,cio ad uno scambio
dinteressi patrimoniali. Paolo risponde in un altro modo e dice che il
fondamento di questo istituto per evitare di ridurre o di mettere in
pericolo lamore coniugale.
I giuristi romani non lo capivano il perch di questo istituto,ma ci non
impediva loro di seguire(e fino a Giustiniano resta valido)questo principio
del divieto di donazione tra coniugi,perch era fondato su antichissimi
mores che andavano seguiti a prescindere dalla ratio che li
sostenesse,anche se erano incomprensibili,per siccome erano stati
dettati dagli antichi antenati delle genti pi importanti continuavano ad
essere seguiti a prescindere appunto dellesistenza di una ragionevolezza
o meno. La consuetudine invece doveva essere ragionevole e a stabilire
se una consuetudine era o non era ragionevole erano quegli altri organi
deputati ad assicurare unorganica ed armonica evoluzione del sistema: i
giuristi innanzitutto e soprattutto i principi. Soprattutto questultimi
perch il problema delle consuetudini si affaccia alla cancelleria imperiale
allindomani della constitutio antoniniana(quando nel 212 i cives romani
diventano tutti sudditi dellimpero,legiziano,ricordiamo les. fatto nelle
precedenti lezioni, si sposava con la sorella in virt di una sua antica
consuetudine che ora,in quanto cittadino romano, diventa una
consuetudine dellimpero romano e allora questa consuetudine va
seguita o non v seguita?) Ecco limportanza del criterio della ratio:quelle
consuetudini che non si armonizzavano con il sistema romano venivano
bocciate da parte della cancelleria imperiale innanzitutto,ma anche da
parte dellopera della giurisprudenza (per questo gli egiziani dopo la
constitutio antoniniana non poterono pi sposarsi con la sorella,perch il
diritto romano,che ora era il loro diritto ufficiale e che si applicava anche
nei loro confronti,glielo vietava,e la consuetudine che loro fino a poco
tempo prima avevano seguito,bollata come irragionevole,non sarebbe pi
stata seguita. Questo solo un esempio,ma nel codice di Giustiniano ci
sono
decine
e
decine
di
rescritti,soprattutto
dellimperatore
Diocleziano,che si occupano proprio di questo tema,cio di stabilire la
natura ragionevole o irragionevole non tanto delle consuetudini
romane,quanto delle consuetudini dei provinciali e molte di queste
consuetudini avevano degli effetti potenzialmente devastanti per il
84

sistema romano. Es. in tutti i popoli delloriente del mediterraneo la


compravendita era un contratto reale,mentre in diritto romano la
compravendita consensuale,si perfeziona con il semplice consenso
delle parti che si obbligano per il futuro uno a pagare un prezzo e unaltro
a consegnare un bene. I greci,soprattutto,non conoscevano la
compravendita consensuale,per loro la compravendita era reale,cio si
concludeva quando il compratore dava i soldi al venditore e questultimo
dava il bene venduto. I principi,gli imperatori,del basso impero doverono
lottare contro forme di applicazioni distorte di principi romanistici,come
per es. quello della natura consensuale della compravendita). Queste
consuetudini locali sono rilevantissime per il diritto,perch rischiavano in
taluni casi di creare un corto circuito nel sistema dei principi tipici del
funzionamento del diritto romano.
La consuetudo assente da tutti i cataloghi di fonti del diritto romano(noi ne
abbiamo studiato uno,Gaio,ma ce ne sono tanti altri:Papiniano,Cicerone,ecc.).
Ne Gaio ne Ulpiano accennano alla consuetudine. Essi la conoscevano(da altri
passi noi sappiamo esattamente che tanto Gaio quanto Ulpiano fanno esempi
di consuetudini singole,quindi naturalmente da giuristi che erano la
conoscevano perfettamente),ma allora perch non ne parlano? Per loro non
una fonte di diritto?
Molto probabilmente lassenza della consuetudo non unimplicita ammissione
della sua mancanza di forza giuridica,perch noi abbiamo letto da Giuliano che
la forza della consuetudo una forza equiparata alla legge,quindi significa che
la consuetudine nel sistema del diritto classico non n sovraordinata,n
subordinata alle altre fonti,ma in un sistema aperto pariordinata alle altre
partes iuris, tassello come gli altri. Essa per manca nel manuale istituzionale
di Gaio.
Le ragioni sono state spiegate in maniera diversa,ma uno dei punti di vista
forse pi credibile che molto probabilmente( unipotesi) questa assenza
dipende dalla prospettiva normativa seguita nella elencazione di Gaio. Come
abbiamo detto,Gaio si occupa di fonti tutte caratterizzate da un elemento
comune e cio da una formulazione in termini precettivi,cio tutte le fonti di cui
parla Gaio sono caratterizzate dal fatto di essere proprio redatte
terminologicamente in forma imperativa: la legge ha un contenuto
imperativo,cos come anche il senatoconsulto,ce lhanno anche le costituzioni
imperiali,ce lhanno i responsi dei giuristi si in unum concurrunt,perch si in
unum concurrunt sono normativi,quindi si devono applicare,e ce lhanno pure
gli editti dei pretori(certo non nei confronti dei cittadini,nei confronti del pretore
stesso,ma sempre normativi sono nella misura in cui il pretore ritiene
necessario). Ecco questa formulazione in termini precettivi manca nella
consuetudo. La consuetudine non mai formulata in termini imperativi(si
deve),ma se noi andiamo a prendere anche oggi le raccolte di usi(perch gli
usi oggi sono scritti: se andiamo alla camera di commercio c un librone con la
raccolta degli usi e ogni provincia ha questo librone. Se noi leggiamo gli
usi,anche se leggiamo le raccolte medievali,gli usi non sono mai formulati in
maniera precettiva,cio si dice:si usa comportarsi cos..)questi non possono
avere una formulazione precettiva,perch il loro contenuto giuridico
determinato da elementi variabili che sono:il consenso attuale del popolo, che
dalloggi al domani pu cambiare,e il decorso del tempo,che dalloggi al
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domani pu anche non esserci pi. Quindi lassenza di una formulazione in


termini precettivi della consuetudo doveva impedire a Gaio,come agli altri
giuristi romani,di menzionarla tra le fonti del diritto del suo tempo e quindi
appunto dinserirla nel catalogo che noi abbiamo studiato. Ma ci non vuol dire
che la consuetudo non ha unefficacia giuridica,tanto che Giuliano addirittura la
equipara alla legge e legge per Gaio parametro di normativit,per mentre la
legge espressa(quella con cui il popolo vota)ha unefficacia normativa,la
consuetudo,essendo
tacita,non
ha
questa
formulazione
precettiva,
semplicemente una formulazione di adesione possibile ad un comportamento
che nel corso del tempo pu sempre mutare.

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