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Il giudice davanti alla consulenza come prova scientifica: peritus peritorum o servus peritorum?

1. La tradizionale tecnica giuridica di accertamento del fatto 2. Laporia del sistema 3. Il confronto con laccertamento scientifico 4. Il ruolo delle parti e del giudice 5. Conclusioni: limiti, rischi e obiettivi

1.La tradizionale tecnica giuridica di accertamento del fatto Loggetto delle considerazioni che si andranno svolgendo in questa sede il rapporto tra l'accertamento giuridico e l'accertamento scientifico introdotto nel processo tramite la consulenza tecnica con particolare riguardo agli strumenti di utilizzazione consapevole di questultima da parte del giudicante e dei difensori. Va premesso che ormai la tematica della consulenza tecnica pu inquadrarsi nella pi ampia, moderna riflessione sulla prova scientifica che progressivamente assume un sempre maggiore rilievo inducendo in correlativa crisi il tradizionale accertamento giuridico e le modalit con cui questo si avvale dei dati e delle valutazioni di scienza. Se pi evidente bersaglio il concetto, palesemente fictio, del giudice peritus peritorum, a ben guardare ci che veramente messo in discussione il canone principale dell'accertamento del fatto negli ordinamenti moderni, cio il principio del libero convincimento (1) di
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cui la suddetta fictio ipostasi nel campo della prova scientifica in senso lato; principio che tende ad atrofizzarsi correlativamente alla tendenza della prova scientifica di commutarsi in una (sia pure implicita) prova legale. Tradizionalmente, come meglio si vedr in seguito, il prevalente strumento utilizzato - unito ad alcuni criteri normativi che peraltro a loro volta lo riflettevano - per l'accertamento del fatto dal giudice (e dal difensore per prospettarne la ricostruzione secondo la tesi della propria parte) e quindi per formare il suo libero convincimento stato il c.d. senso comune, intendendosi nella pratica a tale categoria riconducibile sia la metodologia logico-razionale sia il supporto necessario perch tale metodologia non si areni su lidi astratti - del " sapere comune ", cio delle cognizioni, anche scientifiche, d ell'uomo medio in un dato contesto storico-ambientale. Ora, invece, sempre di pi "la scienza si espande a scapito del senso comune" (2) e tale espansione crea ineludibili difficolt nella quotidianit giudiziaria: Scienziati e giudici si percepiscono reciprocamente come estranei, portatori di sistemi concettuali e di stili di pensiero diversi, tanto strutturati quanto, talora, confliggenti.(3) Prima di addentrarsi nella tematica del rapporto tra scienza e diritto appare allora opportuno un breve approfondimento sul criterio di valutazione fattuale rappresentato dal libero convincimento. A prima vista questo principio concerne una valutazione ibrida, che si nutre tanto di dettami giuridici (per esempio norme sulle presunzioni, sul comportamento processuale) quanto e ancor pi di criteri extragiuridici, i criteri appunto del ragionamento logico innestato nella comune esperienza (non, quindi, logica astratta, ma " senso comune " ). Si dunque evidenziata in dottrina questa apparente dicotomia del libero convincimento, visto come " valutazione da compiere secondo regole logiche e giuridiche",(4) e si rilevato che " il problema di una definizione in positivo del libero convincimento non risolvibile con norme" in quanto l'individuazione del
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significato "non pu che avvenire in via di eterointegrazione" (5), anche cos restando, peraltro, "a formule vaghe, che richiamano l'opportunit per il giudice di ricorrere alle leggi della logica o a quelle del buon senso o alle massime di esperienza ". (6) Sul presupposto che "il ragionamento del giudice in grandissima parte non regolato da norme e non dettato da criteri o da fattori di carattere giuridico "(7), si comunque sviluppata, per focalizzare la conseguente commistione tra logica e diritto, la cosiddetta ideologia legalerazionale, secondo cui la decisione del giudice valida solo se, oltre al diritto, rispetta criteri di razionalit conoscitiva e argomentativa, oggettivit, imparzialit e giustificazione delle scelte. (8) A ben vedere, questo "ventaglio" di requisiti pu chiudersi in un unico concetto: appunto, la logica. Se il ragionamento logico, infatti, non pu che essere oggettivo e imparziale, e la sua struttura di inferenze a catena lo "autogiustifica"; d'altronde, nel campo giurisdizionale, attivit conoscitiva e attivit argomentativa finiscono con lidentificarsi, in quanto proprio argomentando sulla base dei dati disponibili che il giudice perviene all'accertamento, cio traendo da tali dati una conclusione cognitiva tramite un percorso logico.(9) La frantumazione di un duttile concetto unitario, dunque, appare discutibile, quantomeno sul piano dell'utilit pratica. (10) Questa contrapposizione, pi o meno inequivocamente proposta come tale (anzich come sinergia), tra logica e diritto crea talora a un'aura diffidente intorno al principio del libero convincimento. Se non c' diritto, insorge il timore che non vi sia sufficiente garanzia e che gli errori aumentino in misura inversamente proporzionale al tasso di controllabilit. (11) E gli strumenti extragiuridici utilizzabili sono cos ampi che vi chi ne nega addirittura la consistenza/determinabilit(12) e chi li vede come schermi ideologici (13). Si pu ragionevolmente presumere che tale diffidenza sia corroborata pure dal fatto che, anche per gli aggettivi
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usati

nelle

tradizionali

definizioni

(convincimento "libero ", intimo"; lart.116 c.p.c. saggiamente smorza in "prudente ")(14), pi o meno consapevolmente si tende a leggere il concetto in senso almeno in parte non razionale.(15) Il libero convincimento, al contrario, non n intuito n discrezionalit (il giudice deve accertare,non scegliere); ci deriva, ed al tempo stesso dimostrato, dal fatto che tale convincimento deve essere compiutamente manifestato/giustificato nella sua ipostasi esterna, la motivazione.(16) 2.Laporia del sistema Avendo cos focalizzato il concetto di libero convincimento, occorre ora valutare in concreto il suo confronto con la prova scientifica. nota anzitutto riguardo alla " prova scientifica " qui in esame l'esistenza in dottrina di una tradizionale querelle sulla natura della consulenza tecnica, se sia da qualificarsi, cio, mezzo di prova (come nel codice del 1865 la perizia) o mezzo di valutazione della prova, querelle che ha avuto echi anche in giurisprudenza ( 17) e che tende ormai a una soluzione "di compromesso" che salva entrambe le tesi. (18) Non questa la sede per soffermarsi sull'argomento, ma va comunque rilevato come in effetti si tratti di un caso paradigmatico di eccesso di analisi, che conduce, oltre che a un nominalismo sterile, ( 19 ) a un correlativo eccesso di astrazione tale da impedire alla riflessione dottrinale di giovare realmente alla pratica. Questa insegna, infatti, che in genere la CTU non solo assume entrambe le funzioni (di solito i fatti da valutare tecnicamente devono essere, almeno in parte, anche percepiti tecnicamente) (20 ), ma soprattutto assurge - o tende ad assurgere - a una funzione ulteriore e superiore, di embrione della sentenza in parte qua, di pre-decisione in fatto, che dispiegher tale sua potenzialit tramite un recepimento da parte del giudicante, con una
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motivazione la quale, pi che per relationem, molto spesso in effetti apparente (21). Si dunque in presenza di un accertamento scientifico, appunto, che ha per oggetto una parte dell'accertamento giuridico e rischia di sostituire quest'ultimo nell'ambito processuale in cui si inserisce ( 22 ). Il problema reale della valutazione della consulenza tecnica, come in generale quello della utilizzazione/valutazione della prova scientifica, consiste nel "sintonizzare" il rapporto tra accertamento scientifico e accertamento giuridico in modo che il primo sia strumentale ma non sostitutivo del secondo: evitare pertanto che i dati estranei alle conoscenze comuni che vengono cos introdotti nel processo prevalgano in misura irragionevole e lesiva quindi delle garanzie processuali sugli altri elementi di formazione dell'accertamento, integrando sostanzialmente delle prove legali, cio ponendosi al di fuori del controllo tanto del giudice quanto delle parti. Il sistema processuale, quando l'accertamento ha per oggetto elementi per cui occorre la cosiddetta prova scientifica (23), presenta infatti un'intrinseca aporia. La prova scientifica, in quanto tale, estranea al sapere giuridico e al sapere extragiuridico " comune " (cio condiviso dalle persone di media cultura in un dato contesto di tempo e di luogo ); e tanto il giudice quanto i difensori giocano il loro ruolo nellagone processuale muniti di una specifica cultura giuridica e di una media cultura extragiuridica. L'accertamento processuale tramite prova scientifica dovrebbe fruttuosamente condividere sia le caratteristiche della cognizione giuridica sia quelle della cognizione scientifica in modo da risultare accettabile a entrambi i metodi gnoseologici. Ma in verit un ibrido animato da due forze centrifughe e tende pertanto alla prevalenza delluno o dell'altro dei due mondi cui appartiene. Nella pratica, la natura scientifica che tende a dominare. I fatti acquisiti mediante prova scientifica, e la correlata " decifrazione " della stessa, cio la valutazione scientifica, non sono percepibili dal giudice in
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quanto tale, ma sono riversati nel processo - inevitabilmente nel caso di consulenza tecnica - tramite l'accertamento di un altro soggetto la cui alterit e potenziale prevalenza rispetto al giudice non possono "normalizzarsi" con espedienti nominalistici come la qualifica di ausiliario (consulente, consigliere) del giudice. Non , nella realt, la prova scientifica un sottoinsieme dellinsieme processuale giuridico; al contrario un mondo autonomo e parallelo. Il sistema deve affrontare un contrasto di esigenze. Da un lato la necessit di accertare il fatto tendendo alla verit materiale, e non atrofizzandosi /astraendosi in una verit meramente giuridica, che prescindendo dai metodi e dagli apporti scientifici decadrebbe a fictio juris non accettabile dalla coscienza sociale. (24) Dall'altro, la necessit di metabolizzare tale elemento esterno nel processo. La coscienza sociale accetterebbe, infatti, la " scienza " come prova legale? Allo stato il legislatore che l'ha escluso. L'ottica processuale prevale invero su quella epistemologica: discutere il libero convincimento significa discutere il diritto di difesa nella misura in cui il primo si rapporta al secondo, cio tramite la motivazione. Se non vi libero convincimento, vi prova legale, e l'obbligo di motivazione perde gran parte della sua pregnanza. Se vi prova legale, si comprime, tanto quanto quello del giudice, anche lo spazio delle parti. Se la prova legale occulta, a sua volta la motivazione apparente, e correlativamente lo diviene pure il diritto di difesa (ovvero il contraddittorio). Dunque, rimane canone generale il libero convincimento, e il giudice, quale peritus peritorum, , rispetto al tecnico, al contempo discente e maestro: necessita del consulente ma deve essere in grado di controllarne e correggerne l'operato e le conclusioni nel suo settore scientifico. Questo il dettato normativo e questo ribadisce la giurisprudenza, ove afferma che compito del giudice dinanzi alle censure alla consulenza fronteggiarle " con una motivazione scevra da vizi sul piano giuridico, scientifico e logico "(25) e, pi
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precisamente, che il giudice deve essere in grado di motivare autonomamente e direttamente penetrando nella questione tecnica(26). Al giudice spetta, quindi, traducendo in termini pi moderni il concetto di peritus peritorum, di fungere da "gatekeeper", selezionando quello che valido dal punto di vista scientifico dal coacervo che gli prospettano anche pi voci di esperti (fisiologica la discordanza tra CTU e parti, queste tramite, tendenzialmente, i rispettivi CTP), intercettando la c.d. junk science e sradicandola dal raccolto complessivo delle risultanze processuali; perch solo ci che valido dal punto di vista scientifico assimilabile nell'accertamento giuridico.(27) Come pu allora il giudice espletare questo compito? La risposta, come ora si vedr,si pone su due piani diversi: quello astratto e quello del diritto vivente. 3.Il confronto con laccertamento scientifico Logicamente sono individuabili quattro strumenti, i primi due appartenenti prevalentemente all'astratto - o al de jure condendo -, cio il giudice tecnico e l'uso della scienza privata del giudice (evidentemente apparentati), gli altri due appartenenti al diritto vivente, cio il contraddittorio tecnico e la valutazione specifica del giudicante. Il giudice tecnico (28) un'opzione intrinsecamente settoriale, vista la variet di competenze scientifiche che sono utilizzate nel processo e non concerne, de jure condito, i settori dove si profilano i problemi in esame. La scienza privata (29) da un lato incontra ostacoli normativi (art. 115 c.p.c.), (30) dall'altro logicamente incompatibile con l'istituto della consulenza tecnica, che renderebbe superfluo. Ma soprattutto, la scienza privata confligge con il principio del contraddittorio, che deve improntare non solo la valutazione ma
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pure la formazione del thema decidendi istruttorio (di qui il divieto normativo ). Questo conduce proprio al tema dello strumento che, insieme alla valutazione specifica del giudice, dovrebbe avere un ruolo chiave nella metabolizzazione dell'apporto scientifico nell'accertamento giuridico: il contraddittorio, vivamente invocato in dottrina anche per le esigenze peculiari qui in esame. Prima di trattare di questi strumenti - l'apporto rispettivamente delle parti e del giudice - di "conciliazione" della scienza col diritto, opportuno ricordare la conformazione assunta al riguardo dal diritto vivente. Sussiste tanto in giurisprudenza quanto in certa dottrina una tendenza a rimuovere il problema, e tale rimozione avviene in modo speculare: la giurisprudenza si orienta verso una sorta di fuga nel silenzio, tramite l'adesione non motivata alle risultanze della consulenza;(31) la dottrina ribadisce a sua volta l'esistenza dell'obbligo motivativo "come se nulla fosse". Eppure in entrambi gli schieramenti si rompono le fila: la giurisprudenza riconosce l'obbligo di motivare a fronte di censure specifiche e decisive alla consulenza (ma davvero possibile identificare la decisivit del rilievo anche in un contesto complesso e del tutto estraneo al sapere comune?) (32) e vi in dottrina chi d atto della impossibilit di motivare in modo critico e consapevole in materie "ignote ".(33) Allo stato, comunque, la Suprema Corte mantiene saldamente l'oggetto scientifico nell'ambito della cognizione e del libero convincimento del giudice, che - in accordo a una formula tralaticia - pu e deve riscontrare nell'operato del consulente non solo gli errori logici ma anche quelli scientifici, (34) senza peraltro chiarire expressis verbis come possa il giudice giungere a individuare gli errori scientifici, ma limitandosi, quanto meno a livello esplicito, a ribadire il suo dovere di farlo quale presupposto della divergenza dagli esiti della consulenza tecnica d'ufficio. Questo insegnamento della Cassazione, infatti, concerne non solo la determinazione dei presupposti della rinnovazione, ma in
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genere lidentificazione dello "spazio di dissenso" del giudice dal suo "ausiliario": ed in effetti indice significativo dell'impostazione generale per cui l'obbligo motivazionale in presenza di una consulenza d'ufficio non contestata pressoch assente (motivazione per relationem; presunzione quindi di verit) mentre nel caso di contestazione della consulenza sorge soltanto se, come si esprime, per esempio, da ultimo, Cass.2004/7773, tale contestazione raggiunge una soglia di spessore e di decisivit che "impongano...di discuterne il fondo ". Concetto questo quanto mai generico, e valutazione sul concreto raggiungimento di tale soglia rimessa al merito. Insegna peraltro la quotidianit giudiziaria che se vi contestazione effettiva della consulenza questa contestazione non si limita normalmente a "dettagli" o aspetti comunque secondari delle risultanze, ma affronta nel suo complesso l'esito della consulenza. Dunque, il pi delle volte le critiche dovrebbero comportare la necessit di discutere motivatamente il "fondo" della consulenza, cio porre in discussione la validit nel merito dell'accertamento valutativo scientifico. Ma si noti che il concetto di decisivit di cui si avvale la Cassazione non implica solo la radicalit della contestazione, cio il rifiuto totale o quasi del portato della consulenza, bens aggiunge a tale accezione " quantitativa " anche un'accezione " qualitativa ", che traduce la decisivit in specificit, come si evince dal prosieguo della motivazione della sentenza citata, laddove la Suprema Corte, daltronde, concorda in pieno con il giudice di secondo grado, (...a ragione la corte d'appello ha considerato che i motivi...non presentavano i requisiti che sarebbero stati necessari nel caso, perch potessero essere ritenuti specifici " ). Dai passi conclusivi della suddetta pronuncia, (35) specimen di una giurisprudenza consolidata, emerge poi un ulteriore dato: i motivi di censura di una consulenza non sono sufficienti a motivarne la rinnovazione - e a fortiori a motivare la divergenza dai suoi risultati in una
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decisione " diretta " del giudice - se si limitano a mettere in dubbio la validit degli esiti (la Cassazione fa riferimento, qui, anche al concetto di verosimiglianza ), ma devono in effetti fronteggiare quello che a questo punto deve ritenersi un vero e proprio " accertamento " con un "controaccertamento" che ne dimostri compiutamente lerroneit e rappresenti adeguatamente una realt diversa. Ci conferma ancora una volta che la consulenza pi di una percezione tecnica di un fatto e della valutazione del suo significato scientifico da parte di un ausiliario del giudicante: gi un accertamento giurisdizionale, valido fino a completa e rigorosa prova contraria. Lo spazio del libero convincimento, e parimenti quello della difesa, sono gi compressi ben pi che dinanzi a un'ordinaria prova: la scienza prova, per cos dire, legale fino a equivalente prova contraria. (36) Si ritorna quindi al quesito di come il giudice e prima ancora le parti possano controllare(37) e se necessario " smontare " questo accertamento vincendo la presunzione di veridicit che lo rende gi tale. 4.Il ruolo delle parti e del giudice Occorre anzitutto riflettere sul ruolo del contraddittorio. Particolarmente evidenziato in dottrina,(38) senza peraltro percepirne i limiti di efficacia che incontra in questo specifico settore processuale, il contraddittorio in effetti la sostanza del processo e quindi la legittimazione dell'accertamento che ne scaturisce. Proprio questo suo ruolo fondamentale, peraltro, rende pi facile perderne di vista i limiti. Ma non pare contestabile che la legittimazione giuridica dell'accertamento quanto alle sue modalit di formazione (aspetto procedurale) di per s sola non costituisce anche garanzia completa dell'aspetto contenutistico dell'accertamento, bench ovviamente incida pure su tale aspetto. ovvio, infatti, che i " controinteressati " ad eventuali vizi contenutistici
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sono cos messi in grado di evidenziarli per contrastarli " per tempo"; ci non significa, tuttavia, che abbiano una vera e propria facolt di correggerli. A ben guardare, chi invoca in questo campo il contraddittorio come panacea assoluta anche dei " vizi di merito ", e non solo di quelli procedurali, nell'utilizzazione della consulenza, in effetti si rifugia pi o meno consapevolmente nel principio del potere dispositivo delle parti (mito taumaturgico della tradizione civilistica sia sul piano sostanziale che processuale), incentrando sull'attivit di queste il valore di garanzia che nel settore in esame pu difettare all'attivit del giudice in s considerata.(39) A proposito, allora, dei limiti di questo strumento, va anzitutto ricordato che il giudice ha il potere-dovere di vagliare criticamente gli esiti di una consulenza d'ufficio anche se non contestata - il difetto di contestazione non equivale a privare il giudice, tramite un'attivit dispositiva di tipo ammissivo-confessorio, della sua funzione di peritus peritorum -, bench, ovviamente, nella stragrande maggioranza dei casi in tali ipotesi il giudicante si limiter a recepire il dato istruttorio nella stessa misura in cui ci avviene per gli altri esiti istruttori non contestati. Deve inoltre tenersi presente che il contraddittorio tecnico - l'unico logicamente incisivo, perch il difensore non assistito a sua volta da un esperto non ha ordinariamente le cognizioni occorrenti per fronteggiare la posizione di inferiorit cognitiva in cui il giudice pu trovarsi rispetto al CTU - eventuale, non essendo obbligatoria la nomina di consulente di parte neppure nelle cause il cui oggetto rende ineludibile la consulenza tecnica d'ufficio. A ci si aggiunga che pu essere comunque difficoltoso per il giudicante "orientarsi" tra contrastanti prospettazioni scientifiche. Se non si trova dinanzi a errori/carenze evidenti della consulenza (i casi paradigmatici delle censure decisive) potrebbe aggirare il problema valorizzando l'affidabilit della fonte rispetto al contenuto. Per principio il consulente d'ufficio terzo, quindi ha titolo per
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prevalere nel dubbio su chi - il consulente di parte - per natura parziale. Tale scorciatoia valutativa - che si traduce in motivazioni generiche, e quindi apparenti perch sostanzialmente apodittiche, di adesione alla consulenza d'ufficio - degraderebbe a sua volta il contraddittorio tecnico a una fictio; e questo rischio, tutt'altro che teorico, evidenzia come il contraddittorio tecnico di per s solo non risolva sempre il problema della utilizzazione consapevole della consulenza da parte del giudice, cio delle modalit per svolgere adeguatamente la funzione di peritus peritorum. Il contraddittorio tecnico diventa reale ed efficace solo se a parte, si ripete, i casi di deficienze macroscopiche della consulenza, che non sono la normalit - a sua volta il giudice dispone e ha la capacit di avvalersi di propri strumenti di discernimento e di valutazione. Occorre dunque focalizzare come possono conformarsi e su che cosa possono fondarsi le modalit del vaglio del giudice dinanzi alla CTU. Si noti allora che la giurisprudenza di legittimit indica quale campo del vaglio del giudice, accanto al piano scientifico della relazione del consulente, il piano logico: e ci, prima ancora che oggetto di considerazione da parte del giudice, deve essere prodromicamente oggetto di evidenziazione da parte del difensore. Pu in questo ravvisarsi un'indicazione implicita, nel senso della logica come strumento di metabolizzazione processuale della scienza? La logica come strumento per orientare tra le pluralit di rappresentazioni scientifiche, e per evidenziare le loro deficienze? Ci significherebbe che le deficienze scientifiche si traducono necessariamente in errori logici e che quindi la logica il vero peritus peritorum. In effetti, i profili pi discutibili" di una CTU espletata con una media diligenza e competenza sono usualmente quelli logici, nel senso delle correlazioni che il consulente individua fra i dati scientificamente accertati, e in generale delle deduzioni che ne evince. Il consulente, ovviamente, non si limita a una descrizione (quantomeno in sede di cognizione piena) bens descrive per
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rispondere a specifici quesiti. Di quanto descrive, d'altronde, pi o meno consapevolmente evidenzia alcuni aspetti pi di altri: in tal modo emerge l'iter logico che percorre per giungere alle sue conclusioni.(40) Dar maggior rilievo, infatti, a quello che nell'ottica prodromica a tali conclusioni pi costruttivo/significativo, se non "decisivo". L'operazione simile, anche se non identica (essendo comunque pi ampia la prestazione descrittiva del consulente, proprio perch ausiliaria a un'altra valutazione) a quella che compie il giudicante nella motivazione. Si crea dunque un punto di contatto metodologico, un'intersezione tra i due accertamenti giuridico e scientifico: e questo dato dalla logica, intesa come struttura di correlazione razionale dei dati fattuali. Su questo trait d'union potr allora correttamente fondarsi, come gi si anticipava, il recepimento o il disattendimento dell'accertamento scientifico del consulente nell'accertamento giurisdizionale: un linguaggio comune consente la comprensione, quindi il controllo della validit dell'accertamento metagiuridico. La logica permette dunque al giurista, qualunque sia il suo ruolo processuale difensore o giudicante -, di avvalersi della scienza e al contempo difendersi" dalla scienza, nel senso di non accettare alla cieca l'accertamento che richiede conoscenze specialistiche. D'altronde, indubbio che anche il consulente tenuto a una piena trasparenza motivativa, per cui una relazione redatta in modo adeguato non pu non fare emergere la percezione selettiva dei dati rilevanti tra quelli raccolti e delle modalit del loro collegamento, che, concretando l'iter cognitivo in rapporto a quesiti specifici, la sostanza dell'accertamento rispetto alla mera descrizione, asettica e neutrale, non finalizzata appunto a rispondere a un interrogativo. Tuttavia, come gi accennato, non difettano i limiti anche a questo strumento di controllo. Il vaglio della correlazione dei dati viene infatti operato da chi non sa se i dati sono completi/esaustivi, cio se il CTU ha raccolto i presupposti della
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sua valutazione in modo diligente e adeguato, tenendo conto quindi di tutti i possibili mezzi per ricostruire la fattispecie. Pu allora non essere percepibile dalla relazione peritale la pretermissione di fattori rilevanti tra quelli con cui il CTU perviene alle sue conclusioni, perch non menzionati nella relazione stessa neppure come potenziali elementi da considerare e non appropriatamente segnalati dai consulenti di parte (se presenti nel processo). Si pensi all'omessa indicazione, in caso di CTU medica, di indagini diagnostiche che avrebbero dovuto esperirsi e che chi non ha le corrispondenti competenze non pu conoscere. Oppure la materia pu essere estremamente complessa e specialistica, anche a livello terminologico, al punto da impedire in effetti l'individuazione della traccia logica, e dunque il vaglio critico del giudicante. Peraltro, lo strumento di controllo rappresentato dalla logica in senso stretto pu e deve essere integrato con elementi ulteriori, che costituiscano riscontri positivi o negativi all'esito della consulenza. Da un lato, fonte di integrazione generale del ragionamento logico in senso stretto non pu non essere, come gi si ricordava, la comune esperienza - intendendovi compreso anche il notorio -. Dall'altro, vanno tenuti in conto indici dell "accettabilit delle conclusioni del consulente intrinseci o estrinseci rispetto alla relazione. Sul piano intrinseco, si parte da elementi "grossolani" (possono costituire indici negativi, anche se di per s non certo sufficienti in senso "decisivo, l'eccessiva brevit della relazione o la sua impostazione squilibrata tra teorico e concreto per esempio, dopo un'ampia serie di citazioni generiche della letteratura di settore o una diffusa e ridondante esposizione puramente metodologica generale, l'analisi del caso concreto si riduce a poche e succinte osservazioni-) per passare a elementi pi contenutistici". Ad esempio, particolare attenzione deve suscitare il fatto che il consulente - in un contesto in cui non vi altra modalit istruttoria daccertamento - concluda con un non liquet, magari
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giustificandolo anche con l'eccessiva complessit o con lantieconomicit delle indagini che sarebbero eventualmente necessarie e che non ha ritenuto peraltro in concreto di espletare. In caso di non liquet occorre saggiare, inoltre, se la valutazione del CTU si arroccata su un piano astratto p.es. confinandosi a generali dati statistici - oppure si davvero rapportata, pur considerando anche tali dati, alla concretezza del caso, alle sue specificit reali, attribuendo il giusto rilievo a elementi di per s soli non risolutivi ma comunque da correlare e contestualizzare perch non insignificanti. Paradigmatica al riguardo proprio la fattispecie di pretesa colpa medica: ovvio che post hoc non equivale a propter hoc, ma il consulente non potr non tener conto della successione cronologica dei fatti e dovr comunque illustrare in modo adeguato ed esaustivo p. es. se dell'evento lamentato vi erano state in precedenza manifestazioni prodromiche e la eventuale normalit, se del caso, della loro assenza, anche in rapporto alla situazione specifica (et, stato psicofisico generale, anamnesi, gentilizio, attivit lavorativa ecc.) del soggetto. In generale, poi, laddove il CTU esclude un nesso causale, dovrebbe comunque prospettare delle ipotesi alternative di cause che in concreto possano aver prodotto l'effetto. Deve inoltre astenersi da risposte apodittiche, che indicano quanto meno superficialit di valutazione (rimanendo all'esempio della consulenza medica in caso di causalit commissiva, si pensi all'ipotesi in cui il CTU affermi che la negligenza/imperizia che avrebbe causato la lesione se questa fosse stata di origine iatrogena sarebbe grossolana e quindi non pu sussistere perch il professionista altamente qualificato). Un'altra ipotesi cui prestare ponderata attenzione quella in cui, pervenendo anche in tal caso al non liquet, il consulente offra s una molteplicit di ipotesi alternative (tra cui quella dell'esistenza del nesso causale, che rimane ipotesi proprio per la compresenza delle altre ricostruzioni) ma non tiene conto della frequenza statistica e magari moltiplica le ipotesi rappresentando in diversi modi quella che
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in realt la stessa tranne per minimali differenze. La trasparenza della motivazione, infatti, si ripete, deve essere propria anche del CTU, che dovr fornire una visione lineare, e non confusa, contraddittoria o ripetitiva del fenomeno in esame dal punto di vista scientifico.(41) Indici estrinseci (oltre al gi citato binomio comune esperienza-notorio) di riscontro sono gli ulteriori elementi di rilievo probatorio che il CTU non ha tenuto in conto perch, per esempio, posteriori al suo operato, o di cui non ha tenuto conto in modo adeguato, o comunque esterni al raggio di valutazione della consulenza (come pu essere il caso della condotta processuale delle parti ex art. 116 c.p.c.). Invero, i criteri interpretativi-ricostruttivi del giudice e quelli del CTU potrebbero coincidere solo in parte anche riguardo allo stesso oggetto, incidendo su quelli del giudice anche specifici dettami normativi (si pensi alla regola sulle presunzioni, per non parlare di eventuali prove legali) che potrebbero restare estranei alle valutazioni del consulente. A parte il profilo delle prove legali, la valutazione del tecnico in effetti tende a essere pi rigida e meno duttile al caso concreto di quella del giudice, che dispone di una tastiera argomentativa pi ampia. Tra gli elementi ulteriori ed esterni che possono supportare il ragionamento valutativo del giudice pu esserci anche un'altra consulenza d'ufficio, divergente da quella in esame. Il giudice potr utilizzarne gli esiti anche solo parzialmente, come ha pure di recente evidenziato la Suprema Corte.(42)
5.Conclusioni: limiti, rischi e obiettivi

In conclusione, la valutazione scaturita dalla consulenza dovrebbe trovare il pi possibile riscontri intrinseci - di completezza e logicit in senso stretto - ed estrinseci di coordinamento con gli ulteriori dati cognitivi a disposizione del
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giudice; riscontri che ovviamente il contraddittorio delle parti pu e deve evidenziare al giudicante. Pu accadere, tuttavia, che questa struttura di riscontri - una traccia luminosa, per cos dire, nell'oscurit di una cognizione specialistica e quindi estranea al giurista sia troppo esile o addirittura mancante, rendendo impossibile un approccio consapevole agli esiti della consulenza d'ufficio. Il sistema di introduzione della scienza nel giudizio conserva i suoi margini di imperfezione, cio di rischio. Peraltro, tutta l'istruttoria un meccanismo a rischio, anche quanto alle altre fonti di cognizione del giudice. Il processo accetta il rischio ed entro certi limiti lo crea direttamente ( il caso delle prove legali, che in quanto regole generali rigide presuppongono il rischio del caso concreto divergente). Tale rischio si rifrange sul libero convincimento del giudice, che pu fondarsi su dati non veritieri pur se acquisiti correttamente e pur se il convincimento costruito correttamente dal punto di vista logico - a questo punto solo secondo una logica formale e non reale - o pu addirittura non riuscire a formarsi, in quanto il giudicante non riesce a ordinare logicamente la fattispecie. In quest'ultimo caso scatta la regola di chiusura, cio la clausola generale dell'onere della prova, che creando il confine al libero convincimento individua la parte sulla quale grava il rischio del processo (43) L'importanza della soluzione strettamente processuale, tramite la distribuzione dell'onere della prova, vale a dire lamministrazione del rischio processuale, si manifestata proprio nel campo della responsabilit civile da colpa medica, di recente, tramite l'evoluzione giurisprudenziale che, non senza qualche forzatura, ha ricondotto l'intero settore alla responsabilit contrattuale, per potersi avvalere della correlata distribuzione dell'onere della prova, evidentemente a tutela del soggetto debole di tali fattispecie. (44) Tra le concause di tale evoluzione giurisprudenziale potrebbe ragionevolmente supporsi che vi sia una qualche
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connessione alla difficolt di ricostruzione scientifica - nel senso di valutazione dei dati scientifici processualmente acquisiti - da parte del giudice che connota il settore in questione. Di fatto, comunque, alla tecnica scientifica percepita come scarsamente controllabile e verificabile, si cos replicato con la tecnica giuridica; ma al rischio di una prova legale implicita intrusa nel mondo processuale da un sapere diverso pu sostituirsi il rischio di una responsabilit oggettiva. Un simile spostamento del problema dalla valutazione del fatto - che comportava un'espansione della scienza - alla sua categorizzazione giuridica - che comporta una sorta di rivincita del diritto non pu comunque prospettarsi come soluzione generale (lo stesso profilo penale della fattispecie ne resta ovviamente escluso). Questa, de jure condito, non pu non individuarsi, con tutti i limiti e le difficolt sopra evidenziate, nel porre come obiettivo di primaria importanza anzitutto il dialogo con gli esperti di altri saperi sempre pi coinvolti in ogni fase dellattivit giurisdizionale (43) alla cui luce valorizzare, su un piano sempre pi specifico e pratico,linterdipendente ruolo di custodia del diritto che compete in condivisione tanto al giudice quanto alle parti del processo.

NOTE
(1) Non appare condivisibile lopinione di E. Salomone, Sulla motivazione con riferimento alla consulenza tecnica dufficio, Riv. trim..dir. proc. civ.., 2002, 1020, secondo cui il principio dellautonomia del giudice dai risultati degli accertamenti tecnici non sarebbe codificato dallattuale codice di rito, che nulla dispone in materia . In realt, si tratta di unapplicazione specifica del criterio generale del libero convincimento, espresso dallart.116/1 c.p.c. Sul libero convincimento, ex multis, per un inquadramento generale v. Taruffo, 18

voce Libero convincimento del giudice: 1) Dir. process. civ., Enc. Giur. Treccani, XVIII, Roma, 1990, 2; tra gli interventi pi recenti cfr. Nobili, Storia duna illustre formula: il libero convincimento negli ultimi trentanni, Riv. it. dir. proc. pen., 2003, 71, e Carratta, Prova e convincimento del giudice nel processo civile, Riv. dir. proc. 2003, 27. (2)Ansanelli, Problemi di corretta utilizzazione della prova scientifica, Riv. trim. dir. proc. civ., 2002,1337. (3)Santosuosso, Garagna, Redi, Zucchetti (a cura di), Le tecniche della biologia e gli arnesi del diritto,Pavia, 2003,11. (4) Patti, Libero convincimento e valutaz ione delle prove, Riv. dir. proc., 1984, 492., (5)Taruffo, op. cit., 2ss. (6)Carratta,op.cit.,32. (7)Taruffo, Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice, Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, 665. (8)Cos Taruffo, op. ult. cit.,667, richiamando Wroblewski, Justification Through Principles and Justification Through Consequences, in Reason in Law, Milano, 1987,I, 140, 158ss. Cfr. Carratta,op. cit.,29, secondo cui necessario che il procedimento probatorio del giudice sia organizzato in termini razionali...solo in questo modo possibile ottenere il controllo delle scelte operate dal giudice nella formazione del suo convincimento sulla veridicit o meno delle affermazioni fattuali; occorre pertanto che il procedimento di verificazione/falsificazione degli enunciati fattuali non solo sia conforme alla legge, ma porti anche a risultati razionalmente attendibili; e la disciplina legislativa non esaurisce la creazione del convincimento del giudice sulla veridicit delle allegazioni fattuali, perch vi entrano altri profili extra-giuridici, profili propriamente logici. Questi condivisibili riIievi gi comprovano come il libero convincimento non sia che il presupposto interiore di ci che si esterna nella motivazione sul fatto. La motivazione, come si vedr infra, la manifestazione del libero convincimento del giudice, cos come le difese estrinsecano le prospettazioni delle parti: un gioco di specchi nel nucleo 19

del processo. (9) Si tenga in conto che ai fini pratici giurisdizionali il senso comune fa parte della logica, nel senso che la nutre con l'esperienza fattuale del notorio. Cfr. Liebman, Dirirtto processuale civile, Milano, 1984,II,87, per cui il libero convincimento uso ragionato della logica e del buon senso, guidati e sorretti dallesperienza di vita: definizione del tutto idonea a tradurre la parte razionale del concetto di peritus peritorum, quella cio che non pura fictio nellaccezione deteriore del termine. (10) Lo stesso pu dirsi per l'ulteriore distinzione, affine a quella tra razionalit conoscitiva e argomentativa, che parte della dottrina cfr. p. es. ancora Taruffo, Il controllo della razionalit della decisione fra logica, retorica e dialettica, in L'attivit del giudice, a cura di Bessone, Torino, 1997, 150 - inserisce tra ragionamento decisorio e il ragionamento giustificativo. Se una decisione presa correttamente, infatti, il ragionamento decisorio non pu non coincidere con il ragionamento giustificativo. Sempre che non si intenda sostenere che il giudice decida con un lampo intuitivo (si prescinde qui dalla patologica ipotesi della parzialit) o miri a estrinsecare solo una parte (il "necessario e sufficiente") dei motivi attraverso cui giunto alla decisione. La motivazione un iter, non un " ex post "; la decisione " in progress", prima ancora che lo strumento esterno del suo controllo. (11)Cfr. p. es. Taruffo, Senso comune, cit., 693, secondo cui "quando... il giudice deve uscire dal mondo - a lui pi abituale - della cultura giuridica, e deve trarre dal senso comune, dall'esperienza collettiva o dalla scienza ci che gli serve per formulare i passaggi e i segmenti non giuridici del suo ragionamento, le incertezze, le difficolt, i dubbi e i pericoli di errore aumentano in misura straordinaria". (12)Si sceglie in tal modo un piano di astrazione demolitiva di ogni concetto di general acceptance, che peraltro non conduce in nessun luogo perch manca unalternativa a ci che viene negato. Su questa linea ancora Taruffo, op.ult. cit., 675, per cui il senso comune, lungi dall'essere "un insieme chiaro, coerente ed 20

omogeneo di nozioni e criteri di ragionamento ", invece "vario, eterogeneo, incerto, incoerente, storicamente e localmente variabile, epistemicamente dubbio ed incontrollabile ". Se cos fosse, occorrerebbe anche riconoscere l'inutilit della motivazione dell'accertamento fattuale (a parte i casi di prove legali) essendo il suo contenuto in effetti non suscettibile di controllo . (13) In questottica da ultimo, cfr. Ansanelli, op. cit., 1339 , franco quanto apodittico: "Il principio del libero convincimento viene frequentemente utilizzato dai giudici di merito come copertura ideologica in grado di legittimare

comportamenti sostanzialmente lesivi dei doveri giudiziali. Un allarmismo che si commenta da solo. (14)Lespressione intimo convincimento presente nella formula del giuramento dei giudici popolari (art.37 d.p.r.1988/449). (15) Cfr. ancora Taruffo, Senso comune,cit., 672, che, significativamente tra l'altro ricordando la terminologia che riveste il concetto corrispondente in altri ordinamenti occidentali ( freie Beweiswuerdigung nei paesi germanici,sana critica in quelli ispanici, intime conviction in Francia), afferma: i sistemi moderni fanno perno...sulla discrezionalit del giudice ", al quale spetta "di stabilire discrezionalmente...se una prova abbia o non abbia fornito la dimostrazione di un fatto". In giurisprudenza, cfr. da ultimo Cass.2004/21885, che a proposito del ricorso per cassazione per vizi di motivazione ex art. 360 n.5 c.p.c. afferma tra laltro che tale impugnazione non pu far valere la non rispondenza della ricostruzione dei fatti operata dal giudice di merito al diverso convincimento soggettivo della parte e, in particolare, non vi si pu proporre un preteso migliore e pi appagante coordinamento dei molteplici dati acquisiti, atteso che tali aspetti del giudizio, interni allambito della discrezionalit di valutazione degli elementi di prova e dellapprezzamento dei fatti, attengono al libero convincimento del giudice e non ai possibili vizi delliter formativo di tale convincimento di merito, id est rilevanti ex art.360 n.5 cit. Si avrebbe altrimenti una inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e dei convincimenti del giudice di una nuova pronuncia sul fatto estranea alla natura e alle 21

finalit del giudizio di cassazione. Ad avviso di chi scrive, qui la Suprema Corte si muove su un crinale molto stretto. Se indiscutibile che il giudizio di fatto non possa "introdursi" attraverso il ricorso per difetto di motivazione davanti al giudice di legittimit, altrettanto indiscutibile, peraltro, che la valutazione del giudice di merito debba essere sostenuta da una trasparente e razionale motivazione. Ci significa, a ben guardare, che il giudice di merito non ha una facolt di scelta " discrezionale " tra pi possibili opzioni di ricostruzione del fatto, cio di valutazione degli esiti istruttori, ma deve orientarsi tra la pluralit di soluzioni che si prospetta sulla base di motivi logici ovvero r azionali, che deve compiutamente esternare. Diversamente la motivazione non costituirebbe un'effettiva garanzia per il diritto di difesa, ma assumerebbe un ruolo puramente " apparente " ( che poi il rischio che si manifesta quando il giudice affronta la prova scientifica, e non tanto, in tal caso, per volont del giudice di non esternare le basi di una scelta discrezionale, bens per l'assenza di una valutazione razionale nel senso di consapevole.) Appare alquanto improbabile che un ricorso per vizi di motivazione si limiti a prospettare un " diverso convincimento soggettivo della parte " nel senso di " un preteso migliore... coordinamento dei molteplici dati acquisiti ": per affermare infatti con un minimo di efficacia che la prospettazione alternativa " migliore " la parte non pu che censurare l'alternativa " peggiore " sul piano della logica, della coerenza e della razionalit, intendendosi in ci incluso anche un eventuale discostarsi dal senso comune. E la stessa sentenza qui citata non pu non riconoscere che il contenuto corretto di un ricorso per vizi di motivazione proprio l'evidenziazione di " carenze o lacune nelle argomentazioni, ovvero illogicit nell'attribuire agli elementi di giudizio un significato fuori dal senso comune, o ancora manca nza di coerenza tra le varie ragioni esposte per assoluta incompatibilit razionale degli argomenti o insanabile contrasto tra gli stessi ". (16) Cfr. Denti, Scientificit della prova e libera valutazione del giudice, Riv. dir. proc., 1972, 432: "nei paesi occidentali vi una tendenza abbastanza uniforme nel senso di individuare nella razionalit della motivazione la manifestazione 22

obiettiva del libero convincimento. Sulla funzione della motivazione v. p.es. Andolino-Vignera, I fondamenti costituzionali della giustizia civile. Il modello costituzionale del processo civile italiano, Torino, 1997, 191. (17) In dottrina qualificano la consulenza tecnica come mezzo di prova, p. es., Satta-Punzi, Diritto processuale civile, Padova, 1996,384; Comoglio, Le prove civili, Torino, 1988,490; Denti, Perizie, nullit processuali e contraddittorio, Riv. dir. proc. 1969,404; Franchi, La perizia civile, Padova 1959,296; Redenti, Diritto processuale civile, Milano 1957,204. La ritengono invece mezzo di valutazione

(quindi, di prove gi acquisite) tra gli altri Monteleone, Diritto processuale civile, Padova,2000,418; Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, II, Torino, 1998,182; Liebman, op.cit.,98. Nella giurisprudenza di legittimit prevale apparentemente la tesi ortodossa della natura di mezzo di valutazione delle prove (cui si collega, nel rito attuale, lesonero dalle barriere decadenziali) ma in realt, pragmaticamente, non si esita a riconoscere alla CTU la natura anche di mezzo di prova quando verte su fatti per il cui accertamento sono necessarie particolari cognizioni tecniche (cfr. p.es. Cass.2000//2802; Cass. 1999/321; Cass.1996/9522). (18) Cfr. da ultimo Ciaccia Cavallari, Prove documentali e consulenza tecnica nel processo per la tutela della propriet industriale, Riv.trim.dir.proc.civ.,2003,1270, che rileva come la pi evoluta dottrina concordi ormai nel ritenere che la CTU pu non solo sostanziarsi in quella forma di ausilio tecnico del giudice nella valutazione dei fatti di cui si sia gi avuta la prova, ma pu pure assurgere ad autonomo mezzo di prova di fatti non ancora provati; mentre nel primo caso, seguendo la terminologia carneluttiana (Carnelutti, La prova civile. Nozioni generali, Milano, 1910, 78), si di fronte a un consulente deducente, nel secondo la CTU diventa fonte oggettiva di prova e il consulente tenuto anche ad accertare i fatti, assumendo cos quella nuova funzione percipiente che si configura come strumento probatorio di carattere scientifico. V. inoltre Proto Pisani, A ppunti sulle prove civili, Foro it., 1994, V,71, secondo il quale la CTU fonte di prova quanto alla percezione del fatto; dello stesso autore cfr. altres 23

Diritto processuale civile, Napoli, 2002, 430. (19) Osserva criticamente Ansanelli, op.cit.,1340, che la dottrina italiana nel corso del tempo ha dibattuto, in maniera quasi esclusiva dei restanti ambiti problematici della materia, prima sulla qualificazione ausiliaria o non del peritoconsulente e successivamente sulla natura probatoria o non della consulenza tecnica. (20) Cfr. Cass.1987/1342, secondo cui la CTU, anche quando diventa strumento di accertamento di meri fatti, non costituisce mai un mezzo di prova vero e proprio, in quanto ogni accertamento implica, al di l della percezione della realt, una valutazione fondata sullapplicazione di regole di esperienza tecnica. (21) Come si vedr infra, nel diritto vivente, pi che un ausiliario del giudice, il CTU un attendibile profeta della sentenza, con lavallo della giurisprudenza di legittimit, che da tempo, pur non priva di oscillazioni, ha notevolmente eroso, per non dire cassato, lobbligo di motivazione qualora il giudice segua quanto gi annunciato dal consulente. (22)Cfr. da ultimo nel ancora Ansanelli, op.loc.cit., la che ritiene ampiamente ad utilizzare dominante panorama giurisprudenziale tendenza

acriticamente gli apporti scientifici,

e che dietro la formula iudex peritus

peritorum si nasconda, invece,...un supino appiattimento del giudice sui risultati (in ogni modo) raggiunti dal consulente tecnico, con sostanziale rinuncia del giudice alla verifica del grado di attendibilit probatoria degli elementi forniti dallesperto. Dunque, in evidente eterogenesi dei fini, il principio iudex peritus peritorum diventa una so rta di maschera che occulta il suo contrario:il giudice in realt servus peritorum. Cfr. pure Pantaleoni, Lobbligo del giudice di verificare il contenuto della relazione del consulente tecnico: la Cassazione stigmatizza ancora una volta la tendenza dei giudici di merito di delegare agli esperti propri compiti esclusivi, Foro pad.,1995,170, e Rossetti, La consulenza tecnica dufficio come fonte di prova e lobbligo di motivazione del giudice, Riv. giur. circ. e tras.,1994,43. Sul rischio, a suo avviso comunque superabile, che il ricorso alla leggi della scienza non finisca col costituire un 24 salto nel buio anzich una

affidabile via di accertamento del fatto v. anche Lombardo, La commistione tra scienza privata del giudice e delega dei saperi tecnici nella ricostruzione del fatto, Relazione allincontro di studi Ricostruzione del fatto e prova scientifica, Roma,11-13 giugno 2001, p.7. (23) Sulla prova scientifica, a parte la dottrina specificamente processualpenalistica, cfr. Andrioli, La scientificit della prova con particolare riferimento alla perizia e al libero apprezzamento del giudice, Dir.giur.,1971,798; Denti, Scientificit,cit.,414 ss.; Cavallone, Il giudice e la prova nel processo civile, Padova, 1991,297; Ponzanelli, Scienza, verit e diritto: il caso Benedictin, Foro it.1994,IV,184; Scotti, Contributo tecnico scientifico nel processo e discorso fra le due culture, Doc.giustizia, 1995, 1052; Catalano, Prova indiziaria, probabilistic evidence e modelli matematici di valutazione, Riv.dir.proc., 1996, 526; Taruffo, Funzione della prova: la funzione dimostrativa, Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, 558; Id., Senso comune,cit.,685ss; Id., Il giudizio prognostico del giudice tra scienza privata e prova scientifica, in Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, Bologna, 2002, 329; Lombardo,op.cit. passim; Lombardo, La prova giudiziale. Contributo alla teoria del giudizio di fatto nel processo, Milano, 1999,39ss.; G.F.Ricci, Nuovi rilievi sul problema della specificit della prova, Riv.trim.dir.proc.civ., 2000, 1129; Canzio, Il controllo del giudice sul sapere specialistico introdotto nel processo attraverso la perizia e la consulenza tecnica: presupposti culturali e opzioni metodologiche e operative, Relazione allincontro di studi La prova scientifica, Roma, 15-17 marzo 2004; e con particolare attenzione comparatistica cfr. altres Giussani, La prova statistica nelle class actio n, Riv. dir. proc., 1989,1033; Taruffo, Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense, Riv.trim.dir.proc.civ., 1996, 219; Dondi, Problemi di utilizzazione delle conoscenze esperte come expert witness testimony nellordinamento statunitense, ivi, 2001,1130; S.Jasanoff, La scienza davanti ai giudici, Milano, 2001. (24)Denti, Scientificit, cit., 437, osserva che il "controllo della perizia da parte del giudice esprime la necessit di garantire che lapporto al processo delle 25

conoscenze scientifiche avvenga in modo da rendere possibili la comprensione ed il consenso dei gruppi sociali nei quali e per i quali il processo viene celebrato". (25) Cos, da ultimo, con formula tralaticia Cass.2004/7773. (26) In tal modo si esprime Cass.2003/10816, significativamente in relazione allipotesi in cui il giudice disattenda la CTU. (27) E comunque pu esservi riversato solo se prodotto rispettando le regole processuali, ulteriore piano di controllo del giudice questa volta nell'ambito della sua competenza specifica: profili di rito sui quali in questa sede non possibile soffermarsi. (28) Per una tale opzione in dottrina di recente v. Salomone, op. cit.,1030. (29)Cfr.Cass. 2003/12304 che, a proposito della no n adesione del giudice alla consulenza, afferma la possibilit del giudice stesso di "risolvere, sulla base di corretti criteri e cognizioni proprie, tutti i problemi tecnici", e Cass. 2002/71, secondo cui il giudice che disattende la consulenza non obbligato a disporne un'altra; il provvedimento al riguardo infatti rientra nel potere discrezionale del giudice che, "ove disponga di elementi istruttori e di cognizioni proprie, integrati da presunzioni e da nozioni di comune esperienza sufficienti a dar conto della decisione", pu essere censurato solo se non vi adeguata motivazione (conforme Cass. 1995/7964). Cass. 2003/13426, invece, sottolinea che il convincimento del giudicante "non pu fondarsi su cognizioni particolari o soggettive tratte dalla scienza individuale del giudice, non annoverabili nell'ambito del fatto notorio di cui all'art. 115 c.p.c.". Non del tutto lineare, nella pi recente dottrina, la posizione di Canzio, op. cit., 19 s., che da un lato afferma, pur con specifico riguardo al settore penalistico, che va "elevato il livello delle conoscenze tecnico-scientifiche di base del giudice", affinch questo esplichi il suo ruolo di peritus peritorum "non in condizione di recettore passivo", ma dall'altro respinge in sostanza la teoria della co-produzione tra scienza e diritto propugnata da S.Jasanoff (op. cit.,passim; cfr. pure Tallacchini, La costruzione giuridica della scienza come co-produzione tra scienza e diritto, Politeia, 2002, n. 65, 126) che logica conseguenza di una tale impostazione, riconducendo cos il giudice al ruolo 26

di mero "consumatore " della scienza. (30)Dall'art. 115/2 c.p.c. si evince, "a contrario ", il concetto di scienza privata, tenendosi in conto che - come afferma Cass. 1998/8469 - tra i fatti notori di cui alla norma citata sono comprese le nozioni tecniche certe, incontestabili e proprie di un uomo di media cultura. Secondo Lombardo, La commistione, cit., 4, peraltro, tali nozioni non sono qualificabili fatti notori, ma conoscenze generali e astratte, cio massime di esperienza, riconducibili quindi all'art.116 c.p.c. Senza volersi qui soffermare sulla distinzione dottrinale tra notorio e massime di esperienza, si osserva solo che l'art. 115/2 c.p.c. contiene una formula ( "le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza") logicamente compatibile non solo con i fatti specifici, ma anche con le regole generali. Il concetto invero assai ampio, e in esso conoscenza ed esperienza collettive tendono a formare unendiadi che a sua volta si riflette, fin quasi all'identificazione, nel ragionamento logico -pratico. (Cfr. p.es., a proposito di tematiche confinanti, Lipari, Valori costituzionali e procedimento interpretativo, Riv.trim. dir.proc.civ., 2003,876: "esperienza non lhabitus del singolo esperto, la decisione giudiziale assunta nella sua singolarit...Esperienza soprattutto il processo collettivo assunto nella sua globalit, il complesso delle decisioni, dei comportamenti, delle valutazioni che inducono a ritenere come doverosi certi esiti. Esperienza , per dirla con espressione popperiana, l'oggettivazione di tutti questi interventi nel tempo".) (31) La Suprema Corte, come gi accennato, da tempo infatti esonera il giudice dallobbligo di motivare se aderisce agli esiti della CTU. In tal senso cfr. ex multis Cass. 2004/ 7341 ( secondo la quale se il giudice di merito fonda la sua decisione sulle conclusioni del consulente, facendole proprie, " affinch i lamentati errori e le lacune della consulenza determinino un vizio di motivazione della sentenza necessario che essi si traducano in carenze o deficienze diagnostiche, o in affermazioni illogiche e scientificamente errate, o nella omissione degli accertamenti strumentali dai quali non possa prescindersi per la formulazione di una corretta diagnosi, non essendo sufficiente la mera prospettazione di una semplice difformit tra la valutazione del consulente e quella della parte circa 27

l'entit e l'incidenza del dato patologico " altrimenti costituendo la censura di vizio di motivazione " un vero dissenso diagnostico non attinente ai vizi del processo logico, che si traduce in una inammissibile richiesta di revisione del merito del convincimento del giudice "), Cass.2003/16223, Cass.2002/6432 (secondo cui il difetto di motivazione della sentenza che aderisce alle conclusioni della CTU si ha solo in caso di palese devianza dalle nozioni correnti della scienza medica, la cui fonte va indicata, o nella omissione degli accertamenti strumentali, dai quali secondo le predette nozioni non pu prescindersi per la formulazione di una corretta diagnosi, altrimenti la censura di difetto di motivazione costituisce mero dissenso diagnostico, non attinente a vizi del processo logico-formale e perci si traduce in uninammissibile critica del convincimento del giudice); conforme Cass. 2002/17111; cfr. inoltre Cass. 2001/5416; Cass. 1998/7806; Cass. 1998/334 (che riguarda pure il profilo della rinnovazione, e afferma che il giudice che dispone la rinnovazione della CTU se ne condivide i risultati non tenuto a esporre in modo specifico le ragioni del suo convincimento e pu limitarsi a riportare il relativo parere quando questo per la sua analiticit sia idoneo rispetto alle critiche alla CTU precedente, dato che la decisione di rinnovazione implica la valutazione di tali critiche mentre, come gi affermava Cass. 1995/2114, la formale trascrizione e largomentata accettazione del parere del consulente, delineando il percorso logico della decisione, ne costituiscono motivazione

adeguata); Cass. 1993/9919; Cass.1986/7379; Cass. 1984/2391). Tale esonero vale anche se la CTU oggetto di contestazioni; solo se queste possono qualificarsi specifiche e decisive , risorge lobbligo motivativo reale, e non per relationem (cfr. p.es. Cass.1999/4787; Cass. 1998/5158; Cass. 1997/11711; Cass. 1995/7150; Cass. 1994/9930; Cass. 1992/3207). Si noti che lobbligo della specificit che altro non che il confine tra la motivazione apparente e la motivazione reale - riaffiora nel caso in cui, invece, il giudice intenda discostarsi dalle conclusioni del suo ausiliario (cfr. le gi citate Cass.2003/10816, nonch (v. nota 29) Cass. 2002/71; Cass. 2001/15590, secondo cui incorre in vizio di motivazione il giudice che immotivatamente svaluti le risultanze della CTU su un 28

punto decisivo della causa - nella specie,aveva fatto prevalere illogicamente le testimonianze sulla CTU -; Cass.2000/1975, per cui la genericit del rinvio e il ricorso a mere clausole di stile per esprimere condivisione delle conclusioni della CTU e dissenso dalle critiche non sono compatibili con lobbligo di motivazione del giudice di merito se si in presenza di puntuali e specifiche censure di parte alla CTU; conformi Cass. 1999/4138, 1997/11711,1995/7150; sulla stessa linea Cass. 1998/3551, Cass.1997/11440, Cass. 1995/1146, per lipotesi di contrasto tra pi consulenze dufficio, secondo la quale il giudice pu tra esse scegliere quale seguire ma deve dare adeguata, logica ed esauriente motivazione...enunciando gli elementi probatori, i criteri di valutazione, nonch gli argomenti logici e giuridici che lo hanno indotto alla scelta nel caso di specie la Cassazione smonta la motivazione, che pure esisteva, perch apodittica e illogica - ; tale obbligo ancora pi cogente e rigoroso se preferita la prima CTU, che la seconda ha gi esaminato portandovi il suo ragionato esame critico; cfr. altres Cass. 1987/1716; Cass.1985/2785; Cass. 1985/2437; Cass. 1985/1479; Cass. 1982/ 5425) come pure, per le censure da formulare, grava sul difensore che impugna una motivazione pi o meno apparente di adesione agli esiti della CTU " (cfr. Cass.2004/7773 insufficienze che esige dal difensore o critiche -,. rappresentanti decisive sul piano scientifico logico"

Cass.2002/17556 - secondo cui la consulenza tecnica di parte costituisce semplice allegazione difensiva di carattere tecnico priva di autonomo valore probatorio, della quale il giudice di merito, che esprima un convincimento diverso, non tenuto ad analizzare e a confutare il contenuto; tuttavia, lomesso esame dei rilievi della parte in tanto rileva come vizio di omessa valutazione...in quanto la parte ne indichi,con riferimento a serie e documentate considerazioni medico-legali,la decisivit - ; Cass.2002/12406 - per cui il giudice di merito non tenuto a spiegare diffusamente le ragioni della propria adesione alle conclusioni della CTU, mentre ha lobbligo di esaminare i rilievi mossi contro di essa se specifici e argomentati, sia per verificarne la fondatezza col rinnovo dellindagine, sia per disattenderli con adeguata confutazione - ; Cass.2002/3492 29

- che ritiene che il giudice di merito non sia tenuto a spiegare diffusamente le ragioni della propria adesione alle conclusioni del CTU ove manchino contrarie argomentazioni delle parti o esse non siano specifiche, non potendo esimersi da una pi puntuale e dettagliata motivazione quando le critiche alla CTU siano specifiche e tali, se fondate, da condurre a una soluzione diversa- ; cfr. pure Cass.1999/730; Cass. 1997/1042 - per cui il giudice del gravame, se necessario avvalersi delle risultanze di CTU, pur non essendo tenuto ove aderisca alle conclusioni della stessa a precisare in modo specifico le ragioni di tale adesione,anche in presenza di rilievi della parte, non pu tuttavia recepire acriticamente le conclusioni del consulente tecnico di primo grado quando sussistono specifiche censure, potenzialmente idonee ad incidere sulla soluzione della controversia, avendo egli in tal caso lobbligo di prender in esame tali rilievi sia per verificarne la fondatezza mediante il rinnovo dellindagine tecnica sia per disattenderli con adeguata motivazione - ; Cass.1992/142; Cass. 1987//2598; Cass. 1983/1077). (32) Rileva condivisibilmente Salomone, op. cit.,1024, l'inadeguatezza del criterio della decisivit come soglia di rilevanza delle critiche alla CTU, perch "proprio la particolare complessit tecnica della questione potrebbe rendere difficile la valutazione sulla decisivit, sia per il giudice di merito, sia per la Corte di cassazione in sede di eventuale controllo sulla motivazione". Sull'ostacolo in generale alla comprensione anche logica che una materia particolarmente specialistica pu costituire v. infra. (33)G.F. Ricci, op. cit., 1129, riconosce che, per la soggezione specialistica del giudice, questi dinanzi alla prova scientifica si trova "senza poter far uso del proprio libero convincimento" per cui essa si trasforma "in una sorta di prova legale". Sulla stessa linea Salomone,op.cit., 1026, la quale ritiene che, nelle cause "incentrate sulla soluzione di questioni strettamente tecniche, il giudice, di fatto, demandi al consulente non solo la decisione sulla problematica tecnica, ma anche sulla causa stessa, onde il principio che lo vede come peritus peritorum perde di concretezza, in quanto...il giudice difficilmente sar in possesso degli 30

elementi necessari per compiere una valutazione difforme" da quella del consulente, a parte l'ipotesi di uso di "altre fonti esterne di convincimento, quali la consulenza di parte o la rinnovazione"; pertanto l'orientamento della Cassazione "che esonera dalla motivazione sulle ragioni di adesione alla Ctu e sulla confutazione delle argomentazioni di parte potrebbe spiegarsi", oltre che con i concetti di motivazione implicita e per relationem, "anche co n la consapevolezza, da parte del supremo Collegio, della difficolt per il giudice di giustificare una decisione che, nella sostanza, non opera sua, ma del consulente". (34) Si ricordi la gi richiamata Cass. 2003/10816, per cui il giudice che disattende la CTU "ha l'onere di dare di ci adeguata motivazione, autonomamente e direttamente penetrando nella questione tecnica e di questa giungendo a dare propria, diversa e motivata soluzione". (35) Lappellante...altro non aveva fatto se non esprimere dissenso a proposito delle conclusioni presentate dal secondo consulente, non le aveva discusse in modo critico segnalando errori di rilevazione e valutazione degli elementi di fatto, si era limitato ad esprimere dubbi sulla attendibilit dei criteri di valutazione scientifica impiegati e, nella sostanza, aveva sostenuto che, se le sue condizioni erano peggiorate dopo lintervento,non poteva essere considerato verosimile che ci non fosse avvenuto a causa dellintervento. (36)Non si pu quindi condividere l'avviso di Satta-Punzi, op. loc. cit, secondo cui il giudice valuta la perizia "come qualunque fonte di prova". (37) Sulle modalit di controllo dell'opera del consulente da parte del giudice ormai classica limpostazione di Denti, Scientificit, cit., 434, che cos le ripartisce: " a) la valutazione della sua autorit scientifica; b) l'acquisizione al patrimonio scientifico comunemente accettato dei metodi di indagine da lui seguiti; c) la coerenza logica della sua motivazione." In effetti, i primi due tipi di controllo appaiono pi teorici che reali (quanto al primo, ordinariamente il consulente iscritto all'apposito albo, e la valutazione dell'autorit scientifica si attesta su tale iscrizione; il secondo - che richiama la visione del giudice come guardiano di una corretta scienza, riflesso anche nel gi ricordato concetto di 31

gatekeper - riguarda casi estremamente rari, si pu dire di scuola, perch ordinariamente il CTU non deraglia dai metodi comunemente accettati); il terzo - essendo la logica lato sensu, come si visto, la sostanza del ragionamento del giudice, ovvero del suo "libero convincimento" che rimane l'aspetto fondamentale del controllo, come si rilever in seguito. Alla impostazione di Denti aderisce Lombardo, La commistione, cit., 23, che peraltro ben consapevole dei limiti del controllo del giudice sulla consulenza, e parte quindi, comunque, dalla premessa che "il giudice, essendo l'interprete della coscienza sociale ed essendo legato agli strumenti culturali dell'uomo medio, pu svolgere soltanto un controllo di carattere estrinseco"; se ci condivisibile per i primi due tipi di controllo individuati dal Denti, non appare esserlo per quanto concerne il controllo logico che, pur non privo di limiti come si vedr, pu tuttavia spesso consentire una valutazione intrinseca dell'operato del consulente tecnico. (38)Cfr., p. es., ancora Lombardo, op. ult. cit., 7, per cui occorre proprio un "ampio spazio al contraddittorio per evitare un cieco affidamento alle leggi della scienza; v. pure Ansanelli, op.cit., 1348 ss. (39) Concetti alterni e oscillanti nelle ideologie processuali sono in effetti tale visione del potere dispositivo delle parti come autoreferenziale ed esaustivo per la tutela delle stesse (la pi recente manifestazione di questottica ravvisabile nella riforma del rito societario) in contrapposizione alla visione del giudice come effettivo garante dei diritti dei singoli (in questa linea cfr. Denti, Il ruolo del giudice nel processo civile tra vecchio e nuovo garantismo,in Sistemi e riforme. Studi sulla giustizia civile, Bologna 1999,173). Sul potere dispositivo in rapporto alla tutela dei diritti v. gi Carnacini, Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, Studi in onore di Redenti,Milano 1951,vol.II,695ss. (40) Sul rilievo dell'iter logico seguito dal consulente nell'elaborazione delle risposte ai quesiti, ai fini del disattendimento degli esiti della CTU, cfr. la gi citata Cass. 2003/13426. (41) La contraddittoriet l'errore logico pi facilmente percepibile; ma l'illogicit in senso lato - cio nel senso qui in esame - pu emergere proprio dalla 32

conformazione della struttura espositiva, tramite appunto ripetizioni, eccessive espansioni su alcuni aspetti, palese sbrigativit su altri e, come gi detto, impostazio ne non equilibrata tra astratto e concreto. (42) Cfr. ancora Cass. 2003/10816, secondo cui se il giudice, dopo aver disposto una consulenza tecnica e, a seguito delle critiche a questa, averne disposto un'altra, ritrovi in questa una conferma della prima, pu, contestualmente avvalendosi delle due consulenze, non accogliere il secondo parere nella sua interezza, bens nella misura del riscontro...del precedente parere. Si ricordi del resto l'oscillante giurisprudenza sulla motivazione in caso di scelta tra pi CTU contrastanti. (43) Cfr. Micheli, L'onere della prova (1942), 2 ed., rist., Padova 1966, 177ss., per cui grazie all'onere della prova come regola di giudizio il giudice posto nella condizione di pronunciare... anche quando...non sia in grado di formarsi il proprio convincimento circa l'esistenza dei fatti rilevanti. (44) Cfr. la nota Cass.1999/589 e, da ultimo, Cass.2004/10297. (45)Cos Acierno, Insegnare la deontologia: una sperimentazione, Quest. giustizia, 2004,904.

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