Università LUISS Guido Carli

Master in diritto d’impresa

ISTRUTTORIA LEGALE E GARANZIE

NELL’OPERATIVITA’ DEL MUTUO IPOTECARIO
di Maurizio Fedele _ Credito Fondiario SpA di Roma

1
 SEZIONI DELLE SLIDE

Sezione 1 : Normativa bancaria e istruttoria del mutuo

Sezione 2 : Requisiti formali dei titoli di proprietà
Sezione 3 : Requisiti sostanziali tecnico-urbanistici
Sezione 4 : Scelte organizzative - Ruolo del notaio
Sezione 5 : Successione
Sezione 6 : Donazione
Sezione 7 : Abusi edilizi e commerciabilità

Sezione 8 : Vincoli ambientali, culturali e urbanistici

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Sezione 1

Normativa bancaria e istruttoria del mutuo

_ l'art. 38 del T.U.B. - D.Lgs. 385/1993: "... finanziamenti a medio e

lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili”
_ garanzie e normativa di vigilanza _ dottrina e prassi del notariato
FONTI: * Cons. Naz. NOTARIATO, La disciplina del credito fondiario nel nuovo T.U., Studio
778/3 del 14.12.1994 - PETRAGLIA A.U. e AA.VV., La nuova disciplina del credito fondiario,
Bancaria, 1997 - di TRANSO, La formulazione essenziale del contratto di mutuo fondiario,
convegno ABI_Federnotai "Il mutuo tra diritto ed economia di mercato”, 2003 - FIORUCCI
F., I finanziamenti di credito fondiario, Giuffrè, 2004 - Selezione di responsi di interesse
bancario in QUID JURIS, bollettino a cura del Notaio R.RICCIARDI - Consiglio Nazionale del
Notariato - BACCHI F. - GIACOBBE M., La derogabilità delle norme sul credito fondiario, in
Rivista del notariato, 1996, I, 811 – RICCIARDI R. , Quali sono le conseguenze
giuridiche del collegamento contrattuale tra compravendita e mutuo ipotecario?,
in Quid Juris, n. 87-88/2002

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Per acquisire la documentazione delle FONTI e futuri aggiornamenti collegarsi al sito
www.bonusargentarius.net , link - > credito fondiario

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BONVS ARGENTARIVS è un sito-community di informazione giuridica per giuristi e consulenti
d'impresa pubblicato in rete da Maurizio Fedele e da Antonio U. Petraglia, tra gli autori de “La
nuova disciplina del credito fondiario”, Bancaria, 1997 e di numerose altre pubblicazioni nel settore.
Per la community sono da rimarcare i contributi e le esperienze espresse da Riccardo Ricciardi,
Consigliere del Cons. Nazionale del Notariato, Giorgio Mantovano, fondatore della banca dati
bibliografica IUSIMPRESA , Ermanno Cappa, Pres. Ass. Italiana Giuristi d’Impresa - Banca Regionale
Europea - nonché di: Fabio Fiorucci, addetto legale del FONSPA, autore del volume “I finanziamenti
di credito fondiario”, Ed. Giuffrè, 2004 e Stefano Martello, collaboratore della rivista Diritto & Diritti
di Brugaletta, autore del saggio "La Rete come facilitatore nella comprensione dei testi normativi da
parte del cittadino", in Ciberspazio e diritto n. 3 /2004 p. 263-272.
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Sezione 1

Obiettivi dell'istruttoria legale del mutuo

- accertamento della piena proprietà dell'immobile ipotecando da

parte di chi costituirà la garanzia
- accertamento libertà da trascrizioni, iscrizioni ipotecarie e ogni
altra formalità risultante dai pubblici registri comunque
pregiudizievole, in caso di procedura esecutiva, al pieno realizzo
delle ragioni di credito della banca
- accertamento della capacità di agire per mutuatari, datori
d'ipoteca e garanti
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* Gli atti compiuti dall'incapace sono annullabili, quelli compiuti dal fallito sono inefficaci per
i creditori concursuali, ma suscettibili di acquistare piena efficacia una volta che si sia
chiuso il fallimento con un idoneo residuo attivo – in in bollettino Quid Juris n. 15/1996 di
R. Ricciardi, p. 3 infra “Puo essere ricevuto un atto cui interviene un fallito?”
- Moglie C., Credito fondiario e edilizio, Giuffrè, 1982, Parte I, Cap.1 - L'istruttoria delle
domande di mutuo
- Fiorucci F., I finanziamenti di credito fondiario, Giuffrè, 2004, 4.1.3, 54 e ss - L'istruttoria
legale
5
Sezione 1

Obiettivi dell'istruttoria legale del mutuo

Società: accertamento sui poteri di rappresentanza e di

gestione in capo ai legali rappresentanti delle società, anche alla
luce della riforma del diritto societario

------------------------------------------------

* La riforma del diritto societario. Impatto sull'istruttoria" relazione tenuta al

seminario dell'ABI "PROBLEMATICHE OPERATIVE NEL CREDITO
FONDIARIO ED EDILIZIO", ROMA, 3 - 4 novembre 2004
* Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito –
Lettera circolare ABI Prot. OF/000296 Roma, 28 gennaio 2004

6
Sezione 1

Obiettivi dell'istruttoria legale del mutuo

-individuazione del cespite da ipotecare nel contratto di mutuo e nella
nota di iscrizione ipotecaria - ubicazione, natura, consistenza, dati
catastali e confini dell'immobile cauzionale, secondo le prescrizioni dell'art.
2826 c.c. e dell'art.29 della L.52/198. Brocardo: quod non est in nota non
est in mundo
-accertamento documentale sulla titolarità dell’immobile cauzionale
(persona fisica o giuridica - mutuatario o terzo datore d'ipoteca) sulla serie
dei titoli di proprietà fino al primo anteriore al decennio per
l'usucapione abbreviata ex art.1159 c.c. - prevalenza su tutti i diritti
preesistenti ed incompatibili con esso (con dati catastali corretti)
----------------------------------------

* LEO M., Il pignoramento non è opponibile al terzo se la trascrizione riporta dati catastali errati -
commento a Cass., sez.III civ., 5002/2005, in Guida al Diritto, N. 14 del 9.4.2005, p.64
* PRADELLA C., L’usucapione abbreviata (artt.1159 e ss. del Codice Civile), in Filodiritto.it
* v. FORTI P., Appunti in tema di trascrizione, Federnotizie.org, Marzo 2002, sui principi in tema di
trascrizione, principio di continuità e usucapione abbreviata

7
Sezione 1

Obiettivi dell'istruttoria legale del mutuo

L’istruttoria sulla piena proprietà è chiusa quando sono

documentalmente dimostrati o certificati tutti i passaggi di proprietà
trascritti per la continuità delle trascrizioni ex art. 2650, co.1, c.c.
(salva l’usucapione abbreviata).
Quella sulla libertà con l’accertamento di tutte le trascrizioni e iscrizioni
ipotecarie contro i proprietari succedutisi fino al primo titolo anteriore al
ventennio (prescrizione ventennale ipoteche ex art.2847 c.c.)
-----------------------------------------
* FORTI P., Appunti in tema di trascrizione, Federnotizie.org, Marzo 2002-
* Cons. Naz. Notariato, Studio n.4595. Iscrivibilità dell'ipoteca prima della
trascrizione dell'acquisto (anche in sede di esecuzione forzata), Approvato dalla
Commissione studi il 16 settembre 2003
* PICCIOTTO A., Lineamenti generali del sistema tavolare, principali differenze
con il sistema della trascrizione, e procedimento in affari tavolari,
Trib.Trieste/Documenti
 

8
Sezione 1

Principio continuità trascrizioni - rapporti patrimoniali

coniugi - la capacità di agire

Il principio di continuità si applica ad atti traslativi, modificativi

estintivi della proprietà e alla divisione – artt.2643 e 2646 c.c..
Le convenzioni patrimoniali tra coniugi (art.2647 c.c.) – se
trasferiscono diritti - osservano i medesimi principi, ferma restando
l’esigenza di acquisire il Registro dello stato civile annotato.
La particolare problematica del fondo patrimoniale: alienabilità e
ipotecabilità dei beni.
La figura dell’amministratore di sostegno: superamento
dell’interdizione nelle incapacità personali.

--------------------------------------
* FORTI P., Appunti in tema di trascrizione, Federnotizie.org, Marzo 2002, v.
in particolare nota 10
* Cons. Naz. Notariato, Fondo patrimoniale: ipotecabilità di beni per scopi
estranei ai bisogni della famiglia, Studio n. 1605/1997
* Cons. Naz. Notariato, Amministrazione di sostegno, Studio 4858/2004

9
Sezione 1

(continua) Principio continuità trascrizioni – rischi

L'accertamento sulla continuità delle trascrizioni, anche mortis

causa, oltre che dal rischio di evizione, cautela la banca anche da:
- impedimento dell'usucapione abbreviata (art. 1159 c.c.)
- impedimento alla iscrizione e rinnovazione delle ipoteche (artt.
2829 e 2851 c.c.)
- problemi col terzo acquirente dell'immobile ipotecato
_______________________________________

* FORTI P., Appunti in tema di trascrizione, Federnotizie.org, Marzo 2002- cfr.

parag. 13)

10
Sezione 2

Requisiti formali dei titoli di proprietà

Requisiti formali legge notarile n.– identità parti – testimoni –

- dichiarazioni coniugi su regime patrimoniale ex art.177, lett.a) -
c.c., dichiarazioni urbanistiche (T.U. Edilizia – L.47/1985) -
condoni e allegazioni certificato destinazione urbanistica dei terreni
------------------------------------------------
* RICCIARDI R., in bollettini Quid Juris n.79/2001 :“Quali controlli formali
dell’atto …?” – “L’atto notarile a norma della legge 16.2.1913 N.89 ART.58
ORDINAMENTO DEL NOTARIATO …, è nullo: se …”, v. a pag.8, n.62/2000
“Quali sono le dichiarazioni urbanistiche da rendere in atto a seguito
dell’entrata in vigore del nuovo T.U. sull’edilizia?”, n. 99-100/2003

11
Sezione 2

Requisiti formali dei titoli di proprietà

L'art. 30, co.2, D.P.R. 6.2001, n. 380 – T.U. Edilizia (già art.18
L.47/1985), a pena di nullità degli atti riguardanti i terreni,
prescrive l’allegazione del certificato di destinazione urbanistica.

-----------------------------------------------
* Cfr. In Quid Juris n.99-100/2003 cit., e n. 62/2000 a pag.9 “Il certificato di
destinazione urbanistica incompleto nelle particelle comporta la nullità
dell’atto?” –

12
 Sezione 2

Requisiti formali dei titoli di proprietà

Commerciabilità: per gli artt 17 e 40 L. 47/1985, gli immobili sono sono sempre
commerciabili anche con eventuali abusi, e idonei al vincolo ipotecario se edificati prima
del 2.9.1967. In tutti gli altri casi, a pena di nullità, ex artt.46 T.U. Edilizia e 17 L.47/1985,
gli atti notarili inter vivos (esclusi diritti reali di garanzia e servitù) debbono menzionare i
seguenti titoli edilizi:
- licenza edilizia (o della licenza edilizia in sanatoria) per costruzioni eseguite prima del 30
gennaio 1977 (data di entrata in vigore della legge 10/1977 cd. “Legge Bucalossi”)
- concessione edilizia (anche in sanatoria) per costruzioni eseguite prima del 30 giugno
2003 (data di entrata in vigore del T.U. Edilizia)
- permesso di costruire (anche in sanatoria) per costruzioni eseguite dal 30 giugno 2003 in
poi (titolo edilizio che sostituisce licenza e concessione)
- D.I.A. per interventi ex art. 22 terzo comma T.U. eseguiti dal 30 giugno 2003

-------------------------------------------------------
* Cons. Naz. Notariato, Menzioni urbanistiche e validità degli atti notarili, Studio 5389/C del
30.10.2004
* RICCIARDI R., “Quali sono le dichiarazioni urbanistiche da rendere in atto a seguito
dell’entrata in vigore del nuovo T.U. sull’edilizia?”, in Quid Juris n. 99-100/2003
 
13
Sezione 2

Requisiti formali dei titoli di proprietà

Il certificato di abitabilità attesta l’esistenza dei requisiti igienico-

sanitario dell’immobile (art.5 D.P.R. 425/1994. In mancanza, non
c’è nullità del titolo, ma bensì possibile risoluzione del titolo per
inadempimento del venditore
Per il nuovo comma 2-ter. Art. 6 D.Lgs. 192/2005, dal 29.3.2011
vige l'obbligo a pena di nullità di inserire nelle compravendite una
clausola con cui l'acquirente da atto di aver ricevuto le informazioni
e la documentazione in ordine alla certificazione energetica
degli edifici

----------------------------------------------
* RICCIARDI R., in bollettino Quid Juris – n.79/2001 - “Il Notaio deve
accertare se l’immobile ha o no l’abitabilità?”
* A. Busani, Salvi i contratti senza la clausola, Sole 24 ore, 15.3.2011

14
 Sezione 3

Regolarità urbanistica sostanziale

Gli immobili ipotecati sono commerciabili se dotati dei requisiti

sostanziali di regolarità tecnico-urbanistica. Per l'art. 46 T.U. Edilizia,
tali requisiti esistono per edifici che siano:
- COSTRUITI PRIMA DEL 1° settembre 1967 - requisito sostanziale ex lege
dell’epoca di effettiva costruzione dichiarata in atto .
- COSTRUITI DOPO IL 1° settembre 1967 - realizzati sulla base di
progetti debitamente approvato con regolari provvedimenti
autorizzativi (licenza, concessione edilizia, concessione in sanatoria,
permesso e DIA art. 22, 3° co. T.U. Edilizia).
Solo l'abuso "maggiore" comporta l'incommerciabilità del bene.
________________________
Ministero dei Lavori Pubblici, Circolare 18 luglio 1995 (Capitolo 9 - paragrafo 9.1):
"occorre innanzitutto ribadire che l'eventuale nullità degli atti di trasferimento è
circoscritta soltanto agli immobili eseguiti in assenza di concessione o in totale
difformità di essa ….. mentre non sono oggetto ad alcun limite alla commerciabilità
gli abusi di minore gravità che restano assoggettati alle sanzioni di tipo
amministrativo o penale”.

15
Sezione 4

Scelte organizzative del ciclo istruttorio

1 _ analisi dei titoli di proprietà e delle certificazioni ipotecarie (o

visure presso i RR.II.) a cura di addetti della banca
2 _ acquisizione di relazioni notarili con attestazioni equivalenti

------------------------------------------

* Il Sole 24 Ore, norme e tributi, 20.11.2000 Responsabilità dei

professionisti. L’attività non può limitarsi solo ad accertare la volontà delle
parti Il notaio paga se omette la visura. Quando si redige un rogito si
devono effettuare tutti i controlli del caso anche se il cliente non li ha
richiesti

16
Sezione 4

Ruolo del notaio: la relazione notarile preliminare

Il professionista incaricato certifica lo stato giuridico degli immobili da

ipotecare (risultanze di quanto pubblicato presso i registri immobiliari e
ogni altro registro pubblico), l’identità del mutuatario e del terzo datore
d’ipoteca, i dati di individuazione dell’immobile, i titoli di proprietà

-----------------------------------------------------

Dal sito del Consiglio Nazionale del Notariato

IL RUOLO DEL NOTAIO:
“Sono tradizionalmente di competenza notarile: gli accertamenti preliminari (le
cosidette "visure", ipotecarie e catastali), la relazione legale per la banca, la
redazione e la stipulazione dell'atto, tutti gli adempimenti successivi
(registrazione fiscale, iscrizione dell'ipoteca, rilascio della copie, esecutive e
non), ecc”.

17
Sezione 4

Ruolo del notaio: la relazione notarile preliminare

“storica”

La relazione notarile preliminare, a scelta della banca, potrà avere la

forma di mera attestazione sullo stato attuale dell’immobile, dei
titolari e dei dati di individuazione dell’immobile
Oppure, più opportunamente, quella storica portante tutto quanto
sopra nell’arco di un ventennio

-------------------------------------------

Dal sito del Consiglio Nazionale del Notariato

FUNZIONI NOTARILI:
“…di assicurare la certezza dell'identità personale delle parti …; di garantire la
piena proprietà, titolarità e disponibilità in capo a chi cede, di quel dato
immobile nonché la sua completa libertà da ipoteche, pignoramenti ed ogni
altro genere di vincoli o limitazioni”

18
Sezione 4

Ruolo del notaio: limiti nelle attestazioni della

relazione

Per costante prassi il Notariato non certifica lo stato degli immobili

per quanto riguarda:
-  eventuali privilegi fiscali
- regolarità e conformità sostanziale alle norme tecnico-
urbanistiche (attestazioni estranee agli artt.17,18 e 40 L.47/1985 -
artt.30 e 46 T.U. Edilizia)

---------------------------------------------------
Ordinanza C. Cost. 276/2004 - Cons. Nazionale Notariato, Certificato i destinazione
urbanistica ed attività notarile, Studio n. 4144/2002

19
Sezione 5

Successione – tecniche istruttorie per la tutela della

garanzia ipotecaria

Documentazione legale per l'istruttoria:

- denuncia di successione ;
- atto notorio;
- verbale notarile di pubblicazione dell'eventuale testamento;
- trascrizione dell'accettazione, anche tacita dell'eredità.

-----------------------------------------
- Moglie C., Credito fondiario e edilizio, Giuffrè, 1982, Parte II, Cap.1 -
L'istruttoria delle domande di mutuo, pag. 338 e 344
- PETRELLI G, Note sulla trascrizione degli acquisti mortis causa, in Riv.
Not., 1993, p. 271 s.s. .

20
Sezione 5

Successione – tecniche istruttorie per la tutela della

garanzia ipotecaria

La denuncia di successione, è atto di rilevanza meramente fiscale

(v. art.5 D.Lgs.347/1990).
L'atto notorio è un mezzo di prova legale, normalmente richiesto
per le incombenze documentative di uffici pubblici e privati,
liberamente valutabile dal giudice.
Il verbale notarile è atto normalmente richiesto per la pubblicazione
di testamenti pubblici, olografi e segreti.

-----------------------------------------
Sito del Consiglio Nazionale del Notariato ai link Privati > Donazioni >
Successione e donazione

21
Sezione 5

Successione – tecniche istruttorie per la tutela della

garanzia ipotecaria
 
Il titolo successorio è però documentato con trascrizione
dell'accettazione, espressa o tacita, dell'eredità.
Per l'art. 2648 c.c. l'accettazione dell'eredità, o del legato che operi il
trasferimento della proprietà del bene da ipotecare, in base ad un
atto pubblico, ovvero in una scrittura privata autenticata o accertata
giudizialmente, devono essere trascritti.

---------------------------------------------------
* FORTI P., Appunti in tema di trascrizione, in Federnotizie, marzo 2002, par.
10) Atti mortis causa e principio di continuità
* RICCIARDI R., Qualora la provenienza di un bene da vendere sia costituita di
una successione legittima quali sono gli opportuni accertamenti …?, in Quid
Juris, 63-65/2000
 
- Sito del Consiglio Nazionale del Notariato ai link Privati > Donazioni >
Successione e donazione

22
Sezione 5

Successione – tecniche istruttorie per la tutela della

garanzia ipotecaria

L'art. 228 Disp. Att. equipara la trascrizione della successione

(denuncia di successione e/o testamento) e la trascrizione
dell'accettazione espressa o tacita della successione. La
mancanza di queste trascrizioni può minare la certezza legale
del titolo successorio e, soprattutto, espone la banca a non
remoti rischi di caducazione della garanzia ipotecaria.

------------------------------------------

* In Quid Juris n.102/2003 a pag.2 “E’ possibile la risoluzione parziale per mutuo
consenso di una donazione?” :
“… applicabile il principio generale di cui è espressione l’art. 1458, 2° comma
cod. civ., per il quale la risoluzione, anche se è stata espressamente pattuita,
non può pregiudicare i diritti acquistati dai terzi… la donazione viene annientata
totalmente ma nel rispetto dei diritti acquistati dai terzi medio tempore.

23
Sezione 5

Successione – tecniche istruttorie per la tutela della

garanzia ipotecaria

La banca che accetta la concessione di ipoteca da parte

dell'erede, o di suo avente causa, senza che sia trascritto
l’acquisto mortis causa, subisce rischi di inefficacia
dell'iscrizione dell'ipoteca, oppure di soccombenza rispetto
ad altro soggetto che tempestivamente trascriva l'acquisto ex art.
2648 C.C.: in questo caso, per l’art.534 c.c. l'erede “apparente”
può agire per la restituzione dell'immobile e porre nel nulla
l’ipoteca
-------------------------------------------
* Quid Juris n.63-65/2000 , cit.: "la trascrizione delle accettazioni tacite di
eredità … è utile, anzi necessaria, ad una pluralità di fini, oltre che per la
continuità delle trascrizioni..

24
Sezione 5

Successione – tecniche istruttorie per la tutela della

garanzia ipotecaria
“ esiste uno strumento efficace per tutelare chi acquista con
provenienza successoria, ed è la trascrizione dell'acquisto
mortis causa, ex art. 2648 del codice civile. Non bisogna
dimenticare, infatti, che - ai sensi degli artt. 534 e 2652 n.
7 c.c. - la trascrizione dell'acquisto mortis causa è un
elemento della fattispecie complessa dell'"erede apparente",
che determina la salvezza dei terzi acquirenti di buona
fede.” (1)… nonché la salvezza della garanzia
ipotecaria che la banca acquisisce dall’erede.
--------------------------------------------
*(1) In Quid Juris n.63-65/2000 cit. : nei trasferimenti mortis causa, la
trascrizione ha, in campo immobiliare, la stessa funzione che essa svolge
negli atti inter vivos: quella di renderli opponibili ai terzi
G. Petrelli , Sulla sicurezza degli acquisti da eredi e donatari, Notariato,
2005, 211

25
Sezione 5

Successione – tecniche istruttorie per la tutela della

garanzia ipotecaria

Quindi per scongiurare i rischi citati, la banca si deve avvalere

dell’art.476 c.c., subordinando l'erogazione del finanziamento,
alla produzione della nota di trascrizione dell'accettazione
tacita dell'eredità.

26
 Sezione 5

Successione – tecniche istruttorie per la tutela della

garanzia ipotecaria

La concessione di ipoteca, operata a favore della banca

dall'interessato, infatti, è di per sé atto di disposizione che
presuppone l'inequivoca volontà di accettare l'eredità
da cui il bene ipotecando proviene. Sarà sufficiente che
La trascrizione venga pubblicata anteriormente all'iscrizione
dell'ipoteca (anche di un solo giorno) per salvaguardare
efficacemente il diritto di garanzia reale assunto dalla banca.

-------------------------------------- 27
 Sezione 6

Donazione - rischi e soluzioni

Nella valutazione della dottrina il titolo donativo presentava le
seguenti criticità:
- art.563 c.c.- deroga alla priorità delle trascrizioni ex art.2644, l'az.
riduzione può vanificare il titolo di proprietà fino a venti anni dalla
trascrizione della donazione;
- art. 561 c.c. - se vittoriosa, l'az. riduzione pone nel nulla anche
l'ipoteca già iscritta
- art. 557, co.2 c.c. - i legittimari, finché vive il donante, non possono
né rinunciare all'azione né consentire la donazione
- legittimati anche gli eredi, gli aventi causa e (in via surrogatoria) i
creditori dei legittimari (art. 2900 c.c.)
------------------------------------------------
Patti F., Circolazione di immobili provenienti da donazione, in Vita Notarile n.2,
Maggio Agosto 1999, 1095

28
Sezione 6

Pertanto, nella prassi venivano valutate alcune soluzioni:

-          Fideiussione del donante e dei legittimari (1)
-          Fideiussione bancaria o assicurativa (1)
-         MUTUO DISSENSO
La soluzione del mutuo dissenso era esplicitamente contemplata dal C.N.N.;
il Notaio R. Ricciardi - Consigliere CNN – interpellato sull’argomento
nell’aprile 2004 rispose che : “il problema è al Notariato ben noto, tant'è che
si è fatto promotore di un disegno di legge (Senato n. 2326) che con
l'introduzione di una norma del seguente tenore: << Le sentenze che
accolgono le domande di riduzione delle donazioni non pregiudicano i
diritti acquistati dai terzi in base ad un atto a titolo oneroso trascritto
o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda.>> che
risolverebbe tutto.
Tutte le altre soluzioni, tra cui quella cui fa riferimento, dissimulano dei patti
successori e quindi non danno alcuna sicurezza. L’unica soluzione per me
attualmente praticabile è quella della risoluzione della donazione per mutuo
consenso, magistralmente illustrata da Capozzi e alla quale ho fatto anche
cenno nel bollettino n. 102.
-------------------------------------------
(1) A conferma del responso, sent. Trib. Mantova 228/2011, commentata da A.
Busani, Nulla la garanzia dell'ipoteca sul bene donato, Sole 24 Ore, che ha
dichiarato nulla la fideiussione escussa da una banca per l'inadempimento del
mutuatario _ Anche la fideiussione bancaria o assicurativa è di fatto
impraticabile per gli alti costi 29
Sezione 6

Da ultimo, la Cassazione (1) ha offerto un fondamentale punto di

riferimento nella complessa materia della circolazione dei beni
oggetto di donazione, decidendo che oggetto di azione di restituzione
può essere un immobile solo se è quest’ultimo è stato formalmente
ed effettivamente donato.
Nel caso, invece, di donazione indiretta (latamente dissimulata)
consistente nel pagamento di un prezzo dovuto da altri (tipico caso,
la compravendita pagata con denaro del padre che intesta l'immobile
direttamente al figlio) il legittimario deve rivolgere le sue ragioni
esclusivamente verso il donatario, senza poter pretendere alcun
coinvolgimento dei terzi acquirenti l'immobile (e della banca
creditrice).
--------------------------------------
(1) Cassazione n. 11496 del 12 maggio 2010, commentata da A. Busani
Angelo - E. Lucchini Guastalla in La casa dribbla i rischi della donazione, Sole
24 Ore - Norme e Tributi del 23.10.2010

30
 Sezione 6

Donazione - rischi e soluzioni

Tutto quanto sopra, in ogni caso, non risolve totalmente ulteriori e
noti problemi di "instabilità" della donazione:
- revoca per ingratitudine;
- revoca per sopravvenienza di figli
- az. riconoscimento di paternità del donante, anche post mortem
Anche dopo la riforma, per poter operare su garanzie donative,
occorrerà accertare il decorso dei venti anni dalla donazione per poter
escludere il rischio delle azioni di riduzione e/o restituzione; resta
inoltre vietata la preventiva rinuncia alle azioni stessa (art.557, co.2
C.C.)
-----------------------------------------------------
- BUSANI A., Ma alla riduzione non si rinuncia, Sole 24 Ore, 6.5.2005, p.23

31
Sezione 7

Abusi edilizi - commerciabilità degli immobili cauzionali

 
Per il buon esito della garanzia ipotecaria, le norme sui condoni edilizi
fissano i requisiti formali e sostanziali della commerciabilità:
1° condono - Legge 47/1985
2° condono - Legge 724/1994
3° condono - art. 32 D.L.269/2003, Sent. C.Cost. 169/2004, art.5
D.L. 168/2004 e Leggi Regionali

---------------------------------------------------
* Studi Cons. Naz. Notariato: n. 5389/C del 30 ottobre 2004 "Menzioni
urbanistiche e validità degli atti notarili" e n. 4509/2003 "La
commercializzazione dei fabbricati tra testo unico sull'edilizia e legge n. 47 del
1985 sul condono edilizio"

32
Sezione 7

Abusi edilizi - commerciabilità degli immobili cauzionali

La citata normativa sul 3° condono, anche a seguito della sentenza

della Consulta, è oggi così applicabile:
- la legge statale (art.32 D.L. 269) vige soltanto nei territori di
Abruzzo e Calabria
- per tutte le altre Regioni, valgono specifiche leggi regionali fin qui
emanate e la legge statale trova applicazione solo se non
contraddetta da detta normativa locale (differenti oblazioni, oneri
urbanizzazione, integrazioni documentali, vincoli, limiti di cubatura e
superficie sanabile, ecc…)

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Sezione 7

Abusi edilizi - commerciabilità degli immobili cauzionali

Problematiche sui requisiti sostanziali
 
Per il Notariato, esiste un arco temporale (transizione tra norma
statale e leggi regionali sul 3° condono) in cui gli atti di trasferimento
di immobili abusivi non sono validi per carenza di effetti civilistici,
amministrativi e penali delle domande di condono.

--------------------------------------------
Cons. Naz. Notariato, Studio n. 5484/C del gennaio 2005, v. infra parag. 2. Gli
ambiti di operatività della legge regionale disegnati dalle fonti primarie, lett. C)
D. L. 12 luglio 2004, n. 168

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Sezione7

35
Sezione 7

Abusi edilizi - commerciabilità degli immobili

cauzionali
Problematiche sui requisiti sostanziali
Peraltro, anche oggi che è finita tale fase transitoria, i problemi di
validità di atti e di sopravvenuta totale incommerciabilità di
alcuni immobili permangono. Esistono cioè domande di sanatoria
divenute improcedibili, o già respinte, con conseguente perdita di
valore del bene o sua demolizione
Ciò è possibile in tutti i casi in cui le leggi regionali emanate
fino a Novembre 2004 abbiano modificato in pejus rispetto
all'art.32 del D.L. 269/2003 i requisiti di sanabilità degli
immobili abusivi, o comunque aggravato le regole del condono
statale (es. limiti di superficie e cubatura più ristretti, conformità di
tipo urbanistico diverse da quelle della legge statale, ecc…).

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Sezione 7

Abusi edilizi - commerciabilità degli immobili

cauzionali
Problematiche sui requisiti sostanziali
Per esemplificare : L.R. Lazio 8 novembre 2004 n. 12
Nel Lazio sono sanabili ampliamenti non superiori al 20 per
cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa,
non superiori a 200 metri cubi (art. 2 lett.a della L.R.).
Pertanto, c’è restrizione del limite fissato dal legislatore
nazionale, che ammetteva ampliamenti non superiori al 30 per
cento della volumetria originaria o, in alternativa, non superiori a
750 mc. (art. 32 comma 25 del d.l. 269/2003). Conseguenza: la
domanda di sanatoria per un ampliamento del 21% e oltre è
improcedibile, l’immobile è incommerciabile e inidoneo a
costituire valida garanzia ipotecaria.
-------------------------------------------
* Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 5484/C, LA SANATORIA
EDILIZIA NEL LAZIO, par. 3.3.1.1 Limiti generali di sanabilità degli
ampliamenti 37
Sezione 7

Abusi edilizi - commerciabilità degli immobili

cauzionali
Problematiche sui requisiti sostanziali

Resta ferma in ogni caso la validità giuridica degli atti notarili

posti in essere anteriormente alla pronuncia d’invalidità
dell’art. 32 D.L.269/2003, per i quali potrà tenersi conto, ai fini
della commerciabilità, di domande di sanatoria presentate prima
dell’8.7.2004, che siano però accompagnate da provvedimento
di concessione in sanatoria non più impugnabile.
-------------------------------------------
* Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 5484/C, LA SANATORIA
EDILIZIA NEL LAZIO, par. 3.3.1.1 Limiti generali di sanabilità degli
ampliamenti

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Sezione 8

Vincoli ambientali, culturali e urbanistici

L'articolo 32 della Legge 28 febbraio 1985, n. 47, come sostituito dal
D.L.269/2003, dispone che :” ... il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria
per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo, è subordinato al parere
favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso … “. Per
l’art. 33 della stessa L. 47/1985, sono insuscettibili di sanatoria, e
pertanto incommerciabili gli immobili abusivi già soggetti a:
- vincoli imposti da leggi statali e regionali nonché dagli strumenti urbanistici a
tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici,
ambientali, idrogeologici;
- vincoli imposti da norme statali e regionali a difesa delle coste marine, lacuali
e fluviali;
- vincoli imposti a tutela di interessi della difesa militare e della sicurezza
interna
- ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree;
- tutela storico-artistica o ambientale ex D.Lgs. 490/1999, ora Codice Beni
Culturali D.Lgs. 42/2004 (ridondanza del punto a)
-------------------------------------------
* v. TABELLA VINCOLI CHE POSSONO ESSERE PRESENTI IN UN SITO,
Sportello Unico Attività Produttive Comune Milano
39
Sezione 8

Vincoli ambientali, culturali e urbanistici


Sono estranei alla tutela dei beni culturali tutti i beni la cui esecuzione non
risalga ad oltre cinquanta anni (art 10, co.5 D.Lgs. 42/2004).

Ai fini dell’istruttoria, è essenziale accertare che le alienazioni, le convenzioni
e gli atti giuridici in genere, siano compiuti senza violare divieti stabiliti dalle
disposizioni del Titolo I della Parte seconda, o senza l'osservanza delle
condizioni e modalità da esse prescritte - detti atti infatti sono nulli, salva la
facoltà del Ministero di esercitare la prelazione (art. 164 D.Lgs. 42/2004 )

Sono anche stabilite sanzioni penali per la mancata osservanza delle
prescrizioni del Codice (art. 173 D.Lgs. 42/2004 )
-------------------------------------------
Calegari, Opponibilità dei vincoli non trascritti e obblighi di denuncia degli atti di
trasferimento, Lezioni tenute all'Univ. di Padova - Giurisprudenza, AA 2007-2008

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Sezione 8

Vincoli ambientali, culturali e urbanistici


Gli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la
proprietà o la detenzione di beni culturali sono denunciati alla
competente Soprintendenza, entro trenta giorni dalla data dell'atto,
ad opera dell'alienante a titolo oneroso o gratuito. Ciò anche
nell'àmbito di procedure di vendita forzata o fallimentare ovvero in
forza di sentenza che produca gli effetti di un contratto di
alienazione non concluso, nonchè dall'erede o dal legatario (art.59,
comma 4 Codice B.C.).

In mancanza di positivo esercizio della prelazione spettante al
Ministero B.C., a Regioni e altri enti pubblici territoriali, nel termine
massimo 180 gg., per l’atto di alienazione dell’immobile oggetto di
vincolo cessa lo stato di condizione sospensiva ed esso acquista
piena validità ed efficacia (artt. 60, 61 e 62 Codice B.C.).

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Sezione 8

Vincoli ambientali, culturali e urbanistici

La normativa sugli usi civici, basata sulla Legge n. 1766/1927 e
regolam. n. 332/1928 consente eccezioni all’ incommerciabilità
propria dei beni demaniali. Nell’istruttoria, ai fini della
negoziabilità delle aree oggetto di uso civico:

è compito del notaio quello di stabilire se l’area vincolata sia di
proprietà privata (commeciabile), oppure di proprietà pubblica
(incommerciabile);

sempre a mezzo del notaio, accertare l’avvenuta assegnazione a
categoria catastale b) (coltura agraria) e l'affrancazione del
canone enfiteutico, oppure il positivo esito dell’apposito
procedimento di conciliazione (art. 29 Legge 1766/1927) .
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Studio CNN n. 777-21 maggio 1994 “Commerciabilità dei terreni soggetti ad uso civico”
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